Festschrift für Uwe H. Schneider: zum 70. Geburtstag 9783504380717

Mit dieser gewichtigen Festschrift ehren 80 namhafte Autoren aus Wissenschaft und Praxis Professor Dr. Dr. h.c. Uwe H. S

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Festschrift für Uwe H. Schneider: zum 70. Geburtstag
 9783504380717

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Festschrift für Uwe H. Schneider

FESTSCHRIFT FÜR

UWE H. SCHNEIDER ZUM 70. GEBURTSTAG herausgegeben von

Ulrich Burgard Walther Hadding Peter O. Mülbert Michael Nietsch Reinhard Welter 2011

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln TeL 02 21/9 37 38-{}1, Fax 02 21/9 37 38-943 [email protected] www.otto-schmidt.de ISBN 978-3-504-06046-6 ©2011 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln

Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist w:heberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen. Bearbeitungen, Obersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann Textfonnatierung: A Quednau, Haan Druck und Verarbeitung: Kösel, Krugzell Printed in Gennany

Geleitwort Mit dieser Festschrift zum 70. Geburtstag von Uwe H. Schneider würdigen Kollegen, Schüler, Freunde und Wegbegleiter einen herausragenden Gelehrten, großartigen akademischen Lehrer und vielgefragten Berater, dessen national und international hohes Ansehen in Wissenschaft und Praxis sowohl auf seiner außerordentlichen wissenschaftlichen Leistung als auch auf seiner Persönlichkeit beruht, die sich durch stets wache Neugier, ansteckende Begeisterungsfähigkeit und freundliche Verbindlichkeit auszeichnet. Diese Eigenschaften haben ihn zugleich wie kaum einen Zweiten befähigt, immer wieder neue, praxisorientierte Themen aufzugreifen und zu erforschen, womit er zuweilen der Diskussion um Jahre voraus war und sie geprägt hat. Uwe H. Schneider wurde am 29. Januar 1941 in Karlsruhe geboren. Sein Vater Dr. h.c. Herbert Schneider war Rechtsanwalt am Bundesgerichtshof und Honorarprofessor an der Universität Tübingen, sein Großvater Rechtsanwalt und Landtagsabgeordneter, ein Urgroßvater Ordinarius für Geschichte und Reichstagsabgeordneter. Zur Verwandtschaft gehörten ferner Dr. Walter Lewald, von 1947–1974 Mitbegründer und Herausgeber der NJW, sowie andere Professoren etwa für Staatsrecht oder Kirchenrecht. Das wissenschaftliche, insbesondere das rechtswissenschaftliche Interesse war Uwe Schneider also in die Wiege gelegt. Tatsächlich haben ihn die Gespräche mit seinem Vater und dessen Tätigkeit am Bundesgerichtshof von Kindesbeinen an geprägt. Geprägt hat ihn aber auch ein früher Auslandsaufenthalt: Die Not der Nachkriegsjahre war so groß, dass die Eltern ihn und seinen Bruder Volker 1947/48 für ein knappes Jahr zu einer befreundeten Familie nach Schweden gaben. 1960–1964 hat Uwe Schneider Rechtswissenschaft und Volkswirtschaftlehre in Heidelberg, Kiel und Freiburg i. Br. studiert. Nach Ablegen des Zweiten juristischen Staatsexamens 1967 in Stuttgart wollte er zunächst Diplomat werden. Zum Erwerb fehlender Französischkenntnisse bewarb er sich u. a. bei der Ecole Nationale d’Administration (ENA) in Paris und wurde prompt angenommen. Die folgenden zwei Jahre waren ein großes Bildungserlebnis, führten aber auch zu der ernüchternden Erkenntnis, dass diplomatischer Dienst nicht sogleich nach Paris oder London, sondern womöglich zunächst nach Ruritanien oder Kriegistan führt. Die Folge war eine Neuorientierung, deren erstes Ergebnis 1969 die Promotion zum Doktor der Rechte an der Universität Freiburg i. Br. bei Thomas Würtenberger war, Thema der Dissertation: „Die Pflicht der Behörden zur Aktenvorlage im Strafprozeß“! Es folgte 1970 ein zehnmonatiger Aufenthalt als Stipendiat und Assistent am Center of European Governmental Studies der Universität Edinburgh zur Verbesserung der Englischkenntnisse. Noch im selben Jahr erfolgte die entscheidende Weichenstellung. Auf Empfehlung von Heinrich Kronstein sollte Uwe Schneider als Assistent bei Kurt Biedenkopf in Bochum tätig werden. Da dieser jedoch in die Geschäftsführung der Henkel GmbH wechselte, vermittelte er ihn an Marcus Lutter, dessen Wissenschaftlicher Assistent und erster Habilitand er bis zum V

Geleitwort

Jahr 1975 war und dem wir die gesellschafts- und konzernrechtliche Prägung von Uwe Schneider zu danken haben. Das Thema der Habilitationsschrift lautete: „Betriebsführungs- und Betriebspachtverträge“. Nach der Verleihung der venia legendi für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Arbeitsrecht und Rechtsvergleichung folgte alsbald die Ernennung zum Abteilungsvorsteher und Professor (H 3) am Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz. Zum 1.1.1976 wurde er zudem zusammen mit Walther Hadding zum Direktor des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz bestellt, die damit dem Institutsgründer Johannes Bärmann (dem akademischen Lehrer von Marcus Lutter) nachfolgten. Noch im selben Jahr wurde er zum ordentlichen Professor (C 4) an der Technischen Hochschule Darmstadt, Fachgebiet: Zivilrecht, deutsches und internationales Wirtschaftsrecht und Arbeitsrecht ernannt. Der Universität Darmstadt ist Uwe Schneider trotz eines ehrenvollen Rufs an die Universität Trier (1986) über seine Emeritierung im Jahr 2009 hinaus treu geblieben. Mitbestimmend hierfür war gewiss das Mainzer Kreditrechtsinstitut, das er bis heute zusammen mit Peter O. Mülbert leitet; denn das Institut eröffnete ihm nicht nur ein neues wissenschaftliches Betätigungsfeld mit vielfältigen Kontakten zur Praxis, sondern entwickelte sich dank der 27-jährigen kongenialen Zusammenarbeit mit Walther Hadding zu einer der führenden bankrechtlichen Institutionen in Deutschland. Davon zeugt etwa die von den Direktoren herausgegebene Schriftenreihe des Instituts (Verlag Duncker & Humblot), die inzwischen auf 185 Bände angewachsen ist und in der – neben vielen anderen wissenschaftlichen Werken – die Ergebnisse zahlreicher Forschungsprojekte veröffentlicht sind, die das Institut zu praxisorientierten Themen meist unter Einbeziehung ausländischer Rechtsordnungen und Mitwirkung entsprechender Fachjuristen durchgeführt hat. Und davon zeugen die regelmäßigen Seminarveranstaltungen (im Laufe der Jahre rund 600), für die das Institut weithin bekannt ist. Die akademische Vita von Uwe Schneider weist ferner eine Vielzahl von internationalen Engagements auf: 1981 visiting professor an der Law School der State University of California in Berkeley; seit 1986 Vertreter der Bundesrepublik Deutschland in mehreren Arbeitsgruppen der EG-Kommission; 1987–2007 Vertreter der Bundesrepublik Deutschland in mehreren Arbeitsgruppen der United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL); 1990 visiting professor am College of Law der Georgia State University, Atlanta; 1992 visiting professor an der juristischen Fakultät der Chuo-Universität Tokio; 2000–2001 Dozent an der Deutschen Rechtsschule der juristischen Fakultät der Universität Warschau; 2001 visiting professor an der School of Law der Duke University in Durham, North Carolina; 2003 Mitglied der Steering Group on Corporate Governance der OECD, Paris; seit 2003 Kooperation mit der University of Business and Finance, St. Petersburg, die ihm jüngst die Ehrendoktorwürde verliehen hat. VI

Geleitwort

Auch im Inland ist Uwe Schneider in zahlreichen Ämtern und Gremien aktiv: 1983/84 war er Dekan des Fachbereichs Rechts- und Wirtschaftswissenschaften an der Technischen Hochschule Darmstadt. Seit 1995 ist er Mitglied des wissenschaftlichen Beirats des Deutschen Aktieninstituts. Im Jahr 2000 war er zusammen mit Christian Strenger Sprecher der Deutschen Grundsatzkommission Corporate Governance. Im selben Jahr gründete er den Emittentenausschuss in Zusammenarbeit mit dem Deutschen Aktieninstitut. Seit 2002 ist Uwe Schneider Mitglied des Deutschen Übernahmerates bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht und seit 2009 außerdem Corporate Governance-Beauftragter der Deutschen Bundesbank. Ferner ist er Mitglied der Aufsichtsräte der ALTE LEIPZIGER Lebensversicherung auf Gegenseitigkeit (seit 2002), der HALLESCHE Krankenversicherung auf Gegenseitigkeit (seit 1998) und der ALTE LEIPZIGER Holding AG (seit 1997). In diesen drei Gremien ist er zugleich stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender. Und damit nicht genug: Seit 2005 ist Uwe Schneider Vorsitzender des Vorstands des SCA Pensionsfonds e.V. und seit 2009 Mitglied des Vorstands der Deutschen Nierenstiftung. Schließlich ist er seit dem 1.1.2010 Of Counsel bei der Rechtsanwaltssozietät Schmitz & Partner. Alle diese Ämter belegen nicht nur das außerordentliche Engagement von Uwe Schneider, sondern auch seine starke Verbindung zu der Unternehmenspraxis. Diese starke Praxisverbindung hat schließlich auch das wissenschaftliche Œuvre von Uwe Schneider geprägt. Sein besonderes Interesse galt und gilt nämlich der rechtswissenschaftlichen Erforschung neuer bzw. noch nicht oder wenig beschriebener Sachverhalte und Normen. Hierfür stehen zum einen seine wegweisenden Arbeiten zur Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen, zum Sonderrecht der Publikumspersonengesellschaften, zum Konzernrecht im Allgemeinen und zum Konzernrecht der Personengesellschaften sowie zur Konzernfinanzierung im Besonderen, zur Entstehung eines Pensionskassenkorporatismus, zur Corporate Governance, zur Compliance sowie zu Private Equity. Hierfür steht zum anderen sein weiterer Forschungsschwerpunkt, nämlich das sich rasant entwickelnde Kapitalmarktrecht, das er von Beginn an sowohl in zahlreichen Aufsätzen als auch in den von ihm mitherausgegebenen und mitbearbeiteten Kommentaren zum WpHG und zum WpÜG begleitet und mitgeprägt hat. Und hierfür stehen schließlich auch seine vorbildlichen Erläuterungen der §§ 6, 19, 35–40, 43–44, 52, 86 GmbHG im „Scholz“, in denen er bei jeder Neuauflage nicht nur die Weiterentwicklung der Rechtsprechung und Literatur nachzeichnet, sondern stets auch neue Rechtsprobleme aufzeigt. Praxisnähe bedeutet bei Uwe Schneider allerdings niemals Praxishörigkeit. Vielmehr zeichnete ihn stets eine kritische Distanz aus, die zuweilen auch in deutlicher Kritik mündete. Praxisnähe bedeutete für ihn daher „nur“ Kenntnis und Erforschung der Lebenssachverhalte sowie Klarheit und Anschaulichkeit der Darstellung. Dogmatische Pirouetten sind seine Sache nicht. Vielmehr soll das Geschriebene auch für Praktiker und gebildete Laien verständlich sein. Dabei hat er eine besondere Gabe für die Findung einprägsamer Begriffe zur Beschreibung komplexer Sachverhalte (z. B. im Bereich der Konzernfinanzierung: „Pyramiden-, Tresor- und Metamorphoseneffekt“). Seine Beiträge sind VII

Geleitwort

daher als Gute Nacht-Lektüre nicht geeignet; denn zum Einschlafen sind sie viel zu spannend geschrieben. Obgleich Uwe Schneider mit vielen Beiträgen Neuland betritt, schreibt er beeindruckend viel. Das anhängende Veröffentlichungsverzeichnis zählt 421 Titel. Darüber hinaus fungiert er als Mitherausgeber zahlreicher Standardwerke. Außer den bereits genannten sehr erfolgreichen Kommentaren seien besonders das Handbuch der Konzernfinanzierung sowie das Handbuch Managerhaftung erwähnt, das gerade im vergangenen Jahr die zweite Auflage erlebt hat. Überdies ist Uwe Schneider seit dem Jahr 2002 Mitherausgeber der Zeitschrift „Die Aktiengesellschaft“. Uwe Schneider ist jedoch nicht nur ein herausragender Wissenschaftler und vielgefragter Berater, sondern auch ein großartiger Lehrer. Drei Schüler hat er zur Habilitation geführt, viele weitere (auch externe Doktoranden) zur Promotion. Kein Mitarbeiter hat seinen Lehrstuhl unpromoviert verlassen, nicht zuletzt wegen der mitreißenden Begeisterungsfähigkeit von Uwe Schneider und seiner Gabe, jedem jede Freiheit für seine wissenschaftliche Arbeit zu lassen. Natürlich müssen Mitarbeiter auch mitarbeiten. Der hoch motivierende Lohn war jedoch, dass die Arbeitsergebnisse nicht bis zur Unkenntlichkeit korrigiert und verändert, sondern vertrauensvoll weitgehend einbezogen wurden. Alle, die mit Uwe Schneider arbeiten durften, haben diese Zeit als außerordentlich anregend und bereichernd empfunden. Vielen hat er bei dem anschließenden Berufseinstieg geholfen, manche sind heute sehr erfolgreich. Und zu nahezu allen seinen Doktoranden hat er noch heute Kontakt. Seinen Erfolg als Lehrer belegen schließlich die nachhaltigen Proteste der Studierenden, mit denen sie verhindern wollten, dass seine Stelle in Darmstadt nicht wieder besetzt wird. All das ist umso bemerkenswerter als in Darmstadt keine Juristen, sondern überwiegend Wirtschaftsingenieure ausgebildet werden. Nur Wenige verfügen über eine so beeindruckende Schaffenskraft wie Uwe Schneider. Und noch seltener ist die Fähigkeit, ein derart erfülltes Berufsleben mit einem ebenso erfüllten Privatleben zu vereinbaren. Eine Würdigung von Uwe Schneider wäre daher ganz und gar unvollkommen, bliebe seine Rolle als Ehegatte und Vater unerwähnt; denn seine Familie bildete stets seinen wichtigsten Lebensmittelpunkt. 1973 heiratete er die Ärztin Dr. med. Barbara Peters, die als Fachärztin für Neurologie u. a. viele Jahre in der akademischen Lehre erfolgreich als Dozentin tätig war. 1975 kam der Sohn Sven, 1978 die Tochter Susanne zur Welt. Für sie nimmt sich der Vater stets jede Zeit. Hintanstellen gibt es nicht. Bei Anrufen der Familie lässt er alles stehen und liegen. Mittags fährt er oft und abends regelmäßig rechtzeitig zum heimischen Herd. Und dann wird ausgiebig „geschwatzt“. Belohnt wurden die tüchtigen Eltern durch prächtige Kinder. Sven ist inzwischen erfolgreicher Rechtsanwalt, promoviert, selbst wissenschaftlicher Autor (natürlich auch in dieser Festschrift) und geschäftsführender Mitherausgeber der Neuen Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (NZG). Und Susanne ist eine höchst erfolgreiche Ärztin. Sie wurde im Frühling 2009 mit nur 31 Jahren von der medizinischen Fakultät der Universität Lübeck habilitiert. VIII

Geleitwort

Diese Festschrift ist zu einem beträchtlichen Teil eine Freundesgabe. Allen, die zu ihr beigetragen haben, sei an dieser Stelle herzlich gedankt. Ohne die finanzielle Unterstützung durch die Allianz SE, den Deutschen Sparkassenund Giroverband e.V., den Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen, den Sparkassenverband Rheinland-Pfalz, die Stadt- und Kreis-Sparkasse Darmstadt, die ThyssenKrupp AG sowie die Wissenschaftsförderung der SparkassenFinanzgruppe e.V. wäre die Festschrift freilich nicht entstanden. Besonderer Dank gebührt ferner dem Verlag Dr. Otto Schmidt und seinen Mitarbeitern für die vorzügliche Betreuung. Im Januar 2011 Ulrich Burgard, Walther Hadding, Peter O. Mülbert, Michael Nietsch, Reinhard Welter

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Inhalt Seite

Geleitwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Verzeichnis der Autoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Holger Altmeppen Zur Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder einer kommunalen GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

Heribert M. Anzinger Verdeckte Einlagenrückgewähr an den (un-)tätigen Kommanditisten . .

15

Heinz-Dieter Assmann Das Verhältnis von Aufsichtsrecht und Zivilrecht im Kapitalmarktrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

Klaus-Albert Bauer Gibt es Musikerjuristen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

Walter Bayer Die Haftung des Beirats im Recht der GmbH und der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

Heiko Beck Das Chamäleon Anlegerschutz oder „Worüber reden wir eigentlich?“ .

89

Gert A. Benkel Die freiwillige Beachtung des Deutschen Corporate Governance Kodex durch große Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit . . . . . . . .

113

Christoph von Bülow Angebotspflicht auf Grund Acting in Concert bei Aufsichtsratswahlen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

141

Hartwin Bungert / Gunnar Janson Im Spannungsfeld von Unternehmensvertrag und Squeeze-out: Gibt es einen zeitanteiligen Ausgleichsanspruch nach § 304 AktG? . . .

159

Ulrich Burgard Mitteilungspflichten nach einem Delisting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

177

Andreas Cahn / Henny Müchler Die Verantwortlichkeit der Organmitglieder einer Sparkasse für den Erwerb riskanter Wertpapiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

197

Matthias Casper Islamische Aktienfonds – eine kapitalmarktrechtliche Herausforderung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

229 XI

Inhalt Seite

Carsten P. Claussen Kann der deutsche Gesetzgeber mehr gegen Finanzkrisen tun? . . . . . . .

247

Christian E. Decher Mitwirkungsrechte der Aktionäre beim Kauf von Unternehmen? . . . .

261

Tim Drygala Die neue Pflicht des Vorstands zur Bescheidenheit . . . . . . . . . . . . . . . .

275

Ernst Thomas Emde Gesamtverantwortung und Ressortverantwortung im Vorstand der AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

295

Volker Emmerich Anmerkungen zur Bewertung von Unternehmen im Aktienrecht . . . . .

323

Holger Fleischer Schwere Erkrankung des Vorstandsvorsitzenden und Ad-hocPublizität – Zum Spannungsverhältnis zwischen Markttransparenz und personenbedingten Geheimhaltungsinteressen im deutschen und US-amerikanischen Kapitalmarktrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

333

Wulf Goette Zur individualvertraglich vereinbarten entsprechenden Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes in organschaftlichen Anstellungsverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

353

Norbert Gross Zwölf Charakterköpfe: Die ersten Rechtsanwälte beim Bundesgerichtshof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

363

Wolfgang Groß Befreiung von der Ad-hoc-Publizitätspflicht nach § 15 Abs. 3 WpHG . .

385

Barbara Grunewald Rechtsfolgen bei unterlassener Prüfung der Kreditwürdigkeit . . . . . . . .

401

Ulrich Haas / Anne Hoßfeld Schiedsvereinbarungen zwischen Gesellschaft und GmbH-Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

407

Mathias Habersack Die Legalitätspflicht des Vorstands der AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

429

Walther Hadding Zur „Kundenkennung“ im neuen Recht der Zahlungsvorgänge . . . . . .

443

Horst Hammen Öffentlichrechtliche Zahlungsansprüche von Börsen – Zur Rechtsfähigkeit der deutschen Börsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

455

XII

Inhalt Seite

Peter Hemeling Der nicht nachzuzahlende Vorzug und die rückzahlbare Aktie . . . . . . .

471

Joachim Hennrichs Zur Kapitalaufbringung und Existenzvernichtungshaftung in sog. Aschenputtel-Konstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

489

Hartwig Henze Optionsvereinbarungen der Aktiengesellschaft über den Erwerb eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

507

Burkhard Hess / Christoph Leser „Räuberische“ Aktionäre – Ist das Prozessrecht hilflos? . . . . . . . . . . . .

519

Heribert Hirte Handels-, gesellschafts- und kapitalmarktrechtliche Publizitätspflichten in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

533

Peter Hommelhoff SPE-Mitbestimmung bei grenzüberschreitenden Sitzverlegungen nach dem schwedischen Verordnungsentwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

547

Uwe Hüffer Gewinnabführung und Verlustsaldierung unter Entnahme aus der gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB innervertraglich gebildeten Kapitalrücklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

559

Hans-Christoph Ihrig Zum Auskunftsanspruch bei Namensaktien nach § 67 Abs. 4 Sätze 2 und 3 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

573

Joachim Jahn Zwischen Elfenbeinturm und Boulevard – Rechtswissenschaftler in „allgemeinen Medien“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

593

Susanne Kalss Beratungsverträge und sonstige Geschäfte von Aufsichtsratsmitgliedern mit der Gesellschaft nach österreichischem Recht . . . . . .

601

Detlef Kleindiek Geschäftsführerhaftung in der Krise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

617

Lars Klöhn Grenzen des insiderrechtlichen Verbots selektiver Informationsweitergabe an professionelle Marktteilnehmer – Vermeidungsstrategien und ihre Behandlung im Lichte rechtsvergleichender Erfahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

633

Ingo Koller Beratung und Dokumentation nach dem § 34 Abs. 2a WpHG . . . . . . . .

651

XIII

Inhalt Seite

Hartmut Krause Die „kalte“ Übernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

669

Thomas Kremer Kooperation des Unternehmens mit der Staatsanwaltschaft im Compliance Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

701

Gerd Krieger Beweislastumkehr und Informationsanspruch des Vorstandsmitglieds bei Schadensersatzforderungen nach § 93 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . .

717

Joachim Lang Kapitalvermögen im Spannungsverhältnis der Steuerflucht zur Steuergerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

737

Katja Langenbucher Zur rechten Konkretisierung angemessener Vorstandsbezüge – Kapitalmarktrecht oder Verbandsrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

751

Marcus Lutter Zur Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen Organmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

763

Reinhard Marsch-Barner Gedanken zum Public Corporate Governance Kodex . . . . . . . . . . . . . . .

771

Helmut Merkel Progrediente Entwertung der Kreditsicherheiten aufgrund der neueren Rechtsprechung des BGH zur Vorausabtretung kontokorrentgebundener Forderungen – Dominoeffekt für Bankkontokorrent und AGB-Pfandrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

787

Hanno Merkt Der Nacherwerb beim Squeeze-out und beim Sell-out (§§ 39a, 39c WpÜG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

811

Thomas M. J. Möllers / Sabrina Hailer Systembrüche bei der Anwendung strafrechtlicher Grundprinzipien auf das kapitalmarktrechtliche Marktmanipulationsverbot . . . . . . . . .

831

Peter O. Mülbert Systemrelevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

855

Michael Nietsch Die Flexibilisierung der Kapitalaufnahme bei der GmbH – Überlegungen zur Einführung des genehmigten Kapitals (§ 55a GmbHG) und der Kapitalerhöhung bis zum Höchstbetrag . . . . .

873

Ulrich Noack / Dirk Zetzsche Festgelegte Stimmen vor und in der Hauptversammlung . . . . . . . . . . .

895

XIV

Inhalt Seite

Jürgen Oechsler Die Existenzvernichtungshaftung und das Beweisrecht . . . . . . . . . . . . .

913

Walter G. Paefgen Die Gewinnverwendung in der GmbH & Co. KG und ihrer Unternehmensgruppe nach „Otto“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

929

Martin Peltzer Das Zulassungsverfahren nach § 148 AktG wird von der Praxis nicht angenommen! Warum? Was nun? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

953

Giuseppe B. Portale Neue Perspektiven des italienischen Handelsrechts . . . . . . . . . . . . . . .

969

Hans-Joachim Priester Gewinnverwendung durch Mehrheitsentscheid bei Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

985

Thomas Raiser Konflikte in Wirtschaftsunternehmen im Blickwinkel der rechtssoziologischen Konfliktforschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

999

Jochem Reichert / Kristin Ullrich Haftung von Aufsichtsrat und Vorstand nach dem VorstAG . . . . . . . . . 1017 Peter Reusch Die Versicherungsperiode nach § 12 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1039 Jochen Sanio Das IOSCO Multilateral Memorandum of Understanding – Fundament der internationalen Zusammenarbeit in der Wertpapieraufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1061 Carsten Schäfer Wodurch entsteht die Gesellschaft bei der Gründung? . . . . . . . . . . . . . 1085 Frank A. Schäfer Der Handel von Aktien insolventer, insb. US-amerikanischer Gesellschaften an deutschen Börsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1097 Maximilian Schiessl Sicherstellung und Bestätigung der Finanzierung von Übernahmeangeboten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1107 Michael Schlitt / Thorsten Becker SEDA – Finanzierungssicherheit in schwierigem Marktumfeld durch Equity-Lines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1121 Karsten Schmidt Vom Sonderrecht der „führungslosen GmbH“ zur subsidiären Selbstorganschaft? – Überlegungen im Anschluss an das MoMiG . . . . . 1157 XV

Inhalt Seite

Sven H. Schneider (Mit-)Haftung des Geschäftsführers eines wegen Existenzvernichtung haftenden Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1177 Jan Schürnbrand Normadressat der Pflicht zur Abgabe einer Entsprechenserklärung . . . 1197 Ulrich Seibert Gute Aktionäre – Schlechte Aktionäre: Räuberische Aktionäre und die Interessenabwägung im Freigabeverfahren – Bericht aus dem Gesetzgebungsverfahren zum ARUG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1211 Johannes Semler Das VorstAG – ein in weiten Teilen überflüssiges Gesetz . . . . . . . . . . . 1227 Rolf Sethe Die funktionale Auslegung des Bankaufsichtsrechts am Beispiel der Vermögensverwaltung im Treuhandmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1239 Bernd Singhof Aktionärsvereinbarungen bei Kapitalerhöhungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 1261 Gerald Spindler Angemessenheit und Zuständigkeit für Vergütungsfragen der Geschäftsführung einer GmbH nach dem VorstAG . . . . . . . . . . . . . . . . 1287 Eckart Sünner Die Bestellung des Finanzexperten im Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . 1301 Rüdiger Veil Marktregulierung durch privates Recht am Beispiel des Entry Standard der Frankfurter Wertpapierbörse . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1313 Dirk A. Verse Die actio pro socio im Personengesellschafts- und GmbH-Recht nach der Reform der derivativen Aktionärsklage – Ausstrahlungswirkungen des § 148 AktG auf das allgemeine Verbandsrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . 1325 Eberhard Vetter Aufsichtsratswahlen durch die Hauptversammlung und § 161 AktG . . 1345 Jochen Vetter Öffentliche Umtauschangebote und ordentliche Kapitalerhöhung . . . . 1371 Manfred Wandt / David Sehrbrock Gedanken zu den Solvency II-Richtlinienzielen und ihre Bedeutung für das VAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1395 Reinhard Welter Vom Anerkennungsprinzip zur Vollharmonisierung . . . . . . . . . . . . . . . 1407 XVI

Inhalt Seite

Harm Peter Westermann Wettbewerb zwischen haftungsbeschränkenden Gesellschaftsrechtsformen mit geringem Kapitaleinsatz – wirklich notwendig? . . . . 1437

Schriftenverzeichnis Professor Dr. Dr. h.c. Uwe H. Schneider . . . . . . . . . 1455 Betreute Dissertationen von Professor Dr. Dr. h.c. Uwe H. Schneider . . . 1476

XVII

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Verzeichnis der Autoren Altmeppen, Holger Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht I, Universität Passau Anzinger, Heribert M. Dr., Wirtschaftsjurist (Universität Bayreuth), Juniorprofessor für Steuerrecht am Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Technischen Universität Darmstadt Assmann, Heinz-Dieter Dr., LL. M. (U. Pennsylvania, Philadelphia), Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Rechtsvergleichung und Rechtstheorie sowie Prorektor der Eberhard Karls Universität Tübingen Bauer, Klaus-Albert Dr., LL. M. (Columbia), Attorney-at-Law (New York), Rechtsanwalt, Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, Frankfurt am Main, Lehrbeauftragter am Institute for Law and Finance an der Goethe-Universität, Frankfurt am Main Bayer, Walter Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Privatversicherungsrecht und Internationales Privatrecht, Friedrich-Schiller-Universität Jena, Direktor des Instituts für Rechtstatsachenforschung zum deutschen und europäischen Unternehmensrecht, Richter am Thüringer OLG a. D.; Mitglied des Thüringer Verfassungsgerichtshofs Beck, Heiko Dr., Rechtsanwalt, Mitglied der Geschäftsleitung Privat- und Geschäftskunden der Commerzbank AG, Frankfurt am Main Becker, Thorsten Dr., Rechtsanwalt, Willkie Farr & Gallagher LLP, Frankfurt am Main Benkel, Gert A. Dr., Rechtsanwalt, Generalbevollmächtigter/Chefsyndikus i. R. der ALTE LEIPZIGER Lebensversicherung auf Gegenseitigkeit, ALTE LEIPZIGER Holding Aktiengesellschaft und ALTE LEIPZIGER Versicherung Aktiengesellschaft, Neu-Isenburg Bülow, Christoph von Dr., Rechtsanwalt, Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, Frankfurt am Main, Lehrbeauftragter an der Bucerius Law School, Hamburg XIX

Verzeichnis der Autoren

Bungert, Hartwin Dr., LL. M. (Univ. Chicago), Rechtsanwalt, Hengeler Mueller, Düsseldorf Burgard, Ulrich Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Law and Economics, Otto-von-Guericke-Universität Magdeburg, Direktor des Forschungszentrums für Sparkassenentwicklung e.V. (FZSE) Cahn, Andreas Dr., LL. M. (Berkeley), Universitätsprofessor, Geschäftsführender Direktor des Institute for Law and Finance an der Goethe-Universität Frankfurt am Main Casper, Matthias Dr., Dipl.-Ök., Universitätsprofessor, Direktor des Instituts für Unternehmens- und Kapitalmarktrecht der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster Claussen, Carsten Peter (1927 – 2010) Dr. Dr. h.c., Rechtsanwalt, Hoffmann, Liebs, Fritsch und Partner, Düsseldorf, Honorarprofessor an der Universität Hamburg Decher, Christian E. Dr., Rechtsanwalt, Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, Frankfurt am Main Drygala, Tim Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels-, Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht, Universität Leipzig Emde, Ernst Thomas Dr., Rechtsanwalt, Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, Frankfurt am Main Emmerich, Volker Dr., Universitätsprofessor (em.) für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Universität Bayreuth, Richter am OLG Nürnberg a. D. Fleischer, Holger Dr., Dipl.-Kfm., LL. M. (Michigan), Professor, Direktor des Max-PlanckInstituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg Goette, Wulf Dr., Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof a. D., Honorarprofessor der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Gross, Norbert Dr., Docteur en Droit (Univ. Grenoble), Honorarprofessor der Universität Karlsruhe (KIT), Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof, Präsident der Rechtsanwaltskammer beim Bundesgerichtshof XX

Verzeichnis der Autoren

Groß, Wolfgang Dr., Rechtsanwalt, Hengeler Mueller, Frankfurt am Main Grunewald, Barbara Dr., Universitätsprofessorin, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Wirtschaftsund Anwaltsrecht, Direktorin des Instituts für Gesellschaftsrecht, Universität zu Köln Haas, Ulrich Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Zivilverfahrens- und Privatrecht, Universität Zürich Habersack, Mathias Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Rechtsvergleichung, Eberhard Karls Universität Tübingen Hadding, Walther Dr., Universitätsprofessor (em.), Johannes Gutenberg-Universität Mainz Hailer, Sabrina Wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Wirtschaftsrecht, Europarecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung an der Universität Augsburg Hammen, Horst Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Deutsches und Europäisches Bank- und Kapitalmarktrecht an der Justus-Liebig-Universität Gießen Hemeling, Peter Dr., Rechtsanwalt, Chefsyndikus der Allianz SE, München Hennrichs, Joachim Dr., Universitätsprofessor, Direktor des Instituts für Gesellschaftsrecht und Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Bilanz- und Steuerrecht der Universität zu Köln Henze, Hartwig Dr., Richter am Bundesgerichtshof a. D., Honorarprofessor an der Universität Konstanz Hess, Burkhard Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Zivilprozessrecht, Internationales Privat- und Verfahrensrecht und Rechtsvergleichung, Geschäftsführender Direktor des Instituts für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, Richter am OLG Karlsruhe

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Verzeichnis der Autoren

Hirte, Heribert Dr., LL. M. (Berkeley), Universitätsprofessor, Geschäftsführender Direktor des Seminars für Handels-, Schifffahrts- und Wirtschaftsrecht der Universität Hamburg Hommelhoff, Peter Dr. Dr. h.c. mult., Universitätsprofessor (em.), vormals Direktor des Instituts für deutsches und europäisches Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg sowie Richter am OLG Hamm und OLG Karlsruhe, Partner der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Hoßfeld, Anne Rechtsanwältin, Wissenschaftliche Mitarbeiterin, Universität Zürich Hüffer, Uwe Dr., Rechtsanwalt, SZA Schilling, Zutt & Anschütz, Mannheim, Universitätsprofessor (em.) für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht an der Ruhruniversität Bochum, Richter am OLG Hamm a. D. Ihrig, Hans-Christoph Dr., Rechtsanwalt, Allen & Overy LLP, Mannheim Jahn, Joachim Dr., Wirtschaftsredakteur der F.A.Z. in Berlin, Honorarprofessor an der Universität Mannheim Janson, Gunnar Dr., Dipl.-Volksw., Rechtsanwalt, Hengeler Mueller, Düsseldorf Kalss, Susanne Dr., LL. M. (Florenz), Universitätsprofessorin, Institut für Zivil- und Unternehmensrecht, Wirtschaftsuniversität Wien Kleindiek, Detlef Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handelsrecht, deutsches und europäisches Wirtschaftsrecht, Universität Bielefeld Klöhn, Lars Dr., LL. M. (Harvard), Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Rechtsvergleichung und Rechtsökonomik an der Philipps-Universität Marburg Koller, Ingo Dr., Universitätsprofessor (em.), Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Rechtssoziologie sowie Handels-, Wirtschafts- und Arbeitsrecht an der Universität Regensburg, Richter am OLG München a. D. Krause, Hartmut Dr., Dipl.-Kfm., LL. M. (SMU), Attorney at Law (New York), Rechtsanwalt, Allen & Overy LLP, Frankfurt am Main XXII

Verzeichnis der Autoren

Kremer, Thomas Dr., Rechtsanwalt, Chefjustitiar und Chief Compliance Officer der ThyssenKrupp AG, Essen und Duisburg Krieger, Gerd Dr., Rechtsanwalt, Hengeler Mueller, Düsseldorf, Honorarprofessor an der Universität Düsseldorf Lang, Joachim Dr., Universitätsprofessor (em.), ehemals Direktor des Instituts für Steuerrecht der Universität zu Köln, Rechtsanwalt und Steuerberater Langenbucher, Katja Dr., Universitätsprofessorin, Inhaberin der Professur für Bürgerliches Recht, Wirtschaftsrecht und Bankrecht im House of Finance der Goethe-Universität Frankfurt am Main Leser, Christoph Richter am AG Ulm, ehem. Mitarbeiter am Institut für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Lutter, Marcus Dr. Dr. h.c. mult., Universitätsprofessor (em.), Sprecher des Zentrums für Europäisches Wirtschaftsrecht an der Universität Bonn, Rechtsanwalt, WilmerHale, Berlin Marsch-Barner, Reinhard Dr., Rechtsanwalt, Linklaters LLP, Frankfurt am Main, Honorarprofessor an der Georg-August-Universität Göttingen Merkel, Helmut Dr., Rechtsanwalt, ehem. Chefsyndikus der Dresdner Bank AG, Frankfurt am Main Merkt, Hanno Dr., LL. M. (Univ. of Chicago), Universitätsprofessor, Direktor des Instituts für Ausländisches und Internationales Privatrecht, Albert-Ludwig-Universität Freiburg, Richter am OLG Karlsruhe Möllers, Thomas M. J. Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Wirtschaftsrecht, Europarecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung, Universität Augsburg, Jean-Monnet-Chair for European Business, Capital Markets an Competition Law, ad personam Jean-Monnet-Lehrstuhl Müchler, Henny LL. M. (Cambridge), Rechtsanwältin, Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, Köln XXIII

Verzeichnis der Autoren

Mülbert, Peter O. Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bankrecht, Johannes Gutenberg-Universität Mainz, Direktor des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Nietsch, Michael Dr., Privatdozent, Institut für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Noack, Ulrich Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf, Geschäftsführender Direktor des Instituts für Unternehmensrecht Oechsler, Jürgen Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handelsrecht, Deutsches und Europäisches Wirtschaftsrecht an der Johannes GutenbergUniversität Mainz Paefgen, Walter G. Dr., Universitätsprofessor, Eberhard Karls Universität Tübingen Peltzer, Martin Dr., Notar a. D., Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Portale, Giuseppe B. Dr. Dr. h.c., o. Professor für Handelsrecht an der juristischen Fakultät der Università Cattolica di Milano Priester, Hans-Joachim Dr., Notar a. D., Honorarprofessor an der Universität Hamburg Raiser, Thomas Dr., Universitätsprofessor (em.), Lehrstuhl für deutsches und europäisches Unternehmens- und Wirtschaftsrecht, Rechtssoziologie und Bürgerliches Recht, Humboldt-Universität zu Berlin, Richter am OLG Frankfurt a. D. Reichert, Jochem Dr., Rechtsanwalt, SZA Schilling, Zutt & Anschütz, Mannheim, Honorarprofessor an der Friedrich-Schiller-Universität Jena Reusch, Peter Dr., Chefsyndikus Helvetia Versicherungen Deutschland, Lehrbeauftragter des Instituts für Versicherungsrecht am House of Finance der GoetheUniversität Frankfurt am Main Sanio, Jochen Präsident der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) in Bonn/Frankfurt am Main XXIV

Verzeichnis der Autoren

Schäfer, Carsten Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht an der Universität Mannheim, Direktor des dortigen Instituts für Unternehmensrecht (IURUM) Schäfer, Frank A. Dr., LL. M. (UCLA), Rechtsanwalt, Sernetz Schäfer, Düsseldorf, Honorarprofessor der Ruhr-Universität Bochum Schiessl, Maximilian Dr., LL. M. (Harvard), Rechtsanwalt, Hengeler Mueller, Düsseldorf, Lehrbeauftragter an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf Schlitt, Michael Dr., Rechtsanwalt, Willkie Farr & Gallagher LLP, Frankfurt am Main, Honorarprofessor der Universität zu Köln Schmidt, Karsten Dr. Dres. h.c., Universitätsprofessor (em.) der Rheinischen FriedrichWilhelms-Universität Bonn, Präsident der Bucerius Law School in Hamburg Schneider, Sven H. Dr., LL. M. (Berkeley), Attorney-at-Law (New York), Rechtsanwalt, Hengeler Mueller, Frankfurt am Main Schürnbrand, Jan Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels-, Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht, Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg Sehrbrock, David Rechtsanwalt, Institut für Versicherungsrecht, Goethe-Universität Frankfurt am Main Seibert, Ulrich Dr., Ministerialrat im Bundesministerium der Justiz, Honorarprofessor an der Juristischen Fakultät der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf Semler, Johannes Dr. Dr. h.c. (TU Tiflis), Rechtsanwalt in Kronberg, Honorarprofessor WU Wien Sethe, Rolf Dr., LL. M. (London), Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Privat-, Handelsund Wirtschaftsrecht, Universität Zürich Singhof, Bernd Dr., LL. M. (Cornell), Rechtsanwalt in Frankfurt am Main XXV

Verzeichnis der Autoren

Spindler, Gerald Dr., Universitätsprofessor, Institut für Wirtschaftsrecht, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Rechtsvergleichung, Multimedia- und Telekommunikationsrecht, Georg-August-Universität Göttingen Sünner, Eckart Dr., Rechtsanwalt, Chief Compliance Officer der BASF SE, Ludwigshafen, Vorsitzender des Rechtsausschusses des Bundesverbandes der Deutschen Industrie e.V, Berlin Ullrich, Kristin Dr., Rechtsanwältin, SZA Schilling, Zutt & Anschütz, Mannheim Veil, Rüdiger Dr., Universitätsprofessor, Alfried-Krupp-Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Deutsches und Internationales Unternehmens- und Wirtschaftsrecht, Direktor des Instituts für Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, Bucerius Law School, Hamburg Verse, Dirk A. Dr., M. Jur. (Oxford), Universitätsprofessor, Institut für Handels- und Wirtschaftsrecht, Universität Osnabrück Vetter, Eberhard Dr., Rechtsanwalt, Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Köln Vetter, Jochen Dr., Diplom-Ökonom, Rechtsanwalt, Hengeler Mueller, München, Lehrbeauftragter an der Universität zu Köln Wandt, Manfred Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Versicherungsrecht, Internationales Privatrecht, Europäisches Recht und Rechtsvergleichung, Geschäftsführender Direktor des Instituts für Versicherungsrecht, Vorstandsmitglied des Institute for Law and Finance (ILF), Goethe-Universität Frankfurt am Main Welter, Reinhard Dr., Universitätsprofessor, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Deutsches und Internationales Wirtschaftsrecht, Direktor des Instituts für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht, Universität Leipzig Westermann, Harm Peter Dr. Dres. h.c., Universitätsprofessor (em.), Eberhard Karls Universität Tübingen Zetzsche, Dirk Dr., LL. M. (Toronto), Institut für Unternehmensrecht, Heinrich-HeineUniversität Düsseldorf XXVI

Holger Altmeppen

Zur Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder einer kommunalen GmbH Inhaltsübersicht I. Einführung II. Zur Weisungsgebundenheit der Aufsichtsratsmitglieder einer kommunalen GmbH 1. Meinungsstand 2. Stellungnahme a) Die Situation in der AG b) Die Situation in der GmbH c) Auswirkungen für die Organwalter im fakultativen Aufsichtsrat der GmbH

3. Ergebnis zu II. III. Zur „Verschwiegenheitspflicht“ der Aufsichtsratsmitglieder einer kommunalen GmbH 1. Meinungsstand 2. Stellungnahme IV. Abweichungen in der mitbestimmten Einmann-GmbH? V. Ergebnisse

I. Einführung Seit der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts werden die kommunalen Betriebe in atemberaubend steigendem Tempo privatisiert. Der bevorzugte Unternehmensträger ist die kommunale Einmann-GmbH. Sie beherrscht alle Bereiche der kommunalen Daseinsvorsorge (Energieversorgung, Abfallentsorgung, Wasserversorgung, Personennahverkehr, Gesundheitswesen, kulturelle und sportliche Einrichtungen etc.). Solche Unternehmensträger unterliegen in aller Regel nicht der Mitbestimmung. Gleichwohl hat die kommunale GmbH einen fakultativen Aufsichtsrat, weil das Kommunalrecht der Bundesländer vorschreibt, dass die Gemeinden sich nur unter der Voraussetzung „angemessenen Einflusses“ in einem solchen Organ an den Gesellschaften mbH beteiligen dürfen1. Immer wieder ist es in den letzten Jahren zum Streit darüber gekommen, welche Rechtsstellung die von der Gemeinde entsandten Mitglieder im Aufsichtsrat der kommunalen GmbH haben. Es geht dabei um die Kernfrage, ob solche

__________ 1 So Art. 92 Abs. 1 Nr. 2 BayGO, § 73 Abs. 1 Nr. 3 ThürKO, ähnlich § 103 Abs. 1 Nr. 3 BWGemO, § 102 Nr. 2 BbgGO, § 122 Abs. 1 Nr. 3 HGO, § 69 Abs. 1 Nr. 3 KV M-V, § 109 Abs. 1 Nr. 6 NGO, § 108 Abs. 1 Nr. 6 GO NRW, § 87 Abs. 1 Nr. 3 RhPfGO, § 110 Abs. 1 Nr. 3 SaarlKSVG, § 96 Abs. 1 Nr. 2 SächsGemO, § 117 Abs. 1 Nr. 3 GO LSA, § 102 Abs. 1 Nr. 3 SchlHGO.

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Aufsichtsratsmitglieder weisungsgebunden sind2, und wie es sich mit ihrer Verschwiegenheitspflicht verhält3. In einem in letzter Instanz vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof entschiedenen Rechtsstreit4 hatte das VG Regensburg erstinstanzlich argumentiert, die Aufsichtsräte in kommunalen GmbHs könnten sich nicht uneingeschränkt auf ihre Verschwiegenheitspflicht berufen, müssten auf Wunsch der Bürger ihre Sitzungen vielmehr öffentlicher Kontrolle unterziehen lassen. Denn für die Öffentlichkeit streite das Rechtsstaats- und das Demokratieprinzip. Die Kommune könne sich nicht durch Gründung einer GmbH öffentlich-rechtlichen Prinzipien entziehen5. Der Streit über die Rechtsstellung des Aufsichtsrats der kommunalen GmbH ist also nach wie vor brandaktuell, und da sich Gerichte und Parteien immer wieder auf den Jubilar berufen, wenn auch für ganz unterschiedliche Positionen, ist ihm zu Ehren der Versuch einer Klärung zu unternehmen.

II. Zur Weisungsgebundenheit der Aufsichtsratsmitglieder einer kommunalen GmbH 1. Meinungsstand Als Meinungsführer der Lehre, dass die Aufsichtsratsmitglieder im fakultativen Aufsichtsrat der kommunalen GmbH keinen Weisungen der Kommune

__________ 2 S. zum aktuellen Meinungsstand statt aller Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Aufl. 2008, § 20 Rz. 1428; OVG Münster, ZIP 2009, 1718, 1721. Die Kommunalordnungen sehen dies teilweise ausdrücklich vor, vgl. Art. 93 Abs. 2 Satz 3 BayGO, § 104 Abs. 1 Satz 3, Abs. 3 BWGemO, § 125 Abs. 1 Satz 4 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 HGO, § 104 Abs. 1 Satz 4 i. V. m. Abs. 2 BbgGO, § 52 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Satz 3 VerfBrhf, § 71 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. Abs. 2 KV M-V, § 113 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 GO NRW, § 88 Abs. 1 Satz 6 i. V. m. Abs. 3 RhPfGO, § 119 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. Abs. 2 GO LSA, § 104 Abs. 2 i. V. m. § 25 Abs. 1 SchlHGO. 3 Zum aktuellen Meinungsstand Lutter/Krieger (Fn. 2), § 20 Rz. 1433; Raiser/Heermann in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 2006, § 52 Rz. 141; VG Regensburg, LKV 2005, 365, 369 ff.; BayVGH, NVwZ-RR 2007, 622 ff.; Wilhelm, DB 2009, 944 ff.; Zieglmeier, ZGR 2007, 144, 159 ff. jew. m. w. N. 4 BayVGH, NVwZ-RR 2007, 622 (die Frage der Öffentlichkeit der Sitzungen hatte sich in dieser Instanz erledigt). 5 VG Regensburg, LKV 2005, 365, 370: „Das Ausweichen auf privatrechtliche Formen darf die grundsätzlichen öffentlich-rechtlichen Bindungen einer Gemeinde nicht aushebeln. Sowohl das Demokratie- wie das Rechtsstaatsprinzip und damit auch das darin verankerte Öffentlichkeitsprinzip mit seinen konkreten Ausprägungen gelten für einen Träger öffentlicher Gewalt unabhängig von der verwendeten Rechtsform. … Aus dem vom Demokratieprinzip bzw. dem Rechtsstaatsprinzip abgeleiteten Öffentlichkeitsprinzip ergibt sich auch bei Privatisierung kommunaler Einrichtungen ein Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit, zumal die Kommune nicht der Verpflichtung unterliegt, ihre wirtschaftlichen Betätigungen vor der Öffentlichkeit möglichst geheim zu halten.“; zust. Ziegelmeier, LKV 2005, 338; entschieden ablehnend Wilhelm, DB 2009, 944 ff. Das Urteil liegt auf der Linie einer Bundestagsinitiative „gegen Geheimniskrämerei – Entscheidungen kommunaler Gesellschaften transparent gestalten“ (BT-Drucks. 16/395 v. 18.1.2006), nach der Änderungen des AktG und des GmbHG betreffs „Öffentlichkeit“ der Tätigkeit kommunaler Aufsichtsräte erwogen werden sollen.

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Zur Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder einer kommunalen GmbH

bzw. des Gemeinderates unterliegen sollen, wird immer wieder der Jubilar genannt6. Daraus wird geschlossen, dass die Bestimmungen in den Gemeindeordnungen der Bundesländer, die ein Weisungsrecht der Gemeinde gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern einer kommunalen GmbH vorsehen7, „gegen höherrangiges Bundesrecht, nämlich die gesellschaftsrechtlichen Regelungen des AktG und des GmbHG“ verstoßen8. Der Jubilar hat sich freilich mit dem Problem der kommunalen Einmann-GmbH gar nicht ausdrücklich befasst9, und deshalb kann man sich auf ihn auch nicht für den Spezialfall des fakultativen Aufsichtsrats der Einmann-GmbH einer Kommune berufen. Seit jeher leidet die Diskussion vielmehr darunter, dass nicht danach unterschieden wird, ob das kommunale Unternehmen eine AG, eine mehrgliedrige GmbH (mit nicht der Kommune zuzurechnenden Anteilseignern) oder – und nur der Fall interessiert hier – eine mitbestimmungsfreie Einmann-GmbH der Kommune ist10. Es unterliegt nicht dem geringsten Zweifel, dass die Mitglieder im obligatorischen Aufsichtsrat einer mehrgliedrigen Kapitalgesellschaft gesetzliche Aufgaben haben, die sich mit einer Weisungsgebundenheit im Verhältnis zum entsendenden Gesellschafter nicht vertragen11. Die ganz überwiegend für richtig gehaltene Behauptung, dass dies auch für die mitbestimmungsfreie EinmannGesellschaft der Kommune gelte12, ist aber das thema probandum. Eine solche

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6 Vgl. nur Raiser/Heermann in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG (Fn. 3), § 52 Rz. 146 mit Fn. 349. 7 S. dazu die Nachw. o. Fn. 2. 8 Raiser/Heermann in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG (Fn. 3), § 52 Rz. 146 m. w. N. 9 Vgl. Uwe H. Schneider in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, § 52 Rz. 328. 10 S. zur Notwendigkeit dieser Unterscheidung eingehend Altmeppen, NJW 2003, 2561, 2563 ff.; vgl. dazu auch Lutter/Krieger (Fn. 2), § 20 Rz. 1428. 11 So schon BGHZ 36, 296, 306 = NJW 1962, 846 unter Hinweis auf RGZ 165, 68, 79; weitere Nachw. bei Uwe H. Schneider in Scholz, GmbHG (Fn. 9), § 52 Rz. 328. Soweit die h. M. sich dazu auch auf die „Veba“-Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1977 (BGHZ 69, 334 = NJW 1978, 104) beruft, ist freilich festzustellen, dass der BGH dort nichts über ein „Weisungsrecht“ gegenüber den Mitgliedern des Aufsichtsrats einer Kapitalgesellschaft der Gebietskörperschaft gesagt hat. Es ging dort allein um die Konzerneigenschaft der öffentlichen Hand (BGHZ 69, 334, 338 f.: „Dem lässt sich nicht entgegenhalten, die öffentliche Hand nehme, auch soweit sie sich privatwirtschaftlich betätige, wegen ihrer Bindungen an das Allgemeinwohl eine Sonderstellung ein … [340]. Vielmehr begründet gerade umgekehrt die Tatsache, dass sich die öffentliche Hand auf das Gebiet der Privatwirtschaft begibt, um dort ihre unter Umständen sehr vielfältigen Interessen zu verfolgen, erst recht die Notwendigkeit, es bei der Anwendung der Vorschriften zum Schutz abhängiger Unternehmen zu belassen.“). 12 S. dazu etwa Raiser/Heermann in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG (Fn. 3), § 52 Rz. 146: „Mit dem BGH und der h. L. ist davon auszugehen, dass sich eine Gemeinde gegenüber ihren Aufsichtsratsmitgliedern in einer kommunalen GmbH grundsätzlich keine Weisungsrechte vorbehalten kann …“; Püttner, DVBl. 1986, 748 (751): „Rechte und Pflichten der Gesellschaftsorgane und ihrer Mitglieder bestimmen sich ausschließlich nach Gesellschaftsrecht und der für das Kommunalrecht zuständige Gesetzgeber kann in diese Bereiche nicht eindringen …“; Möller, Die rechtliche Stellung und Funktion des Aufsichtsrats in öffentlichen Unternehmen der Kommunen, 1999, S. 224 ff.; Reichert, Die besondere Stellung der Vertreter der öffentlichen Hand im Aufsichtsrat einer GmbH, 1983, S. 87, 105 ff.; Schwintowski, NJW 1995, 1316,

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Differenzierung hinsichtlich des kommunalen Unternehmens trifft die offenbar immer noch ganz h. M. nicht13. Nach der Gegenauffassung sind Weisungsrechte gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern jedenfalls in der mitbestimmungsfreien kommunalen Einmann-GmbH unter gesellschaftsrechtlichen Aspekten ohne weiteres zulässig, zumal da sie nach dem jeweiligen Kommunalrecht sogar geboten sind14. 2. Stellungnahme a) Die Situation in der AG Die eigenverantwortliche und weisungsfreie Amtsführung der Organwalter im Aufsichtsrat der AG ist eine Selbstverständlichkeit. Die Hauptversammlung kann seit 1937 noch nicht einmal dem Vorstand Weisungen erteilen (§ 70 Abs. 1 AktG 1937 = § 76 Abs. 1 AktG 1965)15. Aus dem Grundsatz der „höchstpersönlichen und weisungsfreien Amtsführung“ wird gefolgert, dass die in den Aufsichtsrat der AG entsandten Mitglieder sich auch nicht an die Weisungen des entsendenden Aktionärs binden lassen dürfen16. Das soll nach h. M. insbesondere auch dann gelten, wenn das entsandte Aufsichtsratsmitglied Beamter einer Gebietskörperschaft ist, welche die Anteile an der AG hält und zugleich Dienstherr des Beamten ist17. Die Gegenmeinung argumentiert, ein solcher entsandter Beamter dürfe zumindest Weisungen erhalten, deren Befolgung für die AG nicht nachteilig sei18.

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1318; ders., NJW 1990, 1009, 1013; Thümmel, DB 1999, 1891, 1892 f.; Kessler, GmbHR 2000, 71, 76 ff.; Harder/Ruter, GmbHR 1995, 813, 814 f.; zuletzt Banspach/Nowak, Der Konzern 2008, 195, 198 jew. m. w. N. S. die Nachw. o. Fn. 12. Altmeppen, NJW 2003, 2561, 2563 ff.; zust. OVG Münster, ZIP 2009, 1718, 1721; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 52 Rz. 130; eingeschränkt zust. auch Lutter/Krieger (Fn. 2), § 20 Rz. 1428: „Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats verträgt sich zwar nicht mit einer Weisungsbindung, d. h. aber nicht, dass eine statutarische Weisungsbindung unzulässig wäre, sondern nur, dass in einem solchen Fall das Organ den Namen Aufsichtsrat nicht verdient, sondern es sich insoweit um eine rechtlich folgenlose Fehlbezeichnung handelt“. S. zur Rechtslage vor 1937 auf der Grundlage des HGB von 1897 die Nachw. bei Schlegelberger/Quassowski, AktG, 3. Aufl. 1939, § 103 Rz. 1; Fleischer in Bayer/ Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. 2, 2007, Kapitel 9 Rz. 6 ff.: Die Generalversammlung besaß damals – ähnlich wie die Gesellschafterversammlung der GmbH – allumfassende Zuständigkeit, soweit Gesetz oder Satzung diese nicht eingeschränkt hatten. Insbesondere war die Generalversammlung im Verhältnis zur Geschäftsleitung weisungsbefugt. S. bereits RGZ 165, 68, 79; BGHZ 36, 296, 306 f.; BGHZ 90, 381, 398; Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 101 Rz. 10; Hoffmann-Becking in MünchHdb. AG, 3. Aufl. 2008, § 30 Rz. 25; Habersack in MünchKomm.AktG, 3. Aufl. 2008, § 101 Rz. 51 jew. m. w. N. Hüffer, AktG (Fn. 16), § 101 Rz. 10; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 2007, § 101 Rz. 77; Habersack in MünchKomm.AktG (Fn. 16), § 101 Rz. 51 jew. m. w. N. Kropff in FS Huber, 2006, S. 841, 849 f.; Hopt/Roth in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 2006, § 101 Rz. 149 mit Rz. 147 f.; Mertens in KölnKomm.AktG, 2. Aufl. 1996, § 101 Rz. 155 jew. m. w. N.

Zur Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder einer kommunalen GmbH

Die h. M. wird auch im Fall der mitbestimmungsfreien Einmann-AG – der nirgends besonders erwähnt wird – annehmen, dass Aufsichtsratsmitglieder keinen Weisungen unterliegen dürfen. Dafür spricht in formaler Hinsicht nicht nur § 23 Abs. 5 AktG, sondern in der Sache vor allem die Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers von 1937, dass die Geschäfte der AG nicht mehr von der Hauptversammlung beherrscht oder zumindest beherrschend kontrolliert werden dürfen19. Gewiss vermutet der Gesetzgeber des AktG von 1965, dass der mehrfach unternehmerisch engagierte Alleinaktionär die Geschäfte der faktisch abhängigen AG beherrschen wird (§§ 18 Abs. 1 Satz 3, 17 Abs. 2, 16 AktG), und die Gebietskörperschaft ist in diesem konzernrechtlichen Sinne mehrfach engagiert20. Das Konzernrecht erlaubt zwar eine für die abhängige AG „nicht nachteilige“ Koordination der Geschäftsleitung verbundener Unternehmen (§§ 311 ff. AktG). Dieser konzernrechtliche Befund ändert aber nichts daran, dass die Organisationsverfassung auch im Falle der abhängigen Einmann-AG eine klare Kompetenzzuweisung an den Vorstand enthält, die Geschäfte der AG „eigenverantwortlich“ zu leiten (§ 76 AktG), das Organ Aufsichtsrat demgegenüber den gesetzlichen Auftrag hat, die Geschäftsleitung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Organwalters eines Aufsichtsorgans zu überwachen (§§ 111, 116 AktG). Eine Weisungsgebundenheit von Organwaltern im Aufsichtsrat, mögen sie entsandt oder aber – wie im Falle der mitbestimmungsfreien Einmann-Gesellschaft – ohnehin vom Alleinaktionär gewählt worden sein (§ 101 AktG), scheidet dann im Ansatz aus. Hintergrund ist die Vorstellung des Gesetzgebers, dass die Regelung der Struktur der Körperschaft AG – grundlegend anders als im Falle der Personengesellschaft – keineswegs die Angelegenheit der Gesellschafter sein kann. Auch in der Einmann-AG gibt es zunächst die Unverzichtbarkeit von Haftungsansprüchen gegen Organwalter im Vorstand und Aufsichtsrat, gegen das herrschende Unternehmen und seine Geschäftsleiter (arg. §§ 93 Abs. 4, 5 Satz 2 und 3, 116, 117 Abs. 5, 309 Abs. 4, 310 Abs. 4, 317 Abs. 4, 318 Abs. 4 AktG), ferner zwingende Regelungen zur persönlichen Eignung und Neutralität von Aufsichtsratsmitgliedern (§ 100 AktG). Dürfte der Alleinaktionär den Organwaltern im Aufsichtsrat Weisungen erteilen, hätte dies mit der Grundkonzeption der Organisationsverfassung nach dem AktG, derzufolge der Vorstand eigenverantwortlich und unabhängig die Geschäfte leitet und dabei im Interesse der Körperschaft AG von einem verantwortungsbewusst, eigenverantwortlich, unabhängig und sorgfältig handelnden Aufsichtsrat überwacht wird, nichts mehr zu tun. Im Zentrum stünde nicht mehr das Interesse der Körperschaft als solcher, sondern der Alleinaktionär, der seine Interessen auch gegen die Interessen der Körperschaft AG richten könnte, indem er über den weisungsgebundenen Aufsichtsrat Einfluss auf die Geschäfte der AG nimmt.

__________ 19 S. dazu die Nachw. o. Fn. 15. 20 Zur konzernrechtlichen Unternehmensqualität der Gebietskörperschaften s. zuletzt BGHZ 175, 365 = NJW 2008, 1583; Hüffer, AktG (Fn. 16), § 15 Rz. 13 mit reichen Nachw.

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Es bedarf keiner weiteren Erläuterung, dass die Vorstellung einer Weisungsgebundenheit des Aufsichtsrats der AG mit dieser Körperschaft, wie sie seit 1937 existiert, nichts mehr zu tun hat21. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die h. M. sehr zu Recht von einer Weisungsfreiheit von Aufsichtsratsmitgliedern der AG ausgeht. Nichts anderes gilt in der Einmann-AG, weil jede davon abweichende These mit der Grundordnung der Körperschaft AG unvereinbar ist. Wenn der Alleingesellschafter seinen Individualinteressen mehr Spielraum geben will, muss er eine andere als die Rechtsform der AG wählen, bei der nämlich ausschließlich und allein die Interessen der Körperschaft zu verfolgen sind22. Die Rechtsform der AG ist also für kommunale Unternehmen eher ungeeignet, wenn die Kommune über den Aufsichtsrat die Geschäftsleitung beherrschen und dabei ihre Interessen auch dann durchsetzen will, wenn diese mit dem Unternehmensinteresse der AG kollidieren23. b) Die Situation in der GmbH Die mangelnde Differenzierung zwischen AG und GmbH im Zusammenhang mit unserem Thema24 beruht darauf, dass die grundlegenden Unterschiede zwischen der Körperschaft AG und der juristischen Person GmbH, die man ebenfalls als „Körperschaft“ bezeichnet, in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts zunehmend vergessen wurden. Man glaubt heute offenbar, es handele sich bei diesen Kapitalgesellschaften um in jeder Hinsicht gleich zu behandelnde Erscheinungen25.

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21 Treffend Flume, BGB AT I/2, Die juristische Person, 1983, S. 59: „Haben bei dem Personenunternehmen der Einzelkaufmann bzw. die Gesellschafter als Gruppe grundsätzlich die Verfügung über das Unternehmensinteresse, so daß dieses kein selbständiges Moment gegenüber den auf das Unternehmen bezogenen Interessen des Einzelkaufmanns oder der Gesellschafter ist, so haben bei der Aktiengesellschaft seit dem AktG von 1937 die Aktionäre nicht über das Unternehmensinteresse zu bestimmen, ja sie sind nicht einmal der unmittelbare Bezugspunkt für die Verfolgung des Unternehmensinteresses durch die Organe der Gesellschaft. Unternehmensinteresse und Gesellschaftsinteresse sind de lege lata bei der Aktiengesellschaft entsprechend der Identifikation von Unternehmen und juristischer Person bei der Aktiengesellschaft identisch. Dabei muß man beachten, daß das Gesellschaftsinteresse nicht mit dem Interesse der Aktionäre als der Gesellschafter gleichzusetzen ist.“ 22 Das Dividendeninteresse der Aktionäre dürfen die Organe Vorstand und Aufsichtsrat zwar zum Anlass nehmen, in den gesetzlichen Grenzen Vermögen der AG auszuschütten (§§ 57, 58, 60, 62 AktG). Bei genauer Betrachtung „beschränken“ diese Bestimmungen aber nicht „allumfassende Vermögensrechte“ der Aktionäre an „ihrer“ AG, sondern sie schaffen einen Erlaubnistatbestand dafür, dass Vorstand und Aufsichtsrat das Vermögensinteresse der AG im Dividendeninteresse der Aktionäre zurückstellen dürfen. 23 Das politisch motivierte Interesse der Kommune ist vielfach mit dem Unternehmensinteresse einer Handelsgesellschaft unvereinbar, vgl. Altmeppen, NJW 2003, 2561 ff. 24 S. dazu die Nachw. II. 1. 25 Letztes Beispiel dafür sind die identischen Neuregelungen, die der Gesetzgeber des MoMiG im Jahre 2008 zu „insolvenzbegründenden Zahlungen“ sowie zur Kapitalerhaltung und Kapitalaufbringung in AG und GmbH geschaffen hat (§§ 57 Abs. 1 Satz 3, 27 Abs. 3, 4, 92 Abs. 2 Satz 3 AktG; §§ 30 Abs. 1 Satz 2, 19 Abs. 4 und 5, 64

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In Wirklichkeit ist die GmbH – grundlegend anders als die AG – keine echte „Körperschaft“. Materiell ist die GmbH, die nur um der Haftungsbeschränkung willen als juristische Person konzipiert wurde, „Personengesellschaft“, was es ihren Gesellschaftern erlaubt, deren Geschäfte auch gegen die Interessen der Gesellschaft zu leiten26. Dem kann man nicht entgegenhalten, dass es auch unverzichtbaren Gläubigerschutz in der GmbH gibt (§§ 30, 31, 43 Abs. 3 GmbHG), den die Rechtsprechung um ungeschriebene Gläubigerschutzinstrumente wie etwa die Existenzvernichtungshaftung (heute: nach Maßgabe des § 826 BGB) ergänzt hat27. Denn der unverzichtbare Gläubigerschutz ist im Falle der GmbH ausschließlich dem Umstand gewidmet, dass die Gesellschafter den Gläubigern – anders als in der typischen Personengesellschaft – nicht unbeschränkt persönlich haften, und das ist auch der Grund für die Insolvenzantragspflicht, welche der Gesetzgeber im Jahre 1892 eingeführt hat (§ 64 Abs. 1 GmbHG a. F.). Der unverzichtbare Gläubigerschutz in der GmbH ändert aber nichts daran, dass es sich bei dieser Gesellschaftsform gerade nicht um eine der AG entsprechende „Körperschaft“ handelt, deren Interessen von denjenigen ihrer Mitglieder streng zu unterscheiden sind. Jenseits der Grenzen des zwingenden Gläubigerschutzrechtes können die Gesellschafter nämlich – ebenso wie in der Personengesellschaft – über das Unternehmensinteresse ihrer GmbH privatautonom disponieren. Die Gesellschafter sind der Bezugspunkt des Unternehmensinteresses ihrer GmbH, insofern nicht anders als in der Personengesellschaft. Dies bestätigt endlich die Tatsache, dass

__________ Satz 3 GmbHG). Gewiss ergeben sich hier Parallelen aus dem Gesichtspunkt der Haftungsbeschränkung, die das Gläubigerschutzinteresse betreffen. Wie misslungen die Neuregelungen aber sind, ist an andere Stelle dargestellt worden (Altmeppen in FS Hüffer, 2010, S. 1 ff.; ders., NZG 2010, 361 ff., 401 ff., 441 ff. jew. m. w. N.). 26 Treffend Flume, AT I/2 (Fn. 21), S. 61 f.: „Anders als bei der Aktiengesellschaft ist nach der gesetzlichen Regelung die Rechtslage bei der GmbH. Die Geschäftsführer der GmbH haben anders als der Vorstand der AG keine selbständige Position gegenüber den Gesellschaftern, sondern sind deren Weisungen unterworfen. Wenn auch das Unternehmen als Wirkungseinheit in der GmbH als juristischer Person verselbständigt ist, bestimmen doch wie bei der Personengesellschaft die Gesellschafter nach ihren Interessen über das Unternehmensinteresse. … Die sämtlichen Gesellschafter oder der Einmann-Gesellschafter können … bei der GmbH, soweit nicht besondere gesetzliche Regelungen entgegenstehen, … nach ihren Interessen selbst entgegen den Interessen der Gesellschaft, d. h. entgegen dem Unternehmensinteresse, die Geschäftsführung bestimmen. … Die personenmäßige Zuordnung des Unternehmens ist maßgeblich dafür, wem die Entscheidung über das Unternehmensinteresse zusteht. … Die GmbH ist materiell als Personengesellschaft zu verstehen, die nur um der Haftungsbeschränkung willen vermögensmäßig als juristische Person gegenüber den Gesellschaftern verselbständigt ist. Für die GmbH gilt deshalb unter dem Vorbehalt der Wahrung des Stammkapitals als Haftungskapital das Gleiche wie für die Personengesellschaft. Grundsätzlich anders ist es jedoch nach dem Aktienrecht bei der Aktiengesellschaft, indem Vorstand und Aufsichtsrat als Organe der juristischen Person unabhängig gegenüber den Aktionären in Eigenverantwortung über das Unternehmensinteresse nach pflichtgemäßem Ermessen befinden.“ 27 S. zum aktuellen Meinungsstand betreffs der Existenzvernichtungshaftung Roth/ Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, § 13 Rz. 72 ff.

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der unverzichtbare Gläubigerschutz heutzutage in der Personengesellschaft GmbH & Co. KG kein anderer ist als in der GmbH. Niemand behauptet aber, die GmbH & Co. KG sei eine der AG verwandte oder gar wesensgleiche „Körperschaft“, auch wenn in beiden Varianten die unbeschränkte Haftung natürlicher Personen ausgeschlossen ist. Kurzum: Die GmbH ist materiell eine „Personengesellschaft“, und deswegen können die Gesellschafter, auf die „das Unternehmensinteresse“ bezogen ist, die Organisationsregeln ihrer Gesellschaft weitgehend privatautonom bestimmen, die Geschäfte ihrer Gesellschaft sogar entgegen den Interessen ihres Unternehmens leiten. Aus Sicht des Gläubigerschutzes hat es sein Bewenden mit Regeln, die wegen der Haftungsbeschränkung auf das Vermögen der GmbH unerlässlich und deshalb nicht disponibel sind. c) Auswirkungen für die Organwalter im fakultativen Aufsichtsrat der GmbH Erkennt man den grundlegenden Unterschied zwischen den Kapitalgesellschaften AG und GmbH, soweit es um ihren körperschaftlichen Charakter geht28, wird evident, dass in der mitbestimmungsfreien GmbH Privatautonomie der Gesellschafter hinsichtlich der Errichtung eines fakultativen Organs Aufsichtsrat herrscht: In der AG kommt dies im Ansatz nicht in Betracht, nicht nur wegen des Prinzips der formellen Satzungsstrenge (§ 23 Abs. 5 AktG), sondern in erster Linie wegen der Grundentscheidung des Gesetzgebers für die eigenverantwortliche Leitung und Überwachung der Geschäftsleitung durch die Organe Vorstand und Aufsichtsrat, die unabhängig von Individualinteressen des Aktionärs allein im Interesse der Körperschaft AG zu erfolgen haben29. Demgegenüber hat der Gesetzgeber des § 52 Abs. 1 GmbHG, indem er dort Satzungsautonomie der Gesellschafter hinsichtlich des fakultativen Aufsichtsrats angeordnet hat, nur die Konsequenz aus dem bezeichneten Unterschied zwischen AG und GmbH gezogen. In der GmbH bestimmen die Gesellschafter die Geschäfte, weil sie die übergeordnete Geschäftsführungskompetenz besitzen30. Sie werden dabei von niemandem „überwacht“, wie nicht näher erläutert werden muss. Ob die Gesellschafter den Geschäftsführer der GmbH überwachen lassen wollen, wer dies und wie er es zu tun hat, unterliegt ausschließlich der Privatautonomie der Anteilseigner der GmbH. Dies setzt § 52 Abs. 1 GmbHG als selbstverständlich voraus. Deshalb können die Gesellschafter in der Satzung anordnen, dass und in welchem Umfang die Organwalter im fakultativen Aufsichtsrat der GmbH den Weisungen der Gesellschafter oder den von diesen bestimmten Personen zu folgen haben. Der Umstand, dass die Aufsichtsratsmitglieder in der mehrgliedrigen GmbH nicht die Interessen einzelner, mit anderen rivalisierender Gesellschafter verfolgen dürfen, die sie entsandt haben, und insoweit deren Weisun-

__________ 28 Dazu II. 2. a), b). 29 Dazu eingehend II. 2. a). 30 Eingehend dazu Roth/Altmeppen, GmbHG (Fn. 27), § 37 Rz. 3 ff. mit reichen Nachw.

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gen auch nicht zu folgen haben31, ändert daran (selbstverständlich) nichts: Es geht bei der kommunalen Einmann-GmbH – ebenso wenig wie bei jeder anderen Einmann-GmbH – nicht darum, dass Aufsichtsratsmitglieder zum Schaden der (Mit)Gesellschafter handeln könnten, indem sie Weisungen des einzigen entsendenden Gesellschafters befolgen. Im Falle der Einmann-Gesellschaft schädigt sich der Gesellschafter allenfalls selbst, wenn er dem fakultativen Aufsichtsorgan Weisungen erteilt, die der Gesellschaft zum Nachteil gereichen, und das ist in der GmbH in den Grenzen, die der zwingende Gläubigerschutz gebietet, gerade zulässig32. Fehl geht insbesondere die Behauptung, der fakultative Aufsichtsrat der GmbH dürfe nicht an Weisungen der Gesellschafter gebunden werden, weil das Publikum anderes erwarte33. Denn das Publikum erwartet gar nicht, dass der fakultative Aufsichtsrat einer Einmann-GmbH „frei von Weisungen“ sei, und „das Publikum“ hat zu einer derartigen Erwartung auch nicht die geringste Veranlassung34: In der Einmann-GmbH darf der Rechtsverkehr stets und nur erwarten, dass die zwingenden Gläubigerschutzbestimmungen beachtet werden35. Dahingestellt bleibe, ob die Bezeichnung „Aufsichtsrat“ für die weisungsgebundenen Mitglieder des fakultativen Organs der GmbH eine solche ist, welche dieses Organ noch „verdient“. Denn wer dies verneint, kommt nicht umhin, festzustellen, dass „es sich insoweit um eine rechtlich folgenlose Fehlbezeichnung handelt“36.

Wie wenig hilfreich die Diskussion darüber ist, ob das fakultative Organ der GmbH bei Weisungsgebundenheit seiner Mitglieder noch die Bezeichnung „Aufsichtsrat“ verdient, bestätigt gerade der Fall der kommunalen EinmannGmbH in eindrucksvoller Weise: Das Publikum mag die jeweiligen Bestimmungen in den Gemeindeordnungen lesen, um festzustellen, dass das Kommunalrecht Weisungsgebundenheit der Organmitglieder im Aufsichtsrat der kommunalen GmbH ausdrücklich anordnet!37

__________ 31 So richtig bereits RGZ 165, 68, 79. 32 Dazu eingehend II. 2. b). 33 Juristisch nicht einzuordnen deshalb z. B. Kessler, GmbHR 2000, 71, 77: „Es widerspräche den Geboten einer funktionalen Unternehmenspublizität, durch die Einrichtung eines ‚Aufsichtsrats‘ den Anschein ausreichender Risikovorsorge bei der Überwachung der Leitungstätigkeit zu erwecken und andererseits die Mitglieder des Überwachungsorgans durch heteronome Weisungen der zentralen Funktionsbedingung ihrer Tätigkeit zu berauben“. 34 Altmeppen, NJW 2003, 2561, 2565; zust. Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG (Fn. 14), § 52 Rz. 130 m. w. N. 35 S. dazu II. 2. b). 36 Lutter/Krieger (Fn. 2), § 20 Rz. 1428; s. dazu auch Roth/Altmeppen, GmbHG (Fn. 27), § 52 Rz. 2 f., 9, 20 jew. m. w. N. 37 S. dazu die Nachw. o. Fn. 2. Soweit geltend gemacht wurde, die Unabhängigkeit kommunaler Aufsichtsräte müsse sich schon aus den Organwalterhaftungstatbeständen ergeben (Wilhelm, DB 2009, 944 ff. mit Hinweis auf § 52 GmbHG, §§ 116, 93 AktG), stellt dies ein Schulbeispiel für die petitio principii dar: Soweit der Alleingesellschafter die Organwalter seiner GmbH, seien es die Geschäftsleiter oder die Mitglieder im fakultativen Aufsichtsrat, „anweist“, was aufgrund der Satzungsauto-

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3. Ergebnis zu II. Die Aufsichtsratsmitglieder der mitbestimmungsfreien kommunalen EinmannGmbH können ohne weiteres an Weisungen der Kommune bzw. des Gemeinderates oder anderer Kommunalorgane gebunden werden.

III. Zur „Verschwiegenheitspflicht“ der Aufsichtsratsmitglieder einer kommunalen GmbH 1. Meinungsstand Ein nicht disponibles Prinzip der Verschwiegenheit von Aufsichtsratsmitgliedern (§§ 116, 93 Abs. 1 Satz 3 AktG)38 soll nach verbreiteter Auffassung auch für die Organwalter im fakultativen Aufsichtsrat der kommunalen EinmannGesellschaft gelten39. Die vom VG Regensburg aufgestellte These, dass jedenfalls in der kommunalen Einmann-Gesellschaft mbH ein gesellschaftsrechtlicher Grundsatz der Verschwiegenheitspflicht von Aufsichtsratsmitgliedern aus staatsrechtlichen Gründen (Demokratieprinzip, Rechtsstaatsprinzip, Öffentlichkeitsprinzip) erheblich eingeschränkt sei40, ist im Schrifttum mit der Antithese verworfen worden, die „Vertraulichkeit“ von Sitzungen kommunaler Aufsichtsräte sei rechtlich „zwingend“41. Die Verschwiegenheitspflicht soll sogar gegenüber den

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nomie auch hinsichtlich der Aufsichtsratsmitglieder rechtlich gerade zulässig ist, scheidet eine Haftung der (abhängigen!) Organwalter gegenüber der GmbH (selbstverständlich) aus (vgl. Altmeppen, NJW 2003, 2561, 2564 re. Sp., 2567 l. Sp.). Die durch Art. 1 Nr. 10 TransPuG vom 19.7.2002 (BGBl. I, S. 2681) zur Verschwiegenheit der Aufsichtsratsmitglieder angefügte Bestimmung des § 116 Satz 2 AktG ist vollständig überflüssig und nur irreführend, da § 116 AktG durch den Verweis auf § 93 AktG seit jeher auch die Verschwiegenheitspflicht mit erfasst hatte. S. schon die Nachw. bei Altmeppen, NJW 2003, 2561, 2566; aus jüngerer Zeit Raiser/ Heermann in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG (Fn. 3), § 52 Rz. 141; Lutter/Krieger (Fn. 2), § 20 Rz. 1433; Wilhelm, DB 2009, 944 ff.; Zieglmeier, ZGR 2007, 144, 159 ff.; aus der Rspr. s. VG Regensburg, LKV 2005, 365, 369 ff.; BayVGH, NVwZ-RR 2007, 622 ff. jew. m. w. N. VG Regensburg, LKV 2005, 365, 369 ff. Wilhelm, DB 2009, 944 ff., der dazu Folgendes behauptet (S. 946): „Die Aufsichtsratsmitglieder müssen die in ihre Kompetenz fallenden Angelegenheiten offen und auf die Sache bezogen diskutieren und entscheiden können. Dies ist aber nicht, jedenfalls nicht in dem gebotenen ausschließlich sachbezogenen Maße möglich, wenn die Sitzungen öffentlich sind. … Es ist offenkundig, dass durch die NichtÖffentlichkeit der Aufsichtsratssitzungen ausgeschlossen werden muss, dass jedes Aufsichtsratsmitglied statt der ausschließlichen Sachberatung sich ständig überlegen muss, wie wohl seine – öffentlich verfolgbare – Meinungsbildung und Entscheidung auf seine politische Gruppe und Wählerklientel wirken wird und welchen Beitrag er um der öffentlichen Wirkung willen liefern sollte“ (sic!) … „Mit der Vertraulichkeit wäre insbesondere unvereinbar, wenn Mitglieder des Aufsichtsrats andere Mitglieder wegen deren Meinung und Abstimmung im Aufsichtsrat in der Öffentlichkeit abstempeln würden.“ Wilhelm möchte gegenüber seiner Sichtweise noch nicht einmal dem Gesetzgeber Spielraum zubilligen, da es nur um eine reine „Rechtsfrage“ gehe, a. a. O. S. 944: „Die Frage der Öffentlichkeit oder Nichtöffentlichkeit bei der Aufsichtsratstätigkeit in kommunalen Gesellschaften ist eine Frage, die der ‚Jurist als

Zur Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder einer kommunalen GmbH

Mitgliedern des Kollektivorgans Gemeinderat bestehen, weil Geheimhaltung aufgrund der Größe und Zusammensetzung des Gemeinderats „nicht gewährleistet“ sei42. Nach der Gegenansicht ist es die autonome Entscheidung der Alleingesellschafterin (Kommune), die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder im fakultativen Aufsichtsrat nach ihrem Belieben aufzulockern bzw. – etwa im Verhältnis zu den Mitgliedern des Gemeinderats – vollständig aufzuheben43. 2. Stellungnahme Die Streitfrage zur „Verschwiegenheitspflicht“ und „Vertraulichkeit“ in kommunalen Aufsichtsräten erledigt sich mit der Einsicht, dass die Mitglieder sogar den Weisungen der Alleingesellschafterin bzw. derer Delegatare unterworfen sind44. Ohne entsprechende Aufhebung durch die Gesellschafterin besteht (selbstverständlich) eine Verschwiegenheitspflicht der Organwalter im fakultativen Organ Aufsichtsrat der GmbH (§ 52 Abs. 1 GmbHG, § 116 AktG). Doch es bedarf kaum des Hinweises, dass der Alleingesellschafter der GmbH jeden, sei es den Geschäftsleiter, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwalt, Organwalter im kommunalen Aufsichtsrat oder wen auch immer von der Verschwiegenheitspflicht, die im Verhältnis zur GmbH besteht, befreien kann, weil er der „Herr“ des „Geheimnisses“ ist45. Die Vorstellung, das Gesellschaftsrecht schütze die Interessen der kommunalen GmbH gegen den Willen der Kommune vor einem „unzuverlässigen“ Gemeinderat, der vertrauliche Informationen womöglich in die Öffentlichkeit bringe, wodurch dem kommunalen Unternehmen „… ein erheblicher materieller oder immaterieller Schaden“ entstehen könne46, stellt die Dinge geradezu auf den Kopf47. Wie fern die Annahme liegt, die kommunale GmbH müsse vor den „geschwätzigen“ Mitgliedern des Gemeinderats geschützt werden, weil sich dies aus „zwingendem“ Gesellschaftsrecht (§ 52 GmbHG, §§ 116, 93 AktG) ergebe, bestätigt das einfache Beispiel eines fakultativen Aufsichtsrats, der kraft Satzung der kommunalen GmbH aus sämtlichen Ratsmitgliedern besteht. Will jemand behaupten, dass eine Gemeinde nach geltendem Gesellschaftsrecht daran gehindert wäre,

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solcher‘ entscheiden soll und kann …“ (Wilhelm dürfte entgangen sein, dass Flume, der insoweit eine Unterscheidung Winscheids aufgegriffen hatte, mit dieser Anrufung des „Juristen als solchem“ den Entscheidungsspielraum des Richters – nicht etwa den des Gesetzgebers – beschränkt wissen wollte! Der Unterschied ist elementar: Der Gesetzgeber darf selbstverständlich – anders als der „Jurist als solcher“ – nach seinem politischen Ermessen entscheiden). Möller (Fn. 12), S. 160; Harder/Ruter, GmbHR 1995, 813, 816; aus jüngerer Zeit Raiser/ Heermann in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG (Fn. 3), § 52 Rz. 141; Lutter/Krieger (Fn. 2), § 20 Rz. 1433. Altmeppen, NJW 2003, 2561, 2566; zust. Zieglmeier, ZGR 2007, 144, 159 ff.; Zöllner/ Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG (Fn. 14), § 52 Rz. 67. Eingehend II. S. dazu bereits Altmeppen, NJW 2003, 2561, 2566. So statt aller Möller (Fn. 12), S. 160 m. w. N. S. bereits Altmeppen, NJW 2003, 2561, 2566; zust. Zieglmeier, ZGR 2007, 144, 159 ff.; wohl auch Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG (Fn. 14), § 52 Rz. 67.

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den fakultativen Aufsichtsrat ihrer GmbH jeweils mit allen Ratsmitgliedern zu besetzen? Ein bemerkenswertes Zeugnis mangelnden Verständnisses von der Privatautonomie ist auch die Vorstellung, die Gemeinde habe es nicht in der Hand, durch entsprechende Satzungsregelungen den fakultativen Aufsichtsrat von allen „Geheimnispflichten“ und „Vertraulichkeitsgeboten“ zu befreien, insbesondere anzuordnen, dass er „öffentlich“ tagen müsse48. Es ist zu wiederholen, dass die Gemeinde als Alleingesellschafterin der GmbH selbst bestimmen kann, wie „verschwiegen“ sie betreffs der kommunalen GmbH in der Öffentlichkeit sein will49. Der Hinweis auf Haftungstatbestände für Aufsichtsratsmitglieder (§ 52 GmbHG, §§ 116, 93 AktG)50 läuft in diesem Zusammenhang abermals auf eine petitio principii hinaus: Wenn und soweit der fakultative Aufsichtsrat nach der Anordnung der Alleingesellschafterin der kommunalen GmbH „öffentlich“ zu tagen hat, kommt eine Haftung der Aufsichtsratsmitglieder von vornherein nicht unter dem Aspekt in Betracht, dass dort „Geheimnisse“ preisgegeben würden: Die Gemeinde will in diesem Fall gerade keine unternehmensbezogenen Geheimnisse vor ihren Bürgern haben, und ein Kandidat, welcher sich einem „öffentlich verfolgbaren“ Wirken im Organamt nicht gewachsen sieht51, mag das Amt im fakultativen Aufsichtsrat der kommunalen GmbH unter Hinweis auf seine „mangelnde Zivilcourage in der Öffentlichkeit“ ablehnen. Selbstverständlich ist andererseits, dass die Bürger keinen rechtlichen Anspruch auf öffentliche Sitzungen des Aufsichtsrats der kommunalen GmbH haben52. Doch hat die Frage, welche Rechte der Bürger hinsichtlich der „Öffentlichkeit“ oder „Geheimhaltung“ von Angelegenheiten der kommunalen GmbH kraft öffentlichen Rechts hat, nicht das Geringste mit derjenigen zu tun, ob die Alleingesellschafterin der kommunalen GmbH berechtigt ist, im Interesse der Bürger „Öffentlichkeit“ der Tätigkeit von Organwaltern in der kommunalen GmbH herzustellen. Sie hat insoweit „alle Rechte“, weil sie die Herrin des Geheimnisses ist, welches gegen ihren Willen zu schützen gewiss nicht die Aufgabe der Organwalter im fakultativen Aufsichtsrat der kommunalen GmbH ist. Wer die Entscheidung der Kommune, die Organwalter des fakultativen Aufsichtsrats gegenüber allen Gemeinderatsmitgliedern oder gar gegenüber der gesamten Öffentlichkeit von „Verschwiegenheit“ und „Vertraulichkeit“ zu entbinden, mit immerhin erwägenswerten Gründen für unklug hält, hat damit bei weitem noch nicht die Rechtsgrundlage, seine Bewertungen zur „Vertraulichkeit“ kommunaler Aufsichtsräte für rechtlich „zwingend“ zu halten. Man höre dazu lieber auf einen großen Gelehrten:

__________ 48 So offenbar Wilhelm, DB 2009, 944 ff. (Fn. 41): „Nichtöffentlichkeit“ sei „rechtlich zwingend“. 49 Altmeppen, NJW 2003, 2561, 2566. 50 So Wilhelm, DB 2009, 944 ff., dazu bereits Fn. 37. 51 Vgl. dazu die überraschend fürsorglichen Bedenken von Wilhelm, DB 2009, 944, 946 (Fn. 41). 52 Tendenziell zu weitgehend also VG Regensburg, LKV 2005, 365, 369 ff.; wesentlich einschränkend denn auch BayVGH, NVwZ-RR 2007, 622 ff.

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Zur Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder einer kommunalen GmbH „Die Autonomie der Ausübung des Stimmrechts deckt, wie dies allgemein für die Privatautonomie gilt, auch die törichte Entscheidung“53.

IV. Abweichungen in der mitbestimmten Einmann-GmbH? Auch dann, wenn die kommunale Einmann-GmbH der Mitbestimmung unterliegt, ist die Geschäftsleitung weisungsgebunden. Der Aufsichtsrat der mitbestimmten GmbH hat sich damit abzufinden, dass eine als „endgültig“ erklärte Weisung der Gesellschafter stets Vorrang vor dem abweichenden Votum des Aufsichtsrats hat54. Daraus könnte sich ergeben, dass die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat der mitbestimmten GmbH aufgrund einer Satzungsbestimmung hinsichtlich der Geschäftsleitungsangelegenheiten ebenfalls den Weisungen der Gesellschafterversammlung unterworfen werden dürfen. Der Umstand, dass die Mitbestimmung im Organ Aufsichtsrat stattfindet, besagt nichts darüber, welchen rechtlichen Status die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat im Verhältnis zur Gesellschafterversammlung haben müssen. Insbesondere haben die Arbeitnehmer keinen Anspruch darauf, dass die Anteilseignervertreter „weisungsfrei“ und „unabhängig“ sind, weil das Verhältnis zwischen den Anteilseignern einer Kapitalgesellschaft und ihren Repräsentanten in einem Aufsichtsrat die Arbeitnehmer der Kapitalgesellschaft und deren Vertreter im Aufsichtsrat gar nichts angeht. Kann aber die Gesellschafterversammlung die Geschäftsleitung der mitbestimmten GmbH ohnehin aufgrund ihrer übergeordneten Geschäftsführungskompetenz bestimmen, spricht nichts dagegen, dass auch die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat der GmbH schon im Vorfeld dieser Entscheidungsfindung Weisungen der Gesellschafterversammlung beachten müssen. Es mag dahingestellt bleiben, ob sich die Mitbestimmung in der GmbH wegen des Weisungsrechts der Gesellschafter letztlich als „Farce“ erweist55. Denn der deutsche Gesetzgeber hat (sehr zu Recht) entschieden, dass die Gesellschafter auch in der mitbestimmten GmbH Bezugspunkt des Unternehmensinteresses sind und die übergeordnete Geschäftsführungskompetenz besitzen, das Geschäftsleitungsorgan insbesondere im Verhältnis zur Gesellschafterversammlung der GmbH keine eigenverantwortliche Stellung hat. Auf Wunsch der Gesellschafter sollte dies auch für Anteilseignervertreter in einem Organ gelten können, welches die weisungsgebundene Geschäftsleitung der GmbH nur kontrollieren soll. Lediglich die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat der mitbestimmten GmbH haben unzweifelhaft eigenständige Rechte auch im Verhältnis zur Gesellschafterversammlung, die ihnen „Unabhängigkeit“ verschaffen. Auch die Disponibilität der Regelungen zur Verschwiegenheit im Aufsichtsrat, die sich für den fakultativen Aufsichtsrat der GmbH als richtig herausgestellt hat, könnte ohne Verstoß gegen Arbeitnehmerinteressen akzeptiert werden.

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53 Flume, BGB AT I/2 (Fn. 26), S. 212; ders., ZIP 1995, 161, 167. 54 S. nur BGHZ 135, 48, 55 f. = NJW 1997, 1985; weitere Nachw. bei Roth/Altmeppen, GmbHG (Fn. 27), § 52 Rz. 56. 55 So Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl. 2002, § 37 Rz. 33.

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Holger Altmeppen

Das Mitbestimmungsrecht verweist zwar auf § 109 AktG (vgl. § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG; § 3 Abs. 2 MontanMitbestG; § 3 Abs. 1 MitbestErgG; § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG), der die Nichtöffentlichkeit von Aufsichtsratssitzungen voraussetzt. Das schließt aber die Information des gesamten Gemeinderates gewiss nicht aus, und die Alleingesellschafterin muss es ferner in der Hand haben, in einer ihr zweckmäßig erscheinenden Weise die Öffentlichkeit über die Entscheidungen im kommunalen Aufsichtsrat zu informieren. Auch die Arbeitnehmervertreter werden dies hinnehmen müssen, weil sie keinen originären Anspruch auf „Vertraulichkeit“ ihrer Organwaltertätigkeit haben56. Doch soll der Fall der mitbestimmten GmbH an dieser Stelle nicht weiter vertieft werden, weil die kommunale GmbH in aller Regel mitbestimmungsfrei ist.

V. Ergebnisse 1. Entgegen nach wie vor herrschender Auffassung kann keine Rede davon sein, dass die Mitglieder im fakultativen Aufsichtsrat einer kommunalen Einmann-GmbH nicht an die Weisungen der Kommune bzw. ihrer Organe gebunden werden dürften. Zahlreiche Gemeindeordnungen schreiben eine solche Weisungsgebundenheit ausdrücklich vor, und das Bundesrecht in Gestalt des GmbHG (§ 52) steht dem gewiss nicht entgegen. 2. Die herrschende Meinung kennt heutzutage den Unterschied zwischen der Körperschaft AG und der juristischen Person GmbH, die materiell „Personengesellschaft“ ist, nicht mehr. Deshalb überträgt sie die Wertungen des AktG – sehr zu Unrecht – auf die GmbH, soweit es um die Weisungsfreiheit von Aufsichtsratsmitgliedern geht. 3. Dasselbe gilt für die „Verschwiegenheitspflicht“ oder „Vertraulichkeit“ kommunaler Aufsichtsräte. Auch diese gesetzlich fundierten Prinzipien (§ 52 Abs. 1 GmbHG i. V. m. § 116 AktG) sind in der Einmann-GmbH gerade disponibel. Die Gemeinde regelt privatautonom, wie viel „Publizität“ die Aufsichtsratstätigkeit haben soll, ob insbesondere der gesamte Gemeinderat oder sogar die gesamte Öffentlichkeit davon erfahren und verfolgen kann, wie der Aufsichtsrat arbeitet, was und wie er beschließt. 4. Viel spricht für die Annahme, dass die für den fakultativen Aufsichtsrat der GmbH geltende Privatautonomie der Gesellschafter betreffs einer Weisungsgebundenheit und Verschwiegenheit seiner Mitglieder auch für die mitbestimmte GmbH gilt, wobei eine Weisungsgebundenheit (selbstverständlich) nur für die Anteilseignervertreter in Betracht kommt. Nicht disponibel ist die Weisungsfreiheit (auch) der Anteilseignervertreter lediglich im Aufsichtsrat der Körperschaft AG, weil deren Anteilseigner noch nicht einmal Bezugspunkt des Unternehmensinteresses sind und deshalb auch kein Weisungsrecht gegenüber der unabhängigen Geschäftsleitung der Körperschaft haben.

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56 Vgl. dazu BGHZ 135, 48, 56 f.: Arbeitnehmervertreter sind nach § 26 MitbestG allein gegen Benachteiligungen wegen ihrer Tätigkeit im Aufsichtsrat geschützt.

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Verdeckte Einlagenrückgewähr an den (un-)tätigen Kommanditisten Inhaltsübersicht I. Einführung II. Gewinnvoraus- und Garantiezahlungen 1. Gewinn- und Verlustverteilung in der Kommanditgesellschaft 2. Gewinnauszahlungsanspruch a) Dispositive gesetzliche Regelung b) Vertragliche Gestaltungen 3. Gewinnvorauszahlung und Garantieausschüttung als Einlagenrückgewähr a) Gewinnvorauszahlung in Verlustjahren aa) Gewinnvorauszahlung als Gewinnentnahme i. S. d. § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB? bb) Gewinnvorauszahlung als Einlagenrückgewähr i. S. d. § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB? b) Ergebnisunabhängige Garantiedividende c) Liquiditätsüberschussabhängiger Auszahlungsanspruch 4. Ergebnis

III. Tätigkeitsvergütungen zugunsten des geschäftsführenden Kommanditisten 1. Geschäftsführungsleistungen auf gesellschafts- oder schuldrechtlicher Grundlage 2. Feste und gewinnabhängige Tätigkeitsvergütung 3. Tätigkeitsvergütung als Einlagenrückgewähr i. S. d. § 172 Abs. 4 HGB 4. Tätigkeitsvergütungen im Interesse einzelner Gesellschafter a) Sonderrolle der Tätigkeitsvergütung bei Geschlossenen Fonds b) Vermögenszuwendungen der Gesellschaft im Interesse einzelner Gesellschafter c) Geschäftsführungsleistungen als Drittpflichten gegenüber anderen Gesellschaftern 5. Ergebnis IV. Zusammenfassung

I. Einführung Als Steuerparadoxon bezeichnet die Finanzwirtschaftslehre das Phänomen, dass Investitionen, die vor Berücksichtigung der steuerlichen Folgen unrentabel erscheinen, gleichwohl eine attraktive Nachsteuerrendite aufweisen können1. Das Geschäftsmodell der Abschreibungsgesellschaften der 70er und 80er Jahre baute darauf auf. Auch das Gesellschaftsrecht kennt dieses Steuerparadoxon: Vertragliche Gestaltungen, die ohne Kenntnis der steuerrechtlichen Zusammenhänge abwegig erscheinen, können sich unter Berücksichtigung der Steuerbelastungswirkungen als sinnvoll erweisen. Dieses zweite Steuerparadoxon hat tiefe Spuren im Gesellschaftsrecht hinterlassen. Insbesondere die ab

__________ 1 D. Schneider, Investition, Finanzierung und Besteuerung, 7. Aufl. 1992, S. 246–251.

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Mitte des 19. Jahrhunderts an Bedeutung gewinnenden Ertragsteuern hatten auf traditionsreiche gesellschaftsrechtliche Institute eine erhebliche gestaltende und weniger wertfrei formuliert, oft auch deformierende Wirkung. Das zeigt sich besonders am Beispiel der Kommanditgesellschaft. Die gesetzestypische Kommanditgesellschaft ist eine der ältesten Organisationsformen, um gemeinschaftlich den Zweck eines Handelsgewerbes zu verfolgen. Die Grundkonzeptionen aller ihrer Vorläufer sind uns bis heute vertraut. Bekannt ist der ursprüngliche Vertragstypus der Commenda, die mit den oberitalienischen Kaufleuten des Mittelalters verbunden wird2, in deren Vorläufer Qirad aber bereits die arabischen Kaufleute der Antike ihren Seehandel organisierten3. Wesenszug von Commenda und Qirad war die Arbeitsteilung zwischen Kapitalgebern und Geschäftsführern. In der Heimat verbleibende Kapitalgeber vertrauten bei der Commenda dem reisenden Commendator Waren, Geld oder Schiffe als Kapitaleinlage an, während dieser typischerweise (aktiv) seinen Gesellschafterbeitrag allein durch seine Arbeitsleistung erbrachte. Dies, indem er die Waren an den Bestimmungsort überführte und dort veräußerte oder auch aktiv das ihm anvertraute Geld zu mehren versuchte. Allein der Commendator trat nach außen gegenüber Dritten auf und nur er haftete gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft, während die Kapitalgeber ausschließlich mit ihrer Einlage an den Verlusten der Commenda beteiligt waren und ihre Mitwirkung sich darauf beschränkte, nach Abschluss jedes Geschäfts die Abrechnung des Commendators zu prüfen und die Kapitaleinlage vermehrt um die Gewinne und vermindert um die Verluste zurückzunehmen oder wiederanzulegen4. Dass die Kommanditgesellschaft sich in ihrer jahrhundertealten Tradition trotz mächtiger Konkurrenz durch jüngere Rechtsformen unveränderter Beliebtheit erfreut, verdankt sie zu einen Großteil der Rechtsformabhängigkeit der Unternehmensbesteuerung. Dies übrigens nicht nur in Deutschland, sondern etwa auch in Großbritannien und den USA, wo die Nachfahren der Commenda als Limited Partnership firmieren5. Ein besonders für Fondsgestaltungen bedeutsamer Vorzug der Kommanditgesellschaft besteht in allen drei Jurisdiktionen darin, die häufig angestrebte transparente Besteuerung6 eines Kapitalanlage-

__________ 2 Goldschmidt, Universalgeschichte des Handelsrechts, 3. Aufl. 1891, S. 258 Fn. 84; Gummert in MünchHdb. GesR II, 3. Aufl. 2009, § 1 Rz. 2. 3 Banaji, Historical Materialism 15 (2007), 47, 55 f. Erwähnt ist diese Gesellschaftsform bereits in den überlieferten Biographien des islamischen Propheten Mohammed (570– 632 n. Chr.) und eingehend beschrieben wird sie in einem teilweise ins deutsche übersetzten arabischen Handbuch der Handelswissenschaft von 1174 n. Chr. bei Ritter, Islam 7 (1917), 1, 16. 4 Banaji, Historical Materialism 15 (2007), 47, 55 f.; Goldschmidt (Fn. 2), S. 259 ff.; Gummert (Fn. 2), § 1 Rz. 2. 5 Vgl. Davies, Principles of Modern Company Law, 8th Ed. 2008, S. 5 f.; NATIONAL CONFERENCE OF COMMISSIONERS ON UNIFORM STATE LAWS, Uniform Limited Partnership Act (2001), Sec. 102 (11). Historisch: Koch, Die Gesellschaftsformen des englischen Rechts, Gruchots 68 (1927), S. 619, 626. 6 Davies, Principles of Tax Law, 6th Ed. 2008, S. 206; Lee, Revenue Law, 25th Ed. 2007, S. 1081; Repetti, Partnership Income Taxation, 4. Aufl. 2005, S. 1.

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vehikels mit einer Haftungsbeschränkung verbinden zu können7. Und auch wenn es heute nicht mehr ohne weiteres möglich ist, Abschreibungsgesellschaften allein auf das Geschäftsmodell zu gründen, den umworbenen Anlegern durch steuerliche Verlustzuweisungen eine attraktive Nachsteuerrendite zu vermitteln, werden Immobilien-, Schiffs-, Flugzeugleasing-, Solar-, Windenergie-, Geothermie-, Biomasse-, Wald-, Film-, Private Equity und andere Fonds weiterhin aus steuerlichen Gründen regelmäßig in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft ausgestaltet8. Die damit heute überwiegend aus steuerrechtlichen Überlegungen gewählte Kommanditgesellschaft hat sich indessen weit von der gesetzestypischen KG entfernt. Das gilt ganz besonders für die als Kommanditgesellschaften ausgestalteten Geschlossenen Fonds. Verbreitet sind Garantiedividenden und Gewinnvorauszahlungen auch in solchen Jahren, in denen die Gesellschaft Verluste erzielt. Und wo sich in der Commenda der Commendatore durch seine aktive Rolle und unbeschränkte Haftung auszeichnete, finden wir heute in der Position des Komplementärs eine untätige haftungsbeschränkte Kapitalgesellschaft. Demgegenüber sind die ursprünglichen Aufgaben des Commendatore häufig verschoben auf einen Management-Kommanditisten, der seinen Beitrag nicht durch eine Kapitaleinlage, sondern vielmehr durch die faktische Führung der Geschäfte der Kommanditgesellschaft erbringt9. Der hierin exemplarisch erkennbare und niemals abgeschlossene Strukturwandel der Personengesellschaft durch Vertragsgestaltung10 fordert die Rechtswissenschaft stets aufs Neue heraus und zwingt sie ihre gesellschaftsrechtliche Dogmatik beständig fortzuentwickeln11. Uwe H. Schneider hat wesentlich auch zur Fortentwicklung des Rechts der Personengesellschaften beigetragen12. Und einer seiner ersten Beiträge (bereits im ersten Heft der ZGR!) ist der Kommanditgesellschaft gewidmet13. Vielleicht interessieren ihn noch die folgenden drei besonders mit Anlagegesellschaften verbundenen Fragenkreise: 1. Stellt es stets eine Einlagenrückgewähr dar, die die Außenhaftung wiederaufleben lässt, wenn der Kommanditist in gewinnlosen Jahren einen Vorschuss auf zukünftige Gewinne oder eine Garantieverzinsung seiner Einlage bekommt?

__________

7 Vgl. Blackett-Ord, Partnerships, 2002, S. 481 (Rz. 20.3); Bell/Howard, The Tax Journal, 14.1.2008, 23; Levin, Structuring Venture Capital, Private Equity and Entrepreneurial Transactions, 2007, § 1001.1; Spengel/Schaden/Werße, StuW 2010, 44 ff.; Anzinger/Jekerle, IStR 2008, 821, 826. 8 Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, 5. Aufl. 2009, S. 196 ff. 9 Vgl. K. Schmidt, JZ 2008, 425, 431 f. 10 Vgl. Plum in FS 100 Jahre DJT, Band II, 1960, S. 137, 139. 11 Vgl. Geiler, Die wirtschaftsrechtliche Methode im Gesellschaftsrecht, Gruchots 68 (1927), S. 593, 598 f. 12 Uwe H. Schneider, Die Änderung des Gesellschaftsvertrags einer Personengesellschaft durch Mehrheitsbeschluss, ZGR 1972, 358–394; ders., Sonderrecht für Publikumspersonengesellschaften, ZHR 142 (1978), 228–258. 13 Vgl. H. Schneider/Uwe H. Schneider, Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Kommanditgesellschaft, ZGR 1972, 52–75.

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2. Stellt die gewinnabhängige oder feste Vergütung, die der geschäftsführende Kommanditist von der Gesellschaft für seine Geschäftsführungsleistungen erhält, eine Einlagenrückgewähr an ihn selbst dar? 3. Und schließlich, stellt die Vergütung, die ein Kommanditist für die Geschäftsführung der Gesellschaft erhält, eine Einlagenrückgewähr an die anderen Kommanditisten dar, wenn er die Geschäftsführung in deren Interesse übernommen hat?

II. Gewinnvoraus- und Garantiezahlungen 1. Gewinn- und Verlustverteilung in der Kommanditgesellschaft Ausgangspunkt für die Gewinn- und Verlustverteilung in der Kommanditgesellschaft ist die Gesellschaftsbilanz. Gemäß §§ 120 Abs. 1, 167 Abs. 1 HGB wird der Gewinn und Verlust der Gesellschaft auf Grund der Bilanz ermittelt. Zwar sind diese Regeln über die gesellschaftsrechtliche Gewinnermittlung im Unterschied zu den handelsrechtlichen Buchführungspflichten (§§ 238 ff. HGB) gemäß §§ 109, 163 HGB dispositiv und die öffentlich-rechtliche Verpflichtung zur Erstellung eines Jahresabschlusses grundsätzlich von der gesellschaftsrechtlichen Pflicht zur Bilanzaufstellung zu unterscheiden14. Die Gesellschafter können aber wegen der insbesondere bei der Kommanditgesellschaft im Außenverhältnis erforderlichen und nur durch Bilanzierung möglichen Bestimmung der Kapitalanteile15 nicht gänzlich von dem der Bilanzierung zugrunde liegenden Konzept des Vermögensvergleichs abweichen und deshalb etwa nicht vereinbaren, den Gewinn allein durch Überschussrechnung ermitteln16. Deshalb ist die Gewinnermittlung nicht nur für gewerbliche, sondern auch für rein vermögensverwaltende Kommanditgesellschaften (vgl. § 161 Abs. 2 i. V. m. § 105 Abs. 2 HGB) nach den §§ 238 ff. i. V. m. § 6 Abs. 1 HGB durch Bilanzierung vorzunehmen. Ergibt sich aus der von den Gesellschaftern festgestellten Bilanz ein Gewinn, richtet sich die Verteilung dieses Gewinns zunächst nach den im Gesellschaftsvertrag niedergelegten Gewinnverteilungsregeln. Die subsidiären gesetzlichen Bestimmungen sehen gemäß § 121 Abs. 1, 2 i. V. m. § 168 Abs. 1 HGB eine (gewinnabhängige) Vorwegdividende an alle Gesellschafter i. H. v. 4 % des Kapitalanteils vor. Der danach noch verbleibende Anteil am Gewinn ist nach § 168 Abs. 2 HGB in angemessenem Verhältnis zu verteilen. Faktoren für die angemessene Gewinnverteilung sind das regelmäßig vom Komplementär übernommene aber auch für den Kommanditisten denkbare Haftungsrisiko (etwa

__________ 14 Schäfer in Staub, Großkomm.HGB, 5. Aufl. 2009, § 120 HGB Rz. 7. 15 Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personengesellschaften des Handelsrechts, 1970, S. 228. 16 Deshalb ist auch im Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz davon abgesehen worden, die Befreiung von der Bilanzierungspflicht für Kleinunternehmer in § 241a HGB auf Handelsgesellschaften auszudehnen. Vgl. Kersting, BB 2008, 795; Schulze-Osterloh in FS Karsten Schmidt, 2009, S. 1447, 1451; ders., DStR 2008, 63, 72.

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wenn die Haftsumme höher ist als die Einlagenverpflichtung im Innenverhältnis), der aktive Einsatz für die Gesellschaft, etwa durch eine Geschäftsführungstätigkeit, ein die persönliche Erwerbschancen zugunsten der Gesellschaft beschränkendes Wettbewerbsverbot, die Überlassung von Know-how sowie Gebrauchsüberlassungen und schließlich auch die Höhe der Kapitalanteile17. 2. Gewinnauszahlungsanspruch a) Dispositive gesetzliche Regelung Nach § 169 HGB hat der Kommanditist kein Entnahmerecht, sondern nur einen Anspruch auf Gewinnauszahlung18. Dieser Anspruch erstreckt sich, soweit im Gesellschaftsvertrag nicht anders vereinbart, auf Auszahlung des gesamten dem Kommanditisten zukommenden Anteils am Jahresgewinn und er besteht unabhängig davon, ob dieser seine Einlage bereits geleistet hat. Die Gesellschaft kann den Anspruch auf Einlageleistung allenfalls gegen den Gewinnauszahlungsanspruch aufrechnen19. Nach der dispositiven gesetzlichen Regel des § 169 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 HGB kann der Kommanditist zwar keine Auszahlung seines Gewinnanteils fordern, solange sein Kapitalanteil durch Verlust unter den auf die bedungene Einlage geleisteten Betrag herabgemindert ist oder durch die Auszahlung unter diesen Betrag herabgemindert würde. Daraus folgt aber nicht, dass er Entnahmen nur dann vornehmen darf, wenn er seine Einlage voll geleistet und nicht zurückerhalten hat. Das Gesetz schließt den Auszahlungsanspruch nur im Fall einer durch Verluste der Gesellschaft entstandenen Unterdeckung aus20. b) Vertragliche Gestaltungen Der Gesellschaftsvertrag kann den Gewinnauszahlungsanspruch des Kommanditisten einschränken. Er kann dem Gesellschafter aber auch einen Anspruch auf Garantieausschüttungen einräumen. Solche Garantieausschüttungen finden sich häufig in den Gesellschaftsverträgen von Projektfinanzierungsgesellschaften21. Diese sind auf einen möglichst großen Anlegerkreis angewiesen. Um die Attraktivität der Beteiligung zu erhöhen, wird den Anlegern, die als Kommanditisten einem geschlossenen Fonds beitreten sollen, eine Gewinnvorauszahlung auch in Verlustjahren oder eine Quasi-Festverzinsung des eingezahlten Kapitals garantiert22.

__________ 17 Grunewald in MünchKomm.HGB, 2. Aufl. 2007, § 168 HGB Rz. 3; v. Falkenhausen/ H. C. Schneider, MünchHdb. GesR II, 3. Aufl. 2009, § 23 Rz. 9 ff. 18 Grunewald in MünchKomm.HGB, 2. Aufl. 2007, § 169 HGB Rz. 1. 19 Schilling in Staub, Großkomm.HGB, 4. Aufl. 2004, § 169 HGB Rz. 5. 20 von Gerkan/Haas in Röhricht/Graf von Westphalen, 3. Aufl. 2008, § 169 HGB Rz. 7. 21 Vgl. BGH v. 20.4.2009 – II ZR 88/08, DStR 2009, 1489; OLG Karlsruhe v. 6.8.2009 – 4 U 11/08, GWR 2009, 374; OLG München v. 17.6.2009 – 20 U 1823/09, juris. 22 Loritz, NZG 2008, 887, 888.

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3. Gewinnvorauszahlung und Garantieausschüttung als Einlagenrückgewähr a) Gewinnvorauszahlung in Verlustjahren Enthält der Gesellschaftsvertrag eine Regelung, die im Ergebnis dazu führt, dass auch für die Geschäftsjahre, für die die Gesellschaftsbilanz einen Verlust ausweist, ein beteiligungsabhängiger Gewinnauszahlungsanspruch als Vorschuss auf zukünftige Gewinne besteht, stellt sich die Frage, ob die Erfüllung dieses Anspruchs eine Einlagenrückgewähr darstellt, die die Außenhaftung des Kommanditisten wiederaufleben lässt. Angesprochen sind die Fälle, in denen, wie dies bei Projektfinanzierungsgesellschaften üblich ist, in den ersten Jahren Verluste entstehen und den Anlegern gleichwohl von Anfang an eine „Ausschüttung“ zugesagt wird23. aa) Gewinnvorauszahlung als Gewinnentnahme i. S. d. § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB? Zu denken ist zunächst an § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB. Danach gilt die Einlage eines Kommanditisten den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet, soweit der Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist oder wird. Je nach dem, von welcher Seite man § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB betrachtet, mag man in ihm eine Kapitalerhaltungsregel, ein Thesaurierungsgebot oder wegen der trotz Einlagenleistung bei Gewinnauszahlung wiederauflebenden Haftung eine Nachschusspflicht sehen. Auf den richtigen Weg führt § 169 Abs. 2 HGB und das Bewusstsein für die Schwierigkeiten einer periodengerechten Ergebnisabgrenzung. Gemäß § 169 Abs. 2 HGB muss der Kommanditist den bezogenen Gewinn wegen späterer Verluste nicht zurückzahlen. Der Gesamterfolg eines Unternehmens lässt sich aber erst nach dessen Abschluss ermitteln, für die KG heißt das nach ihrer Liquidation und Verteilung des Liquidationsergebnisses. Gleichwohl findet jährlich eine Verteilung des zeitanteiligen und bezogen auf die Totalperiode insoweit noch vorläufigen Erfolges statt. Damit besteht die Gefahr, dass der Kommanditist bei starken Ergebnisschwankungen in der Summe über die Lebensdauer der Gesellschaft hinweg mehr erhält als seinen Anteil am Totalerfolg des Unternehmens. Das kann zu einem negativen Liquidationsergebnis führen. Gleichzeitig haftet der Kommanditist nach § 171 HGB für einen Verlust des Unternehmens bezogen auf dessen Gesamtlebensdauer nur in Höhe der Haftsumme. Insbesondere an einem Liquidationsverlust ist er nur bis zur Höhe der Haftsumme beteiligt. Dürfte der Kommanditist die Gewinne, die sich vielleicht nur als Ausreißer in einzelnen Perioden ergeben, stets abschöpfen, ohne durch spätere Verluste wirtschaftlich belastet zu sein, dann wirken diese Gewinnauszahlungen wie eine haftungsunschädliche Rückgewähr der (Haft-)Einlage. Wegen dieses Periodisierungsproblems

__________ 23 Exemplarisch die Tatbestände in BGH v. 20.4.2009 – II ZR 88/08, DStR 2009, 1489; OLG Karlsruhe v. 6.8.2009 – 4 U 11/08, GWR 2009, 374; OLG München v. 17.6.2009 – 20 U 1823/09, juris. Vgl. Lüdicke/Arndt (Fn. 8), A II 6 b.

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reicht § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB nicht aus. Er muss mit § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB durch einen interperiodischen Verlustausgleich ergänzt werden. Im Zentrum der Diskussion stand bis zur Aufgabe der sogenannten umgekehrten Maßgeblichkeit durch das BilMoG24 die Frage, wie sich Kapital- und Verlustanteil i. S. d. § 172 Abs. 2 Satz 4 HGB berechnen. Insbesondere für die auf dem Steuerparadoxon aufbauenden Verlustzuweisungsgesellschaften wurde vertreten, dass nicht die der Handelsbilanz zu entnehmenden Buchwerte des Gesellschaftsvermögens, sondern das zu Marktwerten bewertete anteilige Vermögen der Gesellschaft dem Kapitalanteil gegenüberzustellen sei25. Hintergrund dieser Überlegungen war, dass die Wertansätze in der Handelsbilanz gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 EStG a. F. den Wertansätzen der Steuerbilanz zu folgen hatten, soweit steuerlich Sonderabschreibungen geltend gemacht werden sollten, und gemäß § 254 HGB in diesem Fall diese Wertansätze in die Handelsbilanz auch übernommen werden konnten. Das führte in der Regel zu einer Verzerrung der Periodenabgrenzung des Gesamterfolgs der Gesellschaft und damit dazu, dass vor allem in der Anfangsphase einer Investition die Buchwerte weit unter den realen Werten lagen und im Bilanzergebnis hohe stille Reserven enthalten waren. Deshalb ist vorgeschlagen worden, entweder auf einen für jeden Auszahlungszeitpunkt zu fertigenden Vermögensstatus abzustellen26 oder dem Kommanditisten die Möglichkeit einzuräumen, nachzuweisen, dass sein Kapitalanteil in Höhe der Haftsumme nach realen Werten nicht gemindert worden ist27. Mit der Aufhebung der umgekehrten Maßgeblichkeit und Streichung des § 254 HGB durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz ist dieser Auffassung aber zumindest für alle nach dem 1.1.2010 beginnenden Geschäftsjahre28 die Grundlage entzogen. Maßgeblich für die Berechnung der Kapitalanteile der Gesellschafter sind die in der Handelsbilanz ausgewiesenen Werte29. Fraglich bleibt aber, ob unter dem „Gewinnanteil“ i. S. d. § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB auch Anteile an zukünftigen Gewinnen zu verstehen sind. § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB findet seine Entsprechung für das Innenverhältnis in § 169 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 HGB. Diese Regelung ist zwar dispositiv, bietet aber Anhaltspunkte für die Auslegung des Begriffs Gewinnanteil in § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB. Ein Anspruch auf Gewinnauszahlung besteht gemäß § 169 Abs. 1 Satz 2 HGB nur für den „zukommenden Gewinn“. Der Gewinnauszahlungsanspruch muss deshalb entstanden und fällig sein. Fällig ist der Gewinnauszahlungsanspruch aber erst, wenn die Höhe des Gewinns von den Gesellschaftern fest-

__________ 24 Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts v. 25.5.2009, BGBl. I 2009, S. 1102. 25 Felix, NJW 1973, 491; Priester, BB 1976, 1004, 1007 f.; einschränkend Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 172 HGB Rz. 23. 26 Binz, DStR 1991, 1253, 1255 f. 27 Priester, BB 1976, 1004, 1009. 28 Vgl. Art. 66 Abs. 5 EGHGB i. d. F. BilMoG. 29 BGH v. 11.12.1998 – II ZR 78/89, BGHZ 109, 334, 339; K. Schmidt in MünchKomm.HGB, 2. Aufl. 2007, §§ 171, 172 HGB Rz. 64; Scholz in Westermann, Handbuch PersG, § 51 Rz. 2979; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, 2004, S. 808 f.

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gestellt und die Gewinnverteilungsregeln angewendet worden sind30. Festgestellt werden kann aber nur ein entstandener Gewinn. Der Gewinnanteil des Kommanditisten entsteht daher frühestens mit Ablauf des Geschäftsjahrs, auf das er sich bezieht31. Ausgezahlte Vorschüsse auf zukünftige Gewinne können deshalb keine Gewinnentnahme i. S. d. § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB sein, solange die Handelsbilanz keinen Gewinn ausweist. Die typischen Fälle der für Verlustjahre geleisteten Gewinnvorauszahlungen und Garantiedividenden fallen damit nicht unter § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB. bb) Gewinnvorauszahlung als Einlagenrückgewähr i. S. d. § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB? Nach § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB gilt die Einlage den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet, soweit sie zurückbezahlt wird. Im Folgenden soll hinterfragt werden, ob die Einlage stets auch dann i. S. d. § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB zurückbezahlt wird, wenn der Kommanditist einen Vorschuss auf zukünftig erwartete Gewinnauszahlungsansprüche erhält. Wird dem Kommanditisten im Gesellschaftsvertrag eine vom Jahresüberschuss unabhängige „Ausschüttung“ zugesagt, ist durch Auslegung des Gesellschaftsvertrages zu ermitteln, woraus und worauf diese „Ausschüttung“ gewährt wird. Typischerweise werden die Gesellschafter nicht wollen, dass ihnen durch die Ausschüttung ihre Einlage zurückbezahlt wird. Das zeigt sich deutlich in denjenigen Sachverhaltsgestaltungen, die die Rechtsprechung schließlich an § 172 Abs. 5 HGB misst32. Vielmehr werden sie, wenn sie gewinnunabhängige Ausschüttungen vereinbaren, an eine periodenübergreifenden Glättung ihrer Ausschüttungen denken. Sollen mit dieser Intention Gewinne „vorgezogen“ ausgeschüttet werden, stehen die Ausschüttungen unter dem Vorbehalt, dass spätere Gewinne auch anfallen. Es ist eine Frage der Auslegung des Gesellschaftsvertrags, bei der die Interessenlagen der Gesellschafter zu berücksichtigen sind, ob dieser Vorbehalt sich in einem echten Rückzahlungsvorbehalt manifestiert. Besteht nach Auslegung des Gesellschaftsvertrags ein solcher Rückzahlungsvorbehalt, kann eine auf zukünftige Gewinnauszahlungsansprüche geleistete Gewinnvorauszahlung Vorausleistung oder Darlehensgewährung sein. Ist die Ausschüttung nach der Auslegung des Gesellschaftsvertrages Vorausleistung, d. h. eine in Erfüllungsabsicht geleistete Vorauszahlung auf künftig entstehende Gewinnauszahlungsforderungen, werden Gewinnauszahlungsansprüche unmittelbar mit ihrem Entstehen getilgt33. Entstehen die Gewinnauszahlungsansprüche nicht in der erwarteten Höhe, dann ergibt sich ein Rückzahlungs-

__________ 30 31 32 33

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Aderhold in Westermann, Handbuch PersG, § 49 Rz. 2429. Weipert in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 169 HGB Rz. 1, 3 f. Exemplarisch BGH v. 20.4.2009 – II ZR 88/08, DStR 2009, 1489. Olzen in Staudinger, Neubearb. 2006, § 362 BGB Rz. 22; Wenzel in MünchKomm. BGB, 5. Aufl. 2007, § 362 BGB Rz. 18.

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anspruch der Gesellschaft aus § 812 BGB34. Stellt sich die Gewinnvorauszahlung nach der Vertragsauslegung als Gewährung eines Darlehens dar, das durch Aufrechnung mit zukünftig fällig werdenden Gewinnauszahlungsansprüchen getilgt werden soll, dann kann im Innenverhältnis nur zugleich vereinbart sein, dass für den Fall, dass die erwarteten Gewinnauszahlungsansprüche nicht entstehen, der Vorschuss zurückzuzahlen ist. In beiden Fällen wird dem Kommanditisten Kredit gewährt. Deshalb geht es bei Gewinnvorauszahlungen im Kern um die Frage, ob die Ausreichung eines Darlehens an den Kommanditisten eine Einlagenrückgewähr i. S. d. § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB ist. Das ist umstritten. Der wohl überwiegende Teil des Schrifttums sieht in § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB in erster Linie eine Kapitalerhaltungsnorm und folgt der sogenannten Verrechnungstheorie35. Danach ist eine Rückzahlung der Einlage nur dann anzunehmen, wenn durch eine Zuwendung an den Kommanditisten dem Gesellschaftsvermögen ein Wert ohne eine entsprechende Gegenleistung entzogen wird36. Damit gibt die h. M. einer bilanziellen Betrachtung den Vorzug und folgert daraus, dass der Abzug von Liquidität nicht automatisch mit einer Einlagenrückgewähr gleichgesetzt werden kann. Die Gewährung eines Darlehens an den Kommanditisten ist danach als bloßer Aktivtausch grundsätzlich keine Rückzahlung der Einlage, weil sie das Vermögen der Gesellschaft unverändert lässt, jedenfalls solange der Rückzahlungsanspruch gegen den Kommanditisten vollwertig ist37. Eingeräumt wird, dass Konsequenz dieser Auffassung ist, dass der Kommanditist erst dann nach §§ 171 Satz 1, 172 Abs. 4 Satz 1 HGB zu haften beginnt, wenn er nicht mehr solvent ist38. Gegen diese bilanzielle Betrachtung wurde eingewandt, dass sie der Rechtsprechung zu § 30 GmbHG a. F. widerspreche, nach der Darlehen an Gesellschafter aus gebundenem Vermögen Einlagenrückgewähr seien39. Auf die Haftung des Kommanditisten konnte diese Rechtsprechung aber auch vor Inkrafttreten des

__________ 34 Olzen in Staudinger, Neubearb. 2006, § 362 BGB Rz. 23; Wenzel in MünchKomm. BGB, 5. Aufl. 2007, § 362 BGB Rz. 18. 35 Koller in Koller/Roth/Morck, 6. Aufl. 2007, § 172 HGB Anm. III 6 b aa); Neubauer/ Herchen, MünchHdb. GesR II, 3. Aufl. 2009, § 30 Rz. 51; K. Schmidt in MünchKomm.HGB, 2. Aufl. 2007, §§ 171, 172 HGB Rz. 63 (mit einer kumulativen Anwendung von Vertrags- und Verrechnungstheorie); ders., ZGR 1976, 307, 315, 334 f.; Scholz (Fn. 29), § 51 Rz. 2951, 2958; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 172 HGB Rz. 21; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, 2004, S. 807 f. 36 Neubauer/Herchen (Fn. 35), § 30 Rz. 50; K. Schmidt in MünchKomm.HGB, 2. Aufl. 2007, §§ 171, 172 HGB Rz. 66; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band 2, 2004, S. 809. 37 Koller in Koller/Roth/Morck, 6. Aufl. 2007, § 172 HGB Anm. III 6 b aa); Schilling in Staub, Großkomm.HGB, 4. Aufl. 2004, § 172 HGB Rz. 9; K. Schmidt in MünchKomm.HGB, 2. Aufl. 2007, § 172 HGB Rz. 69; Scholz (Fn. 29), § 51 Rz. 2988; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 172 HGB Rz. 26. 38 K. Schmidt in MünchKomm.HGB, 2. Aufl. 2007, § 172 HGB Rz. 69. 39 Vgl. BGH v. 24.11.2003 – II ZR 171/01, NJW 2004, 1111; OLG Hamburg v. 15.11. 1990 – 15 U 11/88, DStR 1990, 1196.

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MoMiG40 nicht ohne Weiteres übertragen werden. Denn die §§ 171 ff. HGB zwingen den Kommanditisten, anders als § 30 GmbHG den Gesellschafter, im Außenverhältnis nicht dazu, seine Einlage in der Gesellschaft zu belassen41. Die Einlagenrückgewähr hat nach § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB lediglich zur Folge, dass die Außenhaftung des Kommanditisten nach § 171 Satz 1 Halbs. 1 HGB wiederauflebt. Deshalb ist § 172 Abs. 4 HGB keine Kapitalerhaltungsnorm, auch wenn indirekt ein Anreiz zur Kapitalerhaltung gegeben wird42. Ein Gläubiger der Gesellschaft kann bei der Kommanditgesellschaft gerade nicht darauf vertrauen, dass die Einlage im Vermögen der Gesellschaft gebunden ist und bleibt. Deshalb tragen die Gesellschaftsgläubiger bei der KG immer das Insolvenzrisiko des Kommanditisten und können sich nicht darauf verlassen, dass eine Kapitaleinlage in Höhe der Haftsumme der KG zur Verfügung gestellt und nicht wieder entzogen wurde43. Mit dem MoMiG hat der Gesetzgeber nunmehr ohnedies auch für das Kapitalgesellschaftsrecht die bilanzielle Sichtweise angeordnet44. Danach ist ein Gewinnvorschuss dann keine Rückgewähr der Einlage, wenn mit seiner Auszahlung ein wertgleicher Rückforderungsanspruch entstanden und der Kommanditist im Auszahlungszeitpunkt als solvent einzustufen ist. Auf die Verzinslichkeit des Darlehens kommt es dabei nicht an, weil bei der bilanziellen Betrachtung auf die Wertdeckung, nicht auf die Fremdüblichkeit abzustellen ist45. Zu diskutieren ist indessen über den Zinsvorteil, der mit dem Vorschuss verbunden sein kann. Handelt es sich bei dem Vorschuss um eine zinslos gewährte Vorausleistung oder ein zinsloses Darlehen, wäre der sich ergebende Zinsvorteil, aber nur dieser, eine verdeckte Einlagenrückgewähr i. S. d. § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB46. Allerdings kann sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben, dass der Vorschuss zu Lasten des Kommanditisten verzinslich, die Zinszahlung aber bis zur Gewinnverteilung gestundet und der Zinsanteil sodann den Gewinnanteil des Kommanditisten als Gewinnvorab erhöhen soll. Entsteht der Gewinnverteilungsanspruch bei einer in dieser Weise auszulegenden Vereinbarung nicht in der erwarteten Höhe, erhöht sich der Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft um den Zinsanspruch. Das kann ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag vereinbart sein oder sich durch Auslegung aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben.

__________ 40 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen v. 23.10.2008, BGBl. I 2008, S. 2026. 41 K. Schmidt in MünchKomm.HGB, 2. Aufl. 2007, §§ 171, 172 HGB Rz. 62. 42 Koller in FS Heinsius, 1991, S. 357, 364 ff.; Scholz (Fn. 29), § 51 Rz. 2951. 43 Vgl. Scholz (Fn. 29), § 51 Rz. 2988a. 44 Für die GmbH in § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG n. F. 45 Zutreffend Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2009, § 30 Rz. 56; Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1293; Brocker/Rockstroh, BB 2009, 730, 731; missverständlich Schilling in Staub, Großkomm.HGB, 4. Aufl. 2004, § 172 HGB Rz. 9; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 172 HGB Rz. 26. 46 K. Schmidt in MünchKomm.HGB, 2. Aufl. 2007, § 172 HGB Rz. 69.

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Zu einem anderen Ergebnis könnte man auf der Grundlage der Vertragstheorie kommen, die stärker auf die Einlagensicherung abstellt. Nach der Vertragstheorie hängt die Qualifikation einer Einlagenrückgewähr davon ab, ob ein „Vermögenswert aus der Bindung des Gesellschaftsvermögens gelöst und damit die durch die Leistung der Einlage eingetretene Konkretisierung des Haftungsobjekts wieder beseitigt“ wird47. Dahinter steckt der Gedanke, dass in der Kommanditgesellschaft stets auch der Kommanditist mit seinem Privatvermögen, summenmäßig begrenzt auf die eingetragene Einlage hafte. Mit der Einlagenleistung werde die Haftung des Kommanditisten lediglich auf den eingelegten Vermögensgegenstand hin konkretisiert. Nur dieser stehe den Gläubigern dann noch zur Befriedigung ihrer Forderungen gegen den Kommanditisten zur Verfügung. In dem Maße, in dem der Kommanditist diese Widmung zugunsten der Gesellschaft wieder aufhebt, lebe seine allgemeine Haftung wieder auf48. Nach dieser Auffassung liegt eine Einlagenrückgewähr zum Beispiel bereits dann vor, wenn die Einlage des Kommanditisten in Fremdkapital umgewandelt wird, die Darlehensvaluta aber in der Gesellschaft verbleibt49. Auch nach der Vertragstheorie liegt aber keine Einlagenrückgewähr vor, wenn die Einlage nicht in Bezug genommen wird und ein Kreditgeschäft mit dem Kommanditisten wirklich gewollt ist. Dann handelt es sich bei der Gewährung eines Darlehens an den Gesellschafter grundsätzlich um eine Vermögensverwendung der Gesellschaft und nicht um eine Vermögensdisposition des Gesellschafters. Ob die causa des Kreditgeschäfts überwiegt oder eine Einlagenrückgewähr causa societatis verdeckt werden soll, hängt für den Fall der Gewinnvorauszahlung wiederum davon ab, ob neben dem Bestehen einer Rückzahlungsverpflichtung zukünftige Gewinne ernsthaft wahrscheinlich sind und ob die Vorauszahlung zurückgefordert würde, wenn absehbar wird, dass zukünftige Gewinne nicht alsbald entstehen werden. Man mag die Frage stellen, was bei Bestehen einer solchen Rückzahlungsverpflichtung im Innenverhältnis gegenüber einer wiederauflebenden Außenhaftung für den Kommanditisten gewonnen wäre. In der Insolvenz der Gesellschaft würde der Kommanditist nicht besser dastehen. Der Insolvenzverwalter wird den Rückzahlungsanspruch ebenso geltend machen, wie gemäß § 171 Abs. 2 HGB nur er die Gläubigeransprüche aus §§ 128, 171 Abs. 1 HGB geltend machen kann. Der praxisrelevante Unterschied dürfte aber in der Anwendung der §§ 169 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2, 172 Abs. 4 Satz 2 HGB bestehen. Während ein Gewinnauszahlungsanspruch suspendiert ist und jede Gewinnauszahlung die Außenhaftung des Kommanditisten wiederaufleben lässt, wenn der Kapitalanteil durch Verluste unter die Haftsumme gemindert wird oder durch die Gewinnausschüttung gemindert würde, kann er einen Gewinnvorschuss auch in dieser Situation erhalten und behalten ohne befürchten zu müssen, von Gesellschaftsgläubigern unmittelbar wegen Verbindlichkeiten der Gesellschaft in Anspruch genommen zu werden.

__________ 47 Keuk, ZHR 135 (1971), 410, 420. 48 Keuk, ZHR 135 (1971), 410, 418. 49 Keuk, ZHR 135 (1971), 410, 420.

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b) Ergebnisunabhängige Garantiedividende Etliche geschlossene Fonds werden so konzipiert, dass Anleger unmittelbar nach Leistung der Einlage eine feste Dividende von 5–6 % des einbezahlten Kapitals gutgeschrieben oder ausbezahlt bekommen50. Damit sollen Anleger belohnt werden, die ihr Kapital frühzeitig, das heißt zu einem Zeitpunkt in die Gesellschaft einzahlen, in der diese noch keine Gewinne erwirtschaftet. Dieser Belohnungsfunktion würde es widersprechen, wenn eine Garantiedividende mit späteren Gewinnanteilen oder dem Anteil am Liquidationsgewinn verrechnet würde. Garantiedividenden können insofern nicht als Vorschuss auf einen späteren Gewinnauszahlungsanspruch interpretiert werden51. Ebenso wenig handelt es sich bei der ergebnisunabhängigen Garantiedividende um eine gesellschaftsvertragliche Nachbildung des § 122 Abs. 1 HGB, der nach der dispositiven Regelung in § 169 Abs. 1 Satz 1 HGB auf den Kommanditisten nicht Anwendung finden soll. Denn § 122 Abs. 1 HGB handelt nur vom Entnahmerecht, nicht von der Gewinnverteilung. Bei näherem Hinsehen lässt sich eine im Gesellschaftsvertrag geregelte Garantiedividende aber in einen Anspruch auf Vorausleistung und eine Gewinnverteilungsregel zerlegen. Danach ist die Garantiedividende einerseits ein Vorschuss auf den Schlussverteilungsanspruch bzw. den Anspruch auf Auszahlung eines Abfindungsguthabens. Zwar ist der Anspruch auf Auszahlung des Verteilungsguthabens nach § 155 Abs. 1 i. V. m. § 161 Abs. 2 HGB erst entstanden und fällig, wenn sämtliche Schulden berichtigt sind. Die Verteilungsregeln der §§ 145 ff. HGB und damit auch § 155 HGB sind aber dispositiv und entfalten insbesondere auch keine gläubigerschützende Wirkung52. Deshalb kann das „entbehrliche Geld“ nicht nur nach Eröffnung der Liquidation im Rahmen einer Vorabverteilung i. S. d. § 155 Abs. 2 HGB verteilt werden. Die Gesellschafter können auch vereinbaren, dass bereits vor Liquidation ein Vorab auf die Schlussverteilung ausgewiesen und als Vorschuss vor der Liquidation ausbezahlt wird. Der Schlussverteilungsanspruch selbst kann freilich erst nach Abschluss des Liquidationsverfahrens und Feststellung der Schlussbilanz entstehen. Deshalb ist der Vorab auf den Schlussverteilungsanspruch nur ein Vorschuss, der mit den bereits angestellten Überlegungen wiederum entweder als Vorausleistung oder als Darlehen zu qualifizieren ist53. Die Garantiedividende ist andererseits und zugleich eine materielle Regelung über den Verteilungsschlüssel für die Schlussverteilung. Das Gesetz geht in § 155 Abs. 1 HGB von einer Verteilung des Liquidationsüberschusses nach Kapitalanteilen aus. Diese Verteilungsregelung ist aber dispositiv. Das ergibt sich aus § 145 Abs. 1 HGB, der es den Gesellschaftern freistellt, im Gesellschaftsvertrag eine von den gesetzlichen Bestimmungen abweichende Art der Auseinandersetzung zu wählen. Hält man die Prämisse durch, dass die ausbe-

__________

50 Loritz, NZG 2008, 887, 889. 51 Loritz, a. a. O. 52 Habersack in Staub, Großkomm.HGB, 5. Aufl. 2009, § 145 HGB Rz. 4, § 155 HGB Rz. 16; K. Schmidt in MünchKomm.HGB, 2. Aufl. 2007, § 145 HGB Rz. 12. 53 Vgl. oben II. 3. a) bb).

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zahlten Garantieausschüttungen nicht auf den Schlussverteilungsanspruch angerechnet werden sollen, dann sind die Garantiedividenden als Vorabverteilungsanspruch von der Verteilungsmasse abzusetzen, soweit die Verteilungsmasse dafür reicht. Dieser Vorabgewinnanspruch ist dann mit dem Vorschuss zu verrechnen. Sind die vorab bezahlten Garantiedividenden höher als das zur Verteilung zur Verfügung stehende Vermögen, ergibt sich ein entsprechender Rückzahlungsanspruch gegen die Gesellschafter. Er besteht aber nur, das ist der Unterschied zur Rechtsfolge des § 172 Abs. 4 HGB, im Innen-, nicht im Außenverhältnis. c) Liquiditätsüberschussabhängiger Auszahlungsanspruch Häufig werden in den Gesellschaftsverträgen Geschlossener Fonds schließlich auch sogenannte Überschussbeteiligungen vereinbart. Danach soll der Kommanditist einen gewinnunabhängigen Anspruch auf Auszahlung der jährlichen Liquiditätsüberschüsse erhalten54. Das erinnert zunächst an § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB. Danach kann das während der Liquidation der Gesellschaft entbehrliche Geld vorläufig verteilt werden. Entbehrlich i. S. d. § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB ist aber nicht die Liquidität im Sinne des Überschusses aller liquiden Mittel über die fälligen Verbindlichkeiten. Entbehrlich ist, wie § 155 Abs. 2 Satz 2 HGB konkretisiert, was nicht zur Deckung fälliger, nicht fälliger und streitiger Verbindlichkeiten, sowie zur Sicherung der den Gesellschaftern bei der Schlussverteilung zukommenden Beträge erforderlich ist. Von dieser Einschränkung können die Gesellschafter aber, und zwar auch zu Lasten der Gläubiger, abweichen, weil § 155 Abs. 2 HGB keine gläubigerschützende Regelung ist55. Selbst wenn danach eine gesellschaftsvertragliche Regelung, die einen Auszahlungsanspruch auf Anteile der liquiden Mittel gewährt, an die Vorabverteilung i. S. d. § 155 Abs. 2 HGB erinnert, können die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag doch nicht den Zeitpunkt der Schlussverteilung auf die Phase der werbenden Tätigkeit der Gesellschaft vorverlegen. Das würde dem Grundgedanken der Liquidation, den Abschluss der werbenden Tätigkeit der Gesellschaft zu bilden, widersprechen. Sind aber Gewinnvorauszahlungen grundsätzlich im Innenverhältnis möglich und bei einer validen Rückzahlungsverpflichtung auch im Außenverhältnis anzuerkennen, dann lassen sich diese auch auf den Schlussverteilungsanspruch beziehen. Das ist der Fall bei liquiditätsüberschussabhängigen Auszahlungen an den Kommanditisten. In der Liquidität der Gesellschaft drücken sich die verfügbaren Zahlungsmittel aus, die zur Begleichung bestehender oder zukünftiger Verbindlichkeiten der Gesellschaft zur Verfügung stehen. Erst nach Abschluss der Liquidation steht fest, in welchem Umfang die Gesellschaft diese liquiden Mittel zur Erfüllung gegenwärtiger oder zukünftiger Verbindlichkeiten benötigt. Damit stehen die liquiden Mittel bis zur Liquidation der Ge-

__________ 54 Vgl. OLG Frankfurt v. 25.6.2009 – 15 U 101/08 (n.rkr.), NZG 2010, 383. 55 Habersack in Staub, Großkomm.HGB, 5. Aufl. 2009, § 155 HGB Rz. 21; K. Schmidt in MünchKomm.HGB, 2. Aufl. 2007, § 155 HGB Rz. 6.

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sellschaft unter einem Verwendungsvorbehalt. Und nur mit diesem Vorbehalt können sie auch an die Gesellschafter weitergereicht werden. Der liquiditätsüberschussabhängige Auszahlungsanspruch ist deshalb ein Anspruch auf Auszahlung einer Vorleistung oder eines Vorschusses auf den Anteil am Schlussverteilungsanspruch. Damit ist er, wie die Gewinnvorauszahlung, eine Vorleistung, die, wenn ein Schlussverteilungsanspruch nicht in entsprechender Höhe entsteht, nach § 812 BGB zurückgefordert werden kann oder ein Darlehen der Gesellschaft an den Kommanditisten, das mit diesem Anspruch am Schlussverteilungsguthaben getilgt werden soll und, wenn dieses Guthaben nicht ausreicht, zurückbezahlt werden muss. Im Unterschied zur Garantiedividende ist mit der Überschussbeteiligung nicht automatisch eine Änderung am Verteilungsschlüssel der Schlussverteilung verbunden. Eine gesellschaftsvertraglich vereinbarte Überschussbeteiligung bewirkt nur eine vorgezogene Vorabverteilung des Liquidationsvermögens. 4. Ergebnis Während im Schrifttum einerseits weitgehend Einigkeit darüber besteht, dass § 172 Abs. 1 Satz 2 HGB nur für den Fall Anwendung findet, dass tatsächlich ein Gewinn entstanden ist und nach § 172 Abs. 1 Satz 1 HGB eine Einlagenrückgewähr nur dann vorliegt, wenn der Gesellschaft nicht nur Liquidität, sondern Vermögen entzogen worden ist, werden Gewinnvoraus- und Garantiedividenden mit der Rechtsprechung unhinterfragt als Einlagenrückgewähr i. S. d. dieser Regelungen qualifiziert. Je nach Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags kann es sich bei Gewinnvoraus-, Garantieausschüttungen und Überschussbeteiligungen aber um Vorleistungen oder Vorschüsse auf zukünftige Gewinnauszahlungs- oder Schlussverteilungsansprüche handeln, die unter einem Rückzahlungsvorbehalt stehen. Gewinnvoraus-, Garantieausschüttungen und Überschussbeteiligungen haben damit zumindest darlehensähnlichen Charakter. Die Einräumung eines Darlehens führt im Regelfall aber noch nicht zur Einlagenrückgewähr. Deshalb sind Gewinnvorauszahlungen, Garantieausschüttungen und Überschussbeteiligungen nicht zwangsläufig und stets als Einlagenrückgewähr i. S. d. § 172 Abs. 4 HGB zu qualifizieren.

III. Tätigkeitsvergütungen zugunsten des geschäftsführenden Kommanditisten 1. Geschäftsführungsleistungen auf gesellschafts- oder schuldrechtlicher Grundlage In der gesetzestypischen Kommanditgesellschaft sind die Kommanditisten nach § 164 HGB von der Führung der Geschäfte ausgeschlossen. Der Gesetzgeber hat sich, dem Urtyp der Commenda folgend, entschieden, die Organ- und Leitungsfunktion allein dem Komplementär zuzuweisen. In der Praxis kann aber aus wirtschaftlichen Überlegungen oder aus steuerlichen Gründen das Bedürfnis bestehen, einem Kommanditisten zumindest im Innenverhältnis Aufgaben der Geschäftsführung übertragen. Das ist wegen § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG regel28

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mäßig bei den als GmbH & Co. KG strukturierten vermögensverwaltenden Fonds der Fall, die steuerrechtlich keine gewerbliche Prägung erhalten sollen56. Ob dem Kommanditisten die Geschäftsführungsbefugnis im gleichen Umfang wie dem Komplementär erteilt und ob der Komplementär darüber hinaus auch von der Geschäftsführungsbefugnis ausgeschlossen werden kann, ist im Einzelnen streitig57. Einigkeit besteht aber darin, dass dem Kommanditisten zumindest im gleichen Umfang wie einem fremden Dritten Aufgaben der Geschäftsführung übertragen werden und ihm dafür auch wie einem fremden Dritten Vollmacht erteilt werden kann58. Die so verstandene Übertragung von Geschäftsführungsaufgaben auf den Kommanditisten ist auf zwei Wegen möglich. Zum einen kann bereits im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden, dass dem Kommanditisten bestimmte Aufgaben der Geschäftsführung zugewiesen werden. Insoweit ist § 164 HGB gemäß § 163 HGB dispositiv. Zum anderen können dem Kommanditisten, wie einem fremden Dritten, in einem gesondert abgeschlossenen Dienstvertrag Geschäftsführungsaufgaben übertragen werden59. Damit stellt sich die Frage, ob die erbrachte Geschäftsführungsleistung ihren Rechtsgrund im Gesellschaftsverhältnis oder in einem hiervon zu unterscheidenden besonderen Schuldverhältnis hat. Das hängt von der Ausgestaltung der Vereinbarung ab. Dabei lassen sich freilich nicht allein aus der äußeren Form der Vereinbarung über die Übertragung von Geschäftsführungsaufgaben unterschiedliche Rechtsfolgen ableiten. Einerseits kann auch der Gesellschaftsvertrag schuldrechtlich wirkende Verpflichtungen enthalten60. Andererseits wird ein außerhalb des Gesellschaftsvertrags mit einem Gesellschafter geschlossener Dienstvertrag nicht losgelöst vom Gesellschaftsverhältnis ausgelegt werden können61. Die Kautelarpraxis orientiert sich gleichwohl regelmäßig an der Form der Vereinbarung62. Eine im Gesellschaftsvertrag geregelte Vergütung sei regelmäßig

__________ 56 Vgl. Eilers/Koffka/Mackensen, Private Equity, 2009, S. 289. 57 Vgl. Grunewald in MünchKomm.HGB, 2. Aufl. 2007, § 164 HGB Rz. 23; Klingberg, Mitarbeitende Kommanditisten im Gesellschaftsrecht, 1990, S. 5; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, 2004, S. 776. 58 Bork, AcP 184 (1984), 465, 471; Mayen in MünchKomm.HGB, 2. Aufl. 2007, § 114 HGB Rz. 17; Klingberg (Fn. 57), S. 4; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 1537; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 164 HGB Rz. 4, 21; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, 2004, S. 772. 59 Bork, AcP 184 (1984), 465, 472; Grunewald in MünchKomm.HGB, 2. Aufl. 2007, § 164 HGB Rz. 25; Joost/Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 164 HGB Rz. 22; Klingberg (Fn. 57), S. 44; Priester, DB 1975, 1878, 1879; Schilling in Staub, Großkomm.HGB, 4. Aufl. 2004, § 172 HGB Rz. 11; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, 2004, S. 773; a. A. Riegger, DB 1983, 1909, 1910. 60 Vgl. BGH v. 28.11.1977, BGHZ 70, 61, 63; Fleischer, Finanzplankredite und Eigenkapitalersatz im Gesellschaftsrecht, 1995, S. 27; Grunewald in MünchKomm.HGB, 2. Aufl. 2007, § 164 HGB Rz. 25; Klingberg (Fn. 57), S. 45. 61 Vgl. OLG Koblenz v. 20.9.1979, BB 1980, 855, 857; Hüttemann, Leistungsstörungen bei Personengesellschaften, 1998, S. 356 f. 62 Vgl. Binz, DStR 1991, 1253; Stützel, DStR 1996, 1596; Wohlschlegel, DStR 1997, 59.

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Teil der Gewinnverteilung. Fehle eine Vergütungsabrede, sei die Vergütung für die Geschäftsführung mit dem Gewinnanteil abgegolten63. Demgegenüber soll bei einer außerhalb des Gesellschaftsvertrags in einem gesonderten Dienstvertrag geregelten Geschäftsführung regelmäßig ein allein an schuldrechtlichen Maßstäben zu beurteilender Leistungsaustausch zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern stattfinden64. Wegen dieses in der Praxis verbreiteten rechtlichen Vorverständnisses ist die formale Verortung der Vereinbarung zumindest bei der Vertragsauslegung zu berücksichtigen, auch wenn die formale Ausgestaltung für die Einordnung der Geschäftsführungsleistung als Beitrag oder Dienstleistung nicht allein maßgeblich sein kann65. 2. Feste und gewinnabhängige Tätigkeitsvergütung Unabhängig von der gesellschafts- oder schuldrechtlichen Verortung der Übertragung von Geschäftsführungsbefugnissen auf den Kommanditisten kann die Geschäftsführungsvergütung als Sondervergütung in verschiedenen Varianten ausgestaltet sein. Die Vergütung kann zunächst als Festvergütung vereinbart werden, die unabhängig vom Gewinn zu zahlen ist. Eine Festvergütung kann weiter unter die Bedingung gestellt werden, dass ein Gewinn angefallen ist und dieser ausreicht, um die Festvergütung zu decken. Schließlich kann die Tätigkeitsvergütung auch vollständig gewinnabhängig ausgestaltet werden66. Es ist ohne weiteres möglich, auch in einem Dienstvertrag eine Vergütung zu vereinbaren, die abhängig vom Gewinn der Gesellschaft ist. Umgekehrt kann auch im Gesellschaftsvertrag eine gewinnunabhängige Festvergütung geregelt sein67. Die rechtliche Einordnung des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses führt daher allenfalls zu Auslegungsregeln. Eine in einem separaten Dienstvertrag vereinbarte Festvergütung wird im Zweifel nicht unter dem Vorbehalt stehen, dass die Gesellschaft einen Gewinn erzielt hat68. Demgegenüber wird eine im Gesellschaftsvertrag im Abschnitt über die Gewinnverteilung vereinbarte Vorabvergütung im Zweifel unter einem solchen Gewinnvorbehalt stehen69. 3. Tätigkeitsvergütung als Einlagenrückgewähr i. S. d. § 172 Abs. 4 HGB Leistungen der Gesellschaft an den Kommanditisten, die ihren Rechtsgrund nicht im Gesellschaftsverhältnis haben, sondern auf Vertragsbeziehungen beruhen, wie sie auch zwischen fremden Dritten geschlossen werden und im Gegenseitigkeitsverhältnis mit einer Leistung des Kommanditisten stehen,

__________

63 Ebenso Grunewald in MünchKomm.HGB, 2. Aufl. 2007, § 164 HGB Rz. 25; Klingberg (Fn. 57), S. 153. 64 Neubauer/Herchen (Fn. 35), § 30 Rz. 54. 65 Klingberg (Fn. 57), S. 46. 66 Vgl. Hüttemann (Fn. 61), S. 352 f.; Klingberg (Fn. 57), S. 154 ff.; Schilling in Staub, Großkomm.HGB, 4. Aufl. 2004, § 172 HGB Rz. 11. 67 Bork, AcP 184 (1984), 465, 478 f.; Priester, DB 1975, 1878, 1880. 68 v. Falkenhausen/Schneider (Fn. 17), § 23 Rz. 34. 69 Ebenda.

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fallen nicht unter § 172 Abs. 4 HGB, weil darin weder Gewinnentnahme noch Einlagenrückgewähr begründet sein kann70. Eine Tätigkeitsvergütung kann aber eine verdeckte Einlagenrückgewähr enthalten. Zur Qualifikation der durch eine Tätigkeitsvergütung verdeckten Einlagenrückgewähr differenziert ein Teil des Schrifttums, mit Blick auf das Kriterium der Veranlassung im Gesellschaftsverhältnis, zwischen jenen Vergütungsvereinbarungen im Gesellschaftsvertrag und solchen in einem separaten Dienstvertrag. Für Vergütungsvereinbarungen in einem gesonderten Dienstvertrag solle grundsätzlich nur § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB den Maßstab bilden71. Rückzahlung der Einlage i. S. d. § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB sei daher jede Zuwendung an den Kommanditisten, durch die dem Gesellschaftsvermögen Vermögenswerte ohne eine entsprechende Gegenleistung entzogen werden72. Beurteilungsmaßstab wäre danach bei dienstvertraglich vereinbarten Vergütungsansprüchen allein die Angemessenheit der Vergütung. Bei Vergütungsvereinbarungen im Gesellschaftsvertrag ist nach der gleichen Auffassung weiter zu differenzieren zwischen gewinnunabhängigen Festvergütungen und gewinnabhängigen Zusagen. Eine im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Tätigkeitsvergütung, die ergebnisabhängig als Gewinnvorab zu zahlen ist, sei ebenfalls am Maßstab des § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB zu messen, wenn Zahlungen entgegen der Vereinbarung auch in gewinnlosen Jahren geleistet werden73. Im Übrigen greife § 174 Abs. 4 Satz 2 HGB74. Eine gewinnabhängige Tätigkeitsvergütung ist danach auch dann wie eine Einlagenrückgewähr zu behandeln, wenn sie zwar angemessen ist, die Vergütung aber gezahlt wird, obwohl der Kapitalanteil des Kommanditisten durch Verluste unter die Haftsumme gemindert wurde. Eine im Gesellschaftsvertrag vereinbarte gewinnunabhängige Festvergütung solle sich wiederum nur an § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB messen lassen75. Diese formale Differenzierung ist nicht überzeugend. Die danach vorzunehmende Unterscheidung zwischen der formalen Verankerung der Vergütungsabrede im Gesellschaftsvertrag oder in einem gesonderten Dienstvertrag erscheint bezogen auf die Anwendung des § 172 Abs. 4 HGB willkürlich. Wenn es darum geht, ob der Kommanditist seine auf die Haftsumme einbezahlte Einlage zurückerhalten hat, kann es nicht darauf ankommen, ob Leistungen auf schuldrechtlicher oder auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage erbracht wur-

__________ 70 K. Schmidt in MünchKomm.HGB, 2. Aufl. 2007, §§ 171, 172 HGB Rz. 67. 71 K. Schmidt in MünchKomm.HGB, 2. Aufl. 2007, §§ 171, 172 HGB Rz. 68; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 172 HGB Rz. 28; Stützel, DStR 1996, 1596. 72 BGH v. 9.5.1963 – II ZR 124/61, BGHZ 39, 319, 331; Schilling in Staub, Großkomm. HGB, 4. Aufl. 2004, § 172 Rz. 9; K. Schmidt in MünchKomm.HGB, 2. Aufl. 2007, §§ 171, 172 HGB Rz. 66. 73 Wohlschlegel, DStR 1997, 59. 74 Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 172 HGB Rz. 29. 75 Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 172 HGB Rz. 29; a. A. noch BGH v. 10.6.1965 – II ZR 6/63, BGHZ 44, 40, 42; OLG Hamm v. 15.11.1976 – 8 U 80/76, DB 1977, 717; OLG Celle v. 26.3.1973, OLGZ 1973, 343, 345.

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den76. Deshalb ist eine in einem separaten Dienstvertrag vereinbarte gewinnabhängige Vergütung für den Kommanditisten ebenso an § 172 Abs. 4 Satz 1 und 2 HGB zu messen wie die gewinnabhängige Vergütung, die im Gesellschaftsvertrag vereinbart wurde. Das bedeutet, dass in der Gewinnsituation der Gesellschaft, die Auszahlung einer gewinnabhängigen Vergütung die Haftung des Kommanditisten wiederaufleben lässt, wenn der Kapitalanteil des Gesellschafters unter die Haftsumme gemindert ist. Eine Festvergütung und eine gewinnabhängige Vergütung, die als Vorschuss auf zukünftige Gewinne gezahlt wird, ist dagegen allein an § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB zu messen77 und dementsprechend, gleich ob sie im Gesellschaftsvertrag oder einem gesonderten Dienstvertrag enthalten ist, nur auf ihre Angemessenheit hin zu überprüfen. 4. Tätigkeitsvergütungen im Interesse einzelner Gesellschafter a) Sonderrolle der Tätigkeitsvergütung bei Geschlossenen Fonds Geschlossene Fonds bilden eine häufige Sachverhaltskulisse für die Auslegung des § 172 Abs. 4 HGB78. Und bei diesen spielt die Tätigkeitsvergütung für den geschäftsführenden Kommanditisten oft eine Sonderrolle. Zu deren Verständnis muss man sich die Entwicklung und das Geschäftsmodell eines Geschlossenen Fonds grob vor Augen führen79. Der Initiator eines geplanten Fonds identifiziert ein einzelnes oder eine Gruppe von Investitionsobjekten. Er entwickelt ein Finanzierungskonzept und wirbt die Eigen- und Fremdkapitalgeber. Er bündelt das Kapital, typischerweise in einer GmbH & Co. KG. Und er führt sodann die Geschäfte dieser KG. Manchmal nimmt er eine Managementgesellschaft hinzu, an der er vielleicht auch selbst beteiligt ist. Die Anleger sind regelmäßig daran interessiert, dass der Initiator und auch das Fondsmanagement erfolgsabhängig vergütet werden, um einen Interessengleichklang sicherzustellen. Nun ist denkbar, dass die Anleger dem Initiator und dem Management unmittelbar eine Vergütung für die Verwaltung ihres Vermögens in der Fondsgesellschaft bezahlen. Das wäre für den Initiator jedoch vor allem steuerlich nicht besonders attraktiv. Denn die Einkünfte aus dieser Vergütung wären, wenn keine besonderen steuerlichen Subventionsvorschriften greifen, solche aus Gewerbebetrieb und damit in vollem Umfang einkommen-, gewerbe- und auch umsatzsteuerpflichtig. Um diese steuerlichen Folgen zu vermeiden, beteiligen sich die Initiatoren regelmäßig mit einem kleinen Kapitalanteil selbst an dem Fonds und erhalten dann als tätiger Kommanditist eine Tätigkeitsvergütung für ihre Geschäftsfüh-

__________ 76 Ebenso Bork, AcP 184 (1984), 465, 484; Huber, ZGR 1988, 1, 27 (Fn. 83); Priester, DB 1975, 1878, 1881; Wohlschlegel, DStR 1997, 59. 77 Binz, DStR 1991, 1253; Bork, AcP 184 (1984), 465, 482; Priester, DB 1975, 1878, 1881; K. Schmidt in MünchKomm.HGB, 2. Aufl. 2007, §§ 171, 172 HGB Rz. 68. 78 Exemplarisch OLG Frankfurt v. 25.6.2009 – 15 U 101/08 (n.rkr.), NZG 2010, 383; OLG München v. 23.6.2009 – 5 U 5492/08, NZG 2009, 1383; OLG Hamburg v. 19.6.2009 – 11 U 210/06, juris; LG Duisburg v. 14.8.2008 – 5 S 114/07, juris. 79 Eingehend Lüdicke/Arndt (Fn. 8), S. 1 ff.

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rungsleistungen80. Diese Vergütung ist üblicherweise zu einem kleinen Teil als Festvergütung, überwiegend aber als gewinnabhängige Vergütung ausgestaltet81. Der Initiator verfolgt damit das Ziel, die steuerrechtliche Qualifikation seiner Tätigkeitsvergütung als Anteil an dem Gewinn des Fonds zu erreichen. Dabei ist in der Praxis regelmäßig von geringer Relevanz, ob die Tätigkeitsvergütung beim tätigen Kommanditisten eine Einlagenrückgewähr darstellen könnte. Sind schon die Kapitalanteile der Initiatoren meist äußerst gering, fallen die typischerweise noch darunter liegenden Haftsummen wirtschaftlich überhaupt nicht mehr ins Gewicht. Deshalb ist es für den Initiator wirtschaftlich unbedeutsam, ob die Haftung wieder auflebt oder nicht. Anders ist das bei den Anlegern. Hier werden die Fremdkapitalgeber regelmäßig auf signifikanten Haftsummen bestehen82. Deshalb lohnt es sich, der Frage nachzugehen, ob die Tätigkeitsvergütung an den Initiator eine Einlagenrückgewähr an die passiven Anleger darstellen kann. Der Gedanke wird genährt durch eine in den USA vordringende Auffassung, die im sogenannten Carried Interest, das ist der erhöhte Gewinnanteil für den Initiator83, keine Vergütung der Gesellschaft an Initiator und Management, sondern eine mittelbare Vergütung der anderen Gesellschafter an den Mitgesellschafter sieht, der das Vermögen dieser Gesellschafter durch die Limited Partnership verwaltet84. Es geht also um die Frage, ob Vorteile, die die Gesellschaft im Interesse eines Gesellschafters einem anderen Gesellschafter gewährt, bei ersterem Einlagenrückgewähr darstellen können. b) Vermögenszuwendungen der Gesellschaft im Interesse einzelner Gesellschafter Anerkannt ist, dass die persönliche Haftung des Kommanditisten wiederaufleben kann, wenn er von einem Dritten eine Leistung erhält, die mittelbar das Gesellschaftsvermögen mindert85. Der Dritte kann dabei auch ein anderer Gesellschafter sein86. Dagegen soll eine Leistung der Gesellschaft für Rechnung eines Mitgesellschafters nicht zum Wiederaufleben der Haftung des leistungsempfangenden Kommanditisten, in unserem Fall also des passiven Anlegerkommanditisten führen, der eine Vermögensverwaltungsleistung erhält, die dem aktiven Kommanditisten von der Gesellschaft vergütet wird. Der BGH hat das damit begründet, dass der Gesellschaft gegen den leistungsempfangenden Gesellschaf-

__________ 80 Vgl. Rodin, Die Besteuerung kapital-disproportionaler Gewinnanteile, in: Verdient – unverdient, Symposion zum zehnjährigen Bestehen von P+P Pöllath + Partners, 2008, S. 101. 81 Anzinger/Jekerle, IStR 2008, 821, 823 m. w. N. 82 Vgl. Lüdicke/Arndt (Fn. 8), A II 6 a. 83 Vgl. Anzinger/Jekerle, IStR 2008, 821, 823. 84 Vgl. Fleischer, NYU Law Review 2008, S. 39 ff.; Lawton, Harvard Law Review 2008, 846, 847. 85 Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 172 HGB Rz. 32. 86 Vgl. OLG Hamm v. 20.11.2000 – 8 U 22/00, NZG 2001, 359, 360.

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ter ein Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB zustünde. Die Frage, ob der Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird oder nicht, hat der BGH nicht gestellt87. Das wirkliche Problem liegt ohnedies an anderer Stelle. Es handelt von der Frage, ob die Vergütung, die der tätige Kommanditist von der Gesellschaft erhält, ihre rechtsgeschäftliche Grundlage nur in einer Rechtsbeziehung mit der Gesellschaft oder auch in einer außerhalb des Gesellschaftsverhältnisses bestehenden Rechtsbeziehung mit den anderen Gesellschaftern haben kann. c) Geschäftsführungsleistungen als Drittpflichten gegenüber anderen Gesellschaftern Karsten Schmidt hat für die Unterscheidung der Ansprüche und Pflichten zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft die Begriffe Sozialpflichten, Individualpflichten und Drittpflichten geprägt. Sozialpflichten sind danach die Pflichten des Mitglieds gegenüber dem Verband und des Verbands gegenüber dem Mitglied aus der Mitgliedschaft. Demgegenüber sind Individualpflichten die mitgliedschaftlichen Pflichten der Mitglieder untereinander, während Drittpflichten die Pflichten sind, die ihre Rechtsgrundlage nicht in der Mitgliedschaft haben88. Hält man es für denkbar, dass die Geschäftsführungsleistung des tätigen Kommanditisten auch auf einer Rechtsbeziehung außerhalb des Gesellschaftsverhältnisses beruhen kann, muss diese nicht zwangsläufig aufgrund einer Rechtsbeziehung mit der Gesellschaft erbracht werden. Erbringt ein Gesellschafter im Interesse einzelner Gesellschafter Managementleistungen an die Gesellschaft, ist deshalb zu prüfen, ob diese Leistungen aufgrund eines Dienstvertrages mit der Gesellschaft oder aufgrund eines Dienstvertrages mit den anderen Gesellschaftern erbracht werden. Wird etwa zwischen dem geschäftsführenden Kommanditisten und den bloß kapitalgebenden Kommanditisten ein Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen, der auch Managementleistungen an die Gesellschaft umfasst, spricht dies für einen Dienstvertrag mit den anderen Kommanditisten. Eine in diesem Geschäftsbesorgungsvertrag vereinbarte gewinnabhängige Managementvergütung durch die Gesellschaft wird dann ganz offensichtlich im Interesse der diesem Geschäftsbesorgungsvertrag beitretenden Gesellschafter erbracht. Hierfür kann die Gesellschaft einen Aufwendungsersatzanspruch gegen die untätigen Gesellschafter haben. Wird dieser aber, wie dies in der Praxis häufig der Fall ist, nicht geltend gemacht, dann liegt spätestens im Verzicht auf den Aufwendungsersatz eine Leistung der Gesellschaft an die untätigen Gesellschafter in Höhe der Geschäftsführungsvergütung an den tätigen Kommanditisten.

__________ 87 BGH v. 2.7.1990 – II ZR 139/89, BGHZ 112, 31, Rz. 12. 88 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 556.

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5. Ergebnis Eine Haftungsfalle ist die Tätigkeitsvergütung ausgerechnet für den untätigen Kommanditisten. Schließt er mit dem geschäftsführenden Kommanditisten einen Geschäftsbesorgungsvertrag, spricht dies zumindest dafür, dass die Tätigkeitsvergütung nicht im Interesse der Gesellschaft, sondern im Interesse des Auftraggebers geleistet wird. Dann ist bei einer gewinnabhängigen Vergütung zu fragen, ob das Kapitalkonto des untätigen Kommanditisten, in dessen Interesse die Vergütung bezahlt wird, durch Verluste soweit herabgemindert ist, dass es durch die Zahlung an den tätigen Kommanditisten unter die Haftsumme herabgemindert wird. Ist das der Fall, lebt die Haftung des untätigen Kommanditisten wieder auf, ohne dass er selbst etwas erlangt hätte.

IV. Zusammenfassung Die Kommanditgesellschaft lässt als „offener Gesellschaftstyp“89 der Gestaltungsfreiheit weiten Raum. Gewinnvorauszahlungen, Garantiedividenden und liquidationsabhängige Überschüsse sind ebenso wie Tätigkeitsvergütungen an den geschäftsführenden Kommanditisten zulässig, stehen aber in einem Spannungsverhältnis mit dem gesetzlich vorstrukturierten Haftungssystem. Zugleich kann die Kommanditgesellschaft sich vom gesetzlichen Leitbild lösen und in einer kapitalistischen Organisationsform ausgestaltet werden. Deswegen darf man aber nicht die für Kapitalgesellschaften geltenden Regeln der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung unbesehen auf die Kommanditgesellschaft übertragen. Die §§ 171 ff. HGB enthalten keine dem Kapitalgesellschaftsrecht vergleichbaren Regeln über die Kapitalerhaltung. Sie regeln allein die Beschränkung der Verlustbeteiligung des Kommanditisten auf seine im Außenverhältnis übernommene Einlageverpflichtung und stellen zugleich sicher, dass die eingegangene Verlustbeteiligung tatsächlich übernommen wird. Mit diesem Vorverständnis sind die Eingangs aufgeworfenen Fragen wie folgt zu beantworten: 1. Gewinnvorauszahlungen, Garantiedividenden und liquiditätsabhängige Ausschüttungen sind nicht zwangsläufig Einlagenrückgewähr i. S. d. § 172 Abs. 4 HGB. Ergibt die Auslegung des Gesellschaftsvertrages im Innenverhältnis eine Rückzahlungsverpflichtung für den Fall, dass Gewinne in der erwarteten Höhe nicht anfallen, tragen alle diese vom gesetzgeberischen Vorbild abweichenden Ausschüttungsvarianten den Charakter eines Vorschusses und zwar je nach Ausgestaltung auf zukünftige Gewinnvorauszahlungsansprüche oder auf den Schlussverteilungsanspruch. Mit ihnen können zugleich auch die Gewinn- oder Schussverteilungsregeln modifiziert werden. Ein Kredit an die Gesellschafter, der als ein Vorschuss zu qualifizieren wäre, stellt aber nicht notwendig eine Einlagenrückgewähr dar.

__________ 89 H. Schneider/Uwe H. Schneider, ZGR 1972, 52, 75.

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2. Eine gewinnunabhängige Tätigkeitsvergütung führt unabhängig von ihrer Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag oder in einem gesonderten Dienstvertrag nur dann zum Wiederaufleben der Haftung, wenn sie der Höhe nach unangemessen ist. Für eine gewinnabhängige Tätigkeitsvergütung gilt dies, wiederum unabhängig von der formalen Verortung, nur dann, wenn der Kapitalanteil des Kommanditisten die Haftsumme nicht mehr erreicht oder durch die Zahlung des gewinnabhängigen Teils der Tätigkeitsvergütung unter die Haftsumme herabgemindert würde. 3. Eine Tätigkeitsvergütung an einen geschäftsführenden Kommanditisten kann auch bei den anderen untätigen Kommanditisten nach den vorgenannten Regeln zu einer Einlagenrückgewähr i. S. d. § 172 Abs. 4 Sätze 1 und 2 HGB führen, wenn der geschäftsführende Kommanditist in ihrem besonderen, nicht mit dem Gesellschaftsinteresse übereinstimmenden, Interesse tätig ist.

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Das Verhältnis von Aufsichtsrecht und Zivilrecht im Kapitalmarktrecht Inhaltsübersicht I. Problemlage und Fragestellung II. Die Entstehung des Konflikts von Aufsichtsrecht und Zivilrecht als Folge der Europäisierung mitgliedstaatlichen Kapitalmarktrechts 1. Der Integrationsansatz 2. Von der Vollharmonisierung zur Mindestharmonisierung 3. Kompetenzen zur Rechtsangleichung und Dominanz des Aufsichtsrechts 4. Ursachen für den Konflikt von Aufsichtsrecht und Zivilrecht III. Konfliktfelder und Kollisionsnormen 1. Zur Orientierung: Ansatz und Grundthese 2. Einwirkung von Aufsichtsrecht auf zivilrechtliche Standards 3. Schutzgesetzeigenschaft aufsichtsrechtlicher Normen

a) Voraussetzungen der Bestimmung einer Norm als Schutzgesetz b) Kompetenzielle Aspekte bei der Beurteilung des an die MiFID angeglichenen mitgliedstaatlichen Rechts als Schutzgesetze c) Die Beurteilung der nach Maßgabe der MiFID angeglichenen Normen als Schutzgesetze 4. Aufsichtsrecht und das entsprechende Zivilrecht widersprechen sich a) Das Aufsichtsrecht ist weniger streng als das Zivilrecht b) Das Aufsichtsrecht ist strenger als das Zivilrecht c) Systemdivergenzen zwischen Aufsichtsrecht und Zivilrecht IV. Fazit und Ausblick

I. Problemlage und Fragestellung Bis zum Ende der neunzehnhundertsiebziger Jahre ist dem deutschen Recht ein Kapitalmarktrecht weitgehend unbekannt. Das Kapitalanlage und Unternehmensfinanzierung bestimmende Recht ist im Wesentlichen durch die Trias von Bankrecht, Börsenrecht und Aktienrecht geprägt1. Auch die im Zuge des Booms der steuerbegünstigten Kapitalanlagen aufkommende, bis in das Gesellschaftsrecht hineinreichende2 anlegerschützende Rechtsprechung3 ändert hieran nicht viel, lenkt die Perspektive aber immerhin auf die durch entsprechende rechtliche Regelungen zu sichernden Funktionen eines Kapitalmarkts. Die

__________

1 Grundlegend Hopt, Vom Aktien- und Börsenrecht zum Kapitalmarktrecht?, ZHR 140 (1976), 201 (I), ZHR 141 (1977), 389 (II). Im Zusammenhang mit der Entwicklung des Kapitalmarktrechts Assmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl. 2007, § 1 Rz. 5 ff.; Assmann in Assmann/Uwe H. Schneider, WpHG, 5. Aufl. 2009, Einl. Rz. 2 ff. 2 Uwe H. Schneider, Sonderrecht für Publikumspersonengesellschaften, ZHR 142 (1978), 228. 3 S. die Hinweise bei Assmann in Assmann/Schütze (Fn. 1), § 1 Rz. 13.

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Entwicklung eines Bank-, Börsen- und Aktienrecht übergreifenden Kapitalmarktrechts verdankt ihre wesentlichen Impulse vielmehr den Bemühungen der Europäischen Gemeinschaft zur Schaffung eines einheitlichen Europäischen Finanzmarkts4. Meilensteine auf dem Weg zur Schaffung eines deutschen Kapitalmarktrechts waren das Verkaufsprospektgesetz von 1990 und das Wertpapierhandelsgesetz von 1994, mit denen verschiedene europäische Rechtsakte in deutsches Recht umgesetzt wurden5. Zu den Rechtswissenschaftlern, die die Herausbildung des Kapitalmarktrechts maßgeblich begleitet haben, gehört der Jubilar. Schon zuvor in der einen oder anderen Sache kooperierend, war es denn auch die Arbeit am ersten (und lange Zeit konkurrenzlosen) Kommentar zum Wertpapierhandelsgesetz6, aus welcher eine vertiefte Zusammenarbeit zwischen Jubilar und Verfasser hervorging7. Deshalb ist es naheliegend, den Jubilar mit einem kapitalmarktrechtlichen Beitrag zu ehren. Auf Grund der Entwicklungsgeschichte des deutschen Kapitalmarktrechts aus dem Bank-, Börsen- und Aktienrecht ist es wenig verwunderlich, dass das Kapitalmarktrecht zunächst weitgehend von Zivilrechtlern und zivilrechtlich geprägten Wirtschaftsrechtlern bearbeitet wird. Das hat sich relativiert, doch noch immer nicht grundsätzlich geändert, obschon der gesetzliche Normenbestand des Kapitalmarktrechts im Wesentlichen aus strafrechtlichen und öffentlichrechtlich-aufsichtsrechtlichen Vorschriften besteht. Das mag seinen Grund darin haben, dass das Kapitalmarktrecht, nicht anders als auch das Gesellschaftsrecht, vor allem die Randbedingungen des im Wesentlichen durch privatautonomes Handeln sowie durch Markt und Wettbewerb gesteuerten Zustandekommens von Finanzierungsbeziehungen abgibt. Dabei ist bislang kaum registriert worden, in welchem Umfange öffentlichrechtlich-aufsichtsrechtlich zu qualifizierendes Kapitalmarktrecht Regelungen enthält, die funktionelles Zivilrecht darstellen. Das wiederum ist – nachweisbar namentlich an den so genannten „Wohlverhaltensregeln“ der §§ 31 ff. WpHG in allen ihren Entwicklungsphasen – darauf zurückzuführen, dass Zivilrecht, namentlich in Gestalt eines europakommensurablen anlegerschutzbezogenen Richterrechts, bislang stets das öffentliches Recht darstellende Aufsichtsrecht und seine

__________ 4 Assmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl. 1997, § 1 Rz. 81 ff.; Assmann in Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, Wertpapierprospektgesetz/Verkaufsprospektgesetz, 2010, Einl. VerkProspG Rz. 9. Zur Entwicklung des europäischen Kapitalmarktrechts s. die Nachw. unten Fn. 10. 5 Mit dem VerkProspG wurde die Richtlinie 89/298/EWG v. 17.4.1989 (sog. Emissionsprospektrichtlinie), ABl. EG Nr. L 124 v. 5.5.1989, S. 8, umgesetzt. Das WpHG war Bestandteil des 2. Finanzmarktförderungsgesetzes (2. FFG), BGBl. I 1994, S. 1749, das der Umsetzung von drei Richtlinien diente: der Richtlinie 88/627/EWG v. 12.12.1988 (sog. Transparenz-Richtlinie), ABl. EG Nr. L 348 v. 17.12.1988, S. 62, der Richtlinie 89/592/EWG v. 13.11.1989 (sog. Insider-Richtlinie), ABl. EG Nr. L 334 v. 18.11.1989, S. 30, und teilweise bereits auch der Richtlinie 93/22/EWG v. 10.5.1993 (sog. Wertpapierdienstleistungs-Richtlinie), ABl. EG Nr. L 141 v. 11.6.1993, S. 27. 6 Assmann/Uwe H. Schneider, WpHG, 6. Aufl. 2009. Die erste Auflage des Kommentars erschien 1995. 7 Anzuführen ist etwa die Arbeit am Kommentar Assmann/Pötzsch/Uwe H. Schneider, WpÜG, 2005, und im Herausgeberkreis der AG.

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europäischen Grundlagen mitgeprägt hat, nicht ohne seinerseits von diesen beeinflusst zu werden. Dass vereinheitlichtes öffentlichrechtliches Aufsichtsrecht, das funktional zivilrechtliche Regelungen enthält, und zivilrechtliche Normen und Grundsätze, die überwiegend mangels entsprechender Kompetenzen der EU nicht vereinheitlicht sind, miteinander in Konflikt treten können, wird indes erst in jüngster Zeit wahrgenommen. Vor allem nach der Umsetzung der Finanzmarktrichtlinie (MiFID)8 sind Gegensätze zwischen angeglichenem Aufsichtsrecht und nicht angeglichenem, auf die Erbringung von Finanzdienstleistungen anzuwendendem Zivilrecht nach Art und Umfang gewachsen. Alle zur Beseitigung oder zumindest Entschärfung dieses Konflikts unterbreiteten Vorschläge unterschätzen die diesem zu Grunde liegende Problematik fehlender Kompetenzen der EU zur Rechtsangleichung im Zivilrecht. Diese Konflikte können – das Ergebnis der nachfolgenden Ausführungen vorwegnehmend – de lege lata nur dadurch ausgeglichen werden, dass von einem vorbehaltlosen Primat des Zivilrechts ausgegangen wird. Dessen ungeachtet offenbart der Konflikt von Aufsichtsrecht und Zivilrecht eine bislang kaum wahrgenommene Schwäche des Konzepts der Schaffung europäischer Finanzmärkte, das im Wesentlichen auf Aufsichtsrecht und strafrechtlich sanktioniertem Marktverhaltens- und Organisationsrecht basiert. Der Beitrag bewegt sich damit in einem kapitalmarktrechtlichen Problemfeld, das hinreichend breit und tief sowie neuartig und komplex ist, um auch das Interesse des Jubilars zu wecken, dessen Neugier, Schaffenskraft und Gestaltungswille der Verfasser bis heute bewundert.

II. Die Entstehung des Konflikts von Aufsichtsrecht und Zivilrecht als Folge der Europäisierung mitgliedstaatlichen Kapitalmarktrechts 1. Der Integrationsansatz Seit dem Segré-Bericht von 19669 über den Aufbau eines Europäischen Kapitalmarkts hat das Europäische Kapitalmarktrecht eine rasante und keineswegs immer geradlinige Entwicklung genommen10. Das gilt auch für die Maßnah-

__________ 8 Richtlinie 2004/39/EG über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinie 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie/EG und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates v. 21.4.2004, ABl. EG Nr. L 145 v. 30.4.2004, S. 1. 9 Europäische Wirtschaftsgemeinschaft (Kommission), Der Aufbau eines europäischen Kapitalmarkts: Bericht einer von der EWG-Kommission eingesetzten Sachverständigengruppe (Brüssel 1966). 10 Zur Herausbildung des Rechtsgebiets Assmann, Kapitalmarktrecht – Zur Formation eines Rechtsgebiets in der vierzigjährigen Rechtsentwicklung der Bundesrepublik Deutschland, in Nörr, 40 Jahre Bundesrepublik Deutschland – 40 Jahre Rechtsentwicklung, 1990, S. 251; Assmann, Die rechtliche Ordnung des europäischen Kapitalmarkts, ORDO 44 (1993), 87; Assmann, Harmonisierung des Kapitalmarkt- und Börsenrechts in der EG, in Deutsches und Europäisches Bank- und Börsenrecht – Bankrechtstag 1993, 1994, S. 61; Assmann in Assmann/Schütze (Fn. 4), § 1 Rz. 81 ff.; Assmann/Buck, Europäisches Kapitalmarktrecht, EWS 1990, 110 (I), 190 (II), 220 (III);

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men zur Angleichung desjenigen Rechts der Mitgliedstaaten, dem für die Schaffung eines integrierten europäischen Finanzmarkts Bedeutung zugemessen wurde. Dem Vorhaben zur Rechtsangleichung lag die Vorstellung zu Grunde, ein integrierter europäischer Kapitalmarkt ließe sich am besten durch Maßnahmen der Markterweiterung und des Abbaus von Hindernissen der Marktdurchdringung verwirklichen. Und wenig verwunderlich wurden die Haupthindernisse – neben den seinerzeit noch erheblichen Kapitalverkehrsbeschränkungen – vor allem in der Unterschiedlichkeit einschlägiger mitgliedstaatlicher Rechtsnormen gesehen11. 2. Von der Vollharmonisierung zur Mindestharmonisierung Das ursprünglich verfolgte Konzept der Vollharmonisierung wurde recht schnell als nicht tragfähig erkannt und aufgegeben: nicht nur, weil spätestens mit dem Beitritt Großbritanniens, Dänemarks und Irlands zur EG die seinerzeit für diesbezügliche Beschlussfassungen des Rats noch erforderliche Einstimmigkeit nicht zu erreichen war, sondern auch wegen der nunmehr im EG-Raum repräsentierten unterschiedlichen Systeme der Finanzmarktregulierung. Der erste Fall, an dem sich die Unmöglichkeit einer konsensfähigen Superharmonisierung des Finanzmarktrechts aus einem Guss zeigte, war der Richtlinienentwurf 1972 über die Zulassung und Beaufsichtigung von Kreditinstituten12, der von der Vorstellung einer umfassenden Rechtsvereinheitlichung auf dem Gebiet der Bankenregulierung ausging. Mit der Einheitlichen Europäischen Akte von 1986 ist dann an die Stelle des Vorhabens der Vollharmonisierung das Konzept der Mindestharmonisierung und gegenseitigen Anerkennung getreten13, welches später noch um den Gedanken der Subsidiarität (Art. 5 Abs. 2 EGV) und der Verhältnismäßigkeit (Art. 5 Abs. 3 EGV) ergänzt wurde (zuletzt Art. 5 Abs. 1 AEUV). Mit diesem Ansatz wurde zunächst die Vollendung des Europäischen Binnenmarkts zum 31.12.1992 in Angriff genommen, und er gab darüber hinaus auch die Grundlage für die weiteren Maßnahmen zur Verbesserung des Binnenmarkts für

__________ Stefan Weber, Kapitalmarktrecht, 1999, S. 81 ff. S. auch, jeweils mit weiteren Nachweisen, Assmann, Bank- und Kapitalmarktrecht, in Gebauer/Widmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2010, Kap. 19; Elster, Europäisches Kapitalmarktrecht – Recht des Sekundärmarktes, 2002; Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2004, S. 289 ff.; Heinze, Europäisches Kapitalmarktrecht – Recht des Primärmarktes, 1999; Horn, Europäisches Finanzmarktrecht. Entwicklungsstand und rechtspolitische Aufgabe, 2003; Jung, Finanzdienstleistungsrecht, in Schulze/Zuleeg, Europarecht, 2006, S. 726 ff.; Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht, Bd. I 2005, § 1 Rz. 33 ff.; Klöhn, Kapitalmarktrecht, in Langenbucher, Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, 2. Aufl. 2008, S. 281 ff. 11 Assmann in Assmann/Schütze (Fn. 4), § 1 Rz. 86 ff. 12 Entwurf einer Richtlinie über zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Aufnahme und Ausübung der selbständigen Tätigkeit der Kreditinstitute, Dok. XIV/508/72. 13 Einheitliche Europäische Akte (EEA) v. 17./28.2.1986, Schlussakte Bulletin EG 1986, Beil. 2, EuR 1986, 175, in Kraft getreten am 1.7.1987.

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Finanzdienstleistungen sowie zur weiteren Integration der europäischen Finanzmärkte ab14. Nicht nur die Idee der Vollharmonisierung, sondern auch die der Mindestharmonisierung bei wechselseitiger Anerkennung wurde in erster Linie mit dem Instrument der Richtlinie (Art. 239 Abs. 3 EGV = Art. 288 Abs. 3 AEUV) umgesetzt. Anders als die Verordnung (Art. 239 Abs. 2 EGV = Art. 288 Abs. 2 AEUV) verlangt sie keine Einstimmigkeit. Und von der Vorgabe, die Richtlinie solle nur die zu erreichenden Harmonisierungsziele benennen, die Verwirklichung derselben aber den Mitgliedstaaten überlassen, hat man sich rasch verabschiedet. Die Richtlinien im Bereich der Finanzmarktharmonisierung haben längst einen Konkretionsgrad erreicht, der es erlaubt, sie kurzerhand als nationales Recht zu übernehmen. Das Komitologieverfahren (auch als LamfalussyVerfahren bekannt15) und die virtuose Kombination von Richtlinien und direkt wirkenden Verordnungen haben ein Übriges getan, um der Kommission – ungeachtet der Mitwirkungsbefugnisse des Europäischen Parlaments – eine gesetzgeberähnliche Funktion zukommen zu lassen. 3. Kompetenzen zur Rechtsangleichung und Dominanz des Aufsichtsrechts Weiter ist zu beobachten, dass sich die Schaffung eines integrierten europäischen Finanzmarkts in erster Linie über die Harmonisierung des Aufsichtsrechts vollzog. Die dahinter steckende Idee ist in erster Linie die der Angleichung der Wettbewerbsbedingungen für die tragenden Institutionen des Finanzmarkts – Schaffung eines level playing field – bei gleichzeitiger Gewährleistung von Anlegerschutz. Kundenschutz, von dem man nicht erwarten kann, er

__________ 14 Nach den Bemühungen zur Vollendung des Europäischen Binnenmarkts zum 31.12.1992 bestimmte bis 2005 die Umsetzung des Aktionsplans von 1999 zur Verbesserung des Binnenmarktes für Finanzdienstleistungen [Kommission der Europäischen Gemeinschaften „Aktionsplan für den Finanzbinnenmarkt“ KOM (1999) 232 endg. v. 11.5.1999; Entschließung des Europäischen Rats v. 23.3.2001 über eine wirksame Regulierung der Wertpapiermärkte, ABl. EG Nr. C 138 v. 11.5.2001, S. 1] das Rechtsangleichungsgeschehen im europäischen Finanzmarktrecht. Nach der Abarbeitung dieses Aktionsplans hat die Europäische Kommission in einem Grünbuch zur Finanzdienstleistungspolitik vom Mai 2005 – COM (2005) 177 – einen neuen Aktionsplan für die Jahre 2005–2010 zur weiteren Integration der europäischen Finanzmärkte angestellt: Anstatt neue Rechtsvorschriften vorzuschlagen, gehe es nunmehr darum, die bestehenden und im Rahmen des Aktionsplans für Finanzdienstleistungen („Financial Services Action Plan“/FSAP) formulierten Bestimmungen in die Praxis umzusetzen und die Zusammenarbeit auszubauen. Am 30.4.2007 hat die Europäische Kommission in einem Grünbuch über die Finanzdienstleistungen für Privatkunden im Binnenmarkt (KOM [2007] 226 endg. v. 30.4.2007) ihre künftige Politik im Bereich der Privatkundendienstleistungen dargelegt. 15 Grundlage: Beschluss des Rates 1999/468/EG v. 28.6.1999 zur Festlegung der Modalitäten für die Ausübung der der Kommission übertragenen Durchführungsbefugnisse, ABl. EG Nr. L 184 v. 17.7.1999, S. 23 ff. Übertragung auf die Regulierung der Wertpapiermärkte: Entschließung des Europäischen Rates v. 23.3.2001, ABl. EG Nr. C 138 v. 11.5.2001, S. 1. Zuletzt Richtlinie 2005/1/EG v. 9.3.2005 zur Schaffung einer neuen Ausschussstruktur im Finanzdienstleistungsbereich, ABl. EG Nr. L 79 v. 24.3. 2005, S. 9. Zum Lamfalussy-Verfahren etwa Schmolke, NZG 2005, 912.

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werde sich als Folge von Wettbewerb und individuellen vertraglichen Vereinbarungen von selbst einstellen und der deshalb im Interesse der Gewährleistung des Vertrauens der Kunden in die gute Ordnung der Finanzmärkte durch kollektive Entscheidung herzustellen ist. Solche kollektiven Entscheidungen zum Kundenschutz im Allgemeinen und zum Anlegerschutz16 im Besonderen nehmen im Recht üblicherweise die Form zwingenden Rechts an und finden sich vor allem im Zivilrecht, namentlich dem Schuldrecht. Der EG-Vertrag indes enthielt und enthält (in Gestalt des AEUV) bis heute keine allgemeine Ermächtigung zur Harmonisierung des mitgliedstaatlichen Zivilrechts. Die Möglichkeit zur Rechtsangleichung auf dem Gebiet des Zivilrechts war und ist deshalb nur über Einzelermächtigungen unter Beachtung des Subsidiaritäts- und des Verhältnismäßigkeitsprinzips zu erreichen17. Solche Einzelermächtigungen fanden sich zunächst in Gestalt der Ermächtigungen zur Schaffung des Gemeinsamen Marktes (Artt. 2 und 3 EWGV) und sodann des Binnenmarkts (Art. 148 EGV). Noch heute würde die Ermächtigung zur Angleichung der Vorschriften für den Gemeinsamen Markt nahezu jede zivilrechtliche Angleichungsmaßnahme im Bereich des Schuldrechts erlauben, doch bedürfen Richtlinien zur Rechtsangleichung, welche sich unmittelbar auf die Errichtung oder das Funktionieren dieses Markts auswirken, nach Art. 115 AEUV (entsprechend dem früheren Art. 94 EGV) der Einstimmigkeit. Diese ist bei 27 Mitgliedstaaten für größere Aktivitäten auf dem Gebiet des Zivilrechts nur schwerlich zu erreichen. Für Rechtsangleichungsmaßnahmen zur Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts (Artt. 26, 114 Abs. 1, 294 AEUV, den früheren Artt. 95 Abs. 1, 251 EGV entsprechend) bedarf es lediglich einer qualifizierten Mehrheit, doch ist die Ermächtigung für weitere Maßnahmen zur Errichtung und für das Funktionieren des Binnenmarkts enger als die in Bezug auf den Gemeinsamen Markt und umfasst nach herrschender Ansicht nur Akte, die der Gewährleistung der Grundfreiheiten sowie der Beseitigung von Wettbewerbsverfälschungen dienen18. Gänzlich anders sähe es dagegen aus, würde man den Kundenschutz bei Finanzdienstleistungen und damit auch den Anlegerschutz generell dem Verbraucherschutz nach Art. 169 AEUV (früher Art. 153 EGV) zuschlagen. Diese Vorschrift verlangt nicht nur die Verwirklichung eines hohen Verbraucherschutz-

__________ 16 Vgl. Assmann, ZBB 1989, 49 ff. 17 Wiedmann/Gebauer in Wiedmann/Gebauer, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2005, Kap. 1 Rz. 14 ff., 20 ff. Zur Privatrechtsangleichung in der EU s. Franzen, Privatrechtsangleichung durch die Europäische Gemeinschaft, 1999, und Gebauer, Grundfragen der Europäisierung des Privatrechts, 1998. Zur Bedeutung des Prinzips der beschränkten Einzelermächtigung als Grundlage der Verfassungsmäßigkeit von Verträgen zur Beteiligung und Entwicklung einer als Staatenverbund konzipierten Europäischen Union unter dem deutschen Grundgesetz s. BVerfG, NJW 2009, 2267, 2271 Rz. 233 ff. 18 Herrnfeld in Schwarze, EU-Kommentar, 2. Aufl. 2009, Art. 95 EGV Rz. 5; Wiedmann/ Gebauer in Wiedmann/Gebauer, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2005, Kap. 1 Rz. 21.

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niveaus, sondern macht die solchermaßen erforderlichen strengen Maßnahmen auch noch von einer lediglich qualifizierten Mehrheit abhängig. Diesen Weg ist die Kommission bislang jedoch noch nicht gegangen, obschon der EuGH schon waghalsigere Gedankengänge zur Begründung einer Ermächtigungsgrundlage für Kommissionshandeln angestellt hat. Das mag daran liegen, dass Maßnahmen zum Verbraucherschutz keine Vollharmonisierung und Schaffung eines level playing field erlauben, denn nach Art. 169 Abs. 4 AEUV (früher Art. 153 Abs. 5 EGV) dürfen strengere Schutzmaßnahmen des einzelnen Mitgliedstaats durch die Harmonisierungsmaßnahme nicht ausgeschlossen werden. Wenig verwunderlich hat sich die Kommission zur Verwirklichung eines integrierten europäischen Finanzmarkts anderer Maßnahmen als der Angleichung von Zivilrecht und im System der Einzelermächtigungen anderer Ermächtigungsgrundlagen als die angeführten bedient. Selbst die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie19 und die Finanzmarktrichtlinie (MiFID)20 wurden nicht allgemein als Akte der Rechtsvereinheitlichung zur Verwirklichung des Gemeinsamen Markts und des Binnenmarkts legitimiert, sondern als Maßnahme „über die Aufnahme und Ausübung selbständiger Tätigkeiten“21, das heißt – im Klartext – als Maßnahme zur Vereinheitlichung der Berufsausübung22. 4. Ursachen für den Konflikt von Aufsichtsrecht und Zivilrecht Das führt zu unserem Kernthema, dem Verhältnis von Aufsichtsrecht und Zivilrecht: Niemand wird bestreiten können, dass die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie und Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente MiFID auf die Regulierung der Berufsausübung im Finanzmarkt durch öffentliches Recht hinausläuft, in seinen Verhaltenspflichten für die erfassten Finanzdienstleister aber funktionelles Zivilrecht darstellt. Die von diesen Richtlinien aufgestellten Verhaltenspflichten sind funktionell Zivilrecht, weil sie die vorvertraglichen und vertraglichen Leistungs- und Verhaltenspflichten von Marktteilnehmern betreffen. Ein Harmonisierungskonzept, das Aufsichtsrecht auf zivilrechtlich zu regelnde Sachverhalte erstreckt, bringt es mit sich, dass Aufsichtsrecht und Zivilrecht miteinander kollidieren. Dass solche Kollisionen unter der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie nur wenig vorkamen oder zumindest nicht spürbar oder praktisch wurden, hat verschiedene Gründe: Zum einen – und das gilt zumindest für das deutsche Recht – zeichneten viele von der Richtlinie vorgeschriebenen und aufsichtsrechtlich kontrollierten Verhaltens- und Organisationspflichten nur das bereits geltende Zivilrecht nach, wie es sich unter dem Einfluss des angloamerikanischen

__________

19 Richtlinie 93/22/EWG v. 10.5.1993, ABl. EG Nr. L 141 v. 11.6.1993, S. 27. 20 S. oben Fn. 8. 21 Art. 57 EWGV, dann Art. 47 Abs. 2 EGV. Diesen Vorschriften entspricht heute Art. 53 Abs. 2 AEUV. 22 Ausweislich ihrer Präambel ist die MiFID „insbesondere auf Artikel 47 Absatz 2“ EGV und die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie „insbesondere auf Artikel 57 Absatz 2“ EWGV gestützt.

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Regelungsansatzes entwickelt hatte23. Des Weiteren haben die Aufsichtsbehörden, soweit ersichtlich, nirgends Aufsichtsrecht gegen anderweitiges Zivilrecht durchgesetzt, etwa im Wege aufsichtsrechtlicher Maßnahmen wie beispielsweise den Erlass einer Untersagungsverfügung, der Verhängung von Bußgeld oder gar dem Entzug einer Lizenz. Und schließlich war das einschlägige Aufsichtsrecht in seinen funktionell zivilrechtlichen Regelungsbereichen nie so explizit, dass es keine Auslegungsspielräume eröffnete, mit hin und her wanderndem Blick auch von den Richtern zu versöhnen war oder zu glasklaren Konflikten mit geltendem Zivilrecht führte. Das alles hat sich mit der MiFID freilich gewandelt. Der Teil der Richtlinie, der funktionelles Zivilrecht zum Gegenstand hat, hat sich gegenüber der früheren Wertpapierdienstleistungsrichtlinie nicht nur erheblich vermehrt, sondern ist auch expliziter und detailreicher geworden. Damit ist das Konfliktpotential zwischen Aufsichtsrecht und Zivilrecht beträchtlich gewachsen. Das wiederum hat zur Folge, dass sich das Verhältnis von angeglichenem Aufsichtsrecht und unangeglichenem Zivilrecht nicht mehr nur als beherrschbarer Einzelfallkonflikt darstellt, sondern wegen der Breite und der Vielzahl der Konfliktfelder, zu einem Problem des Systems und der Legitimität der Rechtsangleichung im Bereich des Finanzmarktrechts geworden ist. Wegen dieses speziellen Hintergrunds, zu dem auch Kompetenzfragen in Bezug auf die Rechtsangleichung gehören, helfen – das darf vorweggenommen werden – auch die Überlegungen zur Bestimmung des Verhältnisses von öffentlichem Recht und Zivilrecht nicht weiter, wie sie vor allem die Diskussion um das Ende der sechziger und Anfang der siebziger Jahren aufkommende Wirtschaftsrecht beherrschten24. Die hierzu angestellten Analysen beruhten auf der Idee eines in sich stimmigen Rechtssystems, das auf Recht aus einer Hand aufbaut. Sie spiegeln die Probleme wirtschaftsrechtlicher Regulierung wider, mit denen Kontinentaleuropa nach dem Ende des 2. Weltkriegs konfrontiert war, nicht aber die Probleme der Rechtsangleichung im Finanzmarktrecht unter Bedingungen angeglichenen nationalen Rechts und der weitgehenden Abtretung der Regelungsherrschaft im Bereich namentlich des Finanzmarktrechts an die EU. Aber auch die diesen gewidmeten Ansätze kranken daran, dass sie das systemische und kompetenzielle Konfliktpotential zwischen Aufsichtsrecht und Zivilrecht einebnen und unterschätzen.

__________ 23 Als Beispiel sei hier die Pflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens zu anlegergerechter Beratung des Kunden nach § 31 Abs. 4 Satz 1 WpHG – dazu Koller in Assmann/Uwe H. Schneider (Fn. 6), § 31 Rz. 54 – angeführt, das auf entsprechende Anforderungen nach dem US-amerikanischen Recht zurückgeht. Hierzu ausführlich Kübler, Müssen Anlageempfehlungen anlegergerecht sein? Zum Stellenwert der amerikanischen „suitability“-Doktrin im deutschen Recht, FS Coing, Bd. II, 1982, S. 193 ff. 24 Solche Überlegungen finden sich namentlich bei Rothenhöfer, Interaktion zwischen Aufsichts- und Zivilrecht, in Baum/Hellgardt/Fleckner/Roth, Perspektiven des Wirtschaftsrechts, 2008, S. 57 ff.

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III. Konfliktfelder und Kollisionsnormen 1. Zur Orientierung: Ansatz und Grundthese Doch anstelle der Versuchung zu unterliegen, sofort den verschiedenen Ansätzen im Umgang mit dem Konflikt von Aufsichtsrecht und Zivilrecht nachzugehen, wie sie vor allem die Umsetzung der MiFID gebracht hat, sollen zunächst die Felder betrachtet werden, auf denen es zu den Konflikten zwischen diesen Regelungsbereichen kommt. Und da es nicht nur eines, sondern viele solcher Konfliktfelder gibt, erscheint es auch fraglich, ob es die eine Lösung des Problems gibt. Um das Ergebnis vorwegzunehmen, es gibt sie. Im Gegensatz zu den bislang entwickelten Kollisionstheorien ist die Lösung in einem absoluten Vorrang des Zivilrechts vor dem Aufsichtsrecht zu sehen. Dem liegt die Erkenntnis zu Grunde, dass der EU in dem hier in erster Linie interessierenden Bereich der Erbringung von Finanzdienstleistungen die Kompetenz zur Angleichung des einschlägigen Zivilrechts fehlt; eine Kompetenz, die ihr auch nicht über eine wie auch immer geartete Drittwirkung des Aufsichtsrechts verschafft werden darf. Mit Blick auf Grundsätze der Rechtsstaatlichkeit darf das Aufsichtsrecht nicht gebieten oder verbieten, was Gesetz und Rechtsprechung zivilrechtlich der Privatautonomie anheimstellen oder erlauben25. Auf jeden Fall aber ermächtigt die Rechtsgrundlage, auf die die MiFID gestützt ist26, nicht zur Harmonisierung des Zivilrechts in Gestalt von Verhaltensanforderungen an Finanzdienstleister. Bei alledem ist schließlich zu beachten, dass das Kompetenzproblem auch das Subsidiaritäts- und Verhältnismäßigkeitsgebot mit umfasst und dass es bei dem Hinweis auf die durch Einzelfallermächtigungen begrenzten Befugnisse zur Vereinheitlichung des Zivilrechts nicht um formale kleinkrämerische Fragen der Handlungskompetenzen der EU geht, sondern um solche der Rechtsverfassung Europas und seiner Mitgliedstaaten. Die marktgängigen Kollisionstheorien, also die Vorschläge über die Auflösung des Konflikts von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, sind dementsprechend nur insoweit zu behandeln als dies zur Begründung des hier vertretenen Ansatzes des Vorrangs des Zivilrechts vor dem Aufsichtsrecht erforderlich ist, denn durchweg vernachlässigen oder ignorieren die gängigen Ansichten zum Verhältnis von Aufsichtsrecht und Zivilrecht das Kompetenzproblem: – Das gilt selbst für die noch wenig rigorose vorherrschende Ausstrahlungstheorie. In ihrer milden Form sieht sie Aufsichtsrecht lediglich als gesetzgeberische Wertung, die es im Rahmen der Auslegung zivilrechtlicher Nor-

__________ 25 Koller in Assmann/Uwe H. Schneider (Fn. 6), Vor § 31 Rz. 3, 5: Richtlinien zur Harmonisierung des Aufsichtsrechts (wie etwa MiFID) berühren nicht die Vertragsfreiheit. 26 S. oben Fn. 22.

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men zu berücksichtigen gelte27; in ihrer strengsten Form betrachtet sie das Aufsichtsrecht als Konkretisierung des Zivilrechts28. So oder so soll Aufsichtsrecht aber nicht in der Lage sein, die im Zivilrecht bestehenden Schutzniveaus zu reduzieren29. – Am stärksten wird das Kompetenzproblem von der Theorie der Doppelnorm übergangen. Sie behauptet, Aufsichtsvorschriften, welche die Erbringung von Finanzdienstleistungen zum Gegenstand hätten, seien gleichzeitig Aufsichtsrecht und Zivilrecht, also „Doppelnormen“30. – Zwischen den Polen des Meinungsspektrums, aber in der Sache und allemal im Ergebnis der „Doppelnorm“-Theorie nahe, steht die Ansicht, die der Maximalharmonisierung dienenden Richtlinien verlangten mit der Harmonisierung des Aufsichtsrechts auch diejenige des mitgliedstaatlichen Zivilrechts31. Doch sind es, wie schon erwähnt, nicht Kollisionstheorien, die hier im Einzelnen zu diskutieren sind, sondern Problemfelder und die sich aus ihnen eröffnenden Konflikte. Dabei rekurriert der Verfasser mangels hinreichender Vertrautheit mit dem österreichischen Recht, weitgehend auf die sich nach dem deutschen Recht eröffnenden Problemlagen. 2. Einwirkung von Aufsichtsrecht auf zivilrechtliche Standards Ein erstes Problemfeld erwächst aus dem Umstand, dass das Zivilrecht zur Bestimmung sowohl vertraglicher Leistungs- und Nebenleistungspflichten als auch des Verschuldens bei Ansprüchen aus Leistungsstörungen oder bei unerlaubter Handlung auf Standards rekurriert. So sollen sich nach österreichischem Recht die Pflichten desjenigen, der eine Wertpapierdienstleistung zu erbringen hat, nach dem Maßstab eines „sorgfältigen und gewissenhaften Dienst-

__________ 27 Koller in Assmann/Uwe H. Schneider (Fn. 6), Vor § 31 Rz. 3 vor Anmerkung 5 und Rz. 5: „Richtiger erscheint es … anzunehmen, dass das Aufsichtsrecht der §§ 31 ff. lediglich auf das Zivilrecht ausstrahlt“. Dazu ebd. in Anmerkung 5: „Den Begriff der Ausstrahlung sollte man in Parallele zur Rechtsvergleichung als Transfer eines Rechtsgedankens verstehen“. 28 Rothenhöfer (Fn. 24), S. 55, 70 ff., 73 ff., 83. 29 Koller, Die Abdingbarkeit des Anlegerschutzes durch Information im europäischen Kapitalmarktrecht, FS Huber, 2006, S. 821, 840; Rothenhöfer (Fn. 24), S. 75. 30 Gruber, Die Wohlverhaltensregeln, in Braunmüller/Ennöcke/Gruber/Raschauer, Von der MiFID zum WAG 2007, 2008, S. 153 f.; Lang, Doppelnormen im Recht der Finanzdienstleistungen, ZBB 2004, 289, 294; Möllers in KölnKomm.WpHG, 2007, § 31 Rz. 9, 317; Nikolaus/d’Oleire, Aufklärung über „Kick-backs“ in der Anlageberatung: Anmerkungen zum BGH-Urteil v. 19.12.2006 = WM 2007, 487, WM 2007, 2129, 2134. Ausführlich zur „Theorie der Doppelnorm“ Rothenhöfer (Fn. 24), S. 66 ff. 31 Mülbert, Auswirkungen der MiFID-Rechtsakte für Vertriebsvergütungen im Effektengeschäft der Kreditinstitute, ZHR 172 (2008), 170, 176 ff.; Mülbert, Anlegerschutz bei Zertifikaten: Beratungspflichten, Offenlegungspflichten bei Interessenkonflikten und die Änderungen durch das Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG), WM 2007, 1149, 1157.

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leistungserbringers“ richten32; in Deutschland gilt für die Verantwortlichkeit des Schuldners die Regelung, dass dieser Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten hat, wobei es im Hinblick auf die Beurteilung fahrlässigen Verhaltens entscheidend darauf ankommt, ob der Schuldner die im Verkehr erforderliche Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB) an den Tag gelegt hat. In beiden Fällen liegt es mangels speziellerer Regelungen nahe, die im Finanzdienstleistungsbereich gebotene Sorgfalt unter Rückgriff auf die einschlägigen Verhaltenspflichten der MiFID und des entsprechenden angeglichenen Rechts – nennen wir diese der Kürze halber „Wohlverhaltensregeln“ – zu bestimmen. Euphemistisch ausgedrückt, bedeutet dies, dass die aufsichtsrechtlichen Vorschriften ins Zivilrecht ausstrahlen. In der Sache und de facto geht es aber bereits auf dieser Ebene darum, dass das Aufsichtsrecht zum Vehikel der Rechtsangleichung im Zivilrecht wird. Immerhin liegt dem kein sachlicher Regelungskonflikt zwischen Zivilrecht und Aufsichtsrecht zu Grunde; und darüber hinaus sind die Gerichte frei zu entscheiden, inwieweit sie sich bei der Konkretisierung von Sorgfaltspflichten vom Aufsichtsrecht inspirieren lassen. Allein in diesem Sinne mag es angehen, von der Ausstrahlung des Aufsichtsrechts auf das Zivilrecht zu sprechen und darunter auch noch den Transfer eines Rechtsgedankens zu fassen33, doch geht selbst diese moderateste aller Ausstrahlungs-Deutungen noch zu weit. Gänzlich unvertretbar erscheint dagegen die auf der anderen Seite des Spektrums angesiedelte Ansicht, das in der Sache vertragliche Interessenwahrungspflichten betreffende Aufsichtsrecht „konkretisiere“ das entsprechende Zivilrecht34. Die von ihren Verfechtern sehenden Auges in Kauf genommene Konsequenz dieser Ansicht ist die, dass neben den Zivilgerichten auch den Aufsichtsbehörden „zumindest mittelbar eine zweite Institution mit der Konkretisierung der zivilrechtlichen Rechte und Pflichten befasst“ wird35. Diese Folge erscheint nicht nur erschreckend, sondern ist als Eingriff in die Gewaltenteilung schlicht verfassungswidrig. 3. Schutzgesetzeigenschaft aufsichtsrechtlicher Normen Komplizierter wird es aber bereits bei der Beantwortung der Frage, ob aufsichtsrechtliche Vorschriften Schutzgesetze darstellen. Hierbei geht es um die Anwendung einer aufsichtsrechtlichen Norm als zivilrechtliche und nicht um ihre Ausstrahlung auf richterlich zu konkretisierende schuldrechtliche Verhaltenspflichten.

__________ 32 Vgl. Brandl/Klausberger, „Ausstrahlungstheorie“ – Zum Verhältnis zwischen Aufsichtsrecht und Zivilrecht nach MiFID und WAG, ZFR 2009, 131. 33 Koller in Assmann/Uwe H. Schneider (Fn. 6), Vor § 31 Rz. 3 in Fn. 5. 34 Rothenhöfer (Fn. 24), S. 75, 83. 35 Rothenhöfer (Fn. 24), S. 83.

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a) Voraussetzungen der Bestimmung einer Norm als Schutzgesetz Die Bestimmung der Schutzgesetzeigenschaft von Normen gehört zu den nicht nur im Kapitalmarktrecht meist diskutierten Rechtsfragen36. Der Ausgangspunkt der Rechtsprechung ist klar, trägt aber nicht sehr weit: Eine Norm kann nur Schutzgesetz sein, wenn sie unmittelbar auf den Schutz des Einzelnen abzielt und damit mehr als einen Allgemeinschutz bezweckt, als dessen Reflex sich auch ein Individualschutz einstellt37. Wie gering die Trennschärfe dieses Kriteriums ist, zeigen Interpretationen ein und derselben Norm, die teils zum Individualschutz- und teils zum Allgemeinschutzcharakter einer Norm gelangen. Deshalb kommen zwei weiteren Kriterien besondere Bedeutung zu, die in der Rechtsprechung mehr und mehr hervortreten: Das eine ist subjektiver Natur und erfordert, dass das Ziel des Individualschutzes deutlich zum Ausdruck gebracht wurde38. Das andere ist objektiver Natur und verlangt, dass die Schaffung des Individualschutzes in Gestalt eines Schadensersatzanspruchs sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen muss39. Da der Gesetzgeber den einzelnen Normen kein Schutzgesetzetikett aufklebt und die Frage nach der Schutzgesetzeigenschaft einer Norm, wenn er das Problem überhaupt erkennt, gern der flexiblen Handhabung durch die Rechtsprechung überantwortet, kommt dem objektiv-systematischen Kriterium heute die entscheidende Bedeutung zu. Gleichwohl darf man sich nicht darüber täuschen, dass auch dieses Kriterium zu rechtspolitischen Erwägungen zwingt. Es verlangt nämlich nicht mehr und nicht weniger als die umfassende Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die Norm gestellt ist, um so die Frage zu beantworten, „ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen könnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden mit allen damit zu Gunsten des Geschädigtem gegebenen Beweiserleichterungen zu knüpfen“40. Dabei spielen zwei Grundentscheidungen eine Rolle: Zum einen die, dass ein deliktischer Vermögensschutz grundsätzlich nur unter der Voraussetzung einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gewährt werden soll. Deshalb ist vor allem zu erklären, weshalb es in Durchbrechung dieses Systems der Anerken-

__________ 36 Zur Schutzgesetzeigenschaft namentlich kapitalmarktrechtlicher Normen und unter diesen v. a. der §§ 31 ff. WpHG s. zuletzt Schäfer, Sind die §§ 31 ff. WpHG n. F. Schutzgesetze i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB?, WM 2007, 1872 ff.; Schäfer/Schäfer, (Anmerkung zu BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05) BKR 2007, 163 ff.; Karsten Schmidt, Kapitalmarktrecht, Kartellrecht und deliktsrechtlicher Drittschutz – Wirtschaftsrechtliche Nagelproben des Schutzgesetzprinzips nach § 823 Abs. 2 BGB, FS Schwark, 2009, S. 753 ff. 37 BGHZ 66, 388, 390 = WM 1976, 1163; BGHZ 84, 312, 314 = WM 1982, 1030; BGHZ 100, 13, 14 f. = WM 1987, 587; BGHZ 122, 1, 4 = WM 1993, 1293; BGHZ 125, 366 = WM 1994, 896. 38 BGHZ 116, 7 = NJW 1992, 241. 39 BGHZ 66, 388, 390 = WM 1976, 1163. 40 BGHZ 175, 276, 281 Rz. 18 = NJW 2008, 1734, unter Berufung auf BGHZ 84, 312, 314 = NJW 1982, 2780; BGH, NJW 2005, 2923, 2924; BGH, NJW 2006, 2112 Rz. 17.

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nung eines individuellen Anspruchs auf Ersatz eines Vermögensschadens bedarf, um die Interessen des Betroffenen zu wahren41. Zum anderen ist zu beachten, dass die Haftung von Erfüllungsgehilfen, Vertretern und Sachwaltern ebenfalls nur unter sehr engen Voraussetzungen in Betracht kommt, nämlich unter den Voraussetzungen des § 311 Abs. 3 und § 826 BGB. Jede Haftung einer solchen Person wegen der Verletzung einer Norm, die ein Schutzgesetzgesetz zu Gunsten des Geschädigten darstellen soll, verlangt deshalb den zweifelsfreien Nachweis, dass die fragliche Hilfsperson Adressat der verletzten Norm ist und dass es über den eingerichteten Rechtsschutz hinaus eines besonderen Schutzes des Geschädigten bedarf. Das Rechtspolitische bei der Beantwortung der Frage nach der Schutzgesetzeigenschaft einer Norm besteht mithin darin, dass es – wenn sich ein Wille des Gesetzgebers zur Schaffung eines Schutzgesetzes nicht eindeutig ermitteln lässt – der Feststellung bedarf, ein über das bestehende Schutzsystem hinausgehender Schutz des Geschädigten sei geboten und nur durch Anerkennung einer Norm als Schutzgesetz und nicht auf andere Weise – etwa durch Auslegung einer der bestehenden Schutznormen – erreichbar. b) Kompetenzielle Aspekte bei der Beurteilung des an die MiFID angeglichenen mitgliedstaatlichen Rechts als Schutzgesetze Betrachtet man vor diesem Hintergrund die europaweit nahezu durchweg wortlautgetreu in mitgliedstaatliches Recht umgesetzten Wohlverhaltensregeln der MiFID, so hat jeder nationale Gesetzgeber damit in erster Linie seine Umsetzungspflichten, wie sie sich aus der Richtlinie ergeben, erfüllt. Dieses umgesetzte Recht ist Aufsichtsrecht und entbehrt jeglichen zivilrechtlichen Charakters. Wie auch immer man die Ermächtigungsgrundlage des seinerzeitigen Art. 47 Abs. 2 EGV (entsprechend heute Art. 53 Abs. 2 AEUV), der eine Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Tätigkeiten zum Zwecke der Erleichterung der Aufnahme und Ausübung solcher Tätigkeiten erlaubte, im Hinblick auf die Rechtsangleichung zivilrechtlicher Bestimmungen der Produktgestaltung und der Erbringung von Dienstleistungen auch deuten mag42, keinesfalls ermächtigt sie dazu, allein zur Erleichterung der Berufsausübung von Wertpapierdienstleistern in den Mitgliedstaaten kurzerhand deren für das Handeln von Dienstleistern maßgebliches Zivilrecht in Teilen oder im Ganzen zu korrigieren und zu einem sonderprivatrechtlichen Torso zu verwandeln. Schon aus kompetentiellen Gründen verbietet es sich daher, den Wohlverhaltensregeln der MiFID auch nur die geringste zivilrechtliche Wirkung zuzusprechen. Weil Art. 47 Abs. 2 EGV (und nunmehr Art. 53 Abs. 2 AEUV) keine Kompetenz zur Vereinheitlichung vertragsrechtlicher Anforderungen an die von einem

__________ 41 Schäfer, WM 2007, 1872, 1873. 42 Zu den Möglichkeiten Schlag in Schwarze (Fn. 18), Art. 47 EGV Rz. 24.

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Berufsträger zu erbringenden Leistungen und die Art und Weise ihrer Erbringung gewähren43, spielen auch Überlegungen von Ausschüssen, deren Mitglieder zum Zeichen ihrer europarechtlichen Inkompetenz und Regelungshybris glauben sagen zu dürfen, die MiFID-Wohlverhaltensregeln sollten auch zivilrechtliche Wirkungen haben44, keine Rolle. Ganz im Gegenteil wird man sagen müssen, dass selbst ein aufsichtsrechtliches Verständnis der Wohlverhaltensregeln erhebliche Zweifel daran aufkommen lässt, ob sie von der Kompetenz zur Koordinierung mitgliedstaatlicher Rechts- und Verwaltungsvorschriften zur Erleichterung der Aufnahme und Ausübung solcher Tätigkeiten gedeckt sind, denn sie bewirken das genaue Gegenteil einer Erleichterung der Berufsaufnahme und -ausübung: Durch den Konflikt, den die Wohlverhaltensregeln mit zivilrechtlichen Regeln hervorrufen, wird die Berufsausübung von Wertpapierdienstleistern vielmehr in bestimmten Bereichen mit erheblichen Risiken belastet und nachgerade erschwert. In vielen Bereichen werden die Wertpapierdienstleister, wenn sie einem Verstoß gegen das Aufsichtsrecht und scharfen behördlichen Sanktionen entgehen wollen, zu einem Verhalten gezwungen, zu dem sie zivilrechtlich nicht verpflichtet sind. Darüber hinaus geht das Aufsichtsrecht zumeist über das hinaus, was in der bei weitem überwiegenden Zahl von Mitgliedstaaten durch zwingendes oder dispositives Recht an Anforderungen gestellt wird. Hier geht es mithin nicht mehr um die Schaffung eines level playing field zur Erleichterung der Berufsausübung, sondern um die Schaffung eines Anlegerschutzes auf hohem Niveau, wie es Art. 153 EGV und nunmehr Art. 169 AEUV im Hinblick auf den Verbraucherschutz im Hinblick auf den Schutz der Gesundheit, der Sicherheit und der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher erlaubt und verlangt. Mit anderen Worten und auf den Punkt gebracht: Die Wohlverhaltensregeln stellen Anlegerschutzbestimmungen dar und keine Vorschriften zur Erleichterung der Aufnahme und Ausübung selbständiger Berufsausübung und sind durch Art. 47 Abs. 2 EGV und nunmehr Art. 53 Abs. 2 AEUV nicht gedeckt. Angesichts dessen wäre es ein Hohn verlangen zu wollen, die Mitgliedstaaten sollten zur Vermeidung oder Beseitigung von Konflikten zwischen angeblichem europarechtlichen Aufsichtsrecht und mitgliedstaatlichem Zivilrecht doch einfach ihr Zivilrecht dem Aufsichtsrecht anpassen. Deshalb ist auch die Ansicht unhaltbar, solche Konflikte seien in der Weise zu vermeiden, dass man die MiFID als einen Akt der Maximalharmonisierung betrachte, welche das Zivilrecht mit einschließe und mithin dessen Anpassung verlange45.

__________ 43 Assmann, Interessenkonflikte aufgrund von Zuwendungen, ZBB 2008, 21, 30; Rothenhöfer (Fn. 24), S. 68. Auch nach Honsell, Die Erosion des Privatrechts durch das Europarecht, ZIP 2008, 621, 624 f., lässt sich selbst „mit der größten Phantasie und der oberflächlichsten Assoziation“ aus Art. 47 EGV „keine Kompetenz für eine Regelung von Wertpapiergeschäften herleiten“. 44 Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Währung des Europäischen Parlaments v. 4.9.2003, KOM (2002) 625 – C 5 – 0586/2002-2002/0269 (COD) zum Änderungsantrag Nr. 23. 45 Vor allem Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 176 ff.; Mülbert, WM 2007, 1149, 1157; Nikolaus/d’Oleire, WM 2007, 2129, 2134.

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c) Die Beurteilung der nach Maßgabe der MiFID angeglichenen Normen als Schutzgesetze Nicht in jeder Hinsicht mit den gleichen Argumenten, aber im Ergebnis weitgehend übereinstimmend wird deshalb den in nationalstaatliches Recht umgesetzten Wohlverhaltensregeln der MiFID der Schutzgesetzcharakter abgesprochen. In einer Formulierung einer gewichtigen Stimme aus dem Schrifttum hat das seinen Grund darin, „dass die aufsichtsrechtlichen Normen auch weiterhin nur das bereits bestehende differenzierte zivilrechtliche Haftungssystem überlagern und als Auslegungshilfen für Inhalt und Reichweite der (vor-)vertraglichen Pflichten auch ohne Gewährung eines zusätzlichen deliktischen Vermögensschutzes Bedeutung haben“46. Das entspricht in der Sache wiederum der Rechtsprechung, die auch für den Fall, dass man einer Wohlverhaltensregel anlegerschützende Funktion beimisst, die Wirkung dieser Norm nach Maßgabe des bestehenden Haftungssystems einschränkt. Habe eine Norm auch anlegerschützende Funktion, so heißt es in einem Urteil des BGH vom 19.12.200647, könne sie zwar für Inhalt und Reichweite vorvertraglicher oder vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein, doch könne ihr zivilrechtlicher Schutzbereich nicht über diese vorvertraglichen oder vertraglichen Pflichten hinausgehen. Daraus folge, dass ihnen keine eigenständige, über die zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukomme48. Das sind starke Worte, denn sie geben dem gegenwärtigen zivilrechtlichen Haftungssystem wenn nicht eine Ewigkeitsgarantie so doch ein Primat, das nur vom Gesetzgeber mit zielgerichtetem Gestaltungswillen aufgehoben werden kann. 4. Aufsichtsrecht und das entsprechende Zivilrecht widersprechen sich Ein weiterer Konfliktfall kann daraus erwachsen, dass sich das angeglichene mitgliedstaatliche Aufsichtsrecht und das entsprechende Zivilrecht widersprechen. a) Das Aufsichtsrecht ist weniger streng als das Zivilrecht Ein solcher Widerspruch kann zunächst darin bestehen, dass das Aufsichtsrecht weniger streng ist als das Zivilrecht oder Ausnahmen aufweist, die das Zivilrecht nicht kennt. Ein solcher Fall scheint einfach zu handhaben, ist es aber keineswegs. Das lässt sich an folgendem Sachverhalt belegen: Der größte

__________ 46 Schäfer, WM 2007, 1872, 1876. 47 BGHZ 170, 226, 232 Rz. 18 = ZIP 2007, 518, 519 f. Zu der Entscheidung s. Elixmann, BB 2007, 904; Lang/Balzer, ZIP 2007, 521; Nikolaus/d’Oleire, WM 2007, 487; Schäfer/Schäfer, BKR 2007, 163. 48 Vgl. Nobbe, Aufklärungs- und Beratungspflichten bei Wertpapieranlagen, in Horn/ Schimansky, Bankrecht, 1998, S. 235, 250 f.

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Teil von Wohlverhaltenspflichten findet nach der MiFID und nach mitgliedstaatlichem Aufsichtsrecht auf Geschäfte mit geeigneten Gegenparteien (im Sinne von Art. 24 Abs. 1 der MiFID und nach den angeglichenen Vorschriften in § 31b WpHG und § 60 Abs. 1 des österreichischen WAG) keine Anwendung. Dem mitgliedstaatlichen Zivilrecht ist der Begriff der geeigneten Gegenpartei jedoch nicht bekannt, weshalb es auch Geschäfte mit Personen, die nach der Richtlinie „geeignete Gegenparteien“ sind, den Wohlverhaltensregeln ähnlichen Anforderungen unterwirft: im österreichischen Recht etwa Pflichten aus §§ 1009, 1013 ABGB und § 384 Abs. 2 UBG und im deutschen Recht etwa den Anforderungen aus § 384 Abs. 2 HGB49. Das Spektrum der Ansichten, wie mit diesem Konflikt umzugehen sei, ist groß, doch sind aus diesem nur zwei extreme Ansichten herauszugreifen: Nach einer ersten, vor allem von Mülbert50 vertretenen Ansicht soll die MiFID eine Maximalharmonisierung zum Gegenstand haben, die weder strengeres nationales Aufsichtsrecht noch strengeres Zivilrecht erlaube. Strengeres Zivilrecht wäre mithin richtlinienwidrig und damit nicht anzuwenden. Dieser Ansatz wird ganz überwiegend abgelehnt51 und zwar schon deshalb zu Recht, weil er eine Befugnis zur Angleichung des Zivilrechts unterstellt, die in diesem Bereich von der Kommission weder in Anspruch genommen wurde noch tatsächlich besteht. Spindler/Kasten52 geben dagegen zu erwägen, man könne in der aufsichtsrechtlichen Umsetzung der MiFID auch ohne Änderung des Zivilrechts die zivilrechtlich maßgeblichen Pflichten umschrieben sehen, räumen aber ein, „selbstverständlich“ sei dies nicht. Ungeachtet dieses Vorbehalts gehört dieser Vorschlag in den Bereich methodischer Anarchie. Gleichwohl stimmen Brandl/ Klausberger diesem Angriff auf die juristische Methodenlehre prinzipiell zu und behaupten, es sei davon auszugehen, der Gesetzgeber habe mit der Erlassung dieses Normenwerks die Absicht verfolgt, dieses im WAG festgelegte Schutzniveau in der gesamten Rechtsordnung zu etablieren53. Abgesehen davon, dass es hierfür nicht den geringsten Beleg gibt, wäre dies eine Abkehr von der Rechtsstaatlichkeit: Jedes beliebige Recht ginge als lex posterior früherem gegenteiligen Recht vor, ohne dass es den Normadressaten, denen sich der Wille des Gesetzgebers weniger leicht erschließt als diesen Autoren, erkennbar wäre. Begründet wird dies nicht minder befremdlich mit dem Hinweis, hierbei handele es sich um eine „teilweise materielle Derogation“54. In der Sache hätte diese Ansicht zur Folge, dass das Aufsichtsrecht dem Zivilrecht stets vor-

__________ 49 S. dazu schon Brandl/Klausberger, ZFR 2009, 131, 133 f. m. w. N. 50 Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 176 ff.; Mülbert, WM 2007, 1149, 1157. 51 Etwa Koller in Assmann/Uwe H. Schneider (Fn. 6), Vor § 31 Rz. 4 f.; Rothenhöfer (Fn. 24), S. 68 f. 52 Spindler/Kasten, Organisationsverpflichtungen nach der MiFID und ihre Umsetzung, WM 2006, 1797, 1798. 53 Brandl/Klausberger, ZFR 2009, 131, 133. 54 Brandl/Klausberger, ZFR 2009, 131, 133.

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ginge55, wobei eine umgekehrte Beeinflussung offenbar gar nicht für möglich gehalten wird. Vermittelnde Meinungen führen in diesem Konflikt widersprüchlichen Rechts zu keinen handhabbaren Ergebnissen. Das gilt vor allem für die gerade in diesem Bereich diffuse Ausstrahlungstheorie56. Nach der hier vertretenen Ansicht geht das Zivilrecht vielmehr ihm widersprechendem Aufsichtsrecht vor. Wer seinen zivilrechtlichen Pflichten genügt, kann sich ohne gesetzliche Anpassung des Zivilrechts und solange diese nicht erfolgt ist weder auf aufsichtsrechtliche Privilegierungen berufen noch kann er, bei strengerem Aufsichtsrecht, aufsichtsrechtlich belangt werden. Und das gilt auch dann, wenn man entgegen der hier vertretenen Ansicht nicht davon ausgehen wollte, dem vorliegend in Frage stehenden Aufsichtsrecht fehle die Rechtsgrundlage im europäischen Recht. Jedenfalls kann aufsichtsrechtlich nicht rechts- und pflichtwidrig sein und mit Bußgeld oder anderen Sanktionen belegt werden, was zivilrechtlich zulässig und rechtmäßig ist. Es ist der Gesetzgeber, der diesen Normenkonflikt schafft und ihn deshalb auch zu beseitigen hat. Er kann in der Anpassung des Zivilrechts bestehen, doch ist der Gesetzgeber dazu nicht verpflichtet, schon gar nicht durch die MiFID57. b) Das Aufsichtsrecht ist strenger als das Zivilrecht Die vorstehenden Überlegungen müssen erst recht für den Fall strengeren Aufsichtsrechts gelten. Dabei ist zu beachten, dass es zu Konflikten nur in solchen Fällen kommt, in denen es um Aufsichtsrecht geht, das funktional zivilrechtliche Sachverhalte behandelt, wie die von einer Partei zu beachtenden Verhaltenspflichten und auf die Leistungserbringung zugeschnittenen Organisationspflichten. Man denke etwa an die Aufklärungspflichten eines Finanzdienstleisters oder an die Pflicht eines Wertpapierdienstleistungsinstituts, für anlegergerechte Empfehlungen Sorge zu tragen. In diesen Fällen kann es schlechterdings nicht angehen, dass zivilrechtlich rechtmäßiges Verhalten aufsichtsrechtliche Sanktionen nach sich zieht. c) Systemdivergenzen zwischen Aufsichtsrecht und Zivilrecht Nicht anders verhält es sich in den nicht gerade wenigen Fällen, in denen es nicht um einzelne Normen oder Verhaltenspflichten geht, sondern um komplexe Regelungszusammenhänge, in denen es Systemdivergenzen zwischen Aufsichtsrecht und Zivilrecht gibt, und sei es auch nur in der Weise, dass das Aufsichtsrecht teils strenger teils weniger streng ist als das Zivilrecht. Ein solcher Beispielsfall ist etwa die Regelung von kick backs, Retrozessionen, internen Provisionszahlungen, inducements oder Anreizen beim Anlagevertrieb, wie sie sich in Deutschland unter dem Titel der „Zuwendungen“ in § 31d

__________ 55 Brandl/Klausberger, ZFR 2009, 131, 133. 56 S. oben III. 1. mit Fn. 27 ff. 57 Koller in Assmann/Uwe H. Schneider (Fn. 6), Vor § 31 Rz. 5.

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WpHG und in Österreich unter dem Titel der „Gewährung und Annahme von Vorteilen“ in § 39 WAG findet58. Dabei interessieren hier weder die Details des Rechts der Innenprovisionen bei Kapitalanlagen noch damit verbundene Folgeprobleme wie etwa Pflichten zur Herausgabe pflichtwidrig erlangter Provisionen an den Kunden. Das Regelungsfeld verdient unsere Aufmerksamkeit im vorliegenden Zusammenhang vielmehr nur im Hinblick auf den Konflikt zwischen Zivilrecht und Aufsichtsrecht. Abweichend von der MiFID und ihren Annexen findet sich im deutschen, von Richterrecht geprägten Zivilrecht eine eigenwillige Behandlung von Innenprovisionszahlungen, die nach Dienstleistern einerseits und Schutzzwecken andererseits differenziert: Im Hinblick auf die von Innenprovisionen verursachten Interessenkonflikte des Empfängers und Vertragspartners des Kunden verlangt die Rechtsprechung allein von anlageberatenden Banken eine Aufklärung über den Erhalt und die Höhe von Provisionen, die ihr etwa der Emittent der empfohlenen Anlage zahlt59. Die Übertragbarkeit dieser Pflicht auf andere, so genannte freie Anlageberater ist umstritten, aber wohl vom BGH nicht intendiert60. Darüber hinaus hat die Rechtsprechung eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen begründet, welche sich am Schutz der Vorstellungen des Anlegers über die Werthaltigkeit seiner Anlage ausrichtet. Wann immer die Innenprovisionen mehr als 15 % des Erwerbspreises der Anlage ausmachen, müssen der Emittent und der Vermittler der Anlage hierüber aufklären61. Diese Rechtsprechung ist mit der Vorschrift des § 31d WpHG, welche der Umsetzung der MiFID dient, nicht vereinbar62. Es finden sich zwar Überschneidungen im Publizitätsansatz, nicht aber in den Details und dem vom europäischen Sekundärrecht vorgesehenen Regel/Ausnahme-Verhältnis. Die Rechtsprechung – und das gilt für alle Ebenen – hat sich bislang jedoch in keinem Fall an diesem Konflikt gestoßen und entwickelt den zivilrechtlichen Ansatz gänzlich unbeeinflusst vom Aufsichtsrecht und Europarecht. Nicht einmal eine Ausstrahlungswirkung des Aufsichtsrechts des § 31d WpHG auf die Weiterentwicklung des einschlägigen Zivilrechts ist von den Gerichten bislang angedeutet, geschweige denn thematisiert worden. Auch wenn die Rechtsprechung dies nicht begründet und man ihren Ansatz kritisieren mag, so tut sie im Hinblick auf den Konflikt von Zivilrecht und Aufsichtsrecht genau das

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58 Zum Gesamtkomplex unter Einbeziehung der Rechtsharmonisierung in diesem Bereich aus deutscher Sicht Assmann, Interessenkonflikte und „Inducements“ im Lichte der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente, ÖBA 2007, 40; Assmann, ZBB 2008, 21; Assmann, Die Pflicht von anlageberatern und Anlagevermittlern zur Offenlegung von Innenprovisionen, ZIP 2009, 2125. Aus österreichischer Sicht etwa Brandl/Klausberger in Brandl/Saria (Hrsg.), Wertpapieraufsichtsgesetz, 2008, § 39 Rz. 1 ff.; Zahradni/Gutmann, Inducements und best execution, in Braumüller/ Ennöckl/Gruber/Raschauer, Von der MiFID zum WAG 2007, 2008, S. 155, 162 ff. 59 BGH, ZIP 2001, 230; BGH, BGHZ 170, 226 = ZIP 2007, 518; BGH, ZIP 2009, 455. 60 Dazu ausführlich und m. w. N. Assmann, ZIP 2009, 2125. 61 BGH, BGHZ 158, 110, 121 = ZIP 2004, 1055, 1059; BGH, ZIP 2005, 1599, 1602; BGH, ZIP 2006, 568, 569; BGH, ZIP 2007, 871; BGH, BKR 2008, 199 Rz. 14. 62 S. schon Assmann, ZIP 2009, 2125, 2134.

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Das Verhältnis von Aufsichtsrecht und Zivilrecht im Kapitalmarktrecht

Richtige: Sie sieht offenbar keinen solchen Konflikt, jedenfalls aber löst sie ihn implizit im Sinne eines Primats des Zivilrechts.

IV. Fazit und Ausblick Damit ist am Ende dieses Beitrags das Zauberwort des vorliegend vorgetragenen Ansatzes zur Behandlung des Verhältnisses von angeglichenem Aufsichtsrecht zu nicht angeglichenem Zivilrecht gefallen: Primat des Zivilrechts. Primat des Zivilrechts gegenüber einem angeglichenen Aufsichtsrecht, das zwar funktionelles Zivilrecht darstellt, das aber ohne jede Kompetenz der EU zur Regelung der fraglichen zivilrechtlichen Bereiche erlassen wurde. Dieser Ansatz hat Folgewirkungen zumindest im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit des von nicht angeglichenem nationalem Zivilrecht abweichenden Aufsichtsrechts. Sie bestehen vor allem darin, dass Aufsichtsrecht nicht gegen anderweitiges unangeglichenes Zivilrecht eines Mitgliedstaats durchgesetzt und damit entgegen den beschränkten Kompetenzen der EU zur Vereinheitlichung des Zivilrechts als zivilrechtlich bindende Verhaltensvorschrift durchgesetzt werden darf. Die hieraus entstehende Konfliktlage lässt sich entweder dadurch beheben, dass europäisches Sekundärrecht auf die Harmonisierung von Aufsichtsrecht verzichtet, das funktional seinem Einwirkungsbereich entzogenes Zivilrecht darstellt, oder in der Weise, dass der jeweilige mitgliedstaatliche Gesetzgeber das betroffene Zivilrecht dem harmonisierten Aufsichtsrecht anpasst. Eine Verpflichtung hierzu besteht allerdings nicht. Durchaus denkbar, aber europarechtlich in keiner Weise geboten, ist auch die richterliche Fortbildung von Zivilrecht im Lichte des EU-Aufsichtsrechts im Rahmen jeweils zulässiger richterlicher Rechtsfortbildung. Eine letzte Perspektive zur Behebung des fraglichen Konflikts ist in der Ausweitung der Kompetenzen der EU zur Regelung zivilrechtlicher Verhaltenspflichten auf Finanzmärkten zu sehen. Sie ist indes ebenso wenig absehbar wie erstrebenswert.

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Gibt es Musikerjuristen? Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Dichterjuristen und Musikerjuristen bei Eugen Wohlhaupter III. Musikerjuristen auf der Spur IV. Vom Recht zur Musik – vier Skizzen 1. Der Ausdauernde: Carl Philipp Emanuel Bach (1714–1788)

2. Der Zerrissene: Robert Schumann (1810–1856) 3. Der Edle: Peter Iljitsch Tschaikowski (1840–1893) 4. Der Aktivist: Luigi Nono (1924–1990) V. Parallele Leben – fünf Richter VI. Schlussbemerkung

I. Einleitung Die Anregung zu diesen Zeilen kam von dem – musikbegeisterten – Jubilar. Mit gewohntem Überblick über die Szene und erprobtem Sinn fürs Unerforschte1 riet er: Schreiben Sie etwas über Musikerjuristen, dazu gibt es nichts. Den Beweis dafür zu führen, dass etwas nicht existiert, ist bekanntlich schwierig. Immerhin: elektronische Suchdienste versprechen den Zugang zum Wissen der Welt. Eine Probe aufs Exempel im März 2010 ergibt bei Google 34 Einträge für den Begriff des Musikerjuristen. Zum Vergleich: In 0,13 Sekunden findet mein digitales Gegenüber 31.100 Nennungen für „Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetz“. Bei Eingabe des Begriffs „Juristen“ hört der Apparat bei 1.830.000 zu zählen auf. Der Jubilar hat wieder einmal Recht: Im Vergleich dazu ist 34 tatsächlich – fast – nichts. Zudem wirkt die Maschine merkwürdig unsicher. „Meinten Sie ‚Musiker Juristen‘?“ lautet die nach 0,34 Sekunden gestellte Gegenfrage. Eine genauere Auswertung der Fundstellen fördert denn auch nur eine Handvoll Belege für „Musikerjuristen“ zutage, darunter Eugen Wohlhaupters Magnum Opus über Dichterjuristen2 und einen von Hermann Weber herausgegebenen Tagungsband3. Im Folgenden wollen wir die Kategorie des Musikerjuristen etwas näher in Augenschein nehmen und uns auf die Suche nach Vertretern dieser Species begeben.

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1 Vgl. zuletzt Uwe H. Schneider, Ethik im Bank- und Kapitalmarktrecht, ZIP 2010, 601. 2 Eugen Wohlhaupter, Dichterjuristen, 3 Bände, Tübingen 1953–1957 (im Folgenden: „Wohlhaupter, Band I-III“). Wohlhaupters Werk enthält u. a. Lebensbeschreibungen der Dichterjuristen Goethe, Grillparzer, Kleist, E.T.A. Hoffmann, Eichendorff, Uhland, Heinrich Heine, Friedrich Hebbel, Theodor Storm und Gottfried Keller. 3 Hermann Weber (Hrsg.), Literatur, Recht und Musik, 2007.

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II. Dichterjuristen und Musikerjuristen bei Eugen Wohlhaupter Wenn wir dies richtig sehen, ist der Begriff des Musikerjuristen ein Nebenprodukt der Forschungen des Rechtshistorikers Eugen Wohlhaupter über Dichter mit juristischem Hintergrund. Dort taucht der Begriff „Dichterjurist“, soweit ersichtlich, erstmals in der Überschrift einer Veröffentlichung aus dem Jahre 19434 auf. Eine Reihe weiterer Manuskripte des Autors zum Thema „Dichterjuristen“, die in den Kriegsjahren entstanden, blieben zunächst unveröffentlicht. Wohlhaupter hatte ursprünglich die Absicht, seine Arbeiten unter dem Titel „Juristen und Künstler, Persönlichkeiten und Begegnungen“ zu veröffentlichen5. Die von Horst Georg Seifert nach Wohlhaupters Tod besorgte Ausgabe erhielt schließlich den Titel „Dichterjuristen“. Am Ende dieses Werks findet sich ein Abschnitt über „Juristen als Künstler“, der die uns interessierenden Definitionen enthält. Wohlhaupter versteht den Dichterjuristen als „geborenen Poeten, der sich mit seinem Juristenberuf mehr oder minder gut abfindet“6, wobei er ausdrücklich einen Studienabschluss nicht voraussetzt. Vom Dichterjuristen unterscheidet er den Juristendichter, einen „bedeutenden Juristen, der auch noch nennenswerte Gedichte macht“. Wohlhaupter lässt sodann Dichterjuristen aus fünf Jahrhunderten Revue passieren, um sich anschließend anderen Künstlerjuristen zu widmen. Nachdem Malerjuristen nur kurz gestreift werden7, wendet sich Wohlhaupter den Musikern zu: „Weit seltener als Dichterjuristen sind auch Musikerjuristen, wenn wir uns nämlich nicht genügen lassen an der Begeisterung für Musik und an talentvoller Wiedergabe fremder Kompositionen – was sich in Juristenkreisen bis auf den heutigen Tag sehr häufig findet, – sondern eigene Schöpfung fordern“8.

Hier wird deutlich, dass Wohlhaupter den Begriff des Musikerjuristen nicht so klar vom Juristenmusiker abgrenzt, wie er dies bei dem Begriffspaar Dichterjurist/Juristendichter tut. Tatsächlich erwähnt er zwar musizierende Juristen9, verwendet jedoch nicht den Begriff der Juristenmusiker. Konsequent zu Ende formuliert wird Wohlhaupters Begrifflichkeit von Hermann Weber: „Natürlich gibt es die ‚Musikerjuristen‘ (Musiker, die den

__________ 4 Eugen Wohlhaupter, Timm Kröger als Dichterjurist, Kieler Zeitung vom 25. Februar 1943 (zitiert nach „Übersicht über die gesamte literarische und dozentische Tätigkeit von Prof. Wohlhaupter“, in Hans Hattenhauer (Hrsg.), Rechtswissenschaft im NSStaat: Der Fall Eugen Wohlhaupter, 1987, S. 134). Der von tiefer Vaterlandsliebe erfüllte Wohlhaupter war – auch religiös motiviert – Gegner des NS-Regimes. 5 S. Wohlhaupter, Vom tätigen Leben, Bilder der Erinnerung, in Hattenhauer (Fn. 4), S. 43, 116. 6 Wohlhaupter, Band III, S. 406. 7 Wohlhaupter konzentriert sich auf Dichterjuristen mit „Doppelbegabung“; der Herausgeber weist auf Kandinsky, Matisse und Cézanne hin, s. Wohlhaupter, Band III, S. 434. 8 Ebd., S. 435. 9 Ebd., Fn. 1 mit Beispielen musizierender Kollegen aus der Referendarzeit des Autors in München.

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juristischen Beruf erlernt haben und ihn vielleicht sogar ausüben), und die ‚Juristenmusiker‘ (Juristen, die sich neben ihrem Beruf als Komponisten oder – sicher häufiger – als Interpreten musikalisch betätigen)“10. Noch eine Spur nuancierter könnte man dann den Musikerjuristen im engeren Sinne (den Komponisten oder ausübenden Musiker mit abgeschlossenem juristischen Studium) und den Musikerjuristen im weiteren Sinne (Musiker, der sein Jurastudium abgebrochen hat) unterscheiden11. Diesen Musikerjuristen, im engeren oder weiteren Sinne verstanden, wollen wir uns nun zuwenden, wobei wir uns im folgenden auf die Komponisten beschränken12.

III. Musikerjuristen auf der Spur „Reclams Komponistenlexikon“13 enthält über 700 Kurzbiografien von Komponisten vom frühen Mittelalter bis in die Gegenwart. Eine Auswertung der hier enthaltenen Daten ergibt, dass jeder sechste Komponist eine außermusikalische Berufsausbildung zumindest begonnen hat. Die Spannbreite ist weit. Wir finden Gehilfen und Lehrlinge bei Anwaltskanzleien und Banken (Thomas Arne, Edward Elgar, Arnold Schönberg), Handwerker (Albinoni), Offiziere (Nikolai Rimski-Korsakow, Modest Mussorgski, Albert Roussel), Lehrer (Johann Nepomuk David, Anton Bruckner, Leos Janácek), Theologen, Philosophen, viele Geistliche (darunter Antonio Vivaldi), einen Biologen (Aram Chatschaturjan) und einen Chemieprofessor, der auch als Mediziner tätig war (Alexander Borodin). Im 20. Jahrhundert begegnen uns Mathematikstudenten (u. a. Frank Martin, Boris Blacher, Henk Badings, Witold Lutoslawski, Milton Babbitt und Juan Allende-Blin) und – vor allem in den USA – mehrere Kaufleute (John Carpenter, Charles Ives, Morton Feldman).

__________ 10 Hermann Weber, Recht, Literatur und Musik – Aspekte eines Themas, in Weber (Fn. 3), S. 1, 2. Als „Juristenmusiker“ – landläufig: Hobbymusiker – würden heute etwa die Kollegen anzusehen sein, die dem 2002 gegründeten Bundesjuristenorchester angehören. Auch die musizierenden Mitglieder der 2001 gegründeten Freshfields Sinfonietta, eines Orchesters, das sich aus Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten der Sozietät Freshfields Bruckhaus Deringer LLP zusammensetzt, sollen hier – nicht ohne Augenzwinkern – Erwähnung finden. 11 Vergleiche die Definition von „Dichterjurist“ bei Wikipedia, abrufbar unter http:// de.wikipedia.org/wiki/dichterjurist. 12 Damit bleiben Dirigenten und ausübende Musiker außer Betracht. Bekanntestes Beispiel eines dirigierenden Musikerjuristen dürfte Karl Böhm (1894 bis 1981) sein, der im Jahr 1919 zum Dr. jur. promoviert wurde (Biografie abrufbar unter http:// www.klassikakzente.de/Karlboehm/biografie/). In einem Beitrag für Voice of Russia vom Dezember 2009 wird der lyrische Tenor Leonid Sobinow (1872 – 1934) als herausragender Musikerjurist benannt. Sobinow war nicht nur Absolvent der Juristischen Fakultät der Moskauer Universität (1894), sondern hatte auch begonnen, als Strafverteidiger erste Erfahrungen zu sammeln, bevor er seine Karriere am BolschoiTheater begann, s. Olga Fjodorowa, „Lawyers-turned-musicians“, abrufbar unter http://english.ruvr.ru/radio_broadcast/2248383/3038827/. 13 Melanie Unseld (Hrsg.), Reclams Komponistenlexikon, 2009 (im folgenden: „Reclams Komponistenlexikon“).

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Eine Gruppe ragt – rein zahlenmäßig – heraus: ein knappes Drittel der 140 aufgeführten Komponisten mit (zumindest begonnener) fachfremder Ausbildung hat, wie kurz auch immer, eine Bekanntschaft mit der Welt des Rechts gemacht. Hier sind unsere Musikerjuristen, chronologisch geordnet nach Geburtsjahr14: – Guillaume Du Fay (1397 Beersel bei Brüssel – 1474 Cambrai), 1428 zum Priester geweiht, möglicherweise Jurastudien nach 1437, Grabstein weist ihn aus als „baccalaurius in decretis“. – Heinrich Schütz (1585 Köstritz – 1672 Dresden), Jurastudium in Marburg15. – Johann Hermann Schein (1586 Grünhain – 1630 Leipzig), 1608 bis 1612 Jurastudium an der Universität Leipzig16. – Heinrich Albert (1604 Lobenstein – 1651 Königsberg), ab 1623 Jurastudium in Leipzig17. – Johann Kuhnau (1660 Geising – 1722 Leipzig), Vorgänger Johann Sebastian Bachs als Thomas-Kantor in Leipzig, 1682 bis 1688 Jurastudium an der Universität Leipzig. – Friedrich Erhard Niedt (1674 Jena – 1708 Kopenhagen), Notar in Jena18. – Johann Mattheson (1681 Hamburg – 1764 ebd.), im Alter von neun Jahren (!) zwei Collegia in Jura belegt, 1706 Sekretär des englischen Gesandten, nachdem er zuvor „Rechte und Staatskunde“ studiert hatte19. – Georg Philipp Telemann (1681 Magdeburg – 1767 Hamburg), 1701 Jurastudium an der Universität Leipzig20. – Johann David Heinichen (1683 Krössuln – 1729 Dresden), ab 1702 Jurastudium an der Universität Leipzig, Biografien berichten von Advokatentätigkeit in Weißenfels.

__________ 14 Die biografischen Angaben wurden in der Regel Reclams Komponistenlexikon entnommen; Abweichungen und Ergänzungen sind jeweils vermerkt. 15 Die genauen Studiendaten lassen sich nur schwer rekonstruieren; vgl. Stiens, Vom Recht zur Kunst, 14 Porträts unvergänglicher Künstler, die zuvor Juristen waren, 2. Aufl. 2003, S. 34 ff. 16 Angaben zum Jurastudium aus Wikipedia. 17 Dieser Liederkomponist (Ännchen von Tharau) ist in Reclams Komponistenlexikon nicht erwähnt; Angaben aus Wikipedia. 18 Nicht in Reclams Komponistenlexikon enthalten. Niedt, den auch Wohlhaupter (Band III, S. 436) als Musikerjuristen erwähnt, soll Jura in Jena studiert haben. Angaben aus www.thueringer-komponistenlexikon.de. 19 Reclams Komponistenlexikon führt Mattheson nicht auf; biographische Angaben aus: Diez Eichler, Die spitze Feder des Johann Mattheson, Vortrag 12.4.2008, abgerufen unter www.clavichord.info/Vortrag_Mattheson.com. Ob man den Hamburger Opernkomponisten und Musiktheoretiker, der keine höhere Schule besuchte, wirklich als Juristen bezeichnen sollte, sei dahingestellt. In der Musikgeschichte brachte er es zu Ruhm durch das (folgenlose) Duell mit seinem Freund Händel. 20 S. unten Fn. 38.

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– Georg Friedrich Händel (1685 Halle [Saale] – 1759 London), 1702 vorübergehend immatrikuliert an der Universität Halle21. – Benedetto Marcello (1686 Venedig – 1739 Brescia), Sohn eines Advokaten, nach einem Jurastudium 1711 in den venezianischen Rat der Vierzig, ein Berufungsgericht, gewählt, wo er 14 Jahre lang tätig war, 1730 Provveditore (Gouverneur) in Pola, 1738 Kanzler und Schatzmeister in Brescia22. – Johann Friedrich Fasch (1688 Buttelstedt – 1758 Zerbst), 1708 Beginn eines Jurastudiums in Leipzig, 1715 „Sekretair und Cammerschreiber“ in Gera, 1719 bis 1721 Stadtschreiber in Greiz23. – Giuseppe Tartini (1692 Pirano [Istrien] – 1770 Padua), Jurastudium in Padua, auch geweihter Priester. – Wilhelm Friedemann Bach (1710 Weimar – 1784 Berlin), ab 1729 u. a. Jurastudium in Leipzig. – Carl Philipp Emanuel Bach (1714 Weimar – 1788 Hamburg), Jurastudium in Leipzig und Frankfurt (Oder)24. – Leopold Mozart (1719 Augsburg – 1787 Salzburg) 1737 Immatrikulation an der Salzburger Benediktiner-Universität für Jura und Philosophie, 1738 Baccalaureus der Philosophie, 1739 von der Universität verwiesen wegen schlechten Benehmens, mangelnden Fleißes und unregelmäßigen Kollegbesuches. – Johann Adam Hiller (1728 Wendisch-Ossig bei Görlitz – 1804 Leipzig), Jurastudium in Leipzig. – Johann Christoph Friedrich Bach (1732 Leipzig – 1795 Bückeburg), 1749 Jurastudium in Leipzig. – Christian Gottlob Neefe (1748 Chemnitz – 1798 Dessau), bekannt als Lehrer Ludwig van Beethovens, Jurastudium in Leipzig 1767 bis 177125. – Franz Anton Hoffmeister (1754 Rottenburg am Neckar – 1812 Wien), Jurastudium in Wien. – Adalbert Gyrowetz (1763 Budweis – 1850 Wien), Jurastudium in Prag, ab 1793 Beamter im Kriegsministerium in Wien, kaiserlicher Legationssekretär an mehreren deutschen Höfen26. – Vaclav Jan Tomášek (1774 Skute… – 1850 Prag), ab 1794 u. a. Jurastudium in Prag.

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21 Ob Händel wirklich Vorlesungen bei Christian Thomasius gehört hat, ist nicht belegt, vgl. Stiens (Fn. 15), S. 75 f. 22 Nicht in Reclams Komponistenlexikon enthalten, Angaben aus Wikipedia; s. auch nachstehend unter V. 23 Angaben zu Studium und Werdegang aus der Biografie der Internationalen FaschGesellschaft, abrufbar unter http://www.fasch.net/Deutsch/biographie.htm. 24 S. nachstehend unter IV. 25 Nicht in Reclams Komponistenlexikon enthalten, Angaben aus Wikipedia. 26 Angaben zu Jurastudium und Werdegang aus Operone, Bühnenwerke mit Musik, abrufbar unter www.operone.de/komponist/gyrowetz.html.

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– E. T. A. Hoffmann (1776 Königsberg – 1822 Berlin), Jurastudium in Königsberg, 1796 bis 1807 und ab 1814 bis zu seinem Tod im preußischen Staatsdienst, zuletzt als Rat am höchsten preußischen Gericht27. – Ignaz Ritter von Seyfried (1776 Wien – 1841 ebd.), Jurastudium in Prag und Wien (auch Studium der Philosophie). – Conradin Kreutzer (1780 Meßkirch – 1849 Riga), 1799/1800 Jurastudium an der Universität Freiburg. – Jan Vorisek (1791 Vamberk [Böhmen] – 1825 Wien), drei Jahre Studium (u. a.) der Philosophie und Mathematik in Prag, danach bis 1821 Jurastudium in Wien; anschließend Tätigkeit für das Militärgericht28. – Anselm Hüttenbrenner (1794 Graz – 1868 ebd.), Jurastudium in Graz und Wien 1814 – 1818. – Heinrich August Marschner (1795 Zittau – 1861 Hannover), Jurastudium in Leipzig begonnen. – Johann Vesque von Püttlingen (1803 Opole, Galizien – 1883 Wien), bedeutender österreichischer Liedkomponist, ab 1822 Jurastudium, 1827 Promotion zum Dr. jur., von 1827 bis 1872 im österreichischen Staatsdienst, zuletzt im Rang eines Geheimen Rats29. – Johann Peter Hartmann (1805 Kopenhagen – 1900 ebd.), 1828 Abschluss des Jurastudiums an der Universität Kopenhagen, bis 1870 Sekretärsstelle in der Regierung. – Robert Schumann (1810 Zwickau – 1856 Endenich), 1828 bis 1830 Jurastudium in Leipzig und Heidelberg30. – Franz von Suppé (1819 Split – 1895 Wien), Jurastudium in Padua, 1835 kurzes Medizinstudium in Wien. – Alexander Serow (1820 St. Petersburg – 1871 ebd.), Jurastudium in St. Petersburg ab 1835. – Hans von Bülow (1830 Dresden – 1894 Kairo), 1848 bis 1850 Jurastudium in Leipzig. – Peter Iljitsch Tschaikowski (1840 Wotkinsk – 1893 St. Petersburg), Jurastudium in St. Petersburg, anschließend Beamter im Justizministerium31. – Alexis Emmanuel Chabrier (1841 Ambert – 1894 Paris), Jurastudium in Paris, anschließend Stelle als „attaché au secrétariat“ im französischen Innenministerium, dort tätig bis 1880.

__________ 27 S. auch nachstehend unter V. 28 Angaben zur juristischen Laufbahn aus Wikipedia. 29 Nicht in Reclams Komponistenlexikon enthalten; Angaben aus Wikipedia sowie aus Wiemer, Johann Vesque von Püttlingen (1803–1883) – Ein Nachtrag zum 200. Geburtstag eines heute vergessenen bedeutenden Liederkomponisten und Juristen, NJW 2004, 573. 30 S. nachstehend unter IV. 31 S. nachstehend unter IV.

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– Carl Zeller (1842 St. Peter a. d. Au – 1898 Baden bei Wien), Operettenkomponist („Der Vogelhändler“), Jurastudium in Wien, Promotion zum Dr. jur. in Graz, seit 1869 bis kurz vor seinem Tod im Staatsdienst, zuletzt als Ministerialrat. – Heinrich von Herzogenberg (1843 Graz – 1900 Wiesbaden), zwei Semester Jurastudium in Wien. – Sir Charles Hubert Parry (1848 Bournemouth – 1918 Rustington [Sussex]), Studium der Musik und Rechtswissenschaften in Eton und Oxford, seit 1870 Anstellung bei Lloyds of London. – Amédée Ernest Chausson (1855 Paris – 1899 Limay), ab 1875 Jurastudium und Promotion, 1877 Advokat an der Cour d’Appel de Paris. – Jean Sibelius (1865 Hämeenlinna – 1957 Järvenpää), 1885 Beginn eines Jurastudiums. – Vitezslav Novák (1870 Kamenice nad Lípou – 1949 Skute…), ab 1889 Rechtsund Philosophiestudium in Prag. – Nikolai Tscherepnin (1873 St. Petersburg – 1945 Issy-les-Moulineaux bei Paris), Jurastudium in St. Petersburg. – Igor Strawinski (1882 Oranienbaum – 1971 New York), Jurastudium in St. Petersburg, abgeschlossen 190532. – Cole Porter (1891 Peru – 1964 Santa Monica), Jurastudium in Yale und Harvard, abgebrochen 1915. – Viktor Josef Ullmann (1898 Teschen [Tschechien] – 1944 Auschwitz), 1918 bis 1919 Jurastudium in Wien. – Alejandro García Caturla (1906 Remedios – 1940 Havanna), ein führender kubanischer Komponist, studierte Jura und Musik an der Universität von Havanna, als Richter von einem Angeklagten erschossen33. – Rolf Liebermann (1910 Zürich – 1999 Paris), Jurastudium in Zürich, 1959– 73 und 1985–88 Intendant der Hamburgischen Staatsoper. – Richard Owen (geb. 1922 New York), Komponist von acht Opern, 1950 LL.B. Harvard Law School, 1950 bis 1953 Anwalt (Litigator) bei Willkie Owen Farr Gallagher, seit 1974 Richter am U.S. District Court for the Southern District of New York34. – Luigi Nono (1924 Venedig – 1990 ebd.), Jurastudium 1941 bis 1946 in Padua35.

__________ 32 Nur wenig ist über diese Studien bekannt, vgl. Stiens (Fn. 15), S. 186 ff. 33 Nicht in Reclams Komponistenlexikon enthalten; Angaben aus Wikipedia; s. auch nachstehend unter V. 34 Nicht in Reclams Komponistenlexikon enthalten; biografische Angaben abrufbar unter http://pview.findlaw.com/view/2505749_1?channel=LP; s. auch nachstehend unter V. 35 S. nachstehend unter IV.

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– George Palmer (geb. 1947 in Ägypten), 1970 Abschluss in Arts and Law an der Sydney University, danach Praxis als Anwalt im Bereich Wirtschaftsrecht, 1986 Queens Counsel, seit 2001 Richter am Supreme Court von New South Wales36. – Ruben Blades (geb. 1948 Panama City), Salsa-Sänger und -Komponist, Latin Jazz Musiker, 1974 Abschluss eines Jurastudiums an der Universidad Nacional de Panama, 1985 Master in International Law, Harvard Law School, 1994 Präsidentschaftskandidat in Panama, 2004 bis 2009 Tourismusminister in Panama37. – Peter Ruzicka (geb. 1948 Düsseldorf), studierte Rechts- und Musikwissenschaft in München, Hamburg und Berlin und promovierte 1977 zum Dr. jur. mit einer Dissertation zum ewigen Urheberpersönlichkeitsrecht, 1988 bis 1997 Intendant der Hamburgischen Staatsoper, 2001 bis 2006 Intendant der Salzburger Festspiele. – Ivo Josipovic (geb. 1957 Zagreb), Jurastudium an der Universität Zagreb und Kompositionsstudium an der Musikakademie Zagreb, Abschluss 1980, Professur für Strafprozessrecht und internationales Strafrecht, von 1987–2004 Dozent an der Musikakademie Zagreb, seit 1991 Präsident der Zagreber Musikbiennale, seit Februar 2010 Präsident Kroatiens. Viele der aufgeführten Komponisten dürften einem großen Publikum unbekannt sein. Doch finden wir auch eine ganze Reihe von Namen, die im heutigen Konzertbetrieb allgegenwärtig sind, wie etwa Heinrich Schütz, Telemann, Händel, C. P. E. Bach, Schumann, Tschaikowski, Sibelius, Strawinski und Luigi Nono. Wir wollen nun einige ausgewählte Lebensläufe von Musikerjuristen näher betrachten.

IV. Vom Recht zur Musik – vier Skizzen 1. Der Ausdauernde: Carl Philipp Emanuel Bach (1714–1788) Unter den Bachsöhnen ist Carl Philipp Emanuel der Bekannteste. Mehr als das: Zu Lebzeiten überstieg der Ruhm des „Berliner Bach“, später dann des „Hamburger Bach“ den des Vaters. Wie passt hierzu ein Jurastudium? In der Tat wuchs auch dieses Mitglied der Familie Bach in einer völlig von Musik geprägten Umgebung auf. Immerhin: Patenonkel war Georg Friedrich Telemann, den wir in unserer Liste der Musikerjuristen finden. Zum Zeitpunkt von Carl Philipp Emanuels Taufe liegen allerdings Telemanns eigene Erfahrungen mit der Juristerei schon zwölf Jahre zurück und dürften keine

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36 Nicht in Reclams Komponistenlexikon enthalten; Angaben aus www.georgepalmer. com.au; s. auch nachstehend unter V. 37 Nicht in Reclams Komponistenlexikon enthalten; Angaben aus Wikipedia und http:// www.salsa-in-cuba.com/deu/artists_ruben_blades.html; s. auch nachstehend unter V.

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Rolle bei der Auswahl des Paten gespielt haben38. Carl Philipp Emanuel Bachs Kindheit verläuft nach Plan: Vater Bach selbst unterrichtet den Leipziger Thomas-Schüler in der Technik von Komposition, Klavier- und Orgelspiel. Im Jahr 1731 finden wir den Siebzehnjährigen in Leipzig als angehenden Komponisten – und frischgebackenen Rechtsstudenten. Was Carl Philipp Emanuels Pläne damals genau waren, wissen wir nicht. Jedenfalls bewarb er sich zwei Jahre nach Beginn seines Studiums vergeblich um eine Organistenstelle in Naumburg. Es folgt ein Ortswechsel in die musikalische Provinz, nach Frankfurt an der Oder. Hier setzt Carl Philipp Emanuel an der Viadrina-Universität seine juristischen Studien fort, die er 1738 abschließt. Zwei Jahre später steht der Bachsohn als Cembalist im Dienste Friedrichs des Großen, eine Position, die er bis zum Beginn des Siebenjährigen Kriegs innehat. In dieser Zeit entstehen jene Klaviersonaten, die später Joseph Haydn beeindruckten. Doch Carl Philipp Emanuel ist mit seinem Wirkungskreis – und seinem Gehalt – nicht zufrieden. Immer wieder sucht er nach Möglichkeiten für eine andere Anstellung, schreibt Bewerbungen, scheitert – so bleibt ihm etwa die Stelle des Nachfolgers seines Vaters als Thomaskantor in Leipzig wiederholt versagt. Dann endlich der große Erfolg: Carl Philipp Emanuel Bach wird Nachfolger Telemanns in Hamburg, wo er die beiden letzten Lebensjahrzehnte verbringt. Eine Vielzahl von Briefen sind erhalten, die uns Einblick in das Leben von Carl Philipp Emanuel Bach geben39. Wir sehen vor uns einerseits den Untertan und Diener seines Fürsten, andererseits aber auch einen „modernen“ Menschen, einen Unternehmer, der seine Werke selbst verlegt, der als Intellektueller Persönlichkeiten seiner Zeit um sich schart. Neben seinem kompositorischen Schaffen gibt es weitere Zeugnisse aus seiner Feder, am wichtigsten darunter das Lehrbuch: „Versuch über die wahre Art, Klavier zu spielen“. Dieser mehrere hundert Seiten lange Text wird zum Standardwerk. Nüchtern, immer dem Resultat, d. h. hier: dem Hörer verpflichtet, gibt Carl Phillip Emanuel detaillierte technische Spielanweisungen, beschreibt Haltung, Vortrag, innere Einstellung und Verhältnis zum Instrument. Während er musikalisch innovativ ist (Stichwort: Wegbereiter der Wiener Klassik, Sturm und Drang), zeigt ihn der „Versuch“ als organisierten, besonnenen, der Methode verpflichteten Musiklehrer. Gepriesen wird das „mittlere Maß“, die Ordnung. In der musikwissenschaftlichen Literatur ist kontrovers diskutiert worden, ob Carl Philipp Emanuels Rechtsstudium als Beginn einer Juristenlaufbahn ge-

__________ 38 Über Telemanns juristische Studien ist wenig bekannt. Seiner von Mattheson herausgegebenen Autobiografie ist zu entnehmen, dass Telemann die Rechte auf Wunsch der Mutter studierte und alsbald um Erlaubnis bat, sich ganz der Musik widmen zu dürfen, s. http://de.wikisource.org/wiki/Georg_Philipp_Telemann/Auto biografie_1740, sowie Stiens (Fn. 15), S. 59 ff. In einem Brief ermutigt der Studienabbrecher Telemann seinen Freund Händel zu einer musikalischen Laufbahn: „Bin selbst ein Jurist wie Er. Hab auch zuhause versprochen, ein frommer Jurist zu bleiben. Aber ist Er ein Musiker, so kann Er auch auf was pfeifen!“, zitiert nach Händel, eine Spurensuche, http://www.mdr.de/mdr-figaro/haendel/6249459.html. 39 Ernst Suchalla (Hrsg.), Carl Philipp Emanuel Bach: Briefe und Dokumente – Kritische Gesamtausgabe, Göttingen 1994.

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plant war oder ob es lediglich eine Art „Grundausbildung“ für den ansonsten ohnehin in Richtung Musik gepolten Bach-Sohn darstellt. Unmittelbare Belege, etwa in der Form von Briefen, die Aufschluss über die Motivation von Vater und Sohn Bach in der fraglichen Zeit geben würden, sind nicht vorhanden. Es gibt jedoch Indizien. So scheint Carl Philipp Emanuel sein Jurastudium durchaus ernst genommen zu haben. Ein Brief aus späterer Zeit ist erhalten, in dem er einem jungen Mann vorhält, dass Universitätsstudien nicht nebenbei absolviert werden könnten, sondern einen Menschen ganz forderten, er, Bach, wisse dies, er habe schließlich auf zwei Akademien studiert (gemeint sind Leipzig und Frankfurt an der Oder)40. Einen anderen Hinweis gibt der Lebensweg des ältesten Sohnes von Carl Philipp Emanuel, der – sicherlich nicht ohne Zutun des Vaters – Jura studierte und als Advokat in Hamburg tätig war. Das passt nicht zu der Annahme, Jura sei für Carl Philipp Emanuel eine aufoktroyierte Durchgangsstation gewesen. Plausibler ist folgendes Szenario: Carl Philipp Emanuel verfuhr zweigleisig, hatte mehrere Eisen im Feuer, eine juristische Laufbahn war nicht von vornherein ausgeschlossen. War das Jurastudium von Carl Philipp Emanuel – im Nachhinein betrachtet – eine Fehlinvestition? Auch hier gibt es in der musikwissenschaftlichen Literatur eine Meinung: Otto Vrieslander schreibt, dass Carl Philipp Emanuel durch sein Jurastudium den Grund gelegt habe „zu einer völligen, literarisch – fachmännischen Beherrschung von Sprache und Stil … Indem er die lateinische Sprache in allen Stilnuancen verstehen und handhaben lernte, ergab sich ihm hieraus die glänzend beherrschte, nüchtern-sachliche Ausdrucksgewalt in seiner Muttersprache, die ihn befähigte, das bedeutendste didaktische Buch seiner Zeit zu schreiben“41. Dies überzeugt. So sehr wir uns vergeblich mühen müssten, rechtliche Spuren in Carl Philipp Emanuels kompositorischem Schaffen zu entdecken, so sehr liegt auf der Hand, dass die langjährige Beschäftigung mit der Rechtswissenschaft und ihren Texten dem Buchautor und Verleger Carl Philipp Emanuel Bach den Boden bereitet hat. 2. Der Zerrissene: Robert Schumann (1810–1856) Einem kultivierten Lesepublikum die Vita Robert Schumanns darzubieten erscheint – bestenfalls – überflüssig. Dennoch hier einige Daten, aus der Perspektive unseres Themas: Robert Schumann war Sohn eines Zwickauer Buchhändlers und Byron-Übersetzers. Eine künstlerische Laufbahn, einstmals auch eigene Aspiration des Vaters, lag nahe. Doch es kam zunächst anders. Der Vater starb, die Mutter sah die Begabung des Sohnes – er war schon in jungen Jahren erfolgreicher Pianist – und erträumte für ihn eine sichere Position im Leben. Dies schien das Studium der Rechte zu verheißen. Der achtzehnjährige

__________ 40 Schreiben an Georg Michael Telemann, einen Enkel von Georg Philipp Telemann, vom 31. Januar 1771, in Suchalla (Fn. 39), S. 208. Vrieslander berichtet darüber hinaus (ohne nähere Quellenangaben), dass Carl Philipp Emanuel stolz auf seine guten Zeugnisse gewesen sei und diese gerne herum gezeigt habe, Otto Vrieslander, Carl Philipp Emanuel Bach, 1923, S. 6. 41 Vrieslander (Fn. 40), S. 6.

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Robert wurde ins benachbarte Leipzig geschickt, wo er sich im März 1828 an der juristischen Fakultät immatrikulierte. Schon im ersten Brief an die Mutter geht Schumann auf Distanz: „Die kalte Jurisprudenz, die einen bei dem Anfang niederschmettert durch ihre eiskalten Definitionen, kann mir nicht gefallen …. Und doch – es geht nicht anders. Ich muss an die Jurisprudenz; so kalt, so trocken sie auch sein mag, ich will überwinden …“42. Wenige Monate später fasst er den Entschluss, nach Heidelberg zu wechseln. Wohlhaupter, der der Begegnung von Robert Schumann und Justus Thibaut eine feinsinnige Studie gewidmet hat, zeigt gewisses Verständnis für die Orientierungsschwierigkeiten des jungen Schumann: Die juristische Fakultät Leipzig habe ihren Studenten zu jener Zeit „keine wissenschaftlichen Sterne erster Größe“ leuchten lassen43. In Heidelberg hingegen wartet mit Thibaut einer der großen Gelehrten des Landes. In der Tat besucht Schumann nun fleißiger die Vorlesungen. Er schreibt: „Das Jus schmeckt mir bei Thibaut und Mittermeier exzellent, und ich fühle jetzt erst die wahre Würde der Jurisprudenz, wie sie alle heiligen Interessen der Menschheit fördert“44. Dabei war es wohl nicht primär die juristische Seite des Lehrers Thibaut, die Schumann faszinierte: „Thibaut ist ein herrlicher, göttlicher Mann, bei dem ich meine genussreichen Stunden verlebe. Wenn er so ein Händel’sches Oratorium bei sich singen lässt (jeden Donnerstag sind über 70 Sänger da) und so begeistert am Klavier akkompagniert und dann am Ende zwei große Tränen aus den schönen, großen Augen rollen, über denen ein schönes, silberweißes Haar steht, und dann so entzückt und heiter zu mir kommt und die Hand drückt und kein Wort spricht vor lauter Herz und Empfindung, so weiß ich oft nicht, wie ich Lump zu der Ehre komme, in einem solchen heiligen Hause zu sein und zu hören“45. Wir sehen: Hier spricht nicht der Jurastudent, hier spricht der Musiker, der vielleicht schon sein Opus 1, die Abegg-Variationen, im Kopf hat. Schumann bekennt denn auch, er sei ein „mechanischer, getriebener Jurist ohne Liebe dazu“46. Am 30. Juli 1830 erbittet er von der Mutter die Zustimmung zum Kurswechsel: „Mein ganzes Leben war ein zwanzigjähriger Kampf zwischen Poesie und Prosa oder nenn’ es Musik und Jus. Im praktischen Leben stand für mich ein ebenso hohes Ideal da wie in der Kunst. Das Ideal war eben das praktische Wirken und die Hoffnung, mit einem großen Wirkungskreise ringen zu müssen – aber was sind überhaupt für Aussichten da, zumal in Sachsen, für einen Unadeligen ohne große Protektion und Vermögen, ohne eigentliche Liebe zu juristischen Betteleien und Pfennigstreitigkeiten! … Jetzt stehe ich an dem Kreuzwege und ich erschrecke bei der Frage: Wohin? Folg’ ich meinem Genius, so weist er mich zur Kunst und ich glaube, zum rechten Weg“47.

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Brief an die Mutter vom 21. Mai 1828, zitiert nach Wohlhaupter, Band I, S. 143. Wohlhaupter, Band I, S. 145. Brief an die Mutter vom 17. Juli 1829, zitiert nach Wohlhaupter, Band I, S. 149. Brief an die Mutter vom 24. Februar 1830, zitiert nach Wohlhaupter, Band I, S. 152. Zitiert nach Wohlhaupter, Band I, S. 155. Zitiert nach Wohlhaupter, Band I, S. 156.

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Der Ausgang der Geschichte ist bekannt. Die Mutter hatte ein Einsehen, Schumann lebte fortan der Kunst. Welche Spuren haben die fünf Semester Jurastudium hinterlassen? Wohlhaupter ist der Frage nachgegangen und vermeldet Fehlanzeige48. In der Tat, die unfreiwillige Befassung des minderjährigen Robert mit dem Recht erscheint als eine für sein kompositorisches Werk folgenlose Episode49. Bleibt Robert Schumann, der Musikschriftsteller und Herausgeber der Neuen Zeitschrift für Musik (ab 1834). Gibt es hier, im Bereich des Worts, Bezüge zum erlernten Brotberuf? Anders gefragt: War das Studium in Leipzig und Heidelberg hilfreich für den Literaten Schumann? Auch dies können wir getrost verneinen. Schumann bedurfte nicht des römischen Rechts und des Universitätsbetriebs, um schreiben zu lernen. Schon in jungen Jahren war er im Haus seines Vaters mit Literatur aufgewachsen, hinzu kam eine fundierte Ausbildung am Zwickauer Gymnasium. Der Fünfzehnjährige machte erste literarische Versuche und gründete einen Literaturkreis. Und wenn der Leipziger Student Jean Pauliaden verfasst, dann sicher nicht, weil er sich das Rüstzeug an der Universität besorgt hätte, sondern weil er, statt ins Kolleg zu gehen, lieber zuhause bleibt und schreibt. 3. Der Edle: Peter Iljitsch Tschaikowski (1840–1893) Als Peter Iljitsch Tschaikowski im Jahre 1840 in Wotkinsk, tief in der russischen Provinz, das Licht der Welt erblickte, sprach wenig dafür, dass aus dem Sohn eines Bauingenieurs und Bergwerkdirektors im Zarendienst einmal einer der größten Komponisten des Jahrhunderts werden sollte. Weder die Eltern Tschaikowski noch ihre Vorfahren hatten nähere Beziehung zur Musik50. Wenn auf dem Gutshof gelegentlich musiziert wurde, waren zumeist Gäste am Werk. Immerhin: die Mutter spielte ein wenig Klavier und für den kleinen Peter kam eine Klavierlehrerin ins Haus51. Sucht man nach frühen Anzeichen des Künstlers Tschaikowski, so stößt man auf seine große Sensibilität: dermaßen zart und zerbrechlich war der kleine Peter, dass sich seine Amme später an ihn als „Porzellankind“ erinnerte52.

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48 Wohlhaupter, Band I, S. 159 f. 49 Im Privatleben hatte Schumann Berührung mit deutschen Gerichten. Es ist oft berichtet worden, dass er den späteren Schwiegervater Wieck erfolgreich auf Zustimmung zur Eheschließung mit Clara verklagte und zudem eine Gefängnisstrafe wegen Verleumdung erwirkte, s. Martin Geck, Robert Schumann, Mensch und Musiker der Romantik, 2010, S. 124. 50 Rückblickend schrieb Tschaikowski an seine Mäzenin Nadjeschda von Meck: „Merkwürdig ist, dass ich, ein geborener Musiker, untauglich zu allem anderen außer Musik, in eine Familie geboren wurde, der jeder Sinn für Musik vollständig abgeht …“. Zitat aus Pahlen, Tschaikowsky, Ein Lebensbild, 1959, S. 37. 51 Contantin Floros, Peter Tschaikowsky, 2006, S. 14. 52 Die Beschreibung des Menschen Tschaikowski, die wir seinem Freund Laroche verdanken, lässt ahnen, um welch reines Kind, „nicht von dieser Welt“, es sich bei dem kleinen Tschaikowski gehandelt haben mag: „Seine Güte war unermesslich“, s. Laroche, Einige Worte über Peter Ilyitsch Tschaikowsky, in: Laroche, Peter Tschaikowsky, Aufsätze und Erinnerungen, hrsg. von Ernst Kuhn, Berlin 1993, S. 173.

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Im Jahre 1850 wurde beschlossen, den Zehnjährigen (!) nach Petersburg zum juristischen Vorbereitungsdienst zu schicken, zwei Jahre später begann das Studium der Rechte. Zwar gibt es Berührung mit der Musik während des Rechtsstudiums: Teil des Curriculums an der Petersburger Rechtsschule waren obligatorische Chor- und Orchesterübungen; Peter war Solist im Knabenchor53. Doch deutet zunächst wenig hin auf die Kehrtwendung, die Tschaikowski später vollzog. Sein privater Klavierlehrer rät von einer musikalischen Laufbahn ab54. Nach erfolgreichem Abschluss der juristischen Studien tritt der Aristokratensohn im Jahr 1859 eine Beamtenstelle im Justizministerium an. Sein Schicksal scheint besiegelt. Dann, zwei Jahre später, beginnt die Wende. Es ist der Vater, der das Talent des Sohnes erkennt und ihn fördert: „Papa besteht darauf, es sei noch nicht zu spät, Künstler zu werden. Wie schön wäre es, wenn er recht hätte. Die Sache ist aber die: Selbst wenn ich Talent besitzen sollte, fürchte ich, dass es kaum noch entwicklungsfähig sein dürfte. Man hat einen Beamten aus mir gemacht …“ schreibt Tschaikowski im März 1861. Tschaikowski besucht Kurse für Musiktheorie in Anton Rubinstein’s Musikschule und schreibt sich 1862 als einer der ersten Schüler in dem neu gegründeten kaiserlichen Konservatorium ein. Die Musik ergreift Besitz von ihm. Er schreibt der Schwester: „Im vorigen Jahr habe ich mich, wie Du weißt, viel mit der Theorie der Musik beschäftigt und bin zu der Überzeugung gekommen, dass ich früher oder später meinen Dienst mit der Musik vertauschen werde. Glaube nicht, dass ich mir einbilde, jemals ein größer Künstler zu werden; ich möchte nur das tun, wozu ich Beruf in mir fühle … Meine Stellung werde ich freilich so lange nicht aufgeben, bis ich die Versicherung erlange, dass ich kein Beamter, sondern ein Künstler bin“55. Im Alter von 23 Jahren quittiert Tschaikowski den Staatsdienst und konzentriert sich auf sein Musikstudium. Wenige Jahre danach erhält er in Moskau eine Stelle als Lehrer für Musiktheorie, beginnt mit dem Schreiben von Musikkritiken. 1874 schreibt er sein erstes Klavierkonzert, das in den USA uraufgeführt wird. Tschaikowski beginnt, die Konzertsäle der Welt zu erobern. Wenige Tage nach Uraufführung seiner 6. Symphonie, der Pathetischen, stirbt Tschaikowski im Jahre 1893. Nach Spuren seines früheren Lebens sucht man bei dem Komponisten Tschaikowski vergebens. Der mit Tschaikowski eng befreundete Hermann Laroche schreibt: „Weder in seinen Jugendjahren noch späterhin ließ er – soweit ich das bemerken konnte – auch nur andeutungsweise erkennen, dass seine eigentliche Fachausbildung die eines Juristen war. (Es) deutete auch in seiner gesamten Mentalität und Kultur nichts auf einen Juristen hin …“56. Laroche geht dann den Gedanken nach, was aus Tschaikowski geworden wäre, hätte er den

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Pahlen (Fn. 50), S. 28. Floros (Fn. 51), S. 16. Floros (Fn. 51), S. 18. Hermann Laroche, Aus meinen Erinnerungen an Peter Tschaikowsky, in Laroche (Fn. 52), S. 189, 199.

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Justizdienst nicht quittiert: „Die ständige Pflichterfüllung in einem Dienst, der ihm gedanklich und emotionell nicht berührte – das gewöhnliche Schicksal der meisten Menschen – wäre für ihn eine langsame Hinrichtung gewesen; und zwar deshalb, weil es für ihn etwas anderes gab, das er mit der ganzen Kraft seiner energischen Natur anstrebte. Bei Ausübung der ihm verhassten Beamtentätigkeit wäre dieses Ziel für ihn unerreichbar gewesen“57. Immerhin dürfen wir vermuten, dass der ausgebildete Jurist Tschaikowski professionelles Schreiben gelernt hatte – das Verfassen von Musikkritiken und die Vorbereitung seiner musiktheoretischen Vorlesungen mögen ihm leicht gefallen sein. 4. Der Aktivist: Luigi Nono (1924–1990) Luigi Nono ist einer der großen Komponisten der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts. Ebenso wie Boulez, Henze und Stockhausen steht er nicht nur für die Sprengung musikalischer Konvention, sondern für ein Hinaustragen der Musik aus den Konzertsälen in das Leben. 1952 in die kommunistische Partei Italiens eingetreten, ist er vielleicht der politischste unter allen AvantgardeKomponisten – seine Stücke, die auf die Erfahrung des faschistischen und von Nazi-Deutschland besetzten Italien reagieren, lauten etwa „Intolleranza“, „Sul Ponte di Hiroshima“ und „Ricorda cosa ti hanno fatto in Auschwitz“, sein Bühnenwerk „Al gran sole carico d’amore“ reiht Szenen aus der Pariser Kommune von 1871 und der russischen Revolution von 1905 aneinander. Später erst, in der letzten Schaffensphase, die man als Nonos „metaphysische Wende“ bezeichnen möchte, lässt der Furor nach, werden die Töne leiser, intimer, wird revolutionäre Sprache durch asymptotische Annäherung ans Schweigen komplementiert. In jungen Jahren begegnet uns Luigi Nono, der Spross einer arrivierten venezianischen Künstlerfamilie, als eine Art Anti-Schumann: Klavierüben war ihm ein Graus, an das Rechtsstudium, das er auf Wunsch des Vaters absolvierte, dachte er später gerne zurück: „An jene Studienjahre an der Universität Padua bewahre ich eine gute Erinnerung, weil es eine intellektuell sehr stimulierende Atmosphäre gab: denken Sie daran, dass ich Rechtsphilosopie bei Norberto Bobbio studiert habe. Bei ihm wollte ich auch eine Diplomarbeit schreiben; ich habe ihm eine Arbeit über Berdjajew vorgeschlagen, aber er hat abgelehnt.“58 Für Luigi Nono war das Recht die geschriebene Gesellschaft, doch anders als Schumann verzweifelte er nicht daran, nichts ändern zu können, sondern glaubte – politisch wie künstlerisch – an das heraufziehende Zeitalter der Utopie. Nach dem Tod Luigi Nonos wurde dank des Einsatzes seiner Witwe, Nuria Schönberg-Nono (der Tochter Arnold Schönbergs) in Venedig das Luigi Nono-

__________ 57 Laroche (Fn. 52), S. 199. 58 Zitat aus der Chronologie der Luigi Nono-Stiftung, abrufbar unter http://www.luigi nono.it/de/luigi-nono/chronologie (Übers. d. Verf.).

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Gibt es Musikerjuristen?

Archiv eingerichtet. Eröffnet wurde es von Giorgio Napolitano, dem heutigen Staatspräsidenten Italiens und juristischen Studienfreund Nonos aus dem Padua der vierziger Jahre. Wieder unsere Frage: Welche Spuren hat das Recht in Leben und Werk von Luigi Nono hinterlassen? Hört man Werke von Nono, die die Grenzen klassischer Musikästhetik hinter sich lassen, so erscheint schon die Frage nach einem „Einfluss“ einer juristischen Ausbildung absurd. Aber: Der Revolutionär Nono hat – mit künstlerischen Mitteln – für ein anderes Gesellschaftssystem, für Gerechtigkeit und Menschenrechte gekämpft. Sein musikalisches Werk ist untrennbar verbunden mit seinem gesellschaftspolitischen Wirken. Seine Musik ist niemals „l’art pour l’art“; auch wenn sich die Sprache bei ihm auflöst, bleibt die Botschaft. Wir dürfen annehmen, dass die Sozialisation, die Nono außerhalb des musikalischen Kosmos erfahren hat, mitprägend war für die Ausrichtung seines Kompasses. Zur Abfassung seiner Arbeit über den spirituellen Marxisten Nikolaj Berdjajew kam Luigi Nono nicht; es blieb beim Wunsch. Doch der Name Berdjajew steht für jenes Sowohl-als-Auch, Befreiung des Individuums und Schaffung einer neuen sozialen Ordnung, das sich als roter Faden durch Nonos Werk zieht. Die juristischen Studien, die Begegnung mit Staatsrecht und Rechtsphilosophie haben Luigi Nono wenn nicht ein Fundament, so doch einen Bezugsrahmen für sein Denken und die nach außen gerichtete Seite seines Wirkens geliefert.

V. Parallele Leben – fünf Richter Bei allen Unterschieden haben die zuvor skizzierten Lebensbilder von Musikerjuristen einige Gemeinsamkeiten. Alle vier haben auf Wunsch der Eltern Rechtswissenschaft studiert. Motiv war in jedem Fall die Hoffnung auf sichere materielle Existenz. Jeder einzelne hat dann der Juristerei den Rücken gekehrt, Schumann nach fünf Semestern, C. P. E. Bach und Nono nach Abschluss des Studiums, Tschaikowski nach einigen Jahren im Beamtenberuf. Die Beschäftigung mit dem Recht hinterließ keine Spuren im kompositorischen Werk. Diesem Muster – Jura als Ausbildungsabschnitt ohne größere Nachwirkung – folgen, wenn wir dies richtig sehen, die meisten Lebensläufe der oben unter III. aufgeführten Musikerjuristen. Wo der Komponist auf Dauer seinen Lebensunterhalt nicht sicherstellen kann, verdient er das nötige Geld mit Tätigkeiten im näheren oder weiteren Umfeld der Musik, er führt eigene Werke auf und verlegt sie, gibt Unterricht, schreibt Kritiken und Lehrbücher, organisiert. Ist also das Recht nur ein Korsett, das der Musikerjurist früher oder später sprengt, um zur Entfaltung zu gelangen? Ist Jura das Reich der Notwendigkeit, Musik das Reich der Freiheit? Siegt am Ende der Musiker über den Juristen, Selbstbestimmung über Fremdbestimmung? Ganz so einfach liegen die Dinge nicht, jedenfalls nicht immer. Vereinzelt begegnen uns Personen, die zwischen den Welten stehen oder in beiden Welten zuhause sind. Benedetto Marcello, E. T. A. Hoffmann, Alejandro García Caturla, Richard Owen, George Palmer – fünf Richter finden wir in unserem kleinen Musiker71

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juristen-Almanach. Die Quarantia Civil Vecchia (oberstes Gericht in Zivilsachen der Republik Venedig), das Berliner Kammergericht, das Bundesgericht für den Southern District von New York, das Bezirksgericht Remedios und der Supreme Court von New South Wales waren (bzw., im Fall der Richter Owen und Palmer, sind) ihre Wirkungsstätte. Jeder der fünf Richter ist erfolgreich als Komponist: Marcello hat mit seiner Vertonung von 50 Psalmen (L’Estro Poetico-Armonico) musikalische Weltliteratur geschrieben, E. T. A. Hoffmanns Oper „Undine“ wurde im Berliner Schauspielhaus zur Feier des Geburtstags von Friedrich Wilhelm III. uraufgeführt59, Caturlas Werke wurden vom Philadelphia Orchestra unter der Leitung von Leopold Stokowski gespielt60, Richard Owens Oper „A Fisherman Called Peter“ wurde mehr als 100 mal gegeben61, und Palmer’s „Benedictus Qui Venit“ erklang beim Besuch von Papst Benedikt in Australien vor 300.000 Zuhörern. Und doch hat keiner der Fünf den Trennungsstrich gezogen und die Juristerei an den Nagel gehängt, im Gegenteil: Marcello hört Mitte Vierzig mit dem Komponieren auf und widmet sich ganz den Staatsgeschäften und Owen, ein Nixon-Ernannter, übt sein Richteramt noch lange nach Erreichen der Pensionsgrenze mit Begeisterung aus und komponiert die jeweils nächste Oper in der U-Bahn und am Wochenende. Mindestens Hoffmann, Caturla und Owen verstehen ihr Richteramt politisch, sei es im Dienste der Restauration nach 1815, als fortschrittlicher Richter im korrupten Kuba der Zwischenkriegszeit, oder als Hüter traditioneller amerikanischer Werte im Süden Manhattans. Hier geht es nicht (nur) um den „Job“, hier wird für Anliegen gekämpft. Die fünf Richter haben ein künstlerisches und ein soziales Credo. Es sind Menschen des Geistes und Menschen der Tat. Sie sind beides: Kreative und Entscheider. Man ist versucht noch einen Schritt weiter zu gehen. Spüren wir da nicht – leise klingend – eine Distanz zum „reinen“ Künstler? Marcello hat sich, wie wir nachlesen können, gerne als „nobile Veneto dilettante di contrappunto“ apostrophiert, also sich in Gegensatz zu den „professionellen“ Musikerkollegen gestellt; seine berühmte Schrift „Il teatro alla moda“ ist reine Satire. Palmer, der seine späte Entdeckung als Komponist einem Zufall verdankt, berichtet seinen Juristenkollegen verschmitzt und voller (Selbst-)Ironie von seinen musikalischen Abenteuern.62 Und was treibt E. T. A. Hoffmann, wenn er nach den ersten Jahren im Regierungsdienst und kurz vor Antritt seiner Bamberger Kapellmeisterstelle schreibt: „Vorzüglich … glaube ich dadurch, dass ich außer

__________ 59 E. T. A. Hoffmann verstand sich damals selbst eher als Musiker denn als Dichter, vgl. Wohlhaupter, Band II, S. 63 f. 60 Vgl. biografische Angaben bei www.monografias.com/trabajos78/labor-juridicaalejandro-garcia-caturla/labor-juridica-alejandro-garcia-carturla2.shtml. 61 Music Associates of America, Encounters by George Sturm, abrufbar unter www.musicassociatesofamerica.com/madamina/encounter/owen/html; vgl. auch das Profil im Harvard Law Bulletin, abrufbar unter http://www.law.harvard.edu/news/ bulletin/2006/summer/cn_01.php. 62 S. Speech for University of Queensland Law Graduates Dinner, 13 October 2006, abrufbar unter http://lawlink.nsw.gov.au/lawlink/supreme_court/ll_sc.nsf/pages/ SCO_palmer131006. Dieser After-Dinner Speech verdanke ich den Hinweis auf die Komponisten Caturla und Owen.

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Gibt es Musikerjuristen?

der Kunst meinem öffentlichen Amte vorstehen musste, eine allgemeine Ansicht der Dinge gewonnen und mich von dem Egoismus entfernt zu haben, der, wenn ich so sagen darf, die Künstler von Profession ungenießbar macht“63? Wir brechen hier ab, nicht ohne ein gewisses Erstaunen. Erstaunen weniger darüber, dass wir Musikerjuristen begegnet sind, sondern über den Blickwinkel, unter dem sie uns erschienen sind. Wir glauben nicht, rechtsgeschichtliche Erkenntnisse gewonnen zu haben. Wohlhaupters Frage nach dem Beitrag der Dichter- und Musikerjuristen zum künstlerischen Gesamtwerk der – deutschen – Nation64 ist uns fremd geblieben. Sein Pathos berührt noch, wenn auch auf eher peinliche Art. Die Personen aber, die er ins Blickfeld gerückt hat, haben uns fasziniert. Sie geben – jeder auf seine Weise – Zeugnis vom Kampf um die Meisterung menschlicher Existenz.

VI. Schlussbemerkung Wir können dem Jubilar Folgendes berichten: 1. Auf Grundlage unserer Definition (Musikerjuristen sind Musiker mit juristischer Ausbildung) gilt: Es gibt überraschend viele Musikerjuristen. 2. Die Beziehung der Musikerjuristen zum Recht ist vielfältigster Natur, reicht von der Ablehnung bis zu großem Interesse. Es sei aber nicht verschwiegen, dass die wenigsten der aufgespürten Personen sich mit dem Begriff des Musikerjuristen identifiziert hätten. 3. In der Regel wird das Studium der Rechte auf Wunsch der Eltern begonnen mit dem Ziel, eine gesicherte, bürgerliche (also: nicht-künstlerische) Existenz aufzubauen. Für die meisten Musikerjuristen bleibt Jura ein Ausbildungsabschnitt. Nur sehr wenige haben langfristig parallel gelebt. 4. Eine Beeinflussung des kompositorischen Schaffens durch rechtswissenschaftliches Studium oder Praxis mag es im Einzelfall geben; sie hat keine vergleichbare Bedeutung mit dem Einfluss des Rechts auf das Schaffen von Dichterjuristen.

__________ 63 Zitiert bei Wohlhaupter, Band II, S. 36. 64 Wohlhaupter, Band III, S. 403.

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Die Haftung des Beirats im Recht der GmbH und der GmbH & Co. KG Inhaltsübersicht I. Einleitung: Begriffsklärung, Erscheinungsformen, Abgrenzungen II. Haftung der Beiratsmitglieder 1. Rechtsgrundlage und Haftungsmaßstab a) Schuldrechtlicher Beirat b) Beirat als Gesellschaftsorgan c) Stellungnahme

2. Beispiele aus der Rechtsprechung III. Haftungseinschränkungen 1. Abweichender Haftungsmaßstab 2. Weitere Einschränkungen a) Weisung der Gesellschafter b) Verkürzung der Verjährung c) Verzicht, Entlastung IV. Geltendmachung der Haftung

Im großen Standardkommentar zum GmbH-Gesetz, dem Scholz, kommentiert unser Jubilar seit der 6. Auflage (1978/1983) neben zahlreichen weiteren Vorschriften auch den § 52 GmbHG, die einzige Vorschrift zum Aufsichtsrat der GmbH außerhalb der Mitbestimmungsgesetze. In der 10. Auflage finden sich unter Rz. 48 ff. auch Ausführungen zum Beirat. Allerdings wird die Haftungsfrage dort nur gestreift1, ganz im Gegensatz zur ausführlichen Kommentierung der Haftung der Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrats2. Der Beirat in der GmbH & Co. KG wird naturgemäß im Rahmen einer GmbHG-Kommentierung ebenfalls nur kurz angesprochen3. Doch hat Uwe H. Schneider sich der Frage nach der „Haftung von Mitgliedern des Beirats einer Personengesellschaft“ bereits vor 37 Jahren, noch zu Rechtsanwalts- und Assistentenzeiten, angenommen4, mithin weitsichtig vor den grundlegenden Entscheidungen des BGH zur Beiratshaftung in der Publikumspersonengesellschaft5. Nach verbreiteter Auffassung ist im Recht der GmbH „die Verantwortung und Haftung der Beiratsmitglieder … noch weitgehend ungeklärt“6. Der gleiche Befund gilt auch für den Beirat der Personengesellschaft und insbesondere auch für die GmbH & Co. KG7. Daher soll hier der Versuch einer weiteren Klärung unternommen werden.

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Siehe etwa Uwe H. Schneider in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, § 52 Rz. 52, 55, 59. Siehe Uwe H. Schneider in Scholz (Fn. 1), § 52 Rz. 461–544. Siehe Uwe H. Schneider in Scholz (Fn. 1), § 52 Rz. 8. Uwe H. Schneider, DB 1973, 953 ff. BGHZ 69, 207; BGHZ 87, 84; BGH, WM 1977, 1446; dazu auch Uwe H. Schneider, ZHR 142 (1978), 228 ff. und ZGR 1978, 1 ff. sowie näher unter II. 1. b) bb). 6 So Marsch-Barner/Diekmann in MünchHdb. GesR III, 3. Aufl. 2009, § 49 Rz. 27; ähnlich Ulmer/Raiser/Heermann, GmbHG, 2006, § 52 Rz. 367. 7 Siehe nur Reichert in Sudhoff, GmbH & Co. KG, 6. Aufl. 2005, § 18 Rz. 111: „Die Rechtsgrundlagen, auf die sich [die Haftung der Beiratsmitglieder] stützen lässt, sind sehr umstritten.“

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I. Einleitung: Begriffsklärung, Erscheinungsformen, Abgrenzungen Die im Schrifttum angesprochenen Unklarheiten beruhen zum Teil darauf, dass sich weder im Personen- noch im Kapitalgesellschaftsrecht eine Definition des Beirats finden lässt; allein in der Vorschrift des § 285 Nr. 9 HGB, mithin in einer Regelung zu den Pflichtangaben im Anhang des Jahresabschlusses für Kapitalgesellschaften, findet sich der Begriff des Beirats im Zusammenhang mit der Pflicht zur Offenlegung von Bezügen und Krediten8. Zum anderen sind aber auch rechtstatsächlich die Erscheinungsformen des Beirats extrem vielfältig, und zwar sowohl im Hinblick auf ihre Rechts- und Aufgabenstellung als auch hinsichtlich ihrer Bezeichnung. So werden Beiräte häufig auch als Aufsichts- oder Verwaltungsrat oder auch als Gesellschafterausschuss bezeichnet, doch finden sich auch die Begriffe Gesellschafterrat, Familienrat, Verwaltungsausschuss, Sachverständigenrat, Schieds- oder Schlichtungsausschuss9. Die Bedeutung all dieser Bezeichnungen ist relativ unbestimmt und daher in der Praxis weitgehend austauschbar. Rechtliche Konsequenzen lassen sich daher aus der konkreten Bezeichnung im Einzelfall kaum ableiten10. Entscheidend ist vielmehr die Funktion des Beirats, aber auch die Rechtsgrundlage, auf der er errichtet wurde. Strukturell können Beiräte von ihrer Funktion her wie folgt unterschieden werden11: Beiräte mit Geschäftsführungsaufgaben (unternehmensleitender Beirat), Beiräte mit Überwachungsaufgaben (überwachender Beirat), Beiräte mit Beratungsaufgaben (beratender Beirat), Beirat mit Schlichtungsaufgaben (streitschlichtender Beirat), Beiräte zur Wahrnehmung von Anlegerinteressen (Anleger-Beirat) oder Gläubigerinteressen (Gläubiger-Beirat), etwa von Banken oder sonstigen Gläubigern in Sanierungsfällen. Rechtsgrundlage für die Errichtung von Beiräten kann entweder der Gesellschaftsvertrag oder lediglich eine schuldrechtliche Vereinbarung sein. In der Praxis überwiegt ganz eindeutig die Einrichtung des Beirats auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage12. In diesem Fall erlangt der Beirat – gleichermaßen in der GmbH13 wie in der GmbH & Co. KG14 – den Status eines Gesellschaftsorgans, das in aller Regel eigenständig an der Willensbildung innerhalb der Gesellschaft teilnimmt und über Beratungsaufgaben hinaus auch organ-

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8 Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl. 2010, § 285 Rz. 9. Die Regelung geht auf § 128 Abs. 1 Nr. 7 AktG 1937 zurück; vgl. Mellerowicz in Großkomm.AktG, 2. Aufl. 1961, § 128 Anm. 15. 9 Aufzählung bei Ulmer/Raiser/Heermann (Fn. 6), § 52 Rz. 308; siehe noch Lutter in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 52 Rz. 109; vgl. weiter Uwe H. Schneider in Scholz (Fn. 1), § 52 Rz. 5 ff., 48. 10 So auch Reichert (Fn. 7), § 18 Rz. 28. 11 Nach Uwe H. Schneider in Scholz (Fn. 1), § 52 Rz. 6 ff. 12 So für Personengesellschaften Grunewald in MünchKomm.HGB, 2. Aufl. 2007, § 161 Rz. 147; Reichert (Fn. 7), § 18 Rz. 43; für die GmbH Ulmer/Raiser/Heermann (Fn. 6), § 52 Rz. 316. 13 Uwe H. Schneider in Scholz (Fn. 1), § 52 Rz. 54; vgl. weiter Lutter in Lutter/ Hommelhoff (Fn. 9), § 52 Rz. 110; Ulmer/Raiser/Heermann (Fn. 6), § 52 Rz. 316, 320. 14 Riegger in MünchHdb. GesR II, 3. Aufl. 2009, § 8 Rz. 6, 7, 10.

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schaftliche Befugnisse – wie etwa die Überwachung der Geschäftsführung oder die Erteilung von Weisungen – wahrnimmt15. Umstritten ist, ob dies auch für den Fall gilt, dass die Beiratsmitglieder lediglich Sachwalter einzelner Gesellschafter oder von Gesellschaftergruppen sind. Zu denken ist etwa an einen Familienrat, der verschiedene Familienstämme repräsentiert16. Die Abgrenzung im Einzelfall ist häufig problematisch, gleichfalls die genaue Pflichtenstellung. Festzuhalten ist jedoch: Auch wenn im Falle einer solchen Gruppenvertretung die einzelnen Beiratsmitglieder in erster Linie der von ihr repräsentierten Gruppe verantwortlich sind, so haben sie dennoch in gleicher Weise das Wohl der Gesellschaft im Ganzen im Auge zu behalten17; dies gilt insbesondere für Weisungen an die Geschäftsführung18 und erst recht bei Übertragung der Geschäftsführung auf den Beirat19. Schweigt der Gesellschaftsvertrag und beruht die Einsetzung des Beirats nur auf einem Beschluss der Gesellschafter oder einer Vereinbarung mit der Geschäftsführung, dann ist dieser Beirat der Gesellschaft nur schuldrechtlich verbunden; organschaftliche Befugnisse darf und kann ein solcher Beirat nicht ausüben; im Vordergrund steht hier die Beratungsfunktion20. Problematisch kann im Einzelfall die Abgrenzung zum fakultativen Aufsichtsrat i. S. v. § 52 GmbHG sein. Der fakultative Aufsichtsrat wird in seiner Existenz, seiner Zusammensetzung und seinen Kompetenzen ausschließlich durch die Satzung einer nicht mitbestimmungspflichtigen und daher nicht bereits gesetzlich zur Bildung eines Aufsichtsrats verpflichteten GmbH festgelegt. Ungeachtet seiner Bezeichnung ist ein Beirat immer dann als Aufsichtsrat i. S. v. § 52 GmbHG zu qualifizieren, wenn zu seinen Aufgaben die Überwachung der Geschäftsführung zählt; fehlt es hingegen an dieser Funktion, so macht auch die Fehlbezeichnung Aufsichtsrat dieses Gremium nicht zu einem Aufsichtsrat i. S. d. § 52 GmbHG, sondern lediglich zu einem Beirat, dem eine andere Rechts- und Aufgabenstellung zukommt21. Auch bei der mitbestimmten GmbH mit obligatorischem Aufsichtsrat kann zusätzlich ein Beirat eingerichtet werden22. Diesem dürfen auch Überwachungs-

__________ 15 Streitig ist, ob dies auch für den rein beratenden Beirat gilt; vgl. dazu nur Reichert (Fn. 7), § 18 Rz. 43 m. w. N. zum Streitstand. 16 Lutter in Lutter/Hommelhoff (Fn. 9), § 52 Rz. 109; ausf. Ulmer/Raiser/Heermann (Fn. 6), § 52 Rz. 322 ff. 17 So Ulmer/Raiser/Heermann (Fn. 6), § 52 Rz. 325; teilw. abw. Riegger in MünchHdb. GesR II (Fn. 14), § 8 Rz. 3, 9. 18 Insoweit auch Riegger in MünchHdb. GesR II (Fn. 14), § 8 Rz. 24. 19 Riegger in MünchHdb. GesR II (Fn. 14), § 8 Rz. 25. 20 So auch Uwe H. Schneider in Scholz (Fn. 1), § 52 Rz. 49; vgl. weiter Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2009, § 52 Rz. 63; Lutter in Lutter/Hommelhoff (Fn. 9), § 52 Rz. 111; Ulmer/Raiser/Heermann (Fn. 6), § 52 Rz. 318; Marsch-Barner/ Diekmann (Fn. 6), § 49 Rz. 20; Reichert (Fn. 7), § 18 Rz. 44; grundlegend Wiedemann in FS Schilling, 1973, S. 105, 107 m. w. N. 21 So zutreffend Uwe H. Schneider in Scholz (Fn. 1), § 52 Rz. 55 m. w. N.; a. A. Reuter in FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 631, 632 ff. 22 Uwe H. Schneider in Scholz (Fn. 1), § 52 Rz. 60 m. w. N.

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aufgaben übertragen werden23. Streitig ist allerdings, ob und inwieweit einem solchen Beirat Weisungsrechte gegenüber der Geschäftsführung eingeräumt werden dürfen24 und ob in diesem Fall auch Nichtgesellschafter Beiratsmitglieder sein dürfen25. In einer KG, deren Komplementärin eine mitbestimmte GmbH ist, stellen sich die identischen Fragen26. Im Übrigen eröffnet die Satzungsfreiheit in der GmbH alle Gestaltungsfreiheiten, soweit nicht in die zwingenden Kompetenzen der Geschäftsführung oder der Gesellschafterversammlung eingegriffen wird27. Besonderheiten sind bei der GmbH & Co. KG zu beachten, speziell bei der Publikumspersonengesellschaft, bei der strukturell der Anlegerschutz im Vordergrund steht28 und deren Beirat daher funktionell ähnliche Aufgaben wie der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft wahrzunehmen hat29. Doch auch bei der personalistischen GmbH & Co. KG gibt es Besonderheiten zu beachten. So ist etwa vor dem Hintergrund des Prinzips der Selbstorganschaft umstritten, inwieweit einem Beirat Vertretungs- und Geschäftsführungsaufgaben übertragen werden können30. Ungeklärt ist weiterhin, inwieweit dem Beirat Nichtgesellschafter angehören dürfen31. Und schließlich ist streitig, ob dem (überwachenden) Beirat der KG auch Geschäftsführer der Komplementär-GmbH angehören dürfen32. Im Übrigen gilt jedoch auch in der GmbH & Co. KG weitgehende Vertragsfreiheit33.

II. Haftung der Beiratsmitglieder 1. Rechtsgrundlage und Haftungsmaßstab a) Schuldrechtlicher Beirat Die Haftung der Mitglieder eines schuldrechtlichen Beirats einer GmbH oder GmbH & Co. KG richtet sich nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsät-

__________ 23 Uwe H. Schneider in Scholz (Fn. 1), § 52 Rz. 61 m. w. N. 24 Dafür Uwe H. Schneider in Scholz (Fn. 1), § 52 Rz. 62, 163; dagegen Ulmer/Raiser/ Heermann (Fn. 6), § 52 Rz. 361 f. 25 Dafür Uwe H. Schneider in Scholz (Fn. 1), § 52 Rz. 58; dagegen etwa Voormann, Die Stellung des Beirats im Gesellschaftsrecht, Abhandlungen zum deutschen und europäischen Handels- und Wirtschaftsrecht, 1980, S. 110 ff. 26 Ausf. Riegger in MünchHdb. GesR II (Fn. 14), § 8 Rz. 15. 27 Uwe H. Schneider in Scholz (Fn. 1), § 52 Rz. 61; vgl. weiter Marsch-Barner/Diekmann (Fn. 6), § 49 Rz. 14 ff. mit zahlreichen Einzelheiten. 28 So bereits Uwe H. Schneider, ZHR 142 (1978), 228 ff. 29 Reichert (Fn. 7), § 18 Rz. 30. 30 Dazu Riegger in MünchHdb. GesR II (Fn. 14), § 8 Rz. 25; Grunewald in MünchKomm.HGB (Fn. 12), § 161 Rz. 151; vgl. auch Wälzholz, DStR 2003, 511, 512 f. 31 Dazu Riegger in MünchHdb. GesR II (Fn. 14), § 8 Rz. 24; Grunewald in MünchKomm.HGB (Fn. 12), § 161 Rz. 151. 32 Dafür Uwe H. Schneider in Scholz (Fn. 1), § 52 Rz. 256; dagegen Riegger in MünchHdb. GesR II (Fn. 14), § 8 Rz. 47. 33 Reichert (Fn. 7), § 18 Rz. 47 ff. mit weiteren Einzelheiten und Nachweisen.

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zen34. Regelmäßig wird bei Unentgeltlichkeit ein Auftrag, ansonsten ein Geschäftsbesorgungsvertrag vorliegen. Es gelten somit die allgemeinen Haftungsvorschriften gemäß §§ 280 ff. BGB mit § 276 BGB als Sorgfalts- und Haftungsmaßstab. Jedes Beiratsmitglied haftet danach, wenn es bei objektiv-abstrakter Betrachtungsweise die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht beachtet hat. Besitzt ein Beiratsmitglied jedoch spezielle Kenntnisse und Erfahrungen, derentwegen es in den Beirat berufen wurde, so ist es über den objektiven Haftungsmaßstab hinaus verpflichtet, auch diese speziellen Fähigkeiten in seine Tätigkeit einzubringen; insoweit greift zusätzlich ein subjektiver Maßstab Platz35. Die Haftungsmilderung der diligentia quam in suis kommt hingegen auch in der GmbH & Co. KG für den schuldrechtlichen Beirat nicht in Betracht. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um Gesellschafter oder Nichtgesellschafter handelt36. Der Anwendungsbereich des § 708 BGB ist vielmehr von vornherein auf Schädigungen beschränkt, die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben, findet daher auf andere Rechtsverhältnisse wie Auftrag und Geschäftsbesorgung auch dann keine Anwendung, wenn die Gesellschaft durch einen Gesellschafter geschädigt wurde37. b) Beirat als Gesellschaftsorgan aa) Überwiegend wird für das Recht der GmbH vertreten, dass als Haftungsgrundlage eine Gesamtanalogie zu §§ 43, 52 Abs. 1 GmbHG, §§ 93, 116 AktG in Betracht kommt38, und zwar einschließlich der Beweislast- und Verjährungsregelungen und ungeachtet der konkreten Struktur und Ausgestaltung des Beirats. Nach dieser Auffassung haben Beiratsmitglieder ihr Amt generell im Interesse der Gesellschaft auszuüben und dabei die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Beiratsmitglieds anzuwenden39. Ihre konkrete Pflichtenstellung folgt aus den ihnen zugewiesenen Aufgaben und den ihnen übertragenen Kompetenzen40. Die Haftung von Mitgliedern eines Beirats ist nach dieser Auffassung im Ausgangspunkt der Haftung von Mitgliedern eines fakultativen

__________ 34 Für GmbH: Lutter in Lutter/Hommelhoff (Fn. 9), § 52 Rz. 111; Marsch-Barner/Diekmann (Fn. 6), § 49 Rz. 28; Ulmer/Raiser/Heermann (Fn. 6), § 52 Rz. 318; für GmbH & Co. KG: Riegger in MünchHdb. GesR II (Fn. 14), § 8 Rz. 83 i. V. m. Rz. 90. 35 So für fakultativen Aufsichtsrat in GmbH auch Uwe H. Schneider in Scholz (Fn. 1), § 52 Rz. 517; vgl. weiter LG Hamburg, ZIP 1981, 194, 195; Lutter, ZHR 145 (1981), 224, 227 ff.; Altmeppen, ZGR 2004, 388, 409 ff.; aus der Kommentarliteratur etwa Ulmer/Raiser/Heermann (Fn. 6), § 52 Rz. 130; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbH-Gesetz, 19. Aufl. 2010, § 52 Rz. 72. 36 Riegger in MünchHdb. GesR II (Fn. 14), § 8 Rz. 83 i. V. m. Rz. 90. 37 Ulmer/Schäfer in MünchKomm.BGB, 5. Aufl. 2009, § 708 Rz. 7. 38 So Ulmer/Raiser/Heermann (Fn. 6), § 52 Rz. 369; ebenso oder ähnlich Lutter in Lutter/Hommelhoff (Fn. 9), § 52 Rz. 123; Altmeppen in Roth/Altmeppen (Fn. 20), § 52 Rz. 75; Marsch-Barner/Diekmann (Fn. 6), § 49 Rz. 28. 39 So Lutter in Lutter/Hommelhoff (Fn. 9), § 52 Rz. 123; ebenso Ulmer/Raiser/Heermann (Fn. 6), § 52 Rz. 369; Marsch-Barner/Diekmann (Fn. 6), § 49 Rz. 28. 40 Lutter in Lutter/Hommelhoff (Fn. 9), § 52 Rz. 123 mit Verweis auf § 52 Rz. 66; Ulmer/Raiser/Heermann (Fn. 6), § 52 Rz. 369, 372; Altmeppen in Roth/Altmeppen (Fn. 20), § 52 Rz. 75.

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Aufsichtsrats vergleichbar41. Gehaftet wird somit für Vorsatz und für jede Form der Fahrlässigkeit; § 708 BGB kommt nicht zur Anwendung42. Bei speziellen persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten gilt jedoch auch hier ein erhöhter subjektiver Maßstab43. Nur vereinzelt wird hingegen danach unterschieden, ob der Beirat eher Gesellschafterfunktionen oder Geschäftsführungsfunktionen wahrnimmt44. bb) Für Beiratsmitglieder in einer GmbH & Co. KG hat die Rechtsprechung unter Zustimmung des Schrifttums bei Publikumsgesellschaften ebenfalls die Haftungsmaßstäbe der §§ 93, 116 AktG entsprechend für anwendbar erklärt45, und zwar einschließlich der Verjährungs-46 und Beweislastregeln47. Hingegen ist bei der personalistischen GmbH & Co. KG die Haftungsgrundlage höchst streitig; insbesondere wird kontrovers diskutiert, ob Gesellschafter und Dritte als Beiratsmitglieder gleich oder verschieden zu behandeln sind und inwieweit der Sorgfaltsmaßstab des § 708 BGB anzuwenden ist48. Der Meinungsstand ist nur schwer überschaubar, was zum Teil auch daran liegt, dass nicht immer exakt zwischen dem schuldrechtlichen Beirat und dem Beirat mit Organqualität unterschieden wird: Traditionell wird ein Gesellschafter, der Beiratsmitglied ist, der gesellschaftsvertraglichen Haftung unterstellt, wobei auf ihn die Haftungsprivilegierung des § 708 BGB zur Anwendung kommen soll49. Nichtgesellschafter sollen hingegen nach Auftrags- bzw. Geschäftsbesorgungsrecht unter Anwendung von § 276 BGB haften50. Teilweise wird aber auch innerhalb der Gesellschafter noch danach unterschieden, ob der Gesellschafter durch den Gesellschaftsver-

__________ 41 Explizit Ulmer/Raiser/Heermann (Fn. 6), § 52 Rz. 370; ebenso Lutter in Lutter/ Hommelhoff (Fn. 9), § 52 Rz. 123; Altmeppen in Roth/Altmeppen (Fn. 20), § 52 Rz. 75. 42 So für den fakultativen Aufsichtsrat auch Uwe H. Schneider in Scholz (Fn. 1), § 52 Rz. 523 m. w. N. 43 Siehe bereits Fn. 35. 44 Mertens in FS Stimpel, 1985, S. 417, 418 f.; vgl. bereits Hölters, BB 1977, 105, 110. 45 Grundlegend BGHZ 69, 207 (LS 1); vgl. weiter BGHZ 87, 84, 87; BGH, WM 1977, 1446, 1447; OLG Düsseldorf, WM 1984, 1080, 1083; zusammenfassend Kellermann in FS Stimpel, 1985, S. 295 ff. 46 BGHZ 87, 84 (LS); OLG Düsseldorf, WM 1984, 1080, 1084; Kellermann (Fn. 45), S. 295, 299. 47 BGH, WM 1977, 1446, 1448; BGH, WM 1979, 1425, 1428; BGHZ 87, 84, 87; OLG Düsseldorf, WM 1984, 1080, 1084; Kellermann (Fn. 45), S. 295, 299. 48 Dafür Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl. 2010, § 163 Rz. 15 (im Zweifel); zwischen Gesellschaftern und Dritten differenzierend hingegen Oetker, HGB, 2009, § 161 Rz. 59. 49 So Uwe H. Schneider, DB 1973, 953, 956, 957; vgl. weiter Riegger in MünchHdb. GesR II (Fn. 14), § 8 Rz. 83; Schäfer in Großkomm.HGB, 5. Aufl. 2009, § 109 Rz. 57; Grunewald in MünchKomm.HGB (Fn. 12), § 161 Rz. 159. 50 Schilling in Großkomm.HGB, 4. Aufl. 2004, § 163 Rz. 23; Rinze, NJW 1992, 2790, 2794 ff.; wohl auch Schäfer in Großkomm.HGB (Fn. 49), § 109 Rz. 58 durch Verweis auf Schilling (Fn. 50), § 163 Rz. 23.

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trag zum Beiratsmitglied bestimmt wurde oder durch Gesellschafterbeschluss gewählt wurde51. Eine andere Auffassung folgt hingegen einer funktionsbezogenen Betrachtung und unterstellt die Beiratshaftung auch in der personalistischen GmbH & Co. KG einheitlich den §§ 93, 116 AktG, §§ 43, 52 GmbHG analog52. c) Stellungnahme Wie wir gesehen haben, kann der Beirat auf Beratungsaufgaben beschränkt sein; es können ihm jedoch auch weitreichende Aufsichts- und Kontrollbefugnisse eingeräumt sein, bis hin zur Mitwirkung an der Geschäftsführung einschließlich der Befugnis, Weisungen zu erteilen. aa) Erfüllen Beiräte eine reine Beratungsfunktion, so kommen relevante Haftungsrisiken nur in Ausnahmefällen in Betracht. Ungeachtet der Haftungsgrundlage im Einzelfall, kommt jedenfalls eine analoge Anwendung der §§ 93, 116 AktG, §§ 43, 52 GmbHG hier nicht in Betracht53; die Haftung richtet sich vielmehr nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen. bb) Anders ist dies, wenn dem Beirat im Gesellschaftsvertrag Aufsichts- und Kontrollbefugnisse eingeräumt sind. In diesem Fall entsprechen die dem Beirat zugewiesenen Aufgaben weitgehend denen eines fakultativen Aufsichtsrats in der GmbH. Daher sprechen gute Gründe dafür, auch auf Mitglieder eines GmbH-Beirats die Sorgfalts- und Haftungsmaßstäbe der §§ 93, 116 AktG entsprechend anzuwenden, und zwar einschließlich der Beweislast- und Verjährungsregelungen. Dies gilt erst Recht, wenn dem Beirat zusätzlich Weisungs- oder Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt wurden. Notwendige Feinabstimmungen, die aus der unterschiedlichen Organisationsverfassung zwischen GmbH und AG resultieren, sind im Rahmen der konkreten Aufgabenund Pflichtenstellung vorzunehmen54. Hingegen kann die Verantwortlichkeit mangels geeigneter Trennschärfe nicht danach aufgespalten werden, ob der Beirat eher Gesellschafter- oder Geschäftsführungsaufgaben wahrnimmt55. cc) Ist der Beirat durch den Gesellschaftsvertrag zum Organ einer GmbH & Co. KG bestimmt, so kann in der Sache nichts anderes gelten: Nicht nur in der Publikumsgesellschaft56, sondern auch in der personalistischen GmbH & Co. KG überzeugt in diesem Fall als gesetzliche Haftungsgrundlage allein die ent-

__________ 51 In diesem Sinne Rinze, NJW 1992, 2790, 2793 f. im Anschluss an Schilling in Großkomm.HGB (Fn. 50), § 163 Rz. 23; a. A. Schäfer in Großkomm.HGB (Fn. 49), § 109 Rz. 57 m. Fn. 122. 52 Schlegelberger/Martens, HGB, III/2, 5. Aufl. 1986, § 161 Rz. 120 i. V. m. § 164 Rz. 26; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, 10. Aufl. 2005, § 10 Rz. 37; Huber, Beirat, 2004, Rz. 351; ausf. Voormann (Fn. 25), S. 201 ff.; zust. auch Reichert (Fn. 7), § 18 Rz. 112. 53 So bereits Uwe H. Schneider in Scholz (Fn. 1), § 52 Rz. 52, 55. 54 Dazu bereits oben Fn. 40. 55 So auch Ulmer/Raiser/Heermann (Fn. 6), § 52 Rz. 368; a. A. etwa Hölters, BB 1977, 105, 110; ders., Der Beirat der GmbH und der GmbH & Co. KG, 1979, S. 48 (GmbH), S. 64 (GmbH & Co. KG). 56 Dazu oben II. 1. b) bb).

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sprechende Anwendung der §§ 93, 116 AktG, und zwar gleichermaßen für Gesellschafter wie für Nichtgesellschafter57. Denn gerade die Tatsache, dass die Gesellschafter von der regulären Rechts- und Pflichtenstellung des Gesetzes abweichen und neben die Gesellschafter einen Beirat mit Überwachungs- und Kontrollbefugnissen einrichten, zeigt, dass sie von diesem Beirat eine verantwortungsvolle Aufgabenwahrnehmung erwarten. Mehr verlangt aber auch die Haftungsgrundlage entsprechend §§ 93, 116 AktG nicht. Auch hier erfolgt die Feinabstimmung anhand der konkreten Aufgabenstellung58. dd) Dies bedeutet zum einen, dass nicht nur für den GmbH-Beirat59, sondern auch für den KG-Beirat die Haftungsprivilegierung des § 708 BGB nicht bereits von Gesetzes wegen zur Anwendung kommt60. Nicht sachgerecht, ja geradezu unerträglich erscheint die im Schrifttum vielfach vertretene Differenzierung zwischen Gesellschaftern und Nichtgesellschaftern innerhalb eines einheitlichen Organs mit dem Ergebnis, dass gerade die Nichtgesellschafter einer strengeren Haftung unterworfen sein sollen61. Die Gründe, die für eine Ablehnung der diligentia quam in suis für die Publikumsgesellschaft geltend gemacht werden62, treffen zwar für die personalistische GmbH & Co. KG nicht zu. Andererseits ist es hier für die Gesellschafter umso leichter, den Haftungsmaßstab oder auch weitere Haftungseinschränkungen im Gesellschaftsvertrag zu bestimmen, falls dies gewünscht ist. Andernfalls ist die Anwendung des Haftungsmaßstabes gemäß §§ 93, 116 AktG überzeugender, eine gesetzliche Haftungsprivilegierung gemäß § 708 BGB daher auch für Gesellschafter-Beiräte abzulehnen63. ee) Zum anderen kommen auch die Beweislast-64 und Verjährungsregeln65 des Aktien- und GmbH-Rechts zur Anwendung, hingegen nicht die allgemeinen Beweis-66 und Verjährungsregeln67. Für dieses Ergebnis bietet sich eine Parallele zur Haftung des geschäftsführenden OHG-Gesellschafters bzw. Komplemen-

__________ 57 Siehe in diesem Sinne bereits die Nachweise in Fn. 55. 58 So auch Reichert (Fn. 7), § 18 Rz. 114; Binz/Sorg (Fn. 52), § 10 Rz. 37; Mussaeus in Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 4 Rz. 206. 59 Für fakultativen Aufsichtsrat auch Uwe H. Schneider in Scholz (Fn. 1), § 52 Rz. 523 m. w. N. 60 Ähnlich Voormann (Fn. 25), S. 205 ff. Nicht gefolgt werden kann hingegen der Differenzierung von Reichert (Fn. 7), § 18 Rz. 118: grundsätzlich Anwendung von § 708 BGB auf Gesellschafter-Beiräte, aber nicht „wenn der Beirat eingesetzt wird, um die Gesellschafterkontrolle besonders sachverständig auszuüben“. 61 So aber im Ansatz auch Reichert (Fn. 7), § 18 Rz. 118. 62 Grundlegend BGHZ 69, 207; vgl. weiter oben II. 1. c) cc). 63 Zur Restriktion des § 708 BGB allgemein auch Schäfer in Großkomm.HGB (Fn. 49), § 114 Rz. 63. 64 Wie hier Grunewald in MünchKomm.HGB (Fn. 12), § 161 Rz. 159; Reichert (Fn. 7), § 18 Rz. 120; Voormann (Fn. 25), S. 207 f. 65 Wie hier Voormann (Fn. 25), S. 210 f. 66 So aber Riegger in MünchHdb. GesR II (Fn. 14), § 8 Rz. 84. 67 So aber Riegger in MünchHdb. GesR II (Fn. 14), § 8 Rz. 84; diff. Reichert (Fn. 7), § 18 Rz. 122; Binz/Sorg (Fn. 52), § 10 Rz. 47.

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tärs an: Auf diesen werden gleichfalls die einschlägigen aktienrechtlichen Vorschriften entsprechend angewendet68. ff) Relativiert wird diese (strenge) Haftung jedoch einerseits durch die konkrete Aufgaben- und Pflichtenstellung im Einzelfall, andererseits bei unternehmerischen Entscheidungen durch die Anwendung der business judgement rule analog § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG69. Und selbstverständlich kann auch für Beiratsmitglieder das Haftungsrisiko durch eine D&O-Versicherung wirtschaftlich weitgehend ausgeschlossen werden70. gg) Die Tatsache, dass die Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrats ehrenamtlich tätig wurden und nur eine geringe Aufwandsentschädigung erhielten – im konkreten Fall handelte es sich um Gemeindevertreter im Aufsichtsrat einer insolventen Stadtwerke-GmbH –, soll nach Auffassung des OLG Brandenburg zu keiner Haftungseinschränkung führen, wobei allerdings im Wesentlichen darauf abgestellt wird, dass nach den Vorschriften der einschlägigen Kommunalverfassung die Schadensersatzleistungen letztendlich von der entsendenden Gemeinde getragen werden71. Noch offen ist, inwieweit sich diese Rechtsprechung auf den Beirat übertragen lässt. 2. Beispiele aus der Rechtsprechung In der Rechtsprechung finden sich Haftungsfälle insbesondere zum Beirat in der Publikums-GmbH & Co. KG: So hat der BGH beispielsweise die Haftung eines Beiratsmitglieds in Betracht gezogen, das sich an einer Gesellschaftsgründung in dem Bewusstsein beteiligte, dass der Gründer die von den Anlegern geleisteten Einlagen zur Tilgung von Verbindlichkeiten aus vorangegangenen Gesellschaftsgründungen verwenden und hierdurch die neuen Kommanditisten schädigen werden72. Weitere Beispiele finden sich in der Rechtsprechung zur Aufsichtsratshaftung, die auch auf die Haftung von Beiräten angewendet werden könnten: So ist pflichtwidrig etwa die Nichtverhinderung von (unzulässigen) Gewinnvorauszahlungen73, die unzulängliche Überwachung der Geschäftsführung im Hinblick auf (angeblich durchgeführte) Investitionen im Nahen Osten74, die (sorglose) Genehmigung eines riskanten Beteiligungserwerbs75, die Nichtverhinderung ungesicherter Darlehenszahlungen an den Hauptgesellschafter aus der

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68 Schäfer in Großkomm.HGB (Fn. 49), § 114 Rz. 64, 66; ebenso für Beweislast: Rawert in MünchKomm.HGB, 2. Aufl. 2006, § 114 Rz. 69, anders ders. für Verjährung (Rz. 70). 69 Zur Anwendung auf den Aufsichtsrat der AG: Drygala in K. Schmidt/Lutter, AktG, 1. Aufl. 2008, § 116 Rz. 10 ff.; ausf. Hopt/Roth in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 2005, § 116 Rz. 69 ff., 105 m. w. N.; für fakultativen Aufsichtsrat ausf. Uwe H. Schneider in Scholz (Fn. 1), § 52 Rz. 477 ff. m. w. N. 70 Dazu Huber, GmbHR 2004, 772, 777; Lange, GmbHR 2006, 897, 904 m. w. N. 71 OLG Brandenburg, ZIP 2009, 866, 867. 72 BGH, NJW 1985, 1900 (Publikums-KG). 73 BGHZ 64, 238 und BGH, WM 1977, 1446 (Publikums-KG, dieselbe Sache). 74 OLG Düsseldorf, WM 1984, 1080 (Publikums-KG). 75 BGHZ 69, 207 (Publikums-KG).

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Gesellschaftskasse, sofern nicht dessen Bonität und damit die Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs zweifelsfrei feststeht76, weiterhin die Zustimmung zu nachteiligen Geschäften, sofern diese ohne die gebotene Information und einer darauf aufbauenden Chancen- und Risikoabschätzung erfolgte77. Pflichtwidrig kann auch die Nichteinberufung einer beantragten Beiratssitzung sein78. Gleiches gilt, wenn der Aufsichtsrat dem Verkauf eines der Gesellschaft gehörenden Grundstückes zustimmt, das unter Wert verkauft werden soll. Seine Überwachungspflicht erstreckt sich nämlich auch auf die Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Geschäftsführung, so dass er verpflichtet ist, jeden erkennbaren Schaden von der Gesellschaft abzuwenden79. Darüber hinaus muss der Aufsichtsrat gegen Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands sofort einschreiten, beispielsweise durch die Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG ad hoc, wenn er erkennt, dass sich aus dieser Maßnahme für die Gesellschaft besondere Risiken ergeben80. Besonders risikoträchtig ist die Beiratstätigkeit in der Krise des Familienunternehmens81: Bereits mehrfach wurde entschieden, dass das Nichthinwirken auf die Stellung eines Insolvenzantrags jedenfalls dann pflichtwidrig ist, wenn der Aufsichtsrat Kenntnis vom Insolvenzgrund hat82. Ein weiteres Haftungsrisiko liegt nach der grundlegenden ARAG/Garmenbeck-Rechtsprechung83 aber auch darin begründet, dass der Beirat – sofern hierfür zuständig – Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen eine pflichtwidrig handelnde Geschäftsführung nicht geltend macht bzw. es unterlässt, der Gesellschafterversammlung dies vorzuschlagen. Diesem Haftungsrisiko kommt in der Praxis insbesondere deshalb große Bedeutung zu, weil die Mitglieder eines Beirats im Familienunternehmen der Geschäftsführung noch viel enger und persönlicher verbunden sind als in der großen Aktiengesellschaft. Die Pflichtwidrigkeit des Beirats kann aber auch darin liegen, dass er die (ihm übertragene) Abberufung einer pflichtwidrig handelnden Geschäftsführung unterlässt bzw. es nicht verhindert, dass Pflichtwidrigkeiten begangen werden84. Erst recht gilt dies für Beiratsmitglieder, die strafbares oder sittenwidriges Verhalten der Geschäftsführung veranlassen oder aktiv unterstützen85.

__________ 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85

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BGHZ 179, 71 (AG) – MPS; vgl. auch LG Hamburg, ZIP 1981, 194. BGH, NZG 2007, 187 (fakultativer Aufsichtsrat GmbH). OLG München, AG 2008, 638 (AG) – Kloster Andechs (aber Schaden verneint). LG Stuttgart, AG 2000, 237, 238 (AG) – ASS. LG Bielefeld, ZIP 2000, 20 (AG) – Balsam. In diesem Sinne auch Handelsblatt v. 20.1.2010, S. 30: „Kreist der Pleitegeier, sind Beiräte oft überfordert“. BGH, ZIP 2009, 860 (AG); OLG Brandenburg, ZIP 2009, 866, 867 (GmbH). BGHZ 135, 244 (AG) – ARAG/Garmenbeck. OLG Karlsruhe, WM 2009, 1147 (AG). Siehe hierzu zum Beispielsfall von Kartellverstößen etwa Bayer in FS K. Schmidt, 2009, S. 85 ff. OLG Düsseldorf, ZIP 2008, 1922 (Anstiftung bzw. Beihilfe zum Kapitalerhöhungsbetrug).

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III. Haftungseinschränkungen Haftungseinschränkungen sind sinnvoll und in der Praxis die Regel86. Ausgenommen hiervon sind jedoch generell die Beiratsmitglieder in der PublikumsGmbH & Co. KG87, da in dieser Konstellation eine große Nähe der Publikumspersonengesellschaft zur Aktiengesellschaft besteht und hier wie dort ein Bedürfnis für den Schutz der Anleger-Gesellschafter vorhanden ist88. Ebenso wie Aufsichtsratsmitglieder in der AG haften somit Beiratsmitglieder in der Publikums-GmbH & Co. KG generell zwingend89. Im Übrigen muss allerdings differenziert werden: 1. Abweichender Haftungsmaßstab In Abweichung zum allgemeinen Haftungsmaßstab gemäß §§ 93, 116 AktG analog kann – ebenso wie für den fakultativen Aufsichtsrat90 – für den Beirat der GmbH die Satzung – aber nur diese (!) – einen anderen Maßstab festlegen, etwa auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit oder auf die diligentia quam in suis (§ 708 BGB) beschränken91. Dies gilt jedoch nicht, soweit der Beirat Geschäftsführungsaufgaben wahrnimmt; hier kann eine Haftungsprivilegierung nicht weitergehen, als sie auch einem Geschäftsführer zugute kommen könnte92 (die Einzelheiten hierzu sind jedoch heftig umstritten93). Für den KG-Beirat sind darüber hinaus noch weiterreichende Haftungseinschränkungen möglich94. 2. Weitere Einschränkungen a) Weisung der Gesellschafter Nach allgemeiner Ansicht haften Beiratsmitglieder nicht bei einer rechtmäßigen Weisung der Gesellschafter. Dies gilt sowohl für den Beirat in der GmbH95

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86 So auch Lange, GmbHR 2006, 897, 903 (für GmbH); allgemein Wälzholz, DStR 2003, 511, 515. 87 BGHZ 69, 207 (LS 1); ebenso OLG Düsseldorf, WM 1984, 1080, 1084. 88 Dazu ausf. Voormann (Fn. 25), S. 212 f. 89 Heute unstreitig; vgl. nur Reichert (Fn. 7), § 18 Rz. 127 m. w. N.; anders noch Uwe H. Schneider, DB 1973, 953, 958. 90 Dazu ausf. Uwe H. Schneider in Scholz (Fn. 1), § 52 Rz. 524; vgl. weiter Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack (Fn. 35), § 52 Rz. 72. 91 Ulmer/Raiser/Heermann (Fn. 6), § 52 Rz. 375; Lutter in Lutter/Hommelhoff (Fn. 9), § 52 Rz. 123 i. V. m. Rz. 32; Reichert (Fn. 7), § 18 Rz. 123. 92 So Uwe H. Schneider in Scholz (Fn. 1), § 52 Rz. 524; vgl. weiter Lutter in Lutter/ Hommelhoff (Fn. 9), § 52 Rz. 123; Ulmer/Raiser/Heermann (Fn. 6), § 52 Rz. 375; offen gelassen von OLG Brandenburg, ZIP 2009, 866, 867. 93 Aktueller Überblick bei Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 43 Rz. 51 ff. m. w. N. 94 Grunewald in MünchKomm.HGB (Fn. 12), § 161 Rz. 159; ausf. Voormann (Fn. 25), S. 211 ff. (aber mit rechtspolitischer Kritik). 95 Altmeppen in Roth/Altmeppen (Fn. 20), § 52 Rz. 75; Ulmer/Raiser/Heermann (Fn. 6), § 52 Rz. 374 (str.); ebenso für fakultativen Aufsichtsrat in GmbH: Lutter in Lutter/Hommelhoff (Fn. 9), § 52 Rz. 32; Uwe H. Schneider in Scholz (Fn. 1), § 52 Rz. 528; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack (Fn. 35), § 52 Rz. 77.

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als auch für den Beirat in der GmbH & Co. KG96. Eine Ausnahme wird allein dann gemacht, wenn die Pflichtverletzung gerade in der Nichtverhinderung dieses Beschlusses besteht97. b) Verkürzung der Verjährung Weiterhin kann im Gesellschaftsvertrag auch eine Verkürzung der Verjährung vorgesehen werden98, bei Übertragung von Geschäftsführungsaufgaben in der GmbH jedoch nur in den Grenzen des § 43 Abs. 3 GmbHG analog99. c) Verzicht, Entlastung Die Haftung entfällt, sofern die Gesellschafter auf die Geltendmachung von Ersatzansprüchen verzichten. Dieser Verzicht kann auch in einer Entlastung liegen, die erteilt wird, sofern den Gesellschaftern zu diesem Zeitpunkt die Tatsachen bekannt sind, die eine Haftung begründen100. Die aktienrechtliche Karenzzeit von 3 Jahren (§ 93 Abs. 4 Satz 3 AktG) gilt für die GmbH nicht101. Die Entlastungswirkungen treten allerdings nicht ein, wenn der Beschluss – weil pflichtwidrig – angefochten und durch Urteil für nichtig erklärt wurde102.

IV. Geltendmachung der Haftung Der mögliche Schadensersatzanspruch gegen Beiratsmitglieder, die gesamtschuldnerisch haften103, steht grundsätzlich der Gesellschaft zu104, nicht den Gesellschaftern. Zur Geltendmachung ist in der GmbH ein Gesellschafter-

__________ 96 Enzinger in MünchKomm.HGB, 2. Aufl. 2006, § 119 Rz. 59; Baumbach/Hopt (Fn. 8), Anh § 177a Rz. 75 (für Publikumspersonengesellschaft). 97 Für die Publikumspersonengesellschaft: BGHZ 69, 207, 217; vgl. auch BGH, WM 1977, 1446, 1448 (Nichtverhinderung unzulässiger Gewinnvorauszahlungen auf Vorschlag der Geschäftsführung durch Beschluss der Gesellschafter). 98 Zulässig für fakultativen Aufsichtsrat: Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, GmbHG, 4. Aufl. 2002, § 52 Rz. 17; Lutter in Lutter/Hommelhoff (Fn. 9), § 52 Rz. 35; Ulmer/Raiser/Heermann (Fn. 6), § 52 Rz. 153; Uwe H. Schneider in Scholz (Fn. 1), § 52 Rz. 527; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack (Fn. 35), § 52 Rz. 78; teilw. abw. Altmeppen in Roth/Altmeppen (Fn. 20), § 52 Rz. 38; a. A. BGHZ 64, 238, 245 (obiter). 99 Ähnlich Uwe H. Schneider in Scholz (Fn. 1), § 52 Rz. 524. 100 Riegger in MünchHdb. GesR II (Fn. 14), § 8 Rz. 85 (für KG); Uwe H. Schneider in Scholz (Fn. 1), § 52 Rz. 525 (für GmbH); generell für GmbH & Co. KG: Reichert (Fn. 7), § 18 Rz. 123 m. w. N. 101 Ulmer/Raiser/Heermann (Fn. 6), § 52 Rz. 375; Uwe H. Schneider in Scholz (Fn. 1), § 52 Rz. 524. 102 Ausf. hierzu Graff, Die Anfechtbarkeit der Entlastung im Kapitalgesellschaftsrecht, 2007, S. 165 ff. m. w. N. 103 Für fakultativen Aufsichtsrat: Lutter in Lutter/Hommelhoff (Fn. 9), § 52 Rz. 35. 104 Für Personengesellschaft: BGH, NJW 1975, 1318, 1319 (Klage Konkursverwalter); BGH, NJW 1985, 1900 (Klage Kommanditist); Enzinger in MünchKomm.HGB (Fn. 96), § 119 Rz. 59; Baumbach/Hopt (Fn. 8), § 163 Rz. 15; vgl. weiter OLG Düsseldorf, WM 1984, 1080, 1083; für GmbH: Ulmer/Raiser/Heermann (Fn. 6), § 52 Rz. 375.

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beschluss analog § 46 Nr. 8 GmbHG erforderlich105, es sei denn, dass die Satzung hierauf verzichtet hat. Ist in der GmbH & Co. KG der Beirat bei der GmbH eingerichtet, so ist dennoch auch die KG zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen befugt106. Einzelne Gesellschafter haben grundsätzlich kein Klagerecht; sie können aber im Wege der actio pro socio auf Leistung an die Gesellschaft klagen, sofern Schadensersatzansprüche pflichtwidrig nicht geltend gemacht werden107. Zu keinem anderen Ergebnis kommt die einschränkende Auffassung, wonach gegen Beiratsmitglieder, die Nichtgesellschafter sind, die actio pro socio nur dann zulässig sein soll, wenn die Berufung in den Beirat Schutzwirkungen auch für Gesellschafter entfaltet108; dies ist nämlich regelmäßig der Fall109. Im Insolvenzfall werden Schadensersatzansprüche gegen Beiratsmitglieder vom Insolvenzverwalter geltend gemacht; eine Beschlussfassung gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG ist in dieser Konstellation nicht erforderlich110.

__________ 105 Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 46 Rz. 35 m. w. N.; für fakultativen Aufsichtsrat: Lutter in Lutter/Hommelhoff (Fn. 9), § 52 Rz. 34. 106 Riegger in MünchHdb. GesR II (Fn. 14), § 8 Rz. 92; Reichert (Fn. 7), § 18 Rz. 124 m. w. N. 107 Für KG: Hüffer, ZGR 1980, 353, 354; Uwe H. Schneider, DB 1973, 953, 956; Reichert (Fn. 7), § 18 Rz. 125 m. w. N.; ausf. Voormann (Fn. 25), S. 213 ff.; für GmbH: Ulmer/Raiser/Heermann (Fn. 6), § 52 Rz. 375 i. V. m. Raiser a. a. O. § 14 Rz. 57 f. 108 Für Publikums-KG: BGH, NJW 1985, 1900 = WM 1984, 1640, 1641; Baumbach/ Hopt (Fn. 8), § 163 Rz. 15; generell auch hier für Zulässigkeit der actio pro socio Hüffer, ZGR 1980, 353, 354; Reichert (Fn. 7), § 18 Rz. 125; generell abl. Rinze, NJW 1992, 2790, 2795; Huber (Fn. 52), Rz. 357. 109 Riegger in MünchHdb. GesR II (Fn. 14), § 8 Rz. 86. 110 Bayer in Lutter/Hommelhoff (Fn. 105), § 46 Rz. 38; Ulmer/Hüffer, GmbHG, 2006, § 47 Rz. 92.

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Das Chamäleon Anlegerschutz oder „Worüber reden wir eigentlich?“ Inhaltsübersicht I. Einführung und Fragestellung 1. Ausgangslage 2. Ursachen der Finanzkrise 2008/2009 und Wirkungen für den Privatanleger II. Das Anlegerschutzkonzept des WpHG und dessen Entwicklung 1. Problemstellung 2. Anlegerschutz und Anlegerdefinition nach dem WpHG a) Schutz der Privatanleger als Rechtsgut und Regelungsgegenstand des WpHG b) Verhältnis zum Verbraucherschutzrecht c) Anlegerschutzkonzeption d) Folgen für die Bankpraxis 3. Zusammenfassung und Würdigung aus Sicht der Bankpraxis

III. Gelebter Anlegerschutz in der Bankpraxis 1. Überblick 2. Umsetzung in der Bankpraxis a) Kennen und Verstehen des Kunden b) Produktqualität und Kundeninformation c) Beratungsqualität 3. Aktuelle Initiativen zur Verbesserung des Anlegerschutzes a) Produktinformationsblatt b) Beratungsmodelle – Honorarberatung c) Strukturierung der Vermögensanlage als Grundsicherung gegen übermäßige Anlagerisiken d) Einbeziehung aller Marktteilnehmer IV. Fazit

I. Einführung und Fragestellung Uwe H. Schneider hat sich in seinem wissenschaftlichen und praktischen Wirken in vielfacher Weise mit den kapitalmarktrechtlichen Regelungen befasst, die dem Anlegerschutz gewidmet sind1. Zugleich ist mit der in den Jahren 2008/2009 ausgebrochenen Finanz- und Wirtschaftskrise, für die die Insolvenz der Investmentbank Lehmann Brothers zum Synonym wurde, national wie international erneut die Diskussion um eine Stärkung des Anlegerschutzes ausgebrochen, die unverändert anhält2. Grund hierfür waren die in den Kundendepots zu verzeichnenden erheblichen Verluste der Anleger und die

__________ 1 Siehe u. a. Assmann/Uwe H. Schneider, Kommentar zum WpHG, 5. Aufl. 2009; Assmann/Pötzsch/Uwe H. Schneider, Kommentar zum WpÜG, 2005; Uwe H. Schneider, ZIP 2010, 601 ff. 2 Vgl. „Kaum Fortschritte im Anlegerschutz“, Jahresrückblick 2009, www.zeit.de; „Anlegerschutz – Wie viel Staat brauchen wir?“, BVI-Asset Management Konferenz, 29/30.10.2009; www.bvi.de; „Hürden für Spekulanten“ v. 3.5.2010, www.süd deutsche.de.

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damit einhergehende Diskussion um die Verantwortung der Banken, die ihren Kunden die entsprechenden Anlageprodukte verkauft hatten; in Deutschland ist das Thema z. B. an der Frage zu verorten, ob und inwieweit Banken Ihre Kunden richtig beraten haben, die seinerzeit in von der Lehmann Bank emittierte Zertifikate investiert hatten3. Der nachstehende Beitrag will diese Diskussion aufgreifen und erörtern, ob sie mit den richtigen Fragen geführt wird und ob die bislang gefundenen oder zur Entscheidung anstehenden Maßnahmen aus Sicht der Anleger sowie der Anbieter von Wertpapierdienstleistungen, insbesondere betreffend die Anlageberatung, die Antworten geben, die den Interessen der Beteiligten und dem Finanzplatz gerecht werden. 1. Ausgangslage Zunächst ist festzuhalten, dass die derzeitige Entwicklung nicht ohne Vorbilder aus der jüngeren Vergangenheit ist, allerdings einige Besonderheiten aufweist. So haben der Zusammenbruch der Wiedervereinigungshausse Anfang der 90er Jahre des letzten Jahrhunderts und ebenso das Platzen der New Economy-Blase ab 2001 und die damit einhergegangenen Vermögensverluste der Anleger ebenfalls zu einer intensiven Diskussion um eine Verbesserung des Anlegerschutzes und im Nachgang zu gesetzgeberischen Maßnahmen geführt. Auch in diesen Fällen hatten die Anleger in einem allgemeinen Marktaufschwung Anlageprodukte, z. B. geschlossene Immobilienfonds mit Schwerpunkt Ostdeutschland oder Neuer Markt-/Telekommunikationsinvestmentfonds erworben, die es zuvor nicht gegeben hatte und bei denen es sich um Produkte handelte, die ursprünglich nicht für die breite Anlegerschaft konzipiert waren, dann aber in erheblichem Umfang an selbige vertrieben worden sind. Neben der dann jeweils geführten Diskussion, wer die entstandenen Verluste am Ende zu tragen hatte, Anleger, Vertriebsstellen oder Produktgeber, kam es stets zu entsprechenden rechtspolitischen Schritten, um (angebliche) Fehler der Vergangenheit für die Zukunft auszuschließen4. Im Vordergrund standen hierbei regelmäßig konkrete Einzelmaßnahmen, weniger die Frage nach dem Gesamtkonzept oder wie sich bestimmte Neuregelungen in selbiges einfügen5. Zwei Phänomene unterscheiden die aktuelle Diskussion von früheren: Zum Ersten ihre Breite und Intensität; zum Zweiten wird den Kreditinstituten mehr oder weniger deutlich vorgeworfen, sie hätten die Verluste Ihrer Kunden maßgeblich mit zu verantworten. Bevor diese rechtspolitische Diskussion aufge-

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3 Siehe statt vieler „Teufelszeug für Ahnungslose“ v. 11.9.2009, www.spiegel.de; „Geldverlust durch falsche Bankberatung“ v. 11.10.2008, www.anwalt.de. 4 Siehe das 2. FMFG mit der Schaffung des WpHG 1994, das 4. FMFG 2002 sowie das AnsVG 2004, Überblick bei Assmann in Assmann/Uwe H. Schneider, WpHG, 5. Aufl. 2009, Einl. Rz. 12 ff. 5 Vgl. exemplarisch die zum 1.1.2010 erfolgte Einführung des Beratungsprotokolls in der Anlageberatung nach § 34 Abs. 2a WpHG, eingeführt durch das Gesetz zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse bei Schuldverschreibungen und zur verbesserten Durchsetzbarkeit von Ansprüchen von Anlegern aus Falschberatung, v. 31.7.2009, BGBl. I 2009, S. 2512.

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griffen werden kann, sind einige Rechtstatsachen zu beleuchten, da nur mit deren Verständnis sachgerechte Lösungen gelingen können. 2. Ursachen der Finanzkrise 2008/2009 und Wirkungen für den Privatanleger Zunächst noch einmal zu den Ursachen der Finanzkrise: Diesbezüglich werden gelegentlich Sachverhalte miteinander vermischt, die nicht zusammengehören. Die Verbriefung von unzulänglich besicherten Immobilienkrediten, die angebliche Falschberatung von Anlegern, hohe und unberechtigte Bonuszahlungen, Kreditklemme, Insolvenz von Autobauern sowie die allgemeine Rezession in 2008/2009 wurden in der Berichterstattung häufig vermengt. Der Ausgangspunkt lag indes im US-amerikanischen Immobilienmarkt, in dem die sogenannten „Subprime-Kredite“ vergeben wurden. Es handelte sich dabei um Kredite, die wissentlich an Kreditnehmer mit geringer Bonität vergeben wurden. Diese Kredite wurden in großer Anzahl kontrahiert, obwohl den Kreditgebern bewusst sein musste, dass sie mit hohen Ausfallraten zu rechnen hatten. Die Verbriefung dieser Kredite, deren positives Rating und die anschließende Platzierung bei internationalen Anlegern, führte dazu, dass das Risiko dieser Kredite kein auf den amerikanischen Immobilienmarkt beschränktes Phänomen blieb. Als sich die Kreditrisiken realisierten, weil die ursprünglichen Kreditnehmer ihre Verbindlichkeiten nicht mehr bedienen konnten, setzte sich eine Spirale in Gang: Mehrere US-Banken und Versicherungen wurden insolvent. Auch viele Investoren außerhalb der USA, die entsprechende Wertpapiere erworben hatten, mussten erhebliche Abwertungen auf ihre Bestände vornehmen, was bei etlichen europäischen Banken zu Bonitäts- und Liquiditätsproblemen führte. Dies machte wiederum in erheblichem Umfang staatliche Interventionen und Rettungsmaßnahmen für Banken und Finanzdienstleister erforderlich. Die Probleme der einzelnen Häuser hatten ihre Ursache demnach in der fehlenden Überprüfung bzw. falschen Risikoeinschätzung von Wertpapieren, die man in hoher Anzahl auf die eigenen Bücher genommen hatte. Der hieraus resultierende Vertrauensverlust zwischen den Kapitalmarktteilnehmern führte sodann zu massiven Verwerfungen auf den Geld- und Kreditmärkten und schließlich zu einer Krise der Realwirtschaft. Diese wurde im Extrem mit der Weltwirtschaftskrise Ende der 20er Jahre des letzten Jahrhunderts verglichen6. Auch wenn zwischenzeitlich eine positivere Erwartungshaltung Platz gegriffen hat, ist unstrittig, dass in Europa und den USA weite Bereiche der Finanz- und Realwirtschaft massiv eingebrochen sind und ohne die staatlichen Stützungsmaßnahmen in 2008–2010 ein Zusammenbruch des Finanzsystems zu befürchten war7. Auch die Geld- und Vermögensanlagen der Privatanleger wurden dementsprechend von der Finanzkrise getroffen. Die aktuellen Forderungen nach mehr Anlegerschutz stehen nach dem Vorgesagten gleichwohl in

__________ 6 Dr. Gerhard Wahlers, „Die Finanzmarktkrise – Internationale Perspektiven“, www. kas.de, 2008 November, Konrad Adenauer Stiftung, 24.11.2008, http://www.kas.de/ wf/doc/kas_14952-544-1-30.pdf. 7 Siehe die Rede von Bundesbankpräsident Axel Weber am 25.5.2009 – Ende der Finanzkrise – Wende der Konjunktur, www.bundesbank.de.

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keinem inhaltlichen Zusammenhang mit der eigentlichen Ursachen der Finanzkrise; vielmehr haben sich deren Folgen auch in den Depots der Anleger niedergeschlagen. Gleichwohl ist nicht verwunderlich, dass nach Schuldigen gesucht wird, die hierfür verantwortlich sind und schnell waren die Banken in den Blickpunkt geraten. Ihnen wurde vorgeworfen, dass sie ihren Kunden Anlageprodukte verkauft hätten, die diese entweder nicht verstanden hatten oder die schlicht ungeeignet gewesen wären; kurz gesagt, die Kundeninteressen seien nicht ausreichend beachtet worden. Mithin wird der Kreditwirtschaft von Teilen der Öffentlichkeit und Politik eine besondere Verantwortlichkeit für die Verluste ihrer Kunden zuerkannt und der Fokus der aktuell in Rede stehenden Maßnahmen liegt darauf sicherzustellen, dass die Kunden angemessen beraten werden, dies ausreichend dokumentiert wird und die Banken in ihren internen Vertriebsprozessen keine Impulse setzen, die strukturell zu einem Handeln gegen das Kundeninteresse führen8. Es geht letztlich um die Fragen nach systemischen Defiziten betreffend die Beratung und den Vertrieb der Finanzprodukte, mit denen die Anleger schlechte Erfahrungen gemacht haben. In diesem Zusammenhang soll insbesondere auf folgende Fragen eingegangen werden: 1. Hält die Rechtsordnung derzeit ein stimmiges Anlegerschutzkonzept bereit? Zwischen welchen Anlegertypen ist zu unterscheiden? 2. Vor welchen Risiken will die Rechtsordnung die Anleger schützen? 3. Wer sind eigentlich die Beteiligten und wer ist zu berücksichtigen? Auch wenn die öffentliche Diskussion manchmal einen gegenteiligen Eindruck erweckt, bewegen wir uns bei diesen Fragen in einem bereits erheblich geregelten Umfeld und haben insbesondere im WpHG für den relevanten Bereich der Wertpapierdienstleistungen de lege lata einen umfangreichen Regelungskanon, auf den jeweils zurückzukommen ist. Nachfolgend wird daher nur am Rande auf die aus der Vertragsbeziehung zwischen Bank und Kunden resultierenden (gleichlautenden oder andersartigen) Pflichten eingegangen9.

II. Das Anlegerschutzkonzept des WpHG und dessen Entwicklung 1. Problemstellung In der aktuellen Diskussion ist häufig pauschal vom „(Privat)Anleger“ die Rede, der besser geschützt werden müsse; unklar bleibt allerdings häufig, wer damit genau gemeint ist und wovor der Anleger genau geschützt werden soll bzw. was das Ziel einer ihn schützenden Maßnahme sein soll. Dies erschwert

__________ 8 Siehe den Diskussionsentwurf des BMF eines Gesetzes zur Stärkung des Anlegerschutzes und Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes v. 3.5.2010, www.bmf.de. 9 Zum Verhältnis von Aufsichtsrecht und bankvertraglichen Pflichten Fuchs, WpHG, 2009, vor § 31 Rz. 63 ff.

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die sachgerechte Beurteilung neuer Vorschläge zur Verbesserung des Anlegerschutzes und verdeckt teilweise auch, ob eine Thematik nicht schon abschließend geregelt ist. Als konkretes Beispiel kann die jüngste Diskussion um das sogenannte Produktinformationsblatt (PIB) gelten. Schon nach bisheriger Rechtslage haben die Kreditinstitute ihre Kunden über Inhalt und Risiken einer Anlage im Allgemeinen wie betreffend das konkrete Finanzprodukt aufzuklären; welchen zusätzlichen Nutzen soll dann ein PIB entfalten? Welche Rolle spielt es in der konkret-individuellen Beratung des einzelnen Kunden? Hierzu bedarf es klarer Antworten, sonst verschwimmt der Nutzen einer solchen Maßnahme. In der Bankpraxis gibt es den Einheitstypus des Privatkunden nicht. So wie schon lange zwischen privaten und institutionellen Anlegern unterschieden wird, können auch bei den Privatanlegern Gruppen gebildet werden; dies sind im Wesentlichen vier: erstens, die sogenannten Selbstentscheider, die häufig Kunden bei Direkt- und Onlinebanken sind. Diese Kunden nehmen keine Beratung in Anspruch, treffen ihre Anlageentscheidungen eigenständig und nutzen nur die Bankinfrastruktur, um ihre Anlagegeschäfte abzuwickeln. Im Beratungsgeschäft gibt es zweitens die einfachen und drittens die gehobenen Privatkunden sowie schließlich viertens die vermögenden, häufig sehr wertpapieraffinen Wealth Management (WM) Kunden. Fast alle Banken unterscheiden zwischen diesen Gruppen, da deren Bedürfnisse teilweise auseinander gehen. Stehen bei den beiden Privatkundengruppen typischerweise Vermögensaufbau und Vorsorge im Mittelpunkt, kommen bei WM-Kunden Themen wie Beteiligungsverwaltung, Erhalt großer Vermögen und Wertpapierhandelsaktivitäten hinzu. Dementsprechend ist diese Klientel mit den Inhalten des Bank- und Wertpapiergeschäfts regelmäßig deutlich vertrauter als der normale Privatanleger. Zudem zeigt sich auch innerhalb der Anlegergruppen eine große Heterogenität, was Anlageerfahrungen und -kenntnisse betrifft, ganz zu schweigen von den individuellen Anlagezielen und finanziellen Verhältnissen. Dementsprechend stellt sich die Frage, ob nicht auch innerhalb der Gruppe der Privatanleger deren Schutzbedürftigkeit differenziert zu sehen ist, ob und wie sich dies de lege lata bereits in der Rechtsordnung niederschlägt, oder was de lege ferenda anzustreben ist. Ausgangspunkt hierfür sind die anlegerschützenden Normen des WpHG als dem deutschen Kapitalmarktgrundgesetz10. 2. Anlegerschutz und Anlegerdefinition nach dem WpHG a) Schutz der Privatanleger als Rechtsgut und Regelungsgegenstand des WpHG Der Anlegerschutz ist neben der Sicherung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes eines der beiden Rechtsgüter, die durch das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) vom 26. Juli 1994 geschützt werden sollen11. Nur so ist sicher-

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10 In diesem Sinne auch Assmann in Assmann/Uwe H. Schneider, WpHG, 5. Aufl. 2009, Einl. Rz. 10 f. 11 Vgl. Koller in Assmann/Uwe H. Schneider, WpHG, 4. Aufl. 2006, vor § 31 Rz. 8 ff.

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gestellt, dass der Kapitalmarkt dauerhaft das notwendige Maß an Vertrauen erfährt, um die Bedürfnisse aller Marktteilnehmer zu befriedigen, zu denen auch die Privatanleger gehören. Letztere wurden schon bei Erlass des Gesetzes für besonders schutzwürdig gehalten, da sie in der Regel nicht das fachliche Wissen und praktische Erfahrungen am Kapitalmarkt haben, wie dies für die professionellen Marktteilnehmer und insbesondere die institutionellen Anleger typisch ist12. Dementsprechend enthielt das WpHG von Anfang an die sog. Wohlverhaltensregeln nach den §§ 31 ff., die seit Inkrafttreten des Gesetzes mehrfach erweitert und modifiziert wurden13. Die Wertpapierdienstleistungsunternehmen, d. h. insbesondere die Banken und Sparkassen wurden danach verpflichtet, ihre Leistungen gegenüber dem Kunden in dessen Interesse mit der nötigen Sachkunde und Sorgfalt zu erbringen und ein angemessenes Management von Interessenkonflikten einzurichten14. Insbesondere wurde normiert, dass sich die Institute ein Bild über das bisherige Anlageverhalten der Kunden, ihre Vermögensverhältnisse und Anlagebedürfnisse verschaffen und ihnen alle zweckdienlichen Informationen mitteilen, soweit dies zur Wahrung des Kundeninteresses und im Hinblick auf Art und Umfang der beabsichtigten Geschäfte erforderlich war, vgl. § 31 Abs. 2 WpHG a. F.15. Ziel ist also, dass die Bank ihren Kunden einschätzen kann und der Anleger seinerseits alle Informationen hat, um eine bewusste und eigene Entscheidung treffen zu können; damit geht es zugleich um den individuellen Anlegerschutz und nicht nur einen Reflex als Ausprägung des Funktionsschutzes16. Die rechtstatsächliche Wechselbeziehung zwischen den Anbietern auf dem Kapitalmarkt und den Anlegern als den Investoren wird auf diese Weise im WpHG abgebildet. Damit kommt der fundierten und auf exakten Informationen beruhenden Anlageentscheidung als Grundlage der Risikoeinschätzung eine maßgebliche Bedeutung zu. Ist der Anleger, etwa wegen zu hoher Kosten oder einer fehlenden Risikodarstellung nicht in der Lage, die Informationsasymmetrie zwischen der Anbieterseite und der Anlegerseite auszugleichen, kommt es zu Misstrauen, Marktabwanderung in sichere, aber wenig rentierliche Anlageformen und damit letztlich zu Marktversagen. Somit schließt sich wieder der Kreis zur Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes. Deutschland war dabei in den 90er Jahren keineswegs Vorreiter im Anlegerschutz; die Regelungen des WpHG beruhten weitgehend auf EU-Richtlinien, die in nationales Recht umzusetzen waren; hierzu gehörte insbesondere die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie (WpDRiL) von 199317. Mit dem Anleger-

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12 Siehe die Regierungsbegründung zum 2. FMFG, BT-Drucks. 12/7918, S. 95. 13 Überblick bei Hirte/Möllers, KölnKomm. WpHG, 2007, § 31 Rz. 25 ff. 14 Vgl. zur alten Rechtslage Koller in Assmann/Uwe H. Schneider, 4. Aufl. 2006, § 31 Rz. 1 ff. 15 Einzelheiten bei Koller in Assmann/Uwe H. Schneider, WpHG, 4. Aufl. 2006, § 31 Rz. 90 ff.; Hirte/Möllers, KölnKomm. WpHG, 2007, § 31 Rz. 151 ff. 16 Hirte/Möllers, KölnKomm. WpHG, 2007, § 31 Rz. 154; Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen, 2002, § 9 Rz. 2; Regierungsbegründung zum 2. FMFG, BT-Drucks. 12/7918, S. 103. 17 Richtlinie 93/22/EWG über Wertpapierdienstleistungen v. 10.5.1993, ABl EG Nr. L 141/27 v. 1.6.1993.

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schutzverbesserungsgesetz (AnsVG) erfolgte 2004 die Ausdehnung der Prospektpflicht und der börsenrechtlichen Prospekthaftung für nicht wertpapiermäßig verbriefte Beteiligungen nach Maßgabe des Verkaufsprospektgesetzes; wesentliches Regelungsziel war auch hier der Schutz der Privatanleger18. Auch bei der letzten umfassenden Novellierung des WpHG durch das Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG)19 zum 1.11.2007 bildete der Anlegerschutz einen Schwerpunkt, wobei wiederum EU-rechtliche Vorgaben, konkret die MiFID der Auslöser waren20. Die wesentlichen Neuregelungen betrafen dabei: – die Konkretisierungen betreffend eindeutige und nicht irreführende Informationen und Werbemitteilungen sowie rechtzeitige und verständliche Informationen, bevor der Kunde eine Anlageentscheidung trifft (§ 31 Abs. 2 und 3 WpHG); – die Einführung des sog. Suitability-Tests (Geeignetheit) bei der Anlageberatung und Portfolioverwaltung nach § 31 Abs. 4 WpHG, d. h. die Bank muss prüfen, ob die beabsichtigte Anlage für den jeweiligen Kunden geeignet ist; – Appropriateness-Test (Angemessenheit) bei sonstigen Wertpapierdienstleistungen nach § 31 Abs. 5 WpHG, d. h. die Bank muss erfragen, ob der Kunde ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen besitzt, um die Risiken einer bestimmten Anlage einschätzen zu können und ihn ggf. aufklären; – Einschränkungen und Offenlegungspflichten betreffend die Annahme von Zuwendungen Dritter, z. B. von Produktgebern an Banken gezahlte Rückvergütungen, vgl. § 31d WpHG und – die Best-Execution Verpflichtung nach § 31c WpHG21. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass das WpHG heute einen vollständigen Kanon aller für die Wahrung der Anlegerinteressen notwendigen Regelungen enthält, die sicherstellen sollen, dass der Kunden eine informierte, überlegte und vernünftige eigenständige Anlageentscheidung treffen kann (zur bankpraktischen Umsetzung vgl. unten III.). b) Verhältnis zum Verbraucherschutzrecht Weder durch den Wortlaut des WpHG noch der WpDRiL und der MiFID eindeutig beantwortet ist allerdings die Frage, ob die Regelungen zum Anleger-

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18 Siehe BGBl. I 2004, S. 2630; Überblick dazu bei Bürgers, BKR 2004, 424 ff. 19 BGBl. I 2007, S. 1330; Überblick zum FRUG im Allgemeinen und den Wohlverhaltensregeln im Besonderen bei Fleischer, BKR 2006, 389 ff.; Mülbert, WM 2007, 1149 ff.; Teuber, BKR 2006, 429 ff. 20 Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und Rates über Märkte für Finanzinstrumente, guter Überblick dazu bei Kühne, BKR 2005, 275 ff. 21 Gute Zusammenfassung der Neuregelungen bei Fuchs, WpHG, 2009, vor § 31 Rz. 31 ff.; nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 UKlaG sind die Vorschriften des 6. Abschnittes des WpHG Verbraucherschutzgesetze i. S. dieser Norm und berechtigt damit zu Unterlassungsansprüchen nach § 2 Abs. 1 UKlaG; hieraus kann indes keine verallgemeinernde Aussage abgeleitet werden, vgl. Palandt, 67. Aufl. 2008, § 2 UKlaG Rz. 2 f.

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schutz auch verbraucherschützenden Charakter haben. Typisch für den Verbraucherschutz ist, dass neben der Beseitigung einer Informationsasymmetrie zwischen Anbietern und Nachfragern ein Schutz des Kunden vor nicht rationalen oder unüberlegten Entscheidungen erfolgen soll22. Hier zeigen sich deutliche Unterschiede zwischen dem nationalen und dem europäischen Gesetzgeber: Die Entstehungsgeschichte des WpHG spricht eher gegen einen verbraucherschützenden Charakter; der BT-Finanzausschuss erwähnte seinerzeit nur das Macht- und Informationsdefizit der Anleger23. Dies legt nahe, von einem Schutzkonzept auf Basis des rational vernünftig und überlegt handelnden Anlegers auszugehen, der die notwendigen Informationen erhalten muss, um eine eigene Entscheidung treffen zu können. Auch die Rechtsprechung des BGH folgt seit der „Bond“-Entscheidung dieser Grundrichtung24. Die WpDRiL und ihre Materialien enthalten hingegen einige Hinweise, dass aus Sicht des Gemeinschaftsrechts der Verbraucherschutz Regelungszweck sein könnte. So adressiert Erwägungsgrund 30 der Richtlinie ausdrücklich, dass den unterschiedlichen Schutzbedürfnissen der Anlegergruppen und ihren unterschiedlichen fachlichen Erfahrungen Rechnung zu tragen sei; auch der Wirtschafts- und Sozialausschuss hatte die Wohlverhaltensregeln auf den Verbraucherschutz bezogen25. Der Ausschuss für Recht und Bürgerrechte des EP hatte die WpDRiL ebenfalls als verbraucherschützend angesehen. Beide Organe haben dies indes mit keinen konkreten Aussagen verbunden. Auch die Erwägungsgründe Nr. 31 und 41 der MiFID könnten so verstanden werden, dass es um mehr als den Ausgleich von Informationsasymmetrien geht, da dort von Vorkehrungen zum Schutz der Anleger nach den Eigenheiten jeder Anlegergruppe die Rede ist und zudem von „am dringendsten“ schutzbedürftigen Anlegern gesprochen wird. Dies kann allerdings auch schlicht auf die Kundentypisierung der MiFID bezogen werden, die zwischen professionellen Anlegern und Privatkunden unterscheidet. § 31 Abs. 4 und 5 WpHG begründen allerdings erstmals Empfehlungsverbote bzw. Warnhinweispflichten, wenn sich der Kunde weigert, die nach § 31 WpHG vorgesehenen Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen zu machen. Dies geht in die Richtung eines Schutzes des Kunden vor unsinnigen oder unvernünftigen Entscheidungen; es fehlt indes eine klare Aussage. Mithin ist in Summe davon auszugehen, dass die Verhaltensregeln primär die Beseitigung von Informationsungleichgewichten bezwecken und dem Kunden Transparenz über mögliche Interessenkonflikte und sonstige Kriterien geben sollen, die einem Handeln seines Instituts im Kundeninteresse entgegenstehen können. Nur ausnahmsweise und in engen Grenzen soll der Kunde vor unvernünftigen oder nicht überlegten Entscheidungen geschützt werden; nicht gewollt ist eine Bevormundung des Anlegers. Dieser soll weiterhin seine Entscheidungen treffen und umsetzen können, mögen Sie im Einzelfall auch sach-

__________ 22 23 24 25

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Dazu Koller in Assmann/Uwe H. Schneider, WpHG, 5. Aufl. 2009, vor § 31 Rz. 13 ff. Bericht des BT-Finanzausschusses zum 2. FMFG; BT-Drucks. 12/7918, S. 97. Vgl. BGH, WM 1993, 1455; BGH, BB 2001, 1865. Nachweis bei Koller in Assmann/Uwe H. Schneider (Fn. 11).

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lich unvernünftig oder emotional getroffen werden26. Dieser Ansatz ist unverändert richtig und zielführend, da damit zugleich die notwendige Balance zwischen Anbieter- und Kundeninteressen gewahrt wird, worauf noch einzugehen ist. Folglich sind auch Forderungen nach einer Verankerung des Verbraucherschutzes als Aufsichtsziel abzulehnen. c) Anlegerschutzkonzeption Vor dem Hintergrund des oben beschriebenen Anlegerschutzauftrags ist zu skizzieren, mit welchem System WpHG und MiFID als gemeinschaftsrechtliche Grundlage den Anlegerschutz verfolgen und wie sich die (nationalen) Initiativen der jüngeren Zeit in selbiges einfügen. Grundsätzlich kommen hierbei zwei Ausrichtungen in Betracht: zum einen das Abstellen auf den rational agierenden Anleger (homo oeoconomicus), zum anderen der Focus auf den unerfahrenen oder strukturell unterlegenen Anleger (homo inferior), welcher der umfassenden Fürsorge durch die Rechtsordnung bedarf. Empirisch bewiesen ist, dass es den ersten Typus in der Lebenswirklichkeit ebenso wenig gibt wie der zweite Typus als Regelfall bezeichnet werden kann27. Dementsprechend stellt sich die Frage, wie Gesetzgeber und Rechtsprechung damit bislang umgegangen sind und welches Zielbild anzustreben ist. Betrachtet man die Normensystematik der §§ 31 ff. WpHG, fällt auf, dass aktuell ein relativ starres System der Anlegerkategorisierung mit der formalen Unterscheidung zwischen Privatkunden, professionellen Kunden und geeigneten Gegenparteien (vgl. § 31a WpHG) existiert, dem ein mal auf einen verständigen typisierten Anleger, mal auf den einzelnen Anleger abstellender Pflichtenkatalog gegenübersteht, vgl. die Informations- und Erkundigungspflichten oder die Geeignetheitsprüfung nach § 31 Abs. 2–4 WpHG. Die beiden letztgenannten Anlegergruppen werden wiederum vom Anwendungsbereich der Wohlverhaltensregeln ganz oder teilweise ausgenommen. Auf den ersten Blick ergibt sich daher ein diffuses Bild, welches Anlegerschutzkonzept gilt. Dies soll nachfolgend insbesondere aus Sicht der Erfordernisse der Bankpraxis betrachtet werden. Eine Definition des Anlegerbegriffs, insbesondere des Privatanlegers erfolgte im WpHG ursprünglich nicht, sondern es wurde formal ein einheitlicher Anlegerbegriff verwandt. Die Vorschriften zeichneten sich sodann materiell dadurch aus, dass bestimmte Normen entweder implizit auf einen nicht näher definierten Durchschnittsanleger abstellten, z. B. bei der standardisierten Information über die Charakteristika einzelner Finanzinstrumente nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG a. F., oder das Eingehen auf den einzelnen Anleger vorsahen, z. B. bei der Abfrage des bisherigen Anlageverhaltens, der Anlageziele und der finanziellen Verhältnisse nach § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG a. F., wobei § 31 Abs. 2 Satz 2 WpHG a. F. auf die Entscheidungsfreiheit im Einzelfall ab-

__________ 26 Koller in Assmann/Uwe H. Schneider, WpHG, 5. Aufl. 2009, § 31 Rz. 15; BGH, BB 2001, 1865, 1866; BGH, WM 2004, 24. 27 Instruktiv Fuchs, WpHG, 2009, vor § 31 Rz. 66 f.

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stellte. Der Gesetzgeber nahm damit die „Bond“-Rechtsprechung des BGH auf, wonach eine Anlageempfehlung im Rahmen eines Beratungsvertrages, der konkludent durch die Aufnahme eines Beratungsgespräches entstehen kann, sowohl anleger- als auch objektgerecht sein muss28. Das bedeutet, dass der Wissensstand des Kunden, seine Kenntnisse, Erfahrungen und Anlageziele festgestellt und dann mit den Anlageprodukten abgeglichen werden müssen. Die Eigenschaften und Risiken der empfohlenen Anlage müssen zudem vollständig, richtig und verständlich erklärt werden29. Der BGH stellte hierbei im Grundsatz auf den verständigen Anleger ab, der kein Experte in Finanz- und Anlagethemen war, aber doch ein Grundverständnis und -kenntnisse besaß30. Auch aus der jedenfalls im Rahmen der Anlageberatung oder Portfolioverwaltung regelmäßig bestehenden Vertragsbeziehung zwischen Anleger und Wertpapierdienstleistungsunternehmen folgt mithin bereits die Notwendigkeit einer individuellen Betrachtung des einzelnen Kunden. Art. 11 WpDRiL als wesentliche Grundlage der ursprünglichen Wohlverhaltensregeln des WpHG normierte neben den beiden Grundsätzen der Wahrung des Kundeninteresses und Transparenz für den Kunden keine Anlegerkategorisierung. Allerdings bezeichnete Erwägungsgrund 31 der WpDRiL ein Vorgehen entsprechend den Eigenarten der jeweiligen Anlegerkategorie als zulässig und Art. 11 Abs. 1 Satz 2 WpDRiL ermächtigte zur Abbedingung der Erkundigungspflicht in Bezug auf professionelle Anleger. Für die Bankpraxis im Privatkundengeschäft bedeutete dies, dass (1) zur Erfüllung der Erkundigungs- und Informationspflichten nicht an einer formalen Kundenkategorisierung angeknüpft werden konnte, jedoch (2) von verständigen Durchschnittsanlegern ausgegangen werden konnte und die gleichwohl erforderliche Einzelbetrachtung des Kunden auf Basis standardisierter Befragungsbögen, Risikoklassen und Informationsbroschüren erfolgen konnte; im Hinblick auf die Mengengerüste im Privatkundengeschäft war dies unerlässlich; (3) blieb der Vorrang der Kundenweisung und der Kundenverantwortlichkeit unangetastet. Die gesetzlichen Anforderungen betrafen zugleich die Kriterien, die für eine qualitativ hochwertige Kundenberatung essentiell sind: Erstens den Kunden und seine Bedürfnisse zu kennen, ihm zweitens die dazu passenden Anlagelösungen zu vermitteln und drittens im Zweifel dem Kundeninteresse den Vorrang vor eigenen Interessen des Wertpapierdienstleisters zu geben. Insofern löste das WpHG erhebliche Investitionen in die Qualität und Infrastruktur der Bankberatung aus und führt in den Instituten zu einer deutlichen Steigerung des Bewusstseins für die Kundenbelange und auch die Compliance-Abteilungen. Wirtschaftsprüfer und BaFin legen seitdem einen Schwerpunkt ihrer jeweiligen Tätigkeit in diesen Bereich.

__________ 28 BGH, WM 1993, 1455, 1456; der Verweis des Gesetzgebers findet sich in BT-Drucks. 12/7918, S. 103; auch Horn, WM 1999, 1, 5. 29 BGH, WM 1993, 1455, 1456; vgl. auch Koller in Assmann/Uwe H. Schneider, WpHG, 4. Aufl. 2006, § 31 Rz. 147 zu den Anforderungen an die Verständlichkeit der Kundeninformation. 30 BGH, ZIP 2004, 111; schöne Zusammenfassung bei Kosten, BKR 2007, 261, 262; ferner Schwark in Schwark, KMRK, 3. Aufl. 2004, § 31 WpHG Rz. 43.

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Durch die MiFID kam es im Hinblick auf das o. g. System Ende 2007 zu einigen Änderungen. So erfolgte in § 31a Abs. 2 WpHG die Definition der professionellen Kunden. Bei diesen Kunden gilt nach § 31 Abs. 9 WpHG, dass keine Erkundigung über die persönlichen Verhältnisse und Ziele erforderlich ist und es besteht die gesetzliche Vermutung, dass diese Kunden über den notwendigen Sachverstand verfügen und sie die finanziellen Risiken tragen können31. Auch die Angemessenheitsprüfung nach § 31 Abs. 5 WpHG gilt nicht, wohingegen die Anforderungen an Werbemitteilungen und die allgemeinen Informationspflichten grundsätzlich gelten32. Sie können allerdings nach § 31a Abs. 6 WpHG mit dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Einstufung als Privatkunde vereinbaren, worauf die Schutzvorschriften dann wieder uneingeschränkt gelten. Weiterhin enthält § 31a Abs. 3 WpHG eine formale Definition des Privatkunden; dies ist jeder Kunde, der nicht professioneller Anleger ist. Eine materielle Definition erfolgt nicht; Absatz 7 enthält weiterhin drei Kriterien, nach denen ein Privatanleger als professioneller Kunde eingestuft werden kann, sofern er zwei davon erfüllt: (1) mind. 10 Transaktionen in Finanzinstrumenten von erheblichem Umfang im letzten Jahr oder (2) ein frei verfügbares Vermögen von 500 Tsd. Euro (3) oder umfassende fachliche und praktische Kenntnisse im Wertpapiergeschäft aufgrund einer entsprechenden beruflichen Betätigung. Bereits aus den Kriterien folgt, dass nur ein kleiner Teil der Privatanleger hierfür in Frage kommt. Inhaltlich haben die Wohlverhaltensregeln des WpHG durch die MiFID einige Elemente erhalten, die stärker in Richtung eines Schutzes des Anlegers vor nicht sinnvollen Entscheidungen weisen, ohne allerdings das Primat der eigenverantwortlichen Kundenentscheidung in Frage zu stellen. Verweigert der Kunde beispielsweise in einer Anlageberatung nach § 31 Abs. 4 WpHG die erforderlichen Angaben über seine Erfahrungen, Kenntnisse, Anlageziele und finanzielle Verhältnisse, darf die beratende Bank nach Abs. 4 Satz 3 keine Empfehlung zu einem Finanzinstrument abgeben. Tut Sie es trotzdem, hat Sie neben dem aufsichtsrechtlichen Verstoß ein Haftungsrisiko, da dann regelmäßig die im Rahmen des Beratungsvertrages geschuldete anleger- und anlagegerechte Beratung kaum gewährleistet werden kann33. Kein Novum ist die Geeignetheitsprüfung nach § 31 Abs. 4 WpHG; dahinter verbirgt sich die Verpflichtung zur anleger- und objektgerechten Beratung, d. h. die Anlage muss den Anlagezielen, Kenntnissen, Erfahrungen und finanziellen Möglichkeiten des Kunden entsprechen34. Im beratungsfreien Geschäft hat die Bank nach Abs. 5 Satz 4 immerhin noch einen Warnhinweis zu geben, dass ihr eine Beurteilung der Angemessenheit des Geschäfts nicht möglich ist. Anschließend kann das Geschäft trotzdem getätigt werden, wobei die Angemessenheits-

__________ 31 Vgl. Regierungsbegründung BT-Drucks. 16/4028, S. 66; umfassende Darstellung bei Kosten, BKR 2007, 261, 263 ff. 32 Einzelheiten bei Fuchs, WpHG, 2009, § 31a Rz. 46a f. 33 Fuchs, WpHG, 2009, § 31 Rz. 207. 34 Statt vieler Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen, 2006, S. 65 ff.

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prüfung inhaltlich bedeutet, ob der Kunde die Risiken des jeweils in Rede stehenden Finanzinstruments angemessen beurteilen kann35. Es geht also wieder um dessen informierte und eigenverantwortliche Transaktionsentscheidung. In der Bankpraxis ist dies seit vielen Jahren durch die WpHG-Erfassungsbögen vorweg genommen worden, in denen die Kenntnisse und Erfahrungen der Kunden erfragt und dokumentiert werden. Der Kunde wird sodann in eine bestimme Risikoklasse eingestuft. Aufträge in höheren Risikoklassen werden nur nach einem entsprechenden Warnhinweis und einer zusätzlichen Aufklärung ausgeführt36. Ebenfalls wenig Neues enthält § 31 Abs. 2 und 3 WpHG mit dem Gebot redlicher, eindeutiger und nicht irreführender Informationsunterlagen und der Verpflichtung, alle für eine informierte Anlageentscheidung notwendigen Informationen rechtzeitig und in verständlicher Form zur Verfügung zu stellen, wobei nunmehr unstreitig ist, das letztere Verpflichtung durch die abstrakte Information über die Arten von Finanzinstrumenten erfolgen kann. Die Bankpraxis hat dies in der Basisinformation für Wertpapiergeschäfte umgesetzt; erst im Rahmen konkreter Dienstleistungen nach Abs. 4 oder 5 ist eine individuelle Produktaufklärung erforderlich. Damit ist folgendes Zwischenfazit zu ziehen: Durch die MiFID ist es zwar zu einer formalen, nicht jedoch einer materiellen Definition des Privatkunden gekommen. Somit ist keine systematische Differenzierung zwischen Privatanlegern unterschiedlicher Bedarfs- und Kenntnisstufen möglich; dies geht nur im Rahmen der individuellen Beratung. Inhaltlich zeichnen sich auch die mit dem FRUG eingefügten Vorschriften dadurch aus, dass sie entweder wie bei den Regelungen zur Werbung und zur Information über Produktarten deren Durchführung (weiterhin) in standardisierter Form zulassen und im Hinblick auf den Empfängerhorizont auf einen „vernünftigen“ Anleger (vgl. § 31 Abs. 3 WpHG) abstellen, oder wie bislang konkret-individuelle Verhaltenspflichten normieren, z. B. bei der Prüfung der Geeignetheit oder Angemessenheit einer Anlage nach § 31 Abs. 4 und 5 WpHG. Inhaltlich stellen die beiden letztgenannten Anforderungen wiederum keine Neuigkeiten für die Bankpraxis dar. Das Empfehlungsverbot des § 31 Abs. 4 WpHG sowie die Warnhinweispflicht nach § 31 Abs. 5 WpHG, aber auch die vielfach sehr detaillierten Durchführungsbestimmungen zur MiFID und zum FRUG zeigen die Tendenz hin zu einer eher fürsorglichen Anlegerschutzkonzeption. In Summe hat indes auch die MiFID nichts am bisherigen Bild geändert: Die Wohlverhaltensregeln dienen einerseits der Beseitigung von Informationsasymmetrien und der Regelung von Interessenkonflikten zwischen Anlegern und Wertpapierdienstleistern, andererseits versuchen sie unter dem Gesichtspunkt des Anlegerschutzes den in der Lebenswirklichkeit typischerweise zu erwartenden Abweichungen im Verhalten des Durchschnittsanlegers vom rationalen Vorgehen zu begegnen37.

__________ 35 Clouth/Lang, MiFID-Praktikerhandbuch, 2007, Rz. 196. 36 Gute Beschreibung des Systems bei Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen, 2002, § 17 Rz. 63 ff. 37 Fuchs, WpHG, 2009, vor § 31 Rz. 69 m. w. N.

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Nicht gewollt ist dagegen die mit der Privatautonomie nicht vereinbare Beschränkung oder Bevormundung des Anlegers im Sinne eines Schutzes vor unvernünftigen Entscheidung. Unverändert gilt insoweit die Letztverantwortung des Anlegers für seine Anlageentscheidung; ist er ordnungsgemäß beraten worden und damit in der Lage, die Chancen und Risiken einer Anlage einzuschätzen, muss er jede Entscheidung treffen dürfen, auch eine wirtschaftlich Unvernünftige38. d) Folgen für die Bankpraxis Ein gutes Beispiel für die mit dem ambivalenten Anlegerleitbild des WpHG einhergehenden Probleme liefert die zum 1.1.2010 eingeführte Verpflichtung zur Erstellung eines Beratungsprotokolls bei der Anlageberatung nach § 34 Abs. 2a WpHG. Dies war eine erste Reaktion des Gesetzgebers auf die im Zuge der Finanzkrise entstandene Diskussion über die Beratungsqualität der Finanzdienstleister, mit welcher selbige und insbesondere die Beweislage der Kunden gegenüber den Instituten verbessert werden sollte39. Danach müssen künftig – der Anlass der Anlageberatung, – die Dauer des Beratungsgesprächs, – Informationen zur „persönlichen Situation des Kunden“ (meint insbesondere die Angaben aus dem WpHG-Bogen), – Informationen über die Wertpapiere und Dienstleistungen, die Gegenstand der protokollierten Anlageberatung waren sowie – „die vom Kunden im Zusammenhang mit der Anlageberatung geäußerten wesentlichen Anliegen und deren Gewichtung“, – Empfehlungen und die wesentlichen Gründe für diese Empfehlungen dokumentiert sowie vom Berater unterschrieben und an die Kunden übergeben werden. Bei der telefonischen Anlageberatung gilt ferner ein Rücktrittsrecht von einer Woche nach Zugang des Protokolls beim Anleger für ein aufgrund der Anlageberatung getätigtes Wertpapiergeschäft, vgl. § 34a Abs. 2a Satz 4 WpHG. Im Gesetzgebungsverfahren war unter anderem diskutiert worden, zwischen den Privatanlegern zu unterscheiden, bei denen eine Schutzbedürftigkeit zu vermuten ist, die das Protokoll sinnvoll erscheinen lässt, und jenen Anlegern, die umfassende Erfahrungen im Wertpapiergeschäft haben, so dass sie die Protokollierung eher als Bürokratie ohne Nutzen empfinden; hierzu zählen z. B. aktive Wertpapierkunden. Weiterhin erwogen wurde, den Instituten das Recht zu geben, die Protokollierungspflicht durch individuelle oder standardisierte Vereinbarung mit den Kunden abzubedingen, so dass der Kunde ein Wahlrecht

__________ 38 Ebenso die h. M., vgl. BGH, BB 2001, 1865, 1866; eine Grenze liegt bei einer Verleitung zur Selbstschädigung durch das beratende Institut, vgl. BGH, ZIP 2004, 111. 39 Siehe Regierungsbegründung, BT-Drucks. 16/12814, S. 43.

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gehabt hätte, ob er eine Protokollierung wünscht oder nicht. Keiner dieser Ansätze fand indes die Akzeptanz des Gesetzgebers. Die ersten Erfahrungen mit dem Beratungsprotokoll bestätigen die im Gesetzgebungsverfahren gemachten Einwendungen gegen den schematischen Regulierungsansatz des Gesetzgebers. Insbesondere die nicht kleine Gruppe der Kunden mit hoher Affinität zum Wertpapiergeschäft empfindet die umfassende Protokollierung der Anlageberatung häufig als Bürokratie und Zeitverschwendung. So kann das jährliche Strategiegespräch, indem alle Depotpositionen durchgegangen werden, durch die Protokollierung gut ein Drittel mehr Zeit beanspruchen, ohne dass der Kunde dabei einen Mehrwert spürt. Da die Protokollierungspflicht für alle Anleger und alle Finanzinstrumente gilt, musste der zugrunde liegende Prozess als standardisierter Massenprozess ausgestaltet werden, mit wenig Individualisierungsmöglichkeiten im Hinblick auf Einzelkunden. Der Gesetzgeber hat den Instituten insoweit keine Wahl gelassen, was nun wiederum Gegenstand der Kritik von Medien und Verbraucherberatungen ist40. Von einem ähnlich schematischen Ansatz ist die Diskussion um das so genannte Produktinformationsblatt geprägt. Der Gedanke, dem Kunden in kurzer und übersichtlicher Form eine Darstellung von Gegenstand, Chancen, Risiken und Kosten des jeweiligen Finanzproduktes zu geben, ist sinnvoll41. Gleichwohl stellt sich erstens wiederum die Frage, welcher Anlegertyp (erfahren/unerfahren/durchschnittlich verständig) dabei zugrunde zu legen ist und zweitens ist die Eignung eines Produktes für den einzelnen Kunden nicht aufgrund eines solchen Informationsblattes zu beurteilen, sondern – wie in § 31 Abs. 4 WpHG normiert – nach seinen Erfahrungen, finanziellen Verhältnissen und Anlagezielen. 3. Zusammenfassung und Würdigung aus Sicht der Bankpraxis Das WpHG war in seiner ursprünglichen Konzeption durch ein bewegliches Anlegerschutzkonzept gekennzeichnet, dass in Anlehnung an die langjährige Rechtsprechung des BGH implizit – allerdings ohne eindeutige Regelung – von einem verständigen Durchschnittsanleger ausging und sodann z. B. bei den Explorations- und Informationspflichten der Institute auf die Situation des jeweiligen Anlegers abstellte. Der Fokus lag hierbei auf der ordnungsgemäßen Offenlegung und Handhabung von Interessenkonflikten und der Beseitigung von Informationsungleichgewichten zwischen Anlegern und Instituten. Der Anleger sollte auf dieser Grundlage eine eigenverantwortliche Entscheidung treffen können, deren ökonomische Folgen er dann auch zu tragen hat. Auf dieser Basis erfolgte in der Bankpraxis eine Einteilung in Kundengruppen, die

__________ 40 Siehe Bericht der Verbraucherzentrale Baden-Württemberg v. 11.3.2010, www. ernaehrungsportal-bw.de; Cash-Online v. 22.2.2010 „Beratungsprotokoll stößt auf breite Zustimmung“, www.cash-online.de. 41 Vgl. das Muster des Bundesministeriums für Landwirtschaft, Ernährung und Verbraucherschutz, abrufbar unter www.bmlev.de.

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mit unterschiedlichen Beratungsansätzen und Produkten bedient werden (dazu unten III.). Durch die MiFID und die jüngsten Änderungen des WpHG hat dieser vergleichsweise stringente Ansatz gelitten. Die rein formale Unterteilung zwischen Privatanlegern und professionellen Kunden und die sich daran anknüpfenden Rechtsfolgen entsprechen nicht der Wirklichkeit des Bankgeschäfts; als echtes Defizit ist die fehlende Möglichkeit zur systematischen Differenzierung zwischen unterschiedlichen Privatanlegergruppen zu sehen, was die rechtlichen Anforderungen an Information, Aufklärung und Dokumentation betrifft. Gleichzeitig ist eine Tendenz zu einem Schutz des Kunden vor den wirtschaftlichen Risiken seiner Anlageentscheidungen zu erkennen, mit der nochmals erweiterte Informations- und Dokumentationspflichten einhergehen. Bevor darauf eingegangen wird, ob dieser Weg zielführend ist, soll der heutige Stand des Anlegerschutzes in der Bankpraxis beispielhaft deutlich gemacht werden.

III. Gelebter Anlegerschutz in der Bankpraxis 1. Überblick Wie vorstehend erläutert, muss sich das Institut die notwendigen Informationen über seinen Kunden verschaffen, um ihn entsprechend seinen Kenntnissen, Verhältnissen und Anlagezielen beraten zu können. Weiterhin soll der Anleger alle notwendigen Informationen erhalten, um eine eigenständige Anlageentscheidung zu treffen. Dies ist verbunden mit einer nur beschränkten Hinweis- und Warnverpflichtung vor objektiv unvernünftigen oder sinnlosen Anlageentscheidungen; es gibt grundsätzlich keinen Schutz des Anlegers vor „sich selbst“42. Wenig transparent ist – auch in der aktuellen Diskussion – häufig, mit welchen Instrumenten diese Vorgaben in der Bankpraxis umgesetzt werden. In diesem Zusammenhang sind auch die Rahmenbedingungen aus Anlegersicht zu skizzieren: – Den Kunden steht heute eine Vielfalt von Finanzprodukten für die unterschiedlichsten Anlageziele und -zwecke gegenüber. Dementsprechend gilt es, dem Anleger Hilfestellung bei der Auswahl der für seine Bedürfnisse geeigneten Produkte zu geben. Zugleich ist eine hohe Produktqualität durch geeignete Prüf- und Auswahlprozesse sicherzustellen. – Kapitalmarktanlagen werden nicht mehr nur von einer relativ kleinen Anzahl erfahrener Investoren gehalten. Zunehmend investieren breite Kreise aus allen Bevölkerungsschichten ihr Vermögen in sehr unterschiedliche Anlageprodukte und Anlageklassen. Die gewollte Bildung von Privatvermögen, nicht zuletzt zur Altersvorsorge, kollidiert aber damit, dass das erforderliche

__________ 42 So Hirte/Möllers, KölnKomm. WpHG, 2007, § 31 Rz. 157; Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen, 2002, § 10 Rz. 19; es gilt der Grundsatz des „sacred right of everybody to make a fool of oneself“, vgl. Fleischer, Gutachten F zum DJT 2002, F 29.

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Fachwissen und die notwendige Erfahrung nicht oder nur beschränkt vorhanden sind. Zugleich sind die Kunden gerade durch negative Erfahrungen der vergangenen Krisen vorsichtiger geworden und wünschen eine umfassendere Aufklärung über Produkte und Kosten. Hier gilt es, die Kunden durch qualifizierte Berater und geeignete Informationen zu vernünftigen Auswahlentscheidungen zu befähigen. – Die Anlageziele der Anleger sind heterogener geworden; stand früher das Sparen für bestimmte Investitionen und der allgemeine Vermögensaufbau im Vordergrund, spielen heute Fragen der Altersvorsorge sowie des Vermögenserhalts eine wesentliche Rolle. – Dem Anleger steht eine wachsende Zahl unterschiedlich strukturierter Dienstleister gegenüber, die Finanzprodukte und damit verbundene Dienstleistungen anbieten. Neben Banken und Sparkassen bieten schon seit längerem Versicherungsgesellschaften, Fondsvermittler und sog. Freie Vermittler eine breite Palette von Finanz- und Versicherungsprodukten an43. Für die Anbieter gelten aber nach wie vor unterschiedliche Regelungen in Bezug auf die Anforderungen an die Beratung der Kunden. Die Wohlverhaltensregeln der §§ 31 ff. WpHG gelten im Ergebnis nur für die Banken und Sparkassen als Wertpapierdienstleister, wohingegen Fondsvermittler, freie Vertriebe und Versicherungen lediglich sektor- oder produktspezifischen Regelungen nach dem Prospektrecht oder dem VAG unterfallen44. Dementsprechend kann der Kunde derzeit nicht erwarten, in vergleichbaren Anlagethemen eine gleichwertige Beratungsqualität zu bekommen. 2. Umsetzung in der Bankpraxis a) Kennen und Verstehen des Kunden In allen Instituten findet eine umfassende und zumeist DV-gestützte Exploration des Kunden statt, in denen er nach seinen Kenntnissen, finanziellen Verhältnissen und Anlagezielen befragt wird; dies erfolgt zu Beginn der Kundenbeziehung und sodann regelmäßig, bei einer aktiven Kundenbeziehung idealerweise jährlich. In diesem Kontext wird auch das Chance-/Risikoprofil des Kunden erstellt, d. h. geklärt, welche Anlagerisiken der Kunde tragen kann/möchte. Auf dieser Grundlage wird eine Musterdepotstruktur für den Kunden erstellt45. Hier ist bereits die erste Sollbruchstelle in der Anlageberatung: Sind die Angaben des Kunden unrichtig bzw. unvollständig oder überschätzt er seine Anlagekenntnisse und Risikoneigung, wird dies regelmäßig erst im Lauf der Kundenbeziehung deutlich, zumeist, nachdem es bereits zu Enttäuschungen gekommen ist. Der Kundenberater kann den Kunden nur zu einer realen Selbst-

__________ 43 Vgl. Übersicht in FTD v. 27.5.2010, S. A3. 44 Dazu Hirte/Möllers, KölnKomm. WpHG, 2007, § 2a Rz. 20 ff., 28 ff. 45 Siehe Hirte/Möllers, KölnKomm. WpHG, 2007, § 31 Rz. 181.

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einschätzung und Darstellung seiner Verhältnisse anhalten; bei offensichtlichen Zweifeln an der Kundendarstellung reagiert die Bank ohnehin46. b) Produktqualität und Kundeninformation Alle größeren Banken verfügen über Produktentwicklungs-, prüf- und -auswahlprozesse, mit denen sichergestellt werden soll, dass nur Produkte mit einem belastbaren Leistungsversprechen und klar identifizierten Chancen und Risiken in den Vertrieb kommen. Weiterhin erfolgt die ständige Marktbeobachtung durch Spezialisten, die sodann Research, Prognosen und Produktvotierungen als Grundlage für die Kundenberatung in den Filialen erstellen. Basierend hierauf erfolgen dann die konkreten Produktempfehlungen. Den immer wieder geforderten „Finanz-TÜV“ haben die meisten Institute intern längst etabliert, zugeschnitten auf ihr Geschäftsmodell und ihre Kundengruppen. Eine gesetzliche Regelung wäre insofern wenig hilfreich, da die Prozesse bei einer international tätigen Universalbank mit breitem Privatkundengeschäft anders aussehen als bei einer Regionalbank. Ebenfalls etabliert ist die Zuordnung der Produkte zur jeweiligen Musterdepotstruktur des Kunden, d. h. nach seiner Risikoneigung. Im Ergebnis werden damit bestimmte Produkte auch nur für definierte Kundengruppen empfohlen. Damit soll zum einen die Produktkenntnis der Berater sichergestellt, zum anderen die Produktauswahl entsprechend dem Chance-/Risikoprofil der Kunden erleichtert werden. Letztlich geht es um eine generelle Vorselektion von Produkten zu Kundengruppen, mittels derer erreicht wird, dass bestimmten Kundengruppen, z. B. konservativen Kunden ohne Aktienquote, nicht völlig ungeeignete Produkte angeboten werden. Sofern ein Kunde im Einzelfall gleichwohl in ein solches Produkt investieren will, kann er dies nach ordnungsgemäßer Aufklärung oder Beratung tun, da seine Weisung Vorrang hat. Mit der MiFID hinzugekommen und umgesetzt sind einige weitere Anforderungen47: – Die Best Execution-Verpflichtung nach § 33a WpHG normiert, jene Ausführungsplätze auszuwählen, auf denen für die Kunden das gleich bleibend beste Ergebnis hinsichtlich der Kosten, der Ausführungswahrscheinlichkeit und der Schnelligkeit der Ausführung darstellbar ist; dies hat primär für Geschäfte in Einzeltiteln Relevanz. Die Geschäfte müssen dabei so dokumentiert und archiviert werden, dass die Einhaltung der Best Execution und anderer MiFID-Bestimmungen gegenüber den Aufsichtsbehörden nachgewiesen werden kann. – Die Kunden sind nach § 31d Abs. 1 Nr. 2 WpHG über Zuwendungen nach Abs. 2 zu informieren. Betroffen sind in erster Linie Bestandsprovisionen und Retrozessionen (Kick-backs) beim Produktvertrieb.

__________ 46 Dazu auch Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen, 2002, § 17 Rz. 31; Nobbe, Bankrecht 1998, S. 235, 253. 47 Überblick bei Fleischer, BKR 2006, 386; Spindler/Kasten, WM 2007, 1245; Weichert/ Wenninger, WM 2007, 627; zu Rückvergütungen Rozok, BKR 2007, 469; zur Best Execution Zingel, BKR 2007, 173.

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c) Beratungsqualität Diese wird maßgeblich durch die Qualifikation der Berater, die Gestaltung der Beratungsprozesse und deren technische Unterstützung beeinflusst. Aufgrund des sich ständig fortentwickelnden Marktumfeldes handelt es sich um eine Daueraufgabe für alle Marktteilnehmer. Gleichwohl gibt es einige aktuelle Entwicklungslinien: (1) die Beratungsansätze werden stärker auf eine gesamthafte Beratung des Kunden zur Identifikation und Abdeckung aller Kundenbedürfnisse ausgelegt, d. h. die Altersvorsorge und Finanzierungsthemen werden ergänzend zur Vermögensanlage betrachtet. (2) Hinzu kommt eine für Kunden und Berater möglichst komfortable und einfache EDV-Unterstützung des Beratungsprozesses. (3) Weiterhin werden die Beratungsaufträge für die einzelnen Beratergruppen noch stärker auf die von ihnen betreuten Kundengruppen ausgerichtet und (4) die Unterstützung der Berater durch Beratungsspezialisten, z. B. für Vorsorge und Wertpapiergeschäft, verstärkt. 3. Aktuelle Initiativen zur Verbesserung des Anlegerschutzes a) Produktinformationsblatt Auf EU-Ebene (im Rahmen der Novelle der Prospekt- und OGAW-Richtlinie) als auch national wird, ausgelöst durch einen Vorstoß des Bundesministeriums für Landwirtschaft, Ernährung und Verbraucherschutz (BMLeV), an einem sogenannten Produktinformationsblatt (Key Information Document) gearbeitet48. Das PIB (auch Beipackzettel genannt) soll den Anlegern auf einen Blick die wesentlichen Eigenschaften, Chancen/Risiken und Kosten von Finanzprodukten erläutern und den Vergleich verschiedener Anlageprodukte erleichtern. Die Kreditwirtschaft hat auf Basis eines vom BMLeV veröffentlichten Musters, ein PIB entwickelt. Das Blatt untergliedert sich folgende Kategorien: Produktbezeichnung, Produktart, Anbieter/Emittent, Produktbeschreibung, Risiken, Rendite, Kosten, Verfügbarkeit, Besteuerung, Sonstiges. Das PIB findet bereits Verwendung, wobei jedoch folgende Rahmenbedingungen zu bedenken sind: Es entbindet nicht von der Aufgabe, dem Kunden das für seine spezifische Situation geeignete Produkt zu empfehlen; aus dem PIB lässt sich mithin keine allgemeine Vermutung ableiten, dass ein Produkt für bestimmte Kunden per se geeignet oder ungeeignet ist49. Insofern sollte der Kunde stets die Beratung in Anspruch nehmen. Auch wenn dies das Ziel ist, aber nicht jedes Produkt lässt sich für Jeden verständlich und in Kürze darstellen; insoweit ist wiederum die Beratung wichtig. Es macht weiterhin unter Aufwandsgesichtspunkten keinen Sinn, für jedes Produkt, dass bei einer Bank oder Sparkasse erworben werden kann, ein PIB zu erstellen. Dies ist nur bei den aktiv vertriebenen Produkten geboten, weil auf diese das Gros der Geschäfte entfällt. Ferner gibt es bereits

__________ 48 Siehe den Bericht der EU-Kommission v. 8.7.2009, abrufbar unter www.ec-europa.eu/ internal_market/investor_information_en; CESR Feedback Statement v. 19.4.2010, CESR/09-995, www.cesr.org; das Muster des BMLeV ist unter www.bmlev.de abrufbar. 49 Siehe auch FTD v. 27.5.2010, S. A3.

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eine Diskussion über eine Erweiterung des PIB auf andere Produkte wie z. B. geschlossene Fonds; diesbezüglich ist Vorsicht angeraten, da der Ansatz der PIB schon aufgrund der Produktkomplexität an seine Grenzen gerät50. b) Beratungsmodelle – Honorarberatung Im Nachgang der durch die Finanzkrise ausgelösten Diskussion um die Beratungsqualität und die Vertriebspraxis der Banken, wird immer wieder die sog. Honorarberatung als Lösung ins Feld geführt51. Sie zeichnet sich durch folgende Merkmale aus: (1) Der Grundsatz der Unabhängigkeit des Beraters wird in der Weise erfüllt, dass die Leistungserstellung nicht durch Eigeninteressen oder Interessen Dritter beeinträchtigt wird; Produktverkauf und Beratung werden klar getrennt. (2) Die Leistungen des Beraters bzw. des Beratungsunternehmens werden ausschließlich durch ein – vorab vereinbartes – Honorar vergütet, das der Kunde an den Berater bzw. das Beratungsunternehmen zahlt. (3) Leistungen Dritter, z. B. Provisionen, sind nicht Teil der Vergütung des Beraters bzw. des Beratungsunternehmens für die Leistungen für seinen Kunden. (4) Solche Leistungen Dritter werden – kommen sie in den Einflussbereich des Beraters oder Beratungsunternehmen – dem Kunden der Art und Höhe nach ausgewiesen und in geeigneter Weise rückvergütet. (5) Die Art und Höhe des Honorars erfüllt das Prinzip der Neutralität der Entlohnungshöhe vom Beratungsergebnis; dazu gibt es verschiedene Berechnungsmodelle: nach Beratungsumfang/Leistung, X-Prozent vom Volumen, monatliche/jährliche Pauschalen, erfolgsabhängige Provision (gemessen an Rendite- oder Risikokennziffern). Hinter dieser Diskussion steht die Vermutung, dass die Banken bestimmte Produkte nicht im Kundeninteresse, sondern primär im Eigeninteresse vertrieben haben, um ihre Erträge zu maximieren, mithin vorstehend erörterte Wohlverhaltensregeln mit dem Vorrang des Kundeninteresses in ihrer Vertriebspraxis nicht beachten würden. In dieser Diskussion ist indes Differenzierung geboten: (1) Zunächst gilt für Banken und Sparkassen wie für jedes andere Unternehmen, dass sich nur mit langfristig zufriedenen Kunden stabile und befriedigende Erträge erwirtschaften lassen. Daher sind Unterstellungen, dass Banken strukturell gegen ihre Kunden arbeiten, nicht seriös. (2) Die Diskussion zeigt gleichwohl ein Spannungsfeld auf, in dem sich die Banken bei der Anlageberatung befinden: der Kunde will einerseits eine professionelle, auf ihn persönlich zugeschnittene Beratung, die möglichst kostengünstig sein soll. Andererseits gibt es das legitime Interesse der Bank, aus der Kundenberatung Erträge zu erwirtschaften. Wie jedes andere Unternehmen auch, kann eine Bank ihre Leistungen nicht verschenken. In Deutschland hat sich daher über die Jahrzehnte hinweg ein System entwickelt, in welchem direkt gezahlte Be-

__________ 50 Insofern zu weitgehend der Diskussionsentwurf des BMF v. 3.5.2010, der die Verwendung eines PIB über alle Produktkategorien und alle Vertriebskanäle vorsah, abrufbar unter www.bmf.de. 51 Vgl. „Unabhängige Berater gehen in die Offensive“, Handelsblatt v. 15.6.2009, www. handelsblatt.com; „Die Vorzüge der Honorarberatung“, FAZ v. 24.7.2008, www.faz. net.

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ratungshonorare bei Banken kaum vorkommen. Vielmehr wird die Beratungsleistung durch Vertriebsprovisionen oder Rückvergütungen aus den Verwaltungsvergütungen der vertriebenen Produkte finanziert, was auch in anderen Branchen üblich ist, vgl. z. B. Versicherungen; dies wird dem Kunden umfassend transparent gemacht52. Vergütungsmodelle, die eine direkte Bezahlung der Berater bzw. Banken vorsehen, sind am Markt bislang nicht etabliert und es bleibt abzuwarten, ob sich solche Modelle durchsetzen werden. Selbst die direkt nach der Finanzkrise und mit entsprechender Öffentlichkeit an den Markt gebrachten Modelle zeigen bisher keinen Erfolg. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass sich eine Honorarberatung für den Kunden erst ab einer bestimmten Depotgröße und einer bestimmten Häufigkeit an Anlagegeschäften rechnen wird. Einem Privatkunden mit einem Wertpapierdepot von 50.000 Euro und zwei Anlagegeschäften jährlich wird kaum ein Honorar von 2 % seines Depotvolumens per anno zu vermitteln sein. Vielmehr ist unabhängig vom Vergütungsmodell das qualitativ hochwertige Beratungsgespräch und der Kundendialog von zentraler Bedeutung. Nur so kann das Vertrauensverhältnis zwischen Kunde und Bank langfristig gepflegt werden53. Dies erfordert die regelmäßige und aktive Ansprache des Kunden und ein gutes Beratungsgespräch im Einzelfall; dieses muss so strukturiert und geführt werden, dass der Kunde im Hinblick auf seinen konkreten Bedarf wie auch das dazu in Betracht kommende Bankprodukt so beraten wird, dass er versteht, warum eine bestimmte Anlageentscheidung sinnvoll ist und worin deren Chancen und Risiken liegen. Ein weiteres von vielen Banken bislang nicht ausreichend genutztes Instrument ist der regelmäßige Kundendialog außerhalb der individuellen Kundenbeziehungen. Hierbei können fest installierte Foren wie etwa ein Kundenbeirat wertvolle Einblicke und Hinweise aus der Kundenperspektive geben. Zugleich muss in der laufenden rechtspolitischen Diskussion aber beachtet werden, dass der Bankkunde genauso eigenverantwortlich handelt wie etwa der Erwerber einer Immobilie oder eines Autos. So wie er sich in diesen Fällen häufig der Hilfe eines Beraters, z. B. eine Maklers, bedient, wendet sich der Bankkunde bewusst an einen Anlageberater, um entsprechende professionelle Anlageempfehlungen zu erhalten. Unbeschadet dessen trifft jedoch immer der Kunde die Anlageentscheidung und nicht der Berater, was diesen allerdings nicht von seiner Verpflichtung zur bestmöglichen Beratung im Kundeninteresse befreit. Gleichwohl sollte ein Kunde ein Produkt, dass er nicht versteht oder

__________ 52 Siehe zu den Anforderungen nach § 31d WpHG, Fuchs, WpHG, 2009, § 31d Rz. 35 ff.; Rozok, BKR 2007, 217 ff., wobei § 31d Abs. 4 WpHG eine Regelvermutung begründet, dass Zuwendungen im Kontext der Anlageberatung deren Qualität strukturell verbessern, sofern letztere trotz erfolgender Zuwendung unvoreingenommen erbracht wird. In den von vielen Banken mittlerweile eingesetzten PIBs gibt es einen separaten Abschnitt zu den Kosten, vgl. das Muster-PIB des BdB, abrufbar unter www.bdb.de. 53 „Rechnen hilft“, FTD v. 27.5.2010, S. A1.

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dessen Risiken er nicht abschätzen kann, nicht erwerben. Der Anleger sollte seinem Berater in diesem Fall mitteilen, dass er ein Produkt nicht nachvollziehen kann; gibt er seinem Berater keinen Hinweis, so kann dieser auch nicht entsprechend aufklären. Zudem gibt es Fälle, in denen die Kunden keine wirkliche Beratung suchen, sondern sich gezielt für eine Anlageform entscheiden, weil diese profitabel erscheint. Mögliche Risiken werden ausgeblendet und alleiniges Entscheidungskriterium ist die mögliche Rendite. Man denke nur an den Fall der KaupthingBank; eine große Anzahl von Anlegern hatte dieser Bank ihr Tagesgeld anvertraut, obwohl diese im deutschen Markt völlig unbekannt war, wenige Prozentpunkte mehr an Rendite versprach und bekannt war, dass der Einlagensicherungsfonds im – dann eingetretenen – Notfall nicht greifen würde. Ein anderes prominentes Beispiel aus der jüngeren Vergangenheit ist der Fall Madoff. Unzählige wohlhabende Anleger hatten in der Vergangenheit ihm und seinem Unternehmen große Summen anvertraut, weil er ihnen sehr hohe Renditen versprach. Auch hier war die Gier nach Mehrrendite der entscheidende Treiber, obwohl es genug Anzeichen gab, dass es sich hierbei um kein seriöses Investment handeln konnte. So hatte bereits 1999 Harry Markopolos eindringlich vor Madoff gewarnt und seit 2001 erschienen in verschiedenen Fachzeitschriften kritische Artikel zu Madoff. Dennoch wurden ihm weiterhin Gelder anvertraut, weil die Aussicht auf hohe Gewinne berechtigte Zweifel unterdrückte54. Oder man denke an die Zeit der Dot-Com-Blase Ende der 90er Jahre und den Neuen Markt. Damals brauchte ein Unternehmen nur zu behaupten, dass es ein beliebiges Geschäftsmodell im Zusammenhang mit Dienstleistungen im Internet hat und schon stieg der Aktienkurs. Die Aussicht auf immense Kursgewinne trübte den Blick auf Risiken und Substanz des Investments55. Es zeigt sich, dass dies keine Einzelfälle sind, derlei schon immer passiert ist und wahrscheinlich auch in Zukunft vorkommen wird. Gesetzliche Bestimmungen sind nicht geeignet, die Anleger vor ihrem eigenen Gewinnstreben und dessen Risiken zu schützen. Auch noch umfassendere Aufklärungs-, Beratungs- und Dokumentationspflichten können dies nicht leisten. Neben der Beratung sind indes noch andere Handlungsfelder von Bedeutung. c) Strukturierung der Vermögensanlage als Grundsicherung gegen übermäßige Anlagerisiken Die Verluste, die die Finanzkrise in den Anlegerdepots verursacht, haben wieder einmal ein bekanntes Phänomen deutlich gemacht, nämlich dass der häufig

__________ 54 Vgl. „US-Behörden lösen Madoffs Wall-Street Firma auf“, Spiegel v. 16.12.2008, www.spiegel-online.de; „Fall Madoff: Todesstoß für Hedge-Fonds“, Handelsblatt v. 9.1.2009, www.handelsblatt.com; „Die Lehren aus dem Fall Madoff“, FAZ v. 30.6. 2009, www.faz.net. 55 Statt vieler Beck/Schäfer in Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 1. Aufl. 2005, § 23 Rz. 104; Managar-Magazin v. 1.6.2003, „Chronik einer Kapitalvernichtung“, www.manager-magazin.de.

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unzureichenden Depotstrukturierung. Es ist nach wie vor zu beobachten, dass gerade Anleger mit kleineren Depots nur in einzelne oder wenige Wertpapiere investiert sind. Dementsprechend hängt die Wertentwicklung des Depots von wenigen Einzelprodukten ab, die womöglich noch alle in eine Risikoklasse fallen. Dem kann nur durch eine am Chance-Risikoprofil des einzelnen Anlegers orientierte Depotstruktur, die im Beratungsgespräch zu erarbeiten ist, begegnet werden. Ideale Basisbausteine hierfür sind Dachfonds und fondsgebundene Vermögensverwaltungen. Gerade bei kleineren und mittleren Depots stellen sie eine stabile Vermögensstruktur zu vertretbaren Kosten sicher. Diese Anlagen können dann durch das gezielte Hinzufügen weiterer Einzelbausteine, z. B. in Anlageklassen wie Rohstoffe, geschlossene Fonds, ergänzt werden. Damit gilt wieder das Qualitätsargument; gute Beratung kann nicht durch Gesetz verfügt werden, sondern muss das Leistungsversprechen des Wertpapierdienstleisters sein. d) Einbeziehung aller Marktteilnehmer Die aktuellen rechtspolitischen Forderungen betreffen das weite Feld der Wertpapierdienstleistungen und insbesondere der Anlageberatung nach § 2 Abs. 3 Nr. 9 WpHG. Persönliche Adressaten sind bislang aber nur die Banken und Sparkassen als Wertpapierdienstleister, wohingegen Fondsvermittler sowie gebundene Vermittler nach § 2a Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 WpHG ausgenommen sind56. Auch diese Anbieter bieten jedoch die Anlageberatung in für Privatkunden besonders relevanten Produkten wie Investmentfonds an. Gleichwohl unterliegen sie in Bezug auf Sachkunde, Interessenkonflikthandhabung, Explorationsund Informationspflichten keinen oder nur deutlich niedrigeren Standards als Wertpapierdienstleister57. Eine schlüssige Begründung hierfür ist nicht ersichtlich58; dementsprechend ist es nur konsequent, wenn der EU-Gesetzgeber für den Vertrieb sog. Packaged Retail Products gleiche Anforderungen an alle Anbieter solcher Produkte normieren will59. Ebenfalls positiv anzumerken ist in diesem Kontext, dass der Gesetzgeber nunmehr den Vertrieb geschlossener Beteiligungen dem WpHG unterstellen will60. Damit wird ein wesentlicher Teil des sog. Grauen Kapitalmarktes, der im Privatkundengeschäft eine erhebliche Rolle spielt, unter Aufsicht gestellt. Der Vertrieb dieser Produkte erfordert beim Anleger die gleiche Exploration und Information sowie Prüfung auf Geeignetheit wie bei Finanzinstrumenten, zu mal es sich regelmäßig um Beteiligungen mit unternehmerischen Risiken inkl. Kapitalnachschusspflichten handelt61.

__________ 56 Dazu Fuchs, WpHG, 2009, § 2a Rz. 19 f., 40 f. 57 Fuchs (Fn. 56). 58 Der Gesetzgeber begründete die Ausnahme primär mit dem standardisierten Charakter der Investment-fonds, so dass kaum schutzwürdige Anlegerinteressen berührt würden, vgl. Regierungsbegründung, BT-Drucks. 13/7142, S. 71 f. 59 Vgl. die Bekanntmachung der EU-Kommission v. 8.7.2009 (Fn. 48). 60 Börsen-Zeitung v. 6.5.2010, S. 2. 61 Vgl. Fuchs, WpHG, 2009, Einl. Rz. 8.

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IV. Fazit – Das europäische und nationale Aufsichtsrecht enthält ein umfangreiches, aber kein stimmiges Anlegerschutzregime; die formale Differenzierung zwischen Privatkunden und professionellen Kunden und der hieran jeweils anschließende Pflichtenkanon der Wertpapierdienstleister ist zu schematisch und entspricht nicht der Rechtswirklichkeit; hier besteht Handlungsbedarf. Erforderlich ist eine stärkere Differenzierung zwischen den unterschiedlichen Gruppen von Privatanlegern, vor allem bei den Informations- und Dokumentationspflichten. Ferner fehlt ein stringentes Anlegerleitbild; ist innerhalb der jeweiligen Anlegergruppe von einem durchschnittlich verständigen und eigenverantwortlich handelnden Anleger auszugehen, oder ist der völlig unerfahrene und unselbständige Anleger die „Benchmark“? Ansatzpunkt für eine Lösung könnte eine stärkere Rückbesinnung auf die Grundsätze der „Bond“-Rechtsprechung sein, die einen sinnvollen und in der Bankpraxis umsetzbaren Rahmen für die Anlageberatung gesetzt hat. – Der zumindest auf nationaler Ebene bislang bestehende Konsens, dass die Anlageberatung so zu gestalten ist, dass der Kunde zu einer eigenverantwortlichen Entscheidung in der Lage ist, sollte beibehalten werden. Tendenzen zu einer Bevormundung des Kunden durch Handlungsgebote oder -verbote gegen den erklärten Kundenwillen, ist entgegen zu wirken. Ist der Kunde aufgeklärt und hat er das konkrete Produkt verstanden, muss es ihm frei stehen, jedwede Anlageentscheidung zu treffen. Es kann keine Verpflichtung zum Schutz des Kunden vor den wirtschaftlichen Folgen eigener Entscheidungen geben. – Der Anlegerschutz hat durch die Wohlverhaltensregeln und insbesondere die Vorgaben des § 31 WpHG mittlerweile ein hohes Niveau erreicht. Es ist eine Vielzahl von Strukturen und Prozessen in den Instituten vorhanden, die der Wahrung der Kundeninteressen dienen; dies kommt in der rechtspolitischen Diskussion häufig zu kurz, da immer wieder aus Einzelfällen ein genereller Handlungsbedarf abgeleitet wird. Solche Fälle wird es in einem Mengengeschäft wie dem Wertpapiergeschäft mit Millionen von Kunden und Vorgängen indes immer wieder geben. – Immer weiter gehende Informations- und Dokumentationspflichten führen nicht zwingend zu weiterem Nutzen, da häufig der Aufnahmewille der Kunden nicht mehr gegeben ist. Auch stellt sich die Frage des objektiv erzielbaren Zusatznutzens im Einzelfall; in gleicher Weise ist die Verhältnismäßigkeit der Kosten des Anlegerschutzes zu beachten. – Von entscheidender Bedeutung für den Anlegerschutz ist die Qualität der Kundenberatung; hier hat der Gesetzgeber umfassende Vorgaben normiert. Entscheidend ist die Umsetzung in der Bankpraxis; hier haben viele Institute aus der Finanzkrise ihre Lehren gezogen und arbeiten an weitreichenden Verbesserungen. – In diesem Zusammenhang ist auf die Gleichbehandlung der Anbieter zu achten, alle Dienstleister, die Finanzinstrumente nach dem WpHG vertreiben, sollten auch dessen Standards unterliegen. 111

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Die freiwillige Beachtung des Deutschen Corporate Governance Kodex durch große Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit Inhaltsübersicht I. Einführung II. Freiwillige Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG 1. Praxisbeispiel 2. Abgabe der Entsprechenserklärung 3. Unterjährige Abweichung von der Entsprechenserklärung 4. Unterjährige Änderung des Kodex III. Rechtsformspezifische Anwendbarkeit der Vorschriften des Kodex 1. Präambel 2. Aktionäre und Hauptversammlung 3. Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat

4. Vorstand 5. Aufsichtsrat 6. Transparenz 7. Rechnungslegung und Abschlussprüfung IV. Rechtsfolgen unrichtiger Entsprechenserklärungen 1. Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat 2. Anfechtbarkeit von Beschlüssen der obersten Vertretung V. Ausblick

I. Einführung Nach Vorarbeiten auch des Jubilars1 ist es seit dem 26. Februar 2002 den Unternehmen möglich, vom Inhalt des Deutschen Corporate Governance Kodex2 Kenntnis zu nehmen, sich mit seinen Vorschlägen auseinander zu setzen und sich hierauf einzustellen3. Der Kodex hat mit dem Inkrafttreten des § 161 AktG am 26. Juli 2002 gesetzliche Anerkennung gefunden4. Er erfährt in der

__________ 1 Vgl. Uwe H. Schneider/Strenger, Die „Corporate Governance-Grundsätze“ der Grundsatzkommission Corporate Governance (German Panel on Corporate Governance), AG 2000, 106; Uwe H. Schneider, Kapitalmarktorientierte Corporate GovernanceGrundsätze, DB 2000, 2413. 2 Nachfolgend auch als „Kodex“ bezeichnet. 3 Ringleb in Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Deutscher Corporate Governance Kodex, 3. Aufl. 2008, S. 334, Rz. 1501. 4 Müller-Reichart, Dynamische Verfeinerung linearer Hypothesen: Corporate Governance Kodex verlangt auch von Versicherern ein verbessertes Risikomanagement, VW 2003, 318.

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Unternehmenspraxis weiterhin eine positive Resonanz5, muss aber von den Organen auch gelebt werden6. Seine rechtliche Bedeutung und Wirkung wurde und wird intensiv aus verschiedenen Blickwinkeln diskutiert7. Der Kodex, dessen Empfehlungen kein förmliches Gesetz darstellen8, wurde mehrfach geändert, wobei auch kritische Stimmen hierzu im Vorfeld beigetragen haben9. Diesem Beitrag liegt die Fassung des Kodex vom 18. Juni 2009 zugrunde, die am 5. August 2009 im elektronischen Bundesanzeiger10 bekannt gemacht wurde11. Mit Blick darauf, dass der Kodex im amtlichen Teil des elektronischen Bundesanzeigers bekannt gemacht wird, erhalten seine Empfehlungen zwar nicht quasi-gesetzliche Verbindlichkeit12, aber offiziösen Charakter13. Ausweislich der Präambel richtet sich der Kodex in erster Linie an börsennotierte Gesellschaften. Es wird aber zugleich auch nicht börsennotierten Gesellschaften die Beachtung des Kodex empfohlen14. Als nicht börsennotierte Gesellschaften müssen die Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit den Kodex nicht anwen-

__________ 5 Vgl. v. Werder/Talaulicar, Kodex Report 2009: Die Akzeptanz der Empfehlungen und Anregungen des Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2009, 689, 696; siehe ferner v. Werder/Talaulicar/Kolat, Kodex Report 2004: Die Akzeptanz der Empfehlungen und Anregungen des Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2004, 1377; Oser/Orth/Wader, Beachtung der Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex: Erste Ergebnisse einer empirischen Folgeuntersuchung der Entsprechenserklärungen börsennotierter Unternehmen, BB 2004, 1121; v. Werder/Talaulicar, Kodex Report 2008: Die Akzeptanz der Empfehlungen und Anregungen des Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2008, 825. 6 Scheffler, Änderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex, AG 2005, R 362, R 363. 7 Siehe Förster, Europäische Corporate Governance – Tatsächliche Konvergenz der neuen Kodizes, ZIP 2006, 162; Heintzen, Der Deutsche Corporate Governance Kodex aus der Sicht des deutschen Verfassungsrechts, ZIP 2004, 1933; Uwe H. Schneider, Gute Corporate Governance für Staatsunternehmen – Eine kritische Bewertung der OECD-Grundsätze der Corporate Governance für Staatsunternehmen, AG 2005, 493; Seidel, Der Deutsche Corporate Governance Kodex – eine private oder doch eine staatliche Regelung?, ZIP 2004, 285. 8 OLG München, Urt. v. 23.1.2008 – 7 U 3668/07, WM 2008, 645, 648 = BB 2008, 692, 693 m. Anm. Born. 9 Vgl. nur die kritischen Anmerkungen bei Bernhardt, Der Deutsche Corporate Governance Kodex: Zuwahl (comply) oder Abwahl (explain)? – Unternehmensführung zwischen „muss“, „soll“, „sollte“ und „kann“ –, DB 2002, 1841, 1843 ff. 10 Fundstelle: eBAnz AT79 2009 B 1. 11 Ausführlich dazu Hecker, Die aktuellen Änderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex im Überblick, BB 2009, 1654; van Kann/Keiluweit, Die aktuellen Änderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2009, 2699; Scheffler, Neufassung des Deutschen Corporate Governance Kodex, AG 2009, R 439; WeberRey, Änderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex 2009, WM 2009, 2255. 12 So aber Schünemann, Corporate Governance in der Diskussion: Das Verhältnis von Unternehmensverfassung und Unternehmensgegenstand und die Besonderheiten der Versicherung, VW 2003, 26. 13 Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, § 161 AktG Rz. 7. 14 Ablehnend Bernhardt, Sechs Jahre Deutscher Corporate Governance Kodex – Eine Erfolgsgeschichte, BB 2008, 1686, 1691.

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Die freiwillige Beachtung des DCGK durch große VVaG

den15. § 161 AktG findet weder direkt noch analog Anwendung16. Gegen eine freiwillige Beachtung des Kodex haben sich Hoenen/Eberhardt ausgesprochen17. Demgegenüber hat sich der Jubilar in seiner Zeit als stellv. Vorsitzender der Aufsichtsräte der ALTE LEIPZIGER Lebensversicherung auf Gegenseitigkeit18 und der HALLESCHE Krankenversicherung auf Gegenseitigkeit19 um die freiwillige Anwendung des Kodex bei diesen großen Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit verdient gemacht. Der Jubilar hat damit einen wichtigen Beitrag zur Weiterentwicklung der Corporate Governance bei Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit geleistet20.

II. Freiwillige Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG 1. Praxisbeispiel Vorstand und Aufsichtsrat der ALTE LEIPZIGER und der HALLESCHE haben die freiwillige Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG erstmals im Geschäftsjahr 2004 abgegeben und hieran auch in der Folgezeit festgehalten21. Im Geschäftsjahr 2009 wurde die freiwillige Entsprechenserklärung der ALTE LEIPZIGER wie folgt verlautbart: „Berichterstattung des Vorstands und des Aufsichtsrats zur Corporate Governance § 161 AktG verpflichtet den Vorstand und den Aufsichtsrat börsennotierter Gesellschaften jährlich zu erklären, dass den vom Bundesministerium der Justiz im amtlichen Teil des elektronischen Bundesanzeigers bekannt gemachten Empfehlungen der „Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex“ entsprochen wurde und wird oder welche Empfehlungen nicht angewendet wurden oder werden und warum nicht. Die Erklärung nach § 161 AktG ist auf der Internetseite der Gesellschaft dauerhaft öffentlich zugänglich zu machen. Zugleich ist diese Erklärung Bestandteil der Erklärung zur Unternehmensführung nach Maßgabe des § 289a HGB. Als nicht börsennotierte Gesellschaft und mit Blick darauf, dass die für Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit geltenden Vorschriften keine Anwendung des § 161 AktG und des § 289a HGB statuieren, ist die ALTE LEIPZIGER Lebensversicherung auf Gegenseitigkeit nicht zur Abgabe der so genannten Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG und auch nicht zur Abgabe der Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289a

__________ 15 Laakmann, Dem Gegenseitigkeitsverein verhilft der „Kodex“ zu einem modernen Selbstbild: Die Compliance-Erklärung zum Corporate Governance Kodex (CGK) – Nutzen und Notwendigkeit für VVaG und nicht börsennotierte Versicherungs-AG, VW 2002, 990. 16 Ausführlich dazu Hoenen/Eberhardt, Der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit im Lichte des Deutschen Corporate Governance Kodex, in FS Lorenz, 2004, S. 305, 314. 17 Hoenen/Eberhardt in FS Lorenz (Fn. 16), S. 305, 314; a. A. Weigel in Prölss, VAG, 12. Aufl. 2005, Vor § 15 VAG Rz. 174. 18 Nachfolgend auch als „ALTE LEIPZIGER“ bezeichnet. 19 Nachfolgend auch „HALLESCHE“ genannt. 20 Zum Zeichen außerordentlich hoher Wertschätzung und des Dankes für jahrzehntelange Verbundenheit ist dem Jubilar dieser Beitrag gewidmet. 21 Siehe www.alte-leipziger.de und www.hallesche.de.

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Gert A. Benkel HGB verpflichtet. Der Deutsche Corporate Governance Kodex (der „Kodex“) empfiehlt jedoch auch nicht börsennotierten Gesellschaften die Beachtung des Kodex. Vorstand und Aufsichtsrat haben festgestellt, dass die im Kodex dargestellten wesentlichen gesetzlichen Vorschriften zur Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Gesellschaften sowie die dort aufgezeigten international und national anerkannten Standards guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung mit den Unternehmensführungsgrundsätzen der ALTE LEIPZIGER Lebensversicherung auf Gegenseitigkeit weitgehend übereinstimmen. Vorstand und Aufsichtsrat der ALTE LEIPZIGER Lebensversicherung auf Gegenseitigkeit erklären hiermit, dass den vom Bundesministerium der Justiz im amtlichen Teil des elektronischen Bundesanzeigers bekannt gemachten Empfehlungen des Kodex in der Fassung vom 6. Juni 2008 gemäß unserer Erklärung vom 3. Dezember 2008/4. Dezember 2008 bis zur Neufassung des Kodex am 5. August 2009 entsprochen wurde. Ab Neufassung des Kodex wurde und wird den vom Bundesministerium der Justiz im amtlichen Teil des elektronischen Bundesanzeigers bekannt gemachten Empfehlungen des Kodex in der Fassung vom 5. August 2009 entsprochen, soweit nicht rechtsformspezifische Gründe der Anwendung entgegenstehen oder eine modifizierte Anwendung verlangen. Die folgenden Empfehlungen des Kodex in der am 5. August 2009 in Kraft getretenen Fassung wurden und werden nicht angewendet: 1. Die bestehende D&O-Versicherung (Vermögensschadenhaftpflicht-Versicherung von Vorständen und Aufsichtsräten) sieht mit Blick auf die Gesetzeslage einen Selbstbehalt für die Mitglieder des Vorstands, nicht aber für die Mitglieder des Aufsichtsrats mit Wirkung ab 1. Juli 2010 vor (Ziffer 3.8 Absatz 2 und Absatz 3). 2. Einen individualisierten Ausweis der Vergütung der Vorstandsmitglieder und der Art der von der Gesellschaft erbrachten Nebenleistungen (Ziffer 4.2.4) und deren Offenlegung (Ziffer 4.2.5) nehmen wir nicht vor, um die vereinbarte Vertraulichkeit zu wahren. 3. Die Bildung eines Nominierungsausschusses (Ziffer 5.3.3) und die Einrichtung eines Prüfungsausschusses (Ziffer 5.3.2 Satz 1) sind aufgrund der überschaubaren Zahl der Mitglieder unseres Aufsichtsrats nicht geboten. Die Aufgaben des Prüfungsausschusses (§ 107 Abs. 3 AktG) nimmt ein im Sinne von § 100 Abs. 5 AktG unabhängiges Mitglied des Aufsichtsrats mit Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung/Abschlussprüfung wahr. 4. Eine besondere Vergütung für die Mitgliedschaft in einem Ausschuss sowie den Ausschussvorsitz leisten wir nicht (Ziffer 5.4.6 Absatz 1 Satz 3). Zur Vermeidung von möglichen Interessenkollisionen erhalten die Mitglieder des Aufsichtsrats neben der festen Vergütung keine erfolgsorientierte Vergütung (Ziffer 5.4.6 Absatz 2). Eine individualisierte Offenlegung der Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder oder von gewährten Vorteilen für persönlich erbrachte Leistungen nehmen wir mit Blick auf die Gesetzeslage nicht vor (Ziffer 5.4.6 Absatz 3). 5. Halbjahresfinanzberichte, Zwischenmitteilungen oder Quartalsfinanzberichte sowie einen verkürzten Konzernabschluss veröffentlichen wir als nicht börsennotierte Gesellschaft nicht. Der Konzernabschluss entspricht dem geltenden nationalen Recht (HGB). Eine Umstellung auf internationale Rechnungslegung (IAS/IFRS) erfolgt zu einem späteren Zeitpunkt (Ziffer 7.1.1 Satz 1 bis 3, Ziffer 7.1.2 Satz 2). 6. Wir stellen den Konzernabschluss innerhalb von drei Monaten, spätestens aber innerhalb der gesetzlichen Frist von fünf Monaten auf; Zwischenberichte werden nicht er-

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Die freiwillige Beachtung des DCGK durch große VVaG stattet. Als nicht börsennotierte Gesellschaft erachten wir dies für ausreichend (Ziffer 7.1.2 Satz 4). Oberursel (Taunus), den 30. November 2009 Der Vorstand Dr. Botermann Vorsitzender

Oberursel (Taunus), den 2. Dezember 2009 Der Aufsichtsrat Stertenbrink Vorsitzender“

Von der Wiedergabe der freiwilligen Entsprechenserklärung der HALLESCHE wird abgesehen, da sie lediglich mit Blick darauf, dass die HALLESCHE keinen Konzernabschluss aufstellt, entsprechend adjustiert ist. 2. Abgabe der Entsprechenserklärung Die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG ist eine Stichtagserklärung, die auf der Basis der zum jeweiligen Erklärungszeitpunkt geltenden Fassung des Kodex erfolgt und nur einmal im Laufe des Geschäftsjahres abzugeben ist22. Wegen der Nähe der Entsprechenserklärung zum Jahresabschluss bietet sich eine Abgabe der Entsprechenserklärung zum Ende des Geschäftsjahres an23. Im Falle der freiwilligen Entsprechenserklärung haben Vorstand und Aufsichtsrat in Anwendung des § 161 Abs. 1 Satz 1 AktG zu erklären, ob dem Kodex entsprochen wurde und wird oder welche Empfehlungen nicht angewendet wurden oder werden und warum nicht. Bei der Abgabe der Erklärung ist zu berücksichtigen, dass der Kodex in einigen Teilen auf VVaG nicht anwendbar ist, da im Kodex das Recht der börsennotierten Aktiengesellschaften behandelt wird, das aber nicht allenthalben auf VVaG Anwendung findet. Es ist aber nicht die Aufgabe von Vorstand und Aufsichtsrat des VVaG, den Kodex einer rechtlichen Überprüfung zu unterziehen und sich zur Richtigkeit des gesetzesdarstellenden Teils des Kodex zu erklären24. Dies gilt natürlich insbesondere im Falle der freiwilligen Anwendung des Kodex auf den VVaG. Im Sinne einer Grenzziehung ist daher in der Entsprechenserklärung lediglich klarzustellen, dass den Empfehlungen des Kodex entsprochen wurde und wird, soweit nicht rechtsformspezifische Gründe der Anwendung entgegenstehen oder eine modifizierte Anwendung verlangen. Die Kodexempfehlungen, die von Aufsichtsrat und Vorstand nicht angewendet wurden oder werden, sind konkret anzugeben25. Die Abweichungen von den Empfehlungen des Kodex sind zu begründen und die vorgeschriebene Governancepublizität kann als Gelegenheit zur proaktiven Kommunikation genutzt werden26. In allen diesen Fällen geht es

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22 E. Vetter, Update des Deutschen Corporate Governance Kodex, BB 2005, 1689, 1694. 23 Kirschbaum, Deutscher Corporate Governance Kodex überarbeitet – Welche (Erklärungs-)Pflichten ergeben sich für Vorstand und Aufsichtsrat börsennotierter Aktiengesellschaften? –, DB 2005, 1473, 1474. 24 Krieger, Interne Voraussetzungen für die Abgabe der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG, in FS Ulmer, 2003, S. 365, 367. 25 Ringleb in Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Deutscher Corporate Governance Kodex, 3. Aufl. 2008, S. 346, Rz. 1556. 26 Vgl. v. Werder/Talaulicar/Pissarczyk, Das Kommentierungsverhalten bei Abweichungen vom Deutschen Corporate Governance Kodex – Ergebnisse einer empirischen Erhebung bei DAX-, TecDAX-, MDAX- und SDAX-Unternehmen, AG 2010, 62, 72.

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Gert A. Benkel

natürlich nur um die Empfehlungen, die auf VVaG anwendbar sind, weil rechtsformspezifische Gründe nicht entgegenstehen. 3. Unterjährige Abweichung von der Entsprechenserklärung Vorstand und Aufsichtsrat sind berechtigt, jederzeit von den Empfehlungen des Kodex oder einer bestimmten Kodex-Empfehlung abzuweichen, die zu befolgen sie in ihrer letzten Entsprechenserklärung noch angegeben haben27. Diesem Sinneswandel ist allerdings durch eine unterjährig korrigierte Entsprechenserklärung Rechnung zu tragen28, die der Öffentlichkeit zugänglich zu machen ist29. Wird die Entsprechenserklärung ins Internet eingestellt und erlangt sie dadurch den Charakter einer „sich repetierenden Dauererklärung“, gebietet zudem die sich aus § 161 AktG ergebende Wahrheitspflicht, die unterjährige Abweichung von der Absichtserklärung mit der unterjährigen Korrektur dieser Erklärung zu verbinden30. Geschieht dies nicht oder entspricht die Entsprechenserklärung von vornherein in einem nicht unwesentlichen Punkt nicht der tatsächlichen Praxis der Gesellschaft, liegt darin ein Gesetzesverstoß31. 4. Unterjährige Änderung des Kodex Unterjährige Änderungen des Kodex lösen keinen unterjährigen Korrekturbedarf aus, weil sich die Kodexerklärung nur auf die jeweils bei Abgabe geltende Kodexfassung bezieht und nicht im Sinne einer dynamischen Verweisung auf

__________ 27 OLG München, Urt. v. 6.8.2008 – 7 U 5628/07, WM 2009, 658, 659 = AG 2009, 294, 295 = BB 2009, 232, 233; Semler in Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 3. Aufl. 2009, § 1 Rz. 85; Gelhausen/Hönsch, Deutscher Corporate Governance Kodex und Abschlussprüfung, AG 2002, 529, 534; Kirschbaum (Fn. 23), DB 2005, 1473, 1474; Goslar/von der Linden, Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen aufgrund fehlerhafter Entsprechenserklärungen zum Deutschen Corporate Governance Kodex – Zugleich Besprechung des BGH-Urteils v. 16.2.2009 – II ZR 185/07 – Kirch/Deutsche Bank, DB 2009, 500 –, DB 2009, 1691, 1694. 28 Lutter, Die Erklärung zum Corporate Governance Kodex gemäß § 161 AktG – Pflichtverstöße und Binnenhaftung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern, ZHR 166 (2002), 523, 534; ebenso Peltzer, Handlungsbedarf in Sachen Corporate Governance, NZG 2002, 593, 595; Seibert, Im Blickpunkt: Der Deutsche Corporate Governance Kodex, BB 2002, 581, 583; Wieland-Blöse, Verabschiedung des Transparenz- und Publizitätsgesetzes – TransPuG, GmbHR 2002, R 277; Kirschbaum (Fn. 23), DB 2005, 1473, 1475; Strieder/Kuhn, Die Offenlegung der jährlichen Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex sowie die zukünftigen Änderungen durch das EHUG, DB 2006, 2247, 2248; a. A. Seibt, Deutscher Corporate Governance Kodex und Entsprechens-Erklärung (§ 161 AktG-E), AG 2002, 249, 254. 29 OLG München, Urt. v. 6.8.2008 – 7 U 5628/07, WM 2009, 658, 660 = AG 2009, 294, 295 = BB 2009, 232, 233; Gelhausen/Hönsch (Fn. 27), AG 2002, 529, 534; Kirschbaum (Fn. 23), DB 2005, 1473, 1475. 30 Lutter (Fn. 28), ZHR 166 (2002), 523, 534; Ihrig, Pflicht zur umgehenden Abgabe einer Entsprechenserklärung mit Inkrafttreten des BilMoG?, ZIP 2009, 853, 854. 31 BGH, Urt. v. 16.2.2009 – II ZR 185/07, BB 2009, 796, 798; BGH, Urt. v. 21.9.2009 – II ZR 174/08, BB 2009, 2725, 2727 = DB 2009, 2422, 2425.

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Die freiwillige Beachtung des DCGK durch große VVaG

spätere Änderungen des Kodex, die vor Abgabe der nächsten turnusgemäßen Erklärung in Kraft gesetzt werden32.

III. Rechtsformspezifische Anwendbarkeit der Vorschriften des Kodex 1. Präambel Der Kodex stellt wesentliche gesetzliche Vorschriften zur Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Gesellschaften (Unternehmensführung) dar und enthält international und national anerkannte Standards guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung (Ziffer 1 Abs. 1 Satz 1)33. Er wiederholt deutsche Rechtsgrundsätze des Aktiengesetzes, ohne die rechtliche Wirkung dieser gesetzlichen Vorschriften herabzumindern oder überhöhen zu wollen34. Soweit der Kodex sich am Modell der Aktiengesellschaft (AG) ausrichtet, deren Unternehmensführung aufgeteilt ist in Aktionäre (Eigentümer), Aufsichtsrat (Aufsichtsorgan) und Vorstand (Geschäftsführung), passt er mehr oder weniger gut auch für andere Unternehmen mit vergleichbarer Funktionseinteilung35. Beim VVaG sind diese Voraussetzungen mit Vorstand und Aufsichtsrat gegeben36. Das unternehmerische Risiko wird allerdings beim VVaG von den Mitgliedern des Vereins, den Versicherten, getragen37. Sie sind zum einen die wirtschaftlichen Träger und zum anderen die Kunden des VVaG38. Folgen VVaG der Empfehlung, als nicht börsennotierte Gesellschaft den Kodex zu beachten (Ziffer 1 vorletzter Absatz), werden sie den Empfehlungen des Kodex entsprechen, soweit nicht rechtsformspezifische Gründe der Anwendung entgegenstehen oder eine modifizierte Anwendung verlangen. Bei der Abgabe der freiwilligen Entsprechenserklärung ist vom VVaG zu berücksichtigen, dass in Regelungen des Kodex, die nicht nur die Gesellschaft selbst, sondern auch ihre Konzernunternehmen betreffen, der Begriff „Unternehmen“ statt „Gesellschaft“ verwendet wird.

__________ 32 Kirschbaum (Fn. 23), DB 2005, 1473, 1476; E. Vetter (Fn. 22), BB 2005, 1689, 1694; Ihrig (Fn. 30), ZIP 2009, 853, 854; ebenso Heckelmann, Drum prüfe, wer sich ewig bindet – Zeitliche Grenzen der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG und des Deutschen Corporate Governance Kodex, WM 2008, 2146, 2148; Mock, Entsprechenserklärungen zum DCGK in Krise und Insolvenz, ZIP 2010, 15, 16. 33 Siehe hierzu Seibert, OECD Principles of Corporate Governance – Grundsätze der Unternehmensführung und -kontrolle für die Welt, AG 1999, 337. 34 Claussen, Corporate Governance – eine Standortbestimmung, in FS Priester, 2007, S. 41, 44, 45. 35 Pöllath, Corporate Governance und Unternehmenskauf, in FS Lüer, 2008, S. 571, 572. 36 Vgl. Lüer, Corporate Governance im VVaG und im VVaG-Konzern, VersR 2000, 407 ff.; Weigel in Prölss, VAG, 12. Aufl. 2005, Vor § 15 VAG Rz. 171. 37 Hübner, Der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit als Konzernspitze bei internen Strukturmaßnahmen, in FS Wiedemann, 2002, S. 1033, 1035. 38 Müller-Wiedenhorn, Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit im Unternehmensverbund: Eine Untersuchung zum Recht und zu konzentrationsrechtlichen Fragen des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit, 1993, S. 12.

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2. Aktionäre und Hauptversammlung Der Anwendung der Ziffer 2 des Kodex auf VVaG stehen teilweise rechtsformspezifische Gründe entgegen. a) Kodex Ziffer 2.1. Diese Regelung findet auf den VVaG keine Anwendung, da es bei dieser Rechtsform weder Aktien noch Aktionäre gibt. Beim VVaG nehmen die Mitglieder der obersten Vertretung die Rechte in der Mitgliederversammlung bzw. in der Mitgliedervertreterversammlung wahr und üben dort ihr Stimmrecht aus. b) Kodex Ziffer 2.2. Die Ziffer 2.2 behandelt die Hauptversammlung, die mit Blick auf die Kompetenzen mit der obersten Vertretung beim VVaG verglichen werden kann39. Manche Satzungen von VVaG bezeichnen sogar die Mitgliederversammlung bzw. Mitgliedervertreterversammlung als Hauptversammlung. Ziffer 2.2.1 Abs. 1 Satz 1 findet auf den VVaG Anwendung, weil auch beim VVaG der Vorstand der obersten Vertretung den Jahresabschluss und den Konzernabschluss vorlegt. Ziffer 2.2.1 Abs. 1 Satz 2 ist nur teilweise auf den VVaG übertragbar. Die oberste Vertretung entscheidet nämlich über die Gewinnverwendung nur dann, wenn überhaupt ein verteilungsfähiger Überschuss gemäß § 38 VAG gegeben ist. Die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat fällt wie bei der Hauptversammlung in die Kompetenz der obersten Vertretung, die auch die „Anteilseignervertreter“ im Aufsichtsrat wählt. Der Abschlussprüfer wird allerdings vom Aufsichtsrat und nicht von der obersten Vertretung bestellt. Dies gilt auch für Versicherungsaktiengesellschaften. Ziffer 2.2.1 Abs. 2 findet auf VVaG keine Anwendung, soweit von der Ausgabe von neuen Aktien und von Wandel-Optionsschuldverschreibungen sowie von der Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien gesprochen wird. Ziffer 2.2.2 mit der Aussage, dass die Aktionäre bei der Ausgabe neuer Aktien grundsätzlich ein ihrem Anteil am Grundkapital entsprechendes Bezugsrecht haben, findet auf den VVaG keine Anwendung. Ziffer 2.2.3 findet in der Weise Anwendung, dass das Mitglied der obersten Vertretung berechtigt ist, an der Sitzung der obersten Vertretung teilzunehmen, dort das Wort zu Gegenständen der Tagesordnung zu ergreifen und sachbezogene Fragen und Anträge zu stellen. Nach Ziffer 2.2.4 Satz 1 sorgt der Versammlungsleiter für eine zügige Abwicklung der Hauptversammlung. Dabei sollte er sich davon leiten lassen, dass eine ordentliche Hauptversammlung spätestens nach 4 bis 6 Stunden beendet ist (Ziffer 2.2.4 Satz 1). Diese Regelungen lassen sich auf die oberste Vertretung des VVaG übertragen. c) Kodex Ziffer 2.3. Auch beim VVaG ist die oberste Vertretung vom Vorstand mindestens einmal jährlich unter Angabe der Tagesordnung einzuberufen

__________

39 Siehe hierzu Benkel, Das Verhältnis von Entscheidung, Information und Kontrolle beim großen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, in FS Lüer, 2008, S. 141 f.

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Die freiwillige Beachtung des DCGK durch große VVaG

(Ziffer 2.3.1 Satz 1) und Minderheiten können die Einberufung der obersten Vertretung und die Erweiterung der Tagesordnung verlangen (Ziffer 2.3.1 Satz 2). Nach der Empfehlung in Ziffer 2.3.1 Satz 3 soll der Vorstand die vom Gesetz für die Hauptversammlung verlangten Berichte und Unterlagen einschließlich des Geschäftsberichts leicht zugänglich auf der Internet-Seite der Gesellschaft zusammen mit der Tagesordnung veröffentlichen. Rechtsformspezifisch ist diese Empfehlung nur auf den VVaG mit Mitgliederversammlung anwendbar. Bei VVaG mit Mitgliedervertreterversammlung kommt die Empfehlung nicht zum Tragen, denn alle Mitglieder der Mitgliedervertreterversammlung erhalten vor der Mitgliedervertreterversammlung die in Ziffer 2.3.1. Satz 3 angesprochenen Dokumente. Die Nichtanwendung der Vorschrift muss daher vom VVaG mit Mitgliedervertreterversammlung nicht erwähnt und begründet werden. Zur Erhöhung der Außenwirkung kommt allerdings eine freiwillige Umsetzung der Empfehlung in Betracht. Gemäß Ziffer 2.3.2 soll die Gesellschaft allen in- und ausländischen Finanzdienstleistern, Aktionären und Aktionärsvereinigungen die Einberufung der Hauptversammlung mitsamt den Einberufungsunterlagen auf elektronischem Wege übermitteln, wenn die Zustimmungserfordernisse erfüllt sind. Diese Vorschrift findet rechtsformspezifisch auf den VVaG keine Anwendung. Rechtsformspezifisch findet auch Ziffer 2.3.3 keine Anwendung. Zwar wird der VVaG dem Mitgliedervertreter bzw. dem Mitglied im Falle der Mitgliederversammlung die persönliche Wahrnehmung seiner Rechte erleichtern (Ziffer 2.3.3. Satz 1), nicht jedoch die Stimmrechtsvertretung unterstützen (Ziffer 2.3.3 Satz 2) und für die Bestellung eines Vertreters für die weisungsgebundene Ausübung des Stimmrechts sorgen, der auch während der Hauptversammlung erreichbar sein sollte (Ziffer 2.3.3 Satz 3)40. Stimmrechtsvertretung ist bei VVaG in der Regel nicht vorgesehen. Auch wenn es für Mitgliedervertreter gewählte Vertreter gibt, passt die Kodexregelung nicht. Die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte ist grundsätzlich an die durch Wahl legitimierte Person gebunden, die ihre Stimmrechte nicht übertragen kann. Ziffer 2.3.4 enthält die Anregung, den Aktionären die Verfolgung der Hauptversammlung über moderne Kommunikationsmedien (z. B. Internet) zu ermöglichen. Diese Anregung kommt für VVaG nicht in Betracht, sondern allenfalls für kleine VVaG, bei denen noch die Mitgliederversammlung anzutreffen ist. Von den Anregungen des Kodex können Vorstand und Aufsichtsrat ohne Offenlegung abweichen41.

__________ 40 Zur Stimmrechtsberatung und Stimmrechtsvertretung bei deutschen und ausländischen Aktiengesellschaften siehe Uwe H. Schneider/Anzinger, Institutionelle Stimmrechtsberatung und Stimmrechtsvertretung – „A quiet guru’s enormous clout“, NZG 2007, 88. 41 Schlitt, Die strafrechtliche Relevanz des Corporate Governance Kodexes, DB 2007, 326.

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3. Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat Die Regelungen zum Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat in Ziffer 3 des Kodex lassen sich weitgehend auf den VVaG anwenden. Es ist hierzu jedoch folgendes anzumerken: a) Kodex Ziffer 3.6. Ziffer 3.6 Abs. 1 enthält die Anregung, dass getrennte Vorbesprechungen der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner und der Arbeitnehmervertreter zur Vorbereitung der Aufsichtsratssitzung ggf. mit Mitgliedern des Vorstands durchgeführt werden sollten. Die Regelung greift eine Praxis auf, die vor allem auf Unternehmen mit Montan-Mitbestimmung zurückgeht42. Bei VVaG, die der Mitbestimmung nach dem Drittelbeteiligungsgesetz unterliegen, besteht für eine institutionelle Umsetzung der Anregung des Kodex keine Veranlassung. Das richtige Forum für den Informationsaustausch über die in der Aufsichtsratssitzung zu behandelnden Themen ist die Aufsichtsratssitzung. Mit der Anregung in Ziffer 3.6 Abs. 2, der Aufsichtsrat sollte bei Bedarf ohne den Vorstand tagen, spricht der Kodex die in der Praxis wichtige Frage an, wann erstens die Teilnahme des Vorstands an Sitzungen des Aufsichtsrats rechtlich zulässig ist, zweitens der Vorstand einen Anspruch auf Teilnahme hat und drittens der Vorstand zur Teilnahme verpflichtet ist43. Die Fragestellung ist für VVaG von besonderer Bedeutung, weil nach einer Verlautbarung der Aufsichtsbehörde Satzungsbestimmungen, die den Vorstandsmitgliedern eine regelmäßige Teilnahme an den Sitzungen des Aufsichtsrats ermöglichen, nicht mehr genehmigungsfähig sind44. Der Jubilar hat hierzu überzeugend dargelegt, dass die Auffassung der Aufsichtsbehörde praxisfern ist und nicht „best practice“ entspricht45. b) Kodex Ziffer 3.7. Die Regelung findet rechtsformspezifisch keine Anwendung, da ein Übernahmeangebot46 bei einem VVaG nicht abgegeben werden kann. Die Finanzverfassung des VVaG sieht, wenn man vom zurückzuzahlenden Gründungsstock einmal absieht, keine Außenfinanzierung vor, die einen Einfluss auf die Entscheidungsorganisation des VVaG eröffnen könnte47. Oder anders gesagt: Der VVaG kann über die Börse nicht „aufgekauft“ werden48. Dies gehört zum gesetzlichen Leitbild des VVaG49.

__________ 42 E. Vetter, Gruppenvorbesprechungen im Aufsichtsrat – Ausdruck einer Good Corporate Governance?, in FS Hüffer, 2010, S. 1017. 43 Ausführlich hierzu Uwe H. Schneider, Die Teilnahme von Vorstandsmitgliedern an Aufsichtsratssitzungen, ZIP 2002, 873. 44 VerBAV 2002, 67. 45 Uwe H. Schneider (Fn. 43), ZIP 2002, 873, 876. 46 Zur Verteidigung gegen feindliche Übernahmen siehe von Falkenhausen, Übernahmeprophylaxe – Die Pflichten des Vorstands der Zielgesellschaft, NZG 2007, 97. 47 Benkel, Der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit – Das Gesellschaftsrecht der großen konzernfreien VVaG, 2. Aufl. 2002, S. 73/74. 48 Hübner in FS Wiedemann (Fn. 37), S. 1033, 1034. 49 Benkel, Der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (Fn. 47), S. 74.

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Die freiwillige Beachtung des DCGK durch große VVaG

c) Kodex Ziffer 3.10. Nach Ziffer 3.10 Satz 2 ist der Corporate Governance Bericht Bestandteil der Erklärung zur Unternehmensführung der Gesellschaft. Hierzu gehört auch die Erläuterung eventueller Abweichungen von den Empfehlungen dieses Kodex (Ziffer 3.10 Satz 3). Dabei kann auch zu den Kodexanregungen Stellung genommen werden (Ziffer 3.10 Satz 4). Diese Regelungen greifen aber nur dann, wenn der VVaG freiwillig die Erklärung zur Unternehmensführung der Gesellschaft abgibt. Hat sich der VVaG freiwillig dem Kodex unterworfen, folgt hieraus nicht, dass der VVaG verpflichtet ist, die Erklärung zur Unternehmensführung abzugeben. Dies bedarf vielmehr einer eigenständigen freiwilligen Erklärung. Hat der VVaG diese Erklärung nicht abgegeben, muss hierauf in der freiwilligen Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG nicht eingegangen werden. 4. Vorstand Im Kodex bilden die Regelungen zum Vorstand einen Schwerpunkt, deren Anwendung auf VVaG weitgehend keine rechtsformspezifischen Gründe entgegen stehen, insbesondere soweit es um die Vergütung des Vorstands geht, die nach Aufzeigen des Reformbedarfs50 durch das VorstAG51 reformiert wurde und unverändert breiten Raum im Schrifttum einnimmt52. Besondere Vergütungsregelungen sind darüber hinaus für den Finanzbereich zu erwarten53. Im Zuge der

__________ 50 Vgl. Schwark, Zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung, in FS Raiser, 2005, S. 377, 396 ff. 51 Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) v. 31.7.2009, BGBl. I 2009, S. 2509; BT-Drucks. 16/12278 v. 17.3.2009 (Gesetzentwurf); dazu Hanau, Der (sehr vorsichtige) Entwurf eines Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung, NJW 2009, 1652; Gaul/Janz, Wahlkampfgetöse im Aktienrecht: Gesetzliche Begrenzung der Vorstandsvergütung und Änderungen der Aufsichtsratstätigkeit, NZA 2009, 809; Hohaus/Weber, Die Angemessenheit der Vorstandsvergütung gem. § 87 AktG nach dem VorstAG, DB 2009, 1515; v. Rosen, Vorstandsvergütung als Krisenursache?, BB v. 27.4.2009, M1; Lingemann, Angemessenheit der Vorstandsvergütung – Das VorstAG ist in Kraft, BB 2009, 1918; Noack, Vorstandsvergütung – eine endlose Geschichte, BB v. 3.8.2009, M1; v. Rosen, Vorstandsvergütung als Krisenursache?, BB v. 27.4.2009, M1; Seibert, Das VorstAG – Regelungen zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung und zum Aufsichtsrat, WM 2009, 1489; ders., Die Koalitionsarbeitsgruppe „Managervergütungen“: Rechtspolitische Überlegungen zur Beschränkung der Vorstandsvergütung (Ende 2007 bis März 2009), in FS Hüffer, 2010, S. 955; Wagner/Wittgens, Corporate Governance als dauernde Reformanstrengung: Der Entwurf des Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung, BB 2009, 906; Weber-Rey (Fn. 11), WM 2009, 2255, 2257 ff. 52 Vgl. Koch, Die Herabsetzung der Vorstandsbezüge gemäß § 87 Abs. 2 AktG nach dem VorstAG, WM 2010, 49; Weller, Die Systemkohärenz des § 87 II AktG – Eingeschränkte Vertragstreue beim Vorstandsvertrag auf Grund Fremdinteressenwahrung, NZG 2010, 7. Zur Geltung des VorstAG für die GmbH siehe Feddersen/v. Cube, Vorstand wider Willen? Auswirkungen des Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung auf GmbHs, NJW 2010, 576. 53 Vgl. WM 2010, 382 zu dem von der Bundesregierung am 9.2.2010 beschlossenen Entwurf des Gesetzes über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Vergütungssysteme von Instituten und Versicherungsunternehmen, abrufbar über www.bundesfinanzministerium.de.

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freiwilligen Anwendung der Regelungen der Ziffer 4 des Kodex auf VVaG ist folgendes zu beachten: a) Kodex Ziffer 4.1.1. Nach dieser Regelung leitet der Vorstand das Unternehmen mit dem Ziel nachhaltiger Wertschöpfung in eigener Verantwortung und im Unternehmensinteresse, also unter Berücksichtigung der Belange der Aktionäre, seiner Arbeitnehmer und der sonstigen dem Unternehmen verbundenen Gruppen (Stakeholder)54. Beim VVaG geht es jedoch nicht um die Belange der Aktionäre sondern der Mitglieder. b) Kodex Ziffer 4.1.3. Im Zuge der Neufassung des Kodex im Jahre 2007 wurde Ziffer 4.1.3 überarbeitet und erstmals erwähnt der Kodex den Terminus „Compliance“55. Gemäß der neu gefassten Ziffer 4.1.3 hat der Vorstand für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und der unternehmensinternen Richtlinien zu sorgen und wirkt auf deren Beachtung durch die Konzernunternehmen hin (Compliance)56. Mit dieser Regelung wird die Verpflichtung des Vorstands zur Errichtung einer Compliance Organisation angesprochen57, die der Vorstand nach seinem Ermessen ausgestalten kann58 und ggf. zunächst nur aus dem Compliance-Officer59 besteht, aber im Bereich der Versicherungswirtschaft den Anforderungen des Art. 46 der Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II)60 genügt. Art. 46 Abs. 1 Satz 2 und Art. 46 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2009/138/EG definieren die Compliance-Funktion und Art. 46 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 2009/138/EG beschreibt das Compliance-Risiko61. Auf jeden

__________ 54 Zum Kreis der Stakeholder siehe v. Werder, Zur Stakeholderbalance des Rechts der Corporate Governance, in FS Schwark, 2009, S. 285, 287 f. 55 Bürkle, Corporate Compliance als Standard guter Unternehmensführung des Deutschen Corporate Governance Kodex, BB 2007, 1797, 1798. 56 Siehe hierzu Fett/Gebauer, Compliance-Strukturen im faktischen Bankkonzern, in FS Schwark, 2009, S. 375. 57 Mutter, Compliance im Corporate Governance Kodex, AG 2007, R 352. Zustimmend für besonders beaufsichtigte Wirtschaftsbereiche Dreher, Die Vorstandsverantwortung im Geflecht von Risikomanagement, Compliance und interner Revision, in FS Hüffer, 2010, S. 161. 58 Immenga, Compliance als Rechtspflicht nach Aktienrecht und Sarbanes-Oxley-Act, in FS Schwark, 2009, S. 199, 203. 59 Zu seiner Funktion aus zivil- und strafrechtlicher Sicht siehe Favoccia/Richter, Rechte, Pflichten und Haftung des Compliance Officers aus zivilrechtlicher Sicht, AG 2010, 137; Ransiek, Zur strafrechtlichen Verantwortung des Compliance Officers, AG 2010, 147; Rönnau/Schneider, Der Compliance-Beauftragte als strafrechtlicher Garant – Überlegungen zum BGH-Urteil v. 17.7.2009 – 5 StR 394/08, ZIP 2009, 1867 –, ZIP 2010, 53. 60 ABl. EG L 335 v. 17.12.2009, S. 1. 61 Art. 46 Abs. 1 und 2 mit der Überschrift „Interne Kontrolle“ lauten wie folgt: „(1) Die Versicherungs- und Rückversicherungsunternehmen verfügen über ein wirksames internes Kontrollsystem. Dieses System umfasst zumindest Verwaltungs- und Rechnungslegungsverfahren, einen internen Kontrollrahmen, angemessene Melderegelungen auf allen Unternehmensebenen und eine Funktion der Überwachung der Einhaltung der Anforderungen („Compliance-Funktion“).

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Fall muss der Vorstand im Rahmen seiner rechtlichen Möglichkeiten durch organisatorische Leitungsmaßnahmen auch auf ein rechtskonformes Verhalten der Konzernunternehmen hinwirken62. Dies setzt zum einen die Einsicht voraus, dass moderne, hoch arbeitsteilig organisierte Gesellschaften auf Expertensysteme angewiesen sind, auf welche sie vertrauen müssen, wenn sie die Komplexität dieser Gesellschaften beherrschen wollen63. Zum anderen kommt es auf die Grundhaltung im Unternehmen an. Wird rechtskonformes Handeln nur dann akzeptiert, wenn der Nutzen die Kosten übersteigt („immoral calculations“) oder wird rechtskonformes Handeln nur dann akzeptiert, wenn Gesetze als legitim oder sinnvoll eingestuft werden oder werden Gesetzesverletzungen lediglich als bedauerliche Organisationspannen eingestuft64, die für die Gesellschaft ggf. Sanktionen gemäß § 30 OWiG zur Folge haben65. Als Instrument zur Kommunikation der Unternehmensgrundeinstellung kommt eine Erklärung zu den Compliance-Standards nach dem Vorbild des § 161 AktG in Betracht. Mit dieser Maßnahme kann das Haftungsrisiko des Managements minimiert werden66. Der Jubilar hat auch hier wegweisend gewirkt. In seiner Zeit als Vorsitzender der Aufsichtsräte des ALTE LEIPZIGER – HALLESCHE Konzerns wurde folgende Erklärung verlautbart: „Erklärung zu den Compliance-Standards Vorstand und Aufsichtsrat halten sich bei der Leitung der Gesellschaft an Gesetz, Satzung, Geschäftsordnungen und an die Regeln guter, verantwortungsbewusster Unternehmensleitung. Den Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex wird nach Maßgabe der jährlichen Erklärung gemäß § 161 AktG entsprochen. Durch organisatorische Maßnahmen sorgt der Vorstand dafür, dass sich das Unternehmen und seine Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter rechtmäßig und regelgemäß verhalten und Rechtsverletzungen mit dem Ziel aufgedeckt werden, strafrechtliches Verhalten durch Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter und das Unternehmen sowie Vermögensnachteile der Gesellschaft, die bei Rechts- und Regelverletzungen drohen, abzuwehren. Gesetzmäßiges und verantwortungsbewusstes Handeln wird durch Compliance-Standards gewährleistet, die auf unsere Geschäftstätigkeit ausgerichtet sind. Über den erreichten Stand wird der Aufsichtsrat jährlich auf der Grundlage des Berichts des ComplianceBeauftragten unterrichtet.

__________

62 63 64 65 66

(2) Zur Compliance-Funktion zählt auch die Beratung des Verwaltungs-, Management- oder Aufsichtsorgans in Bezug auf die Einhaltung der in Übereinstimmung mit dieser Richtlinie erlassenen Rechts- und Verwaltungsvorschriften. Sie umfasst ebenfalls eine Beurteilung der möglichen Auswirkungen von Änderungen des Rechtsumfelds auf die Tätigkeit des betreffenden Unternehmens sowie die Identifizierung und Beurteilung des mit der Nichteinhaltung der rechtlichen Vorgaben verbundenen Risikos („Compliance-Risiko“).“. Bürkle (Fn. 55), BB 2007, 1797, 1799; Lutter, Aufsichtsrat und Sicherung der Legalität im Unternehmen, in FS Hüffer, 2010, S. 617, 618; Winter, Die Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats für „Corporate Compliance“, in FS Hüffer, 2010, S. 1103, 1106. Hommerich, Professionals in Organisations – oder: Vom Sinn des Syndikus, AnwBl. 2009, 406. Hommerich (Fn. 63), AnwBl. 2009, 406, 407. Siehe hierzu Wegner, Ist § 30 OWiG tatsächlich der „Königsweg“ in den BankenStrafverfahren?, NJW 2001, 1979. Benkel, WM 2008, 1139, 1140.

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Gert A. Benkel Vorstand und Aufsichtsrat sind sich einig, dass Compliance-Standards rechtmäßiges und regelgemäßes Verhalten vor allem in den Bereichen Kartellrecht, Aufsichtsrecht, Geldwäsche, Datenschutz, Insiderwissen, Außenwirtschaftsrecht, Arbeits- und Anlagensicherheit, Gesundheits- und Umweltschutz gewährleisten. Ein Verhaltenskodex regelt insbesondere das Verbot jeglicher Diskriminierung sowie den Umgang mit unseren Geschäftspartnern, Vertretern staatlicher Stellen und dem Unternehmenseigentum. Oberursel (Taunus), den 7. April 2008 Der Vorstand Stertenbrink Vorsitzender

Oberursel (Taunus), den 8. Mai 2008 Der Aufsichtsrat Prof. Dr. Uwe H. Schneider Vorsitzender“

Die Erklärung zu den Compliance-Standards beruht auf einem grundlegenden Beitrag des Jubilars aus dem Jahre 200367. c) Kodex Ziffer 4.1.4. Nach dieser Regelung sorgt der Vorstand für ein angemessenes Risikomanagement und Risikocontrolling im Unternehmen. Der Kodex konkretisiert insoweit § 91 Abs. 2 AktG68 und greift europarechtliche Vorgaben auf, die über die Regelung in § 91 Abs. 2 AktG hinausgehen69. Nach § 91 Abs. 2 AktG hat der Vorstand geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh erkannt werden. Bestandsgefährdend im Sinne des § 91 Abs. 2 AktG sind solche Risiken, die ein Insolvenzrisiko erheblich steigern oder hervorrufen70. Bei Konzernmutterunternehmen ist das Überwachungssystem so einzurichten, dass für das Mutterunternehmen bestandsgefährdende Entwicklungen im Konzern frühzeitig erkannt werden71. § 91 Abs. 2 AktG gilt gemäß § 34 Satz 2 VAG für den Vorstand des VVaG, der aber auch § 64a VAG beachten muss. § 64a VAG betont die Gesamtverantwortung der Geschäftsleiter für eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation und insbesondere für ein angemessenes Risikomanagement72. Dies gilt aus Sicht der Aufsichtsbehörde unabhängig von der geschäftsleitungsinternen Zustän-

__________ 67 Uwe H. Schneider, Compliance als Aufgabe der Unternehmensleitung, ZIP 2003, 645. Siehe ferner Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, Konzern-Compliance als Aufgabe der Konzernleitung, ZIP 2007, 2061. 68 Preußner, Deutscher Corporate Governance Kodex und Risikomanagement, NZG 2004, 303, 305. 69 Vgl. Spindler, Von der Früherkennung von Risiken zum umfassenden Risikomanagement – zum Wandel des § 91 AktG unter europäischem Einfluss, in FS Hüffer, 2010, S. 985, 992. 70 Redeke, Zu den Organpflichten bei bestandsgefährdenden Risiken, ZIP 2010, 159, 161. 71 Arbeitskreis „Externe und Interne Überwachung der Unternehmung“ der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V., Auswirkungen des KonTraG auf die Unternehmensüberwachung, Beilage Nr. 11/2000 zu DB Heft Nr. 37 v. 15.9.2000, S. 1, 2. 72 Ausführlich hierzu Dreher/Schaaf, Versicherungsunternehmensrecht und Risikomanagement – Gesamtverantwortung der Geschäftsleitung, Outsourcing des Risikomanagements und konzernweites versicherungsaufsichtsrechtliches Risikomanagement –, WM 2008, 1765; Gabel/Steinhauer, Neue aufsichtsrechtliche Anforderungen für das Outsourcing durch Versicherungsunternehmen, VersR 2010, 177.

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digkeitsverteilung73. Dies ist zutreffend, da die Funktionsfähigkeit des Risikomanagements zu den Aufgaben des Gesamtvorstands zählt74. § 64a VAG ist unter Berücksichtigung des Art. 44 der Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II)75 anzuwenden76. Art. 44 der Richtlinie 2009/138/EG enthält ausführliche Regelungen zum Risikomanagement, die sich in § 64a VAG bereits finden. Ein Abgleich des Art. 44 der Richtlinie 2009/138/EG mit § 64a VAG ist gleichwohl erforderlich, hier aber nicht angezeigt. d) Kodex Ziffer 4.2.3. Als variable Vergütungsteile kommen beim VVaG auf das Unternehmen bezogene aktienbasierte Vergütungselemente rechtsformspezifisch nicht in Betracht (Ziffer 4.2.3 Abs. 3 Satz 1). Eine Zusage für Leistungen aus Anlass der vorzeitigen Beendigung der Vorstandstätigkeit infolge eines Kontrollwechsels (Change of Control) soll 150 % des Abfindungs-Caps nicht übersteigen (Ziffer 4.2.3 Abs. 5)77. Die Klausel richtet sich in erster Linie an den Aufsichtsrat und soll ihn vor Großzügigkeit und leichter Hand schützen78. Eine entsprechende Klausel wird sich aus rechtsformspezifischen Gründen in Vorstandsverträgen von VVaG normalerweise nicht finden lassen. Die Klausel kann aber für den Fall Sinn machen, dass im Falle der Bildung eines Gleichordnungskonzerns die Besetzung der Vorstände von einem VVaG so dominiert wird, dass Vorstandsmitglieder des anderen VVaG sich in der Situation eines Kontrollwechsels befinden. Die Information über die Grundzüge des Vergütungssystems und deren Veränderung (Ziffer 4.2.3 Abs. 6) sowie die Beschlussfassung über die Nichtoffenlegung (Ziffer 4.2.4 Satz 3) betreffen beim VVaG die oberste Vertretung. § 120 Abs. 4 AktG, wonach die Hauptversammlung der börsennotierten Gesellschaft über die Billigung des Systems zur Vergütung der Vorstandsmitglieder beschlie-

__________ 73 Vgl. Ziffer 6.1 des Rundschreibens 3/2009 – Aufsichtsrechtliche Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk VA); dazu Michael, Rechts- und Außenwirkungen sowie richterliche Kontrolle der MaRisk VA, VersR 2010, 141. 74 Preußner/Zimmermann, Risikomanagement als Gesamtaufgabe des Vorstandes – Zugleich Besprechung des Urteils des LG Berlin vom 3.7.2002 – 2 O 358/01, AG 2002, 657, 661; Schäfer/Zeller, Finanzkrise, Risikomodelle und Organhaftung, BB 2009, 1706, 1707. 75 ABl. EG L 335 v. 17.12.2009, S. 1. 76 Weiterführend Gödeke, Das (neue) Governance-System nach Solvency II, VersR 2010, 10, 12 ff. 77 Dazu Bernhardt, Vorstände an der kurzen Abfindungs-Leine der Aufsichtsräte?, BB 2007, I; Bauer/Arnold, Abfindungs-Caps in Vorstandsverträgen – gute Corporate Governance?, BB 2007, 1793; Bittmann/Schwarz, Offenlegung von „Change of Control-Klauseln“ – Wie intransparente Gesetze für mehr Transparenz sorgen sollen –, BB 2009, 1014; Korts, Die Vereinbarung von Kontrollwechselklauseln in Vorstandsverträgen, BB 2009, 1876; Martens, Rechtliche Rahmenbedingungen der Vorstandsvergütung, in FS Hüffer, 2010, S. 647, 654 ff. 78 Lutter, Das Abfindungs-Cap in Ziff. 4.2.3 Abs. 3 und 4 des Deutschen Corporate Governance-Kodex, BB 2009, 1874.

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ßen kann79, findet rechtsformspezifisch auf VVaG keine Anwendung. Gegenwärtig ist offen, ob die Regierungskommission im Kodex die Einholung des Vergütungsvotums empfehlen wird80. Erfolgt dies, setzt die freiwillige Anwendung dieser Empfehlung voraus, dass § 120 Abs. 4 AktG in der Satzung des VVaG abgebildet wird. Denn allein über die freiwillige Entsprechenserklärung kann der obersten Vertretung durch Vorstand und Aufsichtsrat weder die Kompetenz übertragen werden, über die Billigung des Systems zur Vergütung der Vorstandsmitglieder zu beschließen, noch kann eine Erklärung über die Beachtung und Nichtbeachtung von Empfehlungen abgegeben werden, die nicht Vorstand und Aufsichtsrat betreffen. 5. Aufsichtsrat Die Regelungen zum Aufsichtsrat in Ziffer 5 des Kodex, insbesondere auch zur Vergütung81, sind im Falle der freiwilligen Anwendung des Kodex uneingeschränkt zu beachten. Wird von Empfehlungen aus unternehmensspezifischen Gründen abgewichen, ist dies – wie im Praxisfall erfolgt – zu begründen. Auf folgende Empfehlungen ist im Einzelnen einzugehen: a) Kodex Ziffer 5.3.2. Nach Satz 1 dieser Regelung soll der Aufsichtsrat einen Prüfungsausschuss (Audit Committee) einrichten, der sich insbesondere mit Fragen der Rechnungslegung, des Risikomanagements und der Compliance, der erforderlichen Unabhängigkeit des Abschlussprüfers, der Erteilung des Prüfungsauftrags an den Abschlussprüfer, der Bestimmung von Prüfungsschwerpunkten und der Honorarvereinbarung befasst82. Mit der Einrichtung eines Prüfungsausschusses soll die Effizienz der Überwachung des Vorstandes im Bereich der Rechnungslegung, der Risikofrüherkennung und der Risikosteuerung verbessert werden83. In besonderen Ausnahmefällen ist der Aufsichtsrat berechtigt, sich ohne vorherige Absprache mit dem Vorstand von Mitarbeitern des Unternehmens informieren zu lassen84. Geht man von der Organisationstheorie aus, agiert der Prüfungsausschuss als Legitimitäts- und Rechenschaftsorgan85 und trägt zur institutionellen Sicherung einer Gesellschaft unabhängig von ihrer Rechtsform bei. Ob ein Prüfungsausschuss eingerichtet wird, ist un-

__________ 79 Hierzu näher Drinhausen/Keinath, BB-Rechtsprechungs- und Gesetzgebungsreport zum Hauptversammlungsrecht 2009: Vorbereitung der Hauptversammlungssaison 2010, BB 2010, 3, 7 f. 80 Döll, Das Votum zum Vergütungssystem nach § 120 Abs. 4 AktG, WM 2010, 103, 107. 81 Im Einzelnen dazu Kort, Rechtsfragen der Höhe und Zusammensetzung der Vergütung von Mitgliedern des Aufsichtsrats einer AG, in FS Hüffer, 2010, S. 483. 82 Ausführlich hierzu Nonnenmacher/Pohle/v. Werder, Aktuelle Anforderungen an Prüfungsausschüsse – Leitfaden für Prüfungsausschüsse (Audit Committees) unter Berücksichtigung des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes (BilMoG) –, DB 2009, 1447. 83 E. Vetter (Fn. 22), BB 2005, 1689. 84 Marsch-Barner, Zur Information des Aufsichtsrates durch Mitarbeiter des Unternehmens, in FS Schwark, 2009, S. 219, 221. 85 Böcking, Prüfungsausschuss und Corporate Governance, in FS von Rosen, 2008, S. 357, 361.

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ternehmensspezifisch zu entscheiden. Die Annahme von Peltzer86, der Kodexempfehlung zur Einrichtung eines Prüfungsausschusses sei schon deshalb unbedingt zu folgen, weil das Plenum mit den dem Prüfungsausschuss zugeordneten Fragestellungen in der Regel überfordert sei, reicht als Entscheidungsgrundlage nicht aus. Sieht der VVaG von der Einrichtung eines Prüfungsausschusses ab, ist dies nachvollziehbar, wenn der Aufsichtsrat überschaubar ist und durch die Einrichtung eines Prüfungsausschusses keine Effizienzsteigerung zu erwarten ist87. Allerdings entspricht es den Grundsätzen des Kodex, wenn die oberste Vertretung und der Aufsichtsrat des VVaG freiwillig dafür Sorge tragen, dass mindestens ein unabhängiges Mitglied des Aufsichtsrats über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügt (§ 100 Abs. 5 AktG). Zwar verweist § 35 Abs. 3 Satz 1 VAG auf § 100 Abs. 5 AktG, aber nur „entsprechend“, d. h. Vorschriften des AktG, die ausdrücklich nur für kapitalmarktorientierte Aktiengesellschaften gelten, gelten grundsätzlich für VVaG nicht88, es sei denn, sie werden im Kodex behandelt und finden über die freiwillige Entsprechenserklärung Anwendung. Der letzte Fall liegt aber nicht vor. b) Kodex Ziffer 5.3.3. Gemäß Ziffer 5.3.3 soll der Aufsichtsrat einen Nominierungsausschuss bilden, der ausschließlich mit Vertretern der Anteilseigner besetzt ist und dem Aufsichtsrat für dessen Wahlvorschläge an die Hauptversammlung geeignete Kandidaten vorschlägt. Mit der Einrichtung eines Nominierungsauschusses soll erreicht werden, dass die Nachfolgeplanung für den Aufsichtsrat auch von Aufsichtsratsmitgliedern geleistet wird89. Auf den VVaG übertragen bedeutet diese Ausgangslage, dass in den Nominierungsausschuss Mitglieder des Aufsichtsrats zu entsenden sind, die von der obersten Vertretung in den Aufsichtsrat gewählt worden sind. c) Kodex Ziffer 5.4.3. Soweit in Ziffer 5.4.3 Satz 2 empfohlen wird, dass ein Antrag auf gerichtliche Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds bis zur nächsten Hauptversammlung befristet sein soll, ist bei VVaG mit der „Hauptversammlung“ die oberste Vertretung gemeint. Nach Ziffer 5.4.3 Satz 3 sollen Kandidatenvorschläge für den Aufsichtsratsvorsitz den Aktionären bekannt gegeben werden90. Für VVaG bedeutet dies, dass den Mitgliedern der obersten Vertretung diese Vorschläge zur Kenntnis zu geben sind, wenn jemand zur Wahl in den Aufsichtsrat vorgeschlagen ist und

__________ 86 Peltzer (Fn. 28), NZG 2002, 593, 599. 87 Nach Untersuchungen von Towers Perrin ein Standpunkt vieler Gesellschaften des DAX und des MDAX, vgl. die Nachweise bei Huwer, Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats: Aufgaben, Anforderungen und Arbeitsweise in der Aktiengesellschaft und im Aktienkonzern, 2008, S. 60. 88 A. A. offenbar Fahl, Corporate Governance im Versicherungsverein a.G.: Die Auswirkungen der Aktienrechtsreformen auf das System der Unternehmensführung und -kontrolle im VVaG, 2005, S. 210. 89 Meder, Der Nominierungsausschuss in der AG – Zur Änderung des Deutschen Corporate Governance Kodex 2007, ZIP 2007, 1538, 1540. 90 Hoffmann-Becking, Deutscher Corporate Governance Kodex – Anmerkungen zu Zulässigkeit, Inhalt und Verfahren, in FS Hüffer, 2010, S. 337, 350 f.

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bereits eine abgestimmte Absicht des Aufsichtsrats besteht, ihn anschließend zum Aufsichtsratsvorsitzenden zu wählen91. d) Kodex Ziffer 5.4.4. Gemäß Ziffer 5.4.4 Satz 1 dürfen Vorstandsmitglieder vor Ablauf von zwei Jahren nach dem Ende ihrer Bestellung nicht Mitglied des Aufsichtsrats der Gesellschaft werden, es sei denn ihre Wahl erfolgt auf Vorschlag von Aktionären, die mehr als 25 % der Stimmrechte an der Gesellschaft halten (Ziffer 5.4.4 Satz 1). In letzterem Fall soll der Wechsel in den Aufsichtsratsvorsitz eine der Hauptversammlung zu begründende Ausnahme sein (Ziffer 5.4.4 Satz 2). Mit Ziffer 5.4.4. Satz 1 bildet der Kodex den durch das VorstAG geschaffenen § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AktG ab, der in die durch Art. 12 GG garantierte Berufsfreiheit eingreift92. Rechtssystematisch gesehen hätte der Gesetzgeber in § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AktG allerdings besser auf ein „Verlangen“ statt auf einen „Vorschlag“ von Aktionären abstellen sollen, die mehr als 25 % der Stimmrechte an der Gesellschaft halten93. Die Karenzzeit („cooling-off period“) soll verhindern, dass das ehemalige Vorstandsmitglied den neuen Vorstand behindert und die Bereinigung strategischer Fehler oder die Beseitigung von Unregelmäßigkeiten aus der eigenen Vorstandszeit unterbindet94. Wenn man aber hohe Kompetenz in den Aufsichtsrat bringen will, müssen langjährig erfolgreiche Vorstandsmitglieder bei der Nachfolgeplanung des Aufsichtsrats Berücksichtigung finden können. Sie sind geradezu für ein Aufsichtsratsmandat prädestiniert95, auch wenn sie in der neuen Funktion die Recht- und Zweckmäßigkeit von Entscheidungen zu beurteilen haben, die sie mindestens mitverantwortet haben96. Will sich die Gesellschaft das Know-how einer mit den Unternehmensinterna bestens vertrauten Person aus dem Vorstand für den Aufsichtsrat sichern, wird der Aufsichtsrat dies Aktionären vermitteln können, die einen entsprechenden Wahlvorschlag mit dem erforderlichen Quorum von 25 % der Stimmen in die Hauptversammlung einbringen können. Dem Aufsichtsrat steht insoweit ein Initiativrecht zu, nicht aber dem Vorstand97. Beim VVaG ist Ziffer 5.4.4 Satz 1 im Falle der freiwilligen Anwendung des Kodex mit der Maßgabe anwendbar, dass das Vorschlagsrecht für die Zuwahl von Vorstandsmitgliedern bei Mitgliedern der obersten Vertretung liegt, die allerdings für diesen Vorschlag mehr als 25 Prozent der Stimmrechte auf sich vereinigen müssen. Durch das ihnen übertragene Vorschlagsrecht werden die

__________ 91 Kremer in Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Deutscher Corporate Governance Kodex, 3. Aufl. 2008, S. 272, Rz. 1055. 92 Sünner, Die Wahl von ausscheidenden Vorstandsmitgliedern in den Aufsichtsrat, AG 2010, 111, 114. 93 Vgl. Bosse, Das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) – Überblick und Handlungsbedarf, BB 2009, 1650, 1653. 94 BT-Drucks. 16/13433, S. 17; Lingemann (Fn. 51), BB 2009, 1918, 1923/1924. 95 Weber-Rey, „Kompetenz ehemaliger Vorstände nicht ignorieren“, Platow Recht Nr. 146 v. 18.12.2009, S. 7. 96 Jaspers, Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Unabhängigkeit eines Aufsichtsratsmitgliedes nach dem BilMoG, AG 2009, 607. 97 Sünner (Fn. 92), AG 2010, 111, 119.

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Mitglieder der obersten Vertretung gezwungen, eine bewusste Auswahlentscheidung zu treffen und sich selbst die Frage zu stellen, ob im Falle der Zuwahl des Vorstandmitglieds in den Aufsichtsrat Interessenkonflikte drohen98. Wird dem Aufsichtsrat der Wahlvorschlag im Sinne des § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AktG frühzeitig mitgeteilt, kann der Aufsichtsrat diesen Vorschlag bei seinen Vorschlägen berücksichtigen und sich ihm ggf. anschließen99. Bei der Berücksichtigung des Wahlvorschlags hat sich der Aufsichtsrat zu vergewissern, dass ein ordnungsgemäßer Wahlvorschlag im Sinne des § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AktG vorliegt, da ein Verstoß gegen § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AktG gemäß § 250 Abs. 1 Nr. 4 AktG zur Nichtigkeit der Wahl führt100. Erfolgt der Wahlvorschlag der Mitglieder der obersten Vertretung nicht rechtzeitig, kann sich der Aufsichtsrat diesem Wahlvorschlag noch vor dem Wahlakt in der Versammlung der obersten Vertretung unter Neufassung seines eigenen Wahlvorschlags anschließen, da die Verwaltung an ihre eigenen Beschlussvorschläge nicht gebunden ist, solange die von der obersten Vertretung zu fassenden Beschlüsse vom Beschlussgegenstand der Tagesordnung gedeckt sind101. Haben Initiativen des Aufsichtsrats im Vorfeld der Sitzung der obersten Vertretung nicht zu einem Wahlvorschlag im Sinne des § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AktG geführt, will der Aufsichtsrat aber an seinen Vorstellungen zur personellen Ergänzung des Aufsichtsrats festhalten, ist es mit Sinn und Zweck des § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AktG zu vereinbaren, wenn der Aufsichtsrat das der Karenzzeit unterliegende Vorstandsmitglied der obersten Vertretung mit der Maßgabe zur Wahl vorschlägt, dass aus der Mitte der obersten Vertretung hierzu ein den Anforderungen des § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AktG entsprechender Wahlvorschlag unterbreitet wird102. Da der Aufsichtsrat auf die vollständige Besetzung des Aufsichtsrats gemäß Satzung hinzuwirken hat, wird der Aufsichtsrat allerdings zugleich einen Wahlvorschlag für den Fall unterbreiten müssen, dass ein Wahlvorschlag gemäß § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AktG trotz seiner Initiative nicht zustande kommt103. Besteht nach pflichtmäßiger Beurteilung des Aufsichtsrats auf Grund der ihm bekannten Sachlage die realistische Möglichkeit, dass sich bis zum Wahltag doch noch das Quorum für einen Wahlvorschlag nach § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AktG finden lässt, liegt es im Ermessen des Aufsichtsrats, ob er vorsorglich sogleich einen anderen Kandi-

__________ 98 Thüsing, Das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung, AG 2009, 517, 528. 99 BT-Drucks. 16/13433, S. 18; Inwinkl/Schneider, Überblick über das neue Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung, WPg 2009, 971, 976; Nikolay, Die neuen Vorschriften zur Vorstandsvergütung – Detaillierte Regelungen und offene Fragen, NJW 2009, 2640, 2645. 100 Grobecker, Beachtenswertes zur Hauptversammlungssaison, NZG 2010, 165, 169. 101 Vgl. Wieneke, Beschlussfassung der Hauptversammlung in Abweichung von den Vorschlägen der Verwaltung, in FS Schwark, 2009, S. 305, 312. 102 Vgl. Hoffmann-Becking/Krieger, Leitfaden zur Anwendung des Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG), Beil. zu NZG Heft 26/2009, S. 1, 8. 103 Musterwahlvorschläge für die Tagesordnung finden sich bei Krieger, Der Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat, in FS Hüffer, 2010, S. 521, 535 f.

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daten vorschlägt104. Bei dieser Entscheidung darf der Aufsichtsrat berücksichtigen, ob das an sich der Karenzzeit unterliegende Vorstandsmitglied nur unter besonderen Bedingungen, die sich auch auf den Wahlvorgang beziehen, für das Aufsichtsratsmandat zur Verfügung steht. Ziffer 5.4.4 Satz 2, wonach der Wechsel in den Aufsichtsratsvorsitz eine zu begründende Ausnahme sein soll, ist auf den VVaG anwendbar. Soll der Kandidat nach erfolgter Zuwahl in den Aufsichtsrat Aufsichtsratsvorsitzender werden, ist dies spätestens vor der anstehenden Wahl zum Aufsichtsrat der obersten Vertretung offen zu legen und zu begründen. Der Kodex schweigt allerdings dazu, wer den beabsichtigten Wechsel in den Aufsichtsratsvorsitz mitzuteilen und zu begründen hat. Hierfür kommt nur der Aufsichtsrat in Frage, da er die Nachfolge für den Aufsichtsratsvorsitz plant und umsetzt. Wer den Kandidaten für die Wahl in den Aufsichtsrat aus der Mitte der obersten Vertretung gemäß § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AktG vorschlägt, kann mit dem Wahlvorschlag nur die Erwartung vermitteln, dass der vorgeschlagene Kandidat anschließend vom Aufsichtsrat zum Aufsichtsratsvorsitzenden gewählt wird, kann diese Wahl aber nicht durchsetzen. Die Kodexempfehlung gemäß Ziffer 5.4.4 Satz 2 wird daher nicht bezwecken wollen, dass lediglich die Erwartungshaltung der Vorschlagsberechtigten kommuniziert wird. Die Mitglieder der obersten Vertretung interessiert im Rahmen der Entscheidung über den Wahlvorschlag, was der Aufsichtsrat vorhat, nicht, was die Vorschlagsberechtigten möchten. Ist daher vom Aufsichtsrat konkret beabsichtigt, das zur Wahl anstehende Vorstandsmitglied nach erfolgter Zuwahl in den Aufsichtsrat zum Aufsichtsratsvorsitzenden zu wählen, so ist dies vom Aufsichtsrat spätestens in der Mitgliederversammlung bzw. Mitgliedervertreterversammlung vor der Wahl des Vorstandsmitglieds mitzuteilen und zu begründen (vgl. auch Ziffer 5.4.3 Satz 3). Wird der Informations- und Begründungspflicht nicht genügt, ist die Wahl anfechtbar105. e) Kodex Ziffer 5.4.5. Wer dem Vorstand einer börsennotierten Gesellschaft angehört, soll insgesamt nicht mehr als drei Aufsichtsratsmandate in konzernexternen börsennotierten Gesellschaften wahrnehmen (Ziffer 5.4.5 Satz 2). Vorstandsmitglieder von VVaG dürfen demzufolge bei freiwilliger Anwendung des Kodex nicht mehr als drei konzernexterne Aufsichtsratsmandate bei börsennotierten Gesellschaften innehaben. Aufsichtsratsmandate bei VVaG bleiben unberücksichtigt. f) Kodex Ziffer 5.6. Gemäß Ziffer 5.6 soll der Aufsichtsrat regelmäßig die Effizienz seiner Tätigkeit überprüfen. Die Effizienzprüfungen sollen die unternehmensspezifische Situation berücksichtigen106. Zu unterscheiden sind die Effizienzfelder der Überwachungseffizienz und der Partizipationseffizienz107.

__________ 104 Krieger in FS Hüffer (Fn. 103), S. 521, 534. 105 Vgl. Goette, „Zu den Rechtsfolgen unrichtiger Entsprechenserklärungen“, in FS Hüffer, 2010, S. 225, 235. 106 Schwalbach, Effizienz des Aufsichtsrats, AG 2004, 186, 188. 107 Ausführlich hierzu v. Werder, Überwachungseffizienz und Unternehmensmitbestimmung, AG 2004, 166, 168.

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Dabei macht es wenig Sinn, wenn sich der Aufsichtsrat mit endlosen Fragebögen beschäftigt108 und diese Punkt für Punkt bearbeitet109. Da VVaG nicht der paritätischen Mitbestimmung unterliegen, steht im Mittelpunkt der Überprüfung beim VVaG die Überwachungseffizienz des Aufsichtsrats110. Sie misst das Ausmaß, in dem Aufsichtsräte ihre Aufgabe der Bestellung, Beratung und Kontrolle des Vorstands im Unternehmensinteresse erfüllen111. Unabdingbare Voraussetzung dafür, dass Aufsichtsratsmitglieder ihre Überwachungsaufgaben kompetent wahrnehmen können, ist eine hohe fachliche Qualifikation112, zumindest Sachkunde, die vom ersten Tag der Mitgliedschaft an im Aufsichtsrat vorliegen sollte113, spätestens unmittelbar danach114. Mit Urteil vom 15. November 1982 hat der BGH entschieden, dass ein Aufsichtsratsmitglied diejenigen Mindestkenntnisse und Fähigkeiten besitzen oder sich aneignen muss, die es braucht, um alle normalerweise anfallenden Geschäftsvorgänge auch ohne fremde Hilfe verstehen und sachgerecht beurteilen zu können115. Damit hat der BGH ausdrücklich festgelegt, dass jedes Aufsichtsratsmitglied eine solche Mindestqualifikation aufweisen muss116, die im Finanzbereich auch durch nachzuweisende Fortbildung innerhalb von sechs Monaten erworben werden kann117. Die Mindestqualifikation müssen auch die Arbeitnehmervertreter erfüllen118. Sie verfügen in der Regel über wichtige Kenntnisse unternehmensinterner Vorgänge und Abläufe, die für einen leistungsfähigen Aufsichtsrat von

__________ 108 Siehe beispielhaft die Checkliste bei Seibt, Effizienzprüfung der Aufsichtsratstätigkeit – Hinweise zur Anwendung von Ziff. 5.6 Deutscher Corporate Governance Kodex –, DB 2003, 2107, 2111. 109 Bernhardt, BB-Forum: Notenkonferenz für Aufsichtsräte?, BB 2004, 457, 458. 110 Ausführlich hierzu Semler, Die Effizienzprüfung des Aufsichtsrats, in FS Raiser, 2005, S. 399, 409 ff. 111 Vgl. v. Werder (Fn. 107), AG 2004, 166, 168. 112 Vgl. v. Werder/Wieczorek, Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder und ihre Nominierung, DB 2007, 297, 298. 113 Hasse, Auswirkungen des Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarkt- und Versicherungsaufsicht auf die Corporate Governance von Versicherungsunternehmen, VersR 2010, 18, 24. 114 Vgl. Dreher, Die Qualifikation der Aufsichtsratsmitglieder – Rechtliche Anforderungen und Folgerungen unter besonderer Berücksichtigung der Aufsichtsratsausschüsse bei der Aktiengesellschaft –, in FS Boujong, 1996, S. 71, 76; Berger, Die neue Aufsicht über Aufsichtsräte nach dem VAG, VersR 2010, 422, 424; ebenso der Finanzausschuss des Deutschen Bundestags, vgl. Beschlussempfehlung des Finanzausschusses des Deutschen Bundestags zum Gesetz zur Stärkung der Finanzmarktund der Versicherungsaufsicht, BT-Drucks. 16/13684 v. 1.7.2009, S. 41; dazu WeberRey, Professionalisierung von Aufsichtsräten innerhalb und außerhalb des Finanzsektors, AG 2009, R 353, R 354. 115 BGHZ 85, 293, 295 f. 116 Semler, Anforderungen an die Befähigung eines Aufsichtsratsmitglieds, in FS Karsten Schmidt, 2009, S. 1489, 1491. 117 Vgl. Ziffer I.1.c) des BaFin-Merkblatts zur Kontrolle von Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und VAG v. 22.2.2010, abrufbar über www.bafin.de. 118 Hafke, Anmerkungen zur Corporate Governance in der Kreditwirtschaft, in FS Hadding, 2004, S. 863, 871.

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großer Bedeutung sind119, so dass bei den Arbeitnehmervertretern die erforderliche Sachkenntnis in der Regel vorliegen wird120. Mangelnde Ausrichtung der Arbeitnehmervertreter auf das Unternehmensinteresse wird oft behauptet121, muss aber mit der Unternehmenswirklichkeit nicht allenthalben übereinstimmen. Alle Aufsichtsratsmitglieder nehmen gleichmäßig dem Unternehmensinteresse verpflichtet alle Aufsichtsratsaufgaben wahr122. Reformbedarf in Sachen Mitbestimmung wird allerdings unverändert gesehen123. 6. Transparenz Die Regelungen der Ziffern 6.1 bis 6.7 des Kodex finden rechtsformspezifisch auf VVaG weitgehend keine Anwendung. Allerdings hat der VVaG im Falle der freiwilligen Anwendung des Kodex die Mitglieder der obersten Vertretung bei Informationen gleich zu behandeln (Ziffer 6.3 Satz 1). Ferner ist die Empfehlung zu beachten, dass die Gesellschaft sämtliche neuen Tatsachen, die Finanzanalysten und vergleichbaren Adressaten mitgeteilt worden sind, unverzüglich der obersten Vertretung zur Verfügung stellt (Ziffer 6.3 Satz 2). Zur zeitnahen und gleichmäßigen Information der obersten Vertretung soll die Gesellschaft, also der VVaG, geeignete Informationsmedien, wie etwa das Internet, nutzen (Ziffer 6.4). Zu beachten ist schließlich Ziffer 6.8 Satz 1 und 2 des Kodex. Nach dieser Regelung sollen von der Gesellschaft veröffentlichte Informationen über das Unternehmen auch über die Internetseite der Gesellschaft zugänglich sein. Die Internetseite soll übersichtlich gegliedert sein. Diesen Vorgaben wird von VVaG im Allgemeinen entsprochen, auch wenn sie den Kodex nicht freiwillig beachten. Nicht von Interesse ist für national aufgestellte VVaG die Anregung in Ziffer 6.8 Satz 3 des Kodex, wonach Veröffentlichungen auch in englischer Sprache erfolgen sollten. 7. Rechnungslegung und Abschlussprüfung a) Kodex Ziffer 7.1.1. Veröffentlicht der VVaG als nicht börsennotierte Gesellschaft keine Halbjahresberichte, Zwischenmitteilungen oder Quartalsfinanzberichte sowie keinen verkürzten Konzernabschluss, ist hierauf in der Entspre-

__________ 119 Kirsten, Deutscher Corporate Governance Kodex: Die rechtmäßige Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen am Beispiel des Prüfungsausschusses, BB 2004, 173, 175. 120 Fischer/Lepper, Krisenbedingte Verschärfung der Befugnisse der BaFin – Entwurf des Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarkt- und Versicherungsaufsicht, BB 2009, 962, 963. 121 Vgl. Sünner, Effizienz von Unternehmensorganen als Grundsatz der Corporate Governance, AG 2000, 492, 497; Peltzer, Die Unvereinbarkeit des Mitbestimmungsgesetzes 76 mit guter Corporate Governance und darauf zielende Verbesserungsvorschläge: Versuch einer Evaluierung, in FS Schwark, 2009, S. 707, 720. 122 Windbichler, Die Rolle von Amtsträgern der Betriebsverfassung im Aufsichtsrat, in FS Schwark, 2009, S. 805, 813. 123 Einzelheiten bei v. Rosen, Kapitalmarkt und Mitbestimmung, in FS Schwark, 2009, S. 789.

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chenserklärung einzugehen. Dies gilt gleichermaßen, wenn der Konzernabschluss zwar dem geltenden nationalen Recht (HGB) entspricht, nicht aber unter Beachtung der einschlägigen internationalen Rechnungslegungsgrundsätze aufgestellt ist, weil eine Umstellung auf internationale Rechnung (IAS/IFRS) zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen soll. b) Kodex Ziffer 7.1.2. Halbjahres- und etwaige Quartalsfinanzberichte sollen vom Aufsichtsrat oder seinem Prüfungsausschuss vor der Veröffentlichung mit dem Vorstand erörtert werden (Ziffer 7.1.2 Satz 2). Werden diese Berichte nicht veröffentlicht, entfällt die Erörterungspflicht. Die Nichtanwendung der Vorschrift ist in der Entsprechenserklärung zu verdeutlichen. In Ziffer 7.1.2 Satz 3 wird auf die Befugnis der Prüfstelle für Rechnungslegung hingewiesen, die Übereinstimmung des Konzernabschlusses mit den maßgeblichen Rechnungsvorschriften zu überprüfen. Das Enforcementverfahren dient dem Ziel, das durch vorausgegangene nationale und internationale Bilanzmanipulationen und Unternehmensskandale erschütterte Vertrauen der Anleger am Kapitalmarkt in die Richtigkeit von Unternehmensabschlüssen zu stärken und die Integrität und Stabilität des Kapitalmarktes zu fördern124. Geprüft werden gemäß § 342b Abs. 2 Satz 2 HGB Abschlüsse und Berichte von Unternehmen, deren Wertpapiere im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 WpHG an einer inländischen Börse zum Handel im regulieren Markt zugelassen sind. Bedeutung entfaltet diese Vorschrift für VVaG, die Genussscheine emittiert haben, vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 a) WpHG125. Gemäß § 290 Abs. 1 Satz 1 HGB ist der Konzernabschluss in den ersten fünf Monaten des Konzerngeschäftsjahrs für das vergangene Konzerngeschäftsjahr aufzustellen. Der Kodex sieht demgegenüber vor, dass der Konzernabschluss binnen 90 Tagen nach Geschäftsjahresende öffentlich zugänglich sein soll (Ziffer 7.1.2 Satz 4). Mit dieser Empfehlung geht der Kodex über die gesetzlichen Vorgaben hinaus. Wird diese Empfehlung nicht umgesetzt, reicht es für die Abweichungsbegründung aus, wenn darauf hingewiesen wird, dass für den VVaG als nicht börsennotierte Gesellschaft die Einhaltung der gesetzlichen Frist als ausreichend erachtet wird. Zwischenberichte sollen binnen 45 Tagen nach Ende des Berichtszeitraums öffentlich zugänglich sein (Ziffer 7.1.2 Satz 4). Werden Zwischenberichte nicht erstattet, ist der Hinweis auf die fehlende Börsennotierung ausreichend, um die Abweichung von der Empfehlung zu begründen. c) Kodex Ziffer 7.1.3. Der Corporate Governance Bericht soll konkrete Angaben über Aktienoptionsprogramme und ähnliche wertpapierorientierte Anreiz-

__________ 124 OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 24.11.2009 – WpÜG 11 und 12/09, NZG 2010, 63, 64 = AG 2010, 79, 81; dazu Favoccia/Stoll, Der vorläufige Rechtsschutz beim Rechnungslegungs-Enforcement, NZG 2010, 125; Merkner/Schmidt-Versteyl, Völliger Verzicht auf Prognoseberichterstattung im (Konzern-)Lagebericht als im Enforcementverfahren zu beanstandender Fehler, NZG 2010, 175. 125 Laakmann, Freiwillige Bindung gut für’s Rating: TransPuG und Corporate Governance-Kodex bei Gegenseitigkeitsvereinen, VW 2002, 381, 382.

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systeme der Gesellschaft enthalten. Rechtsformspezifisch findet diese Empfehlung keine Anwendung. d) Kodex Ziffer 7.1.4. Die Gesellschaft soll eine Liste von Drittunternehmen veröffentlichen, an denen sie eine Beteiligung von für das Unternehmen nicht untergeordneter Bedeutung hält. Weicht der VVaG hiervon ab, muss er die Gründe in der Entsprechenserklärung erläutern. e) Kodex Ziffer 7.1.5. Im Konzernabschluss sollen Beziehungen zu Aktionären erläutert werden, die im Sinne der anwendbaren Rechnungslegungsvorschriften als nahe stehende Personen zu qualifizieren sind. Diese Empfehlung findet rechtsformspezifisch keine Anwendung. f) Kodex Ziffer 7.2. Der Anwendung der Regelungen der Ziffer 7.2 zur Abschlussprüfung stehen rechsformspezifisch keine Gründe entgegen. Es entspricht auch beim VVaG guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung die Empfehlungen zum Abschlussprüfer zu beachten. Wird der Kodex freiwillig angewendet, sind die Grundsätze des einschlägigen IDW Prüfungsstandards126 unter Berücksichtigung ggf. bestehender rechtsformspezifischer Besonderheiten bei der Prüfung des Jahres- bzw. Konzernabschlusses entsprechend anzuwenden127. Hinzuweisen ist lediglich auf Folgendes: Gemäß Ziffer 7.2.3 Abs. 1 soll der Aufsichtsrat vereinbaren, dass der Abschlussprüfer über alle für die Aufgaben des Aufsichtsrats wesentlichen Feststellungen und Vorkommnisse unverzüglich berichtet, die sich bei der Durchführung der Abschlussprüfung ergeben. Eine solche unverzügliche Information des Aufsichtsrats kommt insbesondere für solche Feststellungen und Vorkommnisse in Betracht, deren kurzfristige Kenntnis z. B. aus Gründen der Eilbedürftigkeit erforderlicher Gegenmaßnahmen eine zeitnahe Information des Aufsichtsrats erfordert oder die die Integrität des Vorstands betreffen128. Ferner soll der Aufsichtsrat vereinbaren, dass der Abschlussprüfer ihn informiert bzw. im Prüfungsbericht vermerkt, wenn er bei Durchführung der Abschlussprüfung Tatsachen feststellt, die eine Unrichtigkeit der von Vorstand und Aufsichtsrat abgegebenen Erklärung zum Kodex ergeben (Ziffer 7.2.3 Abs. 2). Der Inhalt der Entsprechenserklärung ist allerdings nicht Gegenstand der Abschlussprüfung129. Der Abschlussprüfer prüft nicht die materielle Richtigkeit der Kodexerklärung130. Ziffer 7.2.4 geht auf die auch für den VVaG geltende Gesetzeslage ein. Danach nimmt der Abschlussprüfer an den Beratungen des Aufsichtsrats über den

__________ 126 IDW PS 345 – Auswirkungen des Deutschen Corporate-Governance-Kodex auf die Abschlussprüfung (Stand: 1.7.2003), WPg 2003, 1002. 127 IDW PS 345 Tz. 6, (Fn. 126), WPg 2003, 1002, 1003. 128 IDW PS 345 Tz. 58, (Fn. 126), WPg 2003, 1002, 1009. 129 IDW PS 345 Tz. 3, (Fn. 126), WPg 2003, 1002, 1003 u. Anhang 1, WPg 2003, 1002, 1009. 130 Gelhausen/Hönsch (Fn. 27), AG 2002, 529, 535; Wieland-Blöse (Fn. 28), GmbHR 2002, R 277, R 278; Melcher/Mattheus, Zum Referentenentwurf des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes (BilMoG): Lageberichterstattung, Risikomanagement-Bericht und Corporate Governance-Statement, DB 2008, 52, 55.

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Jahres- und Konzernabschluss teil und berichtet über die wesentlichen Ergebnisse seiner Prüfung. Hält der Prüfer Verbesserungsmaßnahmen zum Risikoüberwachungssystem der Gesellschaft für nötig, ist er gehalten, den Aufsichtsrat von sich aus darauf hinzuweisen131. Wenn der Aufsichtsrat bei der Beauftragung des Prüfers besondere Prüfungsschwerpunkte bezeichnet hat, muss der Bericht des Abschlussprüfers hierzu Aussagen enthalten132.

IV. Rechtsfolgen unrichtiger Entsprechenserklärungen 1. Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat Die allgemeine Sorgfaltspflicht des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG führt bei Abgabe der Entsprechenserklärung zu einer Pflicht der Organmitglieder, den eigenen Beschluss zur Entsprechenserklärung zu befolgen und darüber hinaus zu einer internen Organisations- und Überwachungspflicht hinsichtlich der Umsetzung der Organbeschlüsse zum Kodex133. Dies gilt gleichermaßen, wenn die Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG freiwillig abgegeben wird. Wird gegen die Erklärungspflicht aus § 161 AktG verstoßen, der eine so genannte „gebundene Entscheidung“ zugrunde liegt134, so liegt hierin eine Pflichtverletzung im Sinne des § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG, die einen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft auslösen kann135. Allerdings wird sich ein Schadensersatzanspruch kaum realisieren lassen. In der Regel werden sich die Organmitglieder darauf berufen können, dass die Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG vom Hausjuristen als verlässlicher Auskunftsperson sachkundig vorbereitet worden ist136. Außerdem wird ein kausaler Schaden der Gesellschaft in der Regel nicht nachweisbar sein137. Von daher wird die Abgabe einer unrichtigen oder unvollständigen Entsprechenserklärung nur in seltenen Ausnahmefällen zur Abberufung eines Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieds nach § 84 Abs. 3 bzw. § 103 Abs. 3 AktG Anlass geben138. Eine Außenhaftung bei einem Verstoß gegen § 161 AktG kommt zwar gemäß § 826 BGB in Betracht. Eine vorsätzliche sit-

__________ 131 Kropff, Der Abschlussprüfer in der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats, in FS Müller, 2001, S. 481, 486. 132 Kropff in FS Müller (Fn. 131), S. 481, 486. 133 Lutter (Fn. 28), ZHR 166 (2002), 523, 541. 134 Vgl. Uwe H. Schneider, Die Haftung von Mitgliedern des Vorstands und der Geschäftsführer bei Vertragsverletzungen der Gesellschaft, in FS Hüffer, 2010, S. 905, 908. 135 Lutter (Fn. 28), ZHR 166 (2002), 523, 543; Berg/Stöcker, Anwendungs- und Haftungsfragen zum Deutschen Corporate Governance Kodex, WM 2002, 1569, 1575, 1577; Körner, Comply or disclose: Erklärung nach § 161 AktG und Außenhaftung des Vorstands, NZG 2004, 1148, 1149; Fleischer in Handbuch des Vorstandsrechts, 2006, § 7 Rz. 35; Kort, Corporate Governance-Grundsätze als haftungsrechtlich relevante Verhaltensstandards?, in FS Karsten Schmidt, 2009, S. 945, 947. 136 Vgl. Fleischer, Rechtsrat und Organwalterhaftung im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, in FS Hüffer, 2010, S. 187, 192. 137 Bachmann, Der „Deutsche Corporate Governance Kodex“: Rechtswirkungen und Haftungsrisiken, WM 2002, 2137, 2142. 138 Goette in FS Hüffer (Fn. 105), S. 225, 231.

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tenwidrige Schädigung bei der Abgabe der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG scheidet aber im Allgemeinen aus139. 2. Anfechtbarkeit von Beschlüssen der obersten Vertretung Ist die Entsprechenserklärung gemäß § 161 Satz 1 AktG von vornherein in einem nicht unwesentlichen Punkt unrichtig oder wird sie bei einer später eintretenden Abweichung von den Kodex-Empfehlungen in einem solchen Punkt nicht umgehend berichtigt, so liegt darin ein Gesetzesverstoß, der dem Verstoß zuwider gefasste Beschlüsse anfechtbar macht (§ 243 Abs. 1 AktG)140. Die unrichtige oder unvollständige Erteilung von Informationen im Wege der Entsprechenserklärung ist aber nach der in diesem Zusammenhang zu beachtenden Wertung in § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG nur von Bedeutung, wenn die Informationserteilung als Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung der Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte anzusehen ist141. Wird die Empfehlung gemäß Ziffer 5.5.3 Satz 1 nicht befolgt, sind die Entlastungsbeschlüsse für Vorstand und Aufsichtsrat für nichtig zu erklären, wenn die Entsprechenserklärung hinsichtlich der Einhaltung der Empfehlung Ziffer 5.5.3 Satz 1 unrichtig geworden und nicht berichtigt worden ist142. Denn die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG stellt eine gewichtige Beurteilungsgrundlage für die Entscheidung zur Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat dar143. Entsprechendes gilt bei den Wahlen zum Aufsichtsrat, wenn gegen Ziffer 5.4.3 bis Ziffer 5.4.5 verstoßen wird144. Diese Rechtsgrundsätze finden auf den VVaG Anwendung, wenn Vorstand und Aufsichtsrat die Entsprechenserklärung freiwillig abgeben. Denn spätestens im Zuge der Entgegennahme des festgestellten Jahresabschlusses und des Lageberichts nehmen die Mitglieder der obersten Vertretung von der freiwilligen Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG Kenntnis und treffen über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat eine sachgerechte Entscheidung auch auf der Grundlage dieser Entsprechenserklärung. Zum einen entscheiden sie an dieser Stelle indirekt über die Befugnis zur Abgabe der freiwilligen Entsprechenserklärung durch Vorstand und Aufsichtsrat und zum anderen, ob diese Organe sich entsprechend der freiwilligen Selbstbindung verhalten haben. Dies rechtfertigt die Anwendung des § 243 Abs. 1 AktG, selbst wenn die freiwillige Abgabe der Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG nicht in der Satzung und/oder den Geschäftsordnungen für den Vorstand und den Aufsichtsrat verankert ist145.

__________

139 Kort, Die Außenhaftung des Vorstands bei der Abgabe von Erklärungen nach § 161 AktG, in FS Raiser, 2005, S. 203, 215, 216. 140 Vgl. Goette in FS Hüffer (Fn. 105), S. 225, 235. 141 Vgl. BGH, Urt. v. 21.9.2009 – II ZR 174/08, BB 2009, 2725, 2727 m. Anm. Schulz = DB 2009, 2422, 2425 (Axel Springer AG). 142 Vgl. BGH, Urt. v. 16.2.2009 – II ZR 185/07, BB 2009, 796, 799 = DB 2009, 500 (Kirch ./. Deutsche Bank); BGH, Urt. v. 21.9.2009 – II ZR 174/08, BB 2009, 2725, 2727 m. Anm. Schulz = DB 2009, 2422, 2425 (Axel Springer AG). 143 OLG München, Urt. v. 19.11.2008 – 7 U 2405/08, AG 2009, 450, 452. 144 Vgl. Goette in FS Hüffer (Fn. 105), S. 225, 235. 145 Zu diesen Möglichkeiten vgl. Ringleb in Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Deutscher Corporate Governance Kodex, 3. Aufl. 2008, S. 344, Rz. 1543.

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V. Ausblick Der Kodex kann den Besonderheiten der Versicherungsbranche nicht Rechnung tragen, weil er Geltung für alle Unternehmensbranchen beansprucht. Als Besonderheiten, die auch Eingang in die Verfassung der Versicherungsunternehmen gefunden haben, sind zu nennen: Erstens die Rechtsformoptionen, die nur der Versicherungsbranche offen stehen, zweitens die besonderen Funktionsträger, die das Gesetz nur für die Versicherungsbranche normiert hat, und drittens die völlig unterschiedlichen Typen, in denen Versicherung begrifflich organisiert sein kann146. Bei den besonderen Funktionsträgern handelt es sich um den Verantwortlichen Aktuar, den Treuhänder für das Sicherungsvermögen sowie den Prämien- und Bedingungstreuhänder, die von Schünemann als Sonderorgane bezeichnet werden147. Eine Abbildung der Besonderheiten der Versicherungsbranche bzw. der VVaG in einem eigenen Kodex könnte zum Verständnis des Geschäftsmodells der Versicherer und insbesondere der VVaG148 einen wertvollen Beitrag leisten. Wird der Kodex unternehmenseigen ausgestaltet, kann er sogar der eigenen Imagepflege dienen149.

__________ 146 147 148 149

Vgl. Schünemann (Fn. 12), VW 2003, 26, 27. Schünemann (Fn. 12), VW 2003, 26, 28. So schon Weigel in Prölss, VAG, 12. Aufl. 2005, Vor § 15 VAG Rz. 176. Vgl. Hütten, Unternehmenseigener Corporate-Governance-Kodex – Zulässigkeit und Sinnhaftigkeit in Zeiten von TransPuG und Deutschem Kodex, BB 2002, 1740, 1742.

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Angebotspflicht auf Grund Acting in Concert bei Aufsichtsratswahlen? Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Acting in Concert nach § 30 Abs. 2 WpÜG 1. Überblick 2. Die Änderungen durch das Risikobegrenzungsgesetz 3. Europarechtliche Vorgaben III. Fallgruppen 1. Gegenstand und Ziel der Abstimmung a) Verständigung über Stimmrechtsausübung b) Zusammenwirken in sonstiger Weise 2. Art der Abstimmung a) Vereinbarung

b) Abstimmung in sonstiger Weise 3. Abstimmung im Einzelfall 4. Stimmrechtskoordination im Aufsichtsrat IV. Rechtsfolgen 1. Herrschende Lehre und Verwaltungspraxis 2. Keine Zurechnung ohne Einflusspotential V. Acting in Concert nach § 22 Abs. 2 WpHG 1. Gleichlauf der Stimmrechtsanteile? 2. Irritationen am Kapitalmarkt? VI. Ergebnisse

I. Einleitung Die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft werden durch die Hauptversammlung grundsätzlich mit einfacher Stimmenmehrheit gewählt (§ 133 Abs. 1 AktG). Ein Aktionär, der über eine Hauptversammlungsmehrheit verfügt, kann daher sämtliche auf die Anteilseignerseite entfallenden Aufsichtsratssitze besetzen. Ein institutionalisierter Minderheitenschutz besteht nicht. Dessen ungeachtet entspricht es bei börsennotierten Gesellschaften langjähriger (und guter) Praxis, im Vorfeld von Aufsichtsratswahlen Absprachen zwischen den Großaktionären zu treffen. Dadurch soll gewährleistet werden, dass bei der Wahl auch Kandidaten berücksichtigt werden, die das besondere Vertrauen der betreffenden Großaktionäre genießen. Seit Inkrafttreten des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes Anfang 2002 ist die Frage, ob entsprechende Stimmrechtskoordinationen einen Fall des Acting in Concert nach § 30 Abs. 2 WpÜG darstellen, heftig umstritten1. Die

__________ 1 Vgl. dazu BGHZ 169, 98 ff.; OLG Frankfurt/M., ZIP 2004, 1309 ff.; OLG München, ZIP 2005, 856 f.; LG Hamburg, ZIP 2007, 427 ff. sowie die Darstellungen beispielsweise bei von Bülow in KölnKomm.WpÜG, 2. Aufl. 2010, § 30 WpÜG Rz. 272 ff.; Casper in Veil/Drinkuth, Reformbedarf im Übernahmerecht, 2005, S. 55; Diekmann in

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Christoph von Bülow

Thematik ist deshalb von besonderer Brisanz, weil nach § 35 Abs. 1 WpÜG die Kontrolle über eine Zielgesellschaft schon infolge einer bloßen Stimmrechtszurechnung nach § 30 WpÜG erlangt werden kann2. Der Kontrollerwerber wäre dann zur Abgabe eines Pflichtangebots nach § 35 Abs. 2 WpÜG verpflichtet. Entsprechende Diskussionen gibt es auch zu der seit Anfang 2002 mit § 30 Abs. 2 WpÜG nahezu wortlautidentisch gefassten Zurechnungsnorm des § 22 Abs. 2 WpHG. Eine Stimmrechtszurechnung auf Grund Acting in Concert nach § 22 Abs. 2 WpHG kann zwar nur Mitteilungspflichten nach §§ 21 Abs. 1, 25 Abs. 1 sowie § 27a Abs. 1 WpHG auslösen. Die schuldhafte Verletzung der Mitteilungspflicht nach § 21 Abs. 1 WpHG ist jedoch durch den für diesen Fall in § 28 WpHG angeordneten Rechtsverlust3 scharf sanktioniert. Angebliche Rechtsverluste nach § 28 WpHG werden insbesondere von sog. Berufsklägern gern als juristischer Hebel bemüht. Die insoweit bestehenden wesentlichen Streitfragen werden nachfolgend am Beispiel der Abstimmung bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern erörtert, wobei Schwerpunkt der Betrachtung die Zurechnungsnorm des § 30 Abs. 2 WpÜG ist. Uwe H. Schneider hat vielfältig auf die Gefahr der Umgehung kapitalmarktrechtlicher Pflichten hingewiesen4. § 30 Abs. 2 WpÜG dient zweifelsohne auch dem Zweck, Vermeidungsstrategien zu erschweren. Dennoch besteht – wie zu zeigen sein wird – für eine grundsätzlich extensive Auslegung der Zurechnungsnorm keine Veranlassung5.

II. Acting in Concert nach § 30 Abs. 2 WpÜG 1. Überblick Nach § 35 Abs. 1 und 2 WpÜG muss jeder, der unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über eine Zielgesellschaft mit satzungsmäßigem Sitz in der Bundesrepublik Deutschland6 erlangt, dies veröffentlichen und im Anschluss daran ein sog. Pflichtangebot abgeben. Nach § 29 Abs. 2 WpÜG ist „Kontrolle“ das Halten eines Stimmrechtsanteils von mindestens 30 %. Um auch tatsächlich oder potentiell bestehende Einflussmöglichkeiten des Bieters auf Stimmrechte Dritter zu erfassen, ordnet § 30 WpÜG an, dass dem Bieter unter bestimmten

__________

2 3 4 5 6

Baums/Thoma, WpÜG, 2004 § 30 WpÜG Rz. 79; Uwe H. Schneider in Assmann/ Pötzsch/Uwe H. Schneider, WpÜG, 2005, § 30 WpÜG Rz. 111; ders., WM 2006, 1321 ff.; ders., ZGR 2007, 440 ff.; Strunk/Linke in Veil/Drinkuth, Reformbedarf im Übernahmerecht, 2005, S. 21 f. von Bülow (Fn. 1), § 30 WpÜG Rz. 243; Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Uwe H. Schneider, WpÜG, 2005, § 35 WpÜG Rz. 103. Vgl. dazu z. B. Uwe H. Schneider in Assmann/Uwe H. Schneider, WpHG, 5. Aufl. 2009, § 28 WpHG Rz. 23 ff. Vgl. etwa Uwe H. Schneider/Anzinger, ZIP 2009, 1. Ebenso OLG Frankfurt/M., ZIP 2004, 1309, 1312. Vgl. die Regelungen zum sachlichen Anwendungsbereich des WpÜG in § 1 Abs. 1 und 2 WpÜG i. V. m. § 1 WpÜG-Anwendbarkeitsverordnung.

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Voraussetzungen Stimmrechte aus Aktien Dritter zugerechnet werden7. Ähnlich wie andere Normen des Kapitalmarkt- und Gesellschaftsrechts erfasst § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG das bewusste Zusammenwirken von Aktionären mit dem Ziel einer Einflussbündelung. Danach werden einem Bieter die Stimmrechte jedes Dritten zugerechnet, mit dem der Bieter sein Verhalten in Bezug auf die Zielgesellschaft unmittelbar oder – z. B. durch ein Tochterunternehmen – mittelbar abstimmt. Es erfolgt eine personenbezogene Stimmrechtszurechnung. Jedoch ist nach § 30 Abs. 2 Sätze 1 und 3 WpÜG nur derjenige Stimmrechtsanteil des Dritten zuzurechnen, der sich aus der Summe der von dem Dritten unmittelbar gehaltenen zuzüglich der ihm nach § 30 Abs. 1 WpÜG zugerechneten Stimmrechten ergibt. Nach dem Wortlaut des § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG führt jede Verhaltensabstimmung in Bezug auf eine Zielgesellschaft zur Stimmrechtszurechnung, sofern diese nicht nur im Einzelfall erfolgt. § 30 Abs. 2 Satz 2 WpÜG engt diesen sehr weit gefassten Gesetzeswortlaut jedoch ein. Danach setzt ein abgestimmtes Verhalten voraus, dass der Bieter oder sein Tochterunternehmen und der Dritte sich entweder über die Ausübung von Stimmrechten bei der Zielgesellschaft verständigen (Alt. 1) oder mit dem Ziel einer dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung der Zielgesellschaft in sonstiger Weise zusammenwirken (Alt. 2). Nach Vorstellung des Gesetzgebers handelt es sich bei § 30 Abs. 2 Satz 2 WpÜG um eine Legaldefinition des Begriffs des „abgestimmten Verhaltens“8. Aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt sich hingegen, dass diese lediglich bestimmte Mindestvoraussetzungen für eine Stimmrechtszurechnung auf Grund Acting in Concert normiert. Dass ein abgestimmtes Verhalten i. S. d. § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG stets vorliegt, wenn eine der Tatbestandsalternativen des § 30 Abs. 2 Satz 2 WpÜG erfüllt ist, besagt diese nicht. Dies weist den Weg zu der unter teleologischen Gesichtspunkten gebotenen einschränkenden Auslegung der Vorschrift. 2. Die Änderungen durch das Risikobegrenzungsgesetz In seinem WMF-Urteil vom 18. September 20069 entschied der BGH, dass die Zurechnungsnorm des § 30 Abs. 2 WpÜG a. F. ausschließlich Abstimmungen über die Stimmrechtsausübung in Hauptversammlungen, nicht aber ein sonstiges koordiniertes Vorgehen erfasst. In der Praxis üben Investoren jedoch oft gemeinsam Druck auf die Verwaltung aus, ohne sich zugleich über die Ausübung von Stimmrechten in der Hauptversammlung abzustimmen10. Dass solche koordinierten Versuche der Einflussnahme nicht von der Zurechnungs-

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7 Sonderregelungen bestehen im Fall von Aktien im Sondervermögen von Kapitalanlagegesellschaften, ausländischen Investmentvermögen und Investmentaktiengesellschaften nach § 32 Abs. 2 und 3 bzw. § 99 Abs. 3 und 5 InvG, vgl. dazu von Bülow (Fn. 1), § 30 WpÜG Rz. 77 ff. 8 Bericht des Finanzausschusses zum RisikobegrenzungsG, BT-Drucks. 16/9821, S. 12 i. V. m. S. 13. 9 BGHZ 169, 98 ff. 10 Vgl. die etwa Presseerklärung der BaFin v. 19.10.2005 in Sachen Deutsche Börse AG / London Stock Exchange plc.

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vorschrift des § 30 Abs. 2 WpÜG a. F. erfasst waren, wurde verbreitet als unbefriedigend angesehen. Deshalb erweiterte der Gesetzgeber im Rahmen des sog. Risikobegrenzungsgesetzes11 den Tatbestand des Acting in Concert nach § 30 Abs. 2 WpÜG (sowie die Parallelvorschrift des § 22 Abs. 2 WpHG) um bestimmte Fälle eines koordinierten Zusammenwirkens von Aktionären außerhalb der Hauptversammlung. 3. Europarechtliche Vorgaben Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Übernahmerichtlinie12 müssen die Mitgliedstaaten jeden, der infolge des Erwerbs von Stammaktien einer börsennotierten Gesellschaft mit Sitz in dem Mitgliedstaat die Kontrolle über die Gesellschaft erlangt, zur Abgabe eines Angebots an die außenstehenden Aktionäre verpflichten. Der prozentuale Anteil der Stimmrechte, der eine „Kontrolle“ im vorgenannten Sinne begründet, und die Art der Berechnung dieses Anteils sind gemeinschaftsrechtlich nicht vorgegeben. Diese sind durch den zuständigen Mitgliedstaat zu bestimmen (Art. 5 Abs. 3 Übernahmerichtlinie). Andererseits schreibt Art. 5 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Art. 2 Abs. 1 lit. d) Übernahmerichtlinie vor, dass eine Angebotspflicht auch dann bestehen muss, wenn die Kontrolle in Folge des Beteiligungserwerbs durch eine gemeinsam handelnde Person erlangt wird. Mülbert sieht diese Regelung als verbindliche Vorgabe für die Ausgestaltung der Zurechnungsnorm des Acting in Concert an, der durch eine richtlinienkonforme Auslegung von § 30 Abs. 2 WpÜG Rechnung zu tragen sei13. Allerdings ist in Art. 5 Abs. 1 Übernahmerichtlinie lediglich festgelegt, dass eine Angebotspflicht auch für den Fall vorzusehen ist, dass die Kontrolle in Folge Zuerwerbs von Aktien durch eine i. S. d. Art. 2 Abs. 1 lit. d) Übernahmerichtlinie gemeinsam handelnde Person erlangt wird. Vorgaben für die Zurechnung von Stimmrechten für die Zwecke der Berechnung des relevanten Stimmrechtsanteils sind darin nicht enthalten14. Somit bestehen keine besonderen europarechtlichen Vorgaben für die Auslegung von § 30 Abs. 2 WpÜG.

III. Fallgruppen Abstimmungen zwischen Aktionären börsennotierter Gesellschaften über die Besetzung des Aufsichtsrats können auf verschiedenste Art und Weise, mit unterschiedlichen Zielen und einmalig oder langfristig erfolgen. Bei Beantwortung der Frage, ob eine Stimmrechtskoordination im Zusammenhang mit Aufsichtsratswahlen zu einer Stimmrechtszurechnung nach § 30 Abs. 2 WpÜG führt, ist deshalb entsprechend zu unterscheiden.

__________ 11 Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken v. 12.8. 2008, BGBl. I 2008, S. 1666. 12 Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 21.4.2004 betreffend Übernahmeangebote, ABl. EU L 142/12 v. 30.4.2004. 13 Mülbert, NZG 2004, 633, 637 und 641; so auch Seibt/Heiser, AG 2006, 301, 307 f. 14 Veil in FS Karsten Schmidt, 2009, S. 1661 ff.

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1. Gegenstand und Ziel der Abstimmung Eine Abstimmung nach § 30 Abs. 2 WpÜG kann durch eine Verständigung über die Ausübung von Stimmrechten oder in sonstiger Weise erfolgen. Ein bloßer Informations- oder Meinungsaustausch über Wahlen zur Besetzung von Aufsichtsratspositionen führt somit unter keinen Umständen zu einer Stimmrechtszurechnung, und zwar auch dann nicht, wenn dieser regelmäßig vor Aufsichtsratswahlen erfolgt15. Denn dabei kommt es nicht zwangsläufig auch zu einer entsprechenden Abstimmung zwischen den Parteien, die Voraussetzung für ein Acting in Concert nach § 30 Abs. 2 WpÜG ist16. a) Verständigung über Stimmrechtsausübung Bei börsennotierten Gesellschaften wird regelmäßig angestrebt, dass wesentlich beteiligte Aktionäre jeweils mit einer oder mehreren Personen ihres Vertrauens im Aufsichtsrat der Gesellschaft „repräsentiert“ sind. Zu diesem Zweck stimmen sich die Großaktionäre dahingehend ab, dass sie die von ihnen jeweils nominierten Kandidaten für vakante Aufsichtsratssitze wechselseitig unterstützen. Solche Absprachen erfolgen ohne strategische Zielsetzung, insbesondere nicht mit dem Ziel der Einflussnahme auf die Unternehmenspolitik der Zielgesellschaft. Ob eine entsprechende Abstimmung unter den Tatbestand des § 30 Abs. 2 WpÜG fällt, ist dennoch nicht unumstritten. Nach dem Wortlaut des § 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 WpÜG fällt jede Verständigung über die Ausübung von Stimmrechten bei der Zielgesellschaft unter die Norm. Die teleologische Auslegung der Vorschrift führt jedoch zu einem anderen Ergebnis. Die Regelungen des WpÜG zum Pflichtangebot sollen gewährleisten, dass die außenstehenden Aktionäre der Gesellschaft ein Austrittsrecht (in Form einer Desinvestitionsmöglichkeit an den Kontrollerwerber) im Fall einer wesentlichen, für die Unternehmenspolitik potentiell relevanten Änderung der gesellschaftsinternen „Machtverhältnisse“ haben. Versteht man § 35 WpÜG hingegen primär als Regelung zum sog. Konzerneingangsschutz17, soll den außenstehenden Aktionären die Möglichkeit gegeben werden, ihr Investment im Hinblick auf eine bereits eingetretene oder möglicherweise bevorstehende faktische Konzernierung der Zielgesellschaft zu beenden. In Erwägungsgrund (9) der Übernahmerichtlinie wird schließlich zur Begründung der Angebotspflicht auf das Schutzbedürfnis der außenstehenden Aktionäre der Zielgesellschaft abgestellt. Letztlich wird die Angebotspflicht stets mit der bereits erfolgten oder aber möglichen Änderung der innergesellschaftlichen Machtverhältnisse bei der Zielgesellschaft gerechtfertigt und begründet. Da nach § 35 Abs. 1 WpÜG auch derjenige, der nur mittelbar die Kontrolle über eine Zielgesellschaft erlangt, ein sog. Pflichtangebot für die Zielgesellschaft

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15 OLG Stuttgart, ZIP 2004, 2232, 2238 zu § 22 WpHG; von Bülow (Fn. 1), § 30 WpÜG Rz. 217; Drinkuth in Hdb. börsennotierte AG, 2. Aufl. 2009, § 60 Rz. 206; Uwe H. Schneider, WM 2006, 1321, 1323 f. 16 Bericht des Finanzausschusses zum RisikobegrenzungsG (Fn. 8), S. 11 i. V. m. S. 13. 17 Statt aller Hasselbach in KölnKomm.WpÜG, 2. Aufl. 2010, § 35 WpÜG Rz. 10 m. w. N.

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abgeben muss18, darf daher – spiegelbildlich – auch die Zurechnungsnorm des § 30 Abs. 2 WpÜG nur solche Stimmrechtsabsprachen erfassen, die eine Neuausrichtung der Unternehmenspolitik zur Folge haben können. Schon zu § 30 Abs. 2 WpÜG a. F. war es deshalb ganz h. M. in Rechtsprechung19 und Literatur20, dass eine Stimmrechtszurechnung nur dann in Betracht kommt, wenn die Abstimmung eine nachhaltige Einflussnahme auf die Gesellschaft bezweckte. Die Abstimmung musste Sachverhalte betreffen, die für die Verhältnisse bei der Zielgesellschaft von nicht nur völlig untergeordneter Bedeutung waren21. In seiner WMF-Entscheidung stellte auch der BGH fest, dass eine Stimmrechtszurechnung nach § 30 Abs. 2 WpÜG a. F. nur dann in Betracht kommt, wenn zwischen den an der Abstimmung Beteiligten eine Zielvereinbarung besteht, mit der weitreichende, konkret gefasste unternehmerische Absichten verfolgt werden und diese ein konkretes unternehmerisches Konzept für die Zielgesellschaft haben22. Auch Uwe H. Schneider stellt in seiner Kommentierung zu § 30 WpÜG darauf ab, dass die an der Abstimmung Beteiligten Einfluss auf die Unternehmensleitung der Zielgesellschaft gewinnen wollen23 und eine nachhaltige und dauerhafte Einflussnahme auf die Zielgesellschaft beabsichtigt ist24. Diese Grundsätze haben auch nach Änderung des § 30 Abs. 2 WpÜG durch das sog. Risikobegrenzungsgesetz vom 12. August 200825 Gültigkeit behalten26. Die Gesetzesänderung erfolgte seinerzeit ausdrücklich auch in Reaktion auf das WMF-Urteil des BGH27. Wenn der Gesetzgeber jede nicht nur im Einzelfall erfolgende Stimmrechtskoordination als tatbestandsgemäß hätte erfassen wollen, hätte es nahe gelegen, dies durch eine entsprechende Änderung des Wortlauts der Norm klarzustellen oder jedenfalls in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck zu bringen. Beides ist nicht erfolgt. In den Gesetzesberatungen wur-

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18 Vgl. dazu Hasselbach (Fn. 17), § 35 WpÜG Rz. 84; Harbarth, ZIP 2002, 321, 323; Krause/Pötzsch (Fn. 2), § 35 WpÜG Rz. 88. 19 OLG Frankfurt/M., ZIP 2004, 1309, 1312; OLG München, ZIP 2005, 856, 857; LG Hamburg, ZIP 2007, 427, 429. 20 von Bülow/Bücker, ZGR 2004, 669, 699; Casper (Fn. 1), S. 55; Drinkuth (Fn. 15), § 60 Rz. 207; Liebscher, ZIP 2002, 1005, 1008; Saenger/Kessler, ZIP 2006, 837, 839 f.; Schockenhoff/Schumann, ZGR 2005, 568, 587 ff. Noch restriktiver („Qualität einer Kontrollausübung“) Gätsch/Schäfer, NZG 2008, 846, 850. 21 Noack in Schwark, 3. Aufl. 2004, § 30 WpÜG Rz. 24; Schockenhoff/Schumann, ZGR 2005, 568, 590. A. A. LG Hamburg, ZIP 2007, 427, 429; Diekmann (Fn. 1), § 30 WpÜG Rz. 80; Saenger/Kessler, ZIP 2006, 837, 840. 22 BGHZ 169, 98, 108 Rz. 23 f.; zustimmend Diekmann, DStR 2007, 445, 446; Engert, ZIP 2006, 2105, 2112; Halász/Kloster, Der Konzern 2007, 344, 349. 23 Uwe H. Schneider (Fn. 1), § 30 WpÜG Rz. 104. Ähnlich auch ders., WM 2006, 1321, 1326 sowie ders., ZGR 2007, 440, 452 f. und 455 („Der Inhalt der Vereinbarung oder der Abstimmung muss sich vielmehr darauf beziehen, die Kontrolle über die Zielgesellschaft auszüben.“). 24 Uwe H. Schneider (Fn. 1), § 30 WpÜG Rz. 111. Ähnlich ders., WM 2006, 1321, 1324 ff. sowie ders., ZGR 2007, 440, 453 f. und 455 („breitflächiger und dauerhafter Gesamtplan“). 25 Vgl. oben Fn. 11. 26 A. A. wohl Hoppe/Michel, BaFinJournal 04/2010, S. 3 ff. 27 Begr RegE RisikobegrenzungsG, BT-Drucks. 16/7438, S. 11 i. V. m. S. 13.

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de vielmehr ausdrücklich klargestellt, dass der Geltungsbereich der Regelung des § 30 Abs. 2 WpÜG a. F. unverändert bestehen bleiben solle28. Dementgegenstehende Ausführungen in der Regierungsbegründung zum Risikobegrenzungsgesetz29 sind angesichts der erheblichen Modifizierungen, die der Regierungsentwurf im Laufe der Gesetzesberatungen hinsichtlich der Änderungen zu § 30 Abs. 2 WpÜG a. F. erfahren hatte, nunmehr unmaßgeblich. Auch § 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 WpÜG erfasst also nur solche Verständigungen über die Ausübung von Stimmrechten, die entweder umfassend sind, also für sämtliche Stimmrechtsausübungen aus den gepoolten Aktien gelten, oder aber einer langfristigen unternehmerischen Einflussnahme auf die Zielgesellschaft dienen. Dies gilt auch dann, wenn die Absprache nicht nur im Einzelfall erfolgt, sondern Gegenstand einer entsprechenden langfristigen Absprache ist. Anders können die Dinge hingegen dann liegen, wenn eine abgestimmte Besetzung des Aufsichtsrats Teil einer Gesamtstrategie ist, mit der die Beteiligten im Hinblick auf die Zielgesellschaft bestimmte unternehmerische Ziele verfolgen. Zwar ist die Besetzung des Aufsichtsrats per se kein taugliches Mittel zur Durchsetzung strategischer Zielsetzungen von Aktionären, da die Mitglieder des Aufsichtsrats nach § 111 Abs. 5 AktG allein dem Unternehmensinteresse verpflichtet sind und im Rahmen der ihnen persönlich obliegenden Amtsführung keinen Weisungen unterliegen30. Auf der anderen Seite wäre es wirklichkeitsfremd anzunehmen, dass dann, wenn Aktionäre ein gemeinsames unternehmerisches Konzept im Hinblick auf die Zielgesellschaft verfolgen, nicht auch die Besetzung des Aufsichtsrats als Mittel zu dessen Durchsetzung eingesetzt werden kann. Deshalb kann die Abstimmung in diesem Fall zu einer Stimmrechtszurechnung nach § 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 WpÜG führen. b) Zusammenwirken in sonstiger Weise Aktionäre nehmen aber auch außerhalb der Hauptversammlung der Zielgesellschaft Einfluss auf die Besetzung freiwerdender Aufsichtsratsposten. Dies erfolgt z. B. dadurch, dass sie abgestimmt versuchen, die entsprechenden Wahlvorschläge des Aufsichtsrats bzw. des von diesem mit der Erarbeitung von Wahlvorschlägen beauftragten Nominierungsausschusses31 zu beeinflussen. Darin könnte eine Abstimmung in sonstiger Weise i. S. d. § 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG liegen. Als „Zusammenwirken in sonstiger Weise“ kommt jede Art der Interessenkoordination in Betracht, die nicht eine Abstimmung über die Ausübung von Stimmrechten betrifft. Da jedoch § 30 Abs. 2 WpÜG generell nur eine Koordination von Binneneinfluss erfasst32, ist weiterhin erforder-

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Bericht des Finanzausschusses zum RisikobegrenzungsG (Fn. 8), S. 11 i. V. m. S. 13. Begr. RegE RisikobegrenzungsG (Fn. 27), S. 11 i. V. m. S. 13. BGHZ 169, 98, 106 Rz. 18 m. w. N. Vgl. Ziff. 5.3.3 Deutscher Corporate Governance Kodex i. d. F. v. 26.5.2010. von Bülow (Fn. 1), § 30 WpÜG Rz. 218.

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lich, dass das Zusammenwirken einen gesellschaftsrechtlichen Bezug hat33. Das bei der Einflussnahme geltend gemachte Machtpotential muss sich aus der unmittelbaren oder mittelbaren Aktionärsstellung der Zusammenwirkenden ergeben. Diese Voraussetzung ist im Fall eines koordinierten Vorgehens von Aktionären unproblematisch erfüllt. Das Zusammenwirken führt allerdings nur dann zur Stimmrechtszurechnung, wenn die Beteiligten damit auf eine dauerhafte und erhebliche Änderung der unternehmerischen Ausrichtung der Zielgesellschaft hinwirken wollen34. Die angestrebte Änderung muss für die Ausrichtung des Unternehmens von erheblicher Bedeutung und von einer gewissen Nachhaltigkeit geprägt sein35. Ist Ziel des Zusammenwirkens eine zwar zeitlich länger andauernde, aber nur geringfügige Änderung der Geschäftsausrichtung der Gesellschaft, ist dieses ebenso wenig von § 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG erfasst wie eine Abstimmung mit dem Ziel, eine einzelne gravierende Maßnahme ohne längerfristige Auswirkung auf die Unternehmenspolitik herbeizuführen36. Eine Einflussnahme auf die Besetzung des Aufsichtsrats einer Zielgesellschaft kann für sich genommen nicht zu einer Änderung der unternehmerischen Ausrichtung der Gesellschaft führen. Auch hier können die Dinge aber anders liegen, wenn das Zusammenwirken Teil einer Gesamtstrategie ist, mit der die Beteiligten bestimmte unternehmerische Ziele verfolgen37. Deshalb kann auch ein Zusammenwirken in sonstiger Weise nach § 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG mit dem Ziel der Einflussnahme auf die Besetzung des Aufsichtsrat zur Stimmrechtszurechnung führen, wenn dieses Teil einer längerfristigen Strategie der Beteiligten ist, mit der diese bestimmte unternehmerische Ziele im Hinblick auf die Zielgesellschaft verfolgen. 2. Art der Abstimmung Nach § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG kann eine Abstimmung auf Grund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise erfolgen. a) Vereinbarung Eine „Vereinbarung“ ist jeder rechtlich bindende Vertrag38, und zwar auch, wenn dieser ausländischem Recht unterliegt. Bereits der Abschluss des Vertrags führt zur Stimmrechtszurechnung. Ob er nachfolgend auch tatsächlich

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33 Bericht des Finanzausschusses zum RisikobegrenzungsG (Fn. 8), S. 12 i. V. m. S. 13; OLG Frankfurt/M., ZIP 2004, 1309, 1312; OLG München, ZIP 2005, 856, 857; Jahresbericht der BaFin 2006, S. 186; Drinkuth (Fn. 15), § 60 Rz. 208; Saenger/Kessler, ZIP 2006, 837, 839; Noack (Fn. 21), § 30 WpÜG Rz. 13. A. A. Berger/Filgut, AG 2004, 592, 596; Oechsler in Ehricke/Ekkenga/Oechsler, WpÜG, 2003, § 30 WpÜG Rz. 23. 34 von Bülow in Veil (Hrsg.), Übernahmerecht in Praxis und Wissenschaft, 2009, S. 148. 35 von Bülow/Stephanblome, ZIP 2008, 1797, 1798; Zimmermann, ZIP 2009, 57, 58. 36 Bericht des Finanzausschusses zum RisikobegrenzungsG (Fn. 8), S. 12 i. V. m. S. 13. 37 Vgl. oben III.1.a). 38 von Bülow (Fn. 1), § 30 WpÜG Rz. 213; Casper, ZIP 2003, 1469, 1475; Uwe H. Schneider, WM 2006, 1321, 1323.

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durchgeführt wird und zum gewünschten Erfolg führt, ist nicht maßgeblich. Diese Tatbestandsalternative ist insbesondere erfüllt, wenn Absprachen über die Besetzung des Aufsichtsrats Gegenstand einer Aktionärs- oder Poolingvereinbarung39 sind. b) Abstimmung in sonstiger Weise Eine Abstimmung „in sonstiger Weise“ liegt in allen anderen Fällen einer Stimmrechtskoordination vor. Unter diese Tatbestandsalternative fallen also nicht nur vertragliche Vereinbarungen, die ungeachtet des subjektiven Bindungswillens der Parteien unwirksam sind40, sondern auch alle sonstigen Abstimmungen (insbesondere sog. Gentlemen’s Agreements), bei denen die Abstimmungspartner keine rechtlichen Verpflichtungen eingehen. Auch in diesen Fällen erfolgt die Stimmrechtszurechnung bereits ab dem Zeitpunkt, in dem zwischen den Beteiligten ein entsprechendes Verständnis erzielt worden ist. Ob es tatsächlich zu einem entsprechenden koordinierten Vorgehen kommt und ob dieses zum Erfolg führt, ist ebenfalls unmaßgeblich. Abstimmungen „in sonstiger Weise“ sind beispielsweise informelle Absprachen zwischen Familienaktionären über die Vertretung einzelner Familienzweige im Aufsichtsrat. 3. Abstimmung im Einzelfall Abstimmungen über die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, die ohne strategischen Hintergrund erfolgen, fallen auch dann nicht in den Anwendungsbereich des § 30 Abs. 2 WpÜG, wenn sich die Abstimmungspartner langfristig entsprechend verständigen bzw. verpflichten41. Erfolgt die koordinierte Einflussnahme auf Aufsichtsratswahlen hingegen durch Aktionäre, die darüber hinaus ein bestimmtes unternehmerisches Konzept im Hinblick auf die Zielgesellschaft verfolgen, liegt ein abgestimmtes Verhalten i. S. d. § 30 Abs. 2 WpÜG vor. Auch in diesem Fall kommt es aber nach § 30 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 WpÜG nur dann zur Stimmrechtszurechnung, wenn die Abstimmung nicht „im Einzelfall“ erfolgt. Diese Einschränkung gilt entgegen dem Wortlaut von § 30 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 WpÜG nicht nur für Abstimmungen auf Grund einer Vereinbarung, sondern auch für solche, die in sonstiger Weise (vgl. § 30 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 WpÜG) erfolgen42. Der Ausnahmetatbestand ist Reflex der Tatsache, dass § 30 Abs. 2 WpÜG nur Abstimmungshandlungen erfasst, die der beständigen und langfristigen Einflussnahme auf die Gesellschaft dienen43. Lediglich punktuelle, einen abgegrenzten Sachverhalt betreffende Abstim-

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Dazu Ulmer in MünchKomm.BGB, 5. Aufl. 2009, Vor § 705 BGB Rz. 68. von Bülow (Fn. 1), § 30 WpÜG Rz. 214 m. w. N. Dazu oben III.1.a). von Bülow/Stephanblome, ZIP 2008, 1797, 1799; Gätsch/Schäfer, NZG 2008, 846, 850. 43 Vgl. OLG Frankfurt/M., ZIP 2004, 1309, 1312; OLG München, ZIP 2005, 856, 857; von Bülow (Fn. 1), § 30 WpÜG Rz. 224 und 234; Liebscher, ZIP 2002, 1005, 1008; Uwe H. Schneider (Fn. 1), § 30 WpÜG Rz. 104; Saenger/Kessler, ZIP 2006, 837, 839 f.

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mungshandlungen rechtfertigen nach dem Normzweck der Abschnitte 4 und 5 des WpÜG44 eine Stimmrechtszurechnung nicht. Insoweit hat § 30 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 primär klarstellenden Charakter45. Ob eine – strategisch motivierte – Abstimmung bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern „im Einzelfall“ erfolgt, könnte insbesondere in den Fällen fraglich sein, in denen sich diese nur auf eine einzige Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern bezieht. Hier betrifft die Abstimmung nur einen einmaligen Akt, nämlich die Beschlussfassung der Hauptversammlung über die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder. Andererseits hat die Abstimmung eine gewisse Langzeitwirkung. Wenn auch der Aufsichtsrat kein Initiativ- oder gar Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand hat, so verfügt er de facto doch über weitgehende Möglichkeiten, auf die Geschäftsführung Einfluss zu nehmen, und zwar nicht nur allein deshalb, weil ihm die Entscheidungskompetenz über die Besetzung des Vorstands zusteht. Durch die Möglichkeit bzw. Pflicht (§ 111 Abs. 4 AktG), Zustimmungsvorbehalte für bestimmte Arten von Geschäften festzulegen, kann er letztlich auch auf operative Entscheidungen des Vorstands Einfluss nehmen. Dies alles könnte dagegen sprechen, dass die Abstimmung über die Besetzung des Aufsichtsrats auch dann noch im „Einzelfall“ erfolgt, wenn sich diese nur auf eine einzige anstehende Wahl bezieht. Ob die Frage nach dem Vorliegen eines Einzelfalls anhand formaler oder materieller Kriterien zu beantworten ist, ist deshalb lebhaft umstritten46. Der BGH scheint einer formalen Bestimmung des Begriffs des Einzelfalls den Vorzug zu geben, hat die Frage jedoch letzten Endes offen gelassen47. Für ein formales Verständnis des Begriffs spricht zunächst der Wortlaut der Norm. Dieser knüpft allein an den Abstimmungsvorgang an sich an, nicht aber an dessen Auswirkungen. Für ein formales Verständnis spricht auch, dass eine Stimmrechtszurechnung nach § 30 Abs. 2 WpÜG ohnehin nur in Betracht kommt, wenn die Abstimmung im Rahmen einer längerfristig angelegten Strategie zur gemeinsamen Verfolgung unternehmerischer Ziele erfolgt und damit Auswirkungen auf die Herrschaftsverhältnisse bei der Zielgesellschaft hat48. Auch der Aspekt der Rechtssicherheit deutet in diese Richtung. Würde man eine lediglich punktuelle Abstimmung mit allerdings nachhaltigen Wirkungen nicht als „Einzelfall“ ansehen, wäre unklar, unter welchen Voraussetzungen die Folgen der Abstimmung hinreichend nachhaltig sind, um zu einer Stimmrechts-

__________ 44 Dazu oben III. 1. a). 45 Uwe H. Schneider, WM 2006, 1321, 1324. A. A. Anders/Filgut, ZIP 2010, 1115, 1117 f. 46 Für eine formale Betrachtungsweise z. B. von Bülow (Fn. 1), § 30 WpÜG Rz. 236; Diekmann (Fn. 1), § 30 WpÜG Rz. 75; Drinkuth (Fn. 15), § 60 Rz. 211; Kocher, Der Konzern 2010, 162, 164. Eine materielle Betrachtungsweise befürwortend z. B. OLG München, ZIP 2005, 856, 857; Anders/Filgut, ZIP 2010, 1115, 1117 f.; Hoppe/Michel, BaFinJournal 04/2010, 3, 4 f.; wohl auch Uwe H. Schneider (Fn. 1), § 30 WpÜG Rz. 111. 47 BGHZ 169, 98, 107 Rz. 21. 48 Bericht des Finanzausschusses zum RisikobegrenzungsG (Fn. 8), S. 12 i. V. m. S. 13; Pluskat, DB 2009, 383, 385.

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zurechnung zu führen49. Die Frage nach dem Vorliegen eines Einzelfalls ist somit zutreffenderweise unter formalen Gesichtspunkten zu beantworten. Eine Abstimmung über die Besetzung vakanter Aufsichtsratsposten, die sich auf eine einzige Hauptversammlung bezieht, erfolgt somit stets im „Einzelfall“ und führt nicht zur Stimmrechtszurechnung nach § 30 Abs. 2 WpÜG50. Dies gilt auch, wenn eine entsprechende Abstimmung erneut vor weiteren Aufsichtsratswahlen auf nachfolgenden Hauptversammlungen erfolgt, soweit dies jeweils auf eine neue Entscheidung der Beteiligten zum abgestimmten Handeln zurückgeht. 4. Stimmrechtskoordination im Aufsichtsrat Abstimmungen innerhalb des Aufsichtsrats (etwa bei der Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden) führten schon nach § 30 Abs. 2 WpÜG a. F. nicht zu einer Stimmrechtszurechnung51. Die Bundesregierung hatte zwar als Teil des Regierungsentwurfs zum Risikobegrenzungsgesetz vorgeschlagen, dass ein koordiniertes Vorgehen innerhalb des Aufsichtsrats künftig unter bestimmten Voraussetzungen zu einer Stimmrechtszurechnung führen sollte52. Der Gesetzgeber war diesem Vorschlag jedoch nicht gefolgt und hat in den Gesetzesmaterialien klargestellt, dass Koalitionen innerhalb des Aufsichtsrats unter keinen Umständen ein abgestimmtes Verhalten i. S. d. § 30 Abs. 2 WpÜG darstellen53. Dies gilt auch dann, wenn das betreffende Aufsichtsratsmitglied auf Vorschlag oder mit Unterstützung eines wesentlichen Aktionärs der Gesellschaft in den Aufsichtsrat gewählt oder sogar nach § 101 Abs. 2 AktG in den Aufsichtsrat entsandt wurde. Denn das Aufsichtsratsmandat ist ein persönliches Amt des gewählten Mitglieds. Es darf nicht Vertreter von Partikularinteressen sein, sondern muss sein Amt unabhängig und eigenverantwortlich ausüben54. Aufsichtsratsmitglieder sind allein auf die Wahrung des Unternehmensinteresses verpflichtet. Im Konfliktfall darf sich das Aufsichtsratsmitglied nicht an den Interessen des- oder derjenigen ausrichten, die ihn zum Aufsichtsratsmitglied gewählt oder in den Aufsichtsrat entsandt haben55. Absprachen unter Aufsichtsratsmitgliedern zu Aufsichtsratsangelegenheiten stellen somit keine Koordinierung gesellschaftsrechtlich vermittelter, d. h. mit dem Mitgliedschaftsrecht aus der Aktie verbundener Einflussmöglichkeiten dar und führen deshalb auch nicht zu einer Stimmrechtszurechnung.

__________ 49 BGHZ 169, 98, 107 Rz. 21. 50 Bericht des Finanzausschusses zum RisikobegrenzungsG (Fn. 8), S. 12 i. V. m. S. 13; von Bülow (Fn. 34), S. 144; Pluskat, DB 2009, 383, 386. 51 BGHZ 169, 98, 106 Rz. 18; von Bülow (Fn. 34), S. 157 f.; Drinkuth (Fn. 15), § 60 Rz. 209. 52 Begr. RegE RisikobegrenzungsG (Fn. 27), S. 11 i. V. m. S. 13. 53 Bericht des Finanzausschusses zum RisikobegrenzungsG (Fn. 8), S. 12 i. V. m. S. 13. 54 BGHZ 64, 325, 331; BGHZ 90, 381, 398; BGHZ 169, 98, 106 Rz. 18. 55 Hoffmann-Becking in MünchHdb. AG, 3. Aufl. 2007, § 33 Rz. 1; Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 116 AktG Rz. 5.

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Im Gegensatz zur Rechtslage nach § 30 Abs. 2 WpÜG a. F.56 können jedoch nunmehr auch Absprachen zwischen Aktionären über Angelegenheiten, die in die ausschließliche Kompetenz des Aufsichtsrats fallen, ein abgestimmtes Verhalten darstellen. Voraussetzung dafür wäre jedoch nach § 30 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 WpÜG, dass die abgestimmte Einflussnahme auf die Beschlussfassung des Aufsichtsrats mit dem Ziel einer dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung der Zielgesellschaft erfolgt.

IV. Rechtsfolgen Nach § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG werden dem Bieter die jeweils nach § 30 Abs. 2 Sätze 1 und 3 WpÜG zu berechnenden Stimmrechtsanteile jedes Dritten zugerechnet, mit dem sich der Bieter in Bezug auf die Zielgesellschaft abstimmt, sofern die Abstimmung nicht lediglich im Einzelfall erfolgt. 1. Herrschende Lehre und Verwaltungspraxis Nach verbreiteter, insbesondere in der Verwaltungspraxis von der BaFin57 vertretener Auffassung sollen den Abstimmungspartnern die relevanten Stimmrechtsanteile stets jeweils wechselseitig zuzurechnen sein58. 2. Keine Zurechnung ohne Einflusspotential Ein Gebot wechselseitiger Zurechnung lässt sich aus § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG jedoch nicht ableiten59. Die Vorschrift ordnet ausweislich ihres insoweit unzweideutigen Wortlauts lediglich die Stimmrechtszurechnung beim „Bieter“ an. Anstelle einer pauschalen wechselseitigen Stimmrechtszurechnung ist also für jeden Beteiligten als potentiellen „Bieter“ zu prüfen, ob sich sein Abstimmungspartner mit ihm über dessen Verhalten (d. h. das Verhalten des Abstimmungspartners) abstimmt. Ebenso wie in allen Fällen des § 30 Abs. 1 WpÜG erfolgt also auch im Fall eines Acting in Concert nach § 30 Abs. 2 WpÜG eine Stimmrechtszurechnung nur einseitig bei dem jeweiligen „Bieter“, wobei als „Bieter“ alle an der Abstimmung Beteiligten in Betracht kommen60.

__________ 56 BGHZ 169, 98, 105 f. Rz. 17 f. 57 So Strunk/Salomon/Holst in Veil (Hrsg.), Übernahmerecht in Praxis und Wissenschaft, 2009, S. 32. Vgl. zu § 22 Abs. 2 WpHG auch den Emittentenleitfaden der BaFin (Stand: 28.4.2009), S. 147. 58 Braun, NZG 2008, 928, 930 f.; Lenz/Linke, AG 2002, 361, 368; Liebscher, ZIP 2002, 1005, 1007; Steinmeyer in Steinmeyer/Häger, WpÜG, 2. Aufl. 2008, § 30 WpÜG Rz. 70. 59 Vgl. etwa von Bülow/Bücker, ZGR 2004, 669, 708; Diekmann (Fn. 1), § 30 WpÜG Rz. 87; Noack (Fn. 21), § 30 WpÜG Rz. 12; Uwe H. Schneider (Fn. 1), § 30 WpÜG Rz. 112 ff.; Veil (Fn. 14), S. 1653 ff. 60 Ähnlich Veil (Fn. 14), S. 1656: Eine einseitige Zurechung ist geboten, wenn eine Partei sich gegenüber der anderen Partei der Vereinbarung durchsetzen kann. A. A. vgl. die Nachweise in Fn. 58.

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Angebotspflicht auf Grund Acting in Concert bei Aufsichtsratswahlen?

Im Fall eines sog. „Binnenpools“ wären also den Mitgliedern des Binnenpools jeweils sowohl die Stimmrechtsanteile der anderen Parteien des „Binnenpools“ zuzurechnen wie auch die Stimmrechtsanteile aller anderen Poolparteien. Umgekehrt wären diesen anderen Poolmitgliedern die Stimmrechtsanteile der Mitglieder des „Binnenpools“ nicht zuzurechnen, wenn Letztere gemeinsam über eine Möglichkeit der Beherrschung der Poolversammlung verfügen. Denn dann stimmen sie sich gerade nicht mit den übrigen Mitgliedern des Stimmrechtspools ab, sondern geben diesen nach Maßgabe der Beschlussfassung im „Binnenpool“ vor, wie die gepoolten Stimmrechte – etwa bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern – auszuüben sind. Dieses Verständnis von § 30 Abs. 2 WpÜG ergibt sich aus dessen teleologischer Auslegung. Mit den Zurechnungstatbeständen des § 30 WpÜG soll tatsächliche oder vermutete Herrschaft auf gesellschaftsrechtlich vermitteltes Einflusspotential Dritter erfasst werden61. Besteht dieses – wie im obigen Beispielsfall – nicht, ist auch keine Stimmrechtszurechnung gerechtfertigt. Es wäre ein mit dem Normzweck des § 35 WpÜG nicht zu vereinbarendes Ergebnis, wenn jemand zur Abgabe eines Pflichtangebots verpflichtet wäre, dem Stimmrechte Dritter zugerechnet würden, auf deren Ausübung er keinen Einfluss nehmen kann. Auch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Art. 2 Abs. 1 lit. d) Übernahmerichtlinie verlangt keine wechselseitige Zurechnung von Stimmrechten im Fall des Acting in Concert62. Wie bereits oben dargelegt63 enthält die Übernahmerichtlinie keine Vorgaben zur Ausgestaltung von Zurechnungstatbeständen, sondern legt lediglich fest, dass eine Angebotspflicht auch im Fall eines Kontrollerwerbs in Folge des Zuerwerbs von Aktien durch gemeinsam handelnde Personen besteht. Der Ablehnung eines generellen Gebots wechselseitiger Stimmrechtszurechnungen kann auch nicht die Gefahr einer andernfalls bestehenden Schutzlücke entgegengehalten werden. Denn nach der hier vertretenen Auffassung ist sichergestellt, dass eine Stimmrechtszurechnung jeweils bei all denjenigen erfolgt, die jedenfalls potentiell Einflussmöglichkeiten auf das Handeln Dritter haben.

V. Acting in Concert nach § 22 Abs. 2 WpHG Die Berechnung des relevanten Stimmrechtsanteils für die Zwecke der Offenlegungspflichten hinsichtlich wesentlicher Stimmrechtsanteile an deutschen börsennotierten Gesellschaften basiert im Wesentlichen auf dem gleichen Konzept wie § 29 Abs. 2 i. V. m. § 30 WpÜG. Auch der für die Mitteilungspflichten nach §§ 21 ff. WpHG maßgebliche Stimmrechtsanteil setzt sich aus eigenen und zugerechneten Stimmrechten (§ 22 WpHG) zusammen. Im Ge-

__________ 61 von Bülow (Fn. 1), § 30 WpÜG Rz. 5. 62 So zutreffend Veil (Fn. 14), S. 1659 ff. A. A. Mülbert, NZG 2004, 633, 637 und 641; Seibt/Heiser, ZGR 2005, 200, 214. 63 Dazu oben II.3.

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gensatz zu § 29 Abs. 2 WpÜG ist dies allerdings in § 21 Abs. 1 Satz 1 WpHG ausdrücklich klargestellt. 1. Gleichlauf der Stimmrechtsanteile? Maßgeblich hierfür war der wiederholt64 geäußerte Wunsch des Gesetzgebers nach einem „Gleichlauf“65 der Vorschriften. Dadurch sollten Irritationen am Kapitalmarkt vermieden werden, die für den Fall befürchtet wurden, dass die Berechnung der Stimmrechtsanteile für übernahmerechtliche Zwecke einerseits und zur Feststellung von Mitteilungspflichten nach § 21 f. WpHG andererseits nicht parallel erfolgte66. Deshalb enthält § 22 Abs. 2 WpHG eine mit § 30 Abs. 2 WpÜG nahezu wortlautidentische Vorschrift zur Zurechnung von Stimmrechten im Fall des Acting in Concert. Ob jedoch der vom Gesetzgeber gewünschte Gleichlauf der Vorschriften tatsächlich besteht, ist dennoch zweifelhaft. a) Die Transparenzvorschriften der §§ 21 ff. WpHG haben einen gänzlich anderen Normzweck als die Abschnitte 4 und 5 des WpÜG, zu denen auch die §§ 29 Abs. 2 sowie 30 WpÜG gehören. §§ 21 ff. WpHG sollen die Unterrichtung des Kapitalmarkts über wesentliche Stimmrechtseinflüsse (§§ 21 bis 23 WpHG), möglicherweise bevorstehende Beteiligungserwerbe (§ 25 WpHG) sowie die von wesentlichen Stimmrechtsinhabern verfolgten Ziele und die Art der Finanzierung der von diesen getätigten Geschäften (§ 27a WpHG) sicherstellen67. Transparenzgesichtspunkte spielen in den Abschnitten 4 und 5 des WpÜG hingegen nur eine völlig untergeordnete Rolle68. Mit den Regelungen zum Übernahme- und Pflichtangebot soll vielmehr den außenstehenden Aktionären der Zielgesellschaft eine Desinvestitionsmöglichkeit im Hinblick auf eine bereits eingetretene bzw. auf Grund eines abgegebenen Übernahmeangebots möglicherweise eintretende wesentliche Änderung der innergesellschaftlichen Machtverhältnisse gegeben werden69. Daher erfasst § 30 Abs. 2 WpÜG nur Abstimmungen, die zu einer Änderung der grundlegenden „Machtverhältnisse“ bei der Zielgesellschaft führen70. Denn nur in diesem Fall kann es in Folge dessen zu einer Änderung der unternehmerischen Ausrichtung der Zielgesellschaft kommen, die es rechtfertigt, den Kontrollerwerber mit den Kosten und Folgen eines Pflichtangebots nach § 35 WpÜG zu belasten. Diese Erwägungen gelten für § 22 Abs. 2 WpHG nicht. Die Norm soll tatsächliche oder

__________ 64 Vgl. z. B. Begr. RegE WpÜG, BT-Drucks. 14/7034, S. 53 sowie S. 70 und Begr. RegE RisikobegrenzungsG (Fn. 27), S. 11 und 13. 65 Begr. RegE RisikobegrenzungsG (Fn. 27), S. 13. 66 Begr. RegE WpÜG (Fn. 64), S. 53 sowie S. 70; Begr. RegE RisikobegrenzungsG (Fn. 27), S. 11 und S. 13. 67 Vgl. zu den Regelungszwecken der §§ 21 ff. WpHG Opitz in Schäfer/Hamann, 2. Aufl. 2006, Vor §§ 21–30 WpHG Rz. 1 ff. sowie Uwe H. Schneider (Fn. 3), Vor § 21 WpHG Rz. 18 ff. 68 So auch Seibt, ZIP 2005, 729, 733. A. A. Wackerbarth, ZIP 2005, 1217, 1218. 69 Begr. RegE WpÜG (Fn. 64), S. 30; Harbarth, ZIP 2002, 321 f.; Krause/Pötzsch (Fn. 2), § 35 WpÜG Rz. 8; Seibt, ZIP 2004, 1829, 1830 f. 70 Siehe oben III.1.

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Angebotspflicht auf Grund Acting in Concert bei Aufsichtsratswahlen?

potentielle Stimmrechtseinflüsse transparent machen, und zwar auch dann, wenn sie für die letztendlichen „Machtverhältnisse“ bei der Zielgesellschaft ohne Bedeutung sind. Denn im Gegensatz zur Zurechnungsnorm des § 30 WpÜG dient § 22 WpHG ausschließlich dem Zweck, Informationen über Einflussverhältnisse bei der betreffenden börsennotierten Gesellschaft zur Verfügung zu stellen. Im Hinblick auf lediglich zugerechnete Stimmrechte hat dies differenziert nach dem Zurechnungstatbestand zu erfolgen (vgl. §§ 17 ff. WpAIV), so dass sich der Kapitalmarkt – so jedenfalls die Theorie des Gesetzgebers – ein eigenes Bild über den Grad an materiellem Stimmrechtseinfluss bilden kann. b) Auch die weitaus weniger gravierenden möglichen Folgen der Erhöhung eines Stimmrechtsanteils nach §§ 21 und 22 WpHG sprechen gegen die Zwangsläufigkeit einer stets parallelen Auslegung der Vorschriften71. Das Erreichen oder Überschreiten einer relevanten Schwelle löst lediglich Mitteilungspflichten nach §§ 21 Abs. 1, 25 Abs. 1 bzw. 27a Abs. 1 WpHG aus. Die Erhöhung eines Stimmrechtsanteils nach § 29 Abs. 2 i. V. m. § 30 WpÜG hat ungleich gewichtigere Verpflichtungen zur Folge: der Kontrollerwerber ist nicht nur zur Publizität (§ 35 Abs. 1 WpÜG), sondern vielmehr zur Abgabe eines öffentlichen Angebots für sämtliche72 börsennotierten73 Aktien der Zielgesellschaft zu bestimmten Mindestbedingungen verpflichtet. Dies kann für den Kontrollerwerber strategisch sinnlos, finanziell nachteilig oder – weil die nach § 13 WpÜG erforderliche Finanzierung des Angebots nicht sichergestellt werden kann – sogar gänzlich unmöglich sein. Schon im Hinblick auf diese gravierenden Rechtsfolgen eines Kontrollerwerbs ist nach zutreffender Auffassung des sog. Übernahmesenats beim OLG Frankfurt/M. eine einschränkende Auslegung der Zurechnungsnorm des § 30 WpÜG erforderlich74. c) Hinzu kommt, dass § 21 i. V. m. § 22 WpHG der Umsetzung von Kapitel III der Transparenzrichtlinie 2004 dient und deshalb richtlinienkonform auszulegen ist75. Die Auslegung von § 29 Abs. 2 i. V. m. § 30 WpÜG muss demgegenüber den Vorgaben der Übernahmerichtlinie sowie dem Normzweck der Abschnitte 4 und 5 des WpÜG Rechnung tragen. Es wäre nicht sachgerecht, wenn die Auslegung der übernahmerechtlichen Vorschriften zur Sicherstellung einer Desinvestitionsmöglichkeit im Fall eines Kontrollerwerbs im Hinblick auf den angestrebten Gleichlauf von §§ 21 f. WpHG einerseits und §§ 29 f. WpÜG andererseits letztlich durch Vorgaben der Transparenzrichtlinie 2004 bestimmt

__________ 71 Casper, ZIP 2003, 1469, 1473; Fleischer, ZGR 2008, 185, 196 ff. A. A. Wackerbarth, ZIP 2007, 2340, 2341. 72 Von der Angebotspflicht sind nach § 35 Abs. 2 Satz 2 WpÜG lediglich eigene Aktien der Zielgesellschaft ausgenommen. 73 Das ergibt sich entgegen der h. M. aus § 1 Abs. 1 WpÜG, vgl. Ekkenga in Ehricke/ Ekkenga/Oechsler, WpÜG, 2003, § 32 WpÜG Rz. 9; Hasselbach (Fn. 18), § 32 WpÜG Rz. 8; Noack (Fn. 21), § 35 WpÜG Rz. 40. A. A. z. B. Krause/Pötzsch (Fn. 2), § 35 WpÜG Rz. 221; Baums/Hecker in Baums/Thoma, WpÜG, 2004, § 35 WpÜG Rz. 202; Vogel in Haarmann/Schüppen, WpÜG, 3. Aufl. 2008, § 32 WpÜG Rz. 15. 74 OLG Frankfurt/M., ZIP 2004, 1309, 1312. 75 Uwe H. Schneider (Fn. 1), § 30 Rz. 8; ders. (Fn. 3), § 22 WpHG Rz. 12 f.

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würde. Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass beide Richtlinien mit einem stark divergierenden Konzept der „gemeinsam handelnden Personen“ arbeiten, vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. d) Übernahmerichtlinie einerseits und Art. 10 lit. a) Transparenzrichtlinie 2004 andererseits. d) Schließlich hat der Gesetzgeber selbst nicht die gesetzlichen Voraussetzungen für eine stets parallele Berechnung von Stimmrechtsanteilen nach § 21 Abs. 1 WpHG einerseits und § 29 Abs. 2 i. V. m. § 30 WpÜG andererseits geschaffen76. Seit Inkrafttreten der seinerzeit noch weitestgehend wortlautidentisch gefassten Normen wurden diese wiederholt in inkongruenter Weise geändert. Beispielsweise wurde in Umsetzung von Art. 2 Abs. 1 lit. e) Nr. iii der Transparenzrichtlinie77 die Vorschrift des § 21 Abs. 1 Satz 2 WpHG, nach dem im Fall sog. Depositary Shares bzw. Depositary Receipts eine Stimmrechtserfassung bei der ausstellenden Depositary Bank als Eigentümerin der Aktie unterbleibt, in das WpHG aufgenommen, ohne dass eine entsprechende Regelung auch in § 29 Abs. 2 WpÜG eingefügt wurde. 2. Irritationen am Kapitalmarkt? Aus alldem ergibt sich, dass der gesetzgeberisch gewünschte „Gleichlauf“ der Berechnung der relevanten Stimmrechtsanteile nach §§ 21 f. WpHG einerseits sowie § 29 Abs. 2 i. V. m. § 30 WpÜG andererseits nicht zwangsläufig besteht78. Ein gesetzgeberisches Defizit kann darin jedoch nicht erblickt werden. Mitteilungen über Stimmrechtsanteile nach § 29 Abs. 2 i. V. m. § 30 WpÜG sind nur nach bereits erfolgter Kontrollerlangung (§ 35 Abs. 1 WpÜG) bzw. bei Angebotsverfahren nach § 2 Nr. 5 WpÜG-Angebotsverordnung sowie § 23 Abs. 1 WpÜG vorgeschrieben. Ein dem Kontrollerwerb bzw. Angebotsverfahren vorhergehender Erwerb von Stimmrechtseinfluss kann ausschließlich zu Mitteilungspflichten nach §§ 21 ff. WpHG führen. Eine Gefahr von „Irritationen“ am Kapitalmarkt aufgrund ggf. divergierender Stimmrechtsanteile nach WpHG bzw. WpÜG besteht deshalb nicht. Ein Blick über die Grenze bestätigt dies. Beispielsweise unterliegt im Vereinigten Königreich, dessen Kapitalmarktgesetzgebung wohl als eine der am weitesten entwickelten anzusehen ist, die Berechnung des relevanten Stimmrechtsanteils für übernahmerechtliche Zwecke völlig anderen Regelungen als denjenigen zur Offenlegung wesentlicher Stimmrechtsanteile79. Als besonderes Defizit ist dies im Vereinigten Königreich bislang soweit ersichtlich nicht beanstandet worden.

__________ 76 Dazu im Einzelnen von Bülow (Fn. 1), § 30 WpÜG Rz. 21. 77 Begr. RegE Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz, BT-Drucks. 16/2498, S. 34. 78 Vgl. OLG Stuttgart, ZIP 2004, 2232, 2238 zu § 22 WpHG; von Bülow (Fn. 1), § 30 WpÜG Rz. 19 ff.; Casper (Fn. 1), S. 48 f.; Uwe H. Schneider (Fn. 1), § 30 WpÜG Rz. 8 sowie ders. (Fn. 3), § 22 WpHG Rz. 12. A. A. z. B. Hoppe/Michel, BaFinJournal 04/2010, 3; Schüppen/Walz in Haarmann/Schüppen, WpÜG, 3. Aufl. 2008, § 30 WpÜG Rz. 88; Wackerbarth, ZIP 2005, 1217, 1218. 79 Veil/Wundenberg, Englisches Kapitalmarktrecht, 2010, S. 132 f.

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Angebotspflicht auf Grund Acting in Concert bei Aufsichtsratswahlen?

VI. Ergebnisse 1. Die Abstimmung über die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern bei börsennotierten Gesellschaften kann nur dann ein Acting in Concert nach § 30 Abs. 2 WpÜG darstellen, wenn sie Teil darüber hinausgehender Absprachen der Beteiligten im Hinblick auf die Zielgesellschaft ist. Erfolgt sie ohne strategische Zielsetzung, ist sie auch dann nicht tatbestandsgemäß, wenn eine entsprechende Abstimmung langfristig erfolgt. 2. Eine Abstimmung über die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern führt nicht zur Stimmrechtszurechnung, wenn sie lediglich von Fall zu Fall erfolgt. Mit der herrschenden Auffassung ist der Begriff des „Einzelfalls“ in § 30 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 WpÜG formal zu verstehen. 3. Entgegen der herrschenden Lehre und Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht führt ein Acting in Concert nach § 30 Abs. 2 WpÜG nicht stets zu einer wechselseitigen Zurechnung von Stimmrechten. Vielmehr ist für jeden an der Abstimmung Beteiligten gesondert zu prüfen, ob für diesen als „Bieter“ die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Stimmrechtszurechnung erfüllt sind. 4. Nach § 29 Abs. 2 i. V. m. § 30 WpÜG sowie §§ 21 f. WpHG berechnete Stimmrechtsanteile können, müssen aber nicht identisch sein. Dem gesetzgeberisch gewünschten Gleichlauf der Vorschriften kann im Einzelfall insbesondere der unterschiedliche Normzweck der Vorschriften entgegenstehen.

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Hartwin Bungert / Gunnar Janson

Im Spannungsfeld von Unternehmensvertrag und Squeeze-out: Gibt es einen zeitanteiligen Ausgleichsanspruch nach § 304 AktG? Inhaltsübersicht I. Einführung II. Rechtliche Würdigung 1. Klageart und Anspruchsgegner 2. Anteiliger Ausgleich aus der Zahlungsklausel i. V. m. der Fälligkeitsklausel? 3. Anteiliger Ausgleich aus der Kündigungsklausel? 4. Anteiliger Ausgleich aus ergänzender Vertragsauslegung der Kündigungsklausel?

5. Anteiliger Ausgleich aus § 327b Abs. 2 Halbs. 2 AktG? 6. Anteiliger Ausgleich aus § 101 Nr. 2 BGB? 7. Anteiliger Ausgleich aus § 101 Nr. 2 BGB analog? 8. Berücksichtigung des anteiligen Ausgleichs im Spruchverfahren? III. Ergebnis

I. Einführung „Ein Gewinnabführungsvertrag muss einen angemessenen Ausgleich für die außenstehenden Aktionäre durch eine auf die Anteile am Grundkapital bezogene wiederkehrende Geldleistung (Ausgleichszahlung) vorsehen“ (§ 304 Abs. 1 Satz 1 AktG). Diese auf den ersten Blick recht unscheinbar anmutende Formulierung hat in den vergangenen Monaten im Zusammenhang mit dem Institut des Squeeze-out in der Rechtspraxis eine bemerkenswerte Aufmerksamkeit erfahren und eine regelrechte Welle von Klagen ausgelöst1. Den Klagen, die von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung sind, liegt im Regelfall folgender Sachverhalt zugrunde: Die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft beschließt die Zustimmung zu einem Beherrschungs-2 und Ge-

__________

1 Vgl. OLG Frankfurt/M. v. 26.8.2009 – 23 U 69/08 (n. rkr.; auszugsweise abgedruckt in NZG 2010, 389 f.); OLG Frankfurt/M. v. 29.9.2009 – 5 U 107/08 (n. rkr.); OLG Köln v. 8.10.2009 – 18 U 57/09 (n. rkr.), ZIP 2010, 519 ff.; OLG Köln v. 1.6.2010 – 18 U 183/09 (n. rkr.); OLG Hamm v. 19.7.2010 – I-8 U 126/09, BB 2010, 2199, mit zust. Anm. von Wilsing/Goslar; LG Essen v. 26.8.2009 – 41 O 108/08; zuvor bereits OLG München, ZIP 2007, 582 f. 2 Die Beherrschungskomponente ist für die Frage des Bestehens einer anteiligen Ausgleichspflicht nicht zwingend erforderlich. Für die Begründung einer Ausgleichspflicht genügt bereits der Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags, vgl. § 304 Abs. 1 Satz 1 AktG. Dennoch wird in der Praxis regelmäßig ein kombinierter Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag geschlossen. Eine Erweiterung des Gewinnabführungsvertrags um die Beherrschungskomponente ist nämlich an keine weiteren Voraussetzungen geknüpft und erhöht damit den Integrationsgrad der Untergesellschaft, ohne gegenüber dem Abschluss eines isolierten Gewinnabführungsvertrags weitere Kosten zu verursachen.

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winnabführungsvertrag (BGAV) sowie die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär (Squeeze-out). Der BGAV enthält typischerweise folgende (oder ähnlich ausgestaltete) Klauseln: – Zahlungsklausel: „Die herrschende Gesellschaft garantiert den außenstehenden Aktionären der abhängigen Gesellschaft für die Dauer dieses Vertrags als angemessenen Ausgleich die Zahlung einer wiederkehrenden Geldleistung (Ausgleichszahlung).“ – Kündigungsklausel: „Falls der Vertrag während eines Geschäftsjahrs der abhängigen Gesellschaft endet oder die abhängige Gesellschaft während des Zeitraums, für den die Verpflichtung zur Gewinnabführung gilt, ein Rumpfgeschäftsjahr bildet, vermindert sich der Ausgleich zeitanteilig.“ – Fälligkeitsklausel: „Die Ausgleichszahlung ist jeweils am ersten Bankarbeitstag nach der ordentlichen Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft für das abgelaufene Geschäftsjahr fällig.“ Beide Hauptversammlungs-Beschlüsse können in verschiedenen Jahren (so z. B. im Fall des OLG Köln3: BGAV im Jahr 2006 und Übertragungsbeschluss im Jahr 2007) oder aber in derselben Hauptversammlung (so z. B. in einem Fall des OLG Frankfurt/M.4: beide Maßnahmen im Jahr 2007) gefasst werden. Eine Beschlussfassung über beide Maßnahmen in verschiedenen Jahren hat ihren Grund zumeist in einer stufenweisen Konzernierung der Untergesellschaft: Für den Abschluss eines BGAV genügt der Obergesellschaft eine Mehrheit von drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals (§ 293 Abs. 1 Satz 2 AktG), während ihr für die Initiierung eines Squeeze-out mindestens 95 % des Grundkapitals gehören müssen (§ 327a Abs. 1 AktG). Die Beherrschungskomponente des BGAV ermöglicht es dem herrschenden Unternehmen, den Vorstand des abhängigen Unternehmens unmittelbar anzuweisen, Geschäfte und Maßnahmen im Interesse des herrschenden Unternehmens vorzunehmen, selbst wenn diese für das abhängige Unternehmen nachteilig sein sollten (§ 308 AktG). Anders als im faktischen Konzernverhältnis ohne Beherrschungsvertrag müssen in einem solchen Fall die Nachteile nicht einzeln quantifiziert und innerhalb desselben Geschäftsjahrs ausgeglichen werden. Ebenso wenig muss im Vertragskonzern ein Abhängigkeitsbericht (§ 312 AktG) erstellt werden, so dass auch der mit diesem verbundene Aufwand entfällt. All das beschleunigt die Geschäftsabläufe bei der Zusammenarbeit der herrschenden und der abhängigen Gesellschaft und reduziert zum beiderseitigen Vorteil Kosten. Die Gewinnabführungskomponente des BGAV begründet ein körperschaftund gewerbesteuerliches Organschaftsverhältnis, wodurch das steuerpflichtige positive oder negative Einkommen der abhängigen Gesellschaft der herrschenden Gesellschaft zugerechnet und von dieser versteuert wird. Dies ermöglicht eine direkte Verrechnung der steuerlichen Ergebnisse der abhängigen Gesell-

__________ 3 Vgl. OLG Köln, ZIP 2010, 519 f. 4 Vgl. LG Frankfurt/M. v. 18.3.2008 – 3-5 O 211/07, S. 9 ff.

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Im Spannungsfeld von Unternehmensvertrag und Squeeze-out

schaft mit den steuerlichen Ergebnissen der übrigen zum Organkreis der herrschenden Gesellschaft gehörenden Unternehmen. Sobald die Obergesellschaft 95 % der Anteile an der abhängigen Gesellschaft hält, steht der Nutzen der Kapitalbeschaffung am Markt regelmäßig in keinem Verhältnis zu den Mehrkosten, die durch die Ausgestaltung der Gesellschaft als Publikumsgesellschaft verursacht werden. Die Konzernierung der Untergesellschaft wird dann durch einen Squeeze-out bei der abhängigen Gesellschaft vollendet5. Auf diese Weise lassen sich z. B. die Kosten einer Börsennotierung sowie kosten- und personalintensive doppelte Berichtspflichten vermeiden. Ebenso entfällt die Notwendigkeit zur Durchführung einer aufwendigen Publikums-Hauptversammlung, was neben der Einsparung von Kosten auch die Flexibilität und Rechtssicherheit bei der Durchführung von (z. B. Struktur- oder Kapital-)Maßnahmen erhöht. Auch die Beschlussfassung über den BGAV und den Squeeze-out in derselben Hauptversammlung kann für die beteiligten Unternehmen vorteilhaft sein. Insbesondere macht es oft keinen Sinn, mit dem Abschluss des BGAV zu warten, bis der Squeeze-out wirksam geworden ist. Zum einen nämlich verfolgen – wie bereits dargestellt – beide Maßnahmen unterschiedliche Zielsetzungen, so dass die Durchführung der einen Maßnahme nicht zugleich bereits die Vorteile der anderen umsetzt. Zum anderen ist zum Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht absehbar, wann der Squeeze-out in das Handelsregister eingetragen werden und damit eine vereinfachte Beschlussfassung über den BGAV mit lediglich der Obergesellschaft als Aktionärin erfolgen kann. Überdies ist der üblicherweise größte Aufwand im Rahmen beider Maßnahmen, nämlich die Bewertung der Untergesellschaft und deren Prüfung, zur Vorbereitung des Übertragungsbeschlusses nach § 327a AktG bereits geleistet6. Die Gutachten können regelmäßig ohne größeren Mehraufwand auch im Rahmen des Beschlusses über einen BGAV verwendet werden. Aus Sicht der beteiligten Gesellschaften hat die zeitgleiche Zustimmung zu beiden Maßnahmen zudem den Vorteil, dass der BGAV mit seinen positiven wirtschaftlichen Folgen bereits durch Eintragung wirksam wird, wenn sich das Wirksamwerden des Übertragungsbeschlusses – zumeist aufgrund von Anfechtungsklagen – noch verzögert. Aufgrund der Registersperre gemäß § 327e Abs. 2 AktG i. V. m. § 319 Abs. 5 AktG darf nämlich der Squeeze-out bis zur Beendigung eines etwaigen Klageverfahrens bzw. einer Freigabeentscheidung nach § 327e Abs. 2 AktG i. V. m. § 319 Abs. 6 AktG nicht eingetragen werden. Das Gesetz kennt eine solche Regelung für den Unternehmensvertrag nicht, vgl. § 294 AktG. Ohnehin ist das Risiko einer Anfechtung des Übertragungsbeschlusses regelmäßig höher als das der Anfechtung eines BGAV, da Minderheitsaktionäre den Verlust ihrer Aktionärseigenschaft als einschneidender und damit anfechtungswürdiger empfinden als den Abschluss eines Unternehmensvertrags. Für dessen Abschluss werden sie nämlich mit einem Wahlrecht zwi-

__________ 5 Vgl. z. B. Popp, AG 2010, 1, 14; Butzke in FS Hüffer, 2010, S. 97. 6 Dies gilt zumindest dann, wenn nicht aufgrund von § 305 Abs. 2 Nr. 1 AktG Aktien der Obergesellschaft gewährt werden müssen und somit auch eine Bewertung der Obergesellschaft nötig wird.

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schen Ausscheiden aus der Gesellschaft gegen angemessene Barabfindung (§ 305 AktG) und Verbleib in der Gesellschaft gegen Zahlung eines angemessenen Ausgleichs (§ 304 AktG) kompensiert. In beiden Fallkonstellationen, d. h. unabhängig davon, ob die Beschlüsse über die beiden Maßnahmen in derselben Hauptversammlung oder in verschiedenen Jahren gefasst werden, wird in der Praxis regelmäßig zuerst der BGAV und zeitlich später der Übertragungsbeschluss in das Handelsregister eingetragen. In diesem Fall stellt sich die Frage, ob das herrschende Unternehmen auch dann noch zur Ausgleichszahlung verpflichtet sein kann, wenn die ehemaligen Minderheitsaktionäre durch Wirksamwerden des Squeeze-out vor der nächstfolgenden Hauptversammlung bereits aus der Gesellschaft ausgeschieden sind. Ein konkretes Beispiel mag dies illustrieren: Die Hauptversammlung einer Gesellschaft beschließt am 30. Juni 2009 über einen BGAV und einen Squeezeout. Der BGAV wird am 1. Juli 2009, der Squeeze-out erst am 31. März 2010 im Handelsregister eingetragen und damit wirksam. Die Hauptversammlung im Juni 2010 ist keine Publikumshauptversammlung mehr – die früheren Minderheitsaktionäre sind mit Wirksamwerden des Squeeze-out aus der Gesellschaft ausgeschieden. Können Minderheitsaktionäre in dieser Konstellation eine Ausgleichszahlung für die Zeit vom 1. Juli 20097 bis zum 31. März 2010 verlangen? Die große wirtschaftliche Bedeutung dieser Frage für die betroffenen Unternehmen lässt sich nachvollziehen, wenn man sich verdeutlicht, wie viele Aktien bei größeren Gesellschaften auch dann noch außenstehenden Aktionären gehören, wenn sie in der Summe weniger als 5 % des Grundkapitals ausmachen. Zum Zeitpunkt der Erstellung dieses Beitrags liegen Entscheidungen verschiedener Oberlandesgerichte8 vor, gegen deren Entscheidung jeweils, da die Revision nicht zugelassen wurde, Nichtzulassungsbeschwerde9 eingelegt wurde. Der BGH hat die grundsätzliche Bedeutung der streitentscheidenden Frage, ob auch nach Verlust der Aktionärsstellung durch Squeeze-out noch ein zeitanteiliger Anspruch auf Ausgleichszahlung besteht, bereits in einem früheren Fall verneint10.

__________ 7 Eine Ausgleichszahlung für die Zeit zwischen dem 1. Januar und dem 30. Juni 2009 entfällt schon deshalb, weil die Barabfindung die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung (Bewertungsstichtag) – gegebenenfalls durch „Aufzinsung“ – berücksichtigt, vgl. § 305 Abs. 3 Satz 2 AktG. 8 Siehe oben, Fn. 1. 9 So z. B. OLG Frankfurt/M. v. 29.9.2009 – 5 U 107/08, beim BGH unter Az. II ZR 244/ 09; OLG Frankfurt/M. v. 26.8.2009 – 23 U 69/08, beim BGH unter Az. II ZR 232/09; OLG Köln v. 8.10.2009 – 18 U 57/09 (ZIP 2010, 519 ff.), beim BGH unter Az. II ZR 247/09. 10 Darauf weist z. B. das OLG Köln, ZIP 2010, 519, 522 unter Bezugnahme auf die Entscheidung des OLG München, ZIP 2007, 582 f., hin.

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II. Rechtliche Würdigung 1. Klageart und Anspruchsgegner In jüngerer Vergangenheit haben Minderheitsaktionäre die Frage einer möglichen Zahlungspflicht auf anteiligen Ausgleich im Wege verschiedenster Klagearten gegen die herrschende und/oder die abhängige Gesellschaft gerichtet. Teilweise wurde im Rahmen von Anfechtungsklagen die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigungsklausel und der Fälligkeitsklausel (zuweilen hilfsweise) begehrt, teilweise wurden isolierte Feststellungs- und/oder Leistungsklagen erhoben. Grundsätzlich müssen Minderheitsaktionäre ihr Begehr auf anteiligen Ausgleich im Wege einer Leistungsklage geltend machen11, sei es im Zusammenhang mit einer Anfechtungsklage oder isoliert. Die Feststellungsklage ist nicht geeignet, das klägerische Ziel einer Zahlungsverpflichtung der Obergesellschaft zu erreichen, so dass es an einem Feststellungsinteresse i. S. d. § 256 Abs. 1 ZPO fehlen kann12. Sie ist gegenüber der Leistungsklage regelmäßig subsidiär13. Den Anspruch auf Zahlung des Ausgleichs (auch) von der abhängigen Gesellschaft zu verlangen, führt bereits mangels Passivlegitimation zur (teilweisen) Unbegründetheit der Klage. Es entspricht der ganz herrschenden Meinung, dass richtiger Beklagter allein die Obergesellschaft ist. Nur bei ihr fallen die Gewinne an, für die eine Ausgleichspflicht grundsätzlich besteht14. 2. Anteiliger Ausgleich aus der Zahlungsklausel i. V. m. der Fälligkeitsklausel? Regelmäßig versuchen Minderheitsaktionäre, einen Anspruch auf anteiligen Ausgleich aus dem BGAV selbst herzuleiten. Dabei stützen sie sich auf die – oben beispielhaft wiedergegebene – Zahlungsklausel. Es ist anerkannt, dass

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11 Zustimmend auch Dreier/Riedel, BB 2009, 1822, 1823; ebenso Meilicke, AG 2010, 561, 568 f.; teilweise einschränkend aber OLG Frankfurt/M. v. 26.8.2009 – 23 U 69/08, DB 2009, 2200 = AG 2010, 368. 12 Vgl. Greger in Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 256 Rz. 7a (m. w. N.) mit Hinweis darauf, dass ein Feststellungsinteresse besteht, wenn der anspruchsbegründende Sachverhalt sich noch „in der Fortentwicklung“ befindet; Foerste in Musielak, ZPO, 7. Aufl. 2009, § 256 Rz. 14. Das Fehlen eines Feststellungsinteresses kommt insbesondere dann in Betracht, wenn Kläger behaupten, ihr Anspruch sei bereits fällig geworden; dazu siehe unten unter II. 2. 13 Vgl. Foerste in Musielak, ZPO, 7. Aufl. 2009, § 256 Rz. 12; Greger in Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, Vor 253 Rz. 4 und § 256 Rz. 7a (m. w. N.). Dass es allerdings keine „allgemeine Subsidiarität“ der Feststellungsklage gibt, betont u. a. BGH, NJW 1996, 2725, 2726; insofern könne Feststellungsklage erhoben werden, wenn dies gegenüber der Leistungsklage „unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zur sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt“. 14 Vgl. nur OLG Frankfurt/M. v. 26.8.2009 – 23 U 69/08, AG 2010, 368; OLG Düsseldorf, AG 1992, 200, 201; LG Frankfurt/M. v. 18.3.2008 – 3-5 O 211/07, S. 50 f.; Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 304 Rz. 4; Koppensteiner in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2004, § 304 Rz. 17; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. 2010, § 304 Rz. 23 (jeweils m. w. N.).

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die außenstehenden Aktionäre durch die Zahlungsklausel eigene Ansprüche gegen die Obergesellschaft erhalten. Beim BGAV handelt es sich um einen echten Vertrag zugunsten Dritter i. S. d. §§ 328 ff. BGB15. Fraglich ist allerdings, ob die Minderheitsaktionäre im Zeitpunkt des Entstehens und der Fälligkeit des Anspruchs überhaupt noch die Tatbestandsvoraussetzungen der Zahlungsklausel erfüllen. Dazu müssten sie zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Ausgleichsanspruchs noch „außenstehende Aktionäre“ sein. Über das Entstehen und die Fälligkeit des Ausgleichsanspruchs besteht Uneinigkeit. Vereinzelt finden sich Äußerungen, der Ausgleichsanspruch entstehe bereits im Zeitpunkt des Wirksamwerdens des BGAV, also mit seiner Eintragung in das Handelsregister gemäß § 294 AktG16. Richtigerweise wird man jedoch – parallel zum Dividendenanspruch17 – mit der herrschenden Ansicht davon ausgehen müssen, dass mit Eintragung des Vertrags in das Handelsregister lediglich das „abstrakte Stammrecht“ als „Quelle zukünftiger Ausgleichsansprüche“ entsteht18. Wann der konkrete Anspruch auf die einzelne Ausgleichszahlung entsteht, bleibt hiervon unberührt. Der einzelne Ausgleichsanspruch entsteht mangels anderweitiger Regelung vielmehr gemäß § 271 BGB mit Fälligkeit des Anspruchs19. Nach der Fälligkeitsklausel des BGAV und der ganz herrschenden Meinung20 handelt es sich

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15 Vgl. OLG Frankfurt/M. v. 29.9.2009 – 5 U 107/08, AG 2010, 408; Veil in Spindler/ Stilz, AktG, 1. Aufl. 2007, § 304 Rz. 7; Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 304 Rz. 5 (m. w. N.); RGZ 147, 42, 47; kritisch Bilda in FS Hüffer, 2010, S. 50 ff. 16 Vgl. Hasselbach/Hirte in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 2005, § 304 Rz. 41; ebenso LG Köln v. 13.3.2009 – 82 O 93/08, Juris-Rz. 34 (aufgehoben vom OLG Köln, ZIP 2010, 519 ff.). 17 Vgl. hierzu Henze in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 2000, § 58 Rz. 92 ff.; Bayer in MünchKomm.AktG, 3. Aufl. 2008, § 58 Rz. 96 ff.; Cahn/Senger in Spindler/Stilz, AktG, 1. Aufl. 2007, § 58 Rz. 91 ff.; Fleischer in K. Schmidt/Lutter, AktG, § 58 Rz. 43 ff.; Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 58 Rz. 28. 18 Vgl. OLG Frankfurt/M. v. 29.9.2009 – 5 U 107/08, AG 2010, 408 unter Hinweis darauf, dass allein diese Sichtweise der Rechtsprechung des BGH entspricht, nach der die Entgegennahme der Ausgleichszahlung Fruchtziehung im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses ist; im Ergebnis so auch Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. 2010, § 304 Rz. 42; Stephan in K. Schmidt/ Lutter, AktG, 1. Aufl. 2008, § 304 Rz. 34 (m. w. N.); Tebben, AG 2003, 600, 601; Baldamus, ZGR 2007, 819, 834; Koppensteiner in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2004, § 304 Rz. 9 („dem Grunde nach“); ausführlich zur Fälligkeit des Ausgleichsanspruchs auch Mennicke/Leyendecker, BB 2010, 1426, 1427. 19 Vgl. nur Ellenberger in Palandt, BGB, 69. Aufl. 2010, § 199 Rz. 3 (m. w. N.); Baldamus, ZGR 2007, 819, 834. 20 Vgl. – teilweise unabhängig vom Bestehen einer unternehmensvertraglichen Regelung – Stephan in K. Schmidt/Lutter, AktG, 1. Aufl. 2008, § 304 Rz. 34 f.; ebenso OLG Frankfurt/M. v. 29.9.2009 – 5 U 107/08, AG 2010, 408, wo die Fälligkeit zum Zeitpunkt der Hauptversammlung einerseits und die Fälligkeit zum Zeitpunkt am Tag nach der Hauptversammlung andererseits aus Praktikabilitätsgründen ausdrücklich gleichgestellt werden. Vgl. auch BGH v. 31.5.2010 – II ZR 6/09, ZIP 2010, 1287; OLG Frankfurt/M. v. 26.8.2009 – 23 U 69/08, AG 2010, 368; OLG Köln, ZIP 2010, 519, 520; Baldamus, ZGR 2007, 819, 834; Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 304 Rz. 13; Paulsen in MünchKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 304 Rz. 106 ff.; Krieger in MünchHdb. GesR, Bd. 4, 3. Aufl. 2007, § 70 Rz. 85; Mennicke/Leyendecker,

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um den ersten Bankarbeitstag nach der Hauptversammlung, im Beispielsfall also um den 1. Juli 2010. Dieses von klagenden Minderheitsaktionären immer wieder in Zweifel gezogene Ergebnis ist rechtlich nicht zu beanstanden, da es für die Fälligkeit mangels besonderer gesetzlicher Regelung auf den Willen der Parteien ankommt21. Es ist darüber hinaus auch sachgerecht: Ohne einen BGAV sind Minderheitsaktionäre zwar dividendenberechtigt. Auch die Dividende wird aber erst am Tag nach der Hauptversammlung fällig, da zunächst ein Gewinnverwendungsbeschluss gefasst werden muss22. Würde ohne bestehenden BGAV ein Squeeze-out eingetragen, entstünde der Dividendenanspruch folglich nicht mehr in der Person des Minderheitsaktionärs, sondern in der Person des Hauptaktionärs. Die Minderheitsaktionäre erhielten ebenfalls keine Zahlung (dann: Dividende) mehr23. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die Minderheitsaktionäre im Fall des Bestehens eines BGAV besser gestellt werden sollten als ohne einen solchen Vertrag. Es ging dem Gesetzgeber nämlich darum, die außenstehenden Aktionäre so zu stellen als sei kein Unternehmensvertrag geschlossen worden24. Beim Ausgleich handelt es sich nach ganz herrschender Ansicht um einen Ersatz für die Dividende25, die wie erläutert erst mit dem Gewinnverwendungs-

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BB 2010, 1426, 1427 (jeweils m. w. N.); Koppensteiner in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2004, § 304 Rz. 9; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 1. Aufl. 2007, § 304 Rz. 34; inzwischen hat auch Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. 2010, § 304 Rz. 42a f. seine anders lautende Ansicht aufgegeben und stimmt ausdrücklich überein, „Bedenken dagegen [das Abstellen auf den ersten Bankarbeitstag nach der ordentlichen Hauptversammlung, die Verfasser] bestehen nicht“. A. A. Hasselbach/Hirte in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 2005, § 304 Rz. 42, der auf die Feststellung des Jahresabschlusses der abhängigen Gesellschaft abstellt, andererseits den Termin der ordentlichen Hauptversammlung (dort: Fn. 85) als gleichwertig ansieht. Vgl. Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 304 Rz. 13. Vgl. auch OLG Frankfurt/M. v. 29.9.2009 – 5 U 107/08, AG 2010, 409; Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 304 Rz. 13. Vgl. OLG Hamm v. 19.7.2010 – I-8 U 126/09, S. 7 u. 11; OLG Frankfurt/M. v. 5.11. 2007 – 5 W 22/07, Juris-Rz. 49; OLG Frankfurt/M. v. 29.9.2009 – 5 U 107/08, JurisRz. 65 f., 71 und 83 (mit zutreffendem Hinweis darauf, dass die immer wieder von Klägern vorgebrachten Entscheidungen des OLG Stuttgart, AG 2006, 340, 343, des OLG Hamburg, NZG 2003, 978, 979 und des OLG Frankfurt/M. selbst (NZG 2008, 78) dem gerade nicht entgegenstehen, da sie sich auf noch nicht entstandene Ansprüche beziehen); OLG Stuttgart, AG 2006, 340, 343; OLG Köln, ZIP 2010, 519, 521; LG Essen v. 26.8.2009 – 41 O 108/08, Juris-Rz. 36; Bödeker/Fink, NZG 2010, 296, 297. Vgl. OLG Frankfurt/M. v. 26.8.2009 – 23 U 69/08, AG 2010 368; OLG Düsseldorf, AG 1977, 168, 171; OLG Köln v. 24.6.2010 – 18 U 183/09, ZIP 2010, 1797; OLG München, AG 2008, 28, 32; Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 304 Rz. 8; Kropff in Begr. RegE AktG, 1965, S. 394 f.; Koppensteiner in KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2004, § 304, Rz. 50; a. A. Meilicke, AG 2010, 561, 570, der jedoch selbst daran zweifelt, ob seine Auslegung mit dem Gesetzeswortlaut vereinbar ist. Vgl. Kropff in Begr. RegE AktG, 1965, S. 394; BGHZ 156, 57, 61; BGHZ 166, 195, 197; BGH, WM 2008, 255, 256; OLG Frankfurt/M. v. 29.9.2009 – 5 U 107/08, AG 2010, 408; OLG Frankfurt/M. v. 26.8.2009 – 23 U 69/08, AG 2010, 368.

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beschluss fällig wird. Der Ersatzanspruch kann nicht weiterreichende Rechte gewähren als der durch ihn ersetzte Anspruch26. Insofern ist auch der Einwand verfehlt, durch die zwischen den Parteien des BGAV vereinbarte Fälligkeitsklausel wandele sich der BGAV von einem Vertrag zugunsten Dritter unzulässigerweise zu einem Vertrag zulasten Dritter27. Zum einen ist es das Recht der Parteien des Unternehmensvertrags, das Forderungsrecht der am Vertrag nicht beteiligten, sondern nur begünstigten Person, innerhalb des gesetzlichen Rahmens auszugestalten28. Zum anderen bildet der Unternehmensvertrag in der Fälligkeitsklausel nach ganz herrschender Meinung im Wesentlichen nur ab, was auch ohne BGAV geltendes Recht wäre29. Demgegenüber war das LG Köln30 in einem vom OLG Köln aufgehobenen Urteil der Ansicht, ein Anspruch auf anteiligen Ausgleich sei – offenbar aus dem Rechtsgedanken des § 162 BGB – geboten: Das herrschende Unternehmen habe das Fälligwerden des Ausgleichsanspruchs durch Eintragung des Squeezeout vor der Hauptversammlung „verhindert“. Dies dürfe ihm nicht zum Vorteil gereichen. Dabei verkennt das LG Köln, dass die Eintragung des Squeeze-out gerade kein rechtsmissbräuchliches „Verhindern“ des Fälligwerdens der Ausgleichzahlung durch das herrschende Unternehmen darstellt. Vielmehr macht das herrschende Unternehmen, dem immerhin mindestens 95 % des Grundkapitals gehören, von seinem durch das Aktiengesetz eingeräumten Recht Gebrauch, über die Übertragung der übrigen Aktien der Minderheitsaktionäre beschließen zu lassen. Dieses Recht hätte ihm auch ohne das Bestehen eines BGAV zugestanden, ohne dass anteilige Zahlungen – dann: der Dividende – erforderlich geworden wären31. Dem herrschenden Unternehmen geht es typischerweise nicht darum, die Eintragung des Squeeze-out zielgenau möglichst nah vor der nächsten Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft zu bewirken, um so die Pflicht zur Zahlung von Ausgleich zu verhindern, wie es offenbar das LG Köln vermutet. Zum einen ist die Obergesellschaft vielmehr an einer möglichst raschen Eintragung des Squeeze-out interessiert, und zwar nicht zur „Verhinderung“ von

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26 Vgl. nur Koppensteiner in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2004, § 304 Rz. 9 (m. w. N.). Ebenso BGHZ 166, 195, 200; BGHZ 174, 378, 381 („Überkompensation“); OLG Düsseldorf, AG 1977, 168, 171. Dem klägerischen Vortrag, der eine Differenzierung zwischen Dividende und Ausgleichszahlung zu begründen versucht, erteilt z. B. das OLG Frankfurt/M. v. 29.9.2009 – 5 U 107/08, AG 2010, 408 mit überzeugenden Gründen eine klare Absage. 27 Hierzu auch OLG Frankfurt/M. v. 29.9.2009 – 5 U 107/08, AG 2010, 408 sowie OLG Frankfurt/M. v. 26.8.2009 – 23 U 69/08, AG 2010, 368. Ausführlich hierzu auch Mennicke/Leyendecker, BB 2010, 1426, 1428 (m. w. N.). 28 Vgl. Gottwald in MünchKomm.BGB, 5. Aufl. 2007, § 328 Rz. 25, 28, 32; Grüneberg in Palandt, BGB, 69. Aufl. 2010, § 328 Rz. 1. 29 Siehe oben, Fn. 18 und 23. 30 LG Köln v. 13.3.2009 – 82 O 93/08, Juris-Rz. 42 ff. (aufgehoben vom OLG Köln, ZIP 2010, 519 ff.). 31 Siehe oben, Fn. 23.

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Ausgleichszahlungen, sondern zur Vollendung der Konzernierung der abhängigen Gesellschaft. Daran sieht sie sich aber (allein) durch die (in den meisten Fällen offensichtlich unbegründeten i. S. d. §§ 246a Abs. 2, 319 Abs. 6 AktG) Anfechtungsklagen von Minderheitsaktionären gehindert. Zum anderen hat das herrschende Unternehmen sowohl auf die Eintragung im Handelsregister als auch auf die Terminierung der Hauptversammlung keinen unmittelbaren Einfluss. Die Eintragung nimmt das Handelsregister nach Prüfung der erforderlichen Unterlagen – u. U. erst deutlich nach deren Einreichung – vor. Die Hauptversammlung wird gemäß § 121 Abs. 2 Satz 1 AktG nicht vom herrschenden Unternehmen, sondern vom Vorstand der Untergesellschaft einberufen. Das herrschende Unternehmen ist nach richtiger Ansicht auch nicht gegenüber den Minderheitsaktionären verpflichtet, selbst eine Einberufung der Hauptversammlung zu verlangen32. Der Versuch des LG Köln, die Fälligkeit des Ausgleichsanspruchs über § 162 BGB vorzuverlagern, ist daher abzulehnen. Im Ergebnis kann ein Ausgleichsanspruch der Minderheitsaktionäre weder entstehen noch fällig werden, wenn der Squeeze-out vor dem Termin der Hauptversammlung wirksam wird33. Damit kommt im Beispielsfall ein Anspruch auf anteiligen Ausgleich aus der Zahlungsklausel in Verbindung mit der Fälligkeitsklausel nicht in Betracht. Zum Zeitpunkt der Entstehung und des Fälligwerdens der Ausgleichsansprüche sind die ehemaligen Minderheitsaktionäre nämlich gerade keine Aktionäre der Gesellschaft mehr und erfüllen somit nicht die Voraussetzungen der Zahlungsklausel34. 3. Anteiliger Ausgleich aus der Kündigungsklausel? Als weitere Anspruchsgrundlage aus dem BGAV käme zudem die – oben beispielhaft wiedergegebene – Kündigungsklausel in Betracht. So argumentieren Minderheitsaktionäre in Klageverfahren teilweise damit, der BGAV werde durch den Squeeze-out beendet35. Dem wird man entgegenhalten müssen, dass auch für die Kündigungsklausel die nach dem BGAV erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Die allein in Betracht kommende erste Variante der Kündigungsklausel gewährt einen Ausgleich pro rata temporis nur dann, wenn der BGAV während eines laufenden Geschäftsjahres endet. Dies ist aber gerade nicht der Fall. Der Squeeze-out berührt den konzernrechtlichen Status der Gesellschaft nach ganz

__________ 32 Zu alldem zutreffend OLG Frankfurt/M. v. 29.9.2009 – 5 U 107/08, AG 2010, 408. 33 Siehe oben, Fn. 20. 34 Vgl. OLG Frankfurt/M., ZIP 2008, 138, 141; OLG Frankfurt/M. v. 29.9.2009 – 5 U 107/08, AG 2010, 408; OLG Frankfurt/M. v. 26.8.2009, 23 U 69/08, AG 2010, 368; OLG Köln, ZIP 2010, 519, 520; LG Essen v. 26.8.2009 – 41 O 108/08, Juris-Rz. 29 und 34; OLG München, ZIP 2007, 582. 35 Für eine Beendigung des BGAV durch den Squeeze-out offenbar auch Dreier/Riedel, BB 2009, 1822, 1823 f.

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herrschender Meinung nicht36. Jedes andere Ergebnis würde zu Wertungswidersprüchen und von den beteiligten Unternehmen nicht gewünschten Konsequenzen führen: Zum einen würde die eingangs erläuterte steuerliche Organschaft (ggf. rückwirkend) beseitigt37. Zum anderen könnte die Leitungsmacht gegenüber der abhängigen Gesellschaft nicht in gleicher Weise wie vorher ausgeübt werden, obwohl die Untergesellschaft nunmehr vollständig von der Obergesellschaft gehalten würde. Dagegen lässt sich auch nicht mit dem von Minderheitsaktionären in Klageverfahren immer wieder als Vergleich herangezogenen Fall der Eingliederung bei DAT/Altana38 argumentieren. Denn die Eingliederung in das herrschende Unternehmen bewirkt die völlige Integration der Ober- in die Untergesellschaft, so dass für den Beherrschungsvertrag kein Raum mehr bleibt39. Deshalb erlischt der Beherrschungsvertrag zwischen der abhängigen Gesellschaft und dem herrschenden Unternehmen, während er beim Squeeze-out fortbesteht40. Nach alldem kommt auch ein Anspruch auf anteiligen Ausgleich aus der Kündigungsklausel nicht in Betracht. Der BGAV ist nämlich durch den Squeezeout gerade nicht vorzeitig beendet worden41. 4. Anteiliger Ausgleich aus ergänzender Vertragsauslegung der Kündigungsklausel? Nachdem ein Anspruch auf anteiligen Ausgleich aus dem BGAV direkt nicht in Betracht kommt, hat das LG Köln in dem mittlerweile vom OLG Köln aufgehobenen Urteil einen Anspruch auf anteiligen Ausgleich aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung der Kündigungsklausel erkannt. Dabei stützte es sich darauf, dass – selbst wenn der BGAV durch den Squeeze-out nicht beendet wird – die Wirkung gegenüber den Minderheitsaktionären die gleiche sei. Auch beim Squeeze-out ende für den Aktionär die Schutzfunktion des Unternehmensvertrags sowie die Ausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens, so dass kein Unterschied zu einer Kündigung des BGAV bestehe42.

__________ 36 Vgl. OLG München, ZIP 2007, 582; OLG Frankfurt/M. v. 26.8.2009 – 23 U 69/08, AG 2010, 368; OLG Frankfurt/M. v. 29.9.2009 – 5 U 107/08, AG 2010, 408; OLG Köln, ZIP 2010, 519, 520; LG Essen v. 26.8.2009 – 41 O 108/08, Juris-Rz. 35; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. 2010, § 327e Rz. 11; Singhof in Spindler/Stilz, AktG, 1. Aufl. 2007, § 327e Rz. 10; Mennicke/ Leyendecker, BB 2010, 1426, 1428; Butzke in FS Hüffer, 2010, S. 100. 37 Vgl. nur Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 291 Rz. 38 ff.; Mennicke/Leyendecker, BB 2010, 1426, 1428. 38 BGHZ 147, 108. 39 Koppensteiner in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2004, § 297 Rz. 40; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. 2010, § 297 Rz. 34 (m. w. N.). 40 Zum Ganzen auch OLG Köln, ZIP 2010, 519, 520 (m. w. N.); OLG Hamm v. 19.7. 2010 – I-8 U 126/09, ZIP 2010, 1108. 41 Siehe oben, Fn. 36. 42 Vgl. LG Köln v. 13.3.2009 – 82 O 93/08, Juris-Rz. 29 ff. (aufgehoben durch OLG Köln, ZIP 2010, 519 ff.); ihm folgend: Dreier/Riedel, BB 2009, 1822, 1823 f.

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Im Spannungsfeld von Unternehmensvertrag und Squeeze-out

Dieser Argumentation sind die mit der Frage der anteiligen Ausgleichspflicht befassten Oberlandesgerichte zu Recht entgegen getreten. Für eine ergänzende Vertragsauslegung bedarf es zunächst einer (auf Basis des hypothetischen Parteiwillens zu schließenden) planwidrigen Regelungslücke43, und zwar in der Kündigungsklausel selbst. Die Kündigungsklausel weist eine solche planwidrige Regelungslücke aber gerade nicht auf. Zum einen bildet der BGAV die gesetzliche Regelung für die Konstellation ohne BGAV nach: Ohne BGAV erhielten die Minderheitsaktionäre bei Eintragung eines Squeeze-out vor der folgenden Hauptversammlung nämlich keine Dividende für das abgeschlossene Geschäftsjahr44. Zum anderen ist den Parteien eines Unternehmensvertrags im Allgemeinen bekannt, dass – wie oben dargestellt – der Unternehmensvertrag lediglich einen Schritt auf dem Weg zur vollständigen Konzernierung der Untergesellschaft darstellt. Dies gilt insbesondere dann, wenn – wie in den zuletzt entschiedenen Fällen – über den Squeeze-out relativ kurz nach (oder sogar parallel mit) dem Abschluss des BGAV beschlossen wird. Wenn die Parteien beim Abschluss des BGAV keine Regelung im BGAV bezüglich eines Squeezeout getroffen haben, so wird man davon auszugehen haben, dass sie keine derartige Regelung treffen wollten45. Selbst wenn eine planwidrige Regelung bestünde, käme eine ergänzende Vertragsauslegung wegen des fehlenden, eindeutigen hypothetischen Parteiwillens, der aber Voraussetzung für eine ergänzende Vertragsauslegung ist46, nicht in Betracht. Näher als die Vermutung, die Parteien des BGAV hätten den Squeezeout der Kündigung des BGAV gleichstellen wollen, liegt nämlich die Vermutung, dass die Parteien (zu Recht47) davon ausgegangen sind, dass die Minderheitsaktionäre durch die Barabfindung vollständig kompensiert werden48. 5. Anteiliger Ausgleich aus § 327b Abs. 2 Halbs. 2 AktG? Ein Anspruch der Minderheitsaktionäre aus § 327b Abs. 2 Halbs. 2 AktG auf anteiligen Ausgleich kommt ebenfalls nicht in Betracht. § 327b Abs. 2 Halbs. 2 AktG, wonach die Geltendmachung eines weiteren Schadens – neben der Verzinsung der Barabfindung – nicht ausgeschlossen ist, setzt nämlich die Verwirklichung einer entsprechenden Anspruchsgrundlage voraus, etwa des § 280 Abs. 1 und 2 BGB i. V. m. § 286 BGB49. Für einen derartigen Anspruch ist jedoch

__________ 43 Vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 69. Aufl. 2010, § 157 Rz. 2 ff.; BGH, NJW 1997, 652; BGH, NJW 2002, 2310; BGH, NJW-RR 2005, 1619, 1621 (jeweils m. w. N.). 44 Siehe oben, Fn. 23. 45 So auch OLG Köln, ZIP 2010, 519, 520; OLG Hamm v. 19.7.2010 – I-8 U 126/09, ZIP 2010, 1108; im Ergebnis ebenso OLG Frankfurt/M. v. 29.9.2009 – 5 U 107/08, AG 2010, 408; OLG Frankfurt/M. v. 26.8.2009 – 23 U 69/08, AG 2010, 368. 46 BGH, NJW 1997, 652; BGH, NJW 2002, 2310, 2311; BGH, NJW-RR 2005, 1619, 1621. 47 Dazu siehe unten, II. 7. 48 So auch OLG Köln, ZIP 2010, 519, 520. 49 Vgl. Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 327b Rz. 8; Grunewald in MünchKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 327b Rz. 14; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. 2010, § 327b Rz. 10.

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nichts ersichtlich. Folgerichtig lehnt die Rechtsprechung einen Anspruch auf anteiligen Ausgleich auch aus dieser Anspruchsgrundlage ausdrücklich ab50. 6. Anteiliger Ausgleich aus § 101 Nr. 2 BGB? Ebenso wenig in Betracht kommt ein Anspruch auf anteiligen Ausgleich aus § 101 Nr. 2 BGB, der allein die Auseinandersetzung zwischen verschiedenen, aufeinander folgenden Fruchtziehungsberechtigten regelt, also die Frage, wem die Früchte gebühren (nicht: gehören)51. Die Voraussetzungen dieser Norm sind in mehrfacher Hinsicht nicht erfüllt. Zum einen liegt, worauf beispielsweise das OLG Köln, das OLG Hamm und das OLG Frankfurt/M.52 zu Recht hinweisen, bereits keine Fruchtziehung durch die herrschende Gesellschaft vor, die zwischen ihr und den Minderheitsaktionären aufgeteilt werden könnte. Für die Anwendbarkeit des § 101 Nr. 2 BGB ist aber zwingende Voraussetzung, dass die zwischen den Parteien aufzuteilenden Früchte auch tatsächlich gezogen worden sind53. Wenn die Norm jedoch bereits auf lediglich ziehbare (aber nicht tatsächlich gezogene) Fruchtziehungen keine Anwendung findet, so ist sie erst recht nicht anwendbar in Fällen, in denen wie beim aktienrechtlichen Ausgleichsanspruch nicht einmal ein derartiges Fruchtziehungsrecht besteht54. Der herrschenden Gesellschaft steht weder vor noch nach dem Squeeze-out ein Anspruch auf Ausgleich aus dem BGAV zu. Sie ist – wie dargestellt55 – im Gegenteil Schuldnerin des Anspruchs. Insbesondere rückt die herrschende Gesellschaft durch den Squeeze-out nicht in die Position der Minderheitsaktionäre als „außenstehende Aktionäre“ ein. Allein diese aber können unter bestimmten Voraussetzungen ausgleichsberechtigt sein. Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass die herrschende Gesellschaft den Gewinn bei der abhängigen Gesellschaft abschöpft. Es ist nämlich weder gesagt, dass die abhängige Gesellschaft überhaupt einen Gewinn an das herrschende Unternehmen abführt, noch dass dieser pro Aktie zufällig genau die Höhe der Ausgleichszahlung erreicht; Letzteres dürfte in der Praxis sogar so gut wie nie vorkommen. Schließlich ist § 101 Nr. 2 BGB für die Ausgleichszahlung auch aufgrund der gesetzlich angeordneten Subsidiarität nicht anwendbar. Es ist nämlich „ein anderes bestimmt“: So sieht der BGAV – wie dargestellt mit der ganz herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur: zulässigerweise – vor, unter

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50 LG Köln v. 13.3.2009 – 82 O 93/08, Juris-Rz. 27; zustimmend auch Dreier/Riedel, BB 2009, 1822, 1823. 51 Vgl. OLG Köln, ZIP 2010, 519, 521; ebenso: Jickeli/Stieper in Staudinger, BGB, 3. Aufl. 2004, § 101 Rz. 1; Holch in MünchKomm.BGB, 5. Aufl. 2006, § 101 Rz. 3 ff. 52 Vgl. OLG Köln, ZIP 2010, 519, 521; OLG Hamm v. 19.7.2010 – I-8 U 126/09, ZIP 2010, 1108; OLG Frankfurt/M. v. 29.9.2009 – 5 U 107/08, AG 2010, 408; a. A. aber Altmeppen, ZIP 2010, 1773, 1778. 53 Vgl. RG, JW 1913, 193, 194; BGH, WM 1992, 516, 518; BGH, NJW 1995, 1027, 1029; OLG Frankfurt/M. v. 29.9.2009 – 5 U 107/08, AG 2010, 408; Ellenberger in Palandt, BGB, 69. Aufl. 2010, § 101 Rz. 2. 54 So auch OLG Frankfurt/M. v. 29.9.2009 – 5 U 107/08, AG 2010, 408. 55 Siehe hierzu oben unter II. 1.

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welchen Voraussetzungen die volle Ausgleichszahlung fällig wird. Eine anteilige Ausgleichszahlung im Fall eines Squeeze-out soll gerade nicht erfolgen. 7. Anteiliger Ausgleich aus § 101 Nr. 2 BGB analog? Es besteht auch kein Grund, mit dem LG Frankfurt/M.56 aus „dem Rechtsgedanken des § 101 Nr. 2 Halbs. 2 BGB“ einen Anspruch der Minderheitsaktionäre auf anteilige Ausgleichszahlung zu bejahen. Folgerichtig wurde das dahingehende landgerichtliche Urteil mittlerweile vom OLG Frankfurt/M.57 aufgehoben. Das Landgericht Frankfurt/M. hatte den Rechtsgedanken des § 101 Nr. 2 Halbs. 2 BGB bemüht, weil es der Ansicht war, ohne einen anteiligen Ausgleichsanspruch bestünde zulasten der Minderheitsaktionäre ein „zinsfreier Zeitraum“. Im obigen Beispielsfall erstreckt sich dieser vom 1. Juli 2009 (Tag nach der Beschlussfassung über die Maßnahmen) bis zum 31. März 2010 (Eintragung und Wirksamwerden des Squeeze-out mit der unmittelbar danach einsetzenden Zinsfolge des § 327b Abs. 2 AktG). Würden die Minderheitsaktionäre die Barabfindung für den Squeeze-out unmittelbar nach dem Bewertungsstichtag (Hauptversammlung, die über den Squeeze-out beschließt) erhalten, könnten sie mit dem Geld in der Zwischenzeit Erträge erzielen. Die Argumentation des Landgerichts verkennt freilich, dass die von ihm als unbillig empfundene „Zinslücke“ eine Folge der ausdrücklichen gesetzgeberischen Wertung in § 327b AktG ist, den Minderheitsaktionären im Fall eines Squeeze-out erst ab Bekanntmachung der Eintragung des Übertragungsbeschlusses Zinsen zuzusprechen. Damit soll – was auch verfassungsgemäß58 ist – gerade keine Verzinsung für die Zeit zwischen der beschlussfassenden Hauptversammlung und der Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister gewährt werden59. Zudem – auch deshalb hob das OLG Frankfurt/M.

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56 LG Frankfurt/M. v. 18.3.2008 – 3-5 O 211/07, S. 52 f.; ihm folgend Dreier/Riedel, BB 2009, 1822, 1827; ähnlich Altmeppen, ZIP 2010, 1773 ff. 57 OLG Frankfurt/M. v. 29.9.2009 – 5 U 107/08, AG 2010, 408; zum Ganzen auch Mennicke/Leyendecker, BB 2010, 1426, 1430, die davor warnen „über einen angeblichen ‚Rechtsgedanken‘ aus dem allgemeinen Zivilrecht die spezielle, in sich konsistente Regelung und Balance des Aktienrechts entgegen der eindeutigen Entscheidung des Gesetzgebers contra legem aushebeln zu wollen.“ 58 Zur Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Squeeze-out-Regelung: BVerfG, BB 2007, 2427; BVerfG, NJW 2007, 3268; BVerfG, AG 2008, 27. Vgl. auch Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 327a Rz. 4; Koppensteiner in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2004, Vor § 327a Rz. 6 f.; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. 2010, § 327a Rz. 7; Grunewald in MünchKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 327a Rz. 6; dies übersieht Altmeppen, ZIP 2010, 1773, 1776 und ebenso Meilicke, AG 2010, 561, 569, wenn er meint, die Frage sei dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen. 59 So auch OLG Frankfurt/M. v. 29.9.2009 – 5 U 107/08, AG 2010, 408; LG Essen v. 26.8.2009 – 41 O 108/08, Juris-Rz. 36, welches betont, „es handelt sich hierbei um eine gewollte gesetzgeberische Entscheidung, die nicht auf dem Umweg einer Analogie oder ergänzenden Vertragsauslegung korrigiert werden kann“. Ebenso OLG Stuttgart, AG 2006, 340, 343, nach dem „der Gesetzgeber […] in § 327b Abs. 2 Satz 2 AktG ausdrücklich geregelt [hat], dass die Barabfindung erst von der Bekanntmachung der Eintragung des Übertragungsbeschlusses mit Zinsen in Höhe von

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die Entscheidung des Landgerichts auf – würde die Sichtweise des Landgerichts Frankfurt/M. zu einer Bevorzugung von Aktionären einer Gesellschaft mit BGAV gegenüber einer solchen ohne BGAV führen, da letztere im Fall eines Squeeze-out keine anteilige Dividende erhalten60. Dies widerspräche dem Charakter des Ausgleichs als reinem „Ersatz“ für die Dividende, der nicht weiter reichen kann als das ersetzte Recht61. Darüber hinaus verkehrt die Entscheidung des Landgerichts Frankfurt/M. Ursache und Wirkung: Das Gericht ist der Ansicht, die unter bestimmten Umständen durch § 327b Abs. 2 AktG entstehende Zinslücke sei nur dann rechtfertigbar, wenn den Minderheitsaktionären für den zinsfreien Zeitraum anderweitige Zahlungen zuteil würden. Dabei übersieht es, dass gerade Minderheitsaktionäre selbst die zur Zinslücke führenden Umstände verursachen. Sie selbst verhindern durch (i. S. d. §§ 246a Abs. 2, 319 Abs. 6 AktG offensichtlich unbegründete) Anfechtungsklagen die Auszahlung der Barabfindung unverzüglich nach Wirksamwerden des Squeeze-out. Demgegenüber kann es nach der Wertung, die § 327b AktG zugrunde liegt, zu einer relevanten Zinslücke überhaupt nicht kommen: Werden keine Anfechtungsklagen erhoben, erhalten die ehemaligen Aktionäre alsbald nach Ablauf der einmonatigen Anfechtungsfrist die angemessene Barabfindung. Werden dagegen erfolgreiche Anfechtungsklagen erhoben, entsteht schon deshalb keine Zinslücke, weil der Squeeze-out nicht wirksam wird. In diesem Fall bleiben die Minderheitsaktionäre weiter Anteilseigner der Gesellschaft und erhalten bei Fälligkeit die jährliche Ausgleichszahlung. Sind die Anfechtungsklagen dagegen erfolglos, haben die Minderheitsaktionäre den Grund für die Verzögerung der Auszahlung selbst gesetzt. In diesem Fall gibt es – insbesondere im Hinblick auf § 162 Abs. 1 BGB – keinen Grund, sie für die Vereitelung eines frühzeitigen Wirksamwerdens des Squeeze-out und trotz Zahlungswilligkeit der herrschenden Gesellschaft auch noch mit einer anteiligen Ausgleichszahlung zu „belohnen“62. Für den oben dargestellten Beispielsfall einer Doppelmaßnahme aus BGAV und Squeeze-out, die beispielsweise der Entscheidung des LG Frankfurt/M. zugrunde lag, stimmt überdies eine wesentliche Annahme des Landgerichts zur angeblichen „Zinslücke“ nicht: Das Landgericht geht offenbar davon aus,

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2 Prozentpunkten [durch das ARUG nunmehr sogar 5 Prozentpunkte, die Verfasser] über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen ist. Damit kann eine zeitliche Verzögerung bei der Verzinsung verbunden sein, wenn der Übertragungsbeschluss als solcher angefochten wird und eine Eintragung erst nach rechtskräftigem Abschluss des Hauptsacheverfahrens oder aber nach einem Freigabeverfahren i. S. von §§ 327e Abs. 2, 319 Abs. 6 AktG erfolgt. Diese Folge hat der Gesetzgeber in Kauf genommen und in Anlehnung an §§ 305 Abs. 3 Satz 3, 320b Abs. 1 Satz 6 AktG eine Verzinsung erst ab Eintragung vorgesehen.“ Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, das OLG Stuttgart gehe von einer Pflicht zur Zahlung einer anteiligen Dividende bzw. einem anteiligen Ausgleich aus, da sich die dortigen Ausführungen – worauf das OLG Frankfurt/M. v. 29.9.2009 – 5 U 107/08, Juris-Rz. 66 hinweist – sich nicht auf noch nicht entstandene Ansprüche bezieht. 60 Siehe oben, Fn. 23. 61 Hierzu siehe bereits oben unter Fn. 26. 62 Genau das aber wäre das Ergebnis der Beispielsrechnung des LG Köln v. 13.3.2009 – 82 O 93/08, Juris-Rz. 53 (aufgehoben durch OLG Köln, ZIP 2010, 519 ff.).

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die Aktionäre müssten auf die Eintragung des Squeeze-out warten, um in den Genuss der Barabfindung zu kommen und diese ertragbringend anlegen zu können63. Dies ist bei einer Doppelmaßnahme (und ebenso bei einem in der Praxis typischerweise noch laufenden Spruchverfahren zum BGAV, vgl. § 305 Abs. 4 Satz 3 AktG) gerade nicht der Fall. Hier können die Minderheitsaktionäre nämlich auch die – bei einer Doppelmaßnahme typischerweise gleich hohe – Barabfindung aus dem normalerweise deutlich früher eingetragenen BGAV wählen und gewinnbringend anlegen. In dem vom LG Frankfurt/M. entschiedenen Fall erfolgte die Eintragung des BGAV im Handelsregister nicht einmal eine Woche nach der Beschlussfassung durch die Hauptversammlung. Trotzdem wählten die Kläger in diesem Verfahren nicht die Barabfindung nach dem BGAV, sondern klagten auf anteiligen Ausgleich, obwohl ihnen das Risiko der Eintragung des Squeeze-out bekannt war. Offensichtlich ging es ihnen gerade nicht darum, die vom Gesetz in § 327b AktG vorgesehene, unter bestimmten – von den Minderheitsaktionären selbst verursachten – Umständen entstehende „Zinslücke“ durch Wahl der Barabfindung aus dem BGAV zu schließen, sondern darum, die vergleichsweise hohe Verzinsung des investierten Kapitals in Form der Ausgleichszahlung zu erhalten. Diese Spekulation erkennt auch das OLG Frankfurt/M. Es führt dazu aus, die Minderheitsaktionäre dürften grundsätzlich die Chance wahrnehmen, durch Klagen gegen den Übertragungsbeschluss ihre Eigenschaft als „außenstehende Aktionäre“ möglichst lange aufrecht zu erhalten und sich so die aufgrund der Ausgleichszahlung regelmäßig hohe Verzinsung ihrer Einlage zu sichern. Es handele sich aber um nicht mehr als eine Chance, bei der die Kläger damit rechnen müssten, dass ihr Kalkül aufgrund zwischenzeitlicher Eintragung des Squeeze-out vor der Hauptversammlung nicht aufgeht64. Dem lässt sich auch nicht das Argument des LG Frankfurt/M.65 entgegenhalten, es sei „wenig befriedigend“, die Ausgleichszahlungen davon abhängig zu machen, wann das Gericht im Freigabeverfahren entscheide. Zum einen spielt die Verfahrensdauer im Squeeze-out-Freigabeverfahren auch bei anderen Aktionärsrechten eine wichtige Rolle, z. B. bei der Frage, ob die Antragsgegner überhaupt noch Aktionäre und damit an der folgenden Hauptversammlung zur Teilnahme berechtigt sind. Zum anderen hat der Gesetzgeber die negativen Folgen einer Verzögerung des Wirksamwerdens von u. a. Übertragungsbeschlüssen schrittweise reduziert. Zunächst wurde im Rahmen des UMAG66 das Freigabeverfahren mit der Dreimonatsfrist des § 246a Abs. 3 Satz 5 AktG a. F. bzw. § 319 Abs. 6 Satz 4 AktG a. F. eingeführt. Zuletzt wurde zur weiteren Be-

__________ 63 LG Frankfurt/M. v. 18.3.2008 – 3-5 O 211/07, S. 53. 64 OLG Frankfurt/M. v. 29.9.2009 – 5 U 107/08, AG 2010, 408; ähnlich auch OLG Frankfurt/M. v. 30.3.2010 – 5 W 32/09, NZG 2010, 664; auch deshalb ist der Hinweis von Meilicke, AG 2010, 561, 567 unzutreffend, dass „die h. M. von Juristen gebildet wird, welchen die Grundlagen der Finanzmathematik nicht geläufig sind“. 65 LG Frankfurt/M. v. 18.3.2008 – 3-5 O 211/07, S. 53; ihm folgend Dreier/Riedel, BB 2009, 1822, 1826 f. 66 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts, BGBl. I 2005, S. 2802 ff.

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schleunigung des Verfahrens im Rahmen des ARUG67 gemäß § 246a Abs. 1 Satz 3 AktG bzw. § 319 Abs. 6 Satz 7 AktG das Freigabeverfahren bei den Oberlandesgerichten konzentriert. Mit dem derart verkürzten Freigabeverfahren verliert die vom LG Frankfurt/M. für problematisch empfundene „Zinslücke“ auch ihre wirtschaftliche Relevanz. Für die Richtigkeit der Ansicht der mit der Frage des anteiligen Ausgleichs befassten Oberlandesgerichte spricht auch noch die Parallele zur anderweitigen Beendigung der Stellung als außenstehender Aktionär. Wenn nämlich ein außenstehender Aktionär seine Aktien z. B. veräußert oder die Barabfindung wählt, ist anerkannt, dass damit die Ausgleichsberechtigung in seiner Person erlischt68. Nichts anderes gilt, wenn der Minderheitsaktionär nach §§ 327a ff. AktG ausgeschlossen wird. In diesem Fall bleiben die Ausgleichsansprüche, die bis zum Zeitpunkt der Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister entstanden sind, bestehen69. Der von den Klägern begehrte anteilige Ausgleich ist aber nach ganz herrschender Ansicht gerade noch nicht entstanden70. 8. Berücksichtigung des anteiligen Ausgleichs im Spruchverfahren? Das OLG Köln71 geht mit der herrschenden Ansicht davon aus, dass ein Anspruch auf anteiligen Ausgleich bei Eintragung des Squeeze-out vor Fälligwerden des Ausgleichsanspruchs nicht besteht. Anders als die übrigen mit der Frage befassten Oberlandesgerichte scheint es aber davon auszugehen, dass anteilige Ausgleichsansprüche bei der Bewertung geschätzt und dann im Rahmen der „angemessenen Barabfindung“ nach § 327a AktG zu berücksichtigen seien; damit seien sie gegebenenfalls auch im Rahmen eines Spruchverfahrens überprüfbar. Diese Vorgehensweise ist jedoch nicht nur unpraktikabel, sondern auch rechtlich nicht geboten. Folgerichtig wurde sie von den übrigen Oberlandesgerichten, die über die Frage des anteiligen Ausgleichs zu entscheiden hatten, nicht erwogen. Zunächst lässt sich nämlich bei der Bewertung ex-ante nicht sagen, wie lange die Eintragung des Squeeze-out dauern wird und in welcher Höhe damit der hypothetische Ausgleich bei der Ermittlung der Barabfindung zu berücksichtigen ist. Vor allem aber bedarf es einer Berücksichtigung von anteiligen Ausgleichszahlungen und deren Überprüfung im Spruchverfahren schon deshalb nicht, weil der Anspruch der Minderheitsaktionäre auf anteiligen Aus-

__________ 67 Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie, BGBl. I 2009, S. 2479 ff. 68 Krieger in MünchHdb. GesR, Bd. 4, 3. Aufl. 2007, § 70 Rz. 80; Paulsen in MünchKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 304 Rz. 123 f. (jeweils m. w. N.); Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 304 Rz. 2. 69 Paulsen in MünchKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 304 Rz. 123 (m. w. N.); ebenso z. B. auch OLG Frankfurt/M. v. 15.2.2010 – 5 W 52/09, Juris – Rz. 22. Unzutreffend daher Meilicke, AG 2010, 561, der davon ausgeht, das Urteil widerspräche den oben in Fn. 1 genannten Entscheidungen. 70 Siehe oben, Fn. 20. 71 OLG Köln, ZIP 2010, 519, 521; ähnlich Tebben, AG 2003, 600, 607 f.

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gleich nach Wirksamwerden eines Squeeze-out per definitionem gleich Null ist. Wie bereits dargestellt72, vereiteln nämlich die Minderheitsaktionäre die Zahlung der Barabfindung mit ihren Anfechtungsklagen selbst. Eine Zinslücke zwischen Beschlussfassung über den Squeeze-out und Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister käme allenfalls dann in Betracht, wenn der Squeeze-out nach einem Rechtsstreit wirksam wird, die Anfechtungsklagen also erfolglos waren. In diesem Fall aber widerspräche es § 162 Abs. 1 BGB, die Kläger für die Vereitelung eines frühzeitigen Wirksamwerdens des Squeeze-out auch noch mit einer anteiligen Ausgleichszahlung zu belohnen. Die allenfalls verbleibende „Zinslücke“ für die Dauer von einem Monat (zwischen Beschlussfassung über den Squeeze-out und Eintragung im Handelsregister bei reibungslosem Verlauf, § 327e Abs. 2 AktG i. V. m. § 319 Abs. 5 AktG) ist – wie erläutert – vom Gesetzgeber in Kauf genommen und damit zu respektieren. Insofern hätte es des Hinweises der mit der Frage befassten Oberlandesgerichte73, dass in den jeweiligen Verfahren der Ausgleich zusätzlich ohnehin bereits in die Barabfindung eingepreist war, gar nicht mehr bedurft. Folgerichtig ist anerkannt, dass Spruchverfahren nur die „früheren Ausgleichsleistungen“74, also solche vor dem Wirksamwerden des Squeeze-out, betreffen können.

III. Ergebnis Nach alldem besteht ein Anspruch der Minderheitsaktionäre auf anteiligen Ausgleich im Fall eines zwischenzeitlich wirksam werdenden Squeeze-out nicht. Dass der Abfindungsanspruch für den Zeitraum, für den der Ausgleich nicht fällig wird, nicht verzinst wird, ist eine gesetzgeberische Entscheidung. Diese ist zu akzeptieren und nicht durch systemwidrige Schaffung eines pro-rataAusgleichsanspruchs zu umgehen. Insbesondere handelt es sich nicht um eine planwidrige „Zinslücke“. Während einige Landgerichte dies zunächst noch anders entschieden hatten, haben sich die bislang mit der Sache befassten Oberlandesgerichte einheitlich und mit überzeugenden Argumenten gegen die Zahlung des von den Minderheitsaktionären geltend gemachten Anspruchs auf anteiligen Ausgleich ausgesprochen. Zum einen fehlt es an einer Anspruchsgrundlage, aus der ein derartiger Anspruch der Minderheitsaktionäre erwachsen könnte. Insbesondere der BGAV selbst bietet eine solche Anspruchsgrundlage nicht. Zum anderen führt die

__________ 72 Hierzu siehe bereits oben unter II. 7. 73 OLG Frankfurt/M. v. 26.8.2009 – 23 U 69/08, AG 2010, 368; OLG Frankfurt/M. v. 29.9.2009 – 5 U 107/08, AG 2010, 408; OLG München, ZIP 2007, 582, 583. 74 So ausdrücklich Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. 2010, § 304 Rz. 21a. Dort zum Spruchverfahren bezüglich des BGAV; dieses kann jedoch im Fall einer Doppelmaßnahme nicht zu einem anderen Unternehmenswert kommen als das Spruchverfahren bezüglich des gleichzeitig beschlossenen Squeeze-out.

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Ansicht der Rechtsprechung zu konsistenten Ergebnissen mit Fällen, in denen die Stellung als außenstehender Aktionär aus anderen Gründen (z. B. der Veräußerung der Aktien oder der Wahl der Barabfindung) endet. Im Übrigen gebietet auch die Billigkeit kein anderes Ergebnis75. Die von einigen Landgerichten als unbillig76 empfundene angebliche „Zinslücke“ ist von Minderheitsaktionären durch Erhebung unbegründeter Anfechtungsklagen selbst verursacht, was dem herrschenden Unternehmen nicht zum Nachteil gereichen darf. Darüber hinaus soll der Ausgleich lediglich Ersatz für die Dividende sein, auf die die Aktionäre im Fall eines Squeeze-out auch nur insoweit einen Anspruch haben, als die Dividende durch Beschlussfassung über die Gewinnverwendung bereits fällig geworden ist. Der Ersatzanspruch kann aber nicht weiter reichen als der durch ihn ersetzte Anspruch. Auch hier zeigt sich die Konsistenz der herrschenden Ansicht, die im Fall eines Squeeze-out für noch nicht fällige Ausgleichsansprüche eine Zahlungspflicht pro rata temporis ablehnt: Es ist der eindeutige Wille des Gesetzgebers, die außenstehenden Aktionäre beim BGAV so zu stellen wie sie ohne BGAV stünden. Insofern ist der einhelligen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte77 zuzustimmen, die eine anteilige Ausgleichspflicht zugunsten der Minderheitsaktionäre verneint.

__________ 75 So z. B. auch OLG Frankfurt/M. v. 26.8.2009 – 23 U 69/08, AG 2010, 368; ebenso OLG Köln, ZIP 2010, 519, 521. 76 LG Frankfurt/M. v. 18.3.2008 – 3-5 O 211/07, S. 52 f. 77 OLG Frankfurt/M. v. 26.8.2009 – 23 U 69/08, AG 2010, 368; OLG Frankfurt/M. v. 29.3.2009 – 5 U 107/08, AG 2010, 408; OLG Köln, ZIP 2010, 519 ff.; OLG München, ZIP 2007, 582 f.; OLG Köln v. 24.6.2010 – 18 U 183/09, ZIP 2010, 1797; OLG Hamm v. 19.7.2010 – I-8 U 126/09, NZG 2010, 1108; ebenso Emmerich in Emmerich/ Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. 2010, § 304 Rz. 42a; Singhof in Spindler/Stilz, AktG, 1. Aufl. 2007, § 327e Rz. 10; Baldamus, ZGR 2007, 819, 835; Bredow/Tribulowsky, NZG 2002, 841, 845; Krieger in MünchHdb. GesR, Bd. 4, 3. Aufl. 2007, § 70 Rz. 80.

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Ulrich Burgard

Mitteilungspflichten nach einem Delisting Inhaltsübersicht I. Die Fragestellung II. Die Antwort der Rechtsprechung III. Verhältnis zwischen § 20 AktG und § 21 WpHG 1. § 20 Abs. 8 AktG 2. § 21 Abs. 1a WpHG 3. Zwischenergebnis: Ausschließlichkeitsverhältnis IV. Mitteilungspflicht aufgrund eines Delistings 1. Meinungsstand 2. Stellungnahme

V. Erfüllung der Mitteilungspflicht nach § 20 AktG durch eine dem Delisting vorangegangene Mitteilung nach § 21 WpHG? 1. Vergleich von § 20 AktG mit §§ 21 ff. WpHG a) Synopse b) Wesentliche Unterschiede c) Folgerungen d) Zwischenergebnis 2. Ausnahme? VI. Zusammenfassung der Ergebnisse

Bereits 1986 hat Uwe Schneider die Frage der Fortentwicklung des Handelsregisters zum Konzernregister aufgeworfen1. Seither hat ihn das Thema der Offenlegung von Beteiligungen nicht mehr losgelassen, zunächst im Rahmen der Betreuung der Dissertation des Verfassers2, dann als Sachverständiger im Gesetzgebungsverfahren zum Zweiten Finanzmarktförderungsgesetz, durch das die §§ 21 ff. WpHG eingeführt wurden, und schließlich als Kommentator dieser Vorschriften3 und der Parallelnormen des WpÜG4 sowie als Autor zahlreicher Beiträge5. Dem Jubilar eine „Blüte“ aus diesem Fragenstrauß zuzueignen, liegt daher gerade für den Verfasser besonders nahe.

I. Die Fragestellung Blickt man auf die Entwicklung der §§ 20 ff. AktG, §§ 21 ff. WpHG zurück6, so fällt auf, dass der Gesetzgeber im Laufe der Zeit einen erheblichen Lernfort-

__________ 1 WM 1996, 181 ff. 2 Burgard, Die Offenlegung von Beteiligungen, Abhängigkeits- und Konzernlagen bei der Aktiengesellschaft, 1990. 3 Die erste Auflage des Assmann/Uwe H. Schneider, Wertpapierhandelsgesetz, erschien 1995, die 5. Auflage 2009. 4 Insbesondere § 2 Abs. 5 und 6, §§ 30, 36, 59 WpÜG in Assmann/Pötzsch/Uwe H. Schneider, Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2005. 5 Zuletzt Uwe H. Schneider/Anzinger, ZIP 2009, 1 ff.; Uwe H. Schneider, GmbHR 2009, 393 ff. 6 Für einen Überblick Fleischer/Schmolke, NZG 2009, 401, 402 f.

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Ulrich Burgard

schritt erzielt hat. Waren die Regelungen anfangs „mehr Loch als Käse“7, wurden die Löcher von Reform zu Reform zusehends gestopft. Freilich liegt bis heute kein geschlossenes Regelungssystem vor, das das Anschleichen an eine Gesellschaft zuverlässig verhindert und gewährleistet, dass die Machtverhältnisse in einer Gesellschaft und Konzernverflechtungen allzeit offen zu Tage treten. Vielmehr sind weiterhin Umgehungs- und Verschleierungsstrategien möglich und verbreitet, wofür der Fall Schaeffler/Continental nur das prominenteste Beispiel aus jüngster Zeit ist8. Nach wie vor unzureichend sind ferner die Durchsetzungsnormen. Dabei hat es nie an Vorschlägen gemangelt, um Lücken zu schließen9. Der Gesetzgeber hat jedoch selten eine aktive, vorausschauende, sondern meist eine reaktive, abwartende Haltung eingenommen. Und diese Haltung scheint auch auf die BaFin auszustrahlen. Zuweilen würde man sich wünschen, sie zum Jagen tragen zu können. Das Nachsehen haben die Aktionäre, die sich niemals sicher sein können, ob die offengelegten Beteiligungsverhältnisse tatsächlich den aktuellen Machtverhältnissen entsprechen. Vor diesem Hintergrund bleibt es Aufgabe der Rechtswissenschaft, Lücken in der Beteiligungstransparenz aufzuzeigen und nach Möglichkeit zu schließen. Dabei schreibt das Leben immer wieder Sachverhalte, die man kaum im Vorhinein bedenken kann und die die Frage aufwerfen, ob Mitteilungspflichten nur durch das Über- oder Unterschreiten der gesetzlichen Schwellenwerte oder auch durch die Veränderung anderer Tatsachen ausgelöst werden. Zu diesen Tatsachen gehört auch das Delisting. Hier stellt sich die Frage, ob der Inhaber einer Beteiligung, der seiner Meldepflicht nach §§ 21 ff. WpHG gegenüber der gelisteten Gesellschaft nachgekommen ist, zu einer Mitteilung nach § 20 AktG verpflichtet ist, nachdem die Gesellschaft vom Kurszettel genommen wurde, oder nicht. Unzweifelhaft ist allerdings, dass sich die Offenlegungspflicht des Inhabers grundsätzlich nach § 20 AktG richtet, wenn die Gesellschaft nicht (mehr) i. S. d. § 20 Abs. 8 AktG i. V. m. § 21 Abs. 2 WpHG börsennotiert ist (dazu III.). Die Frage ist jedoch erstens, ob die bloße Tatsache des Delistings eine Mitteilungspflicht nach § 20 AktG auslöst (dazu IV.), und zweitens, wenn man diese Frage bejaht, ob es auch dann einer Mitteilung nach § 20 AktG bedarf, wenn der Beteiligungsinhaber vor dem Delisting bereits seiner Meldepflicht nach §§ 21 ff. WpHG genügt hat (dazu V.). Bedeutung haben diese Fragen in jüngerer Zeit im Rahmen zweier Anfechtungsprozesse erlangt, in denen die Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen u. a. damit begründet wurde, dass der Inhaber einer bedeutenden Beteiligung nach § 20 Abs. 7 AktG vom Stimmrecht ausgeschlossen gewesen sei. Die angerufenen Gerichte haben dabei jeweils das Bestehen einer Mit-

__________ 7 Uwe H. Schneider in Assmann/Uwe H. Schneider, WpHG, 1. Aufl. 1995, § 22 Rz. 2. 8 S. zu diesem Fall BaFin, Pressemitteilung vom 21.8.2008; Brandt, BKR 2008, 441, 444 ff.; Cascante/Topf, AG 2009, 53, 62 ff.; Fleischer/Schmolke, ZIP 2008, 1501; Fleischer/Schmolke, NZG 2009, 401, 404 ff.; Habersack, AG 2008, 817; Meyer/ Kiesewetter, WM 2009, 340; Schanz, DB 2008, 1899; Uwe H. Schneider/Anzinger, ZIP 2009, 1; Uwe H. Schneider/Brouwer, AG 2008, 557; Weber/Meckbach, BB 2008, 2022. 9 Für einen Überblick Fleischer/Schmolke, NZG 2009, 401, 404 ff.

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Mitteilungspflichten nach einem Delisting

teilungspflicht nach § 20 AktG verneint. Die Gründe hierfür gilt es nunmehr zunächst zu referieren.

II. Die Antwort der Rechtsprechung In einem Urteil von 28.8.2008 führt das Landgericht München I10 aus: „Eine Mitteilungspflicht ergab sich insbesondere nicht als Folge des Delisting. Dies beruht zum einen auf der Erwägung, dass mit dem Verlust der Börsennotierung kein Überschreiten der in § 20 Abs. 1 und Abs. 4 AktG bestimmten Schwellenwerte verbunden war. Der Wegfall der Börsennotiz lässt den Umfang des Aktienbesitzes der O. wie auch der anderen Aktionäre grundsätzlich unberührt. Zum anderen ergibt sich auch aus dem Normzweck von § 20 AktG keine Notwendigkeit zur Mitteilung. Die Beklagte war bis zum Vollzug des Delisting eine börsennotierte Gesellschaft, weshalb ihre Aktionäre auch die Mitteilungspflichten aus §§ 21 ff. WpHG erfüllen mussten. Diesen Pflichten kam O. unstreitig nach. Dann aber gebietet der Normzweck von § 20 AktG es nicht, nochmals entsprechende Mitteilungen an die Gesellschaft zu übermitteln. Diese Vorschrift zielt auf die Offenlegung von Beteiligungsverhältnissen; Aktionäre, Gläubiger und Öffentlichkeit sollen über entsprechende Konzernverbindungen unterrichtet werden (vgl. BGHZ 114, 203, 215; Hüffer, AktG, a. a. O., Rdn. 1 zu § 20; Nolte in: Bürgers/Körber, AktG, Rdn. 1 zu § 20). Diesem Normzweck wurde bereits durch die auf § 21 WpHG gestützten Mitteilungen in vollem Umfang genüge getan.“

Dem hat sich das LG Hannover in einer unveröffentlichten Entscheidung vom 11.8.2009 (Az.: 32 O 68/08) angeschlossen11, die jüngst durch das OLG Celle bestätigt wurde12. Alle drei Gerichte sind mithin der Ansicht, ein Delisting würde schon gar keine Mitteilungspflicht nach § 20 AktG auslösen, weil der Umfang des Aktienbesitzes dadurch nicht berührt werde (dazu IV.). Und außerdem gebiete der Normzweck des § 20 AktG keine (erneute) Mitteilung, wenn zuvor eine ordnungsgemäße Meldung nach §§ 21 ff. WpHG erfolgt sei (dazu V.). Bevor diesen Überlegungen nachgegangen werden kann, gilt es allerdings das Verhältnis zwischen § 20 AktG einerseits und §§ 21 ff. WpHG andererseits zu klären.

III. Verhältnis zwischen § 20 AktG und § 21 WpHG Das Verhältnis zwischen § 20 AktG einerseits und §§ 21 ff. WpHG andererseits wird vornehmlich durch § 20 Abs. 8 AktG bestimmt (dazu 1.). Im vorliegenden Zusammenhang erhellend ist ferner die Bestimmung des § 21 Abs. 1a WpHG (dazu 2.). Aus einer Zusammenschau dieser Vorschriften ergibt sich, dass die Bestimmungen der § 20 AktG, § 21 WpHG heutzutage in einem Ausschließlichkeitsverhältnis zueinander stehen (dazu 3.).

__________ 10 Az.: 5 HK O 2522/08, AG 2008, 904, 910. 11 S. 13 des Urteils. 12 Urt. v. 28.4.2010 – 9 U 92/09, S. 13. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist anhängig unter II ZR 83/10.

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Ulrich Burgard

1. § 20 Abs. 8 AktG § 20 Abs. 8 AktG bestimmt in der seit dem 20.1.2007 geltenden Fassung: „Die Absätze 1 bis 7 gelten nicht für Aktien eines Emittenten im Sinne des § 21 Abs. 2 des Wertpapierhandelsgesetzes.“ Diese Bestimmung (s. ferner § 21 Abs. 5 AktG) wurde erstmals durch Art. 15 Nr. 2 lit. b des 3. Finanzmarktförderungsgesetzes vom 24.3.1998 (BGBl. I S. 529) mit Wirkung zum 1.4.1998 in § 20 AktG eingefügt13. Zur Begründung hierfür heißt es im Regierungsentwurf14: „Bisher bestehen die nicht deckungsgleichen Pflichten nach §§ 20 ff. Aktiengesetz (AktG) und §§ 21 ff. WpHG nebeneinander. Um Unternehmen von ‚doppelten‘ Publizitätspflichten zu entlasten, sollen gemäß den neuen § 20 Abs. 8 und § 21 Abs. 5 AktG Beteiligungen an börsennotierten Aktiengesellschaften, deren Aktien zum amtlichen Handel zugelassen sind (§ 21 Abs. 2 WpHG), nicht mehr gemäß §§ 20 ff. AktG gemeldet und bekanntgemacht werden, sondern nur noch den Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten gemäß §§ 21 ff. WpHG unterfallen. Eine Anpassung der die Mitteilungspflichten begründenden Vorschriften im AktG und im WpHG durch eine vollständige Angleichung ihrer Voraussetzungen ist teilweise gar nicht möglich. Im übrigen erscheint sie nicht zweckmäßig. Eine Harmonisierung durch Änderungen der Vorschriften des WpHG scheidet schon wegen der zwingenden Vorgaben der Richtlinie 88/627/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 12. Dezember 1988 (Transparenz-Richtlinie – ABl. EG Nr. L 348 S. 62) aus. Eine Anpassung der aktienrechtlichen an die wertpapierhandelsrechtlichen Vorschriften, insbesondere der Normen über die zurechenbaren Aktien setzte eine grundlegende Änderung des Rechts der verbundenen Unternehmen voraus, die allenfalls im Rahmen einer künftigen europäischen Harmonisierung des Konzernrechts erfolgen sollte. Die unterschiedlichen Regelungen sollen also grundsätzlich nebeneinander bestehen bleiben. Durch die Neuregelung werden jedoch Überschneidungen bei der Anwendung vermieden. Die im Vergleich zur bisherigen Ausgestaltung mit der Neuregelung in gewissem Umfang verbundenen Transparenzlücken sind im Interesse der bezweckten Vereinfachung hinnehmbar. Transparenzlücken können vor allem in zwei Bereichen entstehen: Zum einen, wenn Stimmrechte und Kapitalanteile sich nicht entsprechen (Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, Höchststimmrecht, Mehrstimmrecht). Eine Trennung der Anwendungsbereiche hat zur Folge, daß Kapitalbeteiligungen an börsennotierten Gesellschaften, die die Schwellenwerte der §§ 20, 21 AktG über- bzw. unterschreiten, teilweise nicht mehr bekannt werden, da nur noch die nicht notwendig parallel verlaufenden Stimmrechtsveränderungen publik zu machen sind. Die entstehenden Transparenzlücken sind jedoch im Hinblick auf den Normzweck der Beteiligungstransparenz als gering zu bewerten. Die Fälle eines Auseinanderfallens von Kapitalanteilen und Stimmrechten sind eher selten. Die Offenlegung der Stimmrechtsanteile vermittelt ein klare-

__________

13 Seither wurden durch Art. 13 Nr. 1 des sog. Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetzes (TUG) vom 5.1.2007 (BGBl. I 2007, S. 10) lediglich die Worte „einer börsennotierten Gesellschaft“ durch die Worte „eines Emittenten“ mit Wirkung zum 20.1.2007 ersetzt. Zur – vorliegend nicht entscheidungserheblichen – Begründung s. RegE BRDrucks. 579/06, S. 76, 133. 14 BT-Drucks. 13/8933 = BR-Drucks. 605/97, S. 147 f.

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Mitteilungspflichten nach einem Delisting res Bild der wahren ‚Machtverhältnisse‘ bei einem Unternehmen als die Offenlegung der Kapitalbeteiligung. Auch wegen der größeren Zahl von ‚Meldestufen‘ sind die Pflichten nach dem WpHG als die grundsätzlich wirksamere Regelung anzusehen. Der Wegfall der aktienrechtlichen Publizitätspflicht für Beteiligungen an börsennotierten Gesellschaften dürfte daher nicht zu einem wesentlichen Verlust an Transparenz führen. Zum anderen kann sich eine Transparenzlücke infolge der nach den Vorschriften des WpHG möglichen Befreiung bei der Zurechnung von Stimmrechten (§ 23 WpHG) bzw. bei den Veröffentlichungspflichten (§ 25 Abs. 4 WpHG) ergeben. Im Umfang einer solchen Befreiung werden bei einer Trennung der Anwendungsbereiche Beteiligungen an börsennotierten Gesellschaften nicht mehr publik. Da es sich insofern um besondere Ausnahmefälle handelt, ist diese Folge hinnehmbar“15.

2. § 21 Abs. 1a WpHG Mit der Bestimmung des § 20 Abs. 8 AktG korrespondiert der ebenfalls zunächst durch das 3. Finanzmarktförderungsgesetz eingefügte16 § 21 Abs. 1a Satz 1 WpHG. Danach hat derjenige, dem im Zeitpunkt der erstmaligen Zulassung der Aktien zum Handel an einem organisierten Markt 3 Prozent oder mehr der Stimmrechte an einem Emittenten zustehen, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, diesem Emittenten sowie der Bundesanstalt eine Mitteilung entsprechend § 21 Abs. 1 Satz 1 WpHG zu machen. Zur Begründung dieser Bestimmung führte der Regierungsentwurf zum 3. Finanzmarktförderungsgesetz aus17: „Auch der neu eingefügte Absatz 1a dient der Klarstellung. Der Wortlaut des § 21 Abs. 1 Satz 1 knüpft hinsichtlich der Meldepflicht an Stimmrechte an, die an einer börsennotierten Gesellschaft bestehen. Absatz 1a stellt klar, daß eine Meldepflicht auch dann entsteht, wenn einer der Gesellschafter zu dem Zeitpunkt, zu dem Aktien der Gesellschaft erstmals zum amtlichen Handel zugelassen werden, bereits über 5 Prozent oder mehr der Stimmrechte an der Gesellschaft verfügt. Eine solche Pflicht ist zur Wahrung der Transparenz wesentlicher Stimmrechtsbeteiligungen im Bereich des amtlichen Handels nach Sinn und Zweck der §§ 21 ff. erforderlich. Erst aufgrund dieser Information ist es dem Anleger möglich, sich eine Übersicht über die maßgeblichen Stimmrechtsverhältnisse an der Gesellschaft zu verschaffen. Die Regelung stellt insoweit eine Parallele zur Vorschrift des § 41 Abs. 2 dar, die im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des WpHG eine erstmalige Bestandsaufnahme über die bestehenden Stimmrechtsverhältnisse ermöglichte. Die Mitteilung ist entsprechend § 21 Abs. 1 abzugeben. Hinsichtlich des Beginns der Frist zur Abgabe einer Meldung ist nicht auf den Zeitpunkt der Kenntniserlangung vom Erreichen, Überschreiten oder Unterschreiten der Schwellen

__________ 15 Hervorhebungen durch den Verfasser. 16 Seither geändert durch Art. 2 Nr. 1 des Gesetzes v. 20.12.2001, BGBl. I 2001, S. 3822 (Ersetzung der Worte „zum amtlichen Handel an einer Börse“ durch die Worte „zum Handel an einem organisierten Markt“ zwecks Anpassung an das durch dieses Gesetz eingeführte WpÜG); ferner durch Art. 4 Nr. 17 des Gesetzes v. 22.4.2002, BGBl. I 2002, S. 1310 (Ersetzung des Wortes „Bundesaufsichtsamt“ durch das Wort „Bundesanstalt“ wegen Einführung der integrierten Finanzdienstleistungsaufsicht durch die BaFin); schließlich durch Art. 1 Nr. 10 lit. b des TUG (Fn. 13) (Absenkung der Meldeschwelle von 5 % auf 3 %). 17 BT-Drucks. 13/8933 = BR-Drucks. 605/97, S. 94 f.

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Ulrich Burgard abzustellen, sondern auf den Zeitpunkt der erstmaligen Zulassung der Aktien zum amtlichen Handel“18.

3. Zwischenergebnis: Ausschließlichkeitsverhältnis Aus einer Zusammenschau dieser Vorschriften ergibt sich: § 20 AktG und § 21 WpHG stehen in einem Ausschließlichkeitsverhältnis. Entweder besteht eine Mitteilungspflicht nach § 20 AktG oder nach § 21 WpHG. Ausschließlich nach § 20 AktG richtet sich die Mitteilungspflicht, solange und sobald die Aktiengesellschaft keine Emittentin i. S. d. § 21 Abs. 2 WpHG (mehr) ist. Ausschließlich nach § 21 WpHG richtet sich die Mitteilungspflicht, sobald und solange die Aktiengesellschaft Emittentin i. S. d. § 21 Abs. 2 WpHG ist19. Dementsprechend löst ein „Listing“, also die erstmalige Zulassung der Aktien zum Handel an einem organisierten Markt, gemäß § 21 Abs. 1a WpHG eine Mitteilungspflicht aus. Solange die Zulassung andauert, besteht gemäß § 20 Abs. 8 AktG keine Mitteilungspflicht nach § 20 AktG mehr, ohne dass es darauf ankommt, ob eine Mitteilungspflicht nach § 21 WpHG besteht oder ob der Mitteilungspflicht nach § 21 WpHG genügt wird20. Wird die Zulassung widerrufen (sog. „Delisting“), besteht umgekehrt keine Mitteilungspflicht nach § 21 WpHG mehr. Die Mitteilungspflichten richten sich danach vielmehr allein nach § 20 AktG. Damit stellt sich die weitere Frage, ob ein Delisting als solches eine Mitteilungspflicht nach § 20 AktG auslöst oder ob es hierfür einer mitteilungspflichtigen Veränderung des Anteilsbesitzes bedarf.

IV. Mitteilungspflicht aufgrund eines Delistings 1. Meinungsstand Welche Sachverhalte abseits des Erreichens bzw. des Über- oder Unterschreiten der gesetzlichen Schwellenwerte eine Mitteilungspflicht nach § 20 AktG bzw. nach § 21 WpHG auslösen, wird unterschiedlich beurteilt. Für den Fall eines regulären Delistings wird in den vorgenannten Entscheidungen (II.) eine Mitteilungspflicht nach § 20 AktG bei unveränderten Beteiligungsverhältnissen verneint. In der Literatur bejaht wird hingegen eine Mitteilungspflicht nach § 20 AktG im Falle eines sog. „Cold Delisting“ durch Kapitalherabsetzung auf

__________ 18 Hervorhebungen durch den Verfasser. 19 Vgl. Uwe H. Schneider in Assmann/Uwe H. Schneider, WpHG, 5. Aufl. 2009, Vor § 21 Rz. 67; Dehlinger/Zimmermann in Fuchs, WpHG, 2009, Vor § 21 Rz. 37; Hirte in Kölner Kommentar zum WpHG, 2007, § 21 Rz. 61; Hüffer, Aktiengesetz, 8. Aufl. 2008, § 20 Rz. 18; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 4. Aufl. 2005, § 20 AktG Rz. 3a, 20a; Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2004, § 20 Rz. 3 f., 92; Windbichler in Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 1998, § 20 Rz. 56, 93; Bayer in Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2008, § 20 Rz. 89, Anh. § 22 Überblick Rz. 4. 20 Windbichler in Großkomm.AktG (Fn. 19), § 20 Rz. 56, 93.

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Mitteilungspflichten nach einem Delisting

Null21 mit gleichzeitiger Kapitalerhöhung, wenn nicht zugleich eine Börsenzulassung der neuen Aktien erfolgt22. Für den Fall eines erstmaligen Listings stellt § 21 Abs. 1a WpHG ausdrücklich klar, dass eine Mitteilungspflicht besteht (III. 2.). Tatsächlich war dies bereits vor Inkrafttreten dieser Regelung von der herrschenden Meinung anerkannt23. Im Falle einer einfachen Umschichtung etwa zwischen Mutter- und Tochterunternehmen24, eines bloßen Formwechsels25 oder gar einer schlichten Namens- bzw. Firmenänderung26 lehnt die herrschende Meinung das Entstehen einer Mitteilungspflicht dagegen ab, weil sich hierdurch die Rechtszuständigkeit nicht ändere bzw. keine Schwellenwerte berührt werden. Gleichwohl wird nach herrschender Meinung eine Mitteilungspflicht gemäß § 20 AktG ausgelöst, wenn der Beteiligungsinhaber zum Unternehmen27 i. S. d. § 20 AktG wird28 und wenn die Aktiengesellschaft

__________ 21 Hierdurch werden alle bisher vorhandenen Aktien beseitigt, wodurch deren Börsenzulassung gegenstandslos, d. h. i. S. d. § 43 Abs. 2 VwVfG „erledigt“ wird und damit ipso iure erlischt, Reger/Stenzel, NZG 2009, 1210, 1213 m. w. N. 22 Reger/Stenzel, NZG 2009, 1210, 1213 f. mit Fn. 49. 23 Uwe H. Schneider (Fn. 7), § 21 Rz. 51 f.; Nottmeier/Schäfer, AG 1997, 87, 88 f.; dagegen aber Cahn, AG 1997, 504. 24 BaFin, Emittentenleitfaden 2009, VIII.2.5., S. 137; Uwe H. Schneider in Assmann/ Uwe H. Schneider (Fn. 19), § 21 Rz. 76; a. A. Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 19), Anh. § 22, §§ 21 ff. WpHG Rz. 22. 25 Zu § 21 WpHG etwa: BaFin, Emittentenleitfaden 2009, VIII.2.3.4.2.2, S. 132; Uwe H. Schneider in Assmann/Uwe H. Schneider (Fn. 19), § 21 Rz. 76; Cahn, AG 1997, 502, 503; Krieger in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4: Aktiengesellschaft, 3. Aufl. 2007, § 68 Rz. 149; Schnabel/Korff, ZBB 2007, 179, 181; Klein/ Theusinger, NZG 2009, 250, 252; zu § 20 AktG bspw.: Hüffer (Fn. 19), § 20 Rz. 3; Emmerich in Emmerich/Habersack (Fn. 19), § 20 Rz. 20; Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 19), § 20 Rz. 35. 26 Zu § 21 WpHG etwa: BaFin, Emittentenleitfaden 2009, VIII.2.3.4.2.2, S. 132; OLG Hamm, Urt. v. 4.3.2009 – I-8 U 59/01, AG 2009, 876, 878; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.9.2008 – 6 W 30/08, NZG 2009, 260; LG Krefeld, Urt. v. 20.8.2008 – 11 O 14/08, NZG 2009, 265; Uwe H. Schneider in Assmann/Uwe H. Schneider (Fn. 19), § 21 Rz. 77; Segna, AG 2008, 311, 312; Bedkowski/Widder, BB 2008, 245; Kirschner, DB 2008, 623; Opitz in Schäfer/Hamann, Kapitalmarktgesetze, Stand Januar 2008, § 21 WpHG Rz. 23; auch zu § 20 AktG Klein/Theusinger, NZG 2009, 250, 251; a. A. zu § 21 WpHG LG Köln, Urt. v. 5.10.2007 – 82 O 114/06, AG 2008, 336; Heppe, WM 2002, 60, 70. 27 Wer als Unternehmen i. S. d. § 20 AktG zu qualifizieren ist, wird freilich unterschiedlich beurteilt. Die herrschende Meinung orientiert sich insofern an dem konzernrechtlichen Unternehmensbegriff, s. Hüffer (Fn. 19), § 20 Rz. 2; Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 19), § 20 Rz. 31; Windbichler in Großkomm.AktG (Fn. 19), § 20 Rz. 16; Krieger in MünchHdb. AG (Fn. 25), § 68 Rz. 112; Veil in K. Schmidt/ Lutter, AktG, 2008, § 20 Rz. 13; Bayer in MünchKomm.AktG (Fn. 19), § 20 Rz. 6. Das ist freilich zumindest teilweise zu eng, s. Burgard (Fn. 2), S. 45 ff.; ders., WuB II C § 13 GmbHG 2.94. 28 So ausdrücklich Windbichler in Großkomm.AktG (Fn. 19), § 20 Rz. 22; Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 19), § 20 Rz. 13 mit Fn. 30. Das gilt auch für den umgekehrten Fall eines Wegfalls der Unternehmenseigenschaft, Windbichler in Großkomm.AktG (Fn. 19), § 20 Rz. 39; Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 19), § 20 Rz. 21 mit Fn. 52.

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Ulrich Burgard

durch Neugründung29 oder Umwandlung30 entsteht. Wie passt all das zusammen? 2. Stellungnahme Die Antwort ist im Grunde einfach: § 20 AktG, § 21 WpHG haben mehrere Voraussetzungen. Dazu gehören neben dem Erreichen bzw. dem Über- oder Unterschreiten der Schwellenwerte bei § 20 AktG die Unternehmenseigenschaft des Mitteilungspflichtigen, die Qualifikation der Gesellschaft als Aktiengesellschaft sowie das Fehlen der Emittenteneigenschaft i. S. d. § 21 Abs. 2 WpHG. Normadressat von § 21 WpHG ist dagegen jedermann. Zudem muss es sich bei der Aktiengesellschaft um eine Emittentin i. S. d. § 21 Abs. 2 WpHG handeln. Sobald die Voraussetzungen des § 20 AktG bzw. des § 21 WpHG erstmals vollständig erfüllt werden, muss eine entsprechende Mitteilung erfolgen. Solange dies nicht der Fall ist, besteht keine Mitteilungspflicht. Nicht zu den Tatbestandsvoraussetzungen gehört die Identitätsausstattung des Beteiligungsinhabers. Ein bloßer Formwechsel oder eine schlichte Namensänderung löst daher keine Mitteilungspflicht aus. Vielmehr ist die (zutreffende) Mitteilung der Identität des Mitteilungspflichtigen lediglich Rechtsfolge der Mitteilungspflicht. Zwar ist es richtig, dass diesbezügliche Änderungen den Informationswert einer vorherigen Mitteilung mindern oder gar aufheben können und daher das Unterlassen einer wünschenswerten Änderungsmeldung schmerzliche Transparenzlücken reißen kann31. Deren Schließung muss aber dem Gesetz- bzw. – was im Blick auf § 21 Abs. 3 WpHG wohl auch ginge – dem Verordnungsgeber überlassen bleiben. Folgt man diesen Überlegungen, bedeutet das für die vorliegende Fragestellung: Die Emittenteneigenschaft i. S. d. § 21 Abs. 2 WpHG ist Voraussetzung der Mitteilungspflicht nach § 21 Abs. 1 WpHG. Ein erstmaliges Listing löst daher die Mitteilungspflicht aus, wenn die übrigen Voraussetzungen der Norm erfüllt sind, was § 21 Abs. 1a WpHG lediglich klarstellt. Auf eine Veränderung der Rechtszuständigkeit (durch Erwerb, Veräußerung oder in sonstiger Weise) oder des Stimmrechtsanteils kommt es insofern nicht an. Es muss nur eine Beteiligung in Höhe der Schwellenwerte bestehen. Umgekehrt ist das Fehlen der Emittenteneigenschaft i. S. d. § 21 Abs. 2 WpHG Voraussetzung der Mitteilungspflicht nach § 20 AktG, was Abs. 8 dieser Vorschrift bestimmt. Dementsprechend kann ein Delisting ebenfalls eine Mitteilungspflicht auslösen, ohne dass es auf eine Veränderung der Rechtszuständigkeit oder der Beteiligungshöhe ankommt. Erfüllt sein müssen nur auch die übrigen Voraussetzungen des

__________ 29 BGH v. 24.4.2006 – II ZR 30/05, BGHZ 167, 204, 208 f.; insofern ist lediglich streitig, ob bereits die Beteiligung an der Vor-AG eine Mitteilungspflicht auslöst, s. etwa Hüffer (Fn. 19), § 20 Rz. 2 einerseits und Emmerich in Emmerich/Habersack (Fn. 19), § 20 Rz. 20 andererseits. Zur Frage der Mitteilungspflichten nach §§ 21 ff. WpHG im Falle einer Verschmelzung durch Neugründung BaFin, Emittentenleitfaden 2009, VIII.2.3.4.2.1.2, S. 131 f. 30 Windbichler in Großkomm.AktG (Fn. 19), § 20 Rz. 52. 31 Insoweit zutreffend LG Köln, Urt. v. 5.10.2007 – 82 O 114/06, AG 2008, 336, 338.

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Mitteilungspflichten nach einem Delisting

§ 20 AktG (also insbesondere die Unternehmenseigenschaft des Mitteilungspflichtigen und das Bestehen einer Beteiligung in mitteilungspflichtiger Höhe). Die Ansicht des LG München und des LG Hannover, die dieses Ergebnis bezweifeln32, ist daher nicht haltbar. Das bestätigt überdies der Wortlaut von § 20 Abs. 1, 3 und 4 AktG. Das dort jeweils verwendete Wort „gehört“ ist statisch und setzt daher keine Veränderung der Rechtszuständigkeit oder der Beteiligungshöhe voraus. Die Veränderung, die das ebenfalls übereinstimmend verwendete Wort „sobald“ andeutet, bezieht sich mithin nicht nur auf die Rechtszuständigkeit und Beteiligungshöhe, sondern auch auf andere Tatbestandsmerkmale, insbesondere die Qualifikation des Beteiligungsinhabers als Unternehmen33 und die fehlende Emittenteneigenschaft i. S. d. § 21 Abs. 2 WpHG. „Sobald“ die Emittenteneigenschaft verloren geht, kann dies daher eine Mitteilungspflicht nach § 20 AktG auslösen, ohne dass es auf eine Veränderung der Rechtszuständigkeit oder der Beteiligungshöhe ankommt.

V. Erfüllung der Mitteilungspflicht nach § 20 AktG durch eine dem Delisting vorangegangene Mitteilung nach § 21 WpHG? Steht damit fest, dass ein Delisting grundsätzlich eine Mitteilungspflicht nach § 20 AktG auslöst bzw. auslösen kann, so bleibt die Frage zu beantworten, ob dies auch dann gilt, wenn das mitteilungspflichtige Unternehmen vor dem Delisting seiner Mitteilungspflicht nach § 21 Abs. 1 WpHG nachgekommen ist und sich die Beteiligungsverhältnisse zwischenzeitlich nicht geändert haben. Dem könnte nämlich entgegenstehen, dass das Gesetz mit dem beschriebenen Ausschließlichkeitsverhältnis (o. III.) ausweislich der zitierten Begründung des Regierungsentwurfs zu § 20 Abs. 8 AktG das Bestehen doppelter Mitteilungspflicht vermeiden will. Und eben eine solche – nach der Gesetzesbegründung unnötige34 und daher zu vermeidende – doppelte Mitteilungspflicht könnte man auch darin sehen, den Beteiligungsinhaber im Falle eines Delistings selbst dann zu einer Mitteilung nach § 20 AktG zu verpflichten, wenn sich die Beteiligungsverhältnisse nicht verändert haben und er zuvor bereits seiner Mitteilungspflicht nach § 21 WpHG nachgekommen ist. Allerdings kann aus der Regelung des § 21 Abs. 1a WpHG und der hierzu zitierten Begründung des Regierungsentwurfs entnommen werden, dass im Falle eines erstmaligen „Listings“ eine vorangegangene Mitteilung nach § 20 AktG nicht ausreicht, sondern nunmehr eine Mitteilung nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WpHG erforderlich

__________ 32 S. o. II. 33 So ausdrücklich Windbichler in Großkomm.AktG (Fn. 19), § 20 Rz. 22; Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 19), § 20 Rz. 13 mit Fn. 30. 34 Zur Kritik an dem Wegfall doppelter Meldepflichten bzw. der mangelnden Harmonisierung der §§ 20 ff. AktG, §§ 21 ff. WpHG s. Uwe H. Schneider in Assmann/Uwe H. Schneider (Fn. 19), Vor § 21 Rz. 68; Emmerich in Emmerich/Habersack (Fn. 19), § 20 Rz. 4; Windbichler in Großkomm.AktG (Fn. 19), § 20 Rz. 56, 93; Bayer in MünchKomm.AktG (Fn. 19), § 20 Rz. 90; Uwe H. Schneider, AG 1997, 81, 82; Witt, AG 1998, 171 ff.; ders., WM 1998, 1153, 1160 f.

185

Ulrich Burgard

ist. Das zeigt: Dem Gesetz geht es nicht um eine generelle Vermeidung doppelter Meldepflichten, sondern um eine klare Abgrenzung zwischen § 20 AktG und § 21 WpHG. Anders gewendet soll lediglich vermieden werden, dass gleichzeitig eine Mitteilungspflicht sowohl nach § 20 AktG als auch nach § 21 WpHG besteht, wobei das Abgrenzungskriterium die Emittenteneigenschaft i. S. d. § 21 Abs. 2 WpHG ist. Ändert sich diese Qualifikation, steht dies mithin der Pflicht zu einer abermaligen Mitteilung nicht entgegen, sondern begründet sie, wie aufgezeigt wurde (o. IV.), wenn die übrigen Voraussetzungen der Mitteilungspflicht erfüllt sind. Allerdings ist auch nicht zu verkennen, dass eine § 21 Abs. 1a WpHG vergleichbare Bestimmung für den Fall des Delistings fehlt. Das ist nicht verwunderlich, da diese Fallgestaltung bis zu der Entscheidung des LG München (oben II.) nicht bedacht wurde. Deswegen kann aus dem Fehlen einer Regelung nicht auf das Nichtbestehen einer Mitteilungspflicht geschlossen werden. Ebenso wenig kann allerdings aus § 21 Abs. 1a WpHG im Wege eines „Umkehrschlusses“ gefolgert werden, dass auch im umgekehrten Falle eines Delistings stets eine Mitteilungspflicht bestünde. Vielmehr scheint das Argument des LG München, dem Normzweck des § 20 AktG sei durch eine vorangegangene Mitteilung nach § 21 WpHG genüge getan, auf den ersten Blick einige Überzeugungskraft zu besitzen. Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ist freilich auch diese Ansicht bei näherem Hinsehen nicht haltbar. Zu groß sind die Unterschiede zwischen § 20 AktG einerseits und den §§ 21 ff. WpHG andererseits. 1. Vergleich von § 20 AktG mit §§ 21 ff. WpHG a) Synopse Die folgende Synopse35 zeigt – unter Vernachlässigung von Einzelheiten – die wesentlichen Unterschiede und Gemeinsamkeiten der Regelungen auf36. § 20 AktG

§§ 21 ff. WpHG

1. Rechtsgebiet

Gesellschaftsrecht, d. h. bloßes Privatrecht.

Kapitalmarktrecht, d. h. auch öffentliches Recht37.

2. Regelungsquelle

Nationales deutsches Recht.

Vornehmlich EG-Recht38.

__________ 35 Vgl. auch die Anlage zum Vorschlag des Handelsrechtsausschusses des Deutschen Anwaltvereins e.V. für eine Harmonisierung der gesetzlichen Pflichten zur Mitteilung von Beteiligungen nach Aktiengesetz und Wertpapierhandelsgesetz, 1995. 36 S. hierzu etwa auch Uwe H. Schneider in Assmann/Uwe H. Schneider (Fn. 19), Vor § 21 Rz. 65; Dehlinger/Zimmermann in Fuchs (Fn. 19), Vor § 21 Rz. 37. 37 Näher Uwe H. Schneider in Assmann/Uwe H. Schneider (Fn. 19), Vor § 21 Rz. 13 ff. 38 Ursprünglich setzten die §§ 21 ff. WpHG die auf Art. 54 EGV beruhende Richtlinie 88/627/EWG über die bei Erwerb und Veräußerung einer bedeutenden Beteiligung an einer börsennotierten Gesellschaft zu veröffentlichenden Informationen vom 12.12. 1988 (ABl. EG Nr. L 348 v. 17.12.1988, S. 62) in das deutsche Recht um. Diese sog. Transparenzrichtlinie I wurde im Jahr 2001 aufgehoben und die einschlägigen Be-

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Mitteilungspflichten nach einem Delisting

§ 20 AktG

§§ 21 ff. WpHG

3. Gesetzeszweck

Bessere Unterrichtung von Aktionären, Gläubigern und Öffentlichkeit über geplante und bestehende Konzernverbindungen und Verdeutlichung der wahren Machtverhältnisse in der Gesellschaft. Verbesserung der Rechtssicherheit bei der Anwendung derjenigen Vorschriften, die an die Höhe der Beteiligung anknüpfen39.

Insbes. Anlegerschutz, Stärkung des Vertrauens in die Wertpapiermärkte, Förderung der Funktionstüchtigkeit dieser Märkte, Förderung des Finanzplatzes Deutschland, Vorbeugung gegen Missbrauch von Insiderinformation, Unterrichtung der Anleger, Gläubiger und Öffentlichkeit über Beteiligungs- und Beherrschungsverhältnisse sowie über mglw. bevorstehende Übernahmen40.

4. Normadressaten

§ 20 Abs. 1, 4, 5 AktG: Unternehmen41. § 20 Abs. 3, 5 AktG: Kapitalgesellschaften.

Jedermann; bei Zertifikaten, die Aktien vertreten, trifft die Mitteilungspflicht ausschließlich den Inhaber der Zertifikate.

5. Gegenstand der Mitteilungspflicht

§ 20 Abs. 1, 8 AktG: Aktien einer AG mit Sitz im Inland, die nicht Emittentin i. S. d. § 21 Abs. 2 WpHG ist.

Stimmrechte an Emittenten i. S. d. § 21 Abs. 2 WpHG; Finanzinstrumente i. S. d. § 25 Abs. 1 WpHG.

6. Meldeschwellen

§ 20 Abs. 1 AktG: Mehr als 25 % der Aktien mit Zurechnung nach § 20 Abs. 2 AktG. § 20 Abs. 3 AktG: Mehr als 25 % der Aktien ohne Zurechnung nach § 20 Abs. 2 AktG.

3 %, 5 %, 10 %, 15 %, 20 %, 25 %, 30 %, 50 % und 75 % der Stimmrechte; bei Finanzinstrumenten i. S. d. § 25 Abs. 1 WpHG gilt die Meldeschwelle von 3 % nicht.

__________ stimmungen in Art. 85 ff. der Richtlinie 2001/34/EG über die Zulassung von Wertpapieren zur amtlichen Börsennotierung und über die hinsichtlich dieser Wertpapiere zu veröffentlichenden Informationen vom 28.5.2001 (sog. Koordinierungsrichtlinie, ABl. EG Nr. L 184 v. 6.7.2001, S. 1 ff.) übernommen. Schließlich regelte die Richtlinie 2004/109/EG zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG v. 15.12.2004 (sog. Transparenzrichtlinie II, ABl. EG Nr. L 390 v. 31.12.2004, S. 38) in Art. 9 ff. die „Informationen über bedeutende Beteiligungen“ neu. 39 Begr. RegE zu §§ 20, 21 AktG bei Kropff; Aktiengesetz, 1965, S. 38. 40 Vgl. Begr. RegE zu § 21 Abs. 1 WpHG, BT-Drucks. 12/6679, S. 52; Begr. RegE zu Art. 2 (Änderung des WpHG) des Gesetzes zur Regelung von öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und von Unternehmensübernahmen, BT-Drucks. 14/7034, S. 70; ausf. zum Regelungszweck der §§ 21 ff. WpHG Uwe H. Schneider in Assmann/Uwe H. Schneider (Fn. 19), Vor § 21 Rz. 18 ff. 41 Zum Unternehmensbegriff i. S. d. § 20 AktG s. etwa Koppensteiner in KölnKomm. AktG (Fn. 19), § 20 Rz. 31 ff.; Emmerich in Emmerich/Habersack (Fn. 19), § 20 Rz. 13 ff.

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Ulrich Burgard § 20 AktG

§§ 21 ff. WpHG

§ 20 Abs. 4 i. V. m. § 16 AktG: Mehr als 50 % der (Kapital-)Anteile oder der Stimmrechte. 7. Auslösetatbestände

Überschreiten oder Unterschreiten einer Meldeschwelle.

Erreichen, Über- oder Unterschreiten einer Meldeschwelle durch Erwerb, Veräußerung oder in sonstiger Weise sowie Halten von 3 % oder mehr der Stimmrechte im Zeitpunkt erstmaliger Zulassung zum organisierten Handel.

8. Berechnung der Meldeschwellen

§ 20 Abs. 1 i. V. m. § 16 Abs. 2 Satz 1 AktG: Eigene Anteile sind von der Gesamtmenge (Nenner) nicht abzusetzen. § 20 Abs. 4 i. V. m. § 16 Abs. 2 und Abs. 3 AktG: Eigene Anteile und Stimmrechte aus eigenen Anteilen sowie diesen Gleichgestellte sind von der Gesamtmenge (Nenner) abzusetzen. Zudem kommt es für den Zähler nur auf die durch den Mitteilungspflichtigen ausübbaren Stimmrechte an42.

Stimmrechte aus eigenen Aktien sind bei der Berechnung der Gesamtzahl der Stimmrechte (Nenner) einzurechnen, also nicht abzusetzen43. Hinsichtlich des Zählers kommt es nicht darauf an, ob der Meldepflichtige die Stimmrechte ausüben kann44.

9. Zurechnungstatbestände

§ 20 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 i. V. m. § 16 Abs. 4 AktG: Anteile eines abhängigen Unternehmens i. S. d. § 17 AktG sowie für Rechnung gehaltene Anteile.

§ 22 Abs. 1 Satz 1 WpHG: Stimmrechte, die Nr. 1: einem Tochterunternehmen i. S. d. § 22 Abs. 3, 3a, 5 WpHG des Meldepflichtigen gehören; Nr. 2: einem Dritten gehören und von ihm für Rechnung des Meldepflichtigen gehalten werden;

§ 20 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 1 AktG: Erwerbsrechte. § 20 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 2 AktG: Erwerbsverpflichtungen45.

Nr. 3: der Meldepflichtige einem Dritten als Sicherheit übertragen hat, es sei denn, der Dritte ist zur Ausübung der

__________ 42 Die Bedeutung dieser Vorschrift ist im Einzelnen streitig, s. etwa Hüffer (Fn. 19), § 16 Rz. 11; Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 19), § 16 Rz. 45 ff.; Bayer in MünchKomm.AktG (Fn. 19), § 16 Rz. 39 ff., jew. m. w. N. 43 Uwe H. Schneider in Assmann/Uwe H. Schneider (Fn. 19), § 21 Rz. 59 m. w. N. 44 Uwe H. Schneider in Assmann/Uwe H. Schneider (Fn. 19), § 21 Rz. 35 m. w. N. 45 Die Gemeinsamkeiten und Unterschiede der aktienrechtlichen Zurechnungstatbestände mit bzw. zu § 22 WpHG sind bisher wenig untersucht und hängen im star-

188

Mitteilungspflichten nach einem Delisting

§ 20 AktG

§§ 21 ff. WpHG Stimmrechte aus diesen Aktien befugt und bekundet die Absicht, die Stimmrechte unabhängig von den Weisungen des Meldepflichtigen auszuüben; Nr. 4: an denen zugunsten des Meldepflichtigen ein Nießbrauch bestellt ist; Nr. 5: der Meldepflichtige durch eine Willenserklärung erwerben kann; Nr. 6 i. V. m. § 22 Abs. 4 WpHG: dem Meldepflichtigen anvertraut sind oder aus denen er die Stimmrechte als Bevollmächtigter ausüben kann, sofern er die Stimmrechte aus diesen Aktien nach eigenem Ermessen ausüben kann, wenn keine besonderen Weisungen des Aktionärs vorliegen. § 22 Abs. 1 Satz 2 WpHG: Für die Zurechnung nach Satz 1 Nr. 2 bis 6 stehen dem Meldepflichtigen Tochterunternehmen des Meldepflichtigen gleich. § 22 Abs. 2 WpHG: Stimmrechte eines Dritten, mit dem der Meldepflichtige oder sein Tochterunternehmen sein Verhalten in Bezug auf den Emittenten nicht nur in Einzelfällen abstimmt.

__________ ken Maße davon ab, wie weit oder eng die jeweiligen Zurechnungstatbestände ausgelegt werden, was bei jeder einzelnen Norm höchst streitig ist. Hinzukommt, dass § 22 WpHG erheblich eingehender untersucht ist als die aktienrechtlichen Möglichkeiten einer Zurechnung. Es würde daher den Rahmen dieser Untersuchung sprengen, den Versuch einer genauen Darstellung der Gemeinsamkeiten und Unterschiede zu unternehmen. Allgemein wird jedoch davon ausgegangen, dass § 22 WpHG insgesamt weiter geht als die aktienrechtlichen Zurechnungsmöglichkeiten. Bei einzelnen Zurechnungsnormen kann dies jedoch – je nach Auslegung – auch umgekehrt sein. So soll § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WpHG nach wohl herrschender, aber jedenfalls verbreiteter Auffassung anders als § 20 Abs. 2 Nr. 1 AktG keine schuldrechtlichen Ansprüche auf Übereignung von Aktien erfassen, s. u. Fn. 47. Für die Zwecke dieser Untersuchung genügt daher die wohl unstreitige Feststellung, dass Unterschiede bei der Zurechnung bestehen.

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Ulrich Burgard § 20 AktG

§§ 21 ff. WpHG § 25 Abs. 1, 2 WpHG: Finanzinstrumente i. S. dieser Vorschrift.

10. Abrechnungstatbestände (Nichtberücksichtigung von Stimmrechten)

§ 24 Abs. 4 i. V. m. § 16 Abs. 3 Satz 1 AktG: Nicht ausübbare Stimmrechte, s. o. Nr. 8.

§ 23 WpHG: Handelsbestände in bestimmten Fällen. Auf die Ausübbarkeit von Stimmrechten kommt es grds. nicht an.

11. Empfänger der Mitteilung

AG

AG und BaFin, § 21 Abs. 1 Satz 1 WpHG.

12. Form der Mitteilung

Schriftlich

Schriftlich oder per Fax, § 21 Abs. 3 WpHG, § 18 WpAIV.

13. Mitteilungsfrist

Unverzüglich

Unverzüglich, spätestens innerhalb von 4 Handelstagen seit Kenntnis oder Kennenmüssen des Auslösetatbestands.

14. Inhalt der Mitteilung

Bezeichnung des Mitteilungspflichtigen und des Auslösetatbestandes.

S. detaillierte Auflistung der erforderlichen Angaben in § 17 WpAIV46.

15. Erfüllung der Mitteilungspflicht

Alle Mitteilungspflichtigen.

§ 24 WpHG: Bei Konzernunternehmen kann das Mutterunternehmen Mitteilungspflicht für den Meldepflichtigen erfüllen.

16. Nachweispflichten

§ 22 AktG: Mitteilungspflichtiger gegenüber AG auf deren Verlangen.

§ 27 WpHG: Meldepflichtiger auf Verlangen gegenüber Emittent oder BaFin.

17. Rechtsfolgen unterlassener Mitteilung

Zeitweiliger Rechtsverlust nach § 20 Abs. 7 Satz 1 AktG sowie Ruhen von Rechten nach § 20 Abs. 7 Satz 2 AktG. Anfechtbarkeit eines HV-Beschlusses nach § 243 Abs. 1 AktG, wenn Stimmen entgegen § 20 Abs. 7 AktG mitgezählt wurden und Beschluss hierauf beruht. Bußgeld bis zu 25.000 Euro bei Ausübung des Stimmrechts trotz unterlassener Mitteilung, § 405 Abs. 3 Nr. 5, Abs. 4 AktG.

Zeitweiliger Rechtsverlust nach § 28 Satz 1, 3, 4 WpHG sowie Ruhen von Rechten nach § 28 Satz 2 WpHG. Anfechtbarkeit eines HV-Beschlusses nach § 243 Abs. 1 AktG, wenn Stimmen entgegen § 28 WpHG mitgezählt wurden und Beschluss hierauf beruht. Bußgeld bis zu 200.000 Euro bei Unterlassen der Mitteilung, § 39 Abs. 2 Nr. 2 lit. e, f, Abs. 4 WpHG.

__________ 46 Zur Rechtslage vor Inkrafttreten dieser Vorschrift s. Uwe H. Schneider in Assmann/ Uwe H. Schneider, WpHG, 4. Aufl. 2006, § 20 Rz. 73 ff. (mit Muster in Rz. 82); Hirte in KölnKomm.WpHG (Fn. 19), § 21 Rz. 142 ff.

190

Mitteilungspflichten nach einem Delisting

18. Veröffentlichungspflichtiger

§ 20 AktG

§§ 21 ff. WpHG

AG, § 20 Abs. 6 AktG

Emittent, § 26 Abs. 1 Satz 1 WpHG

19. Gegenstand der Inhalt der Mitteilung und Veröffentlichung Aktionär, § 20 Abs. 6 AktG.

Inhalt der Mitteilung und Meldepflichtiger, § 26 Abs. 1 Satz 1 WpHG, § 19 WpAIV.

20. Publikationsorgane

Nach § 26 WpHG i. V. m. § 3a WpAIV in Medien, bei denen davon ausgegangen werden kann, dass sie die Information in der gesamten EU und in den übrigen Vertragsstaaten des EWR verbreiten; zudem Übermittlung an Unternehmensregister und Mitteilung der Veröffentlichung an die BaFin (§ 26 Abs. 2 WpHG, § 3c WpAIV).

Elektronischer Bundesanzeiger sowie nach Satzung andere Blätter oder elektronische Informationsmedien, § 20 Abs. 6 Satz 1 i. V. m. § 25 AktG.

21. Befreiung von der Veröffentlichungspflicht

Durch BaFin für Inlandsemittenten mit Sitz in Drittstaat möglich, § 29a WpHG.

22. Durchsetzbarkeit der Veröffentlichungspflicht

Bußgeld bis zu 200.000 Euro, § 39 Abs. 2 Nr. 2 lit. g, h, Abs. 4 WpHG. Ersatzvornahme durch die BaFin, § 4 Abs. 6 WpHG.

23. Behördliche Kontrollbefugnisse

BaFin gemäß § 4 WpHG.

b) Wesentliche Unterschiede Aus der vorstehenden Synopse ergibt sich mit Deutlichkeit, dass zwischen den Regelungen des § 20 AktG und der §§ 21 ff. WpHG wesentliche Unterschiede bestehen, und zwar noch erheblich größere Unterschiede als nach der vorstehend zitierten Begründung des Regierungsentwurfs zu § 20 Abs. 8 AktG (s. o. III. 1.). Zwar gibt es auch etliche Gemeinsamkeiten. In den meisten Fällen handelt es sich jedoch nur um eine Teilkongruenz. So stimmen etwa die Gesetzeszwecke, die Normadressaten, die Meldeschwellen, die Auslöse- und Zurechnungstatbestände nur teilweise überein. Dabei sind die Unterschiede so groß, dass – würde nicht ohnehin das beschriebene Ausschließlichkeitsverhältnis bestehen (s. o. III. 3.) – eine Mitteilungspflicht nach § 21 WpHG, nicht aber nach § 20 AktG und umgekehrt eine Mitteilungspflicht nach § 20 AktG, nicht aber nach § 21 WpHG bestehen könnte. Auch ohne die Regelung des § 20 Abs. 8 AktG bestünden also keineswegs immer doppelte Meldepflichten. Anders gewendet: Käme es auf die Frage, ob die Aktiengesellschaft ein Emittent i. S. d. § 21 Abs. 2 WpHG ist, nicht an, so bestünde ausschließlich eine Mitteilungs191

Ulrich Burgard

pflicht nach § 21 WpHG, wenn der Meldepflichtige beispielsweise kein Unternehmen i. S. d. § 20 AktG ist oder wenn die Meldeschwelle des § 20 Abs. 1 AktG nicht erreicht wird; umgekehrt würde nur eine Mitteilungspflicht nach § 20 Abs. 1 AktG bestehen, wenn die Beteiligung vornehmlich in stimmrechtslosen Vorzugsaktien besteht oder der Betreffende einen schuldrechtlichen Anspruch auf Übereignung einer maßgeblichen Beteiligung hat, die ihm nach § 20 Abs. 2 Nr. 1 AktG, nach verbreiteter, wenn nicht sogar herrschender Meinung jedoch nicht nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WpHG zuzurechnen ist47. Aufgrund der bestehenden Unterschiede können dementsprechend erst recht erhebliche Unterschiede hinsichtlich der Höhe der mitzuteilenden Beteiligung bestehen. So kann eine Mehrheitsbeteiligung i. S. d. § 20 Abs. 4 AktG bestehen, ohne dass zugleich die Meldeschwelle von 50 % der Stimmrechte erreicht wird. Das gilt nicht nur hinsichtlich des Kapitalanteils, der nach § 21 WpHG überhaupt keine Mitteilungspflicht auslöst, sondern etwa auch im Blick auf die unterschiedliche Berechnung des Stimmrechtsanteils. c) Folgerungen Aufgrund dieser erheblichen Unterschiede kann aus einer Mitteilung nach § 20 AktG grundsätzlich nicht auf das Bestehen einer entsprechenden Mitteilungspflicht nach §§ 21 ff. WpHG geschlossen werden. Allein schon deswegen ist es sachgerecht, dass § 21 Abs. 1a WpHG bei einem erstmaligen Listing ungeachtet einer vorangegangenen Mitteilung nach § 20 AktG eine Mitteilung nach § 21 Abs. 1 WpHG verlangt. Und noch weniger kann im Allgemeinen nach einem Delisting aus einer vorangegangenen Mitteilung nach §§ 21 ff. WpHG auf das Bestehen einer Mitteilungspflicht nach § 20 AktG bzw. deren zutreffenden Inhalt geschlossen werden. Vielmehr kann es ohne weiteres sein, dass zwar eine Mitteilungspflicht nach § 21 WpHG bestand, nach dem Delisting aber keine Mitteilungspflicht nach § 20 AktG besteht, weil die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht erfüllt sind. Außerdem kann die nach § 20 AktG erforderliche Mitteilung einen im Blick auf die Beteiligungshöhe wesentlich anderen Inhalt haben als die vorangegangene Mitteilung nach § 21 WpHG. Zwar mag es im Einzelfall sein, dass die vorangegangene Mitteilung nach § 21 WpHG den Schluss nahelegt, es bestehe auch eine Mitteilungspflicht nach § 20 AktG. Die Tatbestände sind jedoch derart unterschiedlich, dass keineswegs im Allgemeinen davon ausgegangen werden kann, dass durch eine vorangegangene Mitteilung nach § 21 WpHG zugleich einer nachfolgenden Mitteilungspflicht nach § 20 AktG genügt wird. Vielmehr zeigen diese Überlegungen, dass das dargestellte Ausschließlichkeitsverhältnis (s. o. IV. 3. c) zwischen § 20 AktG einerseits und § 21 WpHG andererseits nicht nur mit der Vermeidung doppelter Mitteilungspflichten, sondern auch mit der

__________ 47 Dehlinger/Zimmermann in Fuchs (Fn. 19), § 22 Rz. 65 m. umfassenden N. zum Meinungsstand; a. A. etwa Uwe H. Schneider in Assmann/Uwe H. Schneider (Fn. 19), § 22 Rz. 104 ff. Ob bzw. unter welchen Voraussetzungen § 25 WpHG schuldrechtliche Erwerbsrechte erfasst, ist ebenfalls streitig, s. Uwe H. Schneider, ebd., § 22 Rz. 108, 111, § 25 Rz. 9 ff.; Dehlinger/Zimmermann, ebd., § 25 Rz. 11 m. w. N.

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Mitteilungspflichten nach einem Delisting

Unterschiedlichkeit der Tatbestandsvoraussetzungen sachlich gerechtfertigt werden kann. Anders gewendet mag man zwar darüber streiten, ob die Abschaffung doppelter Mitteilungspflichten ohne vollständige oder wenigstens weitgehende Angleichung der Tatbestände im Sinne einer sowohl gesellschaftsrechtlich als auch kapitalmarktrechtlich optimalen Beteiligungspublizität die beste aller denkbaren Lösungen war48. Gerade aber wenn man diese gesetzliche Lösung für hinreichend hält, so besteht wegen der fehlenden Angleichung der Tatbestände umso mehr das Bedürfnis, das Ausschließlichkeitsprinzip konsequent durchzuführen, d. h. insbesondere auch dann auf der Erfüllung der Mitteilungspflicht nach § 20 AktG zu bestehen, wenn der Gesellschaft, ihren Aktionären und der Öffentlichkeit bereits aufgrund einer vorangegangenen Mitteilung nach § 21 WpHG die „Machtverhältnisse in der Gesellschaft“ bekannt sein könnten oder sollten. Dementsprechend ist es sowohl bei § 21 WpHG49 als auch heute bei § 20 AktG50 allgemein anerkannt, dass die Mitteilungspflicht nicht deswegen entfällt, weil der Gesellschaft die Beteiligungsverhältnisse bereits anderweitig – z. B. aufgrund der Erfüllung anderer gesetzlicher Pflichten (etwa nach § 15 WpHG)51 – bekannt sind oder sein müssten. d) Zwischenergebnis Die Unterschiedlichkeit der Tatbestände des § 21 Abs. 1 WpHG einerseits und des § 20 AktG andererseits gebietet, an dem oben (III. 3.) beschriebenen gesetzlichen Ausschließlichkeitsverhältnis beider Regelungen und damit an der Erfüllung der Mitteilungspflicht nach § 20 AktG auch dann festzuhalten, wenn der Gesellschaft, ihren Aktionären und der Öffentlichkeit bereits aufgrund einer vorangegangenen Mitteilung nach § 21 WpHG die „Machtverhältnisse in der Gesellschaft“ bekannt sind oder sein könnten; denn die Voraussetzungen der §§ 20 AktG, 21 WpHG sind derart unterschiedlich, dass sich die nach § 20 AktG mitzuteilenden Beteiligungsverhältnisse ganz anders darstellen können

__________ 48 S. oben Fn. 34. 49 Vgl. OLG Schleswig, Urt. v. 8.12.2005 – 5 U 57/04, DB 2006, 146, 147; Uwe H. Schneider in Assmann/Uwe H. Schneider (Fn. 19), § 28 Rz. 14; Schwark in Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 3. Aufl. 2004, § 28 WpHG Rz. 4; Bayer in MünchKomm.AktG (Fn. 19), Anh. § 22, § 28 WpHG Rz. 4; Hirte in KölnKomm.WpHG (Fn. 19), § 28 Rz. 24 m. w. N.; Burgard, WM 2000, 611, 615, Fn. 30. 50 BGH, Urt. v. 22.4.1991 – II ZR 231/90, BGHZ 114, 203, 213; KG Berlin, Urt. v. 14.6.1990 – 2 W 1088/90, AG 1990, 500, 501; LG Berlin, Beschl. v. 11.9.1978 – 98 T 18/78, AG 1979, 109; LG Oldenburg, Urt. v. 21.10.1993 – 11 O 4033/92, AG 1994, 137; Hüffer (Fn. 19), § 20 Rz. 2, 8 (entgegen dem dortigen Fehlzitat auch Burgard [Fn. 2], S. 53); Bayer in MünchKomm.AktG (Fn. 19), § 20 Rz. 10; Emmerich in Emmerich/Habersack (Fn. 19), § 20 Rz. 32; Koppensteiner in KölnKomm.AktG (Fn. 19), § 20 Rz. 22 f.; Windbichler in Großkomm.AktG (Fn. 19), § 20 Rz. 54; a. A. noch Würdinger in Großkommentar zum AktG, 3. Aufl. 1970 ff., § 20 Anm. 8; a. A. im Blick auf den Inhalt des notariellen Gründungsprotokolls Priester, AG 1974, 212, 213 f. 51 S. hierzu Uwe H. Schneider in Assmann/Uwe H. Schneider (Fn. 19), § 21 Rz. 56 ff. m. w. N.

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als die nach § 21 WpHG mitzuteilenden Stimmrechtsverhältnisse. Denkbar ist nicht nur, dass gemäß § 20 AktG anders als nach § 21 WpHG gar keine Mitteilungspflicht besteht. Denkbar ist auch, dass die nach einem Delisting gemäß § 20 AktG mitzuteilenden Beteiligungsverhältnisse trotz eines im Übrigen unveränderten Sachverhalts wesentlich geringer oder wesentlich höher ausfallen als die zuvor nach § 21 WpHG mitgeteilten Stimmrechtsverhältnisse. Eine nach § 20 AktG bestehende Mitteilungspflicht wird daher grundsätzlich nicht durch eine vorangegangene Mitteilung nach § 21 Abs. 1 WpHG erfüllt. 2. Ausnahme? Somit bleibt nur noch zu klären, ob eine Durchbrechung dieses Grundsatzes im konkreten Einzelfall dann ausnahmsweise gerechtfertigt erscheint, wenn der Inhalt der nach einem Delisting gemäß § 20 AktG erforderlichen Mitteilung in keiner Weise über die nach § 21 WpHG bereits erfolgte Mitteilung hinausgeht, wenn also das Verlangen der Erfüllung der Mitteilungspflicht nach § 20 AktG als bloßer Formalismus ohne zusätzlichen Informationswert erscheint. Bei einer solchen Sachverhaltsgestaltung, die möglicherweise auch den vom LG München und LG Hannover entschiedenen Fällen zugrunde liegt, könnte man argumentieren, dass das Bestehen einer Mitteilungspflicht nach § 20 AktG bzw. ihre Sanktionierung nach § 20 Abs. 7 AktG gemessen an dem Gesetzeszweck unverhältnismäßig und daher eine teleologische Reduktion erforderlich ist. Dagegen sprechen indes folgende Gründe: Erstens würde durch eine solche Ausnahme die klare Unterscheidung, die § 20 Abs. 8 AktG trifft, aufgegeben. Folge wäre das Entstehen von erheblicher Rechtsunsicherheit; denn in Fällen eines Delistings wäre fürderhin nicht mehr klar, ob eine Mitteilungspflicht nach § 20 AktG besteht oder nicht. Gerade angesichts der einschneidenden Rechtsfolgen des § 20 Abs. 7 AktG ist das Entstehen einer solchen Rechtsunsicherheit jedoch zu vermeiden. Zweitens wäre aus Sicht der Gesellschaft, ihrer Aktionäre und der Öffentlichkeit nicht klar, was das Unterlassen einer Mitteilung nach § 20 AktG zu bedeuten hat. Bedeutet es, dass die nach § 21 WpHG mitgeteilten Stimmrechtsverhältnisse den nach § 20 AktG mitzuteilenden Beteiligungsverhältnissen entsprechen? Oder bedeutet das Unterlassen, dass nach der rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts durch den möglicherweise Mitteilungspflichtigen nach § 20 AktG anders als zuvor nach § 21 WpHG keine Mitteilungspflicht besteht? Oder bedeutet das Unterlassen, dass sich mit dem Delisting auch die Beteiligungsverhältnisse geändert haben? Hat etwa der zuvor nach § 21 WpHG mitteilungspflichtige Aktionär Dritten ein durch das Delisting aufschiebend bedingtes Erwerbsrecht eingeräumt, von dem die Dritten durch das Delisting aufschiebend bedingt dergestalt Gebrauch machen, dass weder der bisherige Aktionär noch die Dritten gemäß § 20 AktG mitteilungspflichtig sind52? Oder

__________

52 In diesem Fall besteht nach dem Wortlaut des Gesetzes keine Mitteilungspflicht nach § 21 WpHG wegen Unterschreitens der Meldeschwellen, weil die Gesellschaft nach dem Delisting keine Emittentin i. S. d. § 21 Abs. 2 WpHG mehr ist. Zugleich

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Mitteilungspflichten nach einem Delisting

kommt dieser Aktionär oder kommen Dritte schlicht ihrer Mitteilungspflicht nicht nach? Eine solche Ungewissheit gilt es nach dem Sinn und Zweck von § 20 AktG soweit als möglich zu vermeiden. Sie darf daher nicht durch die Annahme der beschriebenen Ausnahme befördert werden. Schließlich, drittens, besteht für eine solche Ausnahme auch aus Sicht des Mitteilungspflichtigen kein Bedürfnis. Weder besteht ein anerkennenswertes Geheimhaltungsinteresse noch fallen die Kosten einer ordnungsgemäßen Mitteilung nach § 20 AktG ins Gewicht. Vielmehr kann durch eine ordnungsgemäße Erfüllung der Mitteilungspflicht das Eingreifen der Sanktionen des § 20 Abs. 7 AktG auf einfache Weise vermieden werden. Anders gewendet ist die Erfüllung der Mitteilungspflicht für den Beteiligungsinhaber weniger belastend als das Entstehen zusätzlicher Unsicherheit hinsichtlich des Bestehens einer Mitteilungspflicht für die Gesellschaft und ihre Aktionäre. Auch im Einzelfall ist daher keine Ausnahme von der gesetzlich zwingenden Mitteilungspflicht nach § 20 AktG nach einem Delisting zu machen. Freilich: Erfolgt nach einem Delisting keine Mitteilung nach § 20 AktG durch eine Person, die zuvor das Bestehen einer Beteiligung von mehr als 25 % nach §§ 21 ff. WpHG gemeldet hat, wird sich aus Sicht der Gesellschaft oft die Frage stellen, ob das Unterlassen der Mitteilung auf Unkenntnis bzw. Nachlässigkeit oder auf Rechtsgründen, etwa der mangelnden Qualifikation als Unternehmen, beruht. Dabei haben die Gesellschaft und ihre Aktionäre im Blick auf die Rechtsfolgen des § 20 Abs. 7 AktG ein berechtigtes Interesse zu erfahren, ob das Unterlassen der Mitteilung zu Recht oder zu Unrecht erfolgte. Die Gesellschaft kann und sollte daher den Betreffenden auf die Mitteilungspflicht hinweisen und nachfragen, warum er eine Mitteilung unterlassen hat53. Diese Frage kann auch in die Form eines Nachweisverlangens i. S. d. § 22 AktG, § 27 WpHG gekleidet werden. Der Betreffende ist sodann aufgrund dieser Vorschriften bzw. der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht54 gehalten, der Gesellschaft wahr-

__________ sind die Dritten nach § 21 WpHG nicht mitteilungspflichtig, weil § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WpHG ein bedingtes Erwerbsrecht nicht erfasst, Uwe H. Schneider in Assmann/Uwe H. Schneider (Fn. 19), § 22 Rz. 112. Schließlich kann das Erwerbsrecht derart auf verschiedene Erwerber aufgeteilt sein, dass keiner von ihnen die Meldeschwelle des § 20 Abs. 1 AktG erreicht. Außerdem könnte ein Erwerber bloßer Privataktionär und damit nicht als Unternehmen i. S. d. § 20 AktG zu qualifizieren sein. 53 Zur Frage eines Auskunftsanspruchs der Gesellschaft Uwe H. Schneider in Assmann/ Uwe H. Schneider (Fn. 19), § 21 Rz. 145, § 27 Rz. 4 ff. m. w. N. auch zur Gegenansicht; zur Frage einer Informationsbeschaffungspflicht der Gesellschaft Uwe H. Schneider, ebd., § 26 Rz. 13 ff.; dagegen OLG Stuttgart, Urt. v. 15.10.2008 – 20 U 19/07, AG 2009, 124, 128 m. w. N. 54 Die gesellschaftsrechtliche Treupflicht gilt auch für Aktionäre, BGH, Urt. v. 1.2.1988 – II ZR 75/87, BGHZ 103, 184, 194; BGH, Urt. v. 20.3.1995 – II ZR 205/94, BGHZ 129, 136, 142. Das gilt bei der hier in Rede stehenden Größenordnung der Beteiligung auch für bloß mittelbar Beteiligte, Uwe H. Schneider/Burgard in FS Peter Ulmer, 2003, S. 579, 582 ff.

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heitsgemäß Auskunft zu geben55. Auch Mitaktionären wird man auf Grundlage der Treupflicht einen Auskunftsanspruch zubilligen können.

VI. Zusammenfassung der Ergebnisse Die Ergebnisse der vorstehenden Untersuchung lassen sich wie folgt zusammenfassen: 1. Aus einer Zusammenschau von § 20 Abs. 8 AktG und § 21 Abs. 1a WpHG ergibt sich, dass § 20 AktG einerseits und § 21 WpHG andererseits in einem Ausschließlichkeitsverhältnis zueinander stehen: Ausschließlich nach § 21 WpHG richtet sich die Mitteilungspflicht, sobald und solange die Aktiengesellschaft Emittentin i. S. d. § 21 Abs. 2 WpHG ist. Ausschließlich nach § 20 AktG richtet sich die Mitteilungspflicht, solange und sobald die Aktiengesellschaft keine Emittentin i. S. d. § 21 Abs. 2 WpHG (mehr) ist (oben III.). 2. Die bloße Tatsache eines Delisting löst daher eine Mitteilungspflicht nach § 20 AktG aus, ohne dass es auf eine Veränderung der Rechtszuständigkeit oder der Beteiligungshöhe ankommt, wenn auch die übrigen Voraussetzungen der Vorschrift erfüllt sind (oben IV.). 3. Die Unterschiede zwischen § 20 AktG einerseits und § 21 WpHG andererseits sind so groß, dass aus einer vorangegangenen Mitteilung nach §§ 21 ff. WpHG nicht auf das Bestehen einer Mitteilungspflicht nach § 20 AktG bzw. deren zutreffenden Inhalt geschlossen werden kann. Dementsprechend rechtfertigt eine vorangegangene Mitteilung nach §§ 21 ff. WpHG nicht das Unterlassen einer nach § 20 AktG gebotenen Mitteilung. Dafür spricht auch, dass nach heute einhelliger Ansicht weder die Mitteilungspflichten nach § 20 AktG noch die Mitteilungspflichten nach § 21 WpHG deswegen entfallen, weil der Gesellschaft die Beteiligungsverhältnisse bereits anderweitig bekannt sind. Das gilt auch, wenn die Kenntnis auf der Erfüllung anderer gesetzlicher Pflichten beruht (V.1.). 4. Eine Durchbrechung dieses Grundsatzes im konkreten Einzelfall ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn der Inhalt der nach einem Delisting gemäß § 20 AktG erforderlichen Mitteilung in keiner Weise über die nach § 21 WpHG bereits erfolgte Mitteilung hinausgeht; denn eine solche Ausnahme würde Rechtsunsicherheit befördern. Außerdem besteht dafür kein anerkennenswertes Bedürfnis (V. 2.).

__________ 55 Für das Bestehen von über §§ 20 f. AktG, §§ 21 ff. WpHG hinausgehenden Mitteilungspflichten aufgrund der Treupflicht Burgard (Fn. 2), S. 64 ff.; ders., AG 1992, 41, 47 ff.; Emmerich in Emmerich/Habersack (Fn. 19), § 20 Rz. 10 f.; ders. in Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 9. Aufl. 2008, § 6 Rz. 12 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 593, 799; Uwe H. Schneider in Assmann/Uwe H. Schneider (Fn. 19), Vor § 21 Rz. 69.

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Die Verantwortlichkeit der Organmitglieder einer Sparkasse für den Erwerb riskanter Wertpapiere Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Geschäftstätigkeit und Organisationsverfassung der Sparkassen 1. Rechtsform und Aufsicht 2. Aufgaben der Sparkasse 3. Sparkassenorgane a) Der Vorstand b) Der Verwaltungsrat III. Die Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder gegenüber der Sparkasse 1. Haftungsgrundlagen a) Besondere gesetzliche Haftungsgrundlagen b) Haftungsgrundlage bei Fehlen einer besonderen gesetzlichen Regelung aa) Haftung nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften bb) Haftung wegen Verletzung des Anstellungsvertrags cc) Organhaftung 2. Haftungsvoraussetzungen a) Sorgfaltsmaßstab b) Pflichtverletzung aa) Verletzung der Pflicht zur Beachtung von Recht und Gesetz (1) Verstoß gegen Gesetz, Rechtsverordnung oder Satzung (2) Handeln außerhalb des öffentlichen Auftrags der Sparkasse bb) Verletzung der Grenzen des unternehmerischen Ermessens (1) Ermessensspielraum und Sorgfaltsmaßstab bei unternehmerischen Entscheidungen

(2) Voraussetzung: Handeln auf der Grundlage angemessener Information (3) Grenzen des unternehmerischen Ermessens c) Verschulden d) Schaden und Kausalität e) Gesamtschuldnerische Haftung und individuelle Verantwortlichkeit f) Verzichtswirkung des Entlastungsbeschlusses g) Verjährung 3. Deliktsrechtliche Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder IV. Die Verantwortlichkeit der Mitglieder des Verwaltungsrates gegenüber der Sparkasse 1. Haftungsgrundlagen a) Besondere gesetzliche Haftungsgrundlagen b) Haftungsgrundlage bei Fehlen einer besonderen gesetzlichen Regelung 2. Haftungsvoraussetzungen a) Sorgfaltsmaßstab b) Pflichtverletzung aa) Verletzung der Überwachungspflicht (1) Unterlassenes Einschreiten trotz Kenntnis von Pflichtwidrigkeiten des Vorstands (2) Verletzung der Informationspflicht bb) Pflichtwidrige Entlastung cc) Ausdrückliche Zustimmung c) Verschulden d) Schaden und Kausalität e) Gesamtschuldnerische Haftung und individuelle Verantwortlichkeit

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Andreas Cahn / Henny Müchler f) Verzichtswirkung des Entlastungsbeschlusses g) Verjährung 3. Deliktsrechtliche Haftung der Mitglieder des Verwaltungsrates

V. Durchsetzung der Ansprüche der Sparkasse gegen die Organmitglieder VI. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Organmitglieder einer Sparkasse VII. Ausblick

I. Einleitung Die Auswirkungen der Finanzmarktkrise haben nicht nur große Kreditinstitute getroffen. Nicht zuletzt auch kleinere Institute des Sparkassensektors haben in dem Streben nach attraktiven Renditen teilweise in verhältnismäßig großem Stil strukturierte Wertpapiere erworben, die mit einem Pool von zweitklassigen U.S.-amerikanischen Hypothekenkrediten unterlegt sind. Viele dieser CDO-Tranchen hatten von externen Ratingagenturen eine positive Bonitätsbeurteilung („Investment Grade“) erhalten. Spätestens mit dem Platzen der Blase auf dem U.S.-Immobilienmarkt und dem massenhaften Ausfall der Kreditnehmer wurde offenbar, dass diese Bonitätsbeurteilungen nicht zutreffend waren. Durch den drastischen Preisverfall der Papiere ist den betroffenen Sparkassen ein Abschreibungsbedarf in bislang unbekannter Höhe entstanden. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage nach der Verantwortlichkeit für daraus resultierende Verluste1. Der Beitrag untersucht die möglichen haftungsrechtlichen Konsequenzen für die Mitglieder von Vorstand und Verwaltungsrat der Sparkasse aufgrund eines Erwerbs riskanter forderungsbesicherter Wertpapiere. Zu diesem Zweck werden zunächst die für das Thema wesentlichen rechtlichen Grundlagen der Geschäftstätigkeit von Sparkassen und ihrer Organisationsverfassung dargestellt (sogleich, II.). Anschließend wird untersucht, unter welchen Voraussetzungen Mitglieder von Vorstand (III.) und Verwaltungsrat (IV.) für Geschäftsführungs- bzw. Aufsichtsfehler gegenüber der Sparkasse haftbar sein können und wer zur Durchsetzung etwaiger Schadensersatzansprüche gegen die Organmitglieder berufen ist (V.). Der Beitrag wird durch einen Ausblick auf etwaige strafrechtliche Folgen abgerundet (VI.). Uwe H. Schneider ist seit vielen Jahren Direktor des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens; er hat sich als Kommentator eingehend mit Fragen der Organhaftung befasst und sehr frühzeitig dezidiert und kritisch zu den Entwicklungen Stellung bezogen, die zu der gegenwärtigen Finanzmarkt- und Wirtschaftskrise geführt haben. Die Verfasser hoffen daher, dass die folgenden Zeilen das Interesse des Jubilars finden werden.

__________ 1 Vgl. zur Frage der Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter von Instituten des Bankensektors für Risikogeschäfte aus jüngerer Zeit OLG Düsseldorf, ZIP 2010, 27 ff.; Lutter, ZIP 2009, 197 ff.; Böttcher, NZG 2009, 1047 ff.; Fleischer, NJW 2010, 1504 ff.; Florstedt, AG 2010, 315 ff.; aus strafrechtlicher Sicht Brüning/Samson, ZIP 2009, 1089 ff.; Ransiek, WM 2010, 809 ff.; Schröder, NJW 2010, 1169 ff.

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Verantwortlichkeit von Sparkassenorganen für den Erwerb riskanter Wertpapiere

II. Geschäftstätigkeit und Organisationsverfassung der Sparkassen 1. Rechtsform und Aufsicht Das Sparkassenorganisationsrecht ist Ländersache2. Die hier interessierenden Vorschriften über die Organisationsverfassung der Sparkasse sind in den Sparkassengesetzen der Bundesländer enthalten. Ergänzende Bestimmungen finden sich in den aufgrund der Sparkassengesetze erlassenen Rechtsverordnungen sowie in den Satzungen der Sparkassen. Nach den Sparkassengesetzen sind die Sparkassen ausnahmslos rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts3. Von den kommunalen Sparkassen zu unterscheiden sind die sog. freien Sparkassen, die typischerweise in der Rechtsform der Aktiengesellschaft errichtet werden4. Die privatrechtlich organisierten Sparkassen sind zwar nicht Gegenstand dieses Beitrags; die Ausführungen gelten für sie im Grundsatz aber gleichermaßen. Als Unternehmen, die gewerbsmäßig Bankgeschäfte betreiben, sind Sparkassen Kreditinstitute im Sinne von § 1 Abs. 1 KWG. Die Vorschriften des Kreditwesengesetzes finden daher uneingeschränkt auf sie Anwendung. Nach § 6 Abs. 1 KWG werden die Sparkassen von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) beaufsichtigt. Als kommunale Wirtschaftsunternehmen unterstehen sie zudem der Staatsaufsicht in Gestalt einer besonderen Sparkassenaufsicht5. 2. Aufgaben der Sparkasse Als öffentlich-rechtliche Anstalten dienen Sparkassen der Verfolgung eines öffentlichen Zwecks. Der öffentliche Auftrag der Sparkassen, der im Bereich der kommunalen Daseinsvorsorge liegt6, wird in den Landesgesetzen näher

__________ 2 Zur Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern vgl. Schlierbach/Püttner, Das Sparkassenrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 5. Aufl. 2003, S. 31 ff. 3 Vgl. § 1 Sparkassengesetz für Baden-Württemberg (SpG BW); Art. 3 Gesetz über die öffentlichen Sparkassen Bayern (Bay. SpkG); § 1 Abs. 1 Satz 2 Brandenburgisches Sparkassengesetz (BbgSpkG); § 1 Abs. 1 Hessisches Sparkassengesetz (Hess. SpkG); § 1 Abs. 1 Sparkassengesetz des Landes Mecklenburg-Vorpommern (SpkG MV); § 3 Niedersächsisches Sparkassengesetz (NSpG); Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Sparkassengesetz Nordrhein-Westfalen (SpkG NW); § 1 Abs. 1 Sparkassengesetz Rheinland-Pfalz (SpkG Rh.-Pf.); § 1 Abs. 1 Satz 1 Saarländisches Sparkassengesetz (SSpG), § 1 Abs. 1 Satz 2 Gesetz über die öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute im Freistaat Sachsen und die Sachsen-Finanzgruppe (SächsSparkG); § 1 Abs. 2 Sparkassengesetz des Landes Sachsen-Anhalt (SpkG-LSA); § 1 Abs. 1 Sparkassengesetz für das Land Schleswig-Holstein (SpkG SH); § 1 Abs. 1 Thüringer Sparkassengesetz (ThürSparkG). Nach § 3 des Berliner Sparkassengesetzes (SpkG Bln.) ist die Sparkasse Berlin eine teilrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts. 4 Beispiele sind die Hamburger Sparkasse AG (Haspa) und die Sparkasse Bremen AG. Die früher ebenfalls in dieser Rechtsform organisierte Frankfurter Sparkasse AG wurde mit Wirkung zum 1. Juli 2007 in eine Anstalt des öffentlichen Rechts umgewandelt. 5 Vgl. Schlierbach/Püttner, Sparkassenrecht (Fn. 2), S. 65. Nach § 52 KWG besteht die staatliche Aufsicht neben der Aufsicht der BaFin. 6 Vgl. BVerfG, NVwZ 1995, 370, 371; BVerfGE 75, 192, 197 ff. = NVwZ 1987, 879, 880 f.

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beschrieben7. Hiernach sollen Sparkassen vor allem eine ausreichende Versorgung aller Bevölkerungskreise, der Wirtschaft und der öffentlichen Hand mit geld- und kreditwirtschaftlichen Leistungen gewährleisten (sog. Gewährleistungsfunktion). Weitere Funktionen der Sparkasse sind die Förderungs-, die Struktursicherungs-, die Hausbank- sowie die Wettbewerbssicherungsfunktion8. Die letztgenannte Funktion, die die Aufgabe der Sparkasse zur Stärkung des Wettbewerbs im Kreditgewerbe umschreibt, hat im Laufe der Jahre zunehmend an Gewicht gewonnen9. Der Wettbewerbsgedanke impliziert bereits, dass der Geschäftsbetrieb der Sparkassen nicht auf das Einlagen- und Kreditgeschäft beschränkt sein kann. Tatsächlich gestatten die meisten Sparkassengesetze den Sparkassen das Betreiben aller „banküblichen“ Geschäfte, soweit das Gesetz, die aufgrund des Gesetzes erlassene Rechtsverordnung oder die Satzung der Sparkasse keine Einschränkungen vorsehen10. Als Universalbanken treten die Sparkassen den privatwirtschaftlichen Kreditinstituten als echte Wettbewerber entgegen. 3. Sparkassenorgane Nach den Landesgesetzen sind der Vorstand und der Verwaltungsrat notwendige Organe der Sparkasse11. Vorbild für diesen Dualismus ist das Aktienrecht, das als Verwaltungsgremien der Aktiengesellschaft den Vorstand und den Aufsichtsrat kennt12. Während die Aktiengesellschaft aber in Gestalt der Hauptversammlung über ein drittes Organ verfügt, ist der Organaufbau der Sparkasse in der Regel zweigliedrig. Dies erklärt sich daraus, dass Sparkassen regelmäßig nur einen Träger haben (z. B. kreisfreie Stadt, Gemeinde, Landkreis), dessen Einfluss durch den Verwaltungsrat gesichert wird.

__________ 7 Vgl. § 6 SpG BW; Art. 2 Bay. SpkG; § 2 Abs. 1 SpkG Bln.; § 2 BbgSpkG; § 2 Hess. SpkG; § 2 SpkG MV; § 4 NSpG; § 2 SpkG NW; § 2 SpkG Rh.-Pf.; § 2 SSpG; § 2 SächsSparkG; § 2 SpkG-LSA; § 2 SpkG SH; § 2 ThürSparkG. 8 Vgl. Völter, Aufgaben und Pflichten von Verwaltungsräten, 6. Aufl. 2009, S. 23 f.; grundlegend D. Schmidt, ZfgK 1968, 1024 ff. 9 Vgl. Völter, Aufgaben und Pflichten (Fn. 8), S. 24; Lutter, Pflichten und Haftung von Sparkassenorganen, 1991, S. 9 f.; Schlierbach/Püttner, Sparkassenrecht (Fn. 2), S. 62 f. 10 Das sog. Enumerationsprinzip, das gesetzlich nicht ausdrücklich erlaubte Geschäfte nur mit aufsichtsbehördlicher Genehmigung zuließ, gehört damit weitgehend der Vergangenheit an. Vgl. zu dieser Entwicklung Völter, Aufgaben und Pflichten (Fn. 8), S. 29 f. 11 Nach § 11 SpG BW ist der Kreditausschuss ein weiteres Organ der Sparkasse. § 5 SpkG Bln. sieht den Vorstand und den Sparkassenbeirat als Organe vor. 12 Vgl. Püttner, Die öffentlichen Unternehmen: ein Handbuch zu Verfassungs- und Rechtsfragen der öffentlichen Wirtschaft, 2. Aufl. 1985, S. 225, 228; ders. in Kontrolle öffentlicher Unternehmen, Bd. 1, 1. Aufl. 1980, S. 137; Rümker in FS Werner, 1984, S. 745 f.; Lutter, Pflichten und Haftung (Fn. 9), S. 10.

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a) Der Vorstand Der Vorstand ist das Geschäftsführungsorgan der Sparkasse. Ihm obliegt die Leitung der Sparkasse in eigener Verantwortung13. Der Vorstand führt die Geschäfte und vertritt die Sparkasse gerichtlich und außergerichtlich. Nach § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 KWG muss der Vorstand aus mindestens zwei nicht nur ehrenamtlich tätigen Mitgliedern bestehen (sog. Vier-Augen-Prinzip)14. Als Geschäftsleiter im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KWG müssen die Vorstandsmitglieder zuverlässig sein und die zur Leitung der Sparkasse erforderliche fachliche Eignung haben15. Letzteres setzt voraus, dass sie in ausreichendem Maße über theoretische und praktische Kenntnisse in den betreffenden Geschäften der Sparkasse sowie über Leitungserfahrung verfügen16. Die Vorstandsmitglieder werden in der Regel vom Verwaltungsrat bestellt und abberufen17. Im Ergebnis unterscheidet sich der Vorstand der Sparkasse hinsichtlich seiner Zusammensetzung und seines Aufgabenbereichs kaum von der Geschäftsleitung eines privatwirtschaftlichen Kreditinstituts. b) Der Verwaltungsrat Der Verwaltungsrat wird als „oberstes Organ“ der Sparkasse bezeichnet18. Seine Aufgaben sind im Wesentlichen mit den Aufgaben des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft vergleichbar. Ebenso wie diesem19 obliegt dem Verwaltungsrat vor allem die Überwachung der Geschäftsführung des Vorstands20. Vergleichbar der Geschäftsordnungskompetenz des Aufsichtsrats21 steht dem Verwaltungs-

__________

13 Vgl. § 23 Abs. 1 Satz 1 SpG BW; § 18 Abs. 1 Satz 1 BbgSpkG; § 7 Abs. 1 Satz 2 Hess. SpkG; § 18 Abs. 1 Satz 1 SpkG MV; § 10 Abs. 1 Satz 1 NSpG; § 20 Abs. 1 Satz 1 SpkG NW; § 14 Abs. 1 Satz 1 SpkG Rh.-Pf.; § 16 Abs. 1 SSpG; § 18 Abs. 1 Satz 1 SächsSparkG; § 18 Abs. 1 Satz 1 SpkG-LSA; § 14 Abs. 2 Satz 1 SpkG SH; § 15 Abs. 1 Satz 1 ThürSparkG. 14 Die Sparkassengesetze enthalten entsprechende Bestimmungen, vgl. nur § 24 Abs. 1 Satz 1 SpG BW; Art. 5 Abs. 4 Satz 1 Bay. SpkG; § 7 Abs. 2 Satz 1 Hess. SpkG. 15 § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 4 KWG. Entsprechende Bestimmungen finden sich in den meisten Sparkassengesetzen, vgl. nur § 25 Abs. 1 Satz 1 SpG BW; § 19 Abs. 2 Satz 1 BbgSpkG; § 19 Abs. 2 Satz 1 SpkG MV; § 12 Abs. 2 Satz 1 SpkG Rh.-Pf.; § 15 Abs. 2 SSpG; § 19 Abs. 2 Satz 1 SächsSparkG; § 19 Abs. 2 Satz 1 SpkG-LSA; § 13 Abs. 3 SpkG SH. 16 § 33 Abs. 2 Satz 1 KWG. 17 Schlierbach/Püttner, Sparkassenrecht (Fn. 2), S. 199 f.; Völter, Aufgaben und Pflichten (Fn. 8), S. 48. 18 Vgl. § 5 Satz 1 Hess. SpkG; § 8 Abs. 1 Satz 1 ThürSparkG; Völter, Aufgaben und Pflichten (Fn. 8), S. 37. Im Aktienrecht ist diese Bezeichnung gemeinhin für die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft reserviert. Kritisch hierzu angesichts der begrenzten Kompetenzen dieses Organs Kubis in MünchKomm.AktG, 2. Aufl. 2004, § 118 Rz. 10; Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 118 Rz. 4. 19 § 111 Abs. 1 AktG. 20 Vgl. § 12 Abs. 1 Satz 2 SpG BW; Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Bay. SpkG; § 8 Abs. 1 BbgSpkG; § 5 Satz 2 Hess. SpkG; § 8 Abs. 1 SpkG MV; § 16 Abs. 1 NSpG; § 15 Abs. 1 SpkG NW; § 8 Abs. 1 Satz 1 SpkG Rh.-Pf.; § 12 Abs. 1 Satz 1 SSpG; § 8 Abs. 1 Satz 1 SächsSparkG; § 8 Abs. 1 SpkG-LSA; § 10 Abs. 1 Satz 2 SpkG SH; § 8 Abs. 1 Satz 2 ThürSparkG. 21 § 77 Abs. 2 AktG.

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rat das Recht zu, Geschäftsanweisungen für den Vorstand zu erlassen22. Entsprechend § 112 AktG vertritt der Verwaltungsrat die Sparkasse gegenüber den Vorstandsmitgliedern gerichtlich und außergerichtlich. Ebenso wie das Aktienrecht23 sehen auch die Sparkassengesetze vor, dass bestimmte Geschäfte nur mit Zustimmung des Verwaltungsrats vorgenommen werden dürfen24. Teilweise wird dem Verwaltungsrat in bestimmten Fragen der Geschäftsführung sogar eine eigene Beschlusskompetenz eingeräumt25. Die Stellung des Verwaltungsrats als „oberstes Organ“ der Sparkasse ergibt sich vor allem daraus, dass der Verwaltungsrat die Richtlinien der Geschäftspolitik der Sparkasse bestimmt26. Hierin liegt ein grundlegender Unterschied zum Aktienrecht, das die Festlegung des strategischen Rahmens der Unternehmenspolitik dem Kernbereich der Leitungsverantwortung des Vorstands (vgl. § 76 Abs. 1 AktG) zuordnet27. Darüber hinaus beschließt der Verwaltungsrat in Angelegenheiten, die aktienrechtlich der Hauptversammlung zugewiesen sind (z. B. Verwendung des Bilanzgewinns, Entlastung des Vorstands28). Der Verwaltungsrat ist im Regelfall mit einem geborenen Vorsitzenden und weiteren gewählten Mitgliedern besetzt29. Der Vorsitzende wird vom Anstaltsträger gestellt und ist in der Regel mit der an der Spitze des Hauptorgans des Trägers stehenden Person identisch. Üblicherweise wird ein Drittel der Verwaltungsratsmitglieder von den Beschäftigten der Sparkasse gewählt30. Die Wahl der übrigen Mitglieder obliegt dem Anstaltsträger. Die Wählbarkeit der Verwaltungsratsmitglieder ist nach den Sparkassengesetzen an bestimmte Vorausset-

__________ 22 Vgl. § 12 Abs. 1 Satz 2 SpG BW; Art. 5 Abs. 3 Satz 2 Bay. SpkG; § 8 Abs. 2 Nr. 5 BbgSpkG; § 8 Abs. 2 Nr. 5 SpkG MV; § 16 Abs. 4 Nr. 1 NSpG; § 15 Abs. 2 lit. c SpkG NW; § 8 Abs. 2 Nr. 5 SpkG Rh.-Pf.; § 12 Abs. 3 Nr. 1 SSpG; § 8 Abs. 2 Nr. 5 SächsSparkG; § 8 Abs. 2 Nr. 5 SpkG-LSA; § 10 Abs. 2 Nr. 6 SpkG SH. 23 § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG. 24 Vgl. § 17 Abs. 2 Verordnung über die Organisation und den Geschäftsbetrieb der Sparkassen (Bay. SpkO); § 8 Abs. 3 BbgSpkG; § 8 Abs. 3 SpkG MV; § 8 Abs. 3 SpkG Rh.-Pf.; § 12 Abs. 4 SSpG; § 8 Abs. 3 SächsSparkG; § 8 Abs. 3 SpkG-LSA. 25 Vgl. z. B. § 16 Abs. 4 NSpG; § 15 Abs. 4 SpkG NW. Materiell werden diese Zuständigkeiten als bloße Zustimmungskompetenzen verstanden, da die Geschäftsführung nach dem Kreditwesengesetz dem Vorstand vorbehalten ist, vgl. Schlierbach/ Püttner, Sparkassenrecht (Fn. 2), S. 191; Völter, Aufgaben und Pflichten (Fn. 8), S. 45; Rümker in FS Werner, 1984, S. 745, 763. 26 Vgl. § 12 Abs. 1 Satz 1 SpG BW; Art. 5 Abs. 3 Satz 2 Bay. SpkG; § 8 Abs. 1 BbgSpkG; § 5 Abs. 1 Satz 2 Hess. SpkG; § 8 Abs. 1 SpkG MV; § 16 Abs. 4 Nr. 2 NSpG; § 15 Abs. 1 SpkG NW; § 8 Abs. 1 Satz 1 SpkG Rh.-Pf.; § 8 Abs. 1 Satz 1 SächsSparkG; § 8 Abs. 1 SpkG-LSA; § 10 Abs. 1 Satz 2 SpkG SH; § 8 Abs. 1 Satz 2 ThürSparkG. 27 Vgl. dazu Mertens in KölnKomm.AktG, 2. Aufl. 1996, § 111 Rz. 68; Mertens/Cahn in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 76 Rz. 4, 45 ff.; Spindler in MünchKomm.AktG, 3. Aufl. 2008, § 76 Rz. 17, 19. 28 Vgl. z. B. § 8 Abs. 2 Nr. 6 und 7 BbgSpkG; § 8 Abs. 2 Nr. 6 und 7 SpkG MV; § 16 Abs. 4 Nr. 8 NSpG; § 8 Abs. 2 Nr. 8 SpkG Rh.-Pf.; § 12 Abs. 3 Nr. 9 und 10 SSpG; § 8 Abs. 2 Nr. 6 und 7 SpkG-LSA; § 10 Abs. 2 Nr. 9 und 10 SpkG SH. 29 Vgl. Völter, Aufgaben und Pflichten (Fn. 8), S. 31, 36; Schlierbach/Püttner, Sparkassenrecht (Fn. 2), S. 161. Eine Ausnahme bildet das nordrhein-westfälische Sparkassengesetz: Nach § 11 Abs. 1 SpkG NW wird der Vorsitzende des Verwaltungsrats von der Vertretung des Trägers gewählt. 30 Völter, Aufgaben und Pflichten (Fn. 8), S. 31.

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Verantwortlichkeit von Sparkassenorganen für den Erwerb riskanter Wertpapiere

zungen gebunden, zu denen namentlich wirtschaftliche Erfahrung und Sachkunde gehören31. Seit dem Gesetz zur Stärkung der Finanzmarkt- und der Versicherungsaufsicht vom 29. Juli 200932 verlangt auch das Kreditwesengesetz eine besondere Sachkunde der Mitglieder der Kontrollorgane von Instituten33, deren Vorliegen durch spezielle Eingriffsbefugnisse der BaFin gesichert wird34. Anders als die Vorstandsmitglieder der Sparkasse werden die Mitglieder des Verwaltungsrats ehrenamtlich tätig.

III. Die Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder gegenüber der Sparkasse 1. Haftungsgrundlagen a) Besondere gesetzliche Haftungsgrundlagen Einige Sparkassengesetze enthalten eigenständige Haftungsgrundlagen. Die betreffenden Vorschriften sehen vor, dass „Mitglieder des Vorstands, die ihre Pflichten verletzen, der Sparkasse zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet“ sind35. Eine Sonderstellung nimmt das bayerische Sparkassengesetz ein, das die Vorschriften über die Haftung kommunaler Wahlbeamter für entsprechend anwendbar erklärt36. b) Haftungsgrundlage bei Fehlen einer besonderen gesetzlichen Regelung Andere Sparkassengesetze enthalten hingegen keine eigenständige Haftungsgrundlage. In diesen Fällen stellt sich die Frage, nach welchen Regeln sich die Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder richtet. aa) Haftung nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften Aufgrund der Rechtsform der Sparkasse als kommunale Anstalt des öffentlichen Rechts liegt es auf den ersten Blick nahe, die Haftungsregeln des Kommunalrechts auf die Vorstandsmitglieder der Sparkasse zu erstrecken37. Aller-

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31 Vgl. § 13 Abs. 3 Satz 2 SpG BW; Art. 10 Abs. 1 Satz 1 Bay. SpkG; § 9 Abs. 3 Satz 2 BbgSpkG; § 9 Abs. 3 Satz 2 SpkG MV; § 13 Abs. 1 Satz 1 NSpG; § 12 Abs. 1 SpkG NW; § 5 Abs. 2 Satz 1 SpkG Rh.-Pf.; § 8 Abs. 3 Satz 2 SSpG; § 9 Abs. 3 Satz 2 SächsSparkG; § 9 Abs. 3 Satz 2 SpkG-LSA; § 9 Abs. 2 Satz 2 ThürSparkG. 32 BGBl. I 2009, S. 2305. 33 § 36 Abs. 3 Satz 1 KWG; vgl. hierzu Hingst/Himmelreich/Krawinkel, WM 2009, 2016, 2018 ff. 34 Vgl. § 36 Abs. 3 Satz 3 und 4 KWG. 35 Vgl. § 25 Abs. 5 SpG BW; § 20 Abs. 4 BbgSpkG; § 20 Abs. 3 SpkG MV; § 10 Abs. 1 Satz 4 NSpG; § 20 Abs. 3 SächsSparkG; § 20 Abs. 3 SpkG-LSA. 36 Art. 20 Abs. 2 Satz 1 Bay. SpkG i. V. m. Art. 49 Abs. 1 Gesetz über kommunale Wahlbeamte (KWBG). Ausführlich hierzu Berg, BayVBl. 2000, 385 ff. 37 I. d. S. Schlierbach/Püttner, Sparkassenrecht (Fn. 2), S. 30: „Da das Sparkassenrecht zum öffentlichen Recht gehört, ist folgerichtig die Lösung sparkassenrechtlicher Zweifelsfragen grundsätzlich unter Heranziehung öffentlich-rechtlicher, vornehmlich kommunalrechtlicher Grundsätze […] zu suchen“.

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dings hat sich das Sparkassenrecht im Laufe der Jahre zu einem eigenständigen, aus dem Kommunalrecht ausgegliederten Organisationsrecht entwickelt38. Die Sparkasse ist einem privatwirtschaftlichen Kreditinstitut weitgehend angenähert39. Ihr Vorstand ist weder weisungsgebundenes Ausführungsorgan im Rahmen einer Behördenhierarchie noch politischer Wahlbeamter, sondern Geschäftsleiter mit unternehmerischen Aufgaben, die sich von denjenigen der Geschäftsleiter privater Institute in der Sache nicht unterscheiden. Die Anwendung der Haftungsregeln für kommunale Beamte würde dem nicht gerecht. bb) Haftung wegen Verletzung des Anstellungsvertrags Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, in Ermangelung einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung sei allein der Anstellungsvertrag die Grundlage für die Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder gegenüber der Sparkasse40. Ein rein vertragliches Haftungsregime wäre indessen der Stellung des Sparkassenvorstands als Leitungsorgan der Sparkasse nicht angemessen. Sparkassen ist durch Gesetz ein öffentlicher Auftrag zugewiesen, dessen Erfüllung ihren Organen obliegt. Die Binnenorganisation, insbesondere die Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Sparkassenorganen und der damit korrespondierenden Verantwortlichkeiten, ist durch die Sparkassengesetze nach aktienrechtlichem Vorbild weitgehend zwingend geregelt. Mit diesen Vorgaben wäre es noch weniger als bei der privatnützigen Aktiengesellschaft zu vereinbaren, das Haftungsregime und die damit verbundene Kompensations- und Steuerungsfunktion vertraglichen Vereinbarungen zu überantworten, damit einer Beeinflussung durch die Interessen der von solchen Vereinbarungen betroffenen Organmitglieder auszusetzen und die einheitliche gesetzliche Aufgabenzuweisung durch individuelle Abreden über die Verantwortlichkeit zu unterlaufen41. Eine Ausgestaltung der Haftungsgrundsätze für Sparkassenvorstände, die von den allgemeinen Grundsätzen des Kapitalgesellschaftsrechts abwiche, würde überdies nicht dem Umstand gerecht, dass Sparkassen als Universalbanken mit Kreditinstituten des privaten Sektors in Wettbewerb stehen. Auch ordnungspolitische Gesichtspunkte sprechen daher für einen Gleichlauf der Geschäftsleiterhaftung. Dass eine Haftung auf vertraglicher Grundlage nicht angemessen wäre, zeigen schließlich die Konsequenzen bei Unwirksamkeit des Anstellungsvertrages. Hier plädieren selbst Befürworter einer anstellungsvertraglichen Haftung für einen Rückgriff auf die aktienrechtlichen Haftungs-

__________ 38 Lutter, Pflichten und Haftung (Fn. 9), S. 6; Völter, Aufgaben und Pflichten (Fn. 8), S. 108; Rümker in FS Werner, 1984, S. 745, 748 f. 39 Vgl. BVerfGE 64, 229, 241 ff. = NJW 1983, 2811 f.; BVerfGE 75, 192, 197 ff. = NVwZ 1987, 879, 881. 40 Hauschka, Die Dienstrechtsstellung der Vorstandsmitglieder der öffentlich-rechtlichen Sparkassen, 1981, S. 116 und Fn. 53; Großfeld/Noelle, AG 1986, 275, 276 für die Vorstandsmitglieder der Genossenschaftsbank; differenzierend Rümker in FS Werner, 1984, S. 745, 775: sofern Gesetz, Satzung oder Anstellungsvertrag keine Verweisung auf § 93 AktG enthalten. 41 I. d. S. auch Lutter, Pflichten und Haftung (Fn. 9), S. 13.

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grundsätze42. Die Folge wäre aber, dass ohne wirksamen Vertrag regelmäßig strenger gehaftet würde als bei Handeln auf wirksamer vertraglicher Grundlage. Nicht zuletzt aus diesen Gründen hat sich auch im Sparkassenrecht die Auffassung durchgesetzt, dass, ebenso wie im Recht der Kapitalgesellschaften43, hinsichtlich der Rechtsbeziehung des Vorstandsmitglieds zur Sparkasse zwischen dem vertraglichen Anstellungsverhältnis und dem organisationsrechtlichen Bestellungsverhältnis zu unterscheiden ist44. Aktienrechtlich ist aber anerkannt, dass die Vorschriften und Grundsätze über die Organhaftung Ansprüche aus Vertragspflichtverletzung verdrängen45. Für die Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder einer Sparkasse kann vernünftigerweise nichts anderes gelten. Der Anstellungsvertrag kann daher als Haftungsgrundlage allenfalls Ergänzungs- und Konkretisierungsfunktion haben46. Für eine Haftung nach Vertragsgrundsätzen kann schließlich nicht ein Vergleich des Vorstands der Sparkasse mit dem Vorstand der ebenfalls mitgliedslosen47 Stiftung bemüht werden. Zunächst fehlt in den Sparkassengesetzen eine §§ 86 Satz 1, 27 Abs. 3 BGB entsprechende Verweisung auf die Vorschriften des Auftragsrechts, die in Verbindung mit § 280 Abs. 1 BGB Grundlage für die Innenhaftung der Vorstandsmitglieder der Stiftung ist48. Zudem ist die Sparkasse ein Wirtschaftsunternehmen, das im Wettbewerb mit privatwirtschaftlich organisierten Kreditinstituten steht und dessen Wirken in gleichem Maße die Belange eines großen und besonders schutzbedürftigen Gläubigerkreises betrifft. Dementsprechend haben die Bundesländer die Organisationsverfassung der Sparkassen bewusst an das Konzept des Aktiengesetzes angelehnt49. cc) Organhaftung Nach zutreffender h. M. beruht die Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder auf ihrer Organstellung, die mit der Bestellung zum Vorstandsmitglied der

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42 Rümker in FS Werner, 1984, S. 745, 775. 43 Vgl. etwa BGHZ 78, 82, 84 = NJW 1980, 2415 f.; BGHZ 79, 38, 41 = AG 1981, 73, 74; BGH, NJW 1989, 2683; BGH, NJW 1995, 2850; BGH, NJW 2003, 351; OLG Schleswig, AG 2001, 651, 653; BAG, NJW 1998, 260; Mertens/Cahn in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 Rz. 4; Kort in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 2006, § 84 Rz. 16 ff.; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 2007, § 84 Rz. 7; Seibt in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2008, § 84 Rz. 5; Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 84 Rz. 2; Beiner, Der Vorstandsvertrag, 2005, Rz. 25 f. 44 Vgl. Rümker in FS Werner, 1984, S. 745, 770; Berg, BayVBl. 2000, 385, 387. 45 Vgl. Fleischer in Fleischer, Hdb. VorstandsR, 2006, § 11 Rz. 3; Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 93 Rz. 11. 46 I. d. S. Lutter, Pflichten und Haftung (Fn. 9), S. 13. Vgl. auch OLG Nürnberg, WM 2009, 68, 70: „Ein Rückgriff auf das Anstellungsverhältnis zwischen dem einzelnen Vorstandsmitglied und dem Gewährträger käme allenfalls dann in Betracht, wenn das Bestellungsverhältnis Grundlage und Maßstab der Haftung nicht bestimmen würde“. 47 Vgl. Burgard in Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 6 Rz. 153. 48 Vgl. Burgard in Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 6 Rz. 156, 8 m. w. N. 49 Völter, Aufgaben und Pflichten (Fn. 8), S. 106; Rümker in FS Werner, 1984, S. 745, 746.

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Sparkasse begründet wird. Verletzt das Vorstandsmitglied die ihm aufgrund seiner Organstellung obliegenden Pflichten, ist es gegenüber der Sparkasse zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet50. Die Verantwortlichkeit ergibt sich als selbstverständliche Folge aus der Pflichtenstellung des Organwalters51. Soweit das Landesrecht keine Regelung über die Pflichten und die Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder enthält oder diese Regelung lückenhaft ist, ist auf § 93 AktG und die hierzu in Rechtsprechung und Lehre entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. § 93 AktG regelt die Sorgfaltspflichten, die den Vorstandsmitgliedern aufgrund ihrer Organstellung gegenüber der Aktiengesellschaft obliegen, sowie die hiermit korrespondierende Verantwortlichkeit52. Die Vorschrift enthält die gesetzliche Formulierung eines allgemeinen Rechtsgedankens, der auch in § 43 GmbHG und § 34 GenG Ausdruck findet53. Aus diesen Gründen und in Anbetracht der Leitbildfunktion des Aktiengesetzes für die Organisationsverfassung der Sparkasse sind gesetzliche Lücken in der Binnenhaftung des Sparkassenvorstands durch entsprechende Anwendung des § 93 AktG zu schließen54. 2. Haftungsvoraussetzungen a) Sorgfaltsmaßstab Die Vorstandsmitglieder der Sparkasse haben daher bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden55. In einigen Sparkassengesetzen ist dieser Sorgfaltsmaßstab ausdrücklich festgeschrieben56. Im Übrigen ergibt sich die über die allgemeine Kaufmannssorgfalt57 hinausgehende Sorgfaltspflicht daraus, dass der Vorstand Treuhänder fremden Vermögens ist, der nicht nur das ihm anvertraute Vermögen der Sparkasse selbst verwaltet, sondern auch für die Einlagen der Sparer Verantwortung trägt58.

__________ 50 Lutter, Pflichten und Haftung (Fn. 9), S. 11 f.; Püttner, Die öffentlichen Unternehmen (Fn. 12), S. 231; R. Fischer, DStR 2007, 1083. 51 Vgl. Lutter, Pflichten und Haftung (Fn. 9), S. 11. 52 Vgl. Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 93 Rz. 1; Spindler in MünchKomm.AktG, 3. Aufl. 2008, § 93 Rz. 10; Hopt in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 1999, § 93 Rz. 20. 53 Vgl. Völter, Aufgaben und Pflichten (Fn. 8), S. 104; Püttner, Die öffentlichen Unternehmen (Fn. 12), S. 231; Lutter, Pflichten und Haftung (Fn. 9), S. 11; für den Vorstand der Landesbanken Grimm, Organisationsrecht der Landesbanken im Spannungsfeld zwischen öffentlichrechtlichem Organisationsrecht und Aktienrecht, 1988, S. 113 f. 54 Rümker in FS Werner, 1984, S. 745, 753 ff.; Lutter, Pflichten und Haftung (Fn. 9), S. 12; ders., ZIP 2009, 197, 198, Fn. 2; Preußner, NZG 2005, 575, 577; vorsichtiger Schlierbach/Püttner, Sparkassenrecht (Fn. 2), S. 30 f.; a. A. Berg, BayVBl. 2000, 385, 389. 55 Rümker in FS Werner, 1984, S. 745, 772; Kiethe, BKR 2005, 177, 180. 56 § 25 Abs. 4 Satz 1 SpG BW; § 20 Abs. 3 Satz 1 BbgSpkG; § 20 Abs. 2 Satz 1 SpkG MV; § 10 Abs. 1 Satz 3 NSpG; § 20 Abs. 2 Satz 1 SächsSparkG; § 20 Abs. 2 Satz 1 SpkGLSA; § 15 Abs. 1 Satz 3 ThürSparkG. 57 § 347 Abs. 1 HGB. 58 Vgl. Rümker in FS Werner, 1984, S. 745, 767 für die Verwaltungsratsmitglieder; ähnlich Böttcher, NZG 2009, 1047, 1049 für die Mitglieder des Bankvorstands.

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b) Pflichtverletzung aa) Verletzung der Pflicht zur Beachtung von Recht und Gesetz (1) Verstoß gegen Gesetz, Rechtsverordnung oder Satzung Absolute Grenzen werden der Handlungsbefugnis des Vorstands insbesondere durch das Sparkassengesetz, die aufgrund des Gesetzes erlassene Rechtsverordnung, die Satzung der Sparkasse sowie die verbindlichen Entscheidungen des Verwaltungsrats gezogen59. Sofern der Erwerb strukturierter Wertpapiere eine dieser Grenzen überschreiten würde, wäre er ohne Weiteres pflichtwidrig. Der Erwerb von Wertpapieren für den Eigenhandel ist zwar ein nach den Sparkassengesetzen grundsätzlich erlaubtes „bankübliches“ Geschäft. Denkbar ist allerdings ein Verstoß gegen die Bestimmungen der Sparkassenverordnung60 oder der Satzung, die Inhalt und Grenzen der zulässigen Geschäfte konkretisieren. Insofern können sowohl hinsichtlich der Art der erwerbbaren Wertpapiere als auch hinsichtlich des zulässigen Anlagevolumens Beschränkungen bestehen. Angesichts der Vielfalt der landesrechtlichen Anlagevorschriften ist dies eine Frage des Einzelfalls, der im Rahmen dieses Beitrags nicht nachgegangen werden kann. (2) Handeln außerhalb des öffentlichen Auftrags der Sparkasse Ein Erwerb strukturierter Wertpapiere würde auch dann einen Verstoß gegen die dem Vorstand obliegenden Pflichten darstellen, wenn er jenseits der Grenzen läge, die der öffentliche Auftrag der Geschäftstätigkeit von Sparkassen zieht. Zwar muss nicht jedes Geschäft der Sparkasse einen unmittelbaren Zusammenhang zu ihrem gemeinnützigen Zweck aufweisen61. Sparkassen dürfen vielmehr auch Geschäfte zum Zweck der Gewinnerzielung abschließen (näher dazu unten bb) (3)). Ein Sorgfaltspflichtverstoß des Vorstands wegen Verletzung des öffentlichen Auftrags ist aber jedenfalls dann anzunehmen, wenn allein durch Gewinnstreben motivierte Geschäfte ein derartiges Ausmaß erreichen, dass die Gewährleistungsfunktion der Sparkasse dahinter zurücktritt. bb) Verletzung der Grenzen des unternehmerischen Ermessens (1) Ermessensspielraum und Sorgfaltsmaßstab bei unternehmerischen Entscheidungen Sofern der Erwerb riskanter forderungsbesicherter Wertpapiere nicht bereits gegen gesetzliche Bestimmungen oder den öffentlichen Auftrag der Sparkasse verstößt, entscheidet der Vorstand nach eigenem Ermessen über die Vornahme

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59 Vgl. Lutter, Pflichten und Haftung (Fn. 9), S. 17 f.; Rümker in FS Werner, 1984, S. 745, 772; für die Aktiengesellschaft Mertens/Cahn in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 93 Rz. 66. 60 Vgl. etwa § 4 Abs. 3 Bay. SpkO, wonach Sparkassen keine Geschäfte betreiben dürfen, bei denen die mit dem jeweiligen Geschäft verbundenen Risiken für die Sparkassen nicht tragbar oder von ihr nicht steuerbar sind (Spekulationsverbot). 61 Vgl. Lutter, Pflichten und Haftung (Fn. 9), S. 19.

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eines solchen Geschäfts. Ebenso wie dem Vorstand einer Aktiengesellschaft62 steht ihm hierbei ein weiter Spielraum zu, denn dies ist keine spezifisch aktienrechtliche Besonderheit, sondern Voraussetzung für jedes unternehmerische Handeln63. Soweit keine ausdrücklichen Vorgaben bestehen, über welche Geschäfte der Vorstand selbst zu entscheiden hat, liegt auch die Delegation von Geschäftsführungsmaßnahmen in seinem pflichtgemäßen, auf seine ordnungsmäßige Ausübung hin überprüfbaren, unternehmerischen Ermessen. Eine solche Delegation wird namentlich bei wirtschaftlich unbedeutenden Geschäften nicht pflichtwidrig sein, denn der Vorstand kann und muss nicht alles selbst entscheiden. Maßstab für die Ausübung des Vorstandsermessens in Geschäftsführungsangelegenheiten ist die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters. Im Streitfall tragen die Vorstandsmitglieder entsprechend § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG die Beweislast für die Einhaltung dieser Sorgfalt64. Für den Vorstand der Aktiengesellschaft sieht § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG einen „sicheren Hafen“ vor (sog. Business Judgment Rule). Danach ist eine unternehmerische Entscheidung pflichtgemäß, wenn das Vorstandsmitglied vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Diese Rechtsvermutung65 wird von der Rechtsprechung auch für den GmbH-Geschäftsführer66 und den Vorstand der Genossenschaft67 angewandt. Das Niedersächsische Sparkassengesetz enthält eine mit § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG nahezu wortgleiche Formulierung68. Für die Vorstandsmitglieder von Sparkassen, deren Landesgesetze keine entsprechende Bestimmung enthalten, findet die Vermutung des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG, durch die lediglich ein bereits zuvor von der Rechtsprechung formulierter69 und auch in anderen Rechtsordnungen anerkannter70 allgemeiner Rechtsgedanke kodifiziert worden ist, gleichermaßen Anwendung71.

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62 Vgl. BGHZ 135, 244, 253 = NJW 1997, 1926, 1927 – ARAG/Garmenbeck. 63 Vgl. BGHZ 135, 244, 253 = NJW 1997, 1926, 1927 – ARAG/Garmenbeck; Lutter, Pflichten und Haftung (Fn. 9), S. 16 f.; Rümker in FS Werner, 1984, S. 745, 772. 64 Berger, Niedersächsisches Sparkassengesetz (NSpG), Kommentar, 2. Aufl. 2006, § 10 Rz. 19; Lutter, Pflichten und Haftung (Fn. 9), S. 60; Rümker in FS Werner, 1984, S. 745, 766; R. Fischer, DStR 2007, 1083, 1088. 65 Vgl. dazu etwa Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 93 Rz. 4c. 66 Vgl. BGH, NZG 2008, 751, 752; Uwe H. Schneider in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, § 43 Rz. 53 ff. 67 Vgl. BGH, ZIP 2009, 223; Lutter, ZIP 2007, 841, 848. 68 Vgl. § 10 Abs. 1 Satz 5 NSpG. Aus der Ersetzung des Tatbestandsmerkmals „vernünftigerweise“ durch das Merkmal „ohne grobe Fahrlässigkeit“ ergeben sich in der Sache keine Unterschiede, vgl. Berger, Niedersächsisches Sparkassengesetz (NSpG), Kommentar, 2. Aufl. 2006, § 10 Rz. 16 f. 69 BGHZ 135, 244 ff. = NJW 1997, 1926 ff. – ARAG/Garmenbeck. 70 Vgl. für die USA In re The Walt Disney Company Derivative Litigation, 2005 WL 2056651 (Del. Ch.). 71 Vgl. Kiethe, BKR 2005, 177, 180 f.; Lutter, ZIP 2007, 841, 848. Vgl. auch Begr. RegE zum Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), BT-Drucks. 15/5092, S. 12 li. Sp., wonach das Regelungsmuster des § 93 AktG auch für andere Formen unternehmerischer Betätigung als Anknüpfungs- und Ausgangspunkt für die weitere Rechtsentwicklung dienen kann.

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(2) Voraussetzung: Handeln auf der Grundlage angemessener Information Eine unternehmerische Entscheidung ist nur dann sorgfaltsgemäß, wenn sie auf der Grundlage ausreichender Informationen getroffen wird72. Auch der erfahrene Unternehmer darf nicht intuitive Entscheidungen ohne angemessene Information treffen, soweit er in fremden Angelegenheiten tätig wird. Das gilt für den Sparkassenvorstand nicht weniger als für den Vorstand der Aktiengesellschaft. Im Gegenteil haben die Geschäftsleiter eines Kreditinstituts bei der Ermittlung der entscheidungsrelevanten Tatsachen eine gesteigerte Sorgfalt walten zu lassen73. § 25a Abs. 1 KWG erlegt den Kreditinstituten besondere organisatorische Pflichten auf, zu denen namentlich geeignete Vorkehrungen zur Steuerung, Überwachung und Kontrolle der übernommenen Risiken gehören. Voraussetzung eines wirksamen Risikomanagements ist die sorgfältige Ermittlung des Risikogehalts der Geschäfte, in denen sich das Unternehmen engagiert. Hierbei handelt es sich um eine zentrale Vorstandspflicht74. Für den Erwerb forderungsbesicherter Wertpapiere können diese Grundsätze wie folgt konkretisiert werden: (2a) Maßgebend für Umfang und Intensität der erforderlichen Informationsbeschaffung sind vor allem die Komplexität des Finanzprodukts und die Bedeutung der jeweiligen Investitionsentscheidung75. Je komplexer das erworbene Produkt, je bedeutsamer das Geschäft für die Verhältnisse der Sparkasse und je höher dementsprechend der potentielle Schaden bei einem Fehlschlag ist, desto eingehender sind die Erkenntnismöglichkeiten zur Einschätzung des Risikos auszuschöpfen76. Der Vorstand kann die Informationsbeschaffung und -analyse zwar an Mitarbeiter delegieren77. Sofern es aber um Geschäfte geht, die entweder im Einzelfall oder, bei einer Mehrzahl ähnlicher Geschäfte, in ihrer Aggregation ein für die Sparkasse bedeutsames Volumen erreichen, darf er die Entscheidung nicht nachgeordneten Mitarbeitern überlassen, sondern muss sich selbst ein Bild über die Transaktion(en) machen. Reichen die internen Informationen dafür nicht aus, muss der Vorstand auf externe Analysen und Gutachten zurückgreifen78. Das kann insbesondere bei besonders komplexen Produkten, wie CDOs es sind, geboten sein, wenn die internen Informa-

__________ 72 Vgl. jüngst BGH, ZIP 2009, 223 für den Vorstand einer Genossenschaftsbank; Lutter, ZIP 2009, 197, 198 Fn. 6; ders., ZIP 2007, 841, 844; Hopt in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 1999, § 93 Rz. 84; Spindler in MünchKomm.AktG, 3. Aufl. 2008, § 93 Rz. 47; Krieger/Sailer in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2008, § 93 Rz. 13. 73 Ebenso Böttcher, NZG 2009, 1047, 1051. 74 Vgl. Mertens/Cahn in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 93 Rz. 86. 75 Allgemein zu den Anforderungen an die Informationsermittlung Begr. RegE zum UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 12 li. Sp. Vgl. auch Böttcher, NZG 2009, 1047, 1048 f., wonach die Anforderungen an eine angemessene Informationsbeschaffung im Bereich strukturierter Finanzprodukte sehr hoch sind. 76 Vgl. Lutter, Pflichten und Haftung (Fn. 9), S. 38. 77 Vgl. ausführlich Fleischer, ZIP 2009, 1397 ff. 78 Vgl. Begr. RegE zum UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 12 li. Sp.; Lutter, Pflichten und Haftung (Fn. 9), S. 39 f.; Berger, Niedersächsisches Sparkassengesetz (NSpG), Kommentar, 2. Aufl. 2006, § 10 Rz. 18.

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tionsmöglichkeiten nicht zu einem befriedigenden Ergebnis führen79. Keinesfalls darf sich der Vorstand unter Hinweis auf die Komplexität des Finanzprodukts und den Aufwand, der mit einer hinreichenden Informationsbeschaffung verbunden wäre, in nicht nur ganz unerheblichem Ausmaß auf Geschäfte einlassen, über die er sich kein fundiertes Bild gemacht hat. Gegebenenfalls muss er von einem solchen Geschäft Abstand nehmen. (2b) Eine Einschätzung der Risiken einer Investition in forderungsbesicherte Wertpapiere setzt ein Verständnis des zugrunde liegenden Geschäftsmodells voraus. Dafür reicht es nicht aus, dass Klarheit über das Prinzip besteht, auf dem die Zusammenfassung einer Vielzahl von Forderungen zu einem Portfolio, die Übertragung auf eine Zweckgesellschaft und die Veräußerung verschiedener Tranchen von Wertpapieren mit abgestuftem Zugriff auf die als Sicherheit dienenden Forderungen besteht. Da der Wert forderungsbesicherter Wertpapiere von der Entwicklung des zugrunde liegenden Forderungsportfolios abhängt, ist vielmehr darüber hinaus eine Analyse der Basiswerte erforderlich80. Stammen die Wertpapiere von verschiedenen Emittenten, muss sich der Vorstand zumindest mit den bei allen Papieren ähnlichen Risiken vertraut machen. Sofern die Papiere zur Weiterveräußerung bestimmt sind, muss er sich schließlich über den Absatzmarkt informieren, um beurteilen zu können, ob es voraussichtlich eine ausreichende Zahl von Abnehmern für die Papiere geben wird81. (2c) Bei Geschäften, die im Einzelfall oder in ihrer Aggregation ein für die Sparkasse erhebliches Volumen erreichen, muss der Vorstand auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Informationen eine eigene Risikobeurteilung vornehmen (s. oben [2a]). Dabei stellt sich im vorliegenden Zusammenhang die Frage, inwieweit sich der Vorstand auf die Einschätzung unternehmensexterner Dritter stützen darf. Eine allgemeine Anlagestimmung oder ein Markttrend scheidet dabei als Basis für eine hinreichend informierte Entscheidung von vornherein aus. Das Anlageverhalten Dritter kann die eigene angemessene Information schon deswegen nicht ersetzen, weil kein Erfahrungssatz des Inhalts existiert, dass die Mehrheit der Anleger nur auf der Grundlage sorgfältiger Prüfung investiert82. Im Gegenteil zeigt das bereits vor der gegenwärtigen Krise bekannte Phänomen der Blasenbildung an den Kapitalmärkten, dass besondere Vorsicht gegenüber Investitionen in Produkte angebracht ist, die gerade im Trend liegen. Näherer Erörterung bedarf hingegen die Frage, inwieweit der Vorstand sich auf die Beurteilung durch besonders qualifizierte Dritte, namentlich auf das Rating

__________ 79 Deutlich OLG Düsseldorf, ZIP 2010, 28, 31 f., das feststellt, die übermäßige Komplexität und Intransparenz des Verbriefungssegments bedinge „nahezu die Unmöglichkeit“ eines Vorstandshandelns auf ausreichender Informationsgrundlage. 80 Zur Bedeutung der Basiswerte für CDO-Transaktionen Zahn/Lemke, FB 2003, 37, 40. 81 Vgl. Lutter, ZIP 2009, 197, 198 f. 82 Ähnlich Böttcher, NZG 2009, 1047, 1052; Fleischer, NJW 2010, 1504, 1506; anders Balthasar/Hamelmann, WM 2010, 589, 590.

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Verantwortlichkeit von Sparkassenorganen für den Erwerb riskanter Wertpapiere

externer Agenturen83 verlassen darf. Nach den Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk)84 in ihrer aktuellen Fassung vom 14. August 2009 dürfen Banken zwar bei der Kreditvergabe Bonitätsbewertungen externer Agenturen heranziehen85. Dies setzt freilich zunächst voraus, dass sich die Geschäftsleiter mit den Ratingkriterien vertraut machen und die Unterschiede zwischen einem CDO-Rating und einem traditionellen Emissionsrating erkennen86. Bei Investitionen, die je für sich oder in der Aggregation gleichartiger Geschäfte eine für die Sparkasse erhebliche Größenordnung erreichen, darf der Vorstand sich darüber hinaus nicht blindlings auf die Ratings solcher Produkte verlassen87. Ebenso wie auch sonst kann die Einschätzung Dritter in solchen Fällen die eigene Beurteilung des Geschäftsleiters nicht ersetzen, sondern nur als zusätzliche Informationsquelle dienen88. Ratings können hier insbesondere insoweit hilfreich sein, als es um die Bewertung der Basiswerte und anderer Details einer spezifischen Transaktion geht, über die ein Vorstand sich im Einzelnen kein Bild machen kann, wie etwa Lage und Zustand der Immobilien, die letztlich als Sicherheit für die Verbriefung von Hypothekenkrediten dienen. Dagegen kann ein Rating den Vorstand nicht der Pflicht entheben, sich bei insgesamt erheblichen Investitionen in strukturierte Wertpapiere selbst über das derartigen Transaktionen zugrunde liegende Geschäftsmodell und die ihm zugrunde liegenden Annahmen zu informieren und auf dieser Grundlage zu einer eigenen Einschätzung des ökonomischen Gehalts solcher Geschäfte und der daraus folgenden Risiken zu gelangen89. Bezogen auf den Erwerb verbriefter U.S.-Hypothekenkredite hätte bei einer solchen Analyse auffallen müssen, dass das Geschäftsmodell einer vollständigen oder sogar zu mehr als 100 %igen Fremdfinanzierung auf der Annahme ständig steigender Immobilienpreise beruhte. Dabei hätte auch berücksichtigt werden müssen, dass die Haftung der Kreditnehmer nach dem Recht einiger U.S.-

__________ 83 Zur Rolle der Ratingagenturen in der Finanzmarktkrise vgl. Rudolph, zfbf 2008, 713, 737 f. 84 BaFin, Rundschreiben 15/2009, BA 54-FR 2210-2008/0001, „Mindestanforderungen an das Risikomanagement – MaRisk“ vom 14.8.2009. 85 Vgl. BaFin, Rundschreiben 15/2009, BTO 1.2. Tz. 4. 86 Ebenso Lutter, ZIP 2009, 197, 199; Florstedt, AG 2010, 315, 318. Zu den Unterschieden zwischen dem traditionellen Rating und dem CDO-Rating Schiefer, Collateralized Debt Obligations (CDOs): eine empirische Analyse der Bonitätsrisikoprämie auf Finanzmärkten, 2008, S. 250 f.; Rudolph, zfbf 2008, 713, 720. 87 Fleischer, NJW 2009, 2337, 2342; ders., NJW 2010, 1504, 1505; Lutter, ZIP 2009, 197, 199. 88 OLG Düsseldorf, ZIP 2010, 28, 32. 89 OLG Düsseldorf, ZIP 2010, 28, 32; Florstedt, AG 2010, 315, 318. Anders Brüning/ Samson, ZIP 2009, 1089, 1092, die auf die marktbeherrschende Position der Ratingagenturen und deren Vertrauensstellung verweisen und annehmen, dass die Beteiligten jedenfalls dann auf der Grundlage angemessener Information gehandelt haben, wenn sie sich auf eine „anerkannte Ratingagentur“ verlassen haben; ähnlich Balthasar/Hamelmann, WM 2010, 589, 592. In ähnlicher Weise beschränken Schäfer/Zeller, BB 2009, 1706, 1710 die Haftung der Organmitglieder für mangelhaftes Risikomanagement auf den Fall, dass die unzureichende Abbildung der Risiken in den verwendeten Risikomodellen erkannt wurde oder hätte erkannt werden können.

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Staaten auf die mit der Hypothek belastete Immobilie beschränkt ist90 und im Übrigen das U.S.-Insolvenzrecht es dem Schuldner ermöglicht, seine Einstandspflicht auf das bei Insolvenz vorhandene Vermögen – bei fremdfinanzierten Eigenheimen häufig allein die Immobilie – zu beschränken. Wären diese – nicht fernliegenden und auch ohne Befassung mit Details der U.S.Immobilienmärkte erkennbaren – Umstände in die Beurteilung einbezogen worden, wäre ersichtlich gewesen, dass durchaus erhebliche Ausfallrisiken bestanden, bei deren Realisierung beträchtliche Verluste eintreten konnten. Die Erkenntnis, dass Geschäftsleiter sich bei ihren Entscheidungen nicht ausschließlich auf die Einschätzungen Dritter verlassen dürfen, sondern sich aufgrund eigener Information ein Bild über die mit einem Geschäft verbundenen Risiken machen müssen, scheint sich nunmehr auch in der Aufsichtspraxis der BaFin durchzusetzen. Nach den überarbeiteten MaRisk in der Fassung vom 14. August 2009 werden die Geschäftsleiter durch die Verwendung externer Bonitätseinschätzungen nicht von ihrer Verpflichtung entbunden, sich ein eigenes Urteil über das Ausfallrisiko des Kreditengagements zu bilden91. Eine Verschärfung der Anforderungen an die Entscheidungsfindung von Geschäftsleitern ist damit nicht verbunden, denn das Rundschreiben formuliert lediglich eine bereits nach geltendem Recht bestehende Pflicht. (3) Grenzen des unternehmerischen Ermessens Selbst wenn kein Verstoß gegen die Pflicht zur sorgfältigen Informationsermittlung vorliegt, kann die Entscheidung zum Erwerb strukturierter Wertpapiere pflichtwidrig sein, weil sie die Grenzen des unternehmerisch Vertretbaren überschreitet. Ob sich ein derartiges Geschäft im Rahmen des noch Vertretbaren hält, ist anhand der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Zu berücksichtigen sind insbesondere die finanzielle Verfassung sowie die Marktlage der Sparkasse, der Umfang des Geschäftsrisikos sowie die Wahrscheinlichkeit seiner Verwirklichung92. Für die Aktiengesellschaft hat der BGH in der grundlegenden „ARAG/Garmenbeck“-Entscheidung einen Sorgfaltspflichtverstoß der Vorstandsmitglieder angenommen, wenn die Bereitschaft zum Eingehen unternehmerischer Risiken „in unverantwortlicher Weise überspannt“ wird93. Dem Vorstand einer Sparkasse steht zwar im Grundsatz ein ähnlich weiter Handlungsspielraum zu (vgl. bereits oben [1]). Allerdings ergeben sich gewisse engere Grenzen für Risikogeschäfte aus dem öffentlichen Auftrag der Sparkasse.

__________ 90 Lutter, ZIP 2009, 197, 198; Brüning/Samson, ZIP 2009, 1089, 1090. 91 BaFin, Rundschreiben 15/2009, BTO 1.2. Tz. 4. 92 Für die Aktiengesellschaft Kock/Dinkel, NZG 2004, 441, 442. Für eine gesteigerte Sorgfaltspflicht der Vorstände systemrelevanter Banken Böttcher, NZG 2009, 1047, 1050 f. Zur Vertretbarkeit unternehmerischer Risiken unter Heranziehung betriebswirtschaftlicher Erkenntnisse Becker/Walla/Endert, WM 2010, 875, 878 ff. 93 BGHZ 135, 244, 253 = NJW 1997, 1926, 1928 – ARAG/Garmenbeck.

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Der Erwerb strukturierter Wertpapiere als Eigengeschäft der Sparkasse ist durch die Aussicht auf eine attraktive Rendite zur Erhöhung ihres Gesamtgewinns motiviert. Der Umstand, dass die Gewinnerzielung das primäre oder einzige Ziel einer Transaktion ist, begründet zwar für sich genommen keine Verletzung der Grenzen, die der öffentliche Auftrag der Sparkasse dem geschäftspolitischen Ermessen des Vorstands zieht. Wie jedes Wirtschaftsunternehmen ist auch die Sparkasse darauf angewiesen, angemessene Erträge zu erwirtschaften, um ihren Aufwand zu decken und eine Sicherheitsrücklage zu bilden94. Spätestens seit dem Wegfall von Gewährträgerhaftung und Anstaltslast kann dies nicht mehr zweifelhaft sein, denn ohne die Erzielung von Gewinnen lassen sich die gemeinnützigen Aufgaben der Sparkasse nicht erfüllen. Gewinnerzielung ist daher auch für Sparkassen ein legitimer Zweck95, wenngleich sie bei Sparkassen nur eine Hilfsfunktion zur Unterstützung ihres öffentlichen Auftrags erfüllt. Dementsprechend sind Wertpapiergeschäfte nicht allein deswegen pflichtwidrig, weil sie der Gewinnerzielung dienen96. Anders als bei privaten Verbänden, bei denen Gewinnerzielung der Hauptzweck der Geschäftstätigkeit ist, ist Gewinnerzielung bei Sparkassen aber kein Selbstzweck, sondern nur ein Mittel, um ihnen die Erfüllung ihres öffentlichen Auftrags zu ermöglichen. Mit dieser durch die Sparkassengesetze vorgegebenen Hierarchie der Unternehmensziele wäre es unvereinbar, wenn die Gewinnerzielung zum Hauptzweck des Geschäftsbetriebs würde97. Die betriebenen Bankgeschäfte müssen sich daher dem öffentlichen Zweck der Sparkasse unterordnen und zumindest mittelbar der Zweckerfüllung dienen98. Eine unzulässige Gleich- oder Überordnung des Gewinnerzielungszwecks über den öffentlichen Förderzweck liegt objektiv dann vor, wenn die zum Zweck der Gewinnerzielung eingegangenen Geschäfte einen erheblichen Teil des Gesamtvolumens ausmachen99 sowie dann, wenn die Gewinnerzielung ohne angemessene Rücksicht auf die Auswirkungen betrieben wird, die dies auf die Fähigkeit der Sparkasse zur Erfüllung ihres öffentlichen Auftrags haben kann. Bezogen auf Eigengeschäfte in strukturierten Wertpapieren liegt danach eine Pflichtverletzung des Vorstands jedenfalls dann vor, wenn die mit dem Erwerb solcher Wertpapiere verbundenen Risiken so groß sind, dass im Falle ihrer Realisierung die Liquidität oder die Solvenz der Sparkasse ernsthaft gefährdet wäre. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn CDOs in einem Umfang einge-

__________ 94 Vgl. Klüpfel/Gaberdiel/Gnamm/Höppel, Kommentar zum Sparkassengesetz: Das Sparkassenrecht in Baden-Württemberg, 7. Aufl. 2006, § 6 Anm. IV, 1. 95 Ähnlich Völter, Aufgaben und Pflichten (Fn. 8), S. 24. 96 I. d. S. aber Lutter, BB 2009, 786, 789 f. zu risikoreichen Wertpapiergeschäften der Landesbanken. 97 Vgl. BVerfGE 75, 192 = NVwZ 1987, 879, 881; ausdrücklich § 2 Abs. 6 Satz 2 Hess. SpkG; § 2 Abs. 3 Satz 2 SpkG NW; § 2 Abs. 3 2. Hs. ThürSparkG. 98 Vgl. OLG Düsseldorf, ZIP 2010, 28, 30 f. Das Gericht hält die von der IKB betriebenen Wertpapiergeschäfte für unvereinbar mit ihrem auf die Förderung und Finanzierung der gewerblichen Wirtschaft gerichteten Unternehmensgegenstand. 99 Vgl. OLG Düsseldorf, ZIP 2010, 28, 31 für das Engagement der IKB im Verbriefungssektor, das sich im Geschäftsjahr 2006/2007 auf ca. 46 % des Gesamtvolumens ihres Geschäftsfelds belief.

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kauft worden sind, der ein erhebliches Klumpenrisiko für die Sparkasse bedeutet100. Ein solches Geschäft ist mit der Versorgungsaufgabe der Sparkassen unvereinbar. Der unternehmerische Ermessensspielraum kann aber bereits unterhalb der Schwelle zur möglichen Existenzgefährdung überschritten sein. So darf der Vorstand etwa keine Geschäfte eingehen, bei denen die Wahrscheinlichkeit eines Fehlschlags deutlich überwiegt oder das Geschäftsrisiko außer Verhältnis zu den Gewinnaussichten steht101. Selbst wenn aber mit großer Wahrscheinlichkeit ein günstiger Ausgang zu erwarten ist, sind Risikogeschäfte unzulässig, wenn ein wider Erwarten negatives Ergebnis einschneidende Folgen für das Gesamtergebnis des Unternehmens haben kann102. Diese für den Vorstand der Aktiengesellschaft formulierten Grenzen gelten erst recht für den Vorstand einer in erster Linie ihrem öffentlichen Auftrag verpflichteten Sparkasse. c) Verschulden Die Organhaftung setzt voraus, dass das Vorstandsmitglied seine Pflichten schuldhaft verletzt hat. Dabei ist heute praktisch unstreitig, dass die Vorstandsmitglieder der Sparkasse – wie die Organmitglieder der Aktiengesellschaft – bereits für leichte Fahrlässigkeit haften103. Eine Ausnahme bildet das bayerische Sparkassengesetz, das die Haftung der Organmitglieder der Sparkasse entsprechend den Haftungsregeln für kommunale Wahlbeamte auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt104. d) Schaden und Kausalität Die Ersatzpflicht des Vorstandsmitglieds setzt voraus, dass der Sparkasse durch den Pflichtverstoß ein Schaden entstanden ist. Nach § 249 Abs. 1 BGB ist der Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre, einschließlich des Ersatzes entgangenen Gewinns (§ 252 BGB)105. Ersatzfähig ist daher der Wertverlust des

__________ 100 OLG Düsseldorf, ZIP 2010, 28, 32; vgl. auch Lutter, ZIP 2009, 197, 199; differenzierend Florstedt, AG 2010, 315, 320; ausführlich zu Klumpenrisiken im Bankaufsichts-, Investment- und Aktienrecht Fleischer/Schmolke, ZHR 173 (2009), 649 ff. 101 Vgl. Fleischer in Fleischer, Hdb. VorstandsR, 2006, § 7 Rz. 64 m. w. N. 102 OLG Düsseldorf, ZIP 2010, 28, 32; Lutter, ZIP 2009, 197, 199; einschränkend Schäfer/Zeller, BB 2009, 1706, 1708; für die Aktiengesellschaft Mertens/Cahn in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 93 Rz. 87. 103 Lutter, Pflichten und Haftung (Fn. 9), S. 5; Rümker in FS Werner, 1984, S. 745, 775; R. Fischer, DStR 2007, 1083 f.; vgl. für die Aktiengesellschaft Fleischer in Fleischer, Hdb. VorstandsR, 2006, § 11 Rz. 56; Hopt in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 1999, § 93 Rz. 253. 104 Vgl. Art. 20 Abs. 2 Satz 1 Bay. SpkG i. V. m. Art. 49 Abs. 1 Satz 1 KWBG; vgl. hierzu Berg, BayVBl. 2000, 385, 391 f. 105 Vgl. für die Aktiengesellschaft Spindler in MünchKomm.AktG, 3. Aufl. 2008, § 93 Rz. 154; Hopt in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 1999, § 93 Rz. 264.

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Vermögens, der unmittelbar durch die negative Wertentwicklung der CDOs entstanden ist. In die Schadensberechnung einzustellen ist außerdem eine etwaige Erhöhung der Anforderungen an die Eigenkapitalunterlegung, die den Spielraum für die Kreditvergabe und für sonstige Bankgeschäfte einschränkt. Hierdurch entstehende Gewinnausfälle der Sparkasse sind, soweit sie sich beziffern lassen, ebenfalls ersatzfähig. Dagegen zu rechnen sind etwaige höhere Zinserträge, die der Sparkasse bei ordnungsgemäßen, weniger riskanten Anlagen nicht zugeflossen wären. Das Vorstandsmitglied könnte einwenden, dass das Vermögen im Falle pflichtgemäßen Verhaltens zum Erwerb anderer Papiere eingesetzt worden und der Vermögensschaden angesichts der Turbulenzen an den Finanzmärkten ebenfalls entstanden wäre. Dieser sog. Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens ist dem Vorstandsmitglied zumindest bei fehlerhaften Entscheidungen eröffnet, die sich innerhalb der Grenzen von Gesetz, Rechtsverordnung und Satzung halten106. Die haftungsbegründende Kausalität entfällt aber nur dann, wenn das Vorstandsmitglied darlegen und gegebenenfalls beweisen kann, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßer Anlage des Vermögens eingetreten wäre107. Dieser Nachweis dürfte kaum gelingen. e) Gesamtschuldnerische Haftung und individuelle Verantwortlichkeit Soweit die Sparkassengesetze keine abweichende Regelung enthalten, haften die Vorstandsmitglieder der Sparkasse entsprechend § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG als Gesamtschuldner. Das gilt auch dann, wenn nur einzelne Vorstandsmitglieder die konkrete schadensstiftende Handlung vorgenommen, andere dagegen lediglich ihre aus der Gesamtverantwortung des Vorstands folgenden Kontrollpflichten verletzt haben108. Diese Pflichten können es im Einzelfall auch gebieten, sich nicht auf einen vorstandsinternen Widerspruch zu beschränken, sondern bei gravierenden Verletzungen der Grenzen der ordnungsgemäßen Ermessensausübung den Verwaltungsrat einzuschalten. Unterschiedliche Verantwortungsbeiträge können aber im Rahmen des internen Gesamtschuldnerausgleichs zu berücksichtigen sein.

__________ 106 Bei der Verletzung von Organisations-, Kompetenz- oder Verfahrensregeln wird der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens dagegen nicht zugelassen, vgl. für die Aktiengesellschaft Spindler in MünchKomm.AktG, 3. Aufl. 2008, § 93 Rz. 156; Mertens/Cahn in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 93 Rz. 55; Hopt in GroßkommAktG, 4. Aufl. 1999, § 93 Rz. 267. 107 Lutter, Pflichten und Haftung (Fn. 9), S. 59; Hopt in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 1999, § 93 Rz. 268; Mertens/Cahn in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 93 Rz. 55. 108 Vgl. für den Vorstand der Aktiengesellschaft Mertens/Cahn in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 93 Rz. 50.

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f) Verzichtswirkung des Entlastungsbeschlusses Nach den meisten Sparkassengesetzen beschließt der Verwaltungsrat der Sparkasse über die Entlastung der Vorstandsmitglieder109. Die Entlastung ist teilweise an die Bestätigung der Rechtsaufsichtsbehörde gebunden, dass die Jahresabschlussprüfung keine erheblichen Verstöße ergeben hat und alle wesentlichen Prüfungsfeststellungen erledigt sind110. Mit der Entlastung wird die Geschäftsführung für das abgelaufene Geschäftsjahr gebilligt und das Vertrauen in den Vorstand zum Ausdruck gebracht111. Fraglich ist, ob die Entlastung der Vorstandsmitglieder einen Verzicht auf etwaige Ersatzansprüche der Sparkasse enthält. Einige Sparkassengesetze schließen dies ausdrücklich aus112. Das entspricht der Regelung in § 120 Abs. 2 Satz 2 AktG für den Entlastungsbeschluss der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft. Eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift für diejenigen Bundesländer, deren Sparkassengesetze die Wirkung des Entlastungsbeschlusses offen lassen, wird zu Recht abgelehnt113. § 120 Abs. 2 Satz 2 AktG ist im Zusammenhang mit § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG zu sehen, wonach die Gesellschaft frühestens nach Ablauf von drei Jahren und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten kann, wenn die Hauptversammlung zustimmt und kein Widerspruch von Aktionären mit einer Kapitalbeteiligung von insgesamt wenigstens 10 Prozent des Grundkapitals erfolgt114. Da der gesetzliche Ausschluss der Verzichtswirkung auch bei einstimmiger Entlastung gilt115 und nach § 93 Abs. 5 Satz 3 AktG ein Verzicht durch die Hauptversammlung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern ohnehin keine Wirkung entfaltet, besteht der Zweck der Vorschrift allein darin, die Einhaltung der, ihrerseits rechtspolitisch zweifelhaften116, Sperrfrist des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG zu gewährleisten,

__________ 109 Vgl. § 30 Abs. 3 Satz 2 SpG BW; §§ 8 Abs. 2 Nr. 6, 26 Abs. 3 Satz 3 BbgSpkG; §§ 8 Abs. 2 Nr. 6, 26 Abs. 3 Satz 3 SpkG MV; §§ 16 Abs. 4 Nr. 8, 23 Abs. 3 Satz 4 NSpG; §§ 8 Abs. 2 Nr. 8, 19 Abs. 5 Satz 1 SpkG Rh.-Pf.; §§ 12 Abs. 3 Nr. 9, 24 Abs. 5 Satz 1 SSpG; §§ 8 Abs. 2 Nr. 6, 26 Abs. 3 Satz 3 SächsSparkG; §§ 8 Abs. 2 Nr. 6, 26 Abs. 4 Satz 1 SpkG-LSA; § 10 Abs. 2 Nr. 10 SpkG SH; § 20 Abs. 4 ThürSparkG. Anders: § 8 Abs. 2 lit. f Satz 1 SpkG NW, wonach die Vertretung des Trägers über die Entlastung der Sparkassenorgane beschließt. 110 Vgl. § 30 Abs. 3 Satz 3 SpG BW; § 26 Abs. 3 Satz 4 SpkG MV; § 24 Abs. 5 Satz 3 SSpG; § 26 Abs. 3 Satz 4 SächsSparkG; § 26 Abs. 4 Satz 2 SpkG-LSA. § 19 Abs. 5 Satz 3 SpkG Rh.-Pf. bestimmt umgekehrt, dass die Entlastung nur dann abgelehnt werden kann, wenn die Prüfung zu erheblichen Beanstandungen geführt hat. 111 BGHZ 94, 324, 326 = NJW 1986, 129; Klüpfel/Gaberdiel/Gnamm/Höppel, Kommentar zum Sparkassengesetz: Das Sparkassenrecht in Baden-Württemberg, 7. Aufl. 2006, § 30 Anm. III, 9; R. Fischer, WM 2007, 1005. 112 Vgl. § 26 Abs. 3 Satz 4 BbgSpkG; § 19 Abs. 5 Satz 2 SpkG Rh.-Pf.; § 24 Abs. 5 Satz 2 SSpG; § 8 Abs. 2 lit. f Satz 3 SpkG NW. 113 Vgl. Lutter, Pflichten und Haftung (Fn. 9), S. 155 f.; Kiethe, BKR 2005, 177, 183 f. 114 Vgl. Begr. RegE zu § 102 Abs. 2 AktG bei Kropff, Textausgabe des Aktiengesetzes vom 6.9.1965 mit Begründung des Regierungsentwurfs und Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags, 1965, S. 167. 115 Mülbert in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 1999, § 120 Rz. 35, 37; Kubis in MünchKomm.AktG, 2. Aufl. 2004, § 120 Rz. 28; Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 120 Rz. 13. 116 Vgl. dazu Cahn, Vergleichsverbote im Gesellschaftsrecht, 1996, S. 143.

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die – in allzu schematischer Weise – verhindern soll, dass ein Verzicht oder Vergleich zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem sich noch kein abschließendes Bild über die schädigende Handlung gewinnen lässt117. Für die Entlastung des Geschäftsführers der GmbH durch die Gesellschafterversammlung118 und des Vorstands durch die Generalversammlung der Genossenschaft119 wendet die Rechtsprechung § 120 Abs. 2 Satz 2 AktG nicht entsprechend an, sondern bejaht eine Verzichtswirkung des Entlastungsbeschlusses, die sich allerdings auf Ansprüche beschränkt, die dem entlastenden Organ bekannt sind oder bei sorgfältiger Prüfung bekannt sein konnten. Der spezifisch aktienrechtliche Normzweck des Verzichtsausschlusses nach § 120 Abs. 2 Satz 2 AktG, der für Sparkassen in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts keine Geltung beansprucht, sowie die Ablehnung einer Analogie zu dieser Vorschrift für die Entlastung in anderen privatrechtlichen Verbänden spricht dafür, mit der h. L. auch dem sparkassenrechtlichen Entlastungsbeschluss Verzichtswirkung beizumessen, soweit der Verwaltungsrat die Voraussetzungen der Ersatzpflicht kannte oder bei sorgfältiger Prüfung aller ihm unterbreiteten Vorlagen und erstatteten Berichte erkennen konnte120. g) Verjährung Die meisten Sparkassengesetze enthalten keine Bestimmungen über die Verjährung von Ersatzansprüchen gegen Organmitglieder121. Die Rechtslücke könnte unter Rückgriff auf die allgemeinen zivilrechtlichen Verjährungsvorschriften geschlossen werden122. Nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjähren Schadenersatzansprüche grundsätzlich innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren, deren Lauf mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Das Aktiengesetz enthält allerdings mit § 93 Abs. 6 AktG eine Sonderbestimmung, nach der die Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen die Organmitglieder in fünf Jahren seit ihrer Entstehung123 verjähren. Das GmbH-

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117 Zur Entstehungsgeschichte Cahn, Vergleichsverbote im Gesellschaftsrecht, 1996, S. 35 m. N. 118 S. etwa BGHZ 94, 324, 326; BGHZ 97, 382, 384; OLG Köln, NZG 2000, 1135, 1136. 119 Vgl. BGH, NZG 2002, 195, 196; offen gelassen aber BGH, NZG 2005, 562, 563. 120 I. d. S. Klüpfel/Gaberdiel/Gnamm/Höppel, Kommentar zum Sparkassengesetz: Das Sparkassenrecht in Baden-Württemberg, 7. Aufl. 2006, § 30 Anm. III, 9; Berger, Niedersächsisches Sparkassengesetz (NSpG), Kommentar, 2. Aufl. 2006, § 23 Rz. 22; Schlierbach/Püttner, Sparkassenrecht (Fn. 2), S. 260 f.; Lutter, Pflichten und Haftung (Fn. 9), S. 156; Völter, Aufgaben und Pflichten (Fn. 8), S. 118 f.; R. Fischer, WM 2007, 1005; Kiethe, BKR 2005, 177, 183 f.; a. A. Berg, BayVBl. 2000, 385, 390. 121 Eine Ausnahme bildet das bayerische Sparkassengesetz: Nach Art. 20 Abs. 2 Satz 1 Bay. SpkG i. V. m. Art. 49 Abs. 2 Satz 1 KWBG verjähren Ersatzansprüche gegen die Organmitglieder der Sparkasse binnen drei Jahren seit Kenntnis des Schadens und der Person des Ersatzpflichtigen. 122 I. d. S. Klüpfel/Gaberdiel/Gnamm/Höppel, Kommentar zum Sparkassengesetz: Das Sparkassenrecht in Baden-Württemberg, 7. Aufl. 2006, § 25 Anm. V, 6; Berg, BayVBl. 2000, 385, 391. 123 Vgl. Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 93 Rz. 37.

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Recht und das Genossenschaftsrecht sehen entsprechende Fristen vor (vgl. § 43 Abs. 4 GmbHG, § 34 Abs. 6 GenG). Es handelt sich also insoweit um eine allgemeine Verjährungsregel für Organhaftungsansprüche. Da die organschaftliche Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder einer Sparkasse auf einer Analogie zu § 93 AktG beruht (vgl. oben, III. 1. b) cc)), muss konsequenterweise auch die fünfjährige Verjährungsfrist Anwendung finden124. 3. Deliktsrechtliche Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder Eine Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder nach dem allgemeinen Deliktsrecht könnte sich aus der Verletzung eines Schutzgesetzes nach § 823 Abs. 2 BGB ergeben. Als Schutzgesetz kommt vor allem der Straftatbestand der Untreue in Betracht (§ 266 StGB). Insofern sei auf die Ausführungen unter V. verwiesen. Denkbar ist auch eine Schadensersatzpflicht wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB. Dieser Anspruch wird aber regelmäßig daran scheitern, dass dem Vorstandsmitglied kein Vorsatz nachgewiesen werden kann.

IV. Die Verantwortlichkeit der Mitglieder des Verwaltungsrates gegenüber der Sparkasse 1. Haftungsgrundlagen a) Besondere gesetzliche Haftungsgrundlagen Auch hinsichtlich der Verantwortlichkeit der Verwaltungsratsmitglieder der Sparkasse ergeben die Sparkassengesetze kein einheitliches Bild. Einige Sparkassengesetze verweisen auf die Haftungsregeln der Landesbeamtengesetze125. Vereinzelt enthalten die Sparkassengesetze eigenständige Haftungsgrundlagen126. Überwiegend wird die Frage der Verantwortlichkeit der Verwaltungsratsmitglieder aber offen gelassen. Da dies nicht Ausdruck eines Haftungsverzichts des Gesetzgebers ist127, muss die Regelungslücke durch Rückgriff auf allgemeine Haftungsgrundsätze geschlossen werden. b) Haftungsgrundlage bei Fehlen einer besonderen gesetzlichen Regelung Eine Haftung aus Vertragspflichtverletzung kommt dabei von vornherein nicht in Betracht. Zwischen der Sparkasse und den Verwaltungsratsmitgliedern be-

__________ 124 Für die Mitglieder des Verwaltungsrats Völter, Aufgaben und Pflichten (Fn. 8), S. 117 f.; a. A. Klüpfel/Gaberdiel/Gnamm/Höppel, Kommentar zum Sparkassengesetz: Das Sparkassenrecht in Baden-Württemberg, 7. Aufl. 2006, § 25 Anm. V, 6. 125 § 19 Abs. 6 SpG BW; § 5d Abs. 3 Satz 2 Hess. SpkG; § 15 Abs. 8 SpkG NW; § 7 Abs. 3 SpkG Rh.-Pf.; § 20 SpkG SH. Art. 20 Abs. 2 Satz 1 SpkG verweist auf die kommunalrechtlichen Vorschriften. 126 § 16 Abs. 6 i. V. m. § 10 Abs. 1 Satz 4 NSpG; § 12 Abs. 8 Satz 1 SSpG; § 8 Abs. 2 Satz 3 ThürSparkG. 127 Vgl. Völter, Aufgaben und Pflichten (Fn. 8), S. 103 f.

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steht kein Anstellungs- oder sonstiger Dienstvertrag128. Die Mitglieder des Verwaltungsrats werden vielmehr ehrenamtlich für die Sparkasse tätig. Vor diesem Hintergrund wird im Schrifttum vereinzelt die analoge Anwendung der Haftungsregeln des Landesrechts für Ehrenbeamte befürwortet129. Die Organstellung der Verwaltungsratsmitglieder ist indessen mit dem Beamtenverhältnis nicht vergleichbar130. Während Beamte an Aufträge und Weisungen ihres Dienstherrn gebunden sind, handeln die Mitglieder des Verwaltungsrats der Sparkasse nach ihrer freien, nur durch die Rücksicht auf das öffentliche Wohl und die Aufgaben der Sparkasse bestimmten Überzeugung und sind an Weisungen nicht gebunden131. Angesichts dieser unabhängigen Stellung der Verwaltungsratsmitglieder liegt es nahe, die Verantwortlichkeit ebenso wie bei den Vorstandsmitgliedern (vgl. oben III. 1. b) cc)) an ihre Organstellung zu knüpfen. Davon geht auch die h. L. aus. Danach haften die Verwaltungsratsmitglieder der Sparkasse für die schuldhafte Verletzung ihrer Organpflichten132. Zur Schließung von Rechtslücken ist auf die aktienrechtliche Regelung der Sorgfaltspflicht und der Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats nach § 116 Satz 1 i. V. m. § 93 AktG und die hierzu entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Dafür spricht im Übrigen auch, dass nach den meisten Sparkassengesetzen die Mitglieder des Verwaltungsrats ihre Tätigkeit mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuüben haben (vgl. dazu sogleich 2. a)) und die damit angestrebte Steuerungsfunktion ohne das ernst zu nehmende Risiko einer Sanktionierung von Pflichtverletzungen verfehlt würde. Dass dem Verwaltungsrat der Sparkasse weitergehende Kompetenzen zustehen, kann jedenfalls keine mildere Beurteilung der Verantwortlichkeit seiner Mitglieder im Vergleich zu den Mitgliedern des aktienrechtlichen Aufsichtsrats rechtfertigen. 2. Haftungsvoraussetzungen a) Sorgfaltsmaßstab Die meisten Sparkassengesetze bestimmen, dass die Mitglieder des Verwaltungsrats ihre Tätigkeit mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszu-

__________ 128 Lutter, Pflichten und Haftung (Fn. 9), S. 75; vgl. auch Habersack in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 116 Rz. 1 für die Aufsichtsratsmitglieder der Aktiengesellschaft. 129 Schlierbach/Püttner, Sparkassenrecht (Fn. 2), S. 180 ff. 130 Völter, Aufgaben und Pflichten (Fn. 8), S. 107; Lutter, Pflichten und Haftung (Fn. 9), S. 75. 131 Vgl. § 14 Abs. 2 BbgSpkG; § 5d Abs. 8 Satz 2 Hess. SpkG; § 14 Abs. 2 SpkG MV; § 11 Abs. 2 Satz 2 NSpG; § 15 Abs. 6 SpkG NW; § 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 SpkG Rh.-Pf.; § 12 Abs. 6 SSpG; § 14 Abs. 3 SächsSparkG; § 14 Abs. 2 SpkG-LSA; § 10 Abs. 4 SpkG SH; § 8 Abs. 2 Satz 2 ThürSparkG. 132 Lutter, Pflichten und Haftung (Fn. 9), S. 11 ff., 76 f.; Püttner, Die öffentlichen Unternehmen (Fn. 12), S. 231; Völter, Aufgaben und Pflichten (Fn. 8), S. 104 ff.; Rümker in FS Werner, 1984, S. 745, 766.

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üben haben133. Dieser Sorgfaltsmaßstab entspricht dem der §§ 116, 93 Abs. 1 Satz 1 AktG134 und findet auch dann Anwendung, wenn eine sparkassenrechtliche Regelung nicht besteht135. Er ist durch Heranziehung der für die Mitglieder des Aufsichtsrats geltenden Grundsätze zu konkretisieren. b) Pflichtverletzung aa) Verletzung der Überwachungspflicht Ist der Sparkasse aus einer pflichtwidrigen Handlung des Vorstands ein Schaden entstanden, kommt auch eine Verantwortlichkeit der Verwaltungsratsmitglieder wegen Verletzung ihrer Überwachungspflicht in Betracht. Im Hinblick auf den Erwerb strukturierter Wertpapiere sind dabei folgende Ansatzpunkte für eine Verantwortlichkeit der Verwaltungsratsmitglieder denkbar. (1) Unterlassenes Einschreiten trotz Kenntnis von Pflichtwidrigkeiten des Vorstands Kommt der Verwaltungsrat zu dem Schluss, dass – geplante oder bereits ausgeführte – Wertpapiergeschäfte gegen Recht oder Gesetz verstoßen oder die Grenzen des Geschäftsleiterermessens des Vorstands überschritten sind, ist er zum Einschreiten verpflichtet136. Bei der Auswahl des geeigneten Mittels steht ihm ein Ermessensspielraum zu137. Bei Anhaltspunkten für eine Verletzung der Geschäftsführungspflicht muss das einzelne Verwaltungsratsmitglied dafür sorgen, dass sich das Gremium mit der Angelegenheit befasst138. Der Verwaltungsrat muss den Vorstand auf den Pflichtverstoß hinweisen und ihn um die Aufhebung oder Abänderung der pflichtwidrigen Maßnahme ersuchen. Dies kann informell im Gespräch mit dem Vorstand oder in Form von Beanstandungen geschehen139. Geboten sein kann auch die Anpassung der Geschäftsanweisungen oder der Richtlinien für die Geschäftspolitik, um künftige Zweifel über die Rechts- und Pflichtwidrigkeit des Vorstandshandelns auszuschließen. Kommt der Vorstand den Aufforderungen des Verwaltungsrats zur Fehlerkorrektur nicht nach, kommt als ultima ratio die Abberufung pflichtwidrig

__________ 133 Vgl. § 19 Abs. 1 Satz 2 SpG BW; § 14 Abs. 1 Satz 2 BbgSpkG; § 14 Abs. 1 Satz 2 SpkG MV; § 14 Abs. 2 Satz 1 SächsSparkG; § 14 Abs. 1 Satz 2 SpkG-LSA; § 5d Abs. 8 Satz 1 Hess. SpkG: Sorgfalt eines ordentlichen Verwaltungsratsmitglieds; § 8 Abs. 2 Satz 2 ThürSparkG: Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Verwaltungsratsmitglieds; ebenso § 16 Abs. 6 i. V. m. § 10 Abs. 1 Satz 2 NSpG. 134 Völter, Aufgaben und Pflichten (Fn. 8), S. 91. 135 Völter, Aufgaben und Pflichten (Fn. 8), S. 91; Grimm, Organisationsrecht (Fn. 55), S. 146 f.; Rümker in FS Werner, 1984, S. 745, 764 f. 136 Ebenso für den Aufsichtsrat OLG Düsseldorf, ZIP 2010, 28, 31. 137 Völter, Aufgaben und Pflichten (Fn. 8), S. 73. 138 Vgl. für die Aktiengesellschaft Habersack in MünchKomm.AktG, 3. Aufl. 2008, § 116 Rz. 33; Mertens in KölnKomm.AktG, 2. Aufl. 1996, § 116 Rz. 16. 139 Vgl. für die Aktiengesellschaft Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 2007, § 111 Rz. 30.

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handelnder Vorstandsmitglieder oder eine Anzeige an die Aufsichtsbehörde in Betracht140. (2) Verletzung der Informationspflicht Regelmäßig wird unterlassenes Einschreiten des Verwaltungsrats darauf beruhen, dass er Pflichtverletzungen des Vorstands nicht erkannt hat. In diesen Fällen kann eine Verletzung der Überwachungspflicht darin zu sehen sein, dass der Verwaltungsrat sich nicht hinreichend über die Aktivitäten des Vorstands informiert hat. Zwar kann von den Mitgliedern des Verwaltungsrats nicht verlangt werden kann, die gesamte Geschäftsführungstätigkeit des Vorstands in allen Einzelheiten zu überwachen141. Die Überwachungspflicht des Verwaltungsrats erstreckt sich aber auf solche Geschäftsführungsmaßnahmen, die für die Sparkasse von nicht unerheblicher Bedeutung sind. Dazu gehören jedenfalls diejenigen Angelegenheiten, über die in der Aktiengesellschaft der Vorstand dem Aufsichtsrat nach § 90 Abs. 1 AktG von sich aus zu berichten hat. Dementsprechend sehen die Sparkassengesetze einiger Bundesländer Berichtspflichten des Vorstands gegenüber dem Verwaltungsrat vor, die § 90 AktG nachempfunden sind142. Auch im Übrigen ist entsprechend § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AktG eine Berichtspflicht des Vorstands anzunehmen, wenn ein in Aussicht genommenes Geschäft besondere Bedeutung für die Sparkasse haben könnte. Schließlich ergeben sich besondere aufsichtsrechtliche Berichtspflichten des Vorstands gegenüber dem Verwaltungsrat aus AT 4.2. Tz. 3 und AT 4.3.2 Tz. 9 der MaRisk143. Kommt der Vorstand seiner Berichtspflicht nicht nach, etwa weil er ein Geschäft im Hinblick auf seine Risiken nicht als bedeutsam für die Entwicklung der Sparkasse einstuft, muss der Verwaltungsrat von sich aus Informationen einfordern, sobald er aus anderen Quellen von einem solchen Geschäft erfährt und Anhaltspunkte für dessen besondere Trageweite hat144. Gegebenenfalls muss der Aufsichtsrat durch Erlass einer Informationsordnung145, dafür Sorge tragen, dass der Vorstand ihm zeitnah Bericht erstattet. Im Interesse einer präventiven Überwachung, die sicherstellt, dass der Vorstand keine unvertretbaren Risiken eingeht, die sich auch durch nachträgliche Überwachungsmaßnahmen nicht mehr beherrschen lassen, kann der Verwaltungsrat schließlich verpflichtet sein, Zustimmungsvorbehalte für Geschäfte festzulegen, die je für sich oder in der Aggregation ähnlicher Trans-

__________

140 Vgl. Völter, Aufgaben und Pflichten (Fn. 8), S. 73; Lutter, Pflichten und Haftung (Fn. 9), S. 106; Schlierbach/Püttner, Sparkassenrecht (Fn. 2), S. 187 f.; vgl. für die Aktiengesellschaft Mertens in KölnKomm.AktG, 2. Aufl. 1996, § 116 Rz. 17. 141 Vgl. Völter, Aufgaben und Pflichten (Fn. 8), S. 92; für die Aktiengesellschaft Mertens in KölnKomm.AktG, 2. Aufl. 1996, § 111 Rz. 12. 142 Vgl. § 26 SpG BW; § 21 BbgSpkG; § 21 SpkG MV; § 10 Abs. 2 bis 4 NSpG; § 21 SächsSparkG; § 21 SpkG-LSA. 143 Vgl. hierzu Langen, BKR 2009, 309, 314 f. 144 Vgl. OLG Düsseldorf, ZIP 2010, 28, 32 f. Zur Ermittlungspflicht des Aufsichtsrats bei Hinweisen auf mögliche Geschäftsführungsverletzungen Mertens in KölnKomm.AktG, 2. Aufl. 1996, § 111 Rz. 17; Habersack in MünchKomm.AktG, 3. Aufl. 2008, § 111 Rz. 46, 50. 145 Vgl. Ziff. 3.4 Abs. 3 Deutscher Corporate Governance Kodex.

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aktionen eine bestimmte Größenordnung erreichen oder eine bestimmte Risikoschwelle überschreiten. Die vom Vorstand erteilten Informationen muss der Verwaltungsrat sorgfältig prüfen. Gegenstand der Prüfung ist zunächst, ob das betreffende Geschäft mit dem geltenden Recht und dem öffentlichen Auftrag der Sparkasse vereinbar ist. Nach zutreffender Ansicht erstreckt sich die Beurteilung des Verwaltungsrats aber auch auf die Zweckmäßigkeit der Vorstandsentscheidung146. Der Verwaltungsrat muss daher prüfen, ob die Entscheidung des Vorstands auf informierter Grundlage getroffen wurde und ob sie sich innerhalb der Grenzen des unternehmerisch Vertretbaren hält. Im Hinblick auf den Erwerb forderungsbesicherter Wertpapiere ergibt sich für die Informationspflicht des Verwaltungsrats Folgendes: Angesichts der Komplexität von CDOs und des Umstands, dass derartige Geschäfte nicht in das traditionelle Geschäftsfeld einer Sparkasse fallen, erfasst die Pflicht zur Information des Verwaltungsrats derartige Geschäfte jedenfalls dann, wenn sie je für sich oder in der Aggregation gleichartiger Transaktionen ein für die Verhältnisse der Sparkasse nicht ganz unerhebliches Ausmaß überschreiten147. Die vom Vorstand erstatteten Berichte muss der Verwaltungsrat sorgfältig prüfen und mit dem Vorstand erörtern. Eine solche Prüfung und Erörterung setzt voraus, dass der Verwaltungsrat sich zunächst über die Gründe und über die Risikoabwägung informiert, auf der die Entscheidung des Vorstands beruht, in derartige Papiere zu investieren. Dabei darf der Verwaltungsrat sich bei Geschäften erheblichen Umfangs nicht mit summarischen Erklärungen begnügen. Die Behauptung des Vorstands, eine solche Investition berge keinerlei Risiken für die Sparkasse, ist daher nicht ausreichend, wenn es sich offensichtlich um hochkomplexe Finanzprodukte handelt, die durch umfangreiche Verträge dokumentiert sind. Der Verwaltungsrat darf auch nicht die Einschätzungen des Vorstands unreflektiert übernehmen. Er muss sich vielmehr ein eigenes Urteil über die Chancen und Risiken der fraglichen Geschäfte bilden148. Dafür wird er sich zumindest selbst ein Bild über das Geschäftsmodell machen müssen, das den Verbriefungsstrukturen zugrunde liegt. Reichen die Angaben im Bericht des Vorstands oder die Sachkunde des Verwaltungsrats hierfür nicht aus, muss der Verwaltungsrat nachfragen und gegebenenfalls auf externen Sachverstand zurückgreifen. bb) Pflichtwidrige Entlastung Die Entlastung des Vorstands hat die Wirkung eines Verzichts auf Ersatzansprüche, deren Voraussetzungen der Verwaltungsrat bei sorgfältiger Prüfung aller ihm unterbreiteten Vorlagen und erstatteten Berichte erkennen konnte

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146 Lutter, Pflichten und Haftung (Fn. 9), S. 96 ff.; Rümker in FS Werner, 1984, S. 745, 759 f.; im Ergebnis auch Schlierbach/Püttner, Sparkassenrecht (Fn. 2), S. 185 ff.; für die Aktiengesellschaft etwa Mertens in KölnKomm.AktG, 2. Aufl. 1996, § 111 Rz. 11. 147 Vgl. OLG Düsseldorf, ZIP 2010, 28, 32 f. 148 Vgl. Völter, Aufgaben und Pflichten (Fn. 8), S. 96.

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(vgl. oben III. 2. f)). Da der Verwaltungsrat grundsätzlich zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den Vorstand aus fehlerhafter Geschäftsführung verpflichtet ist149, stellt die Entlastung trotz des Bestehens solcher Ansprüche regelmäßig eine Pflichtverletzung dar, wenn nicht ausnahmsweise überwiegende Gründe dafür sprechen, den Vorstand von seiner Ersatzpflicht gegenüber der Sparkasse zu befreien150. cc) Ausdrückliche Zustimmung Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass eine zum Schadensersatz verpflichtende Pflichtverletzung des Verwaltungsrats selbstverständlich in der Vorgabe von dem öffentlichen Auftrag der Sparkasse zuwiderlaufenden Richtlinien der Geschäftspolitik oder einer pflichtwidrigen Zustimmung zu pflichtwidrigen Geschäftsführungsmaßnahmen liegt. c) Verschulden Diejenigen Sparkassengesetze, die eine Regelung über die Haftung der Verwaltungsratsmitglieder enthalten, sehen in der Regel eine Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit vor151. Soweit die Frage des Haftungsmaßstabs der Verwaltungsratsmitglieder offen gelassen wird, besteht kein Grund, von dem allgemeinen, auch leichte Fahrlässigkeit einschließenden Sorgfaltsmaßstab des § 276 BGB abzuweichen152. Im Schrifttum wird dies vereinzelt anders gesehen153. Maßgebliches Argument ist der Umstand, dass die Verwaltungsratsmitglieder als ehrenamtlich Tätige nur eine Aufwandsentschädigung erhalten, die keinen adäquaten Ausgleich für den strengen Haftungsmaßstab des § 276 BGB biete154. Die Höhe der Vergütung kann aber nicht über den Maßstab der Verantwortlichkeit entscheiden; hierfür ist vielmehr die Bedeutung der Aufgaben des Verwaltungsrats ausschlaggebend155. Die hervorgehobene Stellung des Verwaltungsrats als „oberstes Organ“ der Sparkasse und die Bedeutung seiner Pflichten für das ordnungsgemäße Funktionieren der Sparkasse sprechen dafür, die Einhaltung der Sorgfaltspflichten durch einen

__________ 149 Vgl. für die Aktiengesellschaft BGHZ 135, 244, 253 = NJW 1997, 1926, 1927 – ARAG/Garmenbeck. 150 Lutter, Pflichten und Haftung (Fn. 9), S. 159; R. Fischer, WM 2007, 1005, 1006. 151 Vgl. § 19 Abs. 6 SpG BW i. V. m. § 96 Abs. 1 Landesbeamtengesetz (LBG); Art. 20 Abs. 2 Satz 1 Bay. SpkG i. V. m. Art. 49 Abs. 1 Satz 1 KWBG; § 5d Abs. 3 Satz 2 Hess. SpkG; § 15 Abs. 8 Satz 1 SpkG NW; § 7 Abs. 3 Satz 1 SpkG Rh.-Pf.; § 12 Abs. 8 Satz 1 SSpG; § 8 Abs. 2 Satz 3 ThürSparkG. 152 Völter, Aufgaben und Pflichten (Fn. 8), S. 112 ff.; Lutter, Pflichten und Haftung (Fn. 9), S. 142 ff.; Wulf, Der Verwaltungsrat öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute, 1992, S. 87 ff.; für die Verwaltungsratsmitglieder der Landesbanken Grimm, Organisationsrecht (Fn. 53), S. 142 ff.; Rümker in FS Werner, 1984, S. 745, 766 f. 153 Schlierbach/Püttner, Sparkassenrecht (Fn. 2), S. 180; Berger, Niedersächsisches Sparkassengesetz (NSpG), Kommentar, 2. Aufl. 2006, § 16 Rz. 57. 154 Berger, Niedersächsisches Sparkassengesetz (NSpG), Kommentar, 2. Aufl. 2006, § 16 Rz. 57. 155 Wulf, Der Verwaltungsrat (Fn. 152), S. 91, 94.

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strengen Haftungsmaßstab zu sichern (vgl. auch oben 1. b)). Der Gedanke einer Begrenzung der Haftungsrisiken auf ein für die Verwaltungsratsmitglieder angesichts ihrer ehrenamtlichen Tätigkeit zumutbares Maß, der auch der jüngst eingeführten Haftungsbegrenzung der Vorstandsmitglieder eines Vereins nach § 31a Abs. 1 BGB156 zugrunde liegt157, muss daher hinter dem Anliegen zurücktreten, die Erfüllung des öffentlichen Auftrags der Sparkasse durch ein strenges Haftungsregime zu sichern. d) Schaden und Kausalität Die Verwaltungsratsmitglieder sind zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der der Sparkasse aufgrund der unterlassenen oder unzureichenden Überwachung des Vorstands entsteht. Der Einwand, der Vorstand hätte die risikoreichen Wertpapiere möglicherweise auch bei pflichtgemäßer Überwachung erworben, lässt den Kausalzusammenhang nicht entfallen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass ein ordnungsgemäßes Eingreifen des Verwaltungsrats den Pflichtverstoß des Vorstands verhindert hätte158. e) Gesamtschuldnerische Haftung und individuelle Verantwortlichkeit Hinsichtlich der gesamtschuldnerischen Haftung, die auch bei Verletzung von Kontrollpflichten eingreift, gelten für Mitglieder des Verwaltungsrats die gleichen Grundsätze wie für Vorstandsmitglieder (vgl. oben III. 2. e)). Sofern Gegenvorstellungen eines Verwaltungsratsmitglieds nicht zum Ziel führen, kann in gravierenden Fällen auch die Anrufung der Aufsichtsbehörde geboten sein. f) Verzichtswirkung des Entlastungsbeschlusses Die Sparkassengesetze einiger Bundesländer sehen die Entlastung des Verwaltungsrats durch die Vertretung des Trägers der Sparkasse vor159. Wie für die Entlastung des Vorstands durch den Verwaltungsrat (vgl. oben III. 2. f)) gilt auch hier, dass der Entlastungsbeschluss des Trägers Verzichtswirkung hat, sofern die entlastende Stelle den haftungsbegründenden Sachverhalt kannte oder aufgrund der ihr vorgelegten Unterlagen erkennen konnte. Da die dem Träger zuzuleitenden Unterlagen (Jahresabschluss, Lagebericht) in der Regel keine Anhaltspunkte für ein solches Verhalten enthalten, kommt dem Entlastungsbeschluss nur ausnahmsweise Verzichtswirkung zu, wenn nämlich das

__________ 156 Eingeführt durch Art. 1 des Gesetzes zur Begrenzung der Haftung von ehrenamtlich tätigen Vereinsvorständen vom 28.9.2009, BGBl. I 2009, S. 3161. 157 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/10120, S. 6; kritisch hierzu Reuter, NZG 2009, 1368, 1369 f. 158 LG Hamburg, AG 1982, 51, 52 f.; Mertens in KölnKomm.AktG, 2. Aufl. 1996, § 116 Rz. 60; Habersack in MünchKomm.AktG, 2. Aufl. 1995, § 116 Rz. 69. 159 Vgl. § 26 Abs. 4 Satz 1 BbgSpkG; § 26 Abs. 4 SpkG MV; § 23 Abs. 3 Satz 5 NSpG; § 26 Abs. 4 SächsSparkG; § 26 Abs. 5 SpkG-LSA; § 20 Abs. 5 ThürSparkG.

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pflichtwidrige Verhalten der für den Träger handelnden Personen aus anderen Quellen bekannt war160. g) Verjährung Sofern die Sparkassengesetze keine abweichende Regelung enthalten161, verjähren die Schadensersatzansprüche der Sparkasse gegen die Verwaltungsratsmitglieder entsprechend §§ 116, 96 Abs. 6 AktG in fünf Jahren seit ihrer Entstehung (vgl. oben III. 2. g))162. 3. Deliktsrechtliche Haftung der Mitglieder des Verwaltungsrates Eine Haftung der Mitglieder des Verwaltungsrates wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB wegen einer Verletzung der Überwachungspflicht wird in Anbetracht des Vorsatzerfordernisses kaum in Betracht kommen. Auch eine Verletzung von § 266 StGB (vgl. unten VI.) als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist allenfalls in Ausnahmefällen denkbar.

V. Durchsetzung der Ansprüche der Sparkasse gegen die Organmitglieder Die Mitglieder von Vorstand und Verwaltungsrat sind gegenüber der Sparkasse für die Verletzung ihrer Organpflichten verantwortlich163. Bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen Vorstandsmitglieder wird die Sparkasse durch den Verwaltungsrat vertreten164. Gegenüber dem Verwaltungsrat vertritt in den meisten Bundesländern der Vorstand die Sparkasse165. Sofern eine Interessenkollision besteht, weil der Vorstand befürchten muss, aus dem zugrunde liegenden Sachverhalt selbst in Anspruch genommen zu werden, soll die Bankaufsichtsbehörde zum Eingreifen verpflichtet sein. Sie kann gegebe-

__________ 160 Völter, Aufgaben und Pflichten (Fn. 8), S. 118 f.; Lutter, Pflichten und Haftung (Fn. 9), S. 159, 156 ff.; Schlierbach/Püttner, Sparkassenrecht (Fn. 2), S. 260 f. 161 Vgl. bspw. § 19 Abs. 6 SpG BW i. V. m. § 96 Abs. 2 LBG; Art. 20 Abs. 2 Satz 1 Bay. SpkG i. V. m. Art. 49 Abs. 2 KWBG; § 12 Abs. 8 Satz 2 SSpG. 162 Völter, Aufgaben und Pflichten (Fn. 8), S. 117 f. 163 Völter, Aufgaben und Pflichten (Fn. 8), S. 116; Püttner in Kontrolle öffentlicher Unternehmen, Bd. 1, 1. Aufl. 1980, S. 139; Berg, BayVBl. 2000, 395, 390. 164 Vgl. Schlierbach/Püttner, Sparkassenrecht (Fn. 2), S. 222; Klüpfel/Gaberdiel/ Gnamm/Höppel, Kommentar zum Sparkassengesetz: Das Sparkassenrecht in BadenWürttemberg, 7. Aufl. 2006, § 25 Anm. V, 7; Berger, Niedersächsisches Sparkassengesetz (NSpG), Kommentar, 2. Aufl. 2006, § 10 Rz. 33; R. Fischer, WM 2007, 1005, 1006. 165 Völter, Aufgaben und Pflichten (Fn. 8), S. 116; Schlierbach/Püttner, Sparkassenrecht (Fn. 2), S. 183. In Schleswig-Holstein liegt die Entscheidung über die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die Verwaltungsratsmitglieder in den Händen der Vertretung des Trägers, §§ 5 Abs. 2 Nr. 7, 20 Satz 2 SpkG SH.

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nenfalls einen staatlichen Beauftragten zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs einsetzen166.

VI. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Organmitglieder einer Sparkasse Sofern die Organmitglieder der Sparkasse aufgrund des Erwerbs riskanter Wertpapiere bzw. der fehlerhaften Beaufsichtigung des Vorstands ihre Sorgfaltspflichten verletzt haben, ist eine strafrechtliche Verantwortlichkeit wegen Untreue nach § 266 StGB denkbar. Für die Vorstandsmitglieder ist in erster Linie der Missbrauchstatbestand (§ 266 Abs. 1 1. Alt. StGB) einschlägig, bei dem es sich um einen Spezialfall des umfassenderen Treuebruchtatbestands handelt167. Der objektive Tatbestand ist erfüllt, wenn das betreffende Vorstandsmitglied seine Befugnis, über das Vermögen der Sparkasse zu verfügen oder die Sparkasse zu solchen Verfügungen zu verpflichten168, missbraucht und der Sparkasse hierdurch einen Nachteil zugefügt hat. Eine Missbrauchshandlung liegt vor, wenn der Täter im Rahmen des rechtlichen Könnens im Außenverhältnis zu Dritten die im Innenverhältnis gezogenen Grenzen des rechtlichen Dürfens überschreitet169. Insofern ist allerdings zu berücksichtigen, dass nicht jede Sorgfaltspflichtverletzung zugleich eine tatbestandsmäßige Handlung im Sinne von § 266 StGB darstellt170. Die Voraussetzungen, unter denen die sorgfaltswidrige Vornahme eines Risikogeschäfts im Sinne von § 266 StGB pflichtwidrig ist, sind nicht endgültig geklärt171. Bislang verlangte der BGH über die bloße Verletzung gesellschaftsrechtlicher Normen hinaus regelmäßig einen gravierenden Pflichtverstoß172, was sich aus einer Gesamtschau insbesondere der gesellschaftsrechtlichen Kriterien ergeben sollte173. In neueren Entscheidungen ist der BGH allerdings in bedenklicher Weise von dem Erfordernis

__________ 166 Völter, Aufgaben und Pflichten (Fn. 8), S. 117; Schlierbach/Püttner, Sparkassenrecht (Fn. 2), S. 183. 167 BGHSt 47, 187, 192 = NJW 2002, 1585; BGHSt 50, 331, 342 = NJW 2006, 522, 525. 168 Vgl. BGHSt 47, 148, 149 = NJW 2002, 1211, 1213; vgl. auch Seibt/Schwarz, AG 2010, 301, 302 für den Vorstand der Aktiengesellschaft. 169 BGHSt 47, 148, 149 = NJW 2002, 1211, 1213; Dierlamm in MünchKomm.StGB, 1. Aufl. 2006, § 266 Rz. 22. 170 BGHSt 50, 331, 344 = NJW 2006, 522, 526; Dierlamm in MünchKomm.StGB, 1. Aufl. 2006, § 266 Rz. 154; Brammsen, wistra 2009, 85, 86; Brüning/Samson, ZIP 2009, 1089, 1091; Bosch/Lange, JZ 2009, 225, 227. 171 Vgl. hierzu jüngst Bosch/Lange, JZ 2009, 225, 227 ff.; v. Werder, ZIP 2009, 500, 506; Brammsen, wistra 2009, 85, 86 ff. 172 BGHSt 47, 148, 149 = NJW 2002, 1211, 1213 f. zur Untreue wegen pflichtwidriger Kreditvergabe; BGHSt 47, 187, 197 = NJW 2002, 1585, 1587 zur Untreue durch Unternehmensspenden; BGH, NJW 2006, 453 – Kinowelt, zur Untreue bei Zahlungen bei beabsichtigter Übernahme eines Unternehmens; ebenso Kiethe, BKR 2005, 177, 185; Brüning/Samson, ZIP 2009, 1089, 1093 f. 173 BGHSt 47, 187, 197 = NJW 2002, 1585, 1587; zustimmend Dierlamm in MünchKomm.StGB, 1. Aufl. 2006, § 266 Rz. 155.

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Verantwortlichkeit von Sparkassenorganen für den Erwerb riskanter Wertpapiere

einer gravierenden Pflichtverletzung abgerückt174, da hierdurch lediglich der weite Ermessensspielraum bei risikobehafteten unternehmerischen Entscheidungen anerkannt werde175. Ein Missbrauch im Sinne von § 266 StGB ist danach jedenfalls anzunehmen, wenn der Erwerb der CDOs gegen Recht und Gesetz verstößt. Auch dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Chancen und Risiken des Geschäfts nicht auf der Grundlage umfassender Informationen sorgfältig abgewogen haben176 oder die Grenzen des unternehmerischen Ermessens überschritten worden sind177, kann nach der neueren Rechtsprechung eine Pflichtwidrigkeit im Sinne von § 266 StGB bejaht werden. Die Untreue setzt allerdings weiterhin voraus, dass die Vorstandsmitglieder hinsichtlich des Pflichtverstoßes und des Vermögensnachteils zumindest mit bedingtem Vorsatz (dolus eventualis) gehandelt haben. Die Strafbarkeit nach § 266 StGB hängt somit insbesondere davon ab, ob die Vorstandsmitglieder den Eintritt des Nachteils zumindest für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Handelten die Vorstandsmitglieder in Unkenntnis der Ausfallrisiken, fehlt bereits das Wissenselement des Eventualvorsatzes. Waren die Vorstandsmitglieder über die Risiken der CDOs informiert, kann dies jedenfalls dann nicht für den subjektiven Tatbestand des § 266 StGB genügen, wenn die Wertpapiere zum Erwerbszeitpunkt ohne Kursabschlag veräußert werden konnten178. Es kann auch nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Vorstandsmitglieder den Ausfall der Forderungen billigend in Kauf genommen haben. Es ist vielmehr anzunehmen, dass sie (pflichtwidrig) darauf vertraut haben, die kalkulierte Rendite zu erwirtschaften. Allerdings ist dann, wenn die Vorstandsmitglieder erkannt haben, dass der Erwerb der riskanten Wertpapiere die Existenz der Sparkasse gefährden könnte, nach der Rechtsprechung des BGH von einer Billigung der Vermögensschädigung auszugehen179. Im Regelfall wird der Straftatbestand der Untreue nicht erfüllt sein180.

__________ 174 BGHSt 50, 331, 343 ff. = NJW 2006, 522, 526 – Mannesmann/Vodafone; ohne Erwähnung des Erfordernisses einer gravierenden Pflichtverletzung jüngst BGH, ZIP 2009, 1854, 1857; ausf. zum Diskussionsstand Seibt/Schwarz, AG 2010, 302, 311. 175 BGHSt 50, 331, 344 = NJW 2006, 522, 526; ähnlich Bosch/Lange, JZ 2009, 225, 235. 176 Vgl. zur Untreue wegen pflichtwidriger Kreditvergabe BGHSt 46, 30, 34 = NJW 2000, 2364, 2365; BGHSt 47, 148, 149 f. = NJW 2002, 1211, 1213; BGH, ZIP 2009, 1854, 1857; Bosch/Lange, JZ 2009, 225, 233 f.; Brammsen, wistra 2009, 85, 90. 177 Vgl. BGH, ZIP 2009, 1854, 1857; BGH, NJW 2006, 453, 454 f.; Dierlamm in MünchKomm.StGB, 1. Aufl. 2006, § 266 Rz. 152, 204; Brammsen, wistra 2009, 85, 89 m. N. 178 Brüning/Samson, ZIP 2009, 1089, 1094. Vgl. zum Vorsatz bei pflichtwidriger Kreditvergabe in Kenntnis der Minderwertigkeit der Rückzahlungsforderung BGHSt 47, 148, 157 = NJW 2002, 1211, 1216; BGH, ZIP 2009, 1854, 1856; T. Fischer, StGB, 57. Aufl. 2010, § 266 Rz. 177 ff.; Kiethe, BKR 2005, 177, 185; Bosch/Lange, JZ 2009, 225, 228, 236 f. 179 Vgl. BGHSt 47, 148, 157 = NJW 2002, 1211, 1216 zur pflichtwidrigen Kreditvergabe; Schröder, NJW 2010, 1169, 1174; ablehnend Dierlamm in MünchKomm.StGB, 1. Aufl. 2006, § 266 Rz. 240. 180 I. d. S. auch Brüning/Samson, ZIP 2009, 1089, 1094; Schröder, NHW 2010, 1169, 1174.

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Andreas Cahn / Henny Müchler

Auch die Verwaltungsratsmitglieder der Sparkasse sind Träger von Vermögensbetreuungspflichten181. Ihre strafrechtliche Verantwortlichkeit wegen Untreue aufgrund unzureichender oder unterbliebener Überwachung des Vorstands wird aus ähnlichen Gründen regelmäßig ausscheiden. Abgesehen von Fällen pflichtwidriger Entlastung (vgl. dazu oben IV. 2. b) bb)) kommt lediglich eine Verletzung des Treuebruchtatbestands (§ 266 Abs. 1 2. Alt. StGB) in Betracht, da der Missbrauchstatbestand ein wirksames Rechtsgeschäft voraussetzt182, während der Treuebruchstatbestand durch jedes (pflichtwidrige) Tun oder Unterlassen verwirklicht sein kann. Bereits die Feststellung des objektiven Tatbestands bereitet hier Schwierigkeiten, da nicht jeder Pflichtverstoß eine strafbewehrte Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht begründet183 und sich die Ursächlichkeit des unterlassenen Einschreitens des Verwaltungsrats für den Vermögensnachteil der Sparkasse nicht durchweg nachweisen lassen wird. Jedenfalls fehlt aber der Vorsatz hinsichtlich der Nachteilszufügung, wenn die Mitglieder des Verwaltungsrats untätig geblieben sind, weil sie nicht oder nicht hinreichend über die Risiken der Wertpapiere informiert waren oder in Kenntnis vermeintlich nicht existenzgefährdender Risiken auf ein verlustfreies Geschäft vertraut haben.

VII. Ausblick Die Gerichte beginnen gerade erst damit, die zivil- und strafrechtlichen Konsequenzen pflichtwidrigen Verwaltungshandelns im Zusammenhang mit der Finanzmarktkrise aufzuarbeiten. Wie die vorstehenden Ausführen gezeigt haben, können Sparkassen, denen durch Investitionen in strukturierte Wertpapiere, die mit U.S.-amerikanischen Hypothekenkrediten unterlegt waren, Verluste entstanden sind, Schadensersatzansprüche gegen ihre Organmitglieder zustehen. Soweit die Sparkassengesetze keine Anspruchsgrundlage enthalten, folgt die Verantwortlichkeit der Mitglieder von Vorstand und Verwaltungsrat den aktienrechtlichen Regeln über die Organhaftung (§§ 93, 116 AktG) und den hierzu entwickelten Grundsätzen. Der Tatbestand der Untreue (§ 266 StGB) wird dagegen nur in Ausnahmefällen erfüllt sein.

__________ 181 Vgl. für den Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft BGHSt 47, 187, 201 = NJW 2002, 1585, 1588; T. Fischer, StGB, 57. Aufl. 2010, § 266 Rz. 105; Brammsen, ZIP 2009, 1504, 1505. 182 Vgl. Dierlamm in MünchKomm.StGB, 1. Aufl. 2006, § 266 Rz. 123. 183 Vgl. die N. in Fn. 172.

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Matthias Casper

Islamische Aktienfonds – eine kapitalmarktrechtliche Herausforderung?* Inhaltsübersicht I. Fragestellung II. Charakteristika islamischer Aktienfonds 1. Grundformen islamischer Aktienfonds 2. Kennzeichen einer islamkonformen Anlagepolitik 3. Typen islamischer Aktienfonds hinsichtlich der Bestimmung der Shariakonformität 4. Abgrenzung zur Sukuk III. Bestimmung der Anlagegrundsätze in den Vertragsbedingungen

IV. Einfluss von Sharia Boards und die Unabhängigkeit des Fondsmanagements V. Haftung für eine fehlende Vereinbarkeit mit dem islamischen Recht 1. Fragestellung 2. Fehleinschätzung durch Fonds und Sharia Board 3. Wegfall der Zertifizierung durch den Sharia Board 4. Verstoß gegen die eigene, shariakonforme Anlagepolitik VI. Fazit und Zusammenfassung

I. Fragestellung Der Prophet hat gesagt: „Gold gegen Gold, Silber gegen Silber, Weizen gegen Weizen, Gerste gegen Gerste, Datteln gegen Datteln, Salz gegen Salz, gleiche [Mengen] gegen gleiche [Mengen], Zug um Zug. Wer mehr nimmt oder aufschlägt, macht ein ribâ-Geschäft – derjenige, der nimmt, genauso wie der, der gibt“1. Auf dieses Hadith2 sowie auf mehrere Stellen im Koran3, stützen gläubige Muslime bis heute das koranische Zinsverbot, da sie das ribâ-Verbot mit einem absoluten Zinsverbot und nicht nur mit einem Wucherverbot in unse-

__________ * Verf. dankt dem Exzellenzcluster (212) „Religion und Politik in den Kulturen der Vormoderne und Moderne“ für die Förderung des Projekts „Religiös motivierte Geldanlage: Vom Zinsverbot bis zum Islamic Finance“ in dessen Rahmen dieser Beitrag entstand. Er versteht sich als erste Skizze für die weitere Diskussion um die Etablierung von islamischen Banken in Deutschland. Verf. dankt weiterhin Herrn Osman Sacarcelik für die Hilfe bei der Aufbereitung des Materials und für die Übersetzung arabischer Originalquellen. 1 Standardsammlung der Hadithe von Muslim, Abu Dawud, an-Nasa’i, Ibn Hanbal und ad-Darimi, deutsche Übersetzung bei Lohlker, Das islamische Recht im Wandel. Riba, Zins und Wucher in Vergangenheit und Gegenwart, Münster 1999, S. 30. 2 Allg. zum Hadith (dt. Erzählung, Bericht) als Bestandteil der Sunna und somit einer der Rechtsquellen des islamischen Rechts, vgl. etwa Rohe, Das islamische Recht, 2009, S. 52 ff. 3 Vgl. etwa Sure 2:275-278; 3:130; 4:161; 30:39.

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rem Verständnis gleichsetzen4. Pragmatische Lösungen, wie die von Martin Luther, der in Relativierung seiner Kritik am Zinsnehmen in seinem großen Sermon über den Wucher von 15205 in einem Brief an den Fürsten von Sachsen betonte, dass ein „Wücherlein“ von vier bis fünf Prozent nicht notwendigerweise unrecht sei6, werden weitgehend verworfen. Auch Umgehungsgeschäfte, mit denen die christliche Welt das kanonische Zinsverbot bereits lange vor seiner offiziellen Aufgabe durch Papst Pius VIII. im Jahre 1830 zu Fall gebracht hatte, sind gläubigen Muslimen fremd. Anders als im Mittelalter wird die Achtung des Zinsverbots nämlich nicht von der weltlichen Obrigkeit aufoktroyiert7. Vielmehr basiert seine Beachtung ganz überwiegend auf Freiwilligkeit. Selbst in konservativen Staaten des islamischen Rechtskreises findet sich im staatlichen Recht meist kein explizites Zinsverbot. So gibt es etwa in SaudiArabien oder in Bahrain ganz normale Geschäftsbanken, die verzinsliche Einlagen entgegennehmen oder Kredite gegen Zinsen ausleihen8. Denn das Zinsverbot basiert allein auf dem göttlichen Recht, der sog. Sharia9. Um gläubige Muslime gleichwohl als Bankkunden zu gewinnen, hat sich seit Beginn der 1970er Jahre in vielen Ländern ein islamisches Bankwesen (Islamic Banking) herausgebildet, das nur – oder zumindest auch – solche Bankgeschäfte anbietet, die mit der Sharia im Einklang stehen. Dabei gibt es neben Banken, die ausschließlich islamkonforme Bankgeschäfte anbieten und deren gesamtes Geschäftsgebaren im Einklang mit dem religiösen Recht stehen muss (sog. islamische Vollbanken), auch konventionelle Geschäftsbanken, die in ihre Produktpalette auch shariakonforme Produkte aufgenommen haben (sog. Islamic Windows oder islamische Teilbanken)10. Im folgenden Beitrag, der Bestandteil eines größeren Forschungsprojekts zum Islamic Banking ist, soll eine spezielle Anlageform, der islamkonformen Aktien-

__________ 4 Vgl. aus dem deutschsprachigen Schrifttum nur Amereller, Hintergründe des „Islamic Banking“, 1995, S. 86; Ghaussy, Das Wirtschaftsdenken im Islam, 1986, S. 6; ein sehr lesenswerter Überblick über die unterschiedlichen Meinungen und Interpretationen zum ribâ-Verbot findet sich etwa bei Saeed Islamic Banking and Interest: A Study of the Prohibition of Riba and its Contemporary Interpretation, 1999, S. 41 ff. 5 Vgl. Luther, Eyn Sermon von dem Wucher, Jobst Gutknecht, 1520; Abdruck u. a. in Böhlhaus, Luther: Werke, kritische Gesamtausgabe, Bd. 6, 1883, S. 36–60. 6 Vgl. Prien, Luthers Wirtschaftsethik, 1992, S. 134 f. 7 Vgl. dazu statt Vieler die weiterhin lesenswerte Schrift von Le Goff, La bourse et la vie. Économie et religion au Moyen Age, 1986; deutsch Le Goff, Wucherzins und Höllenqualen – Ökonomie und Religion im Mittelalter, 12. Aufl. 2008, S. 98 ff. 8 Vgl. Vogel/Hayes, Islamic Law and Finance, 2006, S. 11 f. 9 Ausnahmen bilden u. a. die Vereinigten Arabischen Emirate bei Verträgen mit Nichtkaufleuten, vgl. dazu Krüger, Vermögensrechtliches Privatrecht und Shari’a am Beispiel der Vereinigten Arabischen Emirate, ZVglRWiss 1998, 360, 382. Allein Iran, Sudan und Pakistan haben ihr Finanzsystem weitestgehend islamischen Regeln unterworfen, vgl. Vogel/Hayes (Fn. 8), S. 11. 10 Zum Islamic Banking vgl. etwa Gassner/Wackerbeck, Islamic Finance: Islamgerechte Finanzanlagen und Finanzierungen, 2. Aufl. 2010; Mahlknecht, Islamic Finance: Einführung in Theorie und Praxis, 2009. Aus der englischsprachigen Literatur Ayub, Understanding Islamic Finance, 2007; Vogel/Hayes, Islamic Law and Finance, 2006.

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Islamische Aktienfonds – eine kapitalmarktrechtliche Herausforderung?

fonds im Vordergrund stehen11. Dabei werden zunächst im Wege einer kurzen Bestandsaufnahme die Konzeption von islamischen Aktienfonds und deren besondere Charakteristika darzustellen sein. Auch wenn Deutschland noch ein weitgehend weißer Fleck auf der Landkarte des Islamic Bankings darstellt12, soll anschließend untersucht werden, welche kapitalmarktrechtlichen Anforderungen aus deutscher Sicht an islamische Aktienfonds, die eine gewisse Ähnlichkeit mit sog. Ethik-Investmentfonds aufweisen, zu stellen wären13. Dabei werden vor allem die Bestimmung der Anlagegrundsätze gemäß § 43 Abs. 4 InvG, der Einfluss sog. Sharia Boards auf die Anlagepolitik des Fonds, die Werbung mit der Shariakonformität sowie insbesondere die Folgen eines Verstoßes gegen eine islamkonforme Anlagepolitik – gerade auch unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung – näher in Augenschein zu nehmen sein.

II. Charakteristika islamischer Aktienfonds 1. Grundformen islamischer Aktienfonds Islamkonforme Fonds können unter Zuhilfenahme verschiedener Vertragskonstruktionen aufgelegt werden14. Dabei stehen sich im Wesentlichen zwei Grundtypen gegenüber, nämlich solchen Fonds die – zumindest auch – auf einer Ijâra-Konstruktion (Leasing-Konstruktion) basieren, und Fonds, denen eine murâbaha (Partnerschaft) zugrunde liegt. Ijâra-Gestaltungen bieten den Vorteil, dass dem Anleger im Wesentlichen gleichbleibende Erträge in Aussicht gestellt werden können. Dazu wird von der islamischen Fondsgesellschaft eine islamische Zweckgesellschaft15 gegründet, die Vermögensgegenstände von einem Dritten least und sodann an den eigentlichen Leasingnehmer weiterverleast. Damit verfügt die Zweckgesellschaft über feste Erträge, die sich aus der Differenz zwischen den beiden Leasingraten ergeben. In komplexeren Struktu-

__________ 11 Ebenfalls in die Untersuchung mit einbezogen werden sog. Mischfonds, die außer in Aktien auch in andere shariakonforme Produkte investieren, wie islamische Anleihen (Sukuk) oder islamkonforme Derivate. 12 Zu aufsichtsrechtlichen Rahmenbedingungen und zur Frage der Erlaubnispflicht für islamkonforme Produkte ausführlich Casper, ZBB 2010, 345–363; zum Marktpotential in Deutschland vgl. die Studie des Institute for Islamic Banking and Finance (IFIBAF) in Frankfurt, wiedergegeben in Börsenzeitung v. 16.3.2010, S. 2. 13 Vgl. dazu vor allem Dürr, ZIP 1991, 286 ff.; Kuntze, WM 1991, 929 f. 14 Vgl. die überblicksartigen Darstellungen bei Schoon, Islamic Banking and Finance, 2009, S. 117 ff. (Assetfonds); Elfakhani/Hassan/Sidani, Islamic mutual funds, in Handbook of Islamic Banking, Hassan/Lewis (ed.), Handbook of Islamic Banking, 2007, S. 256 ff.; El-Gamal, Islamic Finance, 2006, S. 123 ff.; Al-Rifai, Trends and performance monitoring of Islamic equity funds, in Jaffer (ed.), Islamic Retail Banking and Finance, 2006, S. 156 ff.; mit graphischen Verdeutlichungen auch Shah, Overview of Islamic asset management, in Islamic Finance: A Practical Guide, 2008, S. 15 ff., vgl. ferner den deutschsprachigen Beitrag von Mahlknecht (Fn. 10), S. 125 ff. mit vielen rechtstatsächlichen Details. 15 Mit dem Begriff islamische Zweckgesellschaft bzw. islamische Fondsgesellschaft ist gemeint, dass sich die Gesellschaften sharia-konform verhalten, ihre Binnenstruktur richtet sich hingegen nicht nach dem religiösen islamischen Recht, sondern nach dem staatlichen Recht des Sitzstaates.

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ren kauft eine weitere, konventionelle Zweckgesellschaft – meist unter Aufnahme verzinslicher Kredite – Vermögensgegenstände an, die sie sodann gegen eine Beteiligung an die islamische Zweckgesellschaft verleast, die wiederum den Leasingvertrag mit dem eigentlichen Leasingnehmer schließt16. Die Fondsgesellschaft stattet die Zweckgesellschaft mit Kapital aus und erhält dafür die Erträge weitergereicht, die schlussendlich an die Anleger der Fondsgesellschaft ausgeschüttet werden. Eine Umgehung des ribâ-Verbots wird in solchen Assetfonds-Konstruktionen ganz überwiegend nicht gesehen. Demgegenüber liegt den hier interessierenden Aktien- oder Mischfonds meist eine – oft mehrstöckige – mudâraba-Konstruktion zugrunde17. Unter einer mudâraba versteht man im klassischen islamischen Recht die Einlage eines Anlegers (rabb al-mâl) in ein Unternehmen (mudârib), dass aus deutscher Sicht am ehesten mit einer Kommanditbeteiligung oder mit der Einlage eines stillen Gesellschafters verglichen werden kann18. Der Anleger erhält einen Anspruch auf einen Anteil des Gewinns. Eine mudâraba ist unter dem Gesichtspunkt des ribâ-Verbots in jeder Hinsicht unverdächtig. Der Anleger beteiligt sich gerade an dem unternehmerischen Risiko und lässt sein Geld nicht nur durch zeitweilige Überlassung für sich arbeiten. Während der klassische Darlehensgeber also nur das allgemeine Ausfall- bzw. Insolvenzrisiko des Darlehensnehmers trägt, soll es gerade diese Partizipation am unternehmerischen Risiko sein, die die Anlage aus Sicht des islamischen Rechts ethisch legitimiert. Bei einem Investmentfonds der nach dem mudâraba-Konzept strukturiert ist, erbringen die Anleger Einlagen in die mudâraba (in unserem Verständnis in den Fonds bzw. das Sondervermögen) ein und erhalten dafür Kapitalanteile, während die Fondsgesellschaft die Verwaltung des Fondsvermögens und die Auswahl der Unternehmen, in die das Fondsvermögen investiert werden soll, übernimmt19. Dabei wird sie durch einen Sharia Board überwacht und beraten. Es soll an dieser Stelle nicht die theoretische Frage vertieft werden, ob eine Kapitalanlagegesellschaft, die nach deutschem Recht gegründet wurde, im Wege der Rechtswahl ein Sondervermögen als mudâraba nach islamischem Recht auflegen könnte. Hiergegen spricht prima vista freilich, dass die Rechtswahl religiösen, nicht-staatlichen Binnenrechts für unzulässig gehalten wird20;

__________ 16 Anschaulicher Überblick auch zu weiteren Strukturen, bei denen die Vermögensgegenstände im Wege einer mushâraka (islamische Form des Joint-Ventures), einer mudâraba (Partnerschaft) oder murâbaha (Kombination von Kauf- und Wiederverkaufsrecht) angeschafft, dann aber von der islamischen Zweckgesellschaft stets weiterverleast werden, bei Shah, Overview of Islamic asset management, in Islamic Finance: A Practical Guide, 2008, S. 15, 18 ff. 17 Vgl. dazu bereits Bälz, WM 1999, 2443, 2449, Wegen/Wichard, RIW 1995, 526, 527. 18 Allg. zu mudâraba vgl. nur Vogel/Hayes (Fn. 8), S. 109 f. 19 Vgl. statt Vieler Gassner/Wackerbeck, Islamic Finance, 2. Aufl. 2010, S. 171 f. mit graphischer Verdeutlichung. 20 Bälz, Das islamische Recht als Vertragsstatut?, IPRax 2005, S. 44, 45; ders., in Kronke, Islamisches und Arabisches Recht als Problem der Rechtsanwendung, 2001, S. 63, 68; Junius, Islamic Finance: Issues Surrounding Islamic Law as a Choice of Law under German Conflicts of Laws Principles, Chicago Journal of International Law, 2006/2007, S. 537, 546 ff.

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Islamische Aktienfonds – eine kapitalmarktrechtliche Herausforderung?

eine Ausnahme wird allenfalls dann anerkannt, sofern Streitigkeiten ausschließlich vor einem Schiedsgericht ausgetragen werden21. Selbst wenn man Letzteres so sieht, dürften die im deutschen Investmentgesetz vorgesehenen Gestaltungsformen abschließender Natur sein. Damit ist allerdings nicht gesagt, dass ein shariakonformer Aktienfonds in Deutschland nicht aufgelegt werden kann. Wie in vielen anderen Ländern, insbesondere innerhalb Europas, werden islamische Fonds nach den jeweiligen Organisationsformen der nationalen Jurisdiktion, in Deutschland also unter der Beachtung der Vorgaben des InvG, aufgelegt. Auch in Ländern des islamischen Rechtskreises wird der Fonds in aller Regel als eine Kapitalgesellschaft der jeweiligen Rechtsordnung organisiert und nicht als mudâraba ausgestaltet. Der islamische Charakter des Fonds ergibt sich dann vor allem aus den bei der Auswahl der Aktien zu beachtenden Restriktionen sowie der Mitwirkung eines Sharia Boards und ggf. zusätzlich eines Shariaberaters bei der Bestimmung der Anlagepolitik. Bei den in Deutschland in jüngerer Zeit vertriebenen islamischen Fonds handelt es sich überwiegend um Fonds, die als Société d’Investissement à Capital Variable nach luxemburgischem Recht aufgelegt sind22. 2. Kennzeichen einer islamkonformen Anlagepolitik Islamic Banking kennzeichnet außer der Beachtung des ribâ-Verbots weiterhin auch noch die Einhaltung des Spekulationsverbots (gharar), des Verbots des Glückspiels (maysir oder qimar), einer Grenze, die bei manchen Derivaten schnell überschritten ist, sowie das Erfordernis, nicht in Unternehmen zu investieren, die einen nicht shariakonformen Unternehmensgegenstand verfolgen (harâm). Das Verbot des harâm (arab. für Tabu, Verbot) geht deutlich über den hiesigen Kontext hinaus und verbietet gläubigen Muslimen sämtliche Handlungen, die mit der Lehre des Islam nicht im Einklang stehen. Das islamische Recht geht aber davon aus, dass wirtschaftliche Handlungen grundsätzlich erlaubt sind (halâl), sofern sich nicht ausdrücklich aus den Rechtsquellen des islamischen Rechts ein Verbot ergibt23. Nach einhelligem oder zumindest ganz überwiegendem Verständnis, zählen hierzu etwa die Herstellung von oder der Handel mit Alkohol bzw. Schweinefleisch, Investitionen in Unternehmen, die konventionelle Finanzdienstleistungen anbieten, also das ribâ-Verbot nicht beachten, Unternehmen, die die Pornographie oder gar Prostitution fördern oder begünstigen, wozu auch bei enger Auslegung auch die Kino- und Filmbranche zählt oder Unternehmen, die dem Glückspiel oder Wettgeschäft nachgehen, um nur einige Beispiele zu nennen. Zu Letzterem zählt nach islamischem Verständnis auch das konventionelle Versicherungsgeschäft, da dieses

__________

21 Dazu Bälz (Fn. 20), S. 63, 67; vgl. auch Adolphsen/Schmalenberg, Islamisches Recht als materielles Recht in der Schiedsgerichtsbarkeit?, SchiedsVZ 2007, 57 ff. 22 Meridio Islamic Funds – Meridio Global Islamic Multi Asset (2010); Allianz Global Investors Islamic Fund (2009); BNP Paribas Islamic Fund – Equity Optimiser (2006). Vgl. zum Meridio Funds auch die Presseberichte in F.A.Z. v. 11.3.2010, Nr. 59, S. 22; Börsenzeitung v. 16.3.2010, S. 2. 23 Vgl. näher zum Ganzen, auch zu der dazwischen befindlichen Grauzone (makruh) sowie zu jenseitsbezogenen Geboten, Rohe (Fn. 2), S. 10 f.

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gegen das islamische Spekulationsverbot verstößt24. Zu den zwar nicht verbotenen, aber zumindest unerwünschten Branchen wird auch die Herstellung von Waffen oder anderen Rüstungsgütern gezählt. Innerhalb des Islams ist es umstritten, ob die Herstellung oder der Vertrieb von Tabak ebenfalls unzulässig oder zumindest unerwünscht ist. Ebenfalls Uneinigkeit besteht darüber, ob bereits die geringfügige Aktivität eines Unternehmens in den vorstehend exemplarisch genannten Bereichen ein Investment unzulässig werden lässt. Überwiegend plädieren die islamischen Rechtsgelehrten heute wohl dazu, eine Anlage zuzulassen, wenn der Umsatz aus unzulässigen Geschäften nicht mehr als 5 % des Gesamtumsatzes beträgt25. Exemplarisch mag man an ein Hotel denken, in dem auch durch Alkoholausschank Umsatz erwirtschaftet wird. Oftmals verpflichtet sich der Fonds dann aber quasi als Ausgleich für sein sündhaftes Verhalten dazu, einen entsprechenden Prozentsatz der Dividende, die er von diesem Unternehmen erhält, zu „Reinigungszwecken“ an wohltätige Einrichtungen zu spenden26. Neben dieser eher branchenspezifischen Bestimmung der Anlagegrundsätze, die sich am Unternehmensgegenstand orientiert, werden auch finanzwissenschaftliche Kennzahlen herangezogen, die ein Ausschlusskriterium für eine islamkonforme Anlage enthalten. So darf zum Beispiel der Fremdkapitalanteil der Aktiengesellschaft, in die investiert werden soll, nicht mehr als 33 % betragen27. Damit dürfte zum einem die Vorstellung verbunden sein, dass anderenfalls zu viele (verzinsliche) Darlehen in Anspruch genommen werden28, zum anderen aber vor allem, dass nur bei einer hinreichenden Eigenkapitalquote durch den Fonds ein wirkliches unternehmerisches Risiko übernommen wird. 3. Typen islamischer Aktienfonds hinsichtlich der Bestimmung der Shariakonformität Bereits dieser exemplarische Überblick zeigt, dass die Bestimmung der islamkonformen Aktienanlage im Einzelfall mit großen Unsicherheiten verbunden ist, da die Anforderung an shariakonforme Anlagevehikel nirgendwo verbindlich kodifiziert sind, sondern je nach Rechtsschule oder Ansicht des jeweiligen Sharia Boards nicht unerheblich divergieren. Einige islamkonforme Fondsgesellschaften orientieren sich deshalb an den bekannten Indizes, wie dem Standard&Poor’s 500 Sharia Index bzw. dem Dow Jones Islamic Market Index,

__________ 24 Vgl. dazu weiterhin grundlegend Bälz, Versicherungsvertragsrecht in den arabischen Staaten, 1997, S. 50 ff. einschließlich der Folgerungen für ein islamkonformes Versicherungswesen (takaful). 25 Gassner/Wackerbeck, Islamic Finance, 2. Aufl. 2010, S. 163 f. 26 Vgl. exemplarisch Verkaufsprospekt des Meridio Islamic Funds – Meridio Global Islamic Multi Asset v. Januar 2010, S. 9; vereinfachter Verkaufsprospekt des Allianz Global Investors Islamic Fund v. 17.1.2009, S. 33. 27 So z. B. vereinfachter Verkaufsprospekt des Allianz Global Investors Islamic Fund v. 17.1.2009, S. 32; Gassner/Wackerbeck, Islamic Finance, 2. Aufl. 2010, S. 163. 28 Dies zeigt sich auch an einer weiteren Kennzahl. Die Quote aus der Summe der Barmittel plus das zinstragende Fremdkapital und dem Eigenkapital soll ebenfalls nicht mehr als 33 % Prozent betragen.

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der inzwischen in verschiedenen Varianten existiert29. Die Fondsgesellschaft darf dann nur in die Aktiengesellschaften investieren, die in diesem Index gelistet sind. Scheidet eine Aktiengesellschaft aus dem Index aus, muss auch der Fonds diese Aktien zeitnah abstoßen. Mustert man einige Prospekte von islamischen Fonds durch, die auch in Deutschland vertrieben worden sind, lassen sich hinsichtlich der Bestimmung der shariakonformen Anlagepolitik drei Modelle ausmachen. Erstens ist es möglich, die Anlagegrundsätze im Prospekt zumindest in ihren Grundzügen zu benennen, etwa in dem eine Liste der verbotenen Branchen und entsprechende Finanzkennzahlen im obigen Sinne explizit festgelegt werden und im Übrigen auf die Vorgaben durch den Sharia Board verwiesen wird. Man kann insoweit von einem generalisierenden Modell mit weitgehender Transparenz sprechen. Zweitens ist es möglich, auf die Grundsätze einer anerkannten Organisation wie der AAIOFI oder der IFSB bzw. den Korb eines anerkannten islamischen Aktienindex zu verweisen. Man kann insoweit von einem Verweisungsmodell sprechen. Drittens lässt sich schließlich ein Black-Box-Modell beschreiben, das dadurch gekennzeichnet ist, dass die Anlagegrundsätze im Prospekt überhaupt nicht näher beschrieben werden, sondern allein die Shariakonformität betont wird, die in concreto im Benehmen mit dem Sharia Board und/oder dem Shariaberater ex post festgelegt wird. Gemeinsames Kennzeichen aller drei Typen islamischer Fonds ist es jedoch, dass die Fondsgesellschaft keine Gewähr dafür übernimmt, dass die von ihr vorgenommene Anlagepolitik auch wirklich shariakonform ist. Soweit dem zu Rate gezogenen Sharia Board oder dem Verantwortlichen des islamischen Index, auf den verwiesen wird, ein Fehler bei der Qualifikation als islamkonform unterläuft, ist eine Haftungsfreizeichnung des Fonds zu beobachten. Nach diesem rechtstatsächlichen Problemaufriss ist im Folgenden nach der Maßgabe des Investmentgesetzes zu untersuchen, inwieweit die Bestimmung der Anlagegrundsätze sowie der Einfluss des Sharia Boards Schwierigkeit bereiten und, ob bei Verfehlung der Shariakonformität nicht doch eine Prospekthaftung oder zumindest ein Exitrecht des Anlegers in Betracht kommt. 4. Abgrenzung zur Sukuk Die Abgrenzung der islamischen Fonds zu einigen Sukuk-Strukturen, den sog. islamischen Anleihen, ist schwierig, da gewisse strukturelle Ähnlichkeiten nicht von der Hand zu weisen sind. Insbesondere aus aufsichtsrechtlicher Sicht ist jedoch eine Abgrenzung wichtig, sind an die aufsichtsrechtliche Qualifikation eines Produktes etwa als Anleihe oder Fonds doch jeweils andere Rechtsfolgen geknüpft. Die Frage, ob beispielsweise Sukuk als Collective Investment Scheme oder als Bond zu qualifizieren sei, hat jüngst auch die Finan-

__________ 29 Exemplarisch sei auf den BNP Paribas Islamic Fund – Equity Optimiser von 2006 verwiesen, der nur in die 100 im Dow Jones Islamic Market Titans 100-Index gelisteten Unternehmen investieren kann.

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cial Services Authority beschäftigt30. Bei der Abgrenzung hilft letztlich nur eine wirtschaftliche Betrachtung weiter. Dabei ist maßgeblich darauf abzustellen, ob bei dem betreffenden islamkonformen Produkt eine fremdkapital- oder eigenkapitalbasierte Anlage im Vordergrund steht. Beispielsweise werden dem Anleger sowohl bei Ijâra-Sukuk als auch bei Ijâra-basierten Assetfonds feste Erträge weitergereicht. Bei einer Ijâra-Sukuk, die einer sell-and-lease-back Transaktion ähnelt und bei der wie bei Asset Backed Securities eigene Vermögenswerte in eine Zweckgesellschaft eingebracht werden, wird durch die Vereinbarung einer Rückkaufverpflichtung (purchase undertaking), eine faktische Kapitalgarantie gewährleistet31. Durch diese Rückkaufverpflichtung des Schuldners wird das vermögenswertbasierte Risiko in ein Bonitätsrisiko umgewandelt32. Bei Ijâra-basierten Assetfonds hingegen kann sich der Rücknahmepreis auch negativ entwickeln, wenn die dem Fonds zugrundeliegenden Vermögenswerte an Wert verlieren. Angesichts der vielfältigen Strukturierungsmöglichkeiten von Sukuk und islamkonformen Fonds wird die Beurteilung nach ihrer rechtlichen Einordnung letztlich im Wege einer Einzelfallbetrachtung zu erfolgen haben33.

III. Bestimmung der Anlagegrundsätze in den Vertragsbedingungen Nach § 43 Abs. 4 Nr. 1 InvG müssen die Vertragsbedingungen u. a. angeben, nach welchen Grundsätzen die Auswahl der zu beschaffenden Vermögensgegenstände erfolgt. Die Vertragsbedingungen sind trotz ihrer gesetzlichen Ausgestaltung durch das Investmentgesetz Bestandteil des Investmentvertrages zwischen der Kapitalanlagegesellschaft und dem Anleger, der als besondere Ausprägung des Geschäftsbesorgungsvertrages34 oder als Vertrag sui generis mit geschäftsbesorgungsrechtlichen Elementen verstanden wird35. Nach überwiegender Ansicht handelt es sich bei den Vertragsbedingungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die der Einbeziehung in den Anlagevertrag bedürfen36.

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30 H. M. Treasury/FSA UK, Legislative framework for the regulation of alternative finance investment bonds (sukuk): summary of responses, Oktober 2009, www.hmtreasury.gov.uk/d/consult_sukuk141009.pdf (zuletzt abgerufen am 25.3.2010). 31 Voraussetzung dafür ist, dass der Rückkaufpreis, der am Ende der Laufzeit fällig ist, dem Ausgabepreis der Sukukanteile entspricht. 32 Müller, Grundlagen, Dokumentation und rechtliche Einordnung islamischer Zertifikate (Sukuk), WM 2008, 102, 107. Die Risikostruktur eines Sukuk hat auch unmittelbare Auswirkungen auf das Rating. Dazu vgl. Standard and Poor’s approach to rating Sukuk: http://www.gcc.standardandpoors.com/islamic_finance/criteria_re search/sp_approach_to_sukuk_17-sep-2007.pdf (zuletzt aufgerufen am 25.3.2010). 33 So auch der Tenor der Financial Services Authority (Fn. 30). Vgl. näher zum Ganzen Sacarcelik, Trends and Challenges in Islamic Finance: A case study of Switzerland, SZW/RSDA 2010, 10, 17 f. 34 In diesem Sinne etwa Beckmann in Beckmann/Scholtz, Investment, Bd. 2, Loseblattsammlung Stand 4/2008, § 43 InvG Rz. 4.; Canaris in Großkommentar zum HGB, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. (2. Bearb.) 1981, Rz. 2352. 35 Köndgen/Schmies in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2007, § 113 Rz. 115. 36 Köndgen/Schmies (Fn. 35), § 113 Rz. 116, 118; Beckmann in Beckmann/Scholtz (Fn. 34), § 43 InvG Rz. 16 f.

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Islamische Aktienfonds – eine kapitalmarktrechtliche Herausforderung?

Vor dem Hintergrund der hier zu untersuchenden Fragestellung, inwieweit die Shariakonformität des Fonds einer Präzisierung in den Anlagegrundsätzen bedarf, ist vor allem der Normzweck des § 43 Abs. 4 InvG von Interesse. In den wenigen Stellungnahmen besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass die Anlagegrundsätze in den Vertragsbedingungen ähnlich wie der Verkaufsprospekt der Information des Anlegers dienen37. Darüber hinaus ist es aber gerade auch veranlasst, den Fonds im Verhältnis zum Anleger an diese Anlagegrundsätze zu binden. In der Diskussion um sog. Ethik- und Ökofonds wird darauf verwiesen, dass objektive und jederzeit reversible Auswahlkriterien und -verfahren in die Vertragsbedingungen aufgenommen werden müssten. Die aus dieser Beschränkung der Anlagepolitik mögliche geringere Wertentwicklung ist in den Vertragsbedingungen hervorzuheben38. Auf dieser Linie liegt auch das Schreiben des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen vom 8. Juni 1989 zu den „Anforderungen an die Umschreibung der Anlagegrundsätze, Funktion von Anlageausschüssen“39. Dort wird eine Anlagepolitik gerügt, die unbestimmten „kirchlichen Grundsätzen“ genügen muss, deren Einhaltung durch einen Anlageausschuss kontrolliert werden soll. Allerdings wies der dem Schreiben zugrunde liegende Sachverhalt die Besonderheit auf, dass in den Anlagebedingungen eine Beschränkung der Auswahl der Anlagegegenstände nach kirchlichen Grundsätzen nicht vorgesehen war, sondern erst nachträglich durch den Anlageausschuss eingeführt wurde. Auch wurde in dem damaligen Sachverhalt nicht klargestellt, dass die Entscheidungen des gesetzlich nicht vorgesehenen Anlageausschusses keine bindende Wirkung haben darf. Demgegenüber kennzeichnen islamische Aktienfonds, dass das Erfordernis der Shariakonformität und die Mitwirkung des Sharia Boards bereits in den Vertragsbedingungen vorgesehen werden und nicht quasi durch die Hintertür erst eingeführt werden. Aber auch wenn von Anfang an auf das Erfordernis einer Vereinbarkeit der Anlagepolitik mit der Sharia hingewiesen wird, bleibt die Gretchenfrage zu beantworten, inwieweit dieser Umstand bereits nachprüfbar in den Vertragsbedingungen enthalten sein muss. Im Zusammenhang mit Ethikfonds ist sogar die Forderung erhoben worden, dass die ethischen Kriterien so formuliert sein müssten, dass ein Außenstehender sie aufgrund öffentlich zugänglicher Informationen nachvollziehen kann40. Damit wäre zumindest das oben (sub II. 3.) skizzierte Black-Box-Modell, wonach die Beurteilung der Shariakonformität

__________ 37 Ähnlich Beckmann in Beckmann/Scholtz (Fn. 34), § 43 InvG Rz. 15, 17; im Ergeb. wohl auch Köndgen/Schmies (Fn. 35), § 113 Rz. 116 f. 38 Schreiben des BAKred vom 8. Juni 1989 (Az. V 4/51) zu den „Anforderungen an die Umschreibung der Anlagegrundsätze, Funktion von Anlageausschüssen“, abgedruckt bei Beckmann/Scholtz (Fn. 34), Kz 438 Nr. 46 sowie ebenfalls verfügbar unter http:// beck-online.beck.de/?vpath=bibdata%2Fges%2FKWG_10_44%2Fcont%2FKWG_10_ 44.htm (zuletzt aufgerufen am 22.3.2010); Beckmann in Beckmann/Scholtz (Fn. 34), § 43 InvG Rz. 30. 39 Nachw. vgl. oben Fn. 38. 40 In diesem Sinne vor allem Dürr, ZIP 1991, 286, 289 ff.; vgl. ferner Bälz, BKR 2002, 447, 450, der die Frage aber letztlich offen lässt.

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allein durch – dem Anleger nicht transparente Richtlinien des Sharia Boards – sichergestellt wird, nicht vereinbar. Prima vista könnte man geneigt sein, dass Black-Box-Modell damit zu rechtfertigen, dass es einheitliche Kriterien für ein islamkonformes Investment nicht gibt. Bekanntlich fehlt dem Islam eine allseits anerkannte religiöse Instanz, die – dem Vatikan für die römisch-katholische Kirche vergleichbar – eine verbindliche Auslegung vornehmen könnte. Die vier Rechtsschulen im sunnitischen Islam kommen in Einzelfragen der Interpretation des ribâ- sowie des gharar-Verbots und damit für die Beantwortung, was eine erlaubte Anlageform ist, zu durchaus unterschiedlichen Ergebnissen, von Divergenzen zu der schiitischen Interpretation einmal ganz abgesehen. Das islamische Recht ist durch eine Interpretationsvielfalt gekennzeichnet. Vor diesem Hintergrund könnte man meinen, dass eine Bestimmung der Konformität mit dem islamischen Recht durch einen Sharia Board genügt, soweit diesem Gremium anerkannte Rechtsgelehrte angehören, da eine letztverbindliche, objektiv überprüfbare Entscheidung ohnehin nicht möglich ist. Indes kann eine derartige liberale Ansicht aus mehreren Gründen im Ergebnis nicht überzeugen. Aus dem Schreiben des BAKred, das auch unter der Ägide des InvG und nach Schaffung der BAFin weiterhin Gültigkeit beansprucht, folgt deutlich, dass es nicht einem im Investmentgesetz überhaupt nicht vorgesehenen Anlageausschuss überlassen bleiben kann, die Richtlinien der Anlagepolitik letztverbindlich festzulegen. Diese Aussage lässt sich aber auch unmittelbar durch das Investmentgesetz normativ untermauern. Nach § 27 Abs. 1 Nr. 5 InvG ist es Aufgabe der Depotbank41, die Einhaltung der für das jeweilige Sondervermögen geltenden gesetzlichen und in den Vertragsbedingungen festgelegten Anlagegrenzen zu überprüfen. Dieses Vier-Augen-Prinzip ist nach § 20 Abs. 3 InvG wiederum durch einen Wirtschaftsprüfer einmal jährlich zu testieren. Bereits diese Kontrollfunktion der Depotbank spricht dafür, dass religiös motivierten Anlagebeschränkungen sich objektiv überprüfbar aus den Anlagebedingungen selbst ergeben müssen. Zwei weitere Gesichtspunkte kommen hinzu. Einerseits ist zu bedenken, dass für den durchschnittlichen Anleger allein das Markenzeichen „Islamische Fonds“ ein maßgeblicher Faktor für seine Anlageentscheidung darstellt. Es muss deshalb sichergestellt werden, dass ein Fonds, der für sich durch seine Bezeichnung eine Konformität mit dem islamischen Recht in Anspruch nimmt, zumindest die allseitig anerkannten Anlagegrundsätze beachtet, wie etwa das Verbot der Investition in verzinsliche Anleihen (Rentenpapiere). Andererseits

__________

41 Barpositionen dürfen nicht verzinslich sein und müssen auf nicht verzinslichen Konten bei der Depotbank gehalten werden. Werden Barmittel auf einem shariakonformen Einlagenkonto gehalten, gelten alle mit diesen Barmitteln generierten Erträge als zulässig. Beispielsweise sieht der Allianz Global Investors Islamic Fund weiterhin vor, dass falls der Fonds aus aufsichtsrechtlichen Gründen überschüssige liquide Mittel, die er bei der Depotbank hält, auf einem verzinslichen Konto anlegen muss, alle vereinnahmten Zinsen an eine benannte wohltätige Organisation gespendet werden müssen, um die Erträge der Anleger zu „reinigen“, vgl. dessen vereinfachten Verkaufsprospekt vom 17.1.2009, S. 46.

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Islamische Aktienfonds – eine kapitalmarktrechtliche Herausforderung?

muss man sich vor Augen führen, dass weder die Depotbank, noch die BaFin überprüfen können, ob die in den Vertragsbedingungen enthaltenen Restriktionen wirklich mit den Vorgaben des islamischen Rechts vereinbar sind. Folglich muss der Fonds in seinen Vertragsbedingungen objektiv überprüfbare Kriterien festsetzen, mit denen er aus seiner Sicht sicherstellt, dass seine Investmentpolitik den religiösen Vorgaben genügt. Hierzu kann er sich im Wege der Zertifizierung und/oder Beratung im Vorfeld der Mitwirkung eines Sharia Boards bedienen, zwingend ist dies aus der Sicht des Investmentrechts jedoch nicht. Letztlich obliegt es dem Anleger zu beurteilen, ob sich das in den Anlagebedingungen dargelegte Verständnis der Shariakonformität mit seinen religiösen Vorstellungen und seinem Verständnis von einer islamgerechten Anlage deckt. Zweitens spricht gegen eine verbindliche Bestimmung der Shariakonformität durch einen Sharia Board, dass es auch keine verbindliche Qualifikation eines islamischen Rechtsgelehrten (Shari’ah scholars, arabisch ulama) gibt42. Es fehlt an einer einheitlichen Ausbildung. Die verschiedenen muslimischen Länder haben insoweit unterschiedliche Traditionen entwickelt. Übergreifend lässt sich jedoch immerhin festhalten, dass ein Studienabschluss im islamischen Recht nicht genügt, um den Titel eines Rechtsgelehrten zu erlangen, sondern ein langwieriger Prozess von Nöten ist, der oft ca. 20 Jahre dauert. Weiterhin lässt sich festhalten, dass für einen islamischen Rechtsgelehrten kennzeichnend ist, dass er ein nach dem islamischen Recht anerkanntes Rechtsgutachten (Fatwa) aussprechen kann. Bindungswirkung bzw. eine Verbindlichkeit kommt diesen Rechtsgutachten indes nicht zu, vielmehr richtet sich die Akzeptanz der Fatwa nach der Autorität des jeweiligen Rechtsgelehrten43. Auch dieser Umstand spricht dagegen, die Bestimmung der Shariakonformität ohne Offenlegung für den Anleger durch einen Sharia Board bestimmen zu lassen. Das Black-Box-Modell ist also nicht haltbar. Im konkretisierenden Zugriff bedeutet dies, dass die wesentlichen Grundsätze einer shariakonformen Anlagepolitik in den Vertragsbedingungen näher durch Negativlisten von Unternehmen bzw. Branchen sowie Finanzkennzahlen beschrieben werden müssen, deren Vorliegen eine Anlage in eine entsprechende Aktiengesellschaft unzulässig macht44. Weiterhin muss beschrieben werden, ob im Einzelfall Zinserträge verbucht werden dürfen und wie mit diesen zu verfahren ist. Soweit die Islamkonformität durch einen Sharia Board bestätigt wird, sind deren Mitglieder namentlich zu benennen, damit sich der Anleger selbständig über deren Reputation und deren Zugehörigkeit zu einer bestimmten Rechtsschule informieren kann. Außerdem sollten die Aufgaben und Be-

__________ 42 Vgl. dazu etwa Thomas/Cox/Kraty, Structuring Islamic Finance Transactions, 2005, S. 33 sowie Abd Jabbar, Company Lawyer 2009, 243, der darauf hinweist, dass in einigen Sharia Boards auch Mitglieder akzeptiert werden, die nur über fundierte Kenntnisse im islamischen Wirtschaftsrecht und einschlägige Berufserfahrung verfügen, ohne zugleich Rechtsgelehrte zu sein; vgl. ebenso AAOIFI (Accounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions) Governance Standard for Islamic Financial Institutions, No. 1 sec. 2, n. V. 43 Vgl. den Überblick bei Rohe (Fn. 2), S. 74 f. 44 Ebenso Bälz, BKR 2002, 447, 450.

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fugnisse des Sharia Boards klargestellt werden. Dabei ist hervorzuheben, dass die letztverbindliche Anlageentscheidung beim Fondsmanagement liegt und dieses sich in Konfliktfällen an den Vertragsbedingungen orientieren muss. Stattdessen können die Vertragsbedingungen auch vorsehen, dass die Auswahl aus einem bestimmten Korb von Aktien erfolgt, der in einem der verschiedenen islamischen Aktienindizes abgebildet ist45. In diesem Fall sind weiterhin Regelungen aufzunehmen, die klären, ob der Fonds gehaltene Aktien zwingend abstoßen muss, wenn diese aus dem Referenzindex ausscheiden. Schlussendlich ist zu regeln, was bei Wegfall des Indexes an dessen Stelle tritt.

IV. Einfluss von Sharia Boards und die Unabhängigkeit des Fondsmanagements Sharia Boards gehören in Zusammenhang mit islamischen Finanzierungsgeschäften und sonstigen shariakonformen Bankgeschäften heute zum üblichen Standard. Zur Problematik von Sharia Boards unter dem Gesichtspunkt von Corporate Governance bei islamischen Voll- und Teilbanken hat sich Verf. an anderer Stelle bereits ausführlich geäußert46. Im vorliegenden Zusammenhang ist die Untersuchung auf die Aufgaben und die Einflussnahme des Sharia Boards auf die Anlagepolitik eines Investmentfonds zu begrenzen. Ausgangspunkt ist dabei die Feststellung des BAKred in seinem Schreiben vom 8. Juni 1989, das sich mit einem Anlageausschuss bei einem kirchlich orientierten Fonds auseinandergesetzt hatte47. Dort wurde zu Recht hervorgehoben, dass das Fondsmanagement die Letztentscheidungskompetenz behalten muss und dem Anlageausschuss nur beratende Funktion zukommen kann. Diese Aussage ergibt sich zumindest auch mittelbar aus §§ 9, 9a, 16 InvG und kann auch auf Sharia Boards übertragen werden48. Sharia Boards sind bei Fondsgesellschaften typischerweise nicht als Anlageausschuss im Sinne des BAKred-Schreibens ausgestaltet, sondern als externes Gremium mit Beratungs- und Zertifizierungs- bzw. Akkreditierungsfunktion. Die Aufgabe eines Sharia Boards besteht zum einen darin, den Fondsgesellschaften bei der Auflegung des Fonds – namentlich der Ausgestaltung der Vertragsbedingungen und der darin enthaltenen Anlagepolitik – zu beraten. Teilweise wird diese Aufgabe aber auch von einem internen, also innerhalb des Fonds angesiedelten, Shariaberater ausgeübt. Weiterhin kommt dem Sharia Board die Aufgabe zu, die Shariakonformität der im Vorfeld aufgestellten Anlagegrundsätze zu bestätigen (Zertifizierungs- oder Akkreditierungsfunktion). Schließlich obliegt dem Sharia Board eine Überwachungsfunktion. Regelmäßig ist er auch dafür zuständig, die Einhaltung der so durch die Anlagegrundsätze entwickelten Vorgaben für ein islamkonformes Verhalten in regelmäßigen Ab-

__________ 45 46 47 48

Bälz, BKR 2002, 447, 450. Vgl. Casper in FS Hopt, 2010, S. 457–477. Vgl. den Nachw. oben in Fn. 38. So zum alten Recht der Sache nach auch bereits Bälz, BKR 2002, 447, 450.

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Islamische Aktienfonds – eine kapitalmarktrechtliche Herausforderung?

ständen, meist in einem jährlichen Rhythmus, zu überwachen49. Typischerweise handelt es sich bei einem Sharia Board also nicht um einen Anlageausschuss im Sinne des Schreibens des BAKred, da eine fortlaufende Einbeziehung in die Auswahl der nach den abstrakten Richtlinien erwerbbaren Aktien bzw. sonstigen Wertpapiere unterbleibt. Eine letztverbindliche Entscheidung oder ein Weisungsrecht des Sharia Boards gegenüber der Geschäftsleitung des Fonds ist mit den investmentrechtlichen Vorgaben nicht vereinbar. Wird beispielsweise eine nach den Vertragsbedingungen erforderliche Streuung nur durch eine nicht-islamkonforme Anlage erreicht, sind auch solche Aktien zu erwerben. Eine weitergehende Einbindung des Sharia Boards wäre allenfalls über ein Outsourcing in den durch § 16 InvG gesetzten Grenzen möglich. Dann müsste es sich wegen § 16 Abs. 2 InvG bei dem Sharia Board allerdings seinerseits um ein Finanzdienstleistungsunternehmen handeln, was in der Praxis jedoch durchweg nicht der Fall ist und auch nicht der Konzeption eines Sharia Boards entspricht50. Weiterhin ist es unverzichtbar, dass die Shariagelehrten und somit der Sharia Board insgesamt, eine gegenüber der Geschäftsleitung des Fonds unabhängige Stellung einnimmt. Anderenfalls wäre der Fonds durch entsprechende Weisungen in der Lage, selbst zu bestimmen, was shariakonform ist. Demgegenüber hat der regelmäßig in der Kapitalanlagegesellschaft angesiedelte Shariaberater, der meist kein islamischer Rechtsgelehrter, aber gleichwohl ein Experte in Islamic Finance ist, keine unabhängige Stellung gegenüber der Geschäftsleitung des Fonds. Dies ist auch nicht erforderlich, da seine Aufgabe vielmehr in der laufenden Beratung des Fondsmanagements besteht, das oftmals nicht über vertiefte Kenntnisse im islamischen Recht verfügt. Entsprechendes gilt auch, wenn der Shariaberater der Fondsgesellschaft nur im Wege eines freien Mitarbeiter- oder Beratervertrages verbunden ist51. Der entscheidende Unterschied zwischen Shariaberater und Sharia Board besteht neben der Frequenz der Beratung vor allem darin, dass dem Berater keine Zertifizierungsfunktion zukommt.

__________ 49 Vgl. z. B. geprüfter Jahresbericht des Allianz Global Investors Islamic Fund v. 30.9.2009, S. 23, bei dem neben dem jährlichen Bericht allerdings eine vierteljährliche Überprüfung durch den Sharia Board stattfindet. 50 Zu einem eventuellen Anwendungsbeispiel im Zusammenhang mit islamischen Hedgefonds vgl. Mahlknecht (Fn. 10), S. 224. 51 So fungiert beispielsweise beim Allianz Global Investors Islamic Fund die BMB Islamic UK Limited, also eine auf islamische Finanzgeschäfte spezialisierte Beratungsgesellschaft, als Shariaberater, vgl. dessen vereinfachten Verkaufsprospekt v. 17.1.2009, S. 56.

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V. Haftung für eine fehlende Vereinbarkeit mit dem islamischen Recht 1. Fragestellung Ein bisher wenig ausgeleuchtetes Feld ist die Haftung eines islamischen Fonds, wenn seine Shariakonformität von Anfang an oder aber im Laufe seines Lebenszyklus in Wirklichkeit gar nicht vorgelegen hat, der Fonds aber unter diesem Label am Markt aufgetreten ist. Als Anspruchsgrundlage kommt neben der in § 127 InvG geregelten Prospekthaftung auch noch eine Vertragsverletzung des Anlagevertrages (§ 280 Abs. 1 BGB) in Betracht, wenn nach Abschluss des Vertriebs auf Grundlage eines zutreffenden Prospekts die in den Vertragsbedingungen festgelegte Anlagepolitik verletzt wird. Der nachfolgende Überblick, der nur eine erste Näherung an diese noch offene Thematik sein kann, soll drei Fallgruppen in den Mittelpunkt stellen. In der ersten Fallgruppe soll von einem Prospekt ausgegangen werden, der in Verbindung mit den Vertragsbedingungen allgemeine Grundsätze für eine shariakonforme Anlagepolitik aufgestellt hat, die auch von einem Sharia Board genehmigt und in der Folgezeit auch eingehalten wurden. Allerdings – so sei weiterhin angenommen – stellt sich in der Folgezeit heraus, dass diese Anlagepolitik der ganz überwiegenden Auffassung innerhalb des Islams zuwider läuft. In der zweiten Konstellation soll unterstellt werden, dass der Sharia Board des Fonds die Anlagepolitik zunächst zertifiziert, sodann aber seine Einstufung als islamkonform widerruft, da er nunmehr zu dem Ergebnis gelangt, dass die ursprüngliche genehmigte Anlagestrategie doch nicht den islamischen Regeln entspricht, etwa da der ursprünglich gebilligte Einsatz von Derivaten nunmehr doch unter islamischen Rechtsgelehrten zunehmend kritisch gesehen wird. Schließlich soll drittens die Fallgruppe beleuchtet werden, dass shariakonforme Anlagegrundsätze im Prospekt aufgestellt und vom Sharia Board genehmigt wurden, der Fonds dann aber im laufenden Geschäft fortlaufend dagegen verstößt. Mit Blick auf § 127 Abs. 1 InvG, wonach nur solche Angaben, die für die Beurteilung der Anteile von wesentlicher Bedeutung sind, die Prospekthaftung auslösen, soll die Frage, ob die Shariakonformität überhaupt eine solche wesentliche Angabe ist, vor die Klammer gezogen werden. Prima vista könnte man auf den Gedanken verfallen, dass es sich insoweit nur um ein unbeachtliches, immaterielles Affektionsinteresse handelt, da es sich hierbei nicht um einen wertbildenden Faktor handele. Einer derartigen Interpretation ist bei näherem Hinsehen jedoch zu widersprechen. Zum einen lässt sich § 127 InvG nicht entnehmen, dass es sich bei den wesentlichen Angaben zwingend um wirtschaftliche Faktoren handeln muss. Es ist vor allem zu bedenken, dass viele gläubige Muslime sich gerade nur deshalb zu einer Anlage in einem islamischen Fonds entschließen, da dieser mit der Shariakonformität wirbt. Mittelbar kann dieser Einordnung aber durchaus auch ein wertbildender Faktor zukommen. Denn der Entzug der Akkreditierung kann zum Wertverlust für den Anleger führen. Zwar sinkt mit dem Verlust der Akkreditierung nicht auto242

Islamische Aktienfonds – eine kapitalmarktrechtliche Herausforderung?

matisch der Wert des Sondervermögens als solches, wohl aber der der Fondsanteile, da diese nicht mehr so häufig gekauft werden und somit der Ausgabebzw. Börsenpreis sinkt52. 2. Fehleinschätzung durch Fonds und Sharia Board Hält sich der Fonds an die von ihm vorgelegte Definition, die obendrein auch noch von dem Sharia Board gebilligt wurde, aber entspricht diese Sichtweise von islamischer Erlaubtheit nicht dem, was sich überwiegend als common opinion durchgesetzt hat, stellt sich die Frage nach dem Beurteilungsmaßstab. Viele der neueren islamischen Fonds zeichnen sich für solche Fälle einer Haftung in den Vertragsbedingungen bzw. im Prospekt frei. Sie verweisen darauf, dass die Beurteilung der Shariakonformität letztlich dem Anleger bzw. dessen Shariaberater obliegt53. Der Fonds verspricht also nur, sich an das von ihm vorgegebene Verständnis eines shariakonformen Verhaltens zu halten, nicht aber, dass dies auch allseitig akzeptiert wird. Angesichts der Vielfalt der Interpretationen und mangels einer Instanz, die letztverbindlich die Vereinbarkeit von verschiedenen Anlageformen beurteilen kann, sprechen die besseren Gründe dafür, eine Haftung in dieser Fallgestaltung zu verneinen54. Dies zeigt sich auch daran, dass ein staatliches Gericht, vor dem der Prospekthaftungsanspruch durchgesetzt werden müsste, ohne ausführliches Gutachten gar nicht prüfen kann, was wirklich oder zumindest überwiegend als islamkonform gilt. Dabei muss man sich vergegenwärtigen, dass es regelmäßig nur bei streitigen Grenzfällen zu Auseinandersetzungen kommen dürfte, bei denen besonders schwierig festzustellen ist, was wirklich mehrheitlich oder überwiegend als mit den Islam für vereinbar erachtet wird. Dem Sharia Board ist also eine Einschätzungsprärogative zuzubilligen. Von dem bisher gefundenen Ergebnis sind zwei Ausnahmen denkbar. Zum einen in der Konstellation der sog. Black-Box, bei der der Fonds sein Verständnis von einer islamkonformen Anlagepolitik nicht offengelegt hat und pauschal mit Islamkonformität seines Fonds wirbt. Zum anderen ist eine Haftung denkbar, wenn die zwar offengelegte und als shariakonform gepriesene Anlagepolitik evident nicht mit den Grundstrukturen des islamischen Rechts vereinbar ist, der Sharia Board bei seiner Zertifizierung seine Einschätzungsprärogative also eindeutig überschreitet55. Denkbar wäre eine Haftung gegebenenfalls auch dann, wenn der Fonds in seinem Prospekt nicht darauf hinweist, dass sich seine Anlagegrundsätze nicht mit den

__________ 52 Bälz, WM 1999, 2443, 2450; ders., BKR 2002, 447, 450. 53 Verkaufsprospekt Meridio Islamic Funds – Meridio Global Islamic Multi Asset –, Stand Januar 2010, S. 11; vereinfachter Verkaufsprospekt des Allianz Global Investors Islamic Fund v. 17.1.2009, S. 6 f. 54 A. A. Bälz, WM 1999, 2443, 2450, der auf das unter den üblichen Verkehrskreisen vorherrschende Verständnis abstellen will. 55 Ob in diesen Fällen der Sharia Board als Prospektverantwortlicher oder Sachverständiger wie ein Wirtschaftsprüfer aus der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung in Anspruch genommen werden kann, kann an dieser Stelle nicht vertieft werden, vgl. allg. dazu etwa Assmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl. 2007, § 6 Rz. 155 ff.

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Anforderungen der beiden großen Nichtregierungsorganisationen im Bereich des Islamic Finance, der Accounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions (AAOIFI)56 in Bahrain bzw. dem Islamic Financial Services Board (IFSB) mit Sitz in Malaysia57 übereinstimmen. Zumindest einstweilen scheint mir eine Haftung in dieser Konstellation aber noch nicht zwingend, da die beiden Organisationen noch nicht allgemein anerkannt sind und die Grundsätze des IFSB zu islamkonformen Fonds gerade hinsichtlich der zulässigen Anlagepolitik wenig aussagekräftig sind58. 3. Wegfall der Zertifizierung durch den Sharia Board Auch beim späteren Widerruf der Zertifizierung der Anlagepolitik durch den Sharia Board kommt es nicht automatisch zu einer Haftung, da sich der Fonds an die von ihm als shariakonform erachtete Anlagepolitik gehalten und der Vereinbarung mit dem islamischen Recht auch zunächst bestätigt bekommen hat. Blendet man einmal die Konstellationen aus, in denen die ursprüngliche Zertifizierung evident unvertretbar war, kann sich eine Haftung nur dann ergeben, wenn der Fonds die Anleger nicht informiert und die beanstandete Anlagepolitik unvermindert fortsetzt. Aber auch insoweit liegt jedoch kein Haftungsautomatismus vor. Grundsätzlich ist – wie oben unter V. 2. dargelegt – die Einschätzung durch den Sharia Board nicht verbindlich. Gleichwohl wird man aufgrund der Bedeutung der Zertifizierung durch den Sharia Board für den Anleger eine Informationspflicht annehmen müssen. Dieser kann durch die jährliche Berichtserstattung genügt werden. Soweit der Fonds börsennotiert ist, wird jedoch regelmäßig § 15 WpHG eingreifen. Eine automatische, gar haftungsbewehrte Anpassungspflicht der Anlagepolitik besteht allerdings nicht. Ein solcher Anpassungsautomatismus muss vielmehr in den Anlagebedingen vorgesehen sein, etwa dergestalt, dass sich der Fonds – vorbehaltlich der Vereinbarkeit mit den sonstigen Vorgaben im Investmentgesetz bzw. der Vertragsbedingungen – zur Neuausrichtung seiner Anlagepolitik verpflichtet, um erneut eine Vereinbarkeit mit den Vorgaben des islamischen Rechts sicherzustellen. Nur diesem Fall käme dann eine Haftung aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des Investmentvertrages in Betracht. Aber auch bei einer Anpassungspflicht bleibt die Geschäftsleitung des Fonds frei, wie sie im Einzelnen eine Vereinbarkeit mit den religiösen Vorgaben herstellt. Ein Weisungsrecht des Sharia Boards, das über seine Beratungsfunktion hinausgeht, ist auch insoweit nicht zulässig.

__________ 56 Vgl. näher http://www.aaoifi.com/overview.html (zuletzt besucht am 25.3.2010). 57 Malaysia mit seiner Hauptstadt Kuala Lumpur ist neben Bahrain eines der führenden Zentren des Islamic Banking, vgl. etwa Venardos, Islamic Banking and Finance in South-East Asia: Its development and future, 2. Aufl. 2006, S. 144 ff. 58 Vgl. IFSB-6: Guiding Principles on Governance for Islamic Collective Investment Schemes, abrufbar unter http://www.ifsb.org/ (zuletzt aufgerufen am 26.3.2010).

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Islamische Aktienfonds – eine kapitalmarktrechtliche Herausforderung?

4. Verstoß gegen die eigene, shariakonforme Anlagepolitik Unproblematisch ist schließlich die letzte Fallgruppe, in der der Fonds sich nicht an die von ihm selbst in den Anlagebedingungen aufgestellte Anlagepolitik hält, mit der man eine Vereinbarkeit mit den religiösen Vorgaben zu erreichen sucht. Hierin liegt zumindest ein Verstoß gegen die Vertragsbedingungen und somit gegen den Investmentvertrag, was wiederum eine Haftung nach § 280 Abs. 1 BGB auslöst. Schwieriger ist es, in diesen Fällen den Schaden des Anlegers zu bestimmen. Eine Rückabwicklung des Vertrages wird regelmäßig nicht in Betracht kommen, da der spätere Verstoß nicht für die Kaufentscheidung kausal war. Insoweit ist es aus Sicht des Anlegers hilfreich, wenn zugleich auch ein Anspruch aus § 127 InvG vorliegt, da dessen Rechtsfolge auf die Übernahme der Anteile gegen Erstattung des ursprünglich gezahlten Betrages gerichtet ist. Eine Prospekthaftung dürfte jedoch regelmäßig ausscheiden, da der Prospekt im Zeitpunkt des Vertriebs noch nicht fehlerhaft ist, sofern nicht von Anfang an gegen die Vertragsbedingungen verstoßen wird bzw. verstoßen werden sollte. Die Einzelheiten können vorliegend aus Raumgründen jedoch nicht mehr vertieft werden.

VI. Fazit und Zusammenfassung Auch wenn Deutschland für islamische Banken und islamkonforme Anlageprodukte noch weitgehend terra incognito darstellt, hat die vorstehende Untersuchung doch gezeigt, dass mit den Vorgaben der Sharia kompatible Aktienfonds auch unter Geltung des Investmentgesetzes aufgelegt werden können. Angesichts der noch sehr jungen Diskussion bleiben jedoch noch eine Vielzahl von Fragen zu klären. Es bleibt zu hoffen, dass Uwe H. Schneider als einer der deutschen Visionäre für ein international vernetztes Kapitalmarktrecht diese Diskussion noch lange begleiten möge. Die wesentlichen Ergebnisse der bisherigen Diskussion seien in sechs Thesen nochmals zusammengefasst: 1. Islamische Aktienfonds kennzeichnet, dass sie nur in solche Aktiengesellschaften investieren dürfen, deren Geschäftsgebaren mit den Vorgaben des islamischen Rechts (der Sharia) kompatibel sind, und dass die Fonds auch die sonstigen Vorgaben eines islamkonformen Bankwesens beachten. 2. Es gelten weltweit keine verbindlichen Vorgaben für eine shariakonforme Anlagepolitik. Innerhalb des Islam fehlt insoweit eine zentrale Instanz mit Bindungswirkung. Deshalb erlangen bei den Fondsgesellschaften angesiedelte, mit islamischen Rechtsgelehrten besetzte Sharia Boards eine wichtige Bedeutung. Ihre Aufgabe besteht darin, den Fonds bei einer islamkonformen Anlagepolitik zu beraten und die Vereinbarkeit mit den Vorgaben der Sharia zu zertifizieren. 3. Mangels einer verbindlichen Definition einer shariakonformen Anlagepolitik lassen sich drei idealtypische Modelle ausmachen, um die Islamkompatibilität der Anlagepolitik zu definieren. Eine Möglichkeit besteht darin, das eigene Verständnis in den Vertragsbedingungen abstrakt zu definieren, in 245

Matthias Casper

dem beispielsweise Negativlisten von Unternehmen aufgenommen werden, in die der Fonds nicht investieren darf. Daneben wird zweitens die Anlagepolitik an dem Portfolio eines islamischen Aktienindexes ausgerichtet. Schließlich findet sich drittens das sog. Black-Box-Modell, indem die shariakompatible Anlagepolitik nur mittels interner mit dem Sharia Board abgestimmter Richtlinien festgelegt wird, die dem Anleger nicht transparent gemacht werden. 4. Dieses sog. Black-Box-Modell ist mit den Vorgaben des Investmentgesetzes nicht vereinbar. Vielmehr ist das eigene Verständnis einer shariakonformen Anlagepolitik in den Vertragsbedingungen offen zu legen. 5. Dem Sharia Board darf hinsichtlich der Anlagepolitik kein Letztentscheidungsrecht zukommen. Dieses muss vielmehr ausschließlich beim Fondsmanagement liegen. Umgekehrt muss der Sharia Board gegenüber dem Fondsmanagement unabhängig sein, sofern der Fonds mit einer Zertifizierung durch einen Sharia Board wirbt. 6. Der islamische Aktienfonds haftet nur dann für eine mangelnde shariakonforme Anlagepolitik, wenn er gegen die von ihm aufgestellten Anlagegrundsätze verstößt, mit denen er sein Verständnis einer Islamkonformität dargelegt hat. Widerruft der Sharia Board später die Zertifizierung als islamkonform bzw. stellt sich heraus, dass der Board entgegen der überwiegenden Praxis im islamischen Recht eine Vereinbarkeit mit dem islamischen Recht erklärt hat, haftet der Fonds grundsätzlich nicht, sofern er sich an seine Anlagegrundsätze gehalten hat.

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Carsten P. Claussen*

Kann der deutsche Gesetzgeber mehr gegen Finanzkrisen tun? Inhaltsübersicht I. Einleitung 1. Die „subprime loans“ nach USamerikanischem Recht 2. Abtretung vom ersten Gläubiger an weitere Gläubiger

3. Die Bündelung und Verbriefung von Einzelforderungen 4. Verkauf der Wertpapiere 5. Aufarbeitung der Folgen II. Schlusssatz

I. Einleitung Unser Jubilar befasst sich in seiner Doppelfunktion als Ordinarius an zwei deutschen Universitäten mit einem Schwerpunkt: Kapitalmarktrecht. Hierzu hat er das Standardwerk zum WpHG in 5 Auflagen seit den frühen 90er Jahren herausgegeben und daran als wesentlicher Autor mitgewirkt. Damit ist sein kapitalmarktrechtliches Wirken aber noch nicht voll umschrieben: Er ist unter anderem Mitglied des wissenschaftlichen Beraterkreises des Deutschen Aktieninstitutes, er ist bei der DVFA – Deutsche Vereinigung für Finanzanalyse und Asset-Management – engagiert. Bei dieser Interessenausrichtung musste sich unser Jubilar eingehend und sachkundig auch mit der seit dem Jahr 2007 unglücklicherweise anhaltenden Finanzkrise befassen. Der Ursprung dieser Finanzkrise lag in den USA und nahm dort mit der Gewährung von „subprime loans“ seinen ersten Anfang. Diese „subprime loans“ haben später ihre Einzelschicksale aufgegeben und sich zu großen Bündeln vereinigt. Dieser Vorgang kam unter dem Namen „Verbriefungsgeschäft“ in aller Munde und wurde weltweit bekannt. Die nächste Stufe in der Genealogie der Finanzkrise ist nach der Verbriefung der Verkauf dieser Pakete oder Bündel von tausenden von Einzelkrediten in Form von Wertpapieren an Banken, Finanzinstitutionen und sonstige Investoren, die diese Pakete wegen ihres vermeintlich günstigen Zinses erwarben und Wege fanden, diese in ihrem Rechenwerk nicht auszuweisen. Sodann löschte der Markt, auf dem diese Wertpapiere gehandelt wurden, sein Lebenslicht aus, es traten Vermögensverluste in astronomischem Ausmaß ein. Diese Abläufe unserem Jubilar mit seinem juristischen Temperament erneut zu präsentieren, um die Ursachen dieser Finanz-

__________ * Mit großer Trauer haben Herausgeber, Autoren und Verlag die Nachricht aufgenommen, dass Carsten Peter Claussen am 29. Juni 2010 verstorben ist. Kurz zuvor hatte er diesen Beitrag fertiggestellt, aber keine Gelegenheit mehr, den Umbruch zu korrigieren.

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krise noch besser zu erkennen und für die Zukunft zu verhindern ist der Sinn dieses Beitrages, obwohl dieses Thema nicht zu einem Jubeltag – dem Gipfelpunkt seines Berufslebens – passen will. Dieser Beitrag folgt der Genealogie der Finanzkrise, also den folgenden Abläufen: 1) Zunächst wird die Immobilienkrise aus notleidenden Hypothekendarlehen, entstanden vor allen Dingen im amerikanischen Süden und Westen, behandelt. 2) Die dort gewährten „subprime loans“ wurden vom ersten Gläubiger, nämlich der kreditgewährenden Bank, an weitere Gläubiger abgetreten. 3) Hernach wurden von Investmentbanken und anderen Institutionen diese Kredite gebündelt und/oder zusammengefasst, um diese Kreditpakete handelbar zu machen und aus ihnen verbriefte Wertpapiere herzustellen. 4) Sodann wurden diese Wertpapiere verkauft und zwar mit Schwerpunkt USA, Großbritannien, Schweiz und Deutschland. 5) Nach dem Zusammenbruch des OTC-Marktes waren die Folgen aufzuarbeiten. Die hier in diesem Beitrag verfolgte Linie besteht darin, zu hinterfragen, ob es möglich ist, durch in diese Abfolge einwirkende Einzelverbote des Gesetzgebers möglicherweise solche Krisen in Zukunft zu verhindern, aber die soziale Marktwirtschaft dennoch aufrecht zu erhalten1. Der Beitrag geht aus von der Erkenntnis, dass durch gutes Zureden und moralische Appelle eine Wiederholung der Krise nicht erreichbar ist, was nicht näher begründet werden muss. Ohne einschneidende Gesetze gibt es keine dauerhafte Lösung. Wo der Gesetzgeber ansetzen sollte ist die hier gestellte Frage. Dies ist die Ausgangsposition dieses Beitrages. Es ist auch klar, dass die hier gelieferte Entwicklungsgeschichte der Finanzkrise seit 2007 bis in viele, nicht absehbare Folgejahre holzschnittartig ausfallen muss und im Rahmen eines Festschriftbeitrages nicht auf jedes Detail eingegangen werden kann2.

__________ 1 Übersicht über andere Krisenvermeidungs- und Verbesserungsvorschläge vgl. Hopt, Auf dem Wege zu einer neuen europäischen und internationalen Finanzarchitektur, WfG 36/2009, S. 1401 ff.; Rudolph, Die Internationale Finanzkrise, ZGR 2010, 26 ff., präsentiert einen eigenen Vorschlag und liefert eine breite Übersicht über alle ihm bekannten Lösungs- und Reformvorschläge. 2 Weiterführende Literatur zur Finanzkrise: 79. Jahresbericht der Bank für internationalen Zahlungsausgleich vom 1.4.2008 bis 31.3.2009, Basel; Basel-Committee und Banking Supervision, Consultive Document Report and Recommendations of the Cross Border Bank Resolution Group, September 2009; Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung: Die Finanzkrise meistern – Wachstumskräfte stärken, Jahresgutachten 2008/2009, Kapitel IV, 2008; Bayrischer Finanzgipfel, Neuausrichtung der Regulierung – Lehren aus der Finanzkrise München 3.11.2009; 63. Deutscher Betriebswirtschaftertag Frankfurt, Oktober 2009. Ausgewählte Einzelbeiträge: Sinn, Kasino-Kapitalismus, 2009; Henkel, Die Abwracker, 2009; Schäfer/Zeller, Finanzkrise, Risikomodelle, BB 2009, 1706; Berens/Blome, Agie-

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1. Die „subprime loans“ nach US-amerikanischem Recht Der politische Hintergrund dieser Kreditgewährung liegt in der Seele der Demokratischen Partei der Vereinigten Staaten. Die Demokratische Partei verfolgt seit jeher den Ansatz, dass es für jeden Bürger der USA einen Anspruch auf ein Eigenheim gibt und die Gesellschaft die Verpflichtung habe, diesen Anspruch zu erfüllen. Die Demokratischen Präsidenten seit Carter über Clinton bis zu Obama haben ihre politische Karriere von ihren Anfängen – meistens als Anwälte – mit diesen Versprechen unterlegt, dass auch mittellose Bürger einen Anspruch auf ein Eigenheim haben. Dies zu verweigern wäre diskriminierend und gegen die Minderheitenförderungspolitik. Deshalb haben in den USA Personen ohne Vermögen und ohne Einkommen – die sogenannten NI/NA3 – ein Recht auf Eigenheim. Wenn dieser politische Ansatz zusammentrifft mit dem schlichten Profitdenken der kreditgewährenden ersten Gläubigerbank, die diesen Kredit herausgibt und unverzüglich die Forderung an einen Dritten abtritt, also sie kein nennenswertes Risiko trifft aber politischen Beifall erntet, dann ist für einen deutschen Juristen dieser Ansatz nicht einfach nachzuvollziehen. Das deutsche Pfandbrief-Gesetz von 2005 sieht die Stellung von Krediten bis zur maximalen Höhe von 80 % des Beleihungswertes vor. Das deutsche Pfandbriefgesetz kennt keine „without recourse“-Klauseln. Die deutsche Rechtskultur sieht in dem Eigentum eines Eigenheimes die Frucht eines erfolgreichen Arbeitslebens und nicht als ein Minderheiten- oder gar als ein allgemeines Menschenrecht. Die Kluft zwischen den beiden Rechtssystemen ist insoweit unüberbrückbar. Weder können die Deutschen das deutsche Pfandbrief-Gesetz und seine Regelungen in der praktischen Rechtsanwendung den Amerikanern zur Rezeption ernsthaft andienen, noch erscheint es rechtlich möglich, in einer freien Wirtschaft den deutschen Finanzinstitutionen den Kauf von „subprime loans“ zu verbieten. Denn ein solches Verbot würde als Einschränkung der freien Berufsausübung gesehen werden, was nur im Rahmen des KWG möglich ist, und das KWG kennt in der Regel nicht den Begriff des Kreditverbotes, sondern schränkt zu hohe Kredite (Klumpenrisiken) ein durch die Herstellung eines Verhältnisses von Eigenkapital zum Kreditvolumen und gebietet verschiedene Meldepflichten4. Diese bankaufsichtsrechtlichen regulativen Vorgaben sollen verändert, nämlich erhöht werden, insbesondere eine höhere Unterlegung durch Eigenkapital wird von allen Gremien und Gipfeltreffen vorgeschlagen5. Diese Überlegungen

__________ ren – nicht reagieren, AG-Report 2009, 62–63; Peltzer, Aufsichtsrathaftung in Zeiten der Finanzkrise, Der Aufsichtsrat 2009, 65; Claussen, Wege aus der Finanzkrise, DB 2009, 999; Rudolph, Die Internationale Finanzkrise, ZGR 2010, 1–47. 3 Citizen with No income and No assets. 4 Siehe §§ 10–22 KWG; danach hat das Kernkapital 4 % und das Gesamtkapital mindestens 8 % der risikogewichteten Aktiva, also vornehmlich der Kredite, zu betragen. Ergänzungskapital ist nur bis zur Höhe des Kernkapitals erlaubt. 5 So schon vom G7 der Finanzminister vom 11.10.2008, dem G20 Gipfel in Washington vom 12.11.2008 + 2.4.2009; Group of Thirty, G30 vom 15.1.2009; „Ordnungsrahmen der Finanzwirtschaft“ Punkt 3 vom 18.3.2010. Speziell über die angedachten Aufsichtssysteme Hopt, NZG 2009, 1401, 1405.

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befinden sich sowohl auf nationaler wie auf europäischer und internationaler Basis in der Diskussion. Zielführende präzise Vertiefungen zu diesem Komplex – etwa ausgereifte Gesetzesvorschläge – sind noch nicht erkennbar. Inwieweit diese Kapitalmehranforderungen mit den konjunkturbedingten Anregungen an Banken zu Kreditausweitungen im Streit liegen und es angeraten sein lassen, die gewünschten erhöhten Kapitalquoten erst zu einem späteren Zeitpunkt wirksam werden zu lassen, ist anzunehmen, aber nicht zu beweisen. Für die in diesem Beitrag vertretene Linie danach zu suchen, wo es ein Einsatzfeld für den deutschen Gesetzgeber gibt, Finanzkrisen nach dem Muster von 2007 ff. zu vermeiden, bieten die „subprime loans“ keinen Ansatz. 2. Abtretung vom ersten Gläubiger an weitere Gläubiger Die Übertragung von Forderungen aus einer Hypothekengewährung ist in den USA in der Regel vertragsrechtlich gelöst worden und zwar zwischen dem alten und dem neuen Gläubiger. Die Zustimmung des Schuldners war dazu in der Regel nicht erforderlich. Dass den amerikanischen ersten HypothekenGläubigern heute der Vorhalt gemacht wird, sie hätten in dem Zielkonflikt zwischen öffentlicher und politischer Hypothekengewährungs“verpflichtung“ und dem herkömmlichen Risikobewusstsein für die eigenen Kredite den Ausweg gesucht, die Subprime-Kredite zwar zu gewähren, aber unverzüglich an einen anderen abzutreten, um von dem Risiko befreit zu werden, ist eine, die Zulässigkeit der Forderungsabtretung nicht ändernde Argumentation. Diese Freizügigkeit im Auswechseln von Gläubigern ist nicht nur für das amerikanische Recht kennzeichnend, sondern auch für das deutsche Recht. Nach deutschem Recht ist die Abtretung einer Forderung von einem Gläubiger auf den nächsten Gläubiger zulässig. Sie bedarf keiner Form, kann sogar stillschweigend abgeschlossen werden6. Diese Übertragung von Forderungen nach §§ 398 ff. BGB ist ein traditionelles Rechtsgut, das es zu bewahren gilt. So sind auch hier keine Ansatzpunkte erkennbar, wie man auf diesem Felde zukünftiger Finanzkrisen durch gesetzliche Maßnahmen in der Zukunft Herr werden könnte. 3. Die Bündelung und Verbriefung von Einzelforderungen Die Bündelung einer Fülle von tausenden von Hypothekendarlehensforderungen durch Investmentbanken oder andere Finanzinstitutionen ist eine Erfindung der amerikanischen Bank- und Rechtspraxis7. Diese Vielzahl von Hypothekendarlehensforderungen wurde durch Investmentbanken oder andere Finanzinstitutionen gebündelt und sodann verbrieft. Es wurden auf diesem Wege handelbare Wertpapiere hergestellt. Will man diese Methodik rechtswissenschaftlich nach deutschem Recht analysieren, so ist wohl am ersten an

__________ 6 BGH in NJW 1997, 729. 7 Lutter hat als Erfinden den amerikanischen Salomonbanker Lewis Ranieri identifiziert, ZIP 2009, 197.

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das Recht der Übertragung von Forderungen nach §§ 398 ff. BGB zu denken. Dieses Rechtsinstitut ist nach seiner ursprünglichen Sinngebung darauf ausgerichtet, einen alten Gläubiger gegen einen neuen Gläubiger auszutauschen. Die Idee, dass anstelle eines ersten Gläubigers ein Kollektiv von neuen Gläubigern tritt und eine Einzelforderung durch Fülle von Einzelforderungen mit nicht mehr identifizierbaren Einzelschicksalen ersetzt wird, verstößt zunächst nicht gegen deutsches Gesetzesrecht, sondern bewegt sich im Rahmen der zulässigen freien Vertragsgestaltung8. Zu fragen ist, ob die Bündelung von amerikanischen Krediten in diesen Körben an der deutschen Rechtsidee der §§ 398 ff. BGB ausgerichtet ist, oder ob eine Neuerfindung hierfür Pate gestanden hat, also um ein juristisches „Unikat“. Jedenfalls ist nach hiesiger Kenntnis nur selten in den über die Bündelung von Hypothekendarlehen und Verbriefungen in Europa geschlossenen Verträgen deutsches Recht für anwendbar erklärt worden, sondern wohl überwiegend englisches Recht. Man muss überdies immer im Auge haben, dass es sich bei der Bündelung um eine rechtliche Novität handelt, die in den USA ihre Heimat hat und in Deutschland zwar unbekannt war, aber nicht von vornherein für unzulässig erklärt werden kann, weil der Grundsatz der Kapitalverkehrsfreiheit gilt. Deshalb folgt aus dieser Ableitung aus §§ 398 ff. BGB für die dieser Arbeit zugrunde liegende Idee durch Verbot eines Gliedes aus der Genealogie der Entstehung der jetzigen Finanzkrise Wiederholungen von Finanzkrisen auszuschließen, dass dieser Gedanke bei der Bündelung der Forderungen nicht zum gewünschten Ziel führt9, durch Verbote der Bündelung neue Krisen zu verhindern. Auf die Bündelung erfolgte die Verbriefung. Dieses Verbriefungsgeschäft nahm gigantische Ausmaße an: 2001 waren es noch 6 % von „subprime loans“ und diesen artverwandte alte „A“-Kredite, die verbrieft wurden. Bis zum Ausbruch der Krise in 2006 machten die Verbriefungen schon mehr als 40 % dieser in Amerika ausstehenden Kredite10 aus. Diese Verbriefung, also die Schaffung von Wertpapieren, erfolgten grundsätzlich nach Vertragsrecht11. Über diesem Vertragsrecht muss eine rechtliche Ordnung eines Staates schweben, der über die Legitimität, Gerechtigkeit und Rechtsstaatlichkeit der vertraglichen Regeln entscheidet. Für das insoweit anwendbare Gesetzesrecht galt nach hiesigem Eindruck das Recht des Landes, das die stärkste Placierung der aus den Verbriefungen hervorgegangenen Wertpapiere versprach, also eines der angelsächsischen Rechte.

__________ 8 Positiv äußert sich Stürmer, ZHR 173 (2009), 369 zur Abtretbarkeit von Darlehensforderungen und sagt, die „Abtretbarkeit als Grundsatz ist für Darlehensforderungen einer Bank unbedingt aufrecht zu erhalten“. 9 Vgl. zum Ganzen Stürmer, ZHR 173 (2009), 363; Weilinger, Zur Bündelung und Vertreibung von Forderungen in Anleihen, FS Loitlsberger, 1991, S. 475–499. 10 Quelle: Inside Mortgage Finance, The 2007 Mortgage Market Statistical Annual. Zitiert nach Ashcraft und Fürmann, Understanding of the Securitization of Subprime Mortgage Credit, Federal Reserve Bank of New York 2008, Staff Report 318, März 2008. 11 Hierbei handelt es sich um voluminöse Vertragswerke in Juristen-Englisch, bis zu 700 Seiten.

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Deshalb brauchen wir hier auf die deutschen Wertpapierbegriffe nicht weiter einzugehen, weil deutsches Recht mit seinen Begrifflichkeiten, die das deutsche Wertpapierrecht zur Analyse dieses Begriffes geschaffen hat – wie Transport- und Legitimationsfunktion12 auch Liberationsfunktion – nicht einschlägig sind. Hinzu kommt, dass neben den genannten Voraussetzungen, unter denen Wertpapiere nach deutschem Recht geschaffen werden, auch die Zulassungsvoraussetzung zum regulierten Markt gem. §§ 32 Abs. 1 ff. BörsG13 nach deutschem Recht bei diesen Verbriefungen ausgeschlossen sind. Denn in den hier bekannten Fällen wurden die aus der Verbriefung von Subprime-loan-Bündeln u. a. hervorgegangenen Wertpapiere dem außerbörslichen Auftragshandel „Over The Counter“ (OTC-Handel) zugeführt. Dieser außerbörsliche Handel fand am Telefon oder Internet oder über ähnliche Kommunikationsmittel statt. Das außerbörsliche Massengeschäft erfolgte teilweise auch über ein multilaterales Handelssystem, das in § 2 Abs. 2 Ziffer 8 WpHG als Wertpapierdienstleistung im deutschen Recht verankert ist und im aufsichtsrechtlichen Sinne von § 1 Abs. 1a, Satz 2 Ziffer 1b KWG geordnet ist. Die hier behandelten Wertpapiere – genannt Asset-Backed-Securities oder auch Mortgage-Backed-Securities – wurden international, also über die Grenzen gehandelt, oder nur im Ausland. So kam deutsches Recht weder für eine Zulassung dieser Wertpapiere zum deutschen regulierten Handel, noch für den Handel der Asset-Backed-Securities zur Anwendung, weil weder die Zulassung zum Börsenhandel, noch die Einführung in den Börsenhandel gewollt war. Hieraus sind keine negativen Schlussfolgerungen zu ziehen14. Denn nach § 9a Depot-Gesetz war es auch nach deutschem Recht – und ist es weiterhin – zulässig, Global-Urkunden, in denen mehrere Rechte verbrieft sind, in einem Wertpapier zusammenfassend zu dokumentieren. Die Bündelung und Verbriefung, für die sich die Amerikaner als Erfinder ausgeben, war schon in Deutschland lange bekannt und Gegenstand von gesetzlicher Regelung15. Auch aus unternehmerischer Sicht ist die Verbriefung und die spätere Handelbarkeit von Asset-Backed-Securities nicht nur negativ zu sehen, sondern ein nützliches Instrument, das geeignet ist, das unternehmerische Risiko aufzuteilen und die Risikobasis auf viele Schultern zu verteilen. Dieses Prinzip der Risikominderung durch erhebliche Vergrößerung der Risikoträger ist positiv zu werten. Dies entspricht dem Prinzip des Versicherungsgeschäftes16, also

__________ 12 Ekkenga in MünchKomm.HGB, Band 5, 2. Aufl. 2009, Abteilung Effektengeschäft Rz. 26, 27 bis 36. 13 Einzelheiten hierzu siehe Bröcker in Claussen, Bank- und Börsenrecht, 4. Aufl. 2008, § 6 Rz. 47 ff. 14 Zust. Stürner, ZHR 173 (2009), 365, der aber zutreffend mit Zurückhaltung auf True Sale-Modelle reagiert, bei denen nur die emittierende Zweckgesellschaft für die Bonität der Darlehensbündel haftet und nicht der „Originator“. 15 Die Geschichte der Global- und Sammelurkunde referiert Than, FS Heinsius schon 1991, S. 812; vgl. auch Einsele in MünchKomm.HGB, Band 5, 1. Aufl. 2001, Depotgeschäft Rz. 49 ff. 16 Sinn, Kasino-Kapitalismus, 2009, S. 129.

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einer hochbedeutsamen Dienstleistungsbranche in allen westlichen Industriestaaten. Voraussetzung für eine solche positive Bewertung der Verbriefung ist der Originator, nämlich der eigentliche Emittent der Asset-Backed-Securities, weil Chancen und Risiken bei ihm liegen, so § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB17, der also die Verantwortung für die Emission trägt. Dieser Originator sollte von seriöser Statur sein und seiner Verantwortung entsprechendes Kapital zur Verfügung haben. Daran hat es gemangelt. In die Finanzkrise führten Zweckgesellschaften, die als Emittenten – also als Originatoren – wenig Kapital und wenig Reputation aufzubieten hatten mit der Folge, dass die Emittenten beim ersten Ansturm von Verkaufsorders den Markt sich selbst überließen, d. h., dass Verkaufsorders ohne Nachfrage blieben. Dies wieder hatte zum Ergebnis, dass weltweit Verluste in Höhe von angeblichen gesamtwirtschaftlichen 100 Billionen $ entstanden, und zwar 4,1 Billionen hiervon als ursprüngliche Aktienverluste18. Zusammenfassend gilt: Da deutsches Recht in diesem Verbriefungs- und Platzierungsgeschäft nicht angesprochen ist, besteht für den deutschen Gesetzgeber keine Möglichkeit durch Gesetzesänderungen, Verbote oder neue Regulierungen, auf dieses Rechtsfeld einzuwirken. Dies gilt insbesondere für die in den USA, in London oder sonst wo praktizierten Verbriefungskaskaden rund um die amerikanischen Hypothekenbanken, wie z. B. Fannie Mac und Freddie Mac. Da ein Einschreiten des deutschen Gesetzgebers oder des Europäischen Gesetzgebers in diesem Feld keine Möglichkeit ist, brauchen wir hier auf die weiteren Einzelheiten der Verbriefung, z. B. durch „collateralized debt obligations“ und „spezial purpose vehicles“ nicht weiter einzugehen. Hierzu kann auf die weiterführende Literatur verwiesen werden19. Auch stellt sich nicht die Frage, ob eine Neuordnung des deutschen Rechtes der Forderungsabtretung und der Verbriefung erwünscht und vorstellbar wäre. 4. Verkauf der Wertpapiere Diese neuen Wertpapiere – die ABS (Asset-Backed-Securities) und MBS (Mortgage-Backed-Securities) – bestehend aus den geschilderten Forderungsgesamtheiten, angereichert durch eine Kreditausfallversicherung – den Credit Default Swaps, CDS – durch den Prozess der Verbriefung, auch Collateral Debt Obligations genannt20, sollten vertrieben werden. Zu diesem Zweck wurden sie einem offenen unregulierten Markt zugeführt. Dies war ein extrem erfolgreiches Going Public: In nur 13 Jahren wurde von Null ein Markt weltweit in CDO-

__________ 17 HGB in der Fassung des BilMoG v. Mai 2009, BGBl. I 2009, S. 1102; vgl. unten Abschnitt 4. 18 Internationaler Währungsfond Schätzung von April 2009. Die Angaben schwanken. 19 Z. B. Sinn, Kasino-Kapitalismus, 2009, S. 132–133. 20 Die Inhalte dieser CDO-Papiere wurden in Tranchen unterteilt und zwar vertikal und horizontal in einer Fülle von Spielarten, die die unterschiedliche Bonität der Basiswerte reflektieren sollten – für den Ansatz dieses Beitrages kein entscheidendes Thema.

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Papieren von 2024 Milliarden US-Dollar aufgebaut21. Deutsche Banken waren nicht zu knapp an diesen Käufen beteiligt22. Dass diese Wertpapiere einen solch gigantischen Markt erreichten und aufbauten, erklärt sich im Wesentlichen aus drei Gründen: Erstens, weil dieser Ankauf große Beträge mobilisierte, die einen hohen Zins einbrachten. Diese hohe Rentabilität brachte zugleich eine hohe Bonifikation für die Geschäftsbetreiber. Zweitens, weil diese Titel durch die Rating-Agenturen hoch bewertet wurden und zwar in der Regel mit AAA. Im Einzelnen ist hier auf diese Rating-Agenturen und deren Problematik nicht näher einzugehen, weil es hierüber ausreichend Literatur gibt und nicht im Fokus dieses Beitrages liegt. Auch sind die Rating-Agenturen Rechtsänderungen unterworfen durch staatliche Reglementierung und ausgeweitete Aufsicht. Dieses Rechtsfeld scheint in den USA fortgeschrittener als andere, der Reform harrenden Rechtsfelder. Ob das Ratingthema und die Rating-Agenturen eine neue reformierte Ausrichtung erfahren durch eine neue wettbewerbtreibende europäische Agentur, die von den Emittenten nicht bezahlt wird und den US-amerikanischen Rating-Agenturen an die Seite gestellt wird23, ob dieses Reformvorhaben sich realisieren lässt, steht dahin. Drittens: Die Ankäufe von ABS oder MBS hatten den „Vorteil“ für Finanzinstitute, dass diese Wertpapierkäufe nicht bilanzwirksam wurden, weil die Zweckgesellschaften oder Spezial Units oder Conduits nicht in das Rechenwerk der Muttergesellschaften aufzunehmen waren. Das ist hier das zentrale Thema. Zu 1.: Die hohe Rentabilität dieser CDOs war für die kaufenden Finanzhäuser24 eine Kaufattraktion. Neben der hohen Rentabilität sprach für Ankauf die großen Volumina, die mit kleinem personellen Apparat bearbeitet werden konnten. Wenn die kaufenden Banken an Stelle der CDOs selbst hätten Hypothekendarlehen gewähren wollen, hätten sie viel größere und andere Organisationen benötigt. Diese hohe Rentabilität der CDOs hatte personelle Konsequenzen, sie regulierte nämlich die Managervergütung. Die Managergehälter wurden schon vor der Krise als teilweise sehr hoch angesehen und jedenfalls in der sozialpolitischen Betrachtung als problematisch. Da für solche personenbezogenen Fragestellungen immer mehr und viel breiteres Interesse in der Bevölkerung herrscht als für sachbezogene Probleme, ist die Beschäftigung mit den überhöhten Managervergütungen ein emotionsbelastetes Thema und viel diskutiert. So

__________ 21 Securities Industry and Financial Markets Association SIFMA Global CDO, mit Fortschreibung durch das Info-Institut, online verfügbar. 22 Best/Brennan/Semder, German Banks Subprime Mortgages, Vehicles, Standard Poors Ratings Divert, 2007. 23 Vgl. Claussen in FS DVFA, Frankfurt/M. 2010, S. 363 ff.; Claussen in FS Hopt, Bd. 2, 2010, S. 1695 ff. 24 Von deutschen Banken sind insgesamt für 300 Milliarden Euro diese CDOs gekauft worden; die deutschen Landesbanken haben für mehr als 100 Milliarden Euro diese Papiere gekauft.

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schuf deutsche Corporate Governance im Jahr 2008 mit den Regelungen 4.2.1 bis 4.2.5 und den Ergebnissen der Beschlusssitzung vom 29.6.2009 einen auf Nachhaltigkeit der variablen Gehaltsbestandteile, die in Aktienoptionen gewährt werden, einen die Rechtsideen des VorstAG aufgreifenden Rahmen25. Die Europäische Kommission ist bereits 2005 mit Vorschlägen zur Höhe der Managervergütung hervorgetreten26. Auch ECOFIN und das Financial Stabillity Forum (FSF)27 machten Vorschläge. Der Gipfel G20, das European Corporate Governance Forum28 beschäftigen sich mit dem Thema „Managervergütung in Deutschland“. Zum vorläufigen Abschluss kam die Debatte durch den Gesetzgeber: Es gibt seit dem 31.7.2009 das „Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung“, wie bereits erwähnt. Dieses Gesetz sieht keine Deckelung der Managervergütung vor, auch keine Deckelung der Bonifikationen. Aber das Gesetz bricht mit Verhaltensanreizen, nämlich dass die Manager für die Erreichung von kurzfristigen Zielen im Ertrag hohe Bonifikationen erhalten, und, um diese hohen Erträge zu erwirtschaften, hohe Risiken eingehen, z. B. in großem Umfang CDOs und andere schwächelnde Wertpapiere kaufen. Dabei wird die Nachhaltigkeit der Ertragserzielung vernachlässigt und der längerfristige Aspekt des Unternehmenswohls aus dem Blick verloren. Darüber ist eine breite Diskussion in Gange29. Ob die Vorgaben dieses Gesetzes, nämlich die langfristige Orientierung bei den Bonifikationen, Ergänzung des Bonussystems durch ein Malussystem und der Anknüpfung an eine mehrjährige Gesamtkapitalrendite30 und der Ausdehnung der Wartefristen von zwei auf vier Jahre in § 194 Abs. 2 Nr. 3 AktG bei den Stock-Optionen, Erfolg haben oder nicht, bleibt abzuwarten. Überzogene Erwartungen werden möglicherweise enttäuscht werden. Denn es scheint so zu sein, dass die Fixgehälter zu Lasten des variablen Teils steigen, dass die Gesamtvergütungen von DAX-Vorständen im nicht sehr günstigen Geschäftsjahr 2009 bei über 2 Mio. Euro bleiben, mit etwa 12 Spitzen für die Vorstandsvorsitzenden, die nahezu zweistellige Millionenbeträge verdienten. Dass von dieser Neuregelung der Managergehälter eine dämpfende Wirkung auf das Eingehen von Risiken im Wertpapier- und Kreditgeschäft ausgeht, ist zu hoffen, verlangt aber eine rechtzeitige Kenntnis über die in CDOs enthaltenen Risiken, woran es in der gegenwärtigen Krise gefehlt hat. Jedenfalls sind zu diesem Aspekt der Managervergütung keine neuen Vorschläge zu machen, ob überhaupt, und wenn ja, wie der deutsche Gesetzgeber operieren sollte. Dieses Rechtsfeld muss der Aufsichtsrat verantwortlich regeln, der Gesetzgeber ist hierzu nur in engsten Grenzen berufen.

__________ 25 Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG), BGBl. I 2009, S. 2509. 26 Commission Recommendations, completing Recommendations 2005/162/EC und vom 30.4.2009 und Empfehlungen für den Finanzdienstleistungssektor vom 30.4.2009. 27 FSF Principles for Sound Renumeration Practice vom 2.4.2009. 28 Forum European Corporate Governance Director Renumeration vom 15.3.2009. 29 Seibert, DB 2009, 1168, mit Hinweis auf die amtl. Begründung des VorstAG und mit umfangreichen Literaturhinweisen; Thüsing, AG 2009, 517; Fleischer, AG 2009, 677. 30 So praktiziert für 2009 von der BASF.

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Zu 2.: Die Rating-Agenturen übten eine starke verkaufsfördernde Wirkung als nahezu staatlich autorisierte Wertfeststeller aus. Viele, nach Literaturstimmen nur manche, meinen beinahe, alle CDOs wurden anfangs mit AAA bewertet. Diese Bewertungen stellten sich in vielen Fällen als Irrtum heraus. Hierüber ist viel geschrieben worden31, die Reorganisation liegt in den USA. Für den Ansatz dieses Beitrages ist dieses Thema ungeeignet. Zu 3.: Wichtig, aber in der Öffentlichkeit nahezu unbekannt, ist, dass die vermeintliche Attraktion des Kaufs von CDOs oder sonstigen Kreditbündeln, die in Zweckgesellschaften zusammengefasst sind, durch deutsche und andere Kreditinstitute darin bestand, dass die Eventualschuld nicht zu konsolidieren war. Vehikel zu dieser Zielerreichung war eine ausländische Rechtsperson, eine Zweckgesellschaft. Diese Zweckgesellschaften gaben Credit Linked Notes aus, bestehend aus tausenden von Darlehen, die in einem Referenz-Portfolio zusammengefasst und mit einem Kreditsicherungs-Swap in eine „Spezial Purpose Corporation“ – ein anderer Ausdruck für Zweckgesellschaft – eingebracht wurden, wie wir hier kurz, holzschnittartig und vereinfacht darstellen wollen, wie für einen Festschrift-Beitrag angemessen. Dieses Produkt der freien Rechtschöpfung nannte man neben dem Ausdruck „Zweckgesellschaft“ „Spezial Purpose Companies“ auch „Single Purpose Corporation“ oder „Conduits“. Obgleich eine greifbare juristische Bindung zu einer Muttergesellschaft, die in jedem Fall einklagbar wäre, nicht erkennbar war, konnten die Zweckgesellschaften sich am offenen Kapitalmarkt am Over-theCounter-Markt refinanzieren. Den Wunsch nach Nicht-Konsolidierung der Verbindlichkeiten dieser Zweckgesellschaften im Rechenwerk der Muttergesellschaften – nicht im Sinn des Konzernrechts, aber bei wirtschaftlicher Betrachtung – wurde in Deutschland damit erklärt, dass §§ 290 ff. HGB a. F. die Aufstellung einer Konzernbilanz nur bei einer einheitlichen Leitung der Unternehmen im Konzern – so § 290 Abs. 1 HGB a. F. – vorsah oder bei einem Beteiligungsbesitz der Mehrheit der Stimmrechte, bei Erfüllung des ControlPrinzips nach § 290 Abs. 2 HGB a. F. Beides lag anfangs nach verbreiteter Meinung nicht vor32, was sich hernach als Teil der „Finanzkrise“ erwies. Dabei hätte sowohl eine Konsolidierungspflicht nach dem Control-Prinzip und dem Konzept der einheitlichen Leitung nach § 290 Abs. 1 HGB a. F., sowie die Generalklauseln in § 264 Abs. 2 Satz 1 HGB und in § 297 Abs. 2 Satz 2 HGB und nicht auch nach Sondervorschriften über die Rechnungslegung von Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsinstituten ein Nachdenken über die Konsolidierung nahegelegt. Denn ist es nicht der Sinn die Rechnungslegung, dem Bilanzleser alle Schulden des Unternehmens klar zu machen? Diese Argu-

__________ 31 Z. B. in Sinn, Kasino-Kapitalismus, 2009, S. 61, auch S. 306–308; Andrien, Ratingagenturen in der Krise, 2010. Claussen in FS DVFH, Frankfurt/M. 2010, S. 363 ff. 32 Vgl. Hoyos/Ritter-Thiele in Beck BilKom., 6. Aufl. 2006, § 290 Rz. 31; Findeisen/ Ross, DB 1999, 2224; Schroff/Rothenburger, WPg 2002, 756; Adler/Düring/Schmaltz, 6. Aufl., thematisiert die Zweckgesellschaften noch nicht; für Konsolidierungspflicht Claussen, DB 2009, 999.

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mente hätten für eine Sensibilität in der Konsolidierungsfrage angeführt werden können. Das ist nicht geschehen. Die Konsolidierung der Zweckgesellschaften unterblieb, was kritisch vermerkt wurde33. Diese Nicht-Konsolidierung war Teil des überraschten Erwachens der Aufsichtsbehörden, der Aufsichtsräte, aber auch der Öffentlichkeit, welche Risiken bei den Kreditinstituten schlummerten und weder den Eigentümern noch den Aufsichtsbehörden zur Kenntnis gebracht wurden. Weitere Folge der Nicht-Konsolidierung war, dass die das Kreditvolumen steuernden Richtsätze des KWG auf diese Weise ausgehebelt wurden. Nun ist die Nicht-Konsolidierung nicht unmittelbar ein alleiniges schadenstiftendes Ereignis, das eine Krise hervorruft. Aber eine Mit-Ursache für die Verluste der Finanzkrise ist dieser fehlenden Transparenz zuzuschreiben. Denn hätte diese Transparenz schon seit Anfang des Jahrhunderts gegolten34, wären die Aufsichtsräte und Aufsichtsbehörden der Problematik gewahr geworden und hätten den Managern der Banken Restriktionen im Ankauf von CDOs und in der Bildung von Zweckgesellschaften auferlegen können. Die Aufsichtsbehörden hätten ähnliche aufsichtsrechtliche Maßnahmen ergreifen können und dadurch den Verlust aus der Finanzkrise vermindern können. 5. Aufarbeitung der Folgen Dies alles ist längst Geschichte: Nur die Vermögensverluste, die die Krise bescherte, sind geblieben. Solche Verluste für die Zukunft zu verhindern, hat der Deutsche Bundestag sich mit dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz vom 25.4.200935 auf seine Fahnen geschrieben. Dieser Ansatz war weder im Referentenentwurf noch im Regierungsentwurf zu einem BilMoG enthalten, sondern kam erst in den parlamentarischen Beratungen, insbesondere durch den Rechtsausschuss des Bundestages in das Gesetz. § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB wurde neu geschrieben mit dem Ziel, so weit wie möglich die Zweckgesellschaften in den Konsolidierungskreis einzubeziehen. Dies war keine sonderlich publikumswirksame Tat des Gesetzgebers, aber verdienstvoll und würdig, deutlicher in der Öffentlichkeit als ein großer Rechtsfortschritt anerkannt zu werden. Im Einzelnen gilt seit Mai 2009 Folgendes: Die Auslagerung von Risiken des Konzerns aus dem handelsrechtlichen Jahres- und Konzernabschluss soll so weit als möglich eingeschränkt werden36. Dies geschieht in der Weise, dass Muttergesellschaften im konzernrechtlichen Sinn auch Zweckgesellschaften

__________ 33 Hoyos/Ritter-Thiele in Beck BilKom., 6. Aufl. 2006, § 290 Rz. 32 und 33; im Ergebnis wohl zust. Scheffler, AG-Report 2009, R 222; auch Velbert, DB 2009, 1167; Claussen, DB 2009, 999. 34 Damals traten die Schadensfälle Enron und WorldCom ein, die weltweit diskutiert wurden, aus denen zum Thema Konsolidierung aber keine Folgerungen gezogen wurden. 35 Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (BilMoG), BGBl. I 2009, S. 1102. 36 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages, BT-Drucks. 16/12407, S. 187.

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sein können. Nach der Definition von § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB in der Fassung vom Mai 2009 ist ein Unternehmen als Zweckgesellschaft zu klassifizieren, wenn sein Geschäftsbetrieb zur Erreichung eines eng begrenzten und genau definierten Ziels des Mutterunternehmens dient und die Mehrheit der Risiken und Chancen dem Mutterunternehmen überlässt. Ob diese Definition auf ein Mutterunternehmen und sein Tochterunternehmen zutrifft, ergibt eine „wirtschaftliche Betrachtung“. Für ein solches genau definiertes Ziel, was das Mutterunternehmen will und die Zweckgesellschaft soll, geben die Satzung, schuldrechtliche Verträge und auch mündliche Abreden Auskunft37. Das konzernrechtliche Argument für die Einbeziehung in einen Konzernabschluss ist, dass ein Mutterunternehmen auf ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Ob das Mutterunternehmen diesen Einfluss ausübt oder nicht, ist nicht mehr relevant38. Vielmehr ist nach § 290 Abs. 1 Satz 1 HGB und Artikel 1 Abs. 2 lit. a der Konzernbilanzrichtlinie dieser Einfluss dann als gegeben anzusehen, wenn ein Unternehmen die Möglichkeit hat, die Finanz- und Geschäftspolitik eines anderen Unternehmens – nämlich der Zweckgesellschaft – zu bestimmen, um aus deren Tätigkeit Nutzen zu ziehen39. Weiteres Tatbestandsmerkmal ist, wie schon erwähnt, die „wirtschaftliche Betrachtung“. Dies ist ein Tatbestandsmerkmal, das sich nicht unmittelbar erschließt, auch nicht objektiv feststellbar ist und nachprüfbar ist, nämlich ein unbestimmter Rechtsbegriff. Dieser unbestimmte Rechtsbegriff ist nach dem Willen des Gesetzgebers darauf gerichtet, in einen „weitest möglichen Umfang auch Zweckgesellschaften in den Konsolidierungskreis einzubeziehen“40. Konkret wird die Vorschrift dadurch, dass „die Mehrheit“ der Risiken und Chancen bei dem Mutterunternehmen liegen oder ihm zugerechnet werden soll. Bei dieser Zurechnung ist § 290 Abs. 3 HGB zu beachten. Wichtig und das bisher Vorgetragene zusammenfassend ist, dass die Kernvorschrift der seit Mai 2009 geltenden neuen Partien des HGB, nämlich § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB ist. Diese Vorschrift definiert die Zweckgesellschaften und verlangt deren Konsolidierung mit der Muttergesellschaft, ob sie dies will oder nicht, ist unerheblich. Verlangt wird nur die Unternehmensqualität sowohl der Zweckgesellschaft als auch der Muttergesellschaft. Zweckgesellschaften können also Unternehmen und sonstige juristische Personen des Privatrechtes oder selbstständige Sondervermögen des Privatrechtes, z. B. eingetragene Vereine nach § 21 BGB oder rechtsfähige Stiftungen nach § 80 BGB und Investmentkapitalgesellschaften nach § 96 Investitionsgesetz41 sein, aber keine Privatpersonen, die keine Bilanz erstellen, also nicht konsolidierungsfähig sind.

__________ 37 Der Fachausdruck für solche Verpflichtungen ist „Autopilot“, vgl. Gelhausen/Fey/ Kämpfer, Rechnungslegung und Prüfung nach dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz, 2009, Rz. 961. 38 Küting/Koch in Küting/Pfitzner/Weber, Das neue Bilanzrecht, 2. Aufl. 2009, S. 384. 39 Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/12407, S. 89. 40 Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses (Fn. 39). 41 Zum Ganzen Gelhausen/Fey/Kämpfer, Rechnungslegung und Prüfung nach dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz, 2009, Rz. Q 81–Q 90 ff., S. 484–487.

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Kann der deutsche Gesetzgeber mehr gegen Finanzkrisen tun?

Diese Einbeziehung der Zweckgesellschaften in den Konsolidierungskreis der gesetzlich definierten Muttergesellschaft ist eine Großtat des Gesetzgebers, weil er damit juristisches Neuland betrat, weil er damit das Rechnungslegungsrecht auf eine rechtsgestaltende Ebene hob und damit diesem häufig geschmähten Rechtsgebiet einen nachhaltigen Dienst erwies. Notabene: Der Gesetzgeber bewies schließlich mit diesem § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB erheblichen Mut, weil er dem einen oder anderen Teilnehmer am Rechts- und Geschäftsleben und seinen Beratern – die beide lange Arme in der Beeinflussung von Politik haben – Geschäftsmöglichkeiten verbietet, an die er sich in der Vorkrisenzeit angenehm gewöhnt hatte. Summa summarum: § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB ist – wie vieles in diesem BilMoG – eine Glanzleistung des deutschen Gesetzgebers! Allerdings bleibt eine offene Flanke: Durch dieses Abstellen des § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB auf die „wirtschaftliche Betrachtungsweise“ ergeben sich Auslegungsspielräume, die nicht nur durch quantitatives Zusammen- oder Auseinanderrechnen zu füllen sind, sondern durch die qualitative Gesamtschau aller Fakten des Einzelfalles42. Mag sein, dass dies ein Ansatzpunkt ist für die Kautelarjurisprudenz, ihre Phantasie auf den Prüfstand zu stellen, um auf diesem Wege der Konsolidierung zu entgehen. Aber ebenso überzeugend ist, dass hier dem deutschen Gesetzgeber eine praktikable Lösung nicht nur eingefallen ist, sondern er diese auch umgesetzt hat, für die es keine bessere und wirksamere und rechtsstaatlich vertretbare Lösung gab. Immerhin geht es hier darum, Strukturfehler unserer Wirtschaftsordnung, nämlich die Nicht-Einbeziehung von Risiken und Schulden, die evident und durchschlagend sein können, in der Konzernbilanz nicht auszumerzen, aber doch jedenfalls transparent zu machen. Das ist schon eine Leistung „to begin with“. Wie sagte doch der Supreme Court Judge Brandís schon vor nahezu 80 Jahren: „Nothing kills bacteries better than sunlight“. Um zur Frage dieses Beitrages zurückzukehren, was der deutsche Gesetzgeber tun kann, um Wiederholungen der Finanzkrise unwahrscheinlich zu machen, lautet die Antwort, dass der Gesetzgeber die Einrichtung von Zweckgesellschaften unattraktiver, weil konsolidierungspflichtig, gemacht hat. Die Gesetzlichkeiten des Marktes haben den Markt für ABS- und CDO-Papiere so schwer belastet, dass dieser Markt nicht mehr existiert. So gesehen hat der deutsche Gesetzgeber zunächst seine Pflicht getan. Die Reformen der Bankenaufsicht, der Kapitalausstattung der Banken mit mehr Eigenmitteln sind überregional zu ordnen, also von der EU oder in Kreise der G-20-Staaten.

II. Schlusssatz So viel zur bruchstückhaften Analyse, was uns die Finanzkrise lehrt und welche Folgerungen wir aus ihr zu ziehen haben. Die Juristen und die Kaufleute

__________ 42 Zustimmend Küting/Koch in Küting/Pfitzner/Weber, Das neue Bilanzrecht, 2. Aufl. 2009, S. 396; Lüdenbach/Heiberg, DB 2009, 1233.

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kommender Generationen werden noch mit diesem überkommenen Erbe ihre fortdauernden Probleme haben. Aber wir wünschen Uwe H. Schneider in den kommenden Jahrzehnten, dass sich ihm ein Ausblick auf ein seriöses und geordnetes Bankwesen und Kapitalmarktwesen eröffnet, wie Moses auf dem Berge Nebo seinem Volk den Blick auf das Gelobte Land eröffnete43.

__________ 43 5. Buch Moses, 34. Kapitel.

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Mitwirkungsrechte der Aktionäre beim Kauf von Unternehmen? Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Mitwirkungsrechte der Aktionäre bei Überschreitung des Unternehmensgegenstandes III. Mitwirkungsrechte der Aktionäre nach den Holzmüller/Gelatine-Grundsätzen? 1. Grundlagen der Holzmüller/ Gelatine-Rechtsprechung 2. Meinungsstand in instanzgerichtlicher Rechtsprechung und Literatur

3. Stellungnahme a) Unternehmenserwerb durch eine konzernleitende Holding b) Erwerb durch eine operativ tätige Gesellschaft aa) Erwerb gegen Aktien (1) Ordentliche Kapitalerhöhung (2) Genehmigtes Kapital bb) Erwerb gegen Aktien und bar cc) Erwerb gegen bar c) Ergebnis

I. Einleitung Die Holzmüller-Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1982, wonach bei grundlegenden Geschäftsführungsentscheidungen, die tief in die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre eingreifen, eine ungeschriebene Kompetenz der Hauptversammlung bestehen kann1, hat in der Praxis lange für Unsicherheit gesorgt. In ihrer Folge wurden vielfach wesentliche Ausgliederungsmaßnahmen, Verkaufsfälle oder sonstige grundlegende Maßnahmen wie der Abschluss eines Vertrages über die Zusammenarbeit mit einem neuen Großaktionär zur Zustimmung der Hauptversammlung gestellt. Der Kauf von Unternehmensbeteiligungen wurde dagegen in der Praxis auch bei bedeutenden Unternehmenserwerben regelmäßig nicht zur Zustimmung der Aktionäre gestellt, etwa beim Erwerb vom Hertie durch Karstadt, von Orange durch Mannesmann oder der Dresdner Bank durch die Allianz. Lediglich in Fällen, in denen gleichzeitig eine Satzungsänderung (Änderung der Firma oder des Unternehmensgegenstandes) erfolgte und die Hauptversammlung dementsprechend ohnehin mit dem Vorgang zu befassen war, wurde gleichzeitig die Zustimmung der Hauptversammlung auch zum Unternehmenserwerb eingeholt (vgl. die Erwerbsfälle Tarkett/Bodenbelagsgeschäft Sommer Allibert; Adidas/Salomon).

__________ 1 BGHZ 83, 122, 131, 136, 138 unter Hinweis auf Lutter in FS H. Westermann, 1974, S. 347, 351; Timm, Die AG als Konzernspitze, 1980, S. 135; ebenso bereits zur GmbH vgl. Uwe H. Schneider in Der GmbH-Konzern, 1976, S. 78, 95; für die Personengesellschaft vgl. Uwe H. Schneider in FS Bärmann, 1975, S. 873, 881.

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In den Gelatine-Entscheidungen aus dem Jahre 2004 stellte der BGH klar, dass eine ungeschriebene Mitwirkungskompetenz der Hauptversammlung bei wesentlichen Geschäftsführungsmaßnahmen nur in engen Ausnahmefällen in Betracht kommt2. Im Jahre 2006 entschied der BGH im Rahmen eines Nichtzulassungsbeschlusses, dass die Beteiligungsveräußerung unterhalb der Grenze des § 179a AktG mangels Mediatisierungseffektes keine ungeschriebene Mitwirkungskompetenz der Hauptversammlung auslöse3. Infolge dieser Entscheidungen ist die Befassung der Hauptversammlung börsennotierter Aktiengesellschaften mit wesentlichen Geschäftsführungsmaßnahmen in der Praxis deutlich zurückgegangen. Allerdings besteht in der Praxis immer noch eine gewisse Unsicherheit hinsichtlich der Frage, ob der Erwerb wesentlicher Unternehmen im Einzelfall der Zustimmung der Hauptversammlung bedarf. Die Praxis blieb zwar bei ihrer zurückhaltenden Linie: Beispielsweise wurde weder für den Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung an VW durch Porsche noch für den Erwerb von debitel durch freenet oder den Erwerb der Dresdner Bank durch die Commerzbank die Zustimmung der Hauptversammlung eingeholt. In der Literatur ist das Meinungsbild aber uneinheitlich. Höchstrichterliche Rechtsprechung liegt zu dieser Frage nicht vor. Unlängst hat das Landgericht Frankfurt/M. im Rahmen einer Anfechtungsklage gegen die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat für den Erwerb der Dresdner Bank durch die Commerzbank die Notwendigkeit einer Befassung der Hauptversammlung bejaht4. Der nachfolgende Beitrag geht der Frage nach, ob der Kauf von Unternehmen eine hauptversammlungspflichtige Maßnahme sein kann. Dabei ist zu unterscheiden zwischen einer Notwendigkeit der Befassung der Hauptversammlung zur Vermeidung einer faktischen Satzungsänderung wegen einer mit dem Erwerb verbundenen Überschreitung des Unternehmensgegenstandes (nachfolgend II.) und dem durch die Satzung der Gesellschaft gedeckten Erwerb wesentlicher Unternehmen nach den Grundsätzen der Holzmüller/Gelatine Rechtsprechung (nachfolgend III.).

II. Mitwirkungsrechte der Aktionäre bei Überschreitung des Unternehmensgegenstandes Der Vorstand ist im Rahmen seiner Geschäftsführung an den statutarischen Unternehmensgegenstand gebunden. Dieser begrenzt im Innenverhältnis die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands, § 82 Abs. 2 AktG. Dementsprechend darf der Vorstand keinen Unternehmenserwerb tätigen, wenn dieser dazu führen würde, dass sich die Gesellschaft außerhalb des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes bewegt. Das wäre etwa der Fall beim Erwerb eines branchenfremden Unternehmens, dessen Geschäftstätigkeit nicht durch die Satzung der Erwerbergesellschaft gedeckt ist. Der Erwerb eines solchen Unter-

__________

2 BGHZ 159, 30: Gelatine I; BGH, NZG 2004, 575: Gelatine II. 3 BGH, ZIP 2007, 24. 4 LG Frankfurt/M., BeckRS 2010, 02351 S. 9.

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Mitwirkungsrechte der Aktionäre beim Kauf von Unternehmen?

nehmens führte zu einer Überschreitung des Unternehmensgegenstandes, und damit zu einer unerlaubten, faktischen Satzungsänderung5. Zur Vermeidung eines pflichtwidrigen Verhaltens muss der Vorstand in einem solchen Fall der Hauptversammlung eine Erweiterung des Unternehmensgegenstandes vorschlagen; er wird in diesem Zusammenhang entweder den Unternehmenserwerb gleichzeitig zur Zustimmung der Aktionäre stellen oder die Änderung des Unternehmensgegenstandes mit dem geplanten Unternehmenserwerb begründen. In der Praxis wird es unter dem Aspekt einer Überschreitung des Unternehmensgegenstandes nur selten zu einer Befassung der Hauptversammlung mit dem Unternehmenserwerb kommen. Typischerweise ist der Unternehmensgegenstand weit gefasst und wird daher regelmäßig einen Unternehmenserwerb decken. Dass sich ein Unternehmen mit einem wesentlichen Unternehmenserwerb auf ein ganz neues Betätigungsfeld begibt, ist ohnehin die Ausnahme. Zusätzlich wird verlangt, dass der Unternehmensgegenstand auch die mit dem Erwerb eines Unternehmens verbundene Aufnahme von Konzernleitung abdecken muss6. Derartige Konzernklauseln stellen eine Standardregelung in der Satzung einer Aktiengesellschaft dar. In der Praxis führt die Notwendigkeit einer statutarischen Konzernklausel deshalb ebenfalls nicht zur Befassung der Hauptversammlung mit einem Unternehmenserwerb.

III. Mitwirkungsrechte der Aktionäre nach den Holzmüller/GelatineGrundsätzen? Die Frage, ob der Unternehmenserwerb auch dann, wenn er durch die Satzung der Gesellschaft gedeckt ist, eine ungeschriebene Mitwirkungskompetenz der Hauptversammlung nach den Grundsätzen der Holzmüller/Gelatine-Rechtsprechung des BGH auslösen kann, ist vom BGH bislang nicht entschieden worden. Deshalb bedarf es zunächst einer näheren Betrachtung der Grundsätze der Holzmüller/Gelatine-Rechtsprechung (nachfolgend 1.). Alsdann wird das Meinungsbild in Rechtsprechung und Literatur behandelt (nachfolgend 2.). Die eigene Stellungnahme untersucht die Fragestellung zunächst unter Berücksichtigung des Umstandes, ob der Unternehmenserwerb durch eine rein konzernleitende Holding erfolgt oder durch eine (auch) operativ tätige Gesellschaft (nachfolgend 3. a) und b)). Im letzteren Fall erscheint es für eine Beurteilung

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5 Vgl. BGHZ 83, 122, 130; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbHKonzernrecht, 6. Aufl. 2010, Vor § 311 Rz. 37; Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 179 Rz. 9; Mertens/Cahn in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 82 Rz. 35, 36. 6 Vgl. BGHZ 159, 30, 46; OLG Stuttgart, DB 2001, 854, 856; OLG Frankfurt/M., AG 2008, 862; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. 2010, Vor § 311 Rz. 31; Wiedemann in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 1995, § 179 Rz. 64; abweichend Henze in FS Ulmer, 2003, S. 211, 217; Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 1995, S. 380; Seydel, Konzernbildungskontrolle bei der Aktiengesellschaft, 1995, S. 415; H. P. Westermann, ZGR 1984, 352, 362.

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weiter notwendig, die Gegenleistung für den Erwerb des Unternehmens (Kauf gegen Aktien, Barkauf oder Kauf gegen Aktien/bar) ins Blickfeld zu nehmen. 1. Grundlagen der Holzmüller/Gelatine-Rechtsprechung Sowohl die Holzmüller-Entscheidung als auch die Gelatine-Entscheidungen des BGH betrafen den Fall einer Ausgliederung wesentlichen unternehmerischen Vermögens in Tochter- bzw. Enkelgesellschaften. In der Holzmüller-Entscheidung führte der BGH aus, es bestehe eine ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung bei grundlegenden Entscheidungen, die zwar formal von der Außenvertretungsmacht des Vorstands, seiner Geschäftsführungsbefugnis und dem Wortlaut der Satzung noch gedeckt sind, gleichwohl aber so tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse eingreifen, dass der Vorstand vernünftigerweise nicht annehmen kann, er dürfe sie in ausschließlich eigener Verantwortung treffen, ohne die Hauptversammlung zu beteiligen7. Der BGH bejahte einen Eingriff in die Mitgliedsrechte bei einer Ausgliederung des wertvollsten Betriebszweigs der Gesellschaft, weil die Ausgliederung für die Rechtsstellung der Aktionäre von einschneidender Bedeutung war. Der tiefe Eingriff in die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre ergab sich aus der mit der Ausgliederung einhergehenden Mediatisierung der Aktionärsrechte, also der Tatsache, dass die Aktionäre infolge der Ausgliederung die Möglichkeit verloren, im Rahmen der der Hauptversammlung vorbehaltenen Befugnisse den Einsatz des abgespaltenen Betriebsteils, das Risiko seines Verlusts und die Verwendung seiner Erträge unmittelbar zu beeinflussen8. In den Gelatine-Entscheidungen hat der BGH klargestellt, dass ungeschriebene Mitwirkungsbefugnisse der Hauptversammlungen bei Maßnahmen, die das Gesetz dem Vorstand als Leistungsaufgabe zuweist, nur ausnahmsweise und in engen Grenzen anzuerkennen sind. Sie kommen allein dann in Betracht, wenn eine von dem Vorstand in Aussicht genommene Umstrukturierung der Gesellschaft an die Kernkompetenz der Hauptversammlung, über die Verfassung der Aktiengesellschaft zu bestimmen, rührt, weil sie Veränderungen nach sich zieht, die denjenigen zumindest nahe kommen, welche allein durch eine Satzungsänderung herbeigeführt werden können9. Der BGH betont den Mediatisierungseffekt als maßgeblichen Aspekt für die notwendige Mitwirkung der Hauptversammlung10. Zugleich soll der Schutz der Anteilseigner vor einer durch grundlegende Entscheidungen des Vorstands eintretenden nachhaltigen Schwächung des Werts ihrer Beteiligung gewährleistet werden11.

__________ 7 8 9 10

BGHZ 83, 122, 131. BGHZ 83, 122, 136 f. BGHZ 159, 30; BGH, NZG 2004, 575, jeweils erster Leitsatz. BGHZ 159, 30, 40 f.; BGH, NZG 2004, 575, 577, 578, jeweils unter Hinweis auf Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 3. Aufl. 2003, Vor § 311 Rz. 34; Liebscher, Konzernbildungskontrolle, 1995, S. 65, 74; Wiedemann, Die Unternehmensgruppe im Privatrecht, 1988, S. 53. 11 BGHZ 159, 30, 40; BGH, NZG 2004, 575, 577.

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Mitwirkungsrechte der Aktionäre beim Kauf von Unternehmen?

Zur Frage, ob ein Beteiligungserwerb nach diesen Grundsätzen ausnahmsweise eine Befassung der Hauptversammlung erforderlich machen kann, hat sich der BGH bislang nicht geäußert. In der Holzmüller-Entscheidung wird zwar ausgeführt, dass Gründung und Erwerb einer Tochtergesellschaft und deren Ausstattung mit dem notwendigen Kapital gemeinhin zu den Handlungen der Geschäftsführung gezählt werden12. Daraus kann aber weder entnommen werden, dass der BGH einen Beteiligungserwerb grundsätzlich für nicht zustimmungspflichtig hält, noch kann daraus umgekehrt die Gleichbehandlung von Beteiligungserwerb und Ausgliederung abgeleitet werden. In den Gelatine-Entscheidungen erwähnt der BGH nur die Ausgliederung und Umstrukturierungen des Beteiligungsbesitzes als in Ausnahmefällen beteiligungspflichtige Maßnahmen. Er enthält sich aber einer abschließenden Entscheidung darüber, bei welchen einzelnen Geschäftsführungsmaßnahmen der Vorstand die Zustimmung der Hauptversammlung einzuholen hat13. 2. Meinungsstand in instanzgerichtlicher Rechtsprechung und Literatur In der Rechtsprechung finden sich nur wenige instanzgerichtliche Entscheidungen zur Frage der Hauptversammlungspflichtigkeit von Beteiligungserwerben. Nach Auffassung des OLG Frankfurt/M. stellt der Erwerb einer Beteiligung keine hauptversammlungspflichtige Maßnahme dar. Es handele sich beim Erwerb einer Unternehmensbeteiligung um eine in die Geschäftsführungskompetenz fallende Maßnahme der Mittelverwendung, die sich nicht grundsätzlich von sonstigen Investitionsentscheidungen unterscheide. Dies gelte auch im Falle einer Fremdfinanzierung des Beteiligungserwerbs, da die Hauptversammlung keine Befugnis habe, über die Aufnahme selbst erheblicher Verbindlichkeiten zu entscheiden14. Demgegenüber hat das Landgericht Frankfurt/M. kürzlich im Rahmen einer gerichtlichen Überprüfung der Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat den Erwerb der Dresdner Bank durch die Commerzbank als einen der ungeschriebenen Zuständigkeit der Hauptversammlung unterliegenden Vorgang angesehen. Entscheidend sei, ob der Unternehmenserwerb als Geschäftsführungsmaßnahme ein solches Gewicht für die Aktionäre besitze, dass sie in ihren Auswirkungen an die Notwendigkeit einer Satzungsänderung heranreiche, also den Bereich berühre, in dem die Hauptversammlung zur Entscheidung aufgerufen sei, weil es um die „Richtlinien der Politik“ und nicht mehr allein um deren Umsetzung gehe. Durch einen Beteiligungserwerb könne es zu einer wesentlichen Veränderung der Unternehmensstruktur kommen, nämlich zu

__________ 12 BGHZ 83, 122, 132. 13 BGHZ 159, 30, 40 f.; BGH, NZG 2004, 575, 577. 14 OLG Frankfurt/M., AG 2008, 862, 864: Drillisch; ebenso OLG Schleswig v. 19.3.2009 – 5 U 90/08, DB 0363900: freenet ./. debitel; tendenziell auch OLG Frankfurt/M., NZG 2005, 558, 560.

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einer wesentlichen Änderung der Kapitalstruktur durch Erhöhung des Verschuldungsgrades15. Auch im Schrifttum ist die Frage umstritten, ob der Beteiligungserwerb bei Erreichung einer bestimmten Wesentlichkeitsschwelle eine hauptversammlungspflichtige Maßnahme sein kann. Das wird unter Hinweis darauf bejaht, dass der Beteiligungserwerb aus Sicht der Aktionäre mit einem der Ausgliederung ähnlichen Mediatisierungseffekt verbunden sei. Durch den Erwerb werde Vermögen der Gesellschaft dem direkten Zugriff der Aktionäre entzogen und im Ergebnis in das Vermögen der erworbenen Beteiligung verlagert16. Nach der Gegenauffassung fehlt es an einem Mediatisierungseffekt, der nur vorliege, wenn die Struktur der Gesellschaft verändert und dadurch der Einfluss der Aktionäre verringert werde. Durch einen Unternehmenserwerb komme es nicht zu einem Verlust von unternehmerischen Befugnissen und einen Abfluss unternehmerischen Vermögens, sondern zu einem Zufluss an unternehmerischer Substanz17.

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15 LG Frankfurt/M., BeckRS 2010, 02351 S. 9, unter Hinweis u. a. auf Goette, AG 2006, 522, 525, 527 (mit abl. Anm. Gubitz/Nikoleyczyk, NZG 2010, 539, 541; Wilsing/ Goslar, EWIR § 119 AktG 1/10, 201, 202 ; ebenso (obiter dictum) LG Stuttgart, AG 1992, 236, 237. 16 Vgl. hierzu vor der Gelatine-Entscheidung: Geßler in FS Stimpel, 1985, S. 771, 786 f.; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 3. Aufl. 2003, Vor § 311 Rz. 38; Heinsius, ZGR 1984, 383, 393, 402; Henze in FS Ulmer, 2003, S. 211, 229; Hirte, Bezugsrechtsausschluss und Konzernbildung, 1986, S. 162, 180 f.; Liebscher, Konzernbildungskontrolle, 1995, S. 65, 86; Lutter in FS Stimpel, 1985, S. 825, 850 f.; ders./Leinekugel, ZIP 1998, 805, 806; Wahlers, Konzernbildungskontrolle durch die Hauptversammlung der Obergesellschaft, 1995, S. 94, 138 f.; Wiedemann, Die Unternehmensgruppe im Privatrecht, 1988, S. 55; Zimmermann/Pentz in FS Welf Müller, 2000, S. 151, 155. Vgl. hierzu nach der Gelatine-Entscheidung: Bayer in MünchKomm.AktG, 2. Aufl. 2005, § 202 Rz. 56 f.; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbHKonzernrecht, 6. Aufl. 2010, vor § 311 Rz. 42; Hoffmann in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 119 Rz. 30; Hofmeister, NZG 2008, 47, 50; Kiesewetter/Spengler, Der Konzern 2009, 451, 455; Liebscher, ZGR 2005, 1, 23 f.; Spindler in K. Schmidt/ Lutter, AktG, 2008, § 119 Rz. 33; Lorenz/Pospiech, DB 2010, 1925, 1928; vgl. auch Goette, AG 2006, 522, 527 (unter Hinweis auf Röhricht in VGR [Hrsg.], Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2004, 2005, S. 1, 11; vgl. insoweit aber Fn. 17, 32). 17 Vgl. hierzu vor der Gelatine-Entscheidung: Busch, AG 2002, 145, 148; Ebenroth/ Daum, DB 1991, 1105, 1108 ff.; Götz, AG 1984, 85, 92; Groß, AG 1994, 266, 273; Joost, ZHR 163 (1999), 164, 183; Kubis in MünchKomm.AktG, 2. Aufl. 2004, § 119 Rz. 67; Mertens in KölnKomm.AktG, 2. Aufl. 1988, § 76 Rz. 51; Renner, NZG 2002, 1091, 1092; Timm, Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, 1980, S. 103, 142; Timm, ZIP 1993, 114, 117; Wagner, DStR 2004, 141, 142; wohl auch Westermann, ZGR 1984, 352 ff.; Wollburg/Gehling in FS Lieberknecht, 1997, S. 133, 153 f. Vgl. hierzu nach der Gelatine-Entscheidung: Arnold, ZIP 2005, 1573, 1577, 1579; Bungert, BB 2004, 1345, 1350; Götze, NZG 2004, 585, 588; Krieger in MünchHdb. AG, 3. Aufl. 2007, § 69 Rz. 10; Marsch-Barner in Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. börsennotierte AG, 2. Aufl. 2009, § 31 Rz. 34; Mertens/Cahn in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 76 Rz. 61, 63, 64; Paefgen, ZHR 172 (2008), 42, 72; Reichert, AG 2005, 150, 156 f.; vgl. auch Röhricht in VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2004, 2005, S. 1, 10 f.; ferner F. J. Semler in MünchHdb. AG, 3. Aufl. 2007, § 34 Rz. 38: Zustimmungspflicht lediglich in extremen Sonderfällen denkbar. Insgesamt ablehnend vgl. Hoffmann-Becking, ZHR 172 (2008), 231, 232.

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Mitwirkungsrechte der Aktionäre beim Kauf von Unternehmen?

3. Stellungnahme Eine Stellungnahme macht es erforderlich, zunächst genauer die Struktur des Erwerberunternehmens danach zu betrachten, ob es sich um eine rein konzernleitende Holdinggesellschaft (nachfolgend a)) oder ein (auch) operativ tätiges Unternehmen handelt (nachfolgend b)). Im letzteren Fall ist zudem die Gegenleistung für den Unternehmenserwerb ins Blickfeld zu nehmen, also ob der Erwerb gegen Aktien, in bar oder gegen Aktien und bar erfolgt (nachfolgend b) aa)–cc)). a) Unternehmenserwerb durch eine konzernleitende Holding Erfolgt der Unternehmenserwerb durch eine ausschließlich als konzernleitende Holdinggesellschaft tätige Gesellschaft, so werden die Mittel der Unternehmensgruppe durch die operativen Tochtergesellschaften erwirtschaftet. Die Entscheidung über die Verwendung dieser Mittel durch die Konzernleitung ist damit von vornherein dem unmittelbaren Mitspracherecht der Aktionäre der Obergesellschaft entzogen. Zwar kann sich die Geschäftsführung der Obergesellschaft dazu entschließen, eine Ausschüttung der Mittel von der operativen Tochtergesellschaft an die Holding als Dividende zu veranlassen oder die Tochtergesellschaft zur Einlage der Mittel in einen bei der Obergesellschaft organisierten cash pool veranlassen. Sie kann die Mittel jedoch auch zur Stärkung der Tochtergesellschaft ganz oder teilweise bei dieser belassen. Die Beurteilung des Vorliegens eines Mediatisierungseffektes kann nicht von den jeweiligen Entscheidungen der Konzernspitze über die Verwendung der bei Tochtergesellschaften erwirtschafteten Mittel abhängen. Maßgeblich ist vielmehr der Umstand, dass die Konzernleitung zunächst auf Ebene der Tochtergesellschaft über die Mittelverwendung entscheidet und dass diese Entscheidung nicht der Mitsprache der Aktionäre der Obergesellschaft untersteht. Ist eine Muttergesellschaft ausschließlich konzernleitend tätig, fehlt es mithin von vornherein an einem Mediatisierungseffekt. Selbst wenn man aber einen Mediatisierungseffekt für von der Tochtergesellschaft erwirtschaftete, an die Muttergesellschaft abgeführte Mittel bejahen wollte, würde die Verwendung dieser Mittel keinen so tiefen Eingriff in die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse darstellen, dass die Auswirkungen strukturell mit einer Satzungsänderung vergleichbar wären. Es entspricht nicht nur dem Unternehmensgegenstand, sondern auch der Struktur der rein konzernleitenden Obergesellschaft, dass sie die bei Tochtergesellschaften erwirtschafteten Mittel auch zum Erwerb weiterer Unternehmensbeteiligungen verwenden kann. Die Realstruktur der Obergesellschaft wird aus der Sicht ihrer Aktionäre nicht verändert. Eine Veränderung der Kapitalstruktur der Gesellschaft – etwa durch eine wesentliche Erhöhung ihres Verschuldungsgrades – ist entgegen der Auffassung des Landgerichts Frankfurt/M.18 – nicht geeignet, die Notwendigkeit

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18 LG Frankfurt/M., BeckRS 2010, 02351 S. 9.

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einer Befassung der Hauptversammlung zu begründen. Derartige Entscheidungen sind nach dem Kompetenzgefüge ausschließlich der Geschäftsleitung zugewiesen und berühren die Aktionäre nicht in ihren Mitgliedsrechten, geschweige denn, dass sie an den Charakter einer Satzungsänderung heranreichen. Allerdings hat der BGH in der Gelatine-Entscheidung ausgeführt, dass die Notwendigkeit der Befassung der Hauptversammlung zugleich den Schutz der Anteilseigner vor einer durch grundlegende Entscheidungen des Vorstands eintretenden nachhaltigen Schwächung des Wertes ihrer Beteiligung gewährleisten soll19. Mit einem Erwerb einer wesentlichen Unternehmensbeteiligung ist naturgemäß stets die Gefahr einer nachhaltigen Schwächung des Werts des neuen Gesamtunternehmens verbunden. Dennoch rechtfertigt diese Gefahr für sich gesehen selbst bei bedeutsamen Unternehmenserwerben nicht eine Befassung der Hauptversammlung. Es entspricht gesicherter Auffassung, dass die wirtschaftliche Bedeutung einer Maßnahme als solche nicht eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit rechtfertigen kann20. Ebenso wenig ist das Risiko einer nachhaltigen Schwächung des Werts des Unternehmens durch eine unternehmerische Entscheidung des Vorstands für sich gesehen geeignet, eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit zu begründen. Anderenfalls müssten auch bedeutsame unternehmerische Entscheidungen wie der massive Ausbau eines Unternehmensbereichs unter Aufwendung vorhandener eigener Mittel oder Aufnahme von Fremdmitteln, durch Bau zusätzlicher Werke und Einstellung weiterer Arbeitnehmer oder die Gründung von Niederlassungen ab Erreichen einer bestimmten Wesentlichkeitsschwelle die Zustimmung der Hauptversammlung auslösen. Es wird daraus deutlich, dass der vom BGH angesprochene Schutz der Aktionäre vor einer nachhaltigen Schwächung des Werts ihrer Beteiligung nur die reflexartige Folge einer aufgrund der Mediatisierung des Einflusses der Aktionäre erforderlichen Befassung der Hauptversammlung ist. Im Ergebnis ist damit bei einem Unternehmenserwerb durch eine ausschließlich konzernleitende Holdinggesellschaft eine ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung auch bei wesentlichen Maßnahmen von vornherein ausgeschlossen21. b) Erwerb durch eine operativ tätige Gesellschaft Erfolgt ein Unternehmenserwerb dagegen durch eine Gesellschaft, die (auch) operativ tätig ist, so lässt sich eine Vermittlung des Einflusses der Aktionäre nicht von vornherein ausschließen, wenn auf der Ebene der operativ tätigen

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19 BGHZ 159, 30, 40; BGH, NZG 2004, 575, 577. 20 Vgl. Arnold, ZIP 2005, 1573, 1574; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. 2010, Vor § 311 Rz. 40; Liebscher, ZGR 2005, 1, 24. 21 Vgl. Reichert, AG 2005, 150, 157; Wagner, DStR 2004, 141, 146; insoweit zustimmend auch Hofmeister, NZG 2008, 47, 50; abweichend etwa Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. 2010, Vor § 311 Rz. 42.

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Mitwirkungsrechte der Aktionäre beim Kauf von Unternehmen?

Gesellschaft erwirtschaftete Mittel zum Erwerb einer Tochtergesellschaft aufgewendet werden. Die Leitung dieser Tochtergesellschaft ist nicht dem unmittelbaren Einfluss der Aktionäre unterworfen. Allerdings ist zu beachten, dass sich dieser auf den ersten Blick mögliche Mediatisierungseffekt an einem Unternehmenserwerb gegen Barmittel orientiert. In der Praxis erfolgt der Erwerb häufig nicht mit Barmitteln, sondern gegen Aktien der erwerbenden Gesellschaft. In einer solchen Konstellation werden die Aktionäre ohnehin konkret – bei einer ordentlichen Kapitalerhöhung – oder abstrakt – bei Schaffung eines genehmigten Kapitals – mit dem Unternehmenserwerb befasst (nachfolgend aa)). Eine derartige Vorbefassung der Aktionäre ist auch bei einer Kombination eines Erwerbs gegen Aktien und bar möglich (nachfolgend bb)). Erst nach einer Behandlung dieser beiden in der Praxis verbreiteten Konstellationen wird die Frage weiter zu untersuchen sein, ob der allein durch Barmittel erfolgende Unternehmenserwerb im Einzelfall einen hauptversammlungspflichtigen Mediatisierungseffekt auslösen kann (nachfolgend cc)). aa) Erwerb gegen Aktien (1) Ordentliche Kapitalerhöhung Bei bedeutenden Unternehmenserwerben, die gegen Aktien der erwerbenden Gesellschaft erfolgen sollen, wird häufig eine ordentliche Sachkapitalerhöhung erforderlich sein. Ein Erwerb durch Ausnutzung eines bestehenden genehmigten Kapitals wird wegen des erheblichen Werts des zu erwerbenden Unternehmens regelmäßig ausscheiden, da das genehmigte Kapital gemäß § 202 Abs. 3 AktG auf 50 % des Grundkapitals der erwerbenden Gesellschaft beschränkt ist. Zudem dringen institutionelle Anleger in jüngerer Zeit auf Selbstbeschränkungen der Unternehmen dahingehend, dass ein genehmigtes Kapital unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre nicht mehr als 20 % des Grundkapitals der Gesellschaft betragen soll. Ein genehmigtes Kapital wird bei bedeutsamen Unternehmenserwerben deshalb vielfach nicht ausreichen, so dass die Schaffung von Aktien als Gegenleistung nur durch eine ordentliche Sachkapitalerhöhung möglich ist. Die Sachkapitalerhöhung bedarf einer Beschlussfassung der Hauptversammlung. Im Rahmen dieser Hauptversammlung ist das zu erwerbende Unternehmen zu bezeichnen. Der Vorstand erstattet gemäß § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG einen Bericht über den Ausschluss des Bezugsrechts, in dem die Gründe für den Erwerb und für die Bewertung des zu erwerbenden Unternehmens und damit für die Angemessenheit des Ausgabebetrages im Sinne von § 255 Abs. 2 AktG dargelegt werden. Die Hauptversammlung wird damit umfassend mit dem Erwerb befasst. Einer zusätzlichen Befassung der Hauptversammlung unter dem Aspekt einer ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenz nach den Grundsätzen der Holzmüller/Gelatine-Rechtsprechung bedarf es in einem solchen Fall nicht. Voraussetzung für die Annahme einer ungeschriebenen Hauptversammlungs269

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kompetenz im Wege der Rechtsfortbildung ist eine Anschauungslücke des Gesetzgebers22. Daran fehlt es, wenn die Hauptversammlung ohnehin mit dem Unternehmenserwerb im Rahmen einer ordentlichen Sachkapitalerhöhung befasst wird23. (2) Genehmigtes Kapital Im Einzelfall kann auch ein bestehendes genehmigtes Kapital ausreichend zur Schaffung der als Gegenleistung für den Unternehmenserwerb begebenen Aktien sein. Das kommt etwa in Betracht in Fällen, in denen zwar Umsatz oder Mitarbeiterzahl des zu erwerbenden Unternehmens (deutlich) höher sind als bei dem erwerbenden Unternehmen, der Wert des zu erwerbenden Unternehmens aber nicht 50 % des Erwerbers erreicht. Mit der Schaffung des genehmigten Kapitals einschließlich der Möglichkeit eines Ausschlusses des Bezugsrechts der Aktionäre gegen Sacheinlage ist die Hauptversammlung bereits befasst worden. Es stellt sich dann die Frage, ob zusätzlich für den konkreten Unternehmenserwerb eine Mitwirkung der Aktionäre nach den Grundsätzen der Holzmüller/Gelatine-Rechtsprechung erforderlich sein kann. Das wird man auch bei einer Gegenleistung mit Aktien in Höhe von nur 50 % des Grundkapitals angesichts der Unsicherheit darüber, an welche qualitativen Kriterien für die Bejahung eines Holzmüller/Gelatine-Falles anzuknüpfen ist24, nicht von vornherein rechtssicher ausschließen können. Auch in einem solchen Fall ist aber für die Bejahung einer ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeit für den konkreten Unternehmenserwerb von vornherein kein Raum. Die als Gegenleistung für den Unternehmenserwerb begebenen Aktien erfolgen durch Ausnutzung eines bestehenden genehmigten Kapitals und damit auf der Grundlage einer seitens der Aktionäre eingeräumten Ermächtigung. Die Hauptversammlungsermächtigung hat dabei auch ausdrücklich den Fall eines Unternehmenserwerbes und damit die Möglichkeit eines Ausschlusses des Bezugsrechts der Aktionäre anzugeben. Da die Hauptversammlung in Kenntnis eines möglichen Einsatzes des genehmigten Kapitals zum Beteiligungserwerb der Schaffung des genehmigten Kapitals zugestimmt hat, bedarf es einer erneuten Befassung der Hauptversammlung mit dem konkreten Erwerb nicht. Es fehlt wiederum an einer Anschauungslücke des Gesetzgebers als Rechtfertigung für die Bejahung einer ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeit25. Die Notwendigkeit einer Befassung der Hauptversammlung mit dem Beteiligungserwerb lässt sich auch nicht unter Hinweis darauf rechtfertigen, dass die Hauptversammlung nur der abstrakten Möglichkeit eines Unternehmenserwerbs und nicht dem konkreten Fall zugestimmt habe. Es liegt in der Konse-

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22 Vgl. BGHZ 159, 30, 40; Geßler in FS Stimpel, 1985, S. 771, 780; Goette, AG 2006, 522, 525; Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 119 Rz. 18a. 23 Vgl. Renner, NZG 2002, 1091, 1093; Wagner, DStR 2004, 141, 143. 24 Näher dazu Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. 2010, Vor § 311 Rz. 46; Krieger in MünchHdb. AG, 3. Aufl. 2007, § 69 Rz. 11. 25 Vgl. auch Wagner, DStR 2004, 141, 143.

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quenz der Schaffung eines genehmigten Kapitals, dass für dessen konkrete Ausnutzung keine erneute Befassung der Hauptversammlung erforderlich ist. Durch das genehmigte Kapital soll ein Unternehmen gerade in die Lage versetzt werden, flexibel auf sich bietende Möglichkeiten reagieren zu können26. Diesem Anliegen wird dadurch Rechnung getragen, dass die Befassung der Hauptversammlung nur mit dem abstrakten Rahmen des genehmigten Kapitals ausreichend ist. Der Schutz der Aktionäre setzt nicht bei der Beschlussfassung der Hauptversammlung und deren Kontrolle, sondern bei der Überprüfung des Handelns des Vorstands auf seine Pflichtgemäßheit gemäß §§ 76, 93 AktG an27. Dem liefe es zuwider, wenn durch eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz die konkrete Ausnutzung des genehmigten Kapitals unter dem Vorbehalt der Zustimmung der Aktionäre stünde und eine flexible Ausnutzung des genehmigten Kapitals damit erschwert würde28. bb) Erwerb gegen Aktien und bar In der Praxis verbreitet ist weiterhin der Fall, dass die Mittel für den Erwerb eines Unternehmens teils in bar und teils in Aktien aufgebracht werden. In diesem Fall werden die Aktien, die zusätzlich zu den Barmitteln als Kaufpreis aufgewendet werden, typischerweise durch Ausnutzung eines bestehenden genehmigten Kapitals geschaffen. Mit der Schaffung des genehmigten Kapitals ist die Hauptversammlung der Erwerbergesellschaft bereits befasst worden. Dabei wurde auch die Möglichkeit eines Einsatzes des genehmigten Kapitals zum Unternehmenserwerb ausdrücklich als möglicher Gegenstand der Ausnutzung des genehmigten Kapitals angeführt. Jedenfalls hinsichtlich der Hingabe von Aktien als Teil der Gegenleistung zum konkreten Unternehmenserwerb bedarf es aus den schon angeführten Gründen nicht einer ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenz (vgl. oben aa) (2)). Die Notwendigkeit einer Befassung der Hauptversammlung kann sich im Fall einer gemischten Gegenleistung allenfalls damit rechtfertigen lassen, dass zusätzlich zu den Aktien eine Barleistung für den Unternehmenserwerb erbracht wird. Das Barelement der Gegenleistung wird allerdings bei isolierter Betrachtung typischerweise nicht die Kriterien an die Wesentlichkeit der Maßnahme erfüllen. Selbst wenn man einen Unternehmenserwerb als im Ausgangspunkt hauptversammlungspflichtige Maßnahme ansehen wollte, käme eine Befassung der Hauptversammlung nur in wesentlichen Fällen in Betracht, die 75– 80 % des Vermögens des Erwerberunternehmens entsprechen29. Knüpft man insoweit zutreffend an den Wert des zu erwerbenden Unternehmens im Verhältnis zum Erwerberunternehmen an30 und setzt diesen beispielsweise mit

__________ 26 BGHZ 136, 133: Siemens/Nold; vgl. auch BGHZ 159, 30, 41; BGH, NZG 2004, 575, 579. 27 BGHZ 136, 133, 140. 28 Ebenso OLG Schleswig v. 19.3.2009 – 5 U 90/08, DB 0363900. 29 Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. 2010, Vor § 311 Rz. 46; Krieger in MünchHdb. AG, 3. Aufl. 2007, § 69 Rz. 11. 30 Ebenso etwa Reichert, AG 2005, 150, 154.

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100 % des Erwerberunternehmens an, so würde eine Finanzierung der Hälfte des Kaufpreises mit Barmitteln und im übrigen mit Aktien der Erwerbergesellschaft nicht einen qualitativ ausreichenden Eingriff in die Aktionärsrechte rechtfertigen. Denn hinsichtlich der geschaffenen Aktien liegt eine Legitimation durch einen Hauptversammlungsbeschluss vor. Für die verbleibenden Barmittel wäre die Eingriffschwelle nicht erreicht. Damit wird es unabhängig von der Frage, ob der Einsatz von Barmitteln überhaupt einen strukturell ausreichenden Eingriff in Aktionärsrechte begründen kann (dazu nachfolgend sogleich cc)), regelmäßig bei einer gemischten Gegenleistung in Aktien und bar schon mangels Erreichens der Wesentlichkeitsschwelle an der Notwendigkeit einer Befassung der Hauptversammlung fehlen. cc) Erwerb gegen bar Erfolgt der Erwerb einer wesentlichen Unternehmensbeteiligung ausschließlich gegen bar, so ist damit kein Mediatisierungseffekt verbunden, wenn die Erwerbergesellschaft eine ausschließlich konzernleitende Holdinggesellschaft ist und die aufgewendeten Barmittel dementsprechend ausschließlich durch Tochtergesellschaften erwirtschaftet wurden (vgl. oben a)). Ein struktureller Mediatisierungseffekt scheidet von vornherein aus. Nicht anders zu entscheiden ist beim Erwerb einer Unternehmensbeteiligung durch eine Gesellschaft, die zugleich Holdinggesellschaft und operativ tätige Gesellschaft ist, sofern die Mittel für den Unternehmenserwerb ausschließlich durch Tochtergesellschaften erwirtschaftet wurden. Dies wird sich im Einzelfall nicht leicht abgrenzen lassen. Ausreichend sollte insoweit sein, dass die Tochtergesellschaften freie Barmittel in einem Umfang erwirtschaftet haben, der für den Unternehmenserwerb ausreichend gewesen wäre (auch wenn die Mittel möglicherweise nicht ausschließlich von Tochtergesellschaften stammen). Damit bleibt die Frage eines strukturellen Mediatisierungseffektes nur noch für Erwerberunternehmen denkbar, die in einem solchen Maße Mittel durch eigene operative Tätigkeit erwirtschaften, dass der Unternehmenserwerb nicht ausschließlich mit freien Barmitteln von Tochtergesellschaften der Erwerbergesellschaft dargestellt werden kann. Selbst wenn das der Fall ist, bedarf es weiter einer näheren Betrachtung, um welche Geldmittel es sich handelt. Häufig wird der Erwerb nicht aus vorhandenen liquiden Mitteln des Erwerberunternehmens stammen, sondern aus einer Fremdfinanzierung. Auch eine Fremdfinanzierung bewirkt jedoch keine vom BGH für die Annahme einer Hauptversammlungszuständigkeit für erforderlich gehaltene Mediatisierung des Einflusses der Aktionäre. Denn eine Aufnahme von Fremdmitteln bedeutet lediglich eine Belastung der zukünftigen Erträge des Unternehmens durch die für die erhöhte Verschuldung erforderlich werdenden Zins- und Tilgungsaufwendungen. Eine Mediatisierung des Einflusses der Aktionäre ist damit nicht verbunden. Unabhängig davon fehlt es bei der Aufnahme von Fremdmitteln wiederum an einer für die Bejahung einer ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeit erforderlichen „Anschauungslücke“ des Gesetzgebers. Im Gesetz ist geregelt, in welchen Fällen der 272

Mitwirkungsrechte der Aktionäre beim Kauf von Unternehmen?

Fremdkapitalaufnahme die Hauptversammlung zu befassen ist. Das ist nur dann der Fall, wenn Fremdkapitalinstrumente in das Gewinnverwendungsrecht der Hauptversammlung eingreifen31. Wollte man gleichwohl für andere Formen der Fremdmittelaufnahme eine Beteiligung der Hauptversammlung fordern, so würde dies nichts anderes bedeuten als selbst im Kerngeschäft der Gesellschaft jede fremdfinanzierte Form einer Expansionsstrategie, die denknotwendig zu einer Erhöhung der Verschuldung führt, jedenfalls ab Erreichen bestimmter qualitativer Kriterien von einer Zustimmung der Hauptversammlung abhängig zu machen. Das entspricht jedoch weder der Konzeption des Gesetzgebers noch den Grundsätzen der Holzmüller/Gelatine-Rechtsprechung des BGH. Damit verbleiben allenfalls noch Fälle eines Erwerbs von Unternehmen aus beim Unternehmen vorhandenen liquiden Barmitteln zur Begründung einer ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenz. Selbst wenn es sich dabei um wesentliche Barmittel handelt, so mag mit deren Einsatz zwar eine Mediatisierung des Einflusses der Aktionäre einhergehen. Es liegt aber kein tiefgehender Eingriff in die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre vor, der an die Qualität einer Satzungsänderung heranreicht und deshalb eine Befassung der Hauptversammlung rechtfertigt. Denn die Verwendung der liquiden Mittel der Gesellschaft ist ebenso wie die Aufnahme von Fremdmitteln eine originäre Geschäftsführungsmaßnahme des Vorstands. Mit dieser wird die Struktur der Gesellschaft nicht verändert. Es ist außerhalb der Beschlussfassung über die Ausschüttung von Dividenden auch nicht Sache der Aktionäre, über die Mittelverwendung zu entscheiden32. Dementsprechend rechtfertigt auch der Einsatz von liquiden Barmitteln der Gesellschaft nicht eine Befassung der Hauptversammlung33. c) Ergebnis Im Ergebnis besteht somit für eine Befassung der Aktionäre mit einem wesentlichen Unternehmenserwerb nach den Grundsätzen der Holzmüller/GelatineRechtsprechung des BGH kein Anlass. Dies gilt auch in Fällen, in denen das erworbene Unternehmen mindestens 75–80 % des Wertes der Erwerbergesellschaft entspricht. Bei einem Erwerb durch eine rein konzernleitende Gesellschaft fehlt es von vornherein an einem für die Befassung der Aktionäre notwendigen Mediatisierungseffekt. Bei einem Erwerb durch eine (auch) operativ tätige Gesellschaft fehlt es an der für die Bejahung einer ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeit erforderlichen Anschauungslücke des Gesetzgebers, wenn die Erwerbergesellschaft als Gegenleistung im Rahmen einer ordentlichen Kapitalerhöhung oder eines genehmigten Kapitals Aktien gewährt. Beim Erwerb gegen Barmittel fehlt es an einem Mediatisierungseffekt,

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31 Vgl. dazu etwa Krecek/H. Röhricht, ZIP 2010, 413. 32 Vgl. Bungert, BB 2004, 1345, 1350; Kubis in MünchKomm.AktG, 2. Aufl. 2004, § 119 Rz. 67; Renner, NZG 2002, 1091, 1092. 33 Vgl. auch Röhricht in VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2004, 2005, S. 1, 11.

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wenn die Erwerbergesellschaft die aufgewendeten Barmittel ausschließlich durch Tochtergesellschaften erwirtschaftet hat. Auch dann, wenn dies nicht der Fall ist, fehlt es an der für die Annahme einer für eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit erforderlichen Anschauungslücke des Gesetzgebers, wenn die Mittel im Wege der Fremdfinanzierung aufgebracht werden. Im Gesetz ist geregelt, in welchen Fällen der Fremdkapitalaufnahme die Hauptversammlung zu befassen ist. Schließlich bleibt auch kein Raum für eine Befassung der Aktionäre bei einem Erwerb aus beim Erwerberunternehmen vorhandenen liquiden Barmitteln. Außerhalb der Beschlussfassung über die Ausschüttung von Dividenden ist es nicht Sache der Aktionäre, über die Mittelverwendung zu entscheiden.

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Die neue Pflicht des Vorstands zur Bescheidenheit Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Vergütungsregulierung als Reaktion auf die Finanzkrise 1. Vorstandsvergütung als sinnvolles Regulierungsziel? 2. Auswirkungen der Neuregelung in §§ 87, 116 AktG a) Stärkung der AufsichtsratsVerantwortlichkeit b) Vertikalität und qualitative Unangemessenheit

III. Mitverantwortung des Vorstands für die Vergütung 1. Ausgangspunkt: Unzureichende Rechtsfolge des § 87 AktG und Schwäche des Aufsichtsrats 2. Dogmatische Ansatzpunkte 3. Stellungnahme a) Die „Vollmachtslösung“ b) Die Treupflichtlösung c) Missbrauch der Vertretungsmacht IV. Vorstands-Mitverantwortung und Corporate Governance V. Ergebnisse

I. Einleitung Die (hoffentlich endgültig) überstandene Finanzkrise ist nicht das erste Mal, dass die Vergütung des Vorstands die juristische Öffentlichkeit beschäftigt. Schon aus der Zeit vor dem zweiten Weltkrieg finden sich Berichte über exzessiv hohe Vorstandsgehälter1 und zwei widersprüchliche Entscheidungen des Reichsgerichts zu der Frage, ob der Vorstand selbst verpflichtet ist, auf eine rechtmäßige Festlegung seiner Vergütung hinzuwirken2. Peltzer und Ziemons haben diesen Gedanken einer Mitverpflichtung des Vorstands bei der Festsetzung der Vergütung für die moderne Diskussion wiederbelebt3, und er hat in der Literatur auch vielfach Zustimmung erfahren4, ohne freilich ganz unumstritten zu sein5. Angesichts der Krise und der Tatsache, dass überhöhte Vor-

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1 Schlegelberger/Quassowski, AktG, 3. Aufl. 1939, § 78 Rz. 1; Geßler, JW 1937, 497, 500. 2 RG, JW 1932, 2279, 2280 einerseits; RG, JW 1933, 2954 andererseits. 3 Peltzer in FS Lutter, 2000, S. 574, 579; Ziemons in Nirk/Ziemons/Binnewies, Handbuch der Aktiengesellschaft, Rz. I 8.810, I 8.380 ff.; Ziemons in FS Huber, 2006, S. 1035 ff. 4 Dogmatisch vertiefend Fleischer, DStR 2005, 1318, 1322; ders. in Spindler/Stilz, AktG, 2007, § 87 Rz. 29; zust. auch Semler in Liber amicorum Happ, 2006, S. 277; Thüsing in Fleischer, Handbuch Vorstandsrecht, 2006, § 6 Rz. 26; Kort in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 2008, § 87 Rz. 70 f.; Spindler in MünchKomm.AktG, 3. Aufl. 2008, § 87 Rz. 79; Lutter, ZIP 2006, 733, 735; Langenbucher in FS Huber, 2006, S. 861, 863 ff. 5 Abl. Hirte in Abeltshauser/Buck, Corporate Governance, 2004, S. 75, 88; jetzt auch Mertens/Cahn in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 87 Rz. 5; skeptisch auch Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 87 Rz. 8; diese Gegenpositionen unterschlägt Schwark in FS Raiser, 2005, S. 377, 395, der die Frage als unstreitig darstellt.

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standsvergütungen vielfach als eine Ursache für die erfolgten Fehlentwicklungen genannt werden, hat die bejahende Ansicht auf den ersten Blick einiges für sich. Betrachtet man die Problematik freilich im Lichte der Publikationen Uwe H. Schneiders, so werden erste Zweifel laut. Denn die Entwicklung der letzten Jahre, die letztlich zur Finanzkrise geführt hat, erscheint bei ihm in einem anderen Licht. Er sieht, anders als etwa Lutter6, die Vorstände weniger als Antreiber einer Fehlentwicklung, bei der im Interesse hoher Vergütungen Risiken bewusst eingegangen oder zumindest bewusst ignoriert wurden, sondern vielmehr als Getriebene, die von mächtig gewordenen Investoren dazu gedrängt wurden, Dinge zu tun, von denen wir im nachhinein wissen, dass es besser gewesen wäre, sie zu lassen7. Sieht man die Dinge aus dieser Perspektive, so erscheint eine stärkere Regulierung der Vorstandsgehälter weit weniger dringlich, und auch die Behauptung, es sei rechtlich erforderlich, den Vorstand in der Frage der Vergütungshöhe mit ins Boot zu nehmen, erscheint weit weniger zwingend. Das gibt Anlass, dieser Frage gerade an dieser Stelle genauer nachzugehen.

II. Vergütungsregulierung als Reaktion auf die Finanzkrise 1. Vorstandsvergütung als sinnvolles Regulierungsziel? Betrachtet man die Reaktionen des Gesetzgebers auf die Finanzkrise, so scheint die Vergütungsfrage in der rechtspolitischen Betrachtung die ganz vordringliche Problematik zur Bewältigung der Krise gewesen zu sein. Denn sieht man von den Maßnahmen ab, die sich gezielt gegen die drohende Insolvenz bestimmter Banken richteten8, bestand die erste Reaktion des Gesetzgebers in der Verabschiedung des VorstAG9, mit dem die Vergütungen der Vorstände generell und nicht auf die Bankenbranche beschränkt schärferen Regeln unterstellt wurden. Spezielle Regelungen für die Vergütung von Bankmitarbeitern unterhalb der Vorstandsebene folgten nach bzw. sind noch in Arbeit10. Dabei ist es durchaus nicht sicher, in welchem Umfang eine überhöhte Vorstandsvergütung zur Entstehung der Krise tatsächlich beigetragen hat, bzw. welchen Anteil sie an der Fehlentwicklung hatte. Zwar hat diese These gewichtige Fürsprecher, die – insbesondere in Bezug auf die zusammengebrochenen Banken Lehman Brothers und Bear Stearns – darauf verweisen, dass die Top Executives

__________ 6 Lutter, ZIP 2009, 197; ders., BB 2009, 786. 7 Vgl. Uwe H. Schneider, AG 2002, 125, 126 f.; ders., NZG 2007, 88, 95 f.; ders., NZG 2007, 888 ff.; ders., AG 2008, 700, 701 f. 8 FMStG v. 17.10.2008, BGBl. I 2008, S. 1982; zu weiteren Reaktionen des Gesetzgebers vgl. Horn, KSzW 2010, 67, 71. 9 BGBl. I 2009, S. 2509. 10 Gesetz über die Fortentwicklung der Finanzmarktstabilisierung v. 17.7.2009, BGBl. I 2009, S. 1980; Übersicht über weitere Regulierungsvorhaben bei Horn, KSzW 2010, 67, 74.

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der Institute die Krise als wohlhabende Leute überstanden haben11. Dabei habe es die Kombination aus hohen Festgehältern, kombiniert mit Boni und rasch einlösbaren Optionen, den Vorständen ermöglicht, in den der Krise vorausgehenden „guten“ Jahren 2000 bis 2008 mehr als eine halbe Milliarde US-$ pro Person12 aus dem Unternehmen herauszuziehen. Aufgrund dieses hohen cashout-Faktors sei der Verlust, den sie mit den noch gehaltenen Aktien und Optionen in der Pleite erlitten hätten, mehr als kompensiert worden13. In dem Bewusstsein, dass eine Verwirklichung des Risikos ihnen finanziell nicht mehr schaden könne, hätte dieser Personenkreis allen Anreiz gehabt, das von der Bank getragene Risiko immer weiter zu erhöhen. Unangreifbar ist diese Sichtweise freilich nicht. Gegen sie spricht, wenn man allein die monetären Aspekte in Betracht nimmt, dass die handelnden Personen immerhin die Kuh geschlachtet haben, die sie weiter hätten melken können. Denn hätten sie die Übernahme des exzessiven Risikos vermieden, wären ihnen jährlich weitere Erträge aus dem Anstellungsvertrag zugeflossen, und zwar mit Sicherheit bis zum Ende der Vertragslaufzeit, und mit einiger Wahrscheinlichkeit darüber hinaus bis zu ihrer Pensionierung. Ob die Gesamtbilanz noch positiv ist, wenn man diese zukünftigen Zahlungsströme mit in die Betrachtung einbezieht, ist mehr als ungewiss und hätte von der zitierten Studie thematisiert werden sollen. Ferner vernachlässigt die Ansicht, dass falsch motivierte Vorstände bewusst übermäßige Risiken eingegangen wären, die psychologischen Faktoren, die das Verhalten von Menschen auf Märkten mitbestimmen und die mit den Annahmen des rational-nutzenmaximierenden Menschen nicht immer konform gehen14. Insofern lässt sich aber zeigen, dass Vorstände bei ihren Entscheidungen auch Wert auf den Erhalt ihrer Machtposition und ihrer Reputation legen. Sie streben typischerweise außer nach monetären Vorteilen auch nach dem Erhalt bzw. dem weiteren Ausbau ihrer Führungsrolle15 und nach der Mehrung ihres Ansehens in Fachkreisen und in

__________ 11 Bebchuk/Cohen/Spamann, The Wages of Failure: Executive Compensation at Bear Stearns and Lehman 2000–2008 (11/2009), Harvard Law and Economics Discussion Paper No. 657, http://ssrn.com/abstract=1513522; Bebchuk/Fried, Paying for LongTerm Performance (12/2009), Harvard Law and Economics Discussion Paper No. 658, http://ssrn.com/abstract=1535355; für diesen Ansatz auch Seibert, WM 2009, 1489; Horn, KSzW 2010, 67, 75. 12 Kein Druckfehler. Die hier zitierte Studie von Bebchuk/Cohen/Spamann nennt die Gesamtsumme von 522 Mill. US-$ für den CEO von Lehman Brothers; die entsprechende Summe bei Bear Stearns betrug 388 Mill. US-$. 13 Bebchuk/Cohen/Spamann (Fn. 11), S. 10. 14 Die Berücksichtigung dieser Aspekte hat sich im Kapitalmarktrecht in Gestalt der Behavioral Finance bereits weitgehend etabliert, vgl. insbesondere Klöhn, Kapitalmarkt, Spekulation und behavioral finance, 2006; ders., WM 2010, 289, 290 f.; Fleischer in FS Immenga, 2004, S. 575 ff.; Boot/Macey, 89 Cornell L. Rev. (2004), 356, 369. 15 Das ist aus der Diskussion über das „Empire Building“ in Gestalt zweifelhafter Expansionsprojekte bekannt, siehe dazu Rudolph, Unternehmensfinanzierung und Kapitalmarkt, 2006, S. 441 ff.; Schütte, Die Dividendenentscheidung in der Aktiengesellschaft, 1994, S. 148 ff., 166 ff.; Cahn/Senger in Spindler/Stilz, AktG, 2007, § 58 Rz. 8.

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der Öffentlichkeit16. Mit diesem Anspruch verträgt es sich nicht, die eigene Herrschaftsposition leichtfertig aufs Spiel zu setzen, der Fachöffentlichkeit als Totengräber einer Großbank in Erinnerung zu bleiben und im Leben keine andere Perspektive mehr zu haben, als sich in landschaftlich reizvoller Umgebung dem Trunk hinzugeben. Auch der Reputationseffekt spricht also dagegen, dass bewusst übermäßige Risiken eingegangen wurden17. Drittens und letztlich ist darauf hinzuweisen, dass weder der Untersuchungsbericht des Insolvenzverwalters in Sachen Lehman Brothers18 noch die Untersuchungen der Staatsanwaltschaft Düsseldorf betreffend die Verhaltensweise des Vorstands der IKB im Vorfeld der Finanzkrise19 Hinweise auf ein vorsätzliches Eingehen übermäßiger Risiken zu Tage gefördert haben. Bei nüchterner Betrachtung überzeugen daher die Erklärungsansätze weit mehr, die zum einen eine fahrlässige Falschbewertung der Risiken aus Derivategeschäften als Ursache der Finanzkrise nennen, die wiederum durch übermäßiges Vertrauen auf mathematisch-statistische Risikobewertungsmodelle und eine hohe Produktkomplexität hervorgerufen wurde20, und zum anderen darauf verweisen, dass die Aktionäre mehr als alle anderen ein Interesse an der Eingehung höherer Risiken gehabt und die Vorstände zur Formulierung entsprechend anspruchsvoller Renditeziele gedrängt hätten21. Hinzu kommt, dass in einigen Banken zu spät auf die ersten Anzeichen der Krise reagiert wurde22. Der Unterschied zwischen den Ansichten ist haftungsrechtlich bedeutsam, obwohl der Vorstand sowohl für Vorsatz als auch für Fahrlässigkeit haftet23. Soweit es nur um den Vorwurf der Fahrlässigkeit geht, könnte der Umstand, dass bei der Bewertung und beim Risikomanagement der erworbenen Derivate international allgemein anerkannte und erprobte Methoden verwendet wurden, die zudem auch von den zuständigen Aufsichtsbehörden nicht beanstan-

__________ 16 Fischer, Der Aufsichtsrat 2009, 122 ff.; vgl. auch Thüsing, ZGR 2003, 457, 476; Fonk, NZG 2005, 248, 252; v. Werder in Grundmann/Hofmann/Möslein, Finanzkrise und Wirtschaftsordnung, 2009, S. 87, 90. 17 Skeptisch dazu allerdings v. Werder (Fn. 16), S. 87, 91 f. 18 Zu finden etwa bei http://blogs.wsj.com/deals/2010/03/11/lehman-brothers-heres-acopy-of-the-court-examiners-report/ (3.5.2010). Del. Chancery v. 24.2.2009 (Citigroup), Case No. 3338-cc. 19 http://www.spiegel.de/wirtschaft/0,1518,633727,00.html (3.5.2010). 20 Schön/Cortez, IRZ 2009, 11; Heise in Schäfer/Burghof/Johanning/Wagner/Rodt, Risikomanagement und kapitalmarktorientierte Finanzierung, 2009, S. 43, 45 ff. (jeweils unter Berufung auf Informationsasymmetrie); vgl. auch Horn, KSzW 2010, 67, 68 f.; Grundmann/Hofmann/Möslein (Fn. 16), S. 1, 3 ff.; vgl. auch Rudolph, ZGR 2010, 1, 24 ff. 21 Sinn, Casino-Kapitalismus, 2009, S. 83 ff., sowie ders., Risk Taking, Limited Liability, and the Banking Crisis, 2009, http://www.cesifo-group.de/portal/page/portal/ifo Home/b-publ/b1book/90publindiv/_publsinn_reprints (3.5.2010). Für diese Erklärung auch Alan Greenspan in seinem Bericht an den Untersuchungsausschuss des USKongresses zur Untersuchung der Finanzkrise, zit. nach FAZ vom 13.4.2010, S. 19. 22 So Kirkpatrick in OECD, Financial Market Trends, 1/2009, S. 4 f.; verfügbar unter http://www.oecd.org/dataoecd/32/1/42229620.pdf. 23 Zur strafrechtlichen Komponente vgl. Seibt/Schwarz, AG 2010, 301 ff.; Schröder, NJW 2010, 1169 ff.; Brammsen, wistra 2009, 85 ff.; Lüdersen, StV 2009, 468 ff.

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det wurden, durchaus entlastende Wirkung haben24. Denn eine Fahrlässigkeitshaftung kann schwerlich soweit gehen, dass das handelnde Unternehmensorgan klüger sein muss als der gesamte Markt25, und eine Haftung wäre nur noch zu bejahen, wenn sich im Einzelfall Fehler beispielsweise bei der Entscheidungsvorbereitung26 oder hinsichtlich der (stets erforderlichen) Plausibilitätskontrolle externer sachverständiger Beurteilungen27 nachweisen ließen. Rechtspolitisch ist die Frage ebenfalls von erheblicher Bedeutung. Denn die Finanzkrise hat schlagend die Theorie widerlegt, wonach professionelle Marktteilnehmer stets in der Lage wären, die Risiken komplexer Wertpapiere zu erkennen und diese sachgerecht zu bewerten28. Von daher wäre in kapitalmarktrechtlicher Hinsicht über eine Produktregulierung nachzudenken, die auf ein Verbot bestimmter, besonders komplexer oder im Hinblick auf Marktmissbrauch besonders anfälliger Derivate zielt29. Ganz im Sinne Uwe H. Schneiders wäre es zudem, wenn auch bestimmte Marktakteure, die gegenüber den Vorständen typischerweise mit Forderungen nach risikoerhöhenden Maßnahmen auftreten, einer Verhaltensregulierung unterworfen würden30. Die Problematik dieser Regulierungsansätze liegt freilich darin, dass sich sämtliche dazu gemachte Vorschläge nur in internationaler Abstimmung verwirklichen lassen, weil jede nationale Regelung durch einen Wechsel des Marktplatzes, auf dem die fraglichen Derivate gehandelt werden, oder durch eine Sitzverlegung des Marktakteurs leicht zu unterlaufen wären. Der Markt für Führungskräfte ist hingegen nach wie vor eher national geprägt31 und daher einer schnellen Regulierung durch den deutschen Gesetzgeber zugänglich. Zudem dürfte eine Rolle gespielt haben, dass die öffentliche Aufregung sich leichter an hohen Gehältern entzündet als an komplexeren Ursachen der Finanzkrise32.

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24 Peltzer, NZG 2009, 1041, 1044; Schäfer/Zeller, BB 2009, 1706, 1710; Empt, KSzW 2010, 107, 110 ff. 25 So auch die Schlussfolgerung von Empt, KSzW 2010, 107, 111; ähnl. Balthasar/ Hamelmann, WM 2010, 589, 591; wie hier auch Krieger in Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 3 Rz. 7; Spindler, NZG 2010, 281, 283 ff. 26 Spindler in MünchKomm.AktG, 3. Aufl. 2008, § 93 Rz. 47; Mertens/Cahn in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 93 Rz. 33; Drygala in K. Schmidt/Lutter, 2. Aufl. 2010, § 116 Rz. 11; bedenklich weit dazu BGH, NJW 2008, 3361, 3362 und Goette, ZGR 2008, 436, 448. 27 Fleischer, ZIP 2009, 1397, 1402; ders., NJW 2009, 2337, 2339. 28 Tauke, 3 Colum.Bus.L.Rev. (1989), 115 ff.; Pfenninger, Auslegung von Anleihensbedingungen, 1995, S. 40; Daeniker, Anlegerschutz bei Obligationenanleihen, 1992, S. 77 f.; v. Randow, ZBB 1994, 23 ff.; ders. in Baums/Cahn, Die Reform des Schuldverschreibungsrechts, 2004, S. 25, 55 ff.; Florstedt, AG 2010, 315, 317 ff. 29 Vgl. Wahl, KJ 2009, 167, 170; ablehnend Horn, KSzW 2010, 67, 74; demgegenüber wählt die Richtlinie 2009/111/EG, ABl. L 302 v. 17.11.2009, S. 97 f. einen Ansatz, der verbindlich Mindestkenntnisse des Erwerbers normiert; näher dazu Wittig in Habersack/Mülbert/Nobbe/Wittig, Bankrechtstag 2009, S. 129, 137 ff. 30 Nietsch/Graef, ZBB 2010, 12 ff.; Zetzsche, NZG 2009, 692 ff.; Bolder, EuZW 2008, 321; abl. Eidenmüller, DStR 2007, 2116; Möschel, ZRP 2009, 129 ff. 31 Adams, ZIP 2002, 1339; Hüffer, ZHR 161 (1997), 214, 235; Thüsing in Fleischer, Handbuch Vorstandsrecht, 2006, § 6 Rz. 11; a. A. Kallmeyer, ZIP 2002, 1663. 32 Die soziale Friedensfunktion des § 87 AktG betonen Pelzer in FS Lutter, 2000, S. 574, 586 und Lutter, ZIP 2003, 737, 739; den Zusammenhang des VorstAG mit dem Wahltermin 2009 betont Bosse, BB 2009, 1650.

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2. Auswirkungen der Neuregelung in §§ 87, 116 AktG Die Veränderungen, die das VorstAG für die Festsetzung der Vergütungshöhe gebracht hat, sind vielfach beschrieben worden33, das muss nicht wiederholt werden. Für das hier untersuchte Thema sind aber zwei Aspekte hervorzuheben. a) Stärkung der Aufsichtsrats-Verantwortlichkeit Zum einen hat der Gesetzgeber sowohl an der Formulierung in § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG festgehalten, dass es sich um eine „Festsetzung“ der Bezüge durch den Aufsichtsrat handelt, obwohl dem Gesetzgeber nicht verborgen geblieben sein kann, dass die Gehaltshöhe tatsächlich Ergebnis eines Verhandlungsprozesses zwischen Vorstandsmitglied und Aufsichtsrat ist34. Das Festhalten an der Formulierung kann daher nur so gemeint sein, dass der Gesetzgeber den Aufsichtsrat nach wie vor als den hauptsächlichen Träger der Verantwortung für die Angemessenheit der Bezüge ansieht; er soll im Sinne des Gesetzes das letzte Wort in dieser Frage haben. Diese Einschätzung wird durch die ausdrückliche Betonung der haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit in § 116 Satz 3 AktG noch verstärkt. Denn auch wenn diese Einfügung ins Gesetz nur ausformuliert, was ohnehin schon vor der Reform galt35, unterstreicht sie, dass das Gesetz die Rechtsfolge einer unangemessenen Vergütungsfestsetzung primär in der Haftung des Aufsichtsrats sieht. Auch die Pflicht, die Frage zwingend im Plenum und nicht in einem Ausschuss zu beraten (§ 107 Abs. 3 Satz 2 AktG n. F.), weist in dieselbe Richtung36. Man kann daher zum einen festhalten, dass der Gesetzgeber mit dem VorstAG die Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats in der Vergütungsfrage stärken wollte37. b) Vertikalität und qualitative Unangemessenheit Zum anderen ist festzuhalten, dass die Festsetzung der angemessenen Vergütung nicht unbedingt einfacher geworden ist. Das liegt daran, dass sich die Anzahl der zu berücksichtigenden Kriterien erhöht hat. Das gilt weniger für das neu hinzugekommene Merkmal der Leistung, denn dieses Merkmal wurde schon vor der Reform stillschweigend in den § 87 AktG hineingelesen38. Für zusätzliche Unsicherheit sorgt aber die Forderung, die übliche Vergütung nicht

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33 Etwa Fleischer, BB 2010, 67 ff.; Thüsing, AG 2009, 517 ff.; Inwinkl/Schneider, WPg 2009, 971; Lingemann, BB 2009, 1918. 34 Zum Verhandlungsprozess und seinen Defiziten Bebchuk/Fried/Walker, 69 U. Chi. L. Rev. (2002), 751; Loewenstein, 35 Wake Forest L. REv. (2000), 1, 19; ders., 50 SMU L. Rev. (1996), 201, 205; Thüsing, ZGR 2003, 450, Schwark in FS Raiser, 2005, S. 377, 394. 35 Drygala in K. Schmidt/Lutter, 2. Aufl. 2010, § 116 Rz. 50. 36 Vgl. Begr. RegE VorstAG, BT-Drucks. 16/12278, S. 6. 37 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/12278, S. 8. 38 Mertens/Cahn in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 87 Rz. 13; vgl. aus der Literatur vor der Reform Fonk, NZG 2005, 248, 249 f.; Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), 155, 158 f.

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nur horizontal im Hinblick auf vergleichbare (inländische39) Unternehmen, sondern auch vertikal im Hinblick auf das Gehaltsgefüge im eigenen Unternehmen zu überprüfen40. Erste Studien dazu lassen Zweifel zu, ob die Gehaltsabstände zwischen Vorständen und nachfolgender Führungsebene, die sich in den Dax-30-Gesellschaften auf das 10-fache des Bereichsleitergehalts und das 20-fache des Abteilungsleitergehalts belaufen41, als angemessen angesehen werden können, da sich ein solcher Abstand nicht mit Leistung oder höherer Verantwortung, sondern nur mit Gepflogenheiten erklären lasse42. Denn ein Vorstand muss sich zwar mehr für das Unternehmen einsetzen als ein Bereichs- oder Abteilungsleiter und trägt auch mehr Verantwortung, dies aber sicherlich nicht um den Faktor 10 (bezogen auf den Bereichsleiter) oder 20 (bezogen auf den Abteilungsleiter). Sollte sich diese Auffassung durchsetzen, bedürfte das Gehaltswesen auf der Führungsebene deutscher börsennotierter Unternehmen wohl einer Generalrevision. Hinzugekommen sind auch Anforderungen an die Ausgestaltung der Vergütung. Denn nach § 87 AktG n. F. muss die Vergütung nicht nur der Höhe nach (quantitativ) angemessen sein, sondern sie muss auch auf die nachhaltige Unternehmensentwicklung ausgerichtet sein und Begrenzungen für unerwartete Entwicklungen vorsehen. § 116 Satz 3 AktG verweist auf den ganzen Absatz 1 des § 87 AktG, so dass auch diese qualitativen Fragen der Vergütungsregelung Gegenstand einer Aufsichtsratshaftung sein können. Der Aufsichtsrat ist also nicht nur für die Höhe der Vergütung verantwortlich, sondern auch für ihre sinnvolle und die Interessen des Unternehmens fördernde Zusammensetzung. Dahinter verbirgt sich weit mehr als die Aussage, dass die langfristigen Vergütungsbestandteile die kurzfristigen übersteigen sollen43. Fälle einer qualitativen Unangemessenheit der Vergütung können z. B. vorliegen, wenn der Vertrag keine Begrenzung von gewinnbezogenen Vergütungsbestandteilen für den Fall außerordentlicher Erträge enthält44, wenn Abfindungen auch für den Fall der Kündigung aus wichtigem Grund vorgesehen werden45 oder wenn im Hinblick auf eine nach Abberufung fortgezahlte Vergütung oder eine Abfindung keine Anrechnung anderweitigen Verdienstes nach § 615 BGB vorgesehen

__________ 39 Ein Vergleich mit ausländischen Unternehmen wird nur dann für zulässig gehalten, wenn sich eine Internationalität des Marktes für Führungskräfte sowie eine konkrete Anstellungschance für den betroffenen Bewerber bei einem ausländischen Unternehmen nachweisen lassen, so Mertens/Cahn in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 87 Rz. 8; Adams, ZIP 2002, 1325, 1338 f.; Hüffer, ZHR 161 (1997), 214, 235. 40 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/12278, S. 5; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/13433, S. 10; ablehnend dazu Mertens/Cahn in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 87 Rz. 16 a. E.; Hohenstatt, ZIP 2009, 1349, 1351. 41 FAZ v. 15.3.2010, „In den Konzernen klafft eine Gehaltslücke“, http://www.faz.net/ s/RubEC1ACFE1EE274C81BCD3621EF555C83C/Doc~E703B3D77A2CB4C94870D1 1C1EA9F8DC1~ATpl~Ecommon~Scontent.html (3.5.2010). 42 Aus diesem Grund ganz gegen das Kriterium Hohenstatt, ZIP 2009, 1349, 1351. 43 So aber Hohenstatt, ZIP 2009, 1349, 1351 f. 44 Drygala in K. Schmidt/Lutter, 2. Aufl. 2010, § 116 Rz. 51. 45 BGH v. 17.3.2008 – II ZR 239/06, DB 2008, 1314, 1315 (zur Genossenschaft).

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wird46. Man kann solche Vertragsinhalte auch nur bedingt damit rechtfertigen, dass sie Ergebnis des Verhandlungsprozesses seien, da die Verhandlungsparität zwischen Vorstand und Aufsichtsrat aus den bekannten Gründen gestört ist47; wäre sie es nicht, wäre der ganze § 87 AktG überflüssig. Man kann daher in der Frage, was hinsichtlich der Nebenbestimmungen der Anstellungsverträge üblich und angemessen ist, das dispositive Recht als Leitbild heranziehen und vom Aufsichtsrat verlangen, dass er davon nicht ohne besonderen Grund abweicht, § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG. Als qualitativ unangemessen erweisen sich im Lichte von § 87 Abs. 1 Satz 2 AktG n. F. auch Vergütungsbestandteile, die gar nicht auf die Entwicklung des Unternehmens ausgerichtet sind, bei dem der Vorstand angestellt ist. Denn wenn schon eine Anreizwirkung der Vergütung verhindert werden soll, die in Richtung auf eine kurzfristige Gewinnmaximierung wirkt, dann muss dies erst recht gelten, wenn Anreize gesetzt werden, die Interessen des eigenen Unternehmens gar nicht mehr zu verfolgen, sondern statt dessen die Interessen eines Dritten48. Dies betrifft insbesondere die Fälle der Drittanstellung, die mit § 87 AktG n. F. nicht mehr zu vereinbaren sind49, und auch die Gewährung einer am Gewinn des Mutterunternehmens orientierten Vergütung, sofern diese von ihrem Volumen her eine erhebliche Anreizwirkung dahin entfaltet, vor allem die wirtschaftlichen Interessen des Mutterunternehmens zu berücksichtigen. Die in der Literatur vielfach abgelehnte50 und auch vom BGH skeptisch beurteilte51 Entscheidung des OLG München vom 7.5.200852 erfährt daher durch das VorstAG eine nachträgliche Bestätigung. Auch ein Vorrang des Konzernrechts53 dürfte sich angesichts des klaren, auf das Unternehmen und nicht die Unternehmensgruppe bezogenen Wortlauts nach neuem Recht nur noch schwer vertreten lassen. Zudem schafft die drittbezogene Vergütung einen Fehlanreiz mit Dauerwirkung, der nicht nach § 311 AktG als Nachteil quantifizierbar ist.

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46 Mertens/Cahn in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 87 Rz. 83; vgl. auch Köstler/ Zachert/Müller, Aufsichtsratspraxis, 9. Aufl. 2009, Rz. 657. 47 Die Gründe liegen in der Verfügung des Aufsichtsrats über fremdes Geld und in der Tatsache, dass sich die Aufsichtsräte auf der Arbeitgeberseite mehrheitlich aus aktiven oder ehemaligen Vorständen zusammensetzen. Näher dazu Thüsing, ZGR 2003, 457, 464 ff.; Langenbucher in FS Huber, 2006, S. 861, 862 f., aus der amerikanischen Literatur Bebchuk/Fried/Walker, 69 U. Chi. L. Rev. (2002), 751. 48 Wie hier auch Mertens/Cahn in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 87 Rz. 11. 49 Schon vorher für Unzulässigkeit Hefermehl/Spindler in Münch.Komm.AktG, 2. Aufl. 2004, § 84 Rz. 54; Thüsing in Fleischer, Handbuch Vorstandsrecht, 2006, § 4 Rz. 68 f.; Theobald in FS Raiser, 2005, S. 421, 435 ff.; im Lichte des VorstAG wie hier auch Mertens/Cahn in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 Rz. 56; a. A. Seibt in K. Schmidt/Lutter, 2. Aufl. 2010, § 84 Rz. 26; Wiesner in MünchHdb. GesR IV, 3. Aufl. 2007, § 21 Rz. 2 ff.; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Aufl. 2008, Rz. 411. 50 Habersack, NZG 2008, 634 ff.; Waldhausen/Schüller, AG 2009, 179 ff.; Hohenstatt/ Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289; zustimmend aber Spindler, WuB II A § 192 AktG 2.08. 51 Der Beschluss des BGH vom 9.11.2009 – II ZR 154/08, ZIP 2009, 2436, betont, dass der Ansatz des OLG „sich von den Regeln des § 87 AktG a. F. entfernt“. 52 OLG München, ZIP 2008, 1237 ff.; ebenso LG Köln, AG 2008, 327, 335. 53 Darauf abstellend Habersack, NZG 2008, 634 ff.; ders. in FS Raiser, 2005, S. 111, 118 ff.

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Auch die Regelung in § 192 Abs. 2 Satz 3 AktG, die die Schaffung von Aktienoptionen zur Gewährung an Führungskräfte verbundener Unternehmen ausdrücklich zulässt, steht der hier vertretenen Ansicht nicht entgegen54. Denn die Schaffung solcher Optionen ist die eine Frage, ihre Gewährung in einem Umfang, der den Interessen des Anstellungsunternehmens entgegenwirkt, eine davon zu unterscheidende andere. Schließlich kann auch das Argument, die drittbezogene Vergütung sei ein wesensgleiches Minus zum zulässigen Doppelmandat55, nur bedingt überzeugen. Denn die Zulässigkeit des Doppelmandats rechtfertigt sich maßgeblich aus § 88 Abs. 1 Satz 2 AktG, wonach die Zulässigkeit von der Zustimmung beider Aufsichtsräte abhängt56. Zwar trifft dieses Argument auch auf die Ausgestaltung der Vergütungsregelung zu, da auch hier der Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft der Vergütungsregelung, die die problematische Optionskomponente enthält, zustimmen muss. Aber insoweit begrenzt die neue Vorschrift des § 87 Abs. 1 Satz 2 AktG das Ermessen des Aufsichtsrats auf solche Gestaltungen, die dem Unternehmensinteresse der abhängigen Gesellschaft zumindest nicht zuwiderlaufen. Eben das ist bei einer Vergütung, die sich maßgeblich an der Kursentwicklung der Muttergesellschaft ausrichtet, aber nicht der Fall. Hinzu kommt auch, dass die ungeschmälerte Loyalitätspflicht gegenüber beiden Gesellschaften, auf die die Rechtsprechung ebenfalls maßgeblich abstellt57, bei der drittbezogenen Vergütung ebenfalls nicht gegeben ist. Von daher handelt es sich eher um ein Aliud als um ein wesensgleiches Minus58.

III. Mitverantwortung des Vorstands für die Vergütung 1. Ausgangspunkt: Unzureichende Rechtsfolge des § 87 AktG und Schwäche des Aufsichtsrats Die Forderung, den Vorstand in der Frage der Vergütungshöhe und, so muss man ergänzen, der angemessenen Vertragsgestaltung mit ins Boot zu nehmen, speist sich zum einen aus einer Unzufriedenheit mit den Rechtsfolgen des § 87 AktG. Denn angesichts der Tatsache, dass die Vorschrift nach ihrer Entstehungsgeschichte kein gesetzliches Verbot i. S. d. § 134 BGB beinhaltet, ist die jetzt in § 116 Satz 3 AktG ausdrücklich normierte Aufsichtsratshaftung die einzige Rechtsfolge der Norm. Störend wird daran empfunden, dass der Vorstand das zuviel vereinnahmte Geld danach behalten darf59, was einer in dieser Frage sensiblen Öffentlichkeit nicht leicht zu vermitteln ist. Es wird daher nach einer Möglichkeit gesucht, den Mehrbetrag beim Vorstand abzuschöpfen, wie es auch in anderen Rechtsordnungen möglich ist60.

__________ 54 55 56 57 58 59 60

Wie hier auch Mertens/Cahn in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 87 Rz. 11. Waldhausen/Schüller, AG 2009, 179 ff.; Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289. BGH v. 9.3.2009 – II ZR 170/07, ZIP 2009, 1162, 1163 bei Rz. 14. BGH v. 9.3.2009 – II ZR 170/07, ZIP 2009, 1162, 1163 bei Rz. 16. Wie hier auch Mertens/Cahn in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 87 Rz. 11. Lutter, ZIP 2006, 733, 735. Betont so Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 2007, § 87 Rz. 29 sowie ders., DStR 2005, 1318, 1322.

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Hinzu kommt, dass man ganz offensichtlich dem Aufsichtsrat in der Gehaltsfrage nicht über den Weg traut. Der Vorwurf der „Selbstbedienung“ der Vorstände in der Gehaltsfrage schwingt in der Diskussion mit und wird teilweise auch offen ausgesprochen61, wenn das Reichsgericht mit seiner Feststellung zitiert wird, die Festsetzung der überhöhten Vergütung sei einem „schwachen und ihm (dem Vorstand, der Verf.) ergebenen Aufsichtsrat“ zu verdanken gewesen, der zudem „von ihm nicht genügend unterrichtet“ worden sei62. Nicht thematisiert wird dabei, ob es nicht möglich sei, im Rahmen der Corporate Covernance die Position des Aufsichtsrats so zu stärken, dass diese Effekte nicht mehr auftreten. 2. Dogmatische Ansatzpunkte Für eine Ausweitung der Rechtsfolgen des § 87 AktG in Richtung auf den Vorstand werden, abgesehen von dem Versuch, die Norm entgegen der Entstehungsgeschichte doch zu einem gesetzlichen Verbot zu erklären63, drei dogmatische Ansatzpunkte vorgebracht. Der wohl am weitesten verbreitete Ansatz nimmt eine Verschuldenshaftung des Vorstands aufgrund der organschaftlichen Treupflicht an64. Dabei wird anerkannt, dass es die Treupflicht dem Vorstand nicht verbietet, in den Verhandlungen eigene Interessen zur Geltung zu bringen65. Die Legitimität dieser Verfolgung von Eigeninteressen werde aber durch das Gesetz, hier in Gestalt von § 87 AktG, begrenzt. Danach ist es dem Vorstand nicht verwehrt, eine Vergütung zu fordern, die sich am oberen Rand des im Rahmen von § 87 AktG gerade noch vertretbaren bewegt, während umgekehrt der Aufsichtsrat versuchen müsste, die Leistung möglichst billig für die Gesellschaft einzukaufen. Werden aber die Grenzen des § 87 AktG überschritten, so sei der Vorstand verpflichtet, auf eine gesetzmäßige Verhaltensweise hinzuwirken. Damit sei es ihm zugleich verboten, an einem Gesetzesverstoß des Aufsichtsrats in Gestalt der Gewährung einer mit § 87 AktG nicht zu vereinbarenden Vergütung als Teilnehmer mitzuwirken66. Pflichtwidrig und schuldhaft handelt der Vorstand folglich dann, wenn er eine für ihn erkennbar unter Verstoß gegen § 87 AktG festgesetzte Vergütung annimmt. Als Rechtsfolge ergibt sich ein Schadensersatzanspruch der Gesellschaft, der neben die Ansprüche gegen die Aufsichtsratsmitglieder67 aus § 116

__________ 61 Insbesondere Peltzer in FS Lutter, 2000, S. 572; Lutter, ZIP 2003, 737, 739; Bernhardt, BB 2008, 1686, 1687 f. 62 RG, JW 1934, 2151 f. 63 Heidel/Oltmanns, Aktienrecht, 2. Aufl. 2007, § 87 Rz. 6; Säcker/Stenzel, JZ 2006, 1151, 1152 ff. 64 Spindler in MünchKomm.AktG, 3. Aufl. 2008, § 87 Rz. 79 f.; ders., DStR 2004, 36, 42; Peltzer in FS Lutter, 2000, S. 571, 578; Ziemons in FS Huber, 2006, S. 1043 ff.; Schwark in FS Raiser, 2005, S. 377, 395; Lutter, ZIP 2006, 733, 735. 65 Peltzer in FS Lutter, 2000, S. 571, 577 f.; Ziemons in FS Huber, 2006, S. 1043 ff. 66 Peltzer in FS Lutter, 2000, S. 571, 578; Ziemons in FS Huber, 2006, S. 1043 ff.; Schwark in FS Raiser, 2005, S. 377, 395; Lutter, ZIP 2006, 733, 735; kritisch Mertens/Cahn in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 87 Rz. 5. 67 A. A. Szalai/Marz, DStR 2010, 809 ff. (Haftung des Aufsichtsrats als Kollegialorgan).

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Satz 3 AktG tritt und, so muss man ergänzen, mit diesen wohl in einem Gesamtschuldverhältnis steht. In eine ganz ähnliche Richtung weist ein zum GmbH-Recht ergangenes Urteil des BGH, wonach ein Geschäftsführer seine Pflichten aus § 43 Abs. 2 GmbHG verletzt, wenn er gegenüber der Gesellschaft darauf hinwirkt, dass ihm eine vertraglich nicht zustehende Vergütung überwiesen wird68. Die beiden anderen Ansätze knüpfen an die Vertretungsmacht des Aufsichtsrats nach § 112 AktG an. Unzweifelhaft hat der Aufsichtsrat bei den Verhandlungen mit dem Vorstand Geschäftsführungsbefugnis nur im gesetzlichen Rahmen des § 87 AktG. Überschreitet er diesen Rahmen, handelt er, da ein gesetzliches Verbot nicht besteht, wirksam, aber im Verhältnis zur Gesellschaft pflichtwidrig. Eben das verdeutlicht § 116 Satz 3 AktG n. F. Die Vertretungsmacht des Aufsichtsrats ergibt sich demgegenüber aus § 112 AktG. Nach einer der beiden Ansichten soll die Korrektur über die Rechtsfigur des Missbrauchs der Vertretungsmacht erfolgen69. Danach ist bei einer Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis die formal gegebene Vertretungsmacht gleichwohl zu verneinen, wenn der andere Vertragsteil bösgläubig ist, wobei im einzelnen Streit besteht, welcher Grad der Bösgläubigkeit sowohl auf der einen wie auch auf der anderen Seite zu fordern ist70. Gesichert ist, dass der Vertrag nach § 138 BGB unwirksam ist, wenn beide Verhandlungspartner einverständlich zum Nachteil des Vertretenen zusammenwirken71. Im Übrigen fordert die Rechtsprechung bei den gesetzlich vertypten Formen der Vertretungsmacht im Bereich des Handels- und Gesellschaftsrechts, zu denen auch § 112 AktG gehören dürfte, einen vorsätzlichen Verstoß des Bevollmächtigten72. Legt man hingegen die in der Literatur vorwiegend vertretene Evidenztheorie zugrunde, so muss der Vertreter lediglich objektiv unrechtmäßig gehandelt haben, während auf Seiten des Geschäftsgegners erforderlich ist, dass er das pflichtwidrige Handeln des anderen Teils entweder gekannt oder dass die Pflichtwidrigkeit für ihn evident in einem Sinne war, dass sich die Unzulässigkeit des Handelns der anderen Seite geradezu aufdrängen musste73. Danach könnte die Wirksam-

__________ 68 BGH v. 26.11.2007 – II ZR 161/06, ZIP 2008, 117 bei Rz. 3; ähnlich bereits BGHZ 20, 239, 246. 69 Langenbucher in FS Huber, 2006, S. 861, 863 f.; Kort in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 2008, § 87 Rz. 71; Martens, ZHR 169 (2005), 124, 135 f.; Schwark in FS Raiser, 2005, S. 377, 395. 70 Übersicht bei Schramm in MünchKomm.BGB, 5. Aufl. 2006, § 164 Rz. 108 ff. 71 BGH, NJW 1989, 26; BGH, NJW 2000, 2896, 2897; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 737. 72 Vorsatz auf Seiten des Vertreters verlangt BGH, NJW 1962, 1718; BGHZ 50, 112, 114; BGH, WM 1976, 658, 659; BGH, WM 1981, 66 f.; ohne diese Begrenzung freilich BGH, NJW 1988, 3012, 3013; näher dazu K. Schmidt, Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 16 III 4 bei Fn. 77; Canaris, Handelsrecht, 24. Aufl. 2006, § 14 Rz. 37. 73 Heinrichs in Palandt, BGB, 69. Aufl. 2010, § 164 Rz. 14; Medicus, BGB AT, 9. Aufl. 2006, Rz. 968; Larenz/Wolf, BGB AT, 9. Aufl. 2004, § 46 Rz. 142; Palm in Erman, BGB, 12. Aufl. 2008, § 164 Rz. 48; Schramm in MünchKomm.BGB, 5. Aufl. 2006, § 164 Rz. 113; dafür in Bezug auf die hier diskutierte Problematik auch Langenbucher in FS Huber, 2006, S. 864 f.; Martens, ZHR 169 (2005), 124, 135 f.

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keit des Anstellungsvertrags entfallen, wenn die Grenzen des § 87 AktG aus Sicht des Vorstands evident überschritten werden. Noch weiter geht ein Ansatz, der die Vertretungsmacht des Aufsichtsrats bei Verstoß gegen § 87 AktG generell in Frage stellt. Diese Meinung beruft sich darauf, dass bei gesellschaftsbezogenen Geschäften zwischen Gesellschaftern und Organen der Gesellschaft die rechtliche Unterscheidung zwischen Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis und Vertretungsmacht im Außenverhältnis nicht gelte74. Diese schütze vielmehr, wie sich auch am Wortlaut der §§ 126 Abs. 2 HGB, 37 Abs. 2 GmbHG zeigt, nur den außenstehenden Dritten in seinem Vertrauen auf die Vertretungsmacht der Organe. Dritter in diesem Sinne sei der Vorstand aber nicht. Folge dieser weitestgehenden Ansicht ist, dass Verstöße gegen § 87 AktG unmittelbar auf die Vertretungsmacht des Aufsichtsrats und damit auf die Gültigkeit des Anstellungsvertrages durchschlagen, ohne dass es auf subjektive Elemente auf Seiten des Vorstands oder eine besondere objektive Evidenz des Verstoßes ankäme. 3. Stellungnahme a) Die „Vollmachtslösung“ Gegen die zuletzt genannte Ansicht bestehen erhebliche Einwände. Zweifelhaft ist schon, ob die Vertretungsmacht des Aufsichtsrats nach § 112 AktG tatsächlich keine Unterscheidung zwischen Innen- und Außenverhältnis kennt. Zwar lässt sich durchaus argumentieren, dass jedenfalls der amtierende Vorstand nicht „Dritter“ sei, ebenso wie ein Mitgesellschafter nicht als Dritter im Sinne des § 126 HGB gilt75, weil er als Unternehmensinsider die Verhältnisse kennt. Jedoch kennt gerade § 82 AktG diese Ausnahme für kooperationsrechtliche Geschäfte nicht; er gilt vielmehr auch für die Vertretung gegenüber Gesellschaftern, anderen Vorstandsmitgliedern und dem Aufsichtsrat76. Daher ist es sehr fraglich, ob der von Fleischer postulierte allgemeine Rechtsgrundsatz für das AktG überhaupt anzuerkennen ist. Dagegen spricht, dass die Insiderstellung des Vorstands, von der die Gegenauffassung stillschweigend ausgeht, keinesfalls selbstverständlich ist. So kann insbesondere dann, wenn der Aufsichtsrat in Abwesenheit des Vorstands getagt hat (vgl. Ziff. 3.6 Satz 2 DCGK), für den Vorstand durchaus zweifelhaft sein, ob alle Beschlüsse, die der Vertretung zugrunde liegen, wirksam gefasst sind. Auch im Hinblick auf die Vergütungsentscheidung kann man den neu einzustellenden externen Kandidaten für eine Vorstandsposition nicht ohne weiteres als Unternehmensinsider ansehen, demgegenüber der Schutz der unbeschränkten Außenvertretungsmacht zu versagen ist. Insbesondere in das Gehaltsgefüge der Gesellschaft, das zur Beurteilung der vertikalen Angemessenheit erforderlich ist, kann er zu die-

__________ 74 Fleischer, DStR 2005, 1318, 1322; ders. in Spindler/Stilz, AktG, 2007, § 87 AktG Rz. 29. 75 BGHZ 38, 33; BGH, WM 1979, 72; Hopt in Baumbach/Hopt, 34. Aufl. 2010, § 126 HGB Rz. 6 m. w. N., heute ganz h. M. 76 Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 82 Rz. 3 m. w. N., allg. Meinung.

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ser Zeit schlechterdings keinen Einblick haben77. Gleiches gilt für unternehmensinterne Gründe, die den Aufsichtsrat berechtigen, das Maß der üblichen Vergütung im Einzelfall zu überschreiten. Aus diesem Grunde erscheint die generelle Verneinung der Vertretungsmacht als ein zu grobes Instrument zur Bewältigung der Problematik. Erschwerend kommen Bedenken aufgrund der Rechtssicherheit hinzu. Es ist davon auszugehen, dass die Angemessenheitsgrenze des § 87 AktG zukünftig eine größere Rolle spielen wird; eben das ist ja Sinn der Normverschärfung durch das VorstAG gewesen. Dann aber belastet das automatische Durchschlagen des Verstoßes gegen das Gebot der quantitativen und qualitativen Angemessenheit die Vorstandsverträge in zunehmendem Maße mit der Gefahr der Unwirksamkeit. Denn da nicht anzunehmen ist, dass der Vorstand bereit wäre, auch ohne Vergütung tätig zu werden, muss die Unwirksamkeit der Vergütungsabrede zwangsläufig den gesamten Anstellungsvertrag erfassen. Dieser wäre folglich nach den Regeln des fehlerhaften Dienstvertrages zu behandeln78, was beiden Parteien die Möglichkeit der jederzeitigen Vertragsauflösung verschafft. Zugleich ist § 87 AktG aber eine in hohem Maße unbestimmte und bisher nur wenig durch die Rechtsprechung konkretisierte Norm, so dass die sich daraus ergebenden Ungewissheiten Zweifel über die Gültigkeit der Verträge hervorrufen. Gleichzeitig ist nach der Vollmachtslösung nur der objektive Verstoß gegen § 87 AktG erforderlich, so dass subjektive Beurteilungsspielräume79 bei der Festsetzung der Vergütung dem Vertrag nicht zur Wirksamkeit verhelfen würden. Auch rechtliche Fehlbeurteilungen hinsichtlich der qualitativen Angemessenheit wären unbeachtlich. Daher besteht die erhebliche Gefahr, dass nach dieser Ansicht beide beteiligten Parteien jedenfalls dann, wenn sich der Vertrag in Grenzbereichen der quantitativen oder qualitativen Angemessenheit bewegt, nicht mehr beurteilen können, ob der Anstellungsvertrag wirksam ist. Das ist für die Gesellschaft nicht von Vorteil, da sie ein Interesse an der Rechtsbeständigkeit der Verträge hat. Von daher korrespondiert die zurückhaltend formulierte Rechtsfolge des § 87 AktG, wie sie sich nach bisheriger Lesart ergibt, durchaus auch mit dem wenig konkreten Tatbestand. Gegen die Vollmachtslösung spricht aber auch, dass sie in einer vom Gesetz nicht gewollten Weise den Aufsichtsrat von der Verantwortung entlastet. Denn wenn er in den Verhandlungen die Grenzen des § 87 AktG überschreitet, drohen ihm nach dieser Ansicht keine ernsthaften Sanktionen. Da der Anstellungsvertrag mit dem Vorstand dann unwirksam bzw. nur nach den Regeln des fehlerhaften Dienstvertrages der Rückabwicklung entzogen ist, steht der Gesellschaft bei einer Überschreitung des § 87 AktG ohne weiteres ein Bereiche-

__________ 77 In der Bewertung anders Langenbucher in FS Huber, 2006, S. 861, 864. 78 Wie hier auch Langenbucher in FS Huber, 2006, S. 861, 869. 79 Zu diesen Drygala in K. Schmidt/Lutter, 2. Aufl. 2010, § 116 Rz. 9; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 2007, § 87 Rz. 15; Bayer in FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 92; zum Parallelproblem bei der Insolvenzantragspflicht BGH v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 199 = ZIP 1994, 1103.

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rungsanspruch in Höhe des zuviel gezahlten Betrages80 zu. Dieser mindert den Schaden, den der Aufsichtsrat nach § 116 Satz 3 AktG ersetzen soll, in der Regel auf Null81. Zwar wäre es denkbar, dem Aufsichtsrat die Berufung darauf in einem Rechtsstreit mit der Gesellschaft nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung82 zu versagen, da der Ersatzanspruch gegen den Vorstand den Aufsichtsrat nach dem Willen des Gesetzes offensichtlich nicht entlasten soll. Ebenso offensichtlich ist es aber, dass eine Zulassung von Schadensersatzansprüchen gegen den Aufsichtsrat neben dem Bereicherungsanspruch gegen den Vorstand die Gesellschaft unbillig begünstigen würde, denn sie könnte den Mehrbetrag zweifach geltend machen. Deshalb muss man, wenn man die Vorteilsausgleichung ablehnt, die Gesellschaft analog § 285 BGB für verpflichtet ansehen, den Bereichungsanspruch gegen den Vorstand an die nach § 116 AktG in Anspruch genommenen Aufsichtsratsmitglieder abzutreten, so dass diese im Falle ihrer Verurteilung zu Schadensersatz bei den Vorständen Regress nehmen könnten, soweit es um den zuviel gezahlten Betrag selbst geht. Am Ende der Regresskette würde sich deshalb die Rechtsfolge auf die Pflicht des Vorstands zur Rückerstattung des zuviel gezahlten Betrags beschränken, gleichgültig, ob diese Erstattung dann an die AG oder an die zuvor in Anspruch genommenen Aufsichtsräte erfolgt. Bedeutung hätte die Schadensersatzpflicht nach § 116 AktG nur dann, wenn außer der Bezahlung der überhöhten Vergütung bei der AG ein weiterer daraus resultierender Schaden entstanden ist. Das aber wird selten sein, da sich ein kausaler Zusammenhang zwischen überhöhter oder falsch strukturierter Vergütung und einer fehlerhaften Geschäftspolitik des Vorstands jedenfalls in verallgemeinerungsfähiger Form nicht belegen lässt, siehe oben unter II. Gerade diese Rechtsfolge ist mit der Intention des VorstAG, die Verantwortung des Aufsichtsrats durch eine Betonung seiner Ersatzpflicht zu schärfen83, nicht vereinbar. Sie läuft im Gegenteil darauf hinaus, einen Fehlanreiz dahin zu setzen, den Verstoß gegen § 87 AktG in Kauf zu nehmen. Denn mehr, als dass der Vorstand das zuviel erhaltene Geld erstatten muss, kann im Zweifel nicht passieren.

__________ 80 Dieser müsste sich entsprechend § 612 Abs. 2 BGB an der Differenz zur üblichen Vergütung orientieren; wie hier Schwark in FS Raiser, 2005, S. 377, 395; a. A. Langenbucher in FS Huber, 2006, S. 869 f., die wegen fehlender Schutzwürdigkeit des Vorstands eine Kondiktion in voller Höhe bejaht. Angesichts der üblichen Gehaltshöhe dürfte dem Einwand, der zuviel gezahlte Betrag sei zur Lebensführung verbraucht worden (§ 818 Abs. 3, dazu BAG v. 12.1.1994, AP BGB § 818 Nr. 3), keine überragende Bedeutung zukommen. 81 Für einen auch rechtlichen Ausschluss des Schadensersatzanspruchs Martens, ZHR 169 (2005), 124, 135 mit Fn. 30. Ein Anspruch aus § 179 BGB muss, wenn man den Vorstand in Bezug auf den Verstoß gegen § 87 AktG als Insider ansieht, an § 179 Abs. 3 BGB scheitern. 82 Zu dieser Grüneberg in Palandt, BGB, 69. Aufl. 2010, vor § 249 Rz. 76 ff.; BGH, NJW 1990, 1360; BGH, NJW 2007, 3130; BGH, NJW 2008, 2773. 83 Begr. zum RegE, BT-Drucks. 16/12278, S. 8.

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b) Die Treupflichtlösung Hinsichtlich des Treupflichtansatzes, nach dem die organschaftliche Treupflicht es dem Vorstand gebieten soll, auf eine gesetzmäßige Vergütung hinzuwirken, ist einzuwenden, dass die organschaftlichen Pflichten für den Vorstand bei der Vertragsverhandlung keine Rolle spielen. Organpflichten sind Amtspflichten, sie treffen das Organ nur dort, wo es „in Ausführung der Verrichtung“ (§ 31 BGB) handelt84. Die Vertragsverhandlungen führt aber weder der gegenwärtige noch der potentielle Vorstand als Organ im Namen oder im Interesse der AG, sondern als Privatperson im eigenen Interesse85. Der dabei bestehende Interessengegensatz schließt es aber aus, die ansonsten im Verhältnis von Vorstand und Aufsichtsrat geltenden Regeln der wechselseitigen Offenheit und Rücksichtnahme86 sowie zur engen Zusammenarbeit87 auf diese Verhandlungen anzuwenden. Wäre dies anders, so müsste man den Vorstand bei den Gehaltsverhandlungen auch für verpflichtet ansehen, die sonstigen Interessen der AG zu wahren, also insbesondere auf einen für die Gesellschaft wirtschaftlichen Abschluss hinzuwirken, denn diese Pflicht folgt ebenso wie die Legalitätspflicht aus § 93 AktG88. Das wäre aber ein absurdes Ergebnis, und es ist auch nicht möglich, die organschaftliche Treupflicht so aufzuspalten, dass sie im Falle von Gehaltsverhandlungen nur teilweise gilt89. Dagegen spricht, dass die Organpflichten auch sonst als nicht situationsbezogen und unteilbar angesehen werden90. Es mag daher sein, dass der Vorstand im Rahmen seiner Leitungsaufgabe auch die Rechtmäßigkeit der Handlungen anderer Unternehmensorgane zu prüfen hat91, aber bei den Gehaltsverhandlungen gilt das gerade nicht. Hier ist der Vorstand nicht an seine Leitungspflichten aus §§ 76, 93 AktG und mithin auch nicht an die Legalitätspflicht gebunden. Diese Beurteilung deckt sich mit der Sichtweise der Strafsenate des BGH. Soweit es um den Vorwurf der Untreue durch Annahme einer nicht geschuldeten Vergütung geht, wird in der neueren Rechtsprechung eine Sonderpflicht des Vorstands zur Wahrung der Vermögensinteressen der Gesellschaft abgelehnt92, denn wenn der Vorstand der AG dieser als Geschäftspartner gegenübertrete, sei er ihr gegenüber nicht sonderpflichtig und damit nicht tauglicher Täter des § 266 StGB. Vielmehr sei die Interessenwahrung nach §§ 87, 112 AktG allein

__________ 84 Mertens/Cahn in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 93 Rz. 65; Fleischer in Spindler/ Stilz, AktG, 2007, § 93 Rz. 190. 85 Wie hier auch Mertens/Cahn in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 87 Rz. 5. 86 BGHZ 20, 239, 246. 87 Ziff. 3.1 DCGK, näher dazu v. Werder in Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, 3. Aufl. 2008, Rz. 351; Bernhardt/v. Werder, ZfB 2000, 1273 f. 88 Lutter, ZHR 162 (1998), 164, 176; Hopt in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 2008, § 93 Rz. 159; Spindler in MünchKomm.AktG, 3. Aufl. 2008, § 84 Rz. 77. 89 So aber Ziemons in FS Huber, 2006, S. 1044. 90 BGH, WM 1981, 440, 442; BGH, WM 1983, 725, 726; Hopt in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 2008, § 93 Rz. 299; Mertens/Cahn in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 93 Rz. 50. 91 Darauf abstellend Semler in FS Happ, 2006, S. 277, 279 f. 92 BGH, NStZ 2006, 214, 217 – Mannesmann, insoweit in BGHSt 50, 331 nicht abgedruckt.

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dem Aufsichtsrat übertragen93. Insofern ist die abweichende Beurteilung durch das Reichsgericht, das diese Fälle als aktienrechtliche Untreue eingestuft hatte94 und auf die sich ein Teil der aktuellen Literatur in dieser Frage noch bezieht95, durch die neuere strafrechtliche Rechtsprechung überholt. Herleiten ließe sich eine mit Schadensersatz bewehrte Verpflichtung, von sich aus auf die Einhaltung des § 87 Abs. 1 AktG zu achten, nur aus dem allgemeinen Vertragsrecht, insbesondere § 311 Abs. 2 BGB. Insofern könnte man sich zum einen darauf berufen, dass auch im Arbeitsverhältnis96 und im Beamtenrecht97 eine Pflicht besteht, Vergütungsabrechnungen auf Richtigkeit zu prüfen und den Arbeitgeber bzw. Dienstherren auf Überzahlungen hinzuweisen, jedenfalls wenn diese auffällig sind. In die gleiche Richtung weist die oben zitierte Entscheidung zur Auszahlung einer nicht geschuldeten Vergütung an den GmbH-Geschäftsführer98. Der Unterschied zu der hier diskutierten Problematik liegt jedoch darin, dass sowohl in dem GmbH-rechtlichen Fall zum Geschäftführer als auch in den arbeits- und beamtenrechtlichen Rückforderungsfällen die Vergütungszusage unwirksam war bzw. die konkret gezahlte Vergütung nicht mit der geschuldeten übereinstimmte. Es handelte sich also um Zahlungen ohne Rechtsgrundlage. Eben das ist bei einem Verstoß gegen § 87 Abs. 1 AktG jedoch nicht der Fall; die Vergütungsabrede ist in diesem Fall gerade wirksam. Von daher ist die andere Partei nach allgemeinem Vertragsrecht auch nicht gehindert, sie zu vereinbaren und anzunehmen. Es handelt sich mithin um die Fallgruppe des wirksamen, aber inhaltlich für eine Partei nachteiligen Vertrags. Hier ist eine Haftung zum einen zu bejahen, wenn die eine Vertragspartei pflichtwidrig auf die Willensbildung des Geschädigten eingewirkt hat99, was im hier diskutierten Fall dadurch denkbar wäre, dass der Vorstand den Aufsichtsrat unrichtig über das Niveau vergleichbarer Vergütungen in anderen Unternehmen informiert oder bestehende Zweifel des Aufsichtsrats an der Angemessenheit der Vergütung durch sonstige unzutreffende Informationen zerstreut100. Ob er von sich aus auf Bedenken hinsichtlich des § 87 Abs. 1 AktG hinweisen muss, ist hingegen eine Frage der Aufklärungspflicht. Diese besteht in Bezug auf besonders wichtige Umstände, die den Vertragszweck gefährden oder vereiteln können101. Das ist hier wegen der ein-

__________ 93 So auch Ransiek, ZGR 2009, 157, 163; ebenso in diese Richtung, aber in der Konsequenz zu weitgehend, RG, JW 1932, 2279, 2280. 94 RG, JW 1933, 2954. 95 Darauf abstellend vor allem Semler in Liber amicorum Happ, 2006, S. 277. 96 BAG v. 28.2.1979 und v. 11.6.1980, AP BAT § 70 Nr. 6 und 7; LAG Berlin, BB 1996, 1335; Krause in MünchHdb. Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2009, § 65 Rz. 6 m. w. N. 97 BVerwGE 24, 148; 40, 212; Schnellenbach, Beamtenrecht, 6. Aufl. 2005, Rz. 685. 98 Siehe oben bei Fn. 66. 99 BGH, NJW-RR 2007, 32. 100 Zutr. Peltzer in FS Lutter, 2000, S. 578; Mertens/Cahn in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 87 Rz. 5; mit dem ersten Satzteil zutreffend Schwark in FS Raiser, 2005, S. 377, 395: Eine Pflicht, die eigenen Interessen zurückzustellen, gibt es in dieser Situation gerade nicht. 101 BGH, NJW 1971, 1799; BGH, NJW 1979, 2243; BGH, NJW 1980, 2460; BGH, NJW 1990, 975.

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geschränkten Rechtsfolge des § 87 Abs. 1 AktG, die eine Unwirksamkeit des Vertrags ja gerade nicht nach sich zieht, nicht der Fall. Auch kann nicht angenommen werden, dass der Vorstand wie ein Bankier102, ein Sachverständiger103 oder wie ein Gebrauchtwagenhändler104 kraft überlegener Sachkunde verpflichtet wäre, den Aufsichtsrat über seine Sicht der Dinge zu § 87 Abs. 1 AktG aufzuklären. Denn die Frage der Angemessenheit ist ein rechtliches Kriterium, das sich für Vorstand und Aufsichtsrat in gleicher Weise als auslegungs- und konkretisierungsbedürftig erweist. Auch ein relevanter Informationsvorsprung der Vorstände hinsichtlich dessen, was in anderen Unternehmen üblicherweise gezahlt wird, besteht nicht mehr, seitdem die Vergütungshöhe offenlegungspflichtig ist. Im Gegenteil spricht im Hinblick auf dieses Argument § 87 Abs. 1 i. V. m. § 116 Satz 3 AktG n. F. dafür, dass die primäre Verantwortlichkeit in der Beurteilung der Angemessenheit sogar dem Aufsichtsrat zugewiesen ist105. Das spricht zugleich dagegen, der bestehenden Dauerbeziehung zwischen den Parteien, die im Hinblick auf Aufklärungspflichten ebenfalls relevant sein kann106, entscheidendes Gewicht beizumessen. Eine vorvertragliche Aufklärungspflicht des Vorstands ist daher abzulehnen. Damit erweist sich, dass der Vorstand organschaftlich gar nicht und nach allgemeinem Vertragsrecht nur insoweit gehindert ist, eine unangemessene Vergütung anzunehmen, als er aktiv und pflichtwidrig auf die Willensbildung des Aufsichtsrats Einfluss genommen hat. Im Übrigen ist die These von der Pflicht zur Bescheidenheit kraft Treupflicht abzulehnen. c) Missbrauch der Vertretungsmacht Wenig einzuwenden ist gegen den Ansatz beim Missbrauch der Vertretungsmacht. Als allgemein anerkanntes Rechtsinstitut ist er geeignet, die Vertretungsmacht jedes Organs, also auch des Aufsichtsrats, zu begrenzen. Jedoch muss auch hier beachtet werden, dass die Verantwortlichkeit nach der Novellierung durch das VorstAG eindeutig beim Aufsichtsrat liegt und nach dem Willen des Gesetzgebers auch liegen bleiben soll. Daher ist im Hinblick auf die Anforderungen, die an einen Missbrauch zu stellen sind, die strengere Lösung der Rechtsprechung107 zu befürworten108. Der Missbrauch der Vertretungsmacht greift daher nur ein, wenn der Aufsichtsrat vorsätzlich die Grenzen des § 87 Abs. 1 AktG überschritten hat und dies für den Vorstand evident war109. Das gibt Raum für die Berücksichtigung der bei einer unbestimmten Norm

__________

102 RGZ 111, 233. 103 OLG Stuttgart, NJW 1989, 2402; OLG Rostock, OLG-NL 1995, 145. 104 OLG Frankfurt, NJW-RR 1999, 1064; OLG Köln, NJW-RR 1997, 1214; LG Berlin, NJW-RR 1989, 504. 105 Wie hier auch Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 87 Rz. 8; Mertens/Cahn in KölnKomm. AktG, 3. Aufl., 2010, § 87 Rz. 5; a. A. Dauner-Lieb, DB 2010, 377, 381 f. 106 BGH, NJW 1992, 300; BGH, ZIP 2005, 1593. 107 BGH, NJW 1962, 1718; BGHZ 50, 112, 114; BGH, WM 1976, 658, 659; BGH, WM 1981, 66 f. 108 Wie hier auch Mertens/Cahn in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2010, § 87 Rz. 5. 109 A. A. Langenbucher in FS Huber, 2006, S. 864 f.; Martens, ZHR 169 (2005), 124, 135 f.

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wie § 87 Abs. 1 AktG zwingend erforderlichen Beurteilungsspielräume. Hinsichtlich der Rechtsfolgen sollte man dann, wenn die Voraussetzungen des Missbrauchs im Einzellfall vorliegen, ebenfalls darauf achten, dass der Aufsichtsrat durch die sich dann ergebende Unwirksamkeit des Vorstandsvertrags nicht unbillig von seiner Schadensersatzpflicht nach § 116 Satz 3 AktG entlastet wird. In diesem Fall ist daher dem Aufsichtsrat sowohl die Berufung auf Vorteilsausgleichung als auch ein Regress gegen die Vorstandsmitglieder wegen der dann rechtsgrundlos gezahlten Vergütung zu versagen.

IV. Vorstands-Mitverantwortung und Corporate Governance Jenseits der hier erörterten Gründe für und wider eine (Mit-)Verantwortung des Vorstands für seine eigenen Bezüge kann man sich des Eindrucks nicht erwehren, dass die Vertreter der hier abgelehnten Ansicht nicht daran glauben, dass es möglich ist, den Aufsichtsrat so zu stärken, dass er in der Lage ist, in den Verhandlungen mit dem Vorstand zu einem den Vorgaben des § 87 Abs. 1 AktG entsprechenden Ergebnis zu kommen110. Denn wäre das der Fall, wäre das Verlangen nach einer Mitverantwortung des Vorstands ja überflüssig. Die hier abgelehnte These ist daher Ausdruck einer Kapitulation vor der Übermacht des Vorstands im Verhältnis zum Aufsichtsrat. Diese Annahme läuft der Tendenz des VorstAG zuwider, durch eine Betonung der Haftbarkeit des Aufsichtsrats dessen Verantwortlichkeit zu unterstreichen111. Sie verträgt sich auch nicht mit dem Anliegen des Gesetzes, den Gesamtaufsichtsrat zwingend mit der Frage zu befassen (§ 107 Abs. 3 Satz 2 AktG n. F.), und durch eine fakultative Einbeziehung der Hauptversammlung (§ 120 Abs. 4 AktG n. F.) die Legitimationsbasis der getroffenen Entscheidung zu verbreitern. Die Politik des Gesetzes geht also dahin, die Kräfte zu stärken, die einem übermäßigen Vergütungsverlangen des Vorstands entgegenwirken können und müssen. Gerade das, nämlich mit den Mitteln der Corporate Governance eine verbesserte Aufgabenerfüllung der Aufsichtsräte zu erreichen112, gewährleistet die These von der Mitverantwortung der Vorstände nicht. Denn eine Verteilung von Verantwortlichkeiten ist immer mit einem Verlust an klarer Zuordnung verbunden113. Es entsteht das, was das BVerfG eine „Mischverwaltung“ nennt und für bedenklich hält, weil der von den Organen vertretene Personenkreis „wissen muss, wen er wofür verantwortlich machen kann“114. Aus diesem Grunde

__________ 110 Deutlich wird dies etwa bei Peltzer in FS Lutter, 2000, S. 572; Lutter, ZIP 2003, 737, 739 und Dauner-Lieb, DB 2010, 377, 381 ff. 111 Dazu Drygala in K. Schmidt/Lutter, 2. Aufl. 2010, § 116 Rz. 50. 112 Diesen Gedanken schon im Ansatz als zwecklos ablehnend Bernhardt, BB 2008, 1686 ff.; ders., BB 2007, Nr. 34, Die erste Seite; ders., RIW 2004, 401, 404 f. 113 Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl. 2006, Rz. 309 ff.; ders., AG 2006, 517, 521 im Hinblick auf Direktkontakte des Aufsichtsrats zu Mitarbeitern der Gesellschaft; etwas offener ders. in FS Hüffer, 2010, S. 617, 619 f. im Hinblick auf Compliance; vgl. auch Hoerdemann, ZRP 1997, 44, 45; Lieder, Aufsichtsrat, 2006, S. 791; Oetker in Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Hdb. Corporate Governance, 2. Aufl. 2009, S. 292. 114 BVerfG v. 20.12.2007 – 2 BvR 2433/04, BVerfGE 119, 331, Rz. 158.

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Die neue Pflicht des Vorstands zur Bescheidenheit

wird die Verantwortlichkeit der Aufsichtsräte in der Vergütungsfrage durch die Mitverantwortung der Vorstände nicht gestärkt, sondern eher geschwächt. Auch das ist ein Grund, von dieser These Abstand zu nehmen.

V. Ergebnisse 1. Der Beitrag der Vorstandsvergütungen zur Entstehung der Finanzkrise wird in der Diskussion überbewertet. Wo Fehlentwicklungen bestanden, waren sie eher in fehlerhafter Risikoerkennung und Risikoeinschätzung als in einer bewussten Risikoüberspannung zu suchen. Dies sollte sowohl in der Diskussion um eine Haftung der Vorstände als auch in der rechtpolitischen Bewältigung der Krise stärker berücksichtigt werden. 2. Die Neuregelung des § 87 Abs. 1 AktG hat die Anwendung der Norm eher erschwert als erleichtert. Probleme verursachen vor allem das Erfordernis der Vertikalität und die qualitativen Aspekte der Vorstandsvergütung. Danach kann neben der schlichten Höhe der Vergütung auch die fehlerhafte Zusammensetzung und Ausgestaltung des Vergütungspakets eine Unangemessenheit begründen. 3. Die Vertretungsmacht des Aufsichtsrats zum Abschluss des Anstellungsvertrags wird nicht durch § 87 Abs. 1 AktG beschränkt. Auch eine Organpflicht des Vorstands, bei den Vertragsverhandlungen von sich aus auf eine Beachtung des § 87 Abs. 1 AktG hinzuwirken, ist abzulehnen. Ein Missbrauch der Vertretungsmacht ist möglich, setzt aber auf Seiten des Aufsichtsrats einen vorsätzlichen Verstoß gegen § 87 Abs. 1 AktG voraus. 4. Den aktuellen Bedenken gegen die Höhe der Vorstandsgehälter ist durch eine Stärkung der Aufsichtsräte und ihrer Verantwortung und nicht durch eine Mitverantwortung der Vorstände zu begegnen.

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Gesamtverantwortung und Ressortverantwortung im Vorstand der AG Inhaltsübersicht I. Thema und Themeneingrenzung II. Empirische Befunde III. Rechtliche Würdigung 1. Die Gesamtverantwortung des Vorstands für die Unternehmensleitung als systematischer und historischer Ausgangspunkt a) Der Vorstand und seine Aufgaben b) Leitung und Geschäftsführung c) Implikationen und Modifikationen des Prinzips der Gesamtverantwortung aa) § 77 Abs. 1 Satz 1 AktG als Kompetenzzuweisung für Geschäftsführungsmaßnahmen bb) § 77 Abs. 1 Satz 2 AktG als Delegationsnorm cc) § 76 Abs. 1 AktG als Kompetenzschutz sowie als Delegationsverbot dd) Folgerungen für die Verantwortungsverteilung innerhalb des Vorstands (1) Delegation von Geschäftsführungsmaßnahmen (2) Mehrheitsentscheidungen als Modifikation der Gesamtgeschäftsführung (3) Befassungs- und Beschlussvoraussetzungen für Leitungsentscheidungen

2. Ressortverantwortung a) Ressortverantwortung als Ausdruck einer autonomen Modifikation des Prinzips der Gesamtverantwortung b) Formen und Folgen der Ressortverantwortung aa) Divisionale und funktionale Ressortgliederung bb) Eilentscheidungen cc) Vorstandsvorsitzender und Vorstandssprecher 3. Formen und Folgen der Einforderung von Verantwortung a) Rechenschaftspflichten gegenüber Aufsichtsrat, Hauptversammlung und staatlichen Aufsichtsbehörden aa) Berichts- und Informationspflichten gegenüber dem Aufsichtsrat bb) Rechenschaftspflicht gegenüber der Hauptversammlung cc) Rechenschaftspflichten gegenüber Aufsichtsbehörden b) Maßstab für Pflichtverletzungen und zivilrechtliche Folgen von Pflichtverletzungen aa) Ressortentscheidungen (1) Informiertes Entscheiden (2) Angemessenheit der Risiken bb) Pflichten des Gesamtvorstands cc) Rechtsfolgen

I. Thema und Themeneingrenzung Seit den politischen Auseinandersetzungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsorganen der Kapitalgesellschaften hat auch die 295

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Rechtswissenschaft sich über lange Zeit hinweg mit besonderer Intensität mit Problemen der Willensbildung und der Entscheidungsverantwortung im Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft auseinandergesetzt1. Erst in jüngerer Zeit haben diese Themen auf der Ebene des Vorstands wieder verstärkt Beachtung gefunden. Gleichwohl wird man sagen können, dass sowohl Umfang und Grenzen der Delegation von Verantwortung innerhalb des Vorstands als auch dessen Entscheidungsprozesse und insbesondere der Zusammenhang zwischen Entscheidungskompetenz, Rechenschaftspflicht und Haftung weiterer Aufhellung bedürfen. Nicht nur die Entscheidungspraxis der Obergerichte, sondern auch die aktienrechtliche Literatur tendiert nämlich insoweit zu einer all zu punktuellen Analyse: Häufig werden entweder Kompetenzfragen oder Probleme der Willensbildung oder Haftungsfragen untersucht, nur selten aber wird das Ineinandergreifen und die Interdependenz zwischen Entscheidungskompetenzen, Entscheidungsverfahren, Rechenschaftspflicht und Haftung gesamthaft betrachtet. Sich diesem Aspekt an dieser Stelle zuzuwenden, erscheint umso angemessener als der Jubilar seinerseits sich frühzeitig und immer wieder mit den Willensbildungsprozessen sowie den Verantwortlichkeiten in der Kapitalgesellschaft auseinandergesetzt hat2. Hinsichtlich der Kreditinstitute kommt hinzu, dass die Organisationsvorschriften des KWG, insbesondere § 25a KWG, umfangreiche Vorgaben für deren Binnenorganisation enthalten, die das Zusammenspiel zwischen Zuständigkeit, Rechenschaftspflicht und Haftungsverantwortung noch weiter komplizieren. Nicht angesprochen werden im Folgenden die Sonderkonstellation des Einpersonenvorstands, den es bei größeren Kapitalgesellschaften und aufgrund der aufsichtsrechtlichen Vorgaben des KWG bei Kreditinstituten ohnehin nicht gibt, sowie die der mitbestimmten Aktiengesellschaft, in der der Arbeitsdirektor einen geschützten Sonderstatus besitzt, der seine Entscheidungskompetenzen sowohl in gegenständlicher Hinsicht als auch hinsichtlich seiner Teilhabe an der Willensbildung des Gesamtvorstands sichert3. Die Unterscheidung zwischen börsennotierten und nicht börsennotierten Gesellschaften wird im Folgenden ebenfalls nicht aufgegriffen werden, da ihre Bedeutung für das Thema im Wesentlichen auf die allein an börsennotierte Gesellschaften gerichteten Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) begrenzt ist.

II. Empirische Befunde Während der Wortlaut des § 76 Abs. 2 AktG keine Präferenz hinsichtlich der Alternative Einpersonen- oder Mehrpersonenvorstand zeigt, spricht die Rechtswirklichkeit eine andere Sprache. Einpersonenvorstände sind vielleicht keine

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1 Näher hierzu Hoffmann-Becking, Zur rechtlichen Organisation der Zusammenarbeit im Vorstand der AG, ZGR 1998, 497 ff. 2 S. bereits Uwe H. Schneider, Die öffentlich-rechtliche Pflichten der Geschäftsführer in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 473, 478 ff. 3 Näher hierzu Spindler in MünchKomm.AktG, 3. Aufl. 2008, § 77 AktG Rz. 56 und 19 m. w. N.

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aussterbende Gattung, aber doch eine bedrohte Spezies. Mehrpersonenvorstände hingegen haben sich mehr und mehr zur Regel entwickelt. Dies hat seine Ursache nicht nur in den Vorgaben des § 76 Abs. 2 Satz 1 AktG, der bei einem Grundkapital von mehr als drei Millionen Euro den Einpersonenvorstand verbietet, sowie in den gleichgerichteten Vorgaben des sog. Vieraugenprinzips für Kreditinstitute, die ihren positivrechtlichen Niederschlag in § 33 Abs. 1 Nr. 5 KWG gefunden haben, sondern ist bei größeren Kapitalgesellschaften auch eine Folge des Zusammenwirkens von Aufgabenfülle und Haftungsrisiken. Beide fördern den Trend zur Spezialisierung sowie, damit in Zusammenhang stehend, zur Aufgabendifferenzierung und zur Haftungsbegrenzung. Die Formen der Aufgabendifferenzierung sind hierbei zunehmend vielfältiger geworden: Während in der Vergangenheit die funktionsdifferenzierte Vorstandsorganisation wohl vorherrschend war, ist sie in jüngerer Zeit durch unterschiedliche Variationen einer Sparten- oder Divisionengliederung teils ersetzt und teils modifiziert worden. In der Kreditwirtschaft allerdings wäre eine reine Divisionsgliederung, sei es nach Regionen, sei es nach Beteiligungsgesellschaften, sei es nach Kundengruppen nicht zulässig. Hier fordert § 25a KWG stets ein Element von Funktionsdifferenzierung, nämlich das zwischen den sog. Marktvorständen und dem oder den sog. Marktfolgevorständen; auch dies ist eine Emanation des sog. Vieraugenprinzips4. Ob dabei auf der Marktfolgeseite lediglich ein Vorstand steht, der die Risikosteuerungsverantwortung, das Finanzwesen sowie die übrigen Stabsbereiche unter sich vereinigt, oder ob diese Funktionen wiederum unter verschiedenen Personen aufgeteilt werden, ist expressis verbis weder durch das Aktiengesetz noch durch das KWG determiniert und kann daher im Rahmen der Organisationsautonomie einer Bank unterschiedlich geregelt werden. Allerdings wird auch diese Befugnis zur Selbstorganisation wiederum sowohl durch die aktienrechtlichen als auch durch die bankaufsichtsrechtlichen Organisationspflichten des Vorstands begrenzt und in ihrer Ausübung vorstrukturiert. Insbesondere § 25a KWG gibt dem Vorstand seit der Novellierung der Vorschrift im Jahre 2007 auf, den Vorstand so zu organisieren, dass nicht nur die Einhaltung der zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen, sondern auch die Ordnungsgemäßheit des Geschäftsbetriebs gewährleistet ist. Die Konkretisierung der Norm durch die in den MaRisk niedergelegten Verwaltungsrichtlinien der BaFin macht deutlich, dass Umfang und Inhalt der jeweiligen Geschäftstätigkeit des Instituts bestimmende Determinanten für die Ausübung der Organisationsautonomie sind. Vereinfacht ausgedrückt wird man sagen können, dass große Kreditinstitute stets einen Vorstand aus mindestens vier, eher aber sechs Personen besitzen (müssen), damit sich Vorstand und Aufsichtsrat nicht dem Vorwurf einer Organisationspflichtverletzung in Form von Unterbesetzung aussetzen. Es versteht sich,

__________ 4 Zum Konzept der Trennung zwischen Markt und Marktfolge: Braun in Boos/Fischer/ Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 3. Aufl. 2008, § 25a KWG Rz. 300 ff.; zum Vieraugenprinzip: Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 3. Aufl. 2008, § 33 KWG Rz. 65 ff.

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dass unter diesen Prämissen auch eine Zusammenlegung aller Stabsfunktionen in einem Marktfolgedezernat für größere Banken kaum in Betracht kommt. Ein weiterer empirischer Befund, der für die Zuordnung von Verantwortung im Vorstand Beachtung fordert, ist die Tendenz zur Unterminierung des Kollegialprinzips durch die Stärkung der Position des Vorstandsvorsitzenden. Die durch die Aktienrechtsreform des Jahres 1965 vorgenommene Hinwendung zum Kollegialprinzip, die ihrerseits eine Reaktion auf die Einführung des Führerprinzips durch die Aktienrechtsreform von 1937 war, ist damit ein Stück weit relativiert worden. Die Ursachen hierfür sind ebenso bekannt wie vielfältig: Der amerikanische CEO erschien lange Zeit aus der Ehrfurchtsperspektive der deutschen Provinz als heilsbringende Struktur; die Notwendigkeit einer koordinierten und personalisierten Repräsentanz der großen Kapitalgesellschaften nach innen sowie nach außen sowie die Notwendigkeit einer angemessenen laufenden Koordination mit dem Aufsichtsrat bzw. dem Aufsichtsratsvorsitzenden wirkten strukturell und funktionell in die gleiche Richtung und schließlich setzte auch das Vorbild charismatischer Vorstandsvorsitzender Maßstäbe5.

III. Rechtliche Würdigung Der Begriff der Verantwortung, mit den in der aktienrechtlichen Dogmatik häufig recht unbefangen hantiert wird, ist eine äußerst vielschichtige juristische Kategorie: Er wird sowohl in Bezug auf Entscheidungskompetenzen als auch im Hinblick auf Rechenschaftspflichten sowie schließlich auch in Haftungszusammenhängen verwendet (§§ 76, 77, 90, 91, 93, 111 Abs. 1 und 2, 124 Abs. 3, 131, 170 f., 175, 179 AktG sowie § 25a KWG). Es wird daher im Folgenden umso wichtiger sein, diese unterschiedlichen Dimensionen von Verantwortung im ersten Schritt auseinander zu halten und sodann im zweiten Schritt so aufeinander zu beziehen, dass die Interdependenzen zwischen den Dimensionen deutlich werden. 1. Die Gesamtverantwortung des Vorstands für die Unternehmensleitung als systematischer und historischer Ausgangspunkt a) Der Vorstand und seine Aufgaben Gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 AktG kann der Vorstand aus einer oder mehreren Personen bestehen. Besteht er aus mehreren Personen, so bezeichnet der aktienrechtliche Begriff des Vorstands die Personengesamtheit sämtlicher Organmitglieder. Es ist diese Personengesamtheit, die gemäß § 76 Abs. 1 AktG die Aktiengesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten und gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 AktG deren Geschäfte gemeinschaftlich zu führen hat. Die Gesamtverantwortung für Leitung und Geschäftsführung ist nicht ohne Grund der systematische Ausgangspunkt des Gesetzes; schließlich reichen die Anfänge des

__________ 5 Zur Diskussion um das CEO-Konzpet Hoffmann-Becking, Vorstandsvorsitzender oder CEO, NZG 2003, 745 ff.

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Rechts der Kapitalgesellschaften zurück in die frühen Zeiten des modernen Korporationenrechts im 19. Jahrhundert und damit in eine Epoche, in der Binnendifferenzierung der Entscheidungsverantwortung innerhalb von Kollegialorganen und damit verbundene Haftungsdifferenzierungen noch lange nicht auf der Tagesordnung standen. b) Leitung und Geschäftsführung Das Verhältnis von § 76 Abs. 1 AktG zu § 77 Abs. 1 AktG oder, anders ausgedrückt, Inhalt und Abgrenzung von Leitung und Geschäftsführung sind von der aktienrechtlichen Dogmatik seit Jahrzehnten intensiv diskutiert worden und jede denkbare Verhältnisbestimmung ist in Betracht gezogen worden. In der Tat hat es der Gesetzgeber nicht vermocht, klar zum Ausdruck zu bringen, ob § 76 Abs. 1 AktG – anders als § 77 Abs. 1 AktG – lediglich das Verhältnis von Vorstand und Aufsichtsrat regeln soll6 oder aber – ebenso wie § 77 Abs. 1 AktG – auch Vorgaben für die Willensbildung des Vorstands enthält7. Unterstellt man Letzteres, so mangelt es auch an einer transparenten Bereichsabgrenzung zwischen den Geschäftsführungs- und (sonstigen) Leitungsmaßnahmen sowie an einer klaren Entscheidung darüber, ob das in § 77 Abs. 1 Satz 2 AktG zugelassene Mehrheitsprinzip sich auch auf Leitungsentscheidungen im Sinne des § 76 Abs. 1 AktG erstreckt. Da die Details der rechtswissenschaftlichen Diskussion um die Abgrenzung von Leitung und Geschäftsführung hier nicht nachgezeichnet werden können8, muss es sein Bewenden mit der summarischen Feststellung haben, dass § 77 Abs. 1 AktG unter Geschäftsführung jedes tatsächliche oder rechtsgeschäftliche Handeln für die Gesellschaft versteht und damit das allgemein im Gesellschaftsrecht gültige Geschäftsführungskonzept rezipiert. So verstanden umfasst die Geschäftsführung auch die Leitungsaufgaben des § 76 Abs. 1 AktG. Leitung soll im Folgenden verstanden werden als jener herausgehobene Teilbereich der Geschäftsführung, in dem es um grundlegende Führungsentscheidungen geht. Hierzu gehören zum einen alle Aufgaben, die dem Gesamtvorstand ausdrücklich durch das Aktiengesetz oder andere Normenkomplexe – wie etwa das KWG – zugewiesen worden sind. Dies gilt beispielsweise für die Vorbereitung und Ausführung von Hauptversammlungsbeschlüssen (§ 83 AktG), die Berichterstattung an den Aufsichtsrat (§ 90 AktG), Buchführung und Bestandssicherung (§ 91 AktG), Verlustanzeige und Insolvenzantrag (§ 92 AktG), Einberufung der Hauptversammlung (§ 121 Abs. 2 AktG), Vorlage von Entscheidungen an die Hauptversammlung (§ 119 Abs. 2 AktG), Aufstellung von Jahresabschluss und Lagebericht sowie ihre Vorlage an den Aufsichtsrat (§ 170

__________ 6 Hoffmann-Becking (Fn. 1), 506 ff. 7 So die herrschende Meinung, vgl. Fleischer, NZG 2003, 449 f.; Spindler (Fn. 3), § 76 AktG Rz. 16 ff.; Hüffer, Aktiengesetz, 9. Aufl. 2010, § 76 AktG Rz. 1 ff.; Mertens/ Cahn in KölnKomm.AktG, 3. Aufl. 2004 ff., § 76 AktG Rz. 4 und 45 ff. 8 Umfassend hierzu die vorzügliche Monografie von Wettich, Vorstandsorganisation in der Aktiengesellschaft, 2008, S. 6 ff. mit zahlreichen Nachw.

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AktG) und – im Falle von Kreditinstituten – die Entscheidung über Groß- und Organkredite (§§ 13 ff. KWG) sowie die Einrichtung einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation (§ 25a KWG)9. Zum anderen gehören zu den Leitungsaufgaben die in der Betriebswirtschaft als originäre Führungsaufgaben bezeichneten Funktionen, d. h. vor allem all jene Maßnahmen und Entscheidungen, die gewichtige Auswirkungen auf die Finanz- und Ertragslage, auf die Beschäftigungssituation, die Entwicklungschancen oder den Bestand des Unternehmens haben oder grundlegende Risiken heraufbeschwören. Zur Konkretisierung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe kann ergänzend auf die gesetzliche Wertung des § 90 Abs. 1 Nr. 4 AktG zurückgegriffen werden, derzufolge der Vorstand dem Aufsichtsrat über Geschäfte, die für die Rentabilität oder die Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein können, regelmäßig zu berichten hat10. Die Verhältnisbestimmung von Geschäftsführung und Leitung als die von Gesamtmenge und Teilmenge macht es allerdings erforderlich, die für Geschäftsführungsmaßnahmen geltende Befugnis, vom Prinzip der Gesamtgeschäftsführung abzuweichen, auf solche Geschäftsführungsmaßnahmen zu begrenzen, die nicht zugleich Leitungsmaßnahmen sind. Anderenfalls nämlich würde das in § 76 Abs. 1 AktG verankerte Prinzip der Gesamtverantwortlichkeit für Leitungsentscheidungen verletzt11. c) Implikationen und Modifikationen des Prinzips der Gesamtverantwortung Ausgangspunkt der folgenden Überlegungen ist die Feststellung, dass § 76 Abs. 1 AktG und § 77 Abs. 1 Satz 1 AktG das Prinzip der Gesamtverantwortung etablieren und damit auch das Fundament für die hieran anknüpfenden Rechenschaftspflichten und Haftungsfolgen errichten. aa) § 77 Abs. 1 Satz 1 AktG als Kompetenzzuweisung für Geschäftsführungsmaßnahmen Da § 77 Abs. 1 Satz 1 AktG für den Mehrpersonenvorstand das Prinzip der Gesamtgeschäftsführung verankert, setzt die Norm damit logisch voraus, dass im Einpersonenvorstand die Verantwortlichkeit für die Geschäftsführung ebenfalls beim Vorstand und eben nicht beim Aufsichtsrat liegt. Insofern enthält die Norm auch eine indirekte Aussage zur Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Organen der AG und nicht nur eine Aussage zur innerorganschaftlichen Kompetenzverteilung.

__________ 9 Zum Ganzen wiederum Wettich (Fn. 8), S. 50; H. Fleischer, Zur Leitungsaufgabe des Vorstands im Aktienrecht, ZIP 2003, 1 ff., insb. 6 sowie neuestens Mertens/Cahn (Fn. 7), § 76 AktG Rz. 4 ff. – alle m. w. N. 10 Ebenso Wettich (Fn. 8), S. 62 m. w. N. 11 Dies erkennt auch Wettich, der anstatt der hier befürworteten systematisch fundierten Begrenzung des Anwendungsbereichs des § 77 Abs. 1 Satz 2 AktG den Begriff der Geschäftsführung kontextvariierend bestimmen will (S. 8).

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bb) § 77 Abs. 1 Satz 2 AktG als Delegationsnorm Die Ermächtigung des § 77 Abs. 1 Satz 2 AktG zur Modifikation des Prinzips der Geschäftsführung, enthält zwei Komponenten: Zum einen ermächtigt die Norm zur Delegation von Befassungskompetenzen und zum anderen ermächtigt sie – wie aus ihrer Stellungnahme zur Mehrheitsentscheidungen ersichtlich – auch zur Delegation von Entscheidungszuständigkeiten. Sie ist damit der rechtliche Ausgangspunkt für die Installierung von Vorstandsressorts und die hiermit einhergehenden Beschränkungen der Verantwortlichkeit ressortfremder Vorstände. cc) § 76 Abs. 1 AktG als Kompetenzschutz sowie als Delegationsverbot Die bereits angesprochene Reservierung von Leitungsentscheidungen für den Gesamtvorstand enthält für diese Teilmenge der Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands eine Monopolisierung von Befassungs- und Entscheidungszuständigkeit für den Gesamtvorstand und verbietet mithin Delegationsentscheidungen wie sie § 77 Abs. 1 Satz 2 AktG für die übrigen Geschäftsführungsmaßnahmen gerade zulässt12. So interpretiert enthält § 76 Abs. 1 AktG ebenso wie § 77 Abs. 1 AktG sowohl Aussagen zur innerorganschaftlichen Befassungsund Entscheidungsverantwortung als auch Aussagen zur Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat. dd) Folgerungen für die Verantwortungsverteilung innerhalb des Vorstands (1) Delegation von Geschäftsführungsmaßnahmen Da die Delegationsermächtigung des § 77 Abs. 1 Satz 2 AktG es ermöglicht, sowohl die Befassungs- als auch die Beschlusskompetenz für Geschäftsführungsmaßnahmen ohne Leitungscharakter ganz oder auch teilweise auf einzelne Mitglieder des Vorstands zu delegieren, können Ressortvorstände folglich mit der Aufgabe betraut werden, bestimmte Sachbereiche weitgehend eigenverantwortlich wahrzunehmen und zu entscheiden oder insoweit Entscheidungen des Gesamtvorstands zumindest eigenverantwortlich vorzuberei-

__________ 12 Anderer Ansicht, Hoffmann-Becking (Fn. 1), insb. S. 506 f., der § 76 Abs. 1 AktG allein als Zuständigkeitsabgrenzung zwischen den Organen Vorstand und Aufsichtsrat ansieht, der Bestimmung aber keine innerorganschaftlichen Konsequenzen entnehmen will. Auch auf dem Boden der Auffassung von Hoffmann-Becking ließe sich in der Tat ein stimmiges Abstimmungskonzept zwischen § 76 Abs. 1 AktG und § 77 Abs. 1 AktG sowie zwischen Leitungs- und sonstigen Geschäftsführungsmaßnahmen errichten, indes scheint weder die historische Ableitung der Auffassung von Hoffmann-Becking noch ihre systematische Fundierung zwingend und fehlt es mithin an hinreichender Veranlassung, den von der etablierten Dogmatik eingeschlagenen Weg zu verlassen; zum Ganzen auch Wettich (Fn. 8), S. 29 ff.

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ten13. Natürlich erlaubt es die Delegationsermächtigung des § 77 Abs. 1 Satz 2 AktG auch, die betreffenden Befassungs- und Beschlusskompetenzen auf eine Mehrheit von Vorständen zu delegieren. Ein bekanntes Beispiel hierfür sind wiederum die Kreditinstitute, in denen Risikoentscheidungen, also typischerweise Kredit- oder Handelsentscheidungen, von zwei Vorständen – dem Marktvorstand sowie dem Marktfolgevorstand – gemeinsam getroffen werden, sofern nicht bestimmte quantitative Schwellenwerte überschritten werden und durch die Geschäftsordnung bzw. die Satzung die Zuständigkeit des Gesamtvorstands begründet wird. Allerdings ist zu betonen, dass die Delegationsbefugnis von Satzung und Geschäftsordnung es nicht ermöglicht, den Gesamtvorstand gänzlich aus seiner – systematisch gesehen – originären Verantwortung zu entlassen. Anders ausgedrückt bleibt der Gesamtvorstand stets für die Kontrolle der Ressortvorstände verantwortlich. Im Rahmen der Befassungs- bzw. Beschlussdelegation mutiert die originäre Befassungs- und Beschlusskompetenz des Gesamtvorstands mithin zur Kontrollverantwortung14. (2) Mehrheitsentscheidungen als Modifikation der Gesamtgeschäftsführung Neben der Delegation der Befassungs- und Beschlusskompetenz auf Einzelvorstände ermöglicht § 77 Abs. 1 Satz 2 AktG auch das Treffen von Mehrheitsentscheidungen. Diese Erscheinungsform der Verantwortungsdelegation wird zwar vom Wortlaut des Gesetzes nicht expressis verbis ausgesprochen, indes wie selbstverständlich vorausgesetzt15. An der Richtigkeit dieser Norminterpretation kann auch kein vernünftiger Zweifel bestehen, denn wenn § 77 Abs. 1 Satz 2 AktG es ermöglicht, die Beschlusskompetenz für Geschäftsführungsmaßnahmen gänzlich auf Einzelvorstände zu delegieren, muss es erst Recht zulässig sein, unter Beibehaltung der Beschlusszuständigkeit des Gesamtvorstands Mehrheitsentscheidungen zu ermöglichen. Der Umstand, dass das Gesetz diese Aussage nicht explizit trifft, sondern sie im Kontext des Verbots, Minderheiten das Recht des Letztentscheids zu gewähren, schlicht voraussetzt, verdeutlicht, wie selbstverständlich es dem Gesetzgeber ist, dass Kollegialorgane typischerweise mit Mehrheit entscheiden. Die gleiche Selbstverständlichkeit findet sich im Übrigen in den Bestimmungen zur Beschlussfassung des Aufsichtsrats. Auch hier – konkret in § 108 AktG – sagt der Gesetzgeber nichts über Mehrheitserfordernisse und setzt damit die Anwendbarkeit der für die Grundform der zivilrechtlichen juristischen Person – den Verein – geltenden Beschlussvorschriften auf die Aktiengesellschaft voraus. Die damit angesprochenen Regelungen des §§ 32 Abs. 1 und 28 Abs. 1 BGB besagen zusammengefasst schlicht, dass Beschlüsse der Mitgliederversammlung bzw.

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13 Im Hinblick auf den hohen Abstraktionsgrad des Begriffs der Leitung und die daraus resultierende große Bandbreite möglicher Konkretisierungen setzt sich eine allzu großzügige Delegation von Entscheidungszuständigkeiten auf einzelne Vorstandsmitglieder oder auf nachgeordnete Ebenen rechtlichen Risiken aus. Dessen sollten sich die für Delegationsentscheidungen verantwortlichen Organe bewusst sein. 14 Ebenso Mertens/Cahn (Fn. 7), § 77 AktG Rz. 15 ff.; Fleischer, Zum Grundsatz der Gesamtverantwortung im Aktienrecht, NZG 2003, 449, 452. 15 Allgemeine Meinung; stellvertretend für alle, Hüffer (Fn. 7), § 76 AktG Rz. 11 m. w. N.

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des Vorstands mit Mehrheit getroffen werden16. Das Vereinsmodell des BGB seinerseits ist bekanntlich eine Fortentwicklung der korporationsrechtlichen Dogmatik des ausgehenden 19. Jahrhunderts, in der ebenfalls das Mehrheitsprinzip als Modus der Entscheidungsfindung in Mitgliederversammlungen sowie in Kollegialorganen vorausgesetzt wurde17. Vor diesem Hintergrund erstaunt es auch nicht, dass die explizite Regelung des § 77 Abs. 1 Satz 2 AktG im Verbot von Formen der Willensbildung besteht, die das Mehrheitsprinzip außer Kraft setzen. Hier also ist der Ort, in dem die Umgestaltung des Vorstands einer deutschen Aktiengesellschaft in ein Organ, welches von einem CEO amerikanischen Zuschnitts dominiert wird, untersagt wird. Zu betonen ist indes, dass § 77 Abs. 1 Satz 2 AktG weder Vetorechte einzelner Organmitglieder noch die Einräumung eines Doppelstimmrechts oder anderer Formen des Stichentscheids für – typischerweise – den Vorstandsvorsitzenden ausschließt18. (3) Befassungs- und Beschlussvoraussetzungen für Leitungsentscheidungen Da die Delegationsermächtigungen des § 77 Abs. 1 Satz 2 AktG für Leitungsentscheidungen im Sinne des § 76 Abs. 1 AktG nicht gelten, stellt sich die Frage, ob hieraus folgt, dass im Bereich der Leitungsentscheidungen keinerlei Modifikationen des Prinzips der Gesamtverantwortung möglich sind. (3a) Beginnen wir mit der Befassungsverantwortung. Nimmt man das Prinzip der Gesamtverantwortung für Leitungsentscheidungen ernst, so darf sich der Gesamtvorstand seiner Beschlussverantwortung für diese Entscheidungen nicht begeben. Mit anderen Worten: Leitungsentscheidungen sind vom Gesamtvorstand zu treffen19. Hieraus wiederum folgt ganz zwanglos, dass sich der Gesamtvorstand mit den Beschlussgegenständen auch in einer angemessenen Intensität befassen muss. Er kann sich also auch aus der Vorbereitung von Leitungsentscheidungen nicht gänzlich herausstehlen und diese allein den Ressortvorständen überantworten. Aus all dem ist zu schließen, dass die aktiengesetzlichen Aufgabenzuweisungen an den Gesamtvorstand sowohl als Verbote der Beschlussdelegation als auch als Gebote zu einer – angemessenen – Befassungsverantwortung zu interpretieren sind.

__________ 16 Zum Ganzen, Habersack in MünchKomm.AktG, 3. Aufl. 2008, § 108 AktG Rz. 20 und Rz. 15. 17 Hierzu Coing in Staudinger, Kommentar zum BGB, 12. Aufl. 1980, Einleitung zu §§ 21 ff. BGB Rz. 4 sowie Vorbemerkung zu §§ 21 ff. Rz. 6 ff. 18 Allgemeine Meinung; stellvertretend für alle, Hüffer (Fn. 7), § 77 AktG Rz. 11 ff. und Spindler (Fn. 3), § 77 AktG Rz. 15 ff. 19 Allgemeine Auffassung; stellvertretend für alle: Spindler (Fn. 3), § 77 AktG Rz. 63 sowie Fleischer, Zur Leitungsaufgabe des Vorstands im Aktienrecht, ZIP 2003, 1 ff.; eine gewisse Akzentverschiebung findet sich bei Mertens/Cahn, die es lediglich für erforderlich halten, dass ein „Kernbestand der Leitungsaufgaben“ dem Gesamtvorstand verbleibt (Fn. 7, § 77 AktG Rz. 22) und es auch für hinreichend halten, dass die grundlegenden Fragen der Unternehmenspolitik zwar nicht vom Vorstand selbst, aber unter seiner unmittelbaren Kontrolle entschieden werden (Fn. 7, § 93 AktG Rz. 83).

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Mit dieser Feststellung soll indes nicht der Eindruck erweckt werden, das Ressortprinzip habe für die Vorbereitung von Leitungsentscheidungen keinerlei Belang und jeder Vorstand müsse sich in die Entscheidungsvorbereitung in gleicher Weise einbringen. Im Gegenteil, ein derartiger Ansatz würde der Logik der Arbeitsteilung in einem mehrköpfigen Vorstand eines Unternehmens mit einer komplexen und umfangreichen Geschäftstätigkeit vollkommen widersprechen. Die Gesamtverantwortung für Leitungsentscheidungen darf daher nicht mit einer synchronen Befassungsverantwortung sämtlicher Vorstände verwechselt werden, sondern muss dem Konzept der ressortbasierten Arbeitsteilung angemessen Rechnung tragen. Konkret bedeutet dies, dass sämtliche Vorstände sich mit den Gegenständen von Leitungsentscheidungen in der gebotenen Intensität befassen und imstande sein müssen, die wesentlichen Entscheidungsparameter abzuschätzen, sie jedoch nicht verpflichtet sind, insoweit das Ressortprinzip aufzuheben und sich in der gleichen Intensität wie die Ressortvorstände in die Phase der Entscheidungsvorbereitung einzubringen. Hieraus folgt weiterhin, dass in erster Linie die Ressortvorstände aufgerufen sind, angemessene Entscheidungsvorlagen für Leitungsentscheidungen vorzulegen und die übrigen Vorstände sich auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Entscheidungsvorlagen verlassen können, solange weder die immanente Prüfung der Vorlagen hieran Zweifel begründen noch Zweifel an der Kompetenz und Zuverlässigkeit der Ressortvorstände es gebieten, über dieses Maß an Befassung hinauszugehen. Allerdings gehört zum angemessenen Umgang insbesondere mit komplexen Entscheidungsvorlagen auch deren gemeinsame Diskussion. Nicht ohne Grund vertrauen Gesetz und Satzung komplexe Entscheidungen typischerweise nicht Einzelpersonen, sondern Kollegialorganen an; sie wollen damit eine Befassung veranlassen, die kollektiven Sachverstand aktiviert und im gemeinsamen Diskurs mobilisiert. Genau dieses Grundprinzip der Beschlussfassung durch Kollegialorgane wird durch das anscheinend unaufhaltsame Vordringen der Umlaufbeschlüsse unterminiert. Die Erfahrung zeigt nämlich, dass die Willensbildung eines Vorstands in offener Debatte tatsächlich die Rationalität und die Qualität des Entscheidungsprozesses erhöht, während Umlaufbeschlüsse häufig kaum tiefere Fundamente haben dürften als Einzelvorstandsbeschlüsse; hier dürfte die Neigung zur Bestätigung der Entscheidung des erstzeichnenden Ressortvorstandes in aller Regel übermächtig sein. Im Dienste einer verantwortungsvollen Entscheidungskultur sollten daher Gesamtvorstandsentscheidungen in Vorstandssitzungen getroffen werden. Auf das Instrument des Umlaufbeschlusses sollte hingegen nur in Ausnahmefällen zurückgegriffen werden. (3b) Eine weitere Frage, die das Prinzip der Gesamtverantwortung für Leitungsentscheidungen aufwirft, ist die nach der Geltung des Mehrheitsprinzips. Gerichtspraxis und aktienrechtliche Literatur gehen insoweit ganz unbefangen davon aus, dass das aus § 77 Abs. 1 Satz 2 AktG ableitbare Mehrheitsprinzip auch für Leitungsentscheidungen im Sinne des § 76 Abs. 1 AktG gilt und dis-

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kutieren es dementsprechend allein im Kontext der Geschäftsverteilungskompetenzen von Satzung und Geschäftsordnung20. So selbstverständlich ist dies indes nicht. Wenn man sich nämlich vergegenwärtigt, dass § 77 Abs. 1 Satz 2 AktG eine Abweichung vom systematischen Grundprinzip der Gesamtverantwortung und von dem damit verbundenen Grundsatz der Einstimmigkeit darstellt, so spricht erst einmal nichts dafür, aus der Zulassung von Mehrheitsentscheidungen für einfache Geschäftsführungsmaßnahmen ableiten zu wollen, dass auch Leitungsentscheidungen mehrheitsfähig sind. Im Gegenteil, der Nexus zwischen dem Gegenstandsbereich von einfachen Geschäftsführungsentscheidungen und der Durchbrechung des Einstimmigkeitsprinzips für derartige Entscheidungen spricht eigentlich eine andere Sprache. Die Begründung der Zulässigkeit von Mehrheitsentscheidungen im Anwendungsbereich von § 76 Abs. 1 AktG kann daher mit dem schlichten Verweis auf die Mehrheitsfähigkeit von Geschäftsführungsmaßnahmen nicht geleistet werden. Damit soll indes nicht gesagt werden, dass Leitungsentscheidungen nicht mehrheitsfähig sind. Es liegt hier auf der Hand, dass dies vom Ergebnis her gedacht nicht richtig sein kann. Allerdings muss die Begründung auf die Logik der Willensbildung von Kollegialorganen rekurrieren. Von diesem Ausgangspunkt her stellt sich § 77 Abs. 1 Satz 2 AktG als eine Konkretisierung der historischen und systematischen Basisnorm für die Willensbildung der Organe von juristischen Personen, des § 28 BGB i. V. m. § 32 BGB dar, während diese wiederum als positiv-rechtliche Konkretisierung der Grundprinzipien der Willensbildung von Kollegialorganen erscheint. Anders ausgedrückt erweist sich die Geltungserstreckung des Mehrheitsprinzips auf Leitungsentscheidungen nicht einfach als Konzession an funktionelle Notwendigkeiten, sondern als Ausdruck des umfassenden Geltungsanspruchs der vereinsrechtlichen Bestimmungen über das Mehrheitsprinzip als Beschlussmodus für Kollegialorgane und seiner Konkretisierung im Kontext des § 77 Abs. 1 AktG. Bestätigt wird dieser Interpretationsansatz durch den Blick auf die Rechtsfolgen einer Beschränkung des Mehrheitsprinzips auf Geschäftsführungsentscheidungen ohne Leitungscharakter: Würde man diesen Weg gehen und mithin jedem einzelnen Organmitglied ein Vetorecht in Bezug auf Leitungsentscheidungen einräumen, so hätte dies eine weitgehende Blockade des Beschlusskörpers und damit eine Gefährdung der Handlungsfähigkeit der Gesellschaft insgesamt zur Folge. Es sollte auf der Hand liegen, dass dies nicht die Absicht war, die der Gesetzgeber mit der Installierung des Prinzips der Gesamtverantwortung verfolgt hat. (3c) Für den Bereich der Kreditwirtschaft ist im übrigen darauf hinzuweisen, dass der Nexus zwischen Kollegialentscheidung und Mehrheitsprinzip in §§ 13 Abs. 2, 13a Abs. 2, 13c Abs. 2, 13d Abs. 3 und 15 Abs. 1 KWG insoweit vorausgesetzt wird, als der Gesetzgeber für Großkredite und Organkredite ausdrücklich eine einstimmige Beschlussfassung fordert. Man wird hieraus ableiten

__________ 20 Stellvertretend für alle Mertens/Cahn (Fn. 7), § 77 AktG Rz. 15 sowie Hüffer (Fn. 7), § 77 AktG Rz. 11.

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können, dass der Gesetzgeber des KWG – richtigerweise – bei sonstigen Gesamtvorstandsentscheidungen die Zulässigkeit von Mehrheitsentscheidungen voraussetzt. Bestätigt wird diese Schlussfolgerung durch § 25a Abs. 1 Satz 2 KWG, der zwar dem Gesamtvorstand einer Bank die Zuständigkeit für Organisationsentscheidungen zuweist, aber keine Einstimmigkeit verlangt. Die Einstimmigkeitsgebote der §§ 13 bis 15 KWG verdeutlichen im übrigen auf eine sehr plakative Weise, welche Folgen das Prinzip der Einstimmigkeit für die Willensbildung von Kollegialorganen entfaltet: zum einen wird die Beschlussfähigkeit eingeschränkt – ein insbesondere bei großen Kreditinstituten wesentlicher Faktor – und zum anderen erhält jedes Organmitglied eine Vetoposition21. Die Intention des Gesetzes liegt auf der Hand: Sowohl Großkredite als auch Organkredite sollen eben nur gewährt werden, wenn sich alle Vorstandsmitglieder hierin einig sind; das Risiko einer einseitigen Entscheidungsblockade wird vom Gesetzgeber als vernachlässigenswert eingestuft gegenüber dem Risiko einer all zu leichtfertigen Kreditvergabe. Gerade dieses implizite Votum des KWG-Gesetzgebers für die Erschwerung von Risikoentscheidungen bestätigt indes den Befund, dass der Satzungsgeber generell gut beraten ist, das Einstimmigkeitsprinzip zur Sicherung der Funktionsfähigkeit der unternehmensinternen Willensbildung grundsätzlich abzubedingen. 2. Ressortverantwortung a) Ressortverantwortung als Ausdruck einer autonomen Modifikation des Prinzips der Gesamtverantwortung Bereits aus dem Vorangegangenen erhellte, dass Ressortverantwortung kein Konzept ist, welches das Aktiengesetz selbst etabliert, sondern das Produkt der Ausübung einer Ermächtigung darstellt. Der Gesetzgeber ermöglicht es den Organen der Gesellschaft auf diese Weise, nach Maßgabe des Pragmatischen und Vernünftigen vom gesetzlichen Grundkonzept abzuweichen. Allerdings besteht hierfür nur dann Raum, wenn – wie inzwischen völlig üblich – entweder Satzung oder Geschäftsordnung von der Ermächtigung des Gesetzgebers Gebrauch gemacht haben, eine ressortmäßig geordnete Geschäftsverteilung der Vorstandsangelegenheiten vorzusehen. Geschieht dies, so folgt hieraus ein doppelter Effekt: Eine gesteigerte Befassungs- und Kontrollpflicht der Ressortvorstände für ihr Ressort sowie eine korrelierend reduzierte Befassungspflicht

__________ 21 Das alte Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen hat in seiner Mitteilung Nr. 2/63 v. 28.10.1963 die Meinung vertreten, bei einer mehr als zweiwöchigen Verhinderung eines Geschäftsleiters könne ein Großkreditbeschluss auch ohne Teilnahme und nachträgliche Zustimmung des betreffenden Geschäftsleiters gefasst werden. Diese auch von der aufsichtsrechtlichen Literatur geteilte Auffassung (siehe beispielsweise Groß in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 3. Aufl. 2008, § 13 KWG Rz. 21) ist zwar fraglos praxisgerecht, mit dem Wortlaut des Gesetzes aber kaum vereinbar. Allerdings wird aus § 13 Abs. 2 Satz 5 KWG deutlich, dass Verletzungen des Einstimmigkeitsprinzips die Wirksamkeit des getroffenen Beschlusses nicht in Frage stellen. Gleichwohl bleibt zweifelhaft, inwieweit der Rückschluss von der Wirksamkeit nicht-einstimmiger Beschlüsse auf deren Rechtmäßigkeit möglich ist.

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der übrigen Vorstände für die fachfremden Ressorts. Aus der Sicht der fachfremden Vorstände bewirkt die Einführung von Ressortverantwortlichkeiten also, wie oben dargelegt, ein Umschlagen der umfassenden Befassungs- und Beschlussverantwortung in eine Kontrollverantwortung, deren Intensität von den jeweiligen Gegebenheiten abhängt. Aus der Entscheidung des Gesetzgebers, einen autonomen Dispositionsrahmen für die Organe der Gesellschaft zu schaffen, folgt, dass die Konsequenzen, die sich aus der autonomen Umverteilung von Kompetenzen ergeben, in ein gesetzgeberisches Rechenschaftspflichts- und Haftungskonzept eingepasst werden müssen, welches eher auf den historisch-systematischen Ursprungsfall des umfassend verantwortlichen als auf heutigen Normalfall des ressortmäßig gegliederten Vorstands zugeschnitten ist. Diese Aufgabe wird auch durch den Umstand, dass bestimmte Erscheinungsformen des Ressortprinzips durchaus Eingang in die Gesetzeslage gefunden haben nicht wesentlich erleichtert. Weder der Arbeitsdirektor in der mitbestimmten Aktiengesellschaft, der aufgrund der ihm durch das Mitbestimmungsgesetz zugewiesenen Zuständigkeiten eine originäre gesetzliche Ressortverantwortung besitzt, noch die durch das Kreditwesengesetz geforderte Differenzierung zwischen Marktvorständen und Marktfolgevorständen, die ebenfalls eine gesetzliche Emanation von Ressortverantwortung darstellt, liefern verallgemeinerungsfähige Muster für die ressortmäßige Gliederung des Vorstands und die daraus erwachsenden Konsequenzen auf der Ebene der Rechenschaftspflichten und der Haftung. b) Formen und Folgen der Ressortverantwortung aa) Divisionale und funktionale Ressortgliederung Die gängigsten Erscheinungsformen der Ressortverantwortung sind die Divisions- oder Spartenstruktur, innerhalb derer die Verantwortung nach Unternehmensbereichen – typischerweise nach Märkten oder Produkten gegliedert – verteilt wird, sowie die früher vorherrschende funktionale Struktur, bei der jede der für ein Großunternehmen typischen Funktionen einem eigenen Ressort zugewiesen wird22. In den regulierten Unternehmen der Kreditwirtschaft werden gegebenenfalls, wie bereits erwähnt, beide Strukturierungskonzepte miteinander verbunden, da einerseits die vom Gesetz gebotene Differenzierung zwischen Markt und Marktfolge Elemente einer funktionalen Gliederung vorgibt, andererseits aber gerade große Kreditinstitute divisionale Ressortzuweisungen in Form von Verantwortlichkeiten für bestimmte Regionen, Produkte oder für bestimmte Kundentypen kennen. Kompliziert wird die Handhabung des Konzepts der Ressortverantwortung insbesondere in Fällen, in denen mehrere Vorstandsmitglieder eine derartige gegenüber den übrigen Organmitgliedern herausgehobene Verantwortung zu tragen haben. Häufig wird dies der Fall sein in Unternehmen mit einer MatrixBinnenstruktur sowie bei Risikoentscheidungen von Kreditinstituten, die stets

__________ 22 Näher hierzu Wettich (Fn. 8), S. 14 ff.

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von zwei Vorstandsmitgliedern verantwortet werden müssen. Betrachtet man beispielsweise die Aufgabenverteilung zwischen dem Kreditvorstand einer Bank und dem Marktfolgevorstand – typischerweise dem Risikovorstand – genauer, stellt sich die Frage, ob beide in derselben Weise für den gesamten Prozess der Kreditentscheidung verantwortlich sind oder ob insoweit funktionsbasierte Differenzierungen in Betracht kommen. In der Tat wird man dem Risikovorstand zugestehen müssen, dass er sich in die Vorbereitung von vorstandsrelevanten Kreditentscheidungen erst dann einbringen muss, wenn der Entscheidungsvorschlag eine gewisse Reife erlangt hat und damit möglicherweise zu einem späteren Zeitpunkt als der zuständige Marktvorstand. Doch dieses zeitliche Privileg dispensiert den Risikovorstand nicht von der mit der des Marktvorstandes parallel laufenden Verantwortung, sämtliche für die zu treffende Kreditentscheidung relevanten Aspekte des Kreditengagements zu kennen. Es ist dem Risikovorstand mithin verwehrt, sich – ähnlich wie die übrigen Vorstände – auf eine primär kontrollorientierte Befassung mit der Entscheidungsvorlage zu beschränken. Konkret bedeutet dies insbesondere, dass auch der Risikovorstand, ebenso wie der Marktvorstand, die Entscheidungsvorlagen der nachgeordneten Mitarbeiter nicht nur auf Richtigkeit und Widerspruchsfreiheit hin prüfen muss, sondern darüber hinaus auch – ggfs. durch Beiziehung von Kreditakten, Führung von Gesprächen und Korrektur der Vorlagen – sicherstellen muss, dass die Entscheidungsträger ein umfassendes Bild des Entscheidungsgegenstandes sowie insbesondere der Chancen und Risiken der von ihnen zu treffenden Entscheidung erhalten – sie mithin vollständig informiert sind. Auf einem anderen Blatt steht, ob man diese umfassende Mitverantwortung auch Vorstandsmitgliedern auferlegen muss, die zwar nicht ressortmäßig für die Einbringung einer Entscheidungsvorlage in den Vorstand verantwortlich sind, gleichwohl aber im Hinblick auf bestimmte Aspekte an der Vorbereitung der Vorlage ressortmäßig beteiligt waren. Diese Konstellation findet sich im Großunternehmen häufig und insbesondere dann, wenn die Zuständigkeiten der Vorstandsmitglieder matrixförmig verteilt sind. Sie findet sich bspw. auch in all jenen Fällen, in denen Vorstandsentscheidungen signifikante Auswirkungen auf bilanzielle Fragen, auf Fragen der Eigenkapitalausstattung oder der Liquiditätsentwicklung haben; hier ist stets der Finanzvorstand in mehr oder weniger intensiver Weise entscheidungsbeteiligt. Gleichwohl wäre es überzogen, ohne weiteres und per se jeden Vorstand, der an der Vorbereitung einer Vorstandsentscheidung beteiligt war, in gleicher Weise umfassend in die Verantwortung zu nehmen, wie die primär verantwortlichen Ressortvorstände. Hier besteht Grund und Anlass für funktionsbasierte Differenzierungen der Verantwortlichkeiten23. Das Gleiche sollte im Übrigen auch für die aus seiner

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23 Anders hat dies das Verwaltungsgericht Frankfurt in seiner Entscheidung v. 8.7.2004 (WM 2004, 2157 ff.) gesehen, in der es nichtressortverantwortlichen aber sachnahen „Nachbarvorständen“ die Pflicht auferlegt hat, immer wieder zu überprüfen, ob das ressortzuständige Vorstandsmitglied seinen Geschäftsleitungspflichten laufend gewissenhaft nachkommt. Das Gericht führt weiter aus, dass „insoweit verbundene Vorstandsressort“ dürfe sich nicht auf eine bloß sorgfältige Plausibilitätskontrolle

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Koordinations- und Überwachungsfunktion resultierende spezifische Verantwortlichkeit des Vorstandsvorsitzenden gelten. Auch sie geht zwar über die kontrollorientierte Mitverantwortlichkeit eines einfachen Vorstandsmitglieds hinaus, erreicht aber doch nicht stets und ipso iure das umfassende Verantwortungsniveau des Ressortvorstands. bb) Eilentscheidungen Eine besondere Erscheinungsform der Kompetenzdelegation stellen Eilentscheidungen dar. Sie können, je nach Satzung- und Geschäftsordnung, typischerweise von jedem Vorstandsmitglied allein oder mit einer Mindestzahl weiterer Vorstandsmitglieder getroffen werden, soweit die Tatbestandsvoraussetzungen der besonderen Eilbedürftigkeit vorliegen. Der hier interessierende rechtliche Effekt einer Eilentscheidung besteht darin, dass sie für denjenigen Vorstand, der die Eilbedürftigkeit konstatiert und auf dieser Basis eine Entscheidungskompetenz an sich zieht, die ansonsten einem anderen Vorstandskollegen oder dem Gesamtgremium zusteht, eine Befassungsverantwortung begründet, die der des Ressortvorstands inhaltsgleich ist. Der Eilvorstand kann sich mithin nicht darauf berufen, als ressortfremdes Vorstandsmitglied nicht sämtliche Aspekte des Beschlussgegenstandes zu kennen, die im zuständigen Ressort bekannt sind, und er kann sich auch nicht darauf beschränken, Entscheidungsvorlagen auf ihre Plausibilität hin zu überprüfen. Von ihm ist vielmehr zu fordern, dass er den Beschlussgegenstand umfassend analysiert. Dieses Gebot wird auch nicht durch den Umstand in Frage gestellt, dass es gängige Übung ist, Eilentscheidungen im Nachgang den ursprünglich nicht an der Entscheidung beteiligten Vorstandsmitgliedern zur Mitunterzeichnung vorzulegen. Unabhängig davon, ob man in diesem Vorgang lediglich eine Form der nachträglichen Kenntnisnahme oder eine Form der nachträglichen Zustimmung sieht, vermag er doch nichts daran zu ändern, dass die ihm zeitlich vorausliegende Kompetenzinanspruchnahme des Eilvorstandes bzw. der Eilvorstände eine Entscheidungsverantwortung begründet hat, die nicht mehr post festum revidiert werden kann. cc) Vorstandsvorsitzender und Vorstandssprecher Eine weitere Durchbrechung des Prinzips der Gesamtverantwortung kann hier nur gestreift werden: die Sonderstellung des Vorstandsvorsitzenden und bis zu einem gewissen Grade auch die des Vorstandssprechers. Insbesondere die durch Gesetz, Satzungen und die Rechtsentwicklung der letzten Jahrzehnte

__________ zurückziehen, sondern müsse vielmehr aktiv nachfassen und sich verifizierbare Unterlagen beschaffen. Dieser Standpunkt geht weit über das hinaus, was das Konzept der Gesamtverantwortung vernünftigerweise gebieten kann und hebt die durch die Zuweisung von Ressortverantwortlichkeiten herbeigeführte Funktionsdifferenzierung letztlich wieder auf. Kritisch zur Entscheidung des VG Frankfurt auch: Habersack, Gesteigerte Überwachungspflichten des Leiters eines sachnahen Vorstandsressorts?, WM 2005, 2360 ff.

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immer dominanter gewordene Sonderstellung des Vorstandsvorsitzenden bricht mit dem für Kollegialorgane typischen und dem Konzept der Gesamtverantwortung zugrunde liegenden egalitären Status ihrer Organmitglieder. Führt man sich vor Augen, dass der Vorstandsvorsitzende typischerweise zugleich Repräsentant und Sprecher des Unternehmens ist, Sitzungen vorbereitet und leitet, für die Zusammenarbeit und Überwachung der Ressorts sowie auch für die Kommunikation mit dem Aufsichtsrat verantwortlich ist und in manchen Unternehmen gar ein Vetorecht in Bezug auf Vorstandsentscheidungen besitzt24, so werden die hiermit verbundenen Durchbrechungen des Prinzips der Gesamtverantwortung deutlich. All dies kann hier nicht weiter ausgeführt werden und ist im Übrigen erst unlängst eingehend dargelegt worden25. 3. Formen und Folgen der Einforderung von Verantwortung a) Rechenschaftspflichten gegenüber Aufsichtsrat, Hauptversammlung und staatlichen Aufsichtsbehörden aa) Berichts- und Informationspflichten gegenüber dem Aufsichtsrat Die vielfältigen Berichts- und Informationspflichten des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat, insbesondere aus § 90 AktG, aber auch im Zusammenhang mit dem Jahresabschluss, der Erstellung von Abhängigkeits- und Konzerbericht, sollen hier nur kurz gestreift werden. Auch die aus den Informationsund Zustimmungsrechten des Aufsichtsrats nach § 111 AktG resultierenden Informationspflichten des Vorstands bedürfen hier keiner Vertiefung. Erwähnt sei lediglich, dass aus dem Charakter der Zustimmungsentscheidung des Aufsichtsrats nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG als eigener unternehmerischer Entscheidung die Pflicht des Vorstands abzuleiten ist, dem Aufsichtsrat zumindest auf Verlangen sämtliche Informationsgrundlagen zur Verfügung zu stellen, auf die der Vorstand sich selbst bei seiner Entscheidung gestützt hat26. Hervorgehoben sei weiterhin, dass die Information des Aufsichtsrats eine Geschäftsführungsmaßnahme des Vorstands als Organ ist und der Empfänger – korrespondierend – ebenfalls der Aufsichtsrat als Organ ist. Dies gilt auch dann, wenn der konkrete Berichtsweg nach Maßgabe des § 90 Abs. 1 Satz 3 AktG über den Aufsichtsratsvorsitzenden führt. Der Umstand, dass der Vorstand insoweit als Organ handelt, impliziert zugleich, dass im Falle von Meinungsverschiedenheiten eine Mehrheitsentscheidung über Art und Weise der

__________ 24 Zum Ganzen eingehend Wettich (Fn. 8), S. 94 ff. 25 Wettich (Fn. 8), S. 94 ff. 26 Zu den Rechten und Pflichten des Aufsichtsrats bei Zustimmungsentscheidungen siehe: Goette in FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 123, 128 f.; Habersack in MünchKomm.AktG, 3. Aufl. 2008, § 111 AktG Rz. 108 und 127; Hopt/Roth in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 2006, § 111 AktG Rz. 667; Kropff in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für AR-Mitglieder, 3. Aufl. 2009, § 8 Rz. 115; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des AR, 5. Aufl. 2008, Rz. 116; Mertens in KölnKomm.AktG, 2. Aufl. 1996, § 111 AktG Rz. 85; Pentz in Handbuch des Vorstandsrechts, 2006, § 16 Rz. 46; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 2007, § 111 AktG Rz. 76; E. Vetter in Handbuch börsennotierte AG, 2. Aufl. 2009, § 26 Rz. 39.

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Berichterstattung und Information zu erfolgen hat – soweit dies in Satzung oder Geschäftsordnung vorgesehen ist. Für überstimmte Vorstandsmitglieder muss indes gelten, dass sie ihre abweichende Situationseinschätzung in geeigneter Weise zur Geltung bringen können27. bb) Rechenschaftspflicht gegenüber der Hauptversammlung Auch für die Rechenschaftspflicht gegenüber der Hauptversammlung gilt, dass Pflichtträger der Vorstand als Organ und Berechtigter korrespondierend die Hauptversammlung als Organ ist. Allerdings steht jedem Aktionär als Bestandteil seiner Mitgliedschaft nach § 131 AktG ein individuelles Auskunftsrecht gegenüber dem Vorstand zu, mittels dessen er letzteren zwingen kann, die dem Vorstand obliegenden Berichtspflichten zu erfüllen28. Die Berichtspflicht des Vorstands gegenüber der Hauptversammlung ist im Übrigen interessanterweise vom Gesetz nicht expressis verbis statuiert, ergibt sich indes aus den Bestimmungen des Gesetzes zur Vorlage des Jahresabschlusses und zur Erstattung des Lageberichts (§ 175 Abs. 1 AktG) sowie aus dem Auskunftsrecht der Aktionäre. Insbesondere die durch § 289 HGB erzwungene Detaillierung der Lageberichterstattung schafft in der Gesamtschau mit den übrigen Informationspflichten des Vorstands sowie dem Recht qualifizierter Aktionärsminderheiten aus § 122 AktG, eine außerordentliche Hauptversammlung einberufen zu lassen, das Bild einer umfassenden Berichtspflicht des Vorstands gegenüber der Hauptversammlung. Da die Erteilung von Auskünften nach § 131 AktG eine Maßnahme der Geschäftsführung i. S. d. § 77 AktG ist, bedarf es auch für sie eines einstimmigen Vorstandsbeschlusses, sofern nicht Satzung oder Geschäftsordnung auch insoweit von der Ermächtigung zur Kompetenzdelegation Gebrauch gemacht haben29. Ist dies, wie wohl regelmäßig, der Fall, so stellt sich die Frage, ob es Bestandteil des Auskunftsrechts des Aktionärs ist, von dem jeweils zuständigen Ressortvorstand Auskunft zu erhalten oder ob der Aktionär die gängige Praxis der Beantwortung sämtlicher Fragen durch den Vorstandsvorsitzenden hinnehmen muss. Auch wenn man konzediert, dass das Auskunftsrecht des Aktionärs grundsätzlich umfassend ist und im Wesentlichen nur durch die Kriterien der Erforderlichkeit, des Missbrauchs sowie der Abwehr von Nachteilen für die Gesellschaft begrenzt wird30, erscheint es doch als Überdehnung des gesetzlichen Auskunftsanspruchs und mithin als nicht gebotener Eingriff in die autonome Geschäftsverteilungsbefugnis der Organe, aus ihm das Recht abzuleiten, eine bestimmte Person zur Auskunftserteilung heranzuziehen. Die Korrelation von Zuständigkeit und Verantwortlichkeit findet im Beziehungsgefüge von Vorstand und Hauptversammlung ihren Niederschlag in der

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27 28 29 30

Näher dazu Spindler (Fn. 3), § 90 AktG Rz. 7. Näher dazu Hüffer (Fn. 7), § 131 AktG Rz. 2. Näher hierzu Hüffer (Fn. 7), § 131 AktG Rz. 7 m. w. N. Näher hierzu Semler, Auskunftsrecht der Aktionäre, in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4, 3. Aufl. 2007, S. 565 ff.; sowie Hüffer (Fn. 7), § 120 AktG Rz. 18 ff., 23 ff.

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Zuständigkeit der Hauptversammlung für die Entlastung des Vorstands nach § 120 AktG. Da die Entlastung typischerweise verweigert werden wird, wenn die Hauptversammlung die Geschäftsführung des Vorstands nicht billigt und typischerweise erteilt werden wird, wenn die Hauptversammlung mit der Geschäftsführung zufrieden war31, wird auch an dieser Stelle die gegenständliche Deckung zwischen Verantwortung (bzw. Zuständigkeit) und Verantwortlichkeit sichtbar. Dies gilt auch für die mit dem Ressortprinzip einhergehende Differenzierung der Verantwortlichkeit innerhalb des Vorstands. Sie entfaltet im Kontext mit der Entlastung insofern Rechtswirkungen als die Hauptversammlung befugt ist, vom Regelfall der einheitlichen Entlastungsentscheidung abzuweichen und über die Entlastung der Vorstandsmitglieder gesondert abzustimmen (§ 120 Abs. 1 Satz 2 AktG). Es versteht sich, dass der Einsatz des Instruments der gesonderten Abstimmung vor allem dann sinnhaft ist, wenn die mit dem Ressortprinzip einhergehende Differenzierung von Verantwortungsbereichen unterschiedliche Entlastungsentscheidungen nahelegt32. cc) Rechenschaftspflichten gegenüber Aufsichtsbehörden Eine besondere Prägung nimmt das Zusammenspiel von Zuständigkeit und Verantwortlichkeit im Bereich der regulierten Unternehmen an. Während auf die spezifischen Ausprägungen der Verantwortlichkeit von Telekommunikations- und Energieversorgungsunternehmen sowie auf die von Unternehmen im Gesundheitssektor hier nicht näher eingegangen werden kann, soll im Folgenden ein kurzer Blick auf die besonderen Gegebenheiten der Kreditwirtschaft und die insoweit maßgeblichen Normen des KWG geworfen werden33. Entgegen den derzeit in der Öffentlichkeit vorherrschenden Wahrnehmungen und Einschätzungen dürfte die deutsche Kreditwirtschaft eine der am intensivsten regulierten Branchen sein, die es in marktwirtschaftlichen Wirtschaftssystemen überhaupt gibt. Auf einen kurzen Nenner gebracht wird man sagen können, dass hier das Prinzip der Gewerbefreiheit weitgehend durch das der Gewerbeaufsicht ersetzt worden ist. Wie sehr die alte leninistische Devise, dass Vertrauen gut sein mag, Kontrolle jedenfalls aber besser ist, in der Kreditwirtschaft Platz gegriffen hat, zeigt ein kurzer Blick auf die wichtigsten Organisations-, Dokumentations- und Informationspflichten eines Bankvorstands gegenüber der BaFin. Auftakt und Höhepunkt zugleich bildet dabei § 25a KWG gemäß dessen Absatz 1 Kreditinstitute über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation verfügen müssen, die nicht nur die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen,

__________ 31 Zur Frage des Rechts auf Entlastung siehe Hüffer (Fn. 7), § 120 AktG Rz. 18 f. 32 Eingehend zur Thematik der Einzelentlastung Semler, Zuständigkeit der Hauptversammlung, in Münch.Hdb. GesR (Fn. 30), S. 498 ff. 33 Die folgenden Ausführungen gelten weithin auch für Unternehmen der Versicherungsbranche sowie für Kapitalanlagegesellschaften, da die Bestimmungen des Versicherungsaufsichtsgesetzes sowie des Investmentgesetzes über Rechenschaftspflichten der Unternehmen und Informations- sowie Interventionsrechte der auch in diesem Sektor zuständigen BaFin mutatis mutandis dem Muster des KWG folgen.

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sondern darüber hinaus auch die der betriebswirtschaftlichen Notwendigkeiten gewährleistet. Verantwortlich – gegenüber der BaFin – hierfür sind gemäß § 25a Abs. 1 Satz 2 KWG die Vorstände. Zu der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation gehört nach § 25a Abs. 1 Satz 2 KWG insbesondere ein wirksames Risikomanagement und gemäß Satz 6 Nr. 2 darüber hinaus eine vollständige Dokumentation der Geschäftstätigkeit, die eine lückenlose Überwachung durch die BaFin gewährleistet. Obschon hiermit zwar dem Grunde nach bereits alles Erforderliche gesagt ist, hat der Gesetzgeber es doch für richtig gehalten die – im Übrigen erst in den vergangenen Jahren ins KWG gelangte – Programmatik des § 25a KWG durch eine Vielzahl von Einzelbestimmungen auszuarbeiten. Zu den wichtigsten Informations- und Berichtspflichten des Vorstands gegenüber der BaFin gehören die Anzeigepflichten über Groß-, Millionen- und Organkredite (§§ 13–15 KWG), die Anzeigepflichten der §§ 24 bis 24b KWG über wesentliche Geschäftsvorfälle, das Zugriffsrecht der BaFin auf Kundendaten gemäß § 24c KWG, die monatliche Berichtspflicht gegenüber Bundesbank und BaFin über alle wesentlichen Parameter der Geschäfts- und Risikoentwicklung nach § 25 KWG, die Pflicht zur Vorlage von Jahresabschluss, Lagebericht und Prüfungspflicht nach § 26 KWG und die Befugnis der BaFin, sich auf der Grundlage des § 46 KWG bei Gefahr im Verzug umfassend über die Geschäftstätigkeit des Instituts berichten zu lassen. Die genannten Informations- und Berichtspflichten sind sämtlich an den Vorstand als Kollegialorgan gerichtet. In Bezug auf die Organisationspflichten des § 25a Abs. 1 KWG betont Satz 2 der Bestimmung das Prinzip der Gesamtverantwortung insoweit ausdrücklich. Gleichwohl entfaltet das Ressortprinzip auch im Beziehungsgefüge Vorstand – BaFin Wirkungen. Zum einen verpflichtet es den jeweils ressortverantwortlichen Vorstand intern, in Wahrnehmung der Obliegenheiten des Gesamtvorstands die erforderlichen Informationen und Berichte zu erstellen und zu liefern und zum anderen wird es bei Verstößen gegen aufsichtsrechtliche Pflichten belangvoll. Unterlaufen nämlich „dem Vorstand“ Fehler, die zugleich Verstöße gegen ihm im KWG auferlegte Pflichten darstellen, so stellt sich die Frage der aufsichtsrechtlichen Verantwortlichkeit. Die Antwort ist nicht bereits mit dem Hinweis auf das insbesondere im § 25a Abs. 1 Satz 2 KWG verankerte Prinzip der Gesamtverantwortung des Vorstands abgetan. Im Gegenteil, § 25a Abs. 1 Satz 2 gilt nur in Bezug auf die Organisationspflichten des Satzes 1, während im übrigen die „dem Vorstand“ durch das KWG auferlegten Pflichten durch Geschäftsverteilungsentscheidungen auf einzelne Vorstandsmitglieder delegiert werden können. Im Übrigen folgt bereits aus der Tatsache, dass die der BaFin zustehenden Sanktionsbefugnisse – die Verwarnung und die Abberufung von Geschäftsleitern gem. § 36 KWG – tief in die Berufsfreiheit der Vorstände eingreifen, dass aufsichtsrechtlich zulässige Funktionsdifferenzierungen auch auf der Ebene der Verantwortlichkeit für Pflichtverstöße gespiegelt werden müssen. Hat also der Geschäftsverteilungsplan einer Bank dem Risikovorstand oder dem Finanzvorstand die Erfüllung bestimmter Informationspflichten gegenüber der BaFin übertragen, so sind im ersten Zuge auch lediglich diese Ressortleiter aufsichtsrechtlich für 313

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etwaige Pflichtverstöße in diesem Bereich verantwortlich. Die Frage der Verantwortlichkeit der übrigen Vorstandsmitglieder stellt sich erst dann, wenn letztere ihren Kontrollpflichten nicht angemessen nachgekommen sind. b) Maßstab für Pflichtverletzungen und zivilrechtliche Folgen von Pflichtverletzungen Gemäß § 93 Abs. 1 AktG haben die Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Damit ist der Maßstab für pflichtgemäßes Vorstandshandeln bezeichnet und damit bringt der Gesetzgeber zugleich auch zum Ausdruck, dass die Prüfung der Pflichtgemäßheit des Handels jeweils auf das einzelne Vorstandsmitglied und nicht auf den Vorstand als Ganzes zu beziehen ist. Er nimmt damit einen Wechsel von der Organperspektive der §§ 76 und 77 AktG auf die Organwalterperspektive vor, um auf diese Weise dem Prinzip Rechnung zu tragen, dass Haftung für Fehlverhalten einer individuellen Anknüpfung bedarf und nicht ohne weiteres aus einer rein kollegialen Verantwortung abgeleitet werden kann. Wie die Sorgfalt des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters zu konkretisieren ist und dass die Vorstände damit verpflichtet sind, gleich einem Treuhänder zu handeln, der fremde Vermögensinteressen wahrnimmt, haben Rechtsprechung und aktienrechtliche Literatur vielfältig analysiert34. Gleiches gilt im Übrigen für das balancierende Gegenstück der strikten treuhänderischen Pflichtenbindung – das unternehmerische Ermessen. Der Bundesgerichtshof betont insofern vollkommen zutreffend in ständiger Rechtsprechung, dass dem Vorstand bei der Leitung der Geschäfte ein weiter Handlungsspielraum zugebilligt werden muss und er mithin berechtigt ist, bewusst geschäftliche Risiken einzugehen und auch die Gefahr von Fehlbeurteilung und Fehleinschätzung in Kauf zu nehmen ist, da anders „eine unternehmerische Tätigkeit schlechterdings nicht denkbar ist“35. Hervorhebung bedarf hier lediglich, dass das Pflichtenprogramm des § 93 AktG objektiv zu verstehen ist und somit individuelle Umstände des jeweiligen Vorstandsmitglieds grundsätzlich unberücksichtigt bleiben36. Bedeutsam erscheint auch, dass die sog. Business Judgement Rule des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG, der bestimmte unternehmerische Entscheidungen ex lege als pflichtgemäß erklärt, nur dann eingreift, wenn die Vorstände vernünftiger-

__________ 34 OLG Düsseldorf, AG 1997, 231, 235; OLG Koblenz, ZIP 1991, 870, 871; Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, § 93 AktG Rz. 4; Krieger/Sailer in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2008, § 93 AktG Rz. 5; Spindler in MünchKomm.AktG, 3. Aufl. 2008, § 93 AktG Rz. 24. 35 BGH, ZIP 1997, 883 ff. (ARAG/Garmenbeck) sowie BGH, NJW 2008, 1583 ff. (UMTSLizenzen). 36 Hopt in Großkomm.AktG, 4. Aufl. 1999, § 93 AktG Rz. 79; Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, § 93 AktG Rz. 4; Spindler in MünchKomm.AktG, 3. Aufl. 2008, § 93 AktG Rz. 20, 158; Krieger/Sailer in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2008, § 93 AktG Rz. 5.

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weise annehmen durften, auf der Basis angemessener Information37 sowie zum Wohle der Gesellschaft zu handeln und auch keine übermäßigen Risiken eingegangen sind38. Die konkreten Folgerungen, die aus diesen abstrakten Vorgaben im Hinblick auf das Konzept der Gesamtverantwortung sowie auch auf das der Ressortverantwortung zu ziehen sind, sollen im Folgenden dargestellt werden. aa) Ressortentscheidungen Wie bereits oben dargelegt, müssen Ressortvorstände für Entscheidungen, die sie selbst zu treffen haben oder die unter ihrer Verantwortung innerhalb ihrer Ressorts getroffen werden, uneingeschränkt Verantwortung übernehmen und bedeutet dies, dass sie sich nicht darauf beschränken dürfen, ihnen präsentierte Entscheidungsvorlagen ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung abzuzeichnen. Der Ressortvorstand ist vielmehr gehalten, die wesentlichen Grundlagen ihm vorgelegter Vorlagen auf Fehler zu überprüfen und hierzu die wesentlichen Entscheidungsunterlagen sowie die entscheidungsrelevanten Informationen zu beschaffen, zu sichten und auszuwerten. Auf dieser Grundlage hat er sodann die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen und der ihnen inhärenten Risiken sorgfältig abzuschätzen39. Im Übrigen sind bei strategischen Entscheidungen sowie bei komplexen Geschäften und Risikogeschäften nochmals erhöhte Anforderungen an die Informationsbeschaffung zu stellen40. Aus all dem folgt weiterhin, dass Ressortvorstände über eine umfassende Fachkompetenz in ihrem Ressort verfügen müssen und sich weder auf mangelndes Fachwissen noch auf mangelnde Erfahrung und auch nicht auf eine zu kurze Einarbeitungszeit in ihr Ressort berufen können.

__________ 37 BGH, NZG 2008, 751, 752 (zu § 43 GmbHG); BGH, NZG 2009, 117 (zu § 34 GenG); Goette in FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 123, 140 f.; Hopt/Roth in Großkomm.AktG, Stand Oktober 2006, § 93 Abs. 1 Satz 2, 4 AktG n. F., Rz. 44 ff. insb. 47; Kinzl, DB 2004, 1653, 1654; Kock/Dinkel, NZG 2004, 441, 443; Schnabel/Lücke in Beck’sches Mandatshandbuch Vorstand der AG, 2004, § 6 Rz. 61; Spindler in MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 93 AktG Rz. 47; Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 2008, Rz. 197; Henze, NJW 1998, 3309, 3310 f.; Schaefer/ Missling, NZG 1998, 441, 444. 38 OLG Jena, NZG 2001, 86, 87 (zu § 43 GmbHG); BGH, NJW 2006, 453, 454 f. 39 BGH, BKR 2010, 163, 167; BGH, NZG 2008, 751, 752 (zu § 43 GmbHG); BGH, NZG 2009, 117 (zu § 34 GenG); Goette in FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 123, 140 f.; Hopt/ Roth in Großkomm.AktG, Stand Oktober 2006, § 93 Abs. 1 Satz 2, 4 AktG n. F., Rz. 44 ff. insb. 47; Kinzl, DB 2004, 1653, 1654; Kock/Dinkel, NZG 2004, 441, 443; Schnabel/Lücke in Beck’sches Mandatshandbuch Vorstand der AG, 2004, § 6 Rz. 61; Spindler in MünchKomm.AktG, 3. Aufl. 2008, § 93 AktG Rz. 47; Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 2008, Rz. 197; Henze, NJW 1998, 3309, 3310 f.; Schaefer/Missling, NZG 1998, 441, 444. 40 Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, § 93 AktG Rz. 4g; Spindler in MünchKomm.AktG, 3. Aufl. 2008, § 93 AktG Rz. 48; Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 2008, Rz. 197.

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(1) Informiertes Entscheiden Auch wenn das skizzierte Anforderungsprofil an eine informierte Entscheidung im Kern unumstritten ist, muss doch konzediert werden, dass Gleiches nicht für die Peripherie gilt. Auf zwei Aspekte sei hingewiesen. Zum ersten bestehen Tendenzen in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, diese ohnehin schon rigiden Anforderungen noch weiter zu verschärfen, indem das Gebot der sorgfältigen Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen dahingehend konkretisiert wird, der verantwortliche Geschäftsleiter habe „alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art auszuschöpfen“41. Dieses Vollständigkeitsgebot ist indes bereits mit dem Wortlaut des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG, der lediglich ein angemessenes Informationsniveau fordert und dem Vorstand darüber hinaus auch eine eigene Einschätzungsprärogative einräumt42 nicht vereinbar. Vor allem aber verschärft das Vollständigkeitsgebot die Informationspflichten des Vorstands in einem Maße, welches sie in Großunternehmen und zumal bei komplexen Entscheidungen unerfüllbar macht. Komplexe Kredit- oder Anlageentscheidungen einer Bank sowie komplexe Investitions- oder Beteiligungsentscheidungen eines international tätigen Unternehmens basieren notwendig auf Informationsselektion und Informationsaggregierung. Kaum ein Unternehmen wird für sich in Anspruch nehmen können, bei derartigen Entscheidungen alle verfügbaren Informationen erlangt und ausgewertet zu haben und kein Vorstand wird im Stande sein, die Springflut an im Unternehmen zusammengetragenen Informationen selbst gesichtet und verarbeitet zu haben; jeder Vorstand wird insofern auf die Vorselektion seiner Mitarbeiter angewiesen bleiben. Im Lichte dieser unentrinnbaren Realität erscheint das Vollständigkeitsgebot des 2. Senats selbst im Hinblick auf Ressortvorstände als überzogen, weil nicht erfüllbar. Es versteht sich, dass dies in Bezug auf Gesamtvorstandsentscheidungen erst recht gilt (dazu siehe unten bb). Ein weiterer Aspekt des informierten Entscheidens, der noch der Aufhellung und Spezifizierung bedarf, ist die Frage, inwieweit das geforderte Informationsniveau situationsabhängig unterschiedlich kalibriert werden muss. Bereits aus dem Attribut der Angemessenheit in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG wird deutlich, dass die Frage dem Grunde nach zu bejahen ist. Was hieraus im Einzelnen allerdings folgt, lässt sich nur bedingt verallgemeinern. Immerhin wird man sagen dürfen, dass die quantitative und qualitative Bedeutung einer Entscheidung sowie insbesondere ihre Risikoträchtigkeit Gesichtspunkte darstellen, die den Umfang der gebotenen Informationsbeschaffung und -auswertung determinieren43.

__________ 41 BGH, NJW 2008, 3361 f. unter Verweis auf Goette (Fn. 37), S. 140 f. 42 Ebenso Fleischer, NJW 2009, 2337 ff.; Krieger/Sailer in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2008, § 93 AktG Rz. 13 f.; Balthasar/Hamelmann, WM 2010, 589, 591. 43 Ebenso Böttcher, NZG 2009, 1047 ff.; Mertens/Cahn (Fn. 7), § 93 AktG Rz. 34 f. sowie implizit auch BGH, BKR 2010, 163 ff. (Sengera).

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(2) Angemessenheit der Risiken Fragen wirft auch das Gebot der Vermeidung unangemessener Risiken auf. Naturgemäß gilt dies besonders für Banken, die aufgrund ihrer Angewiesenheit auf eine Fremdfinanzierung in Höhe von weit über 90 % der Bilanzaktiva strukturell anfälliger sind für Ausfallrisiken, Marktpreisschwankungen und Liquiditätsrisiken als andere Unternehmen. Die Anforderungen an pflichtgemäße Entscheidungen, die insoweit formuliert werden, variieren erheblich. Auf der einen Seite betont der 2. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs den grundsätzlich weiten Handlungsspielraum des Vorstands und hält fest, dieser sei erst dann überschritten, wenn die Bereitschaft unternehmerischer Risiken einzugehen „in unverantwortlicher Weise überspannt worden oder das Verhalten des Vorstands aus anderen Gründen pflichtwidrig ist“. Das Gericht verstärkt diese Generalvollmacht noch durch die Feststellung, für den Vorstand der Telekom AG habe es im Hinblick auf den Erwerb der UMTS-Lizenz aus der allein maßgeblichen ex-ante-Perspektive keine Alternative gegeben, wollte er nicht „Gefahr laufen, von einer zukunftsträchtigen, die Erschließung neuer Märkte versprechenden Technik von vornherein abgeschnitten zu sein“44. Im Lichte dieser Ausführungen kann kein Zweifel daran bestehen, dass der 2. Senat Unternehmensvorständen unter gegebenen Voraussetzungen auch das Recht zuspricht, existenzbedrohende Risken einzugehen. Ganz andere Akzente setzt indes eine Entscheidung desselben Senates aus dem Jahre 2001, in der er betont, das Gebot, Risiken nur in sinnvoller kaufmännischer Interessenabwägung einzugehen, bedeute für den Vorstand einer Genossenschaftsbank, dass er Kredite grundsätzlich nicht ohne übliche Sicherheiten gewähren dürfe45. Noch prägnanter wird dieser restriktive Gegenpol zur UMTS-Entscheidung von jenen Autoren ausgemünzt, die postulieren, jede Eingehung von Risiken, die im Falle ihrer Verwirklichung zum Untergang des Unternehmens führen können, sei pflichtwidrig46. Auf dem Boden der skizzierten Entscheidungspraxis weiß der Vorstand nun zwar immerhin, dass seine Sorgfaltspflichten parallel zum Entscheidungsrisiko steigen und er weiß auch, dass er existenzielle Risken allenfalls unter den Auspizien einer besonderen Bedrohungslage eingehen kann. Unter welchen Voraussetzungen aber ein Bankvorstand Kredit- und Anlagerisiken eingehen kann, ist nach wie vor nicht klar. Es bleibt daher zu hoffen, dass der Bundesgerichtshof insbesondere im Bereich der Prüfung der Pflichtgemäßheit von Risikokrediten eine Kurskorrektur vornimmt und Bankvorstände von der Sorge befreit, jeder Blankokredit könne sie ihr Amt oder vielleicht sogar ihre Freiheit kosten. Tatsächlich nämlich sind Blankokredite ein vollkommen üblicher und auch unverzichtbarer Bestandteil der Instrumentarien eines Kreditinstituts; erklärt man sie generell für pflichtwidrig, so bringt man damit gerade und insbesondere den Bereich der Konsumentenkredite und der Klein-

__________ 44 BGH, NJW 2008, 1583 f. (UMTS-Lizenzen). 45 BGH, BKR 2002, 168 f. 46 So insbesondere Lutter, ZIP 2007, 841, 845 sowie ZIP 2009, 197, 199.

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kredite zum Einsturz – eine Konsequenz, die zum Vermögensschutz der Banken, ihrer Gesellschafter und Gläubiger nicht erforderlich ist und die das Gesetz mithin auch nicht gebietet. Auch die Auffassung, jede Risikoentscheidung, die die Existenz einer Gesellschaft gefährde, sei Untreue i. S. d. § 266 StGB und damit erst recht pflichtwidrig im Sinne des § 93 AktG, erscheint verfehlt. Die von Lutter und Schröder zur Begründung dieser Position herangezogenen Sachverhalte, insbesondere die Bereitschaft der IKB, Gesellschaften, deren Geschäftszweck im Kauf und der Verwaltung von strukturierten Wertpapieren bestand, Kreditzusagen in zweistelliger Milliardenhöhe für den – nicht erwarteten – Fall zu erteilen, dass der Kapitalmarkt den Gesellschaften nicht mehr als Finanzierungsquelle zur Verfügung steht, gehören gewiss zu jenen Fällen, in denen man mit Fug daran zweifeln kann, ob das eingegangene Risiko noch angemessen war. Indes wird man weder bei Kreditinstituten noch in anderen Branchen von vornherein jede Kredit- oder Investitionsentscheidung, die im Falle des Fehlschlags zur Existenzgefährdung führt, als pflichtwidrig qualifizieren können. Zum einen verträgt sich dieser Ansatz nicht mit dem legitimen unternehmerischen Prinzip, zumal in Zeiten von Umbruch und Krise, neue Wege einzuschlagen und hierbei ggf. auch existenzielle, aber für beherrschbar gehaltene Risiken einzugehen, um einer anderenfalls möglicherweise drohenden unaufhaltsamen Abwärtsbewegung zu entrinnen47. Zum Zweiten erscheint es durchaus fraglich, ob es gerade im hochregulierten Bereich der Kreditvergabe angemessen ist, über die Einhaltung der Eigenmittelanforderungen, der Großkreditgrenzen und der Anforderungen an das Risikomanagement hinaus ein Gebot zu postulieren, jegliche potentiell existenzgefährdende Kredit- oder Anlageentscheidung zu unterlassen und dies auch dann, wenn die Eintrittswahrscheinlichkeit vernachlässigbar sein dürfte. Zum Dritten ist zu bedenken, dass die Frage der Eingehung existenzieller unternehmerischer Risiken in einem anderen Licht erscheint, wenn Aufsichtsrat und ggf. auch Hauptversammlung die Entscheidung mittragen. Die Möglichkeit, auch für Einzelentscheidungen ein Zustimmungsvotum der Hauptversammlung herbeizuführen, ist dem Vorstand durch § 119 Abs. 2 AktG in die Hand gegeben. bb) Pflichten des Gesamtvorstands Haben Satzung oder Geschäftsordnung eine Geschäftsverteilung vorgenommen, die Ressortzuständigkeiten einrichtet, so folgt hieraus, dass die Verantwortlichkeit der ressortfremden Vorstandsmitglieder für Ressortentscheidungen sich grundsätzlich auf eine angemessene Kontrolle beschränkt. Darüber hinausgehende Befassungs- und Beschlusspflichten kommen allerdings dann ins Spiel, wenn – aus welchen Gründen auch immer – Anlass besteht, der Art und Weise zu misstrauen, in der der Ressortvorstand seine Zuständigkeiten

__________ 47 So sehr deutlich der Bundesgerichtshof, auf den sich Lutter zu Unrecht beruft, in seiner Entscheidung zu den UMTS-Lizenzen (NJW 2008, 1583 f.); ebenso Balthasar/ Hamelmann, WM 2010, 590 f.; hierzu auch Fleischer, NJW 2009, 2337 ff.

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wahrnimmt. Eine weitere Konstellation, in der das Ressortprinzip keine Abschirmungswirkung in Bezug auf Verantwortlichkeit und Haftung entfaltet, sind Krisen- und Ausnahmesituationen. Unter diesen Auspizien nämlich verlangt die gesetzliche Grundentscheidung für die Prinzipien von Gesamtverantwortung und Allzuständigkeit der Geschäftsleitung Vorrang vor deren Begrenzung durch Satzung oder Geschäftsordnung und verpflichtet jedes einzelne Mitglied des Vorstands ohne Einschränkung zur Mitwirkung und zur Schadensabwehr48. Die mittels der Zuständigkeitsdelegation bewirkte Begrenzung von Verantwortung und Haftung wird in derartigen Situationen also im Ergebnis aufgehoben. Soweit der Gesamtvorstand entscheidungszuständig ist, gelten die oben unter aa) dargelegten Anforderungen für pflichtgemäßes Handeln grundsätzlich auch für ihn. Allerdings ist dieser Ausgangspunkt nicht zugleich auch der Endpunkt der Analyse. Dies folgt aus dem Umstand, dass es unter den Bedingungen von Zeit- und Ressourcenknappheit nicht realistisch ist, in dem arbeitsteilig organisierten Vorstand eines Großunternehmens von jedem einzelnen Organmitglied zu verlangen, dass es über die Grundlagen, Voraussetzungen und Folgen der vom Gesamtvorstand zu treffenden Entscheidungen in derselben Weise umfassend informiert ist, wie dies vom für die Entscheidungseinbringung verantwortlichen Ressortvorstand erwartet werden muss. Erstaunlicherweise werden die aus den gegebenen Funktionsdifferenzierungen resultierenden Konsequenzen für Abstufungen von Verantwortlichkeit in der aktienrechtlichen Literatur nicht vertieft diskutiert. Weithin nehmen insoweit die Ausführungen zu den Haftungsvoraussetzungen des § 93 AktG damit vorlieb, zwischen Gesamtvorstandsentscheidungen und Ressortentscheidungen zu differenzieren, ohne indes weiter zu untersuchen, ob nicht die durch die Verteilung von Ressortzuständigkeiten bewirkten Funktionsdifferenzierungen auch zu einer Verantwortungsdifferenzierung bei Gesamtvorstandsentscheidungen führen müssen. Dies ist indes zwingend geboten, da andernfalls die mechanische Anwendung der Kriterien für informiertes Entscheiden auf alle Beteiligten von Gesamtvorstandsentscheidungen dazu führt, dass auch die nichtressortverantwortlichen Vorstandsmitglieder gezwungen sind, sich in der gleichen Intensität wie die für die Einbringung der Entscheidungsvorlagen zuständigen Ressortvorstände in die gesamten Informationsgrundlagen der Gesamtvorstandsentscheidungen einzuarbeiten. Akzeptiert man aber, dass Zuständigkeitsdifferenzierungen auch auf der Ebene der Zuordnung individueller Verantwortlichkeit reflektiert werden müssen, so kann den nichtressortverantwortlichen Vorständen nicht mehr – aber auch nicht weniger – abverlangt werden, als die ihnen präsentierten Entscheidungsvorlagen gewissenhaft auf Konsistenz und, soweit ihnen dies möglich ist, inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen. Nicht hingegen kann ihnen abverlangt werden, die Vollständigkeit sowie die Richtigkeit der Informationsgrundlagen und die Abwägung von Chan-

__________ 48 So BGHSt 37, 106, 123 (Lederspray); zustimmend Freyschmitt in Beck’sches Mandatshandbuch, Vorstand der AG, 2004, § 7 Rz. 43.

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cen und Risiken zu verifizieren und hierdurch die Rolle eines nachvollziehenden Zweitsachbearbeiters zu übernehmen. Das vom zweiten Senat formulierte Vollständigkeitsgebot49 kann also erst Recht bei Gesamtvorstandsentscheidungen keine Anwendung auf die nichtressortverantwortlichen Vorstände finden. Diesen Standpunkt hat im Übrigen auch der erste Strafsenat des Bundesgerichtshof in einer Entscheidung zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Vorstandsvorsitzenden eines Kreditinstituts nach § 266 StGB eingenommen. Der Senat hat insoweit entschieden, dass im Hinblick auf Kreditentscheidungen, die von einem mehrköpfigen Gremium getroffen werden, gleichwohl unterschiedliche Verantwortlichkeiten der Beschließenden in Betracht kommen. Der Bundesgerichthof betont, der Vorstandsvorsitzende dürfe sich insoweit