Die Vorausabtretung im Gefüge des deutschen und ungarischen Rechts sowie des DCFR [1 ed.] 9783737007184, 9783847107187

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Schriften zum Internationalen Privatrecht und zur Rechtsvergleichung

Band 40

Herausgegeben im European Legal Studies Institute / Institut für Europäische Rechtswissenschaft / Institut pour le droit en Europe der Universität Osnabrück von Professor Dr. Dr. h. c. mult. Christian von Bar, FBA, MAE, Professor Dr. Christoph Busch, Professor Dr. Hans Schulte-Nölke, MAE, und Professor Dr. Dr. h. c. Fryderyk Zoll

Ferenc Szil#gyi

Die Vorausabtretung im Gefüge des deutschen und ungarischen Rechts sowie des DCFR

V& R unipress Universitätsverlag Osnabrück

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet þber http://dnb.d-nb.de abrufbar. ISSN 2198-7041 ISBN 978-3-7370-0718-4 Weitere Ausgaben und Online-Angebote sind erhÐltlich unter: www.v-r.de Verçffentlichungen des UniversitÐtsverlags Osnabrþck erscheinen im Verlag V& R unipress GmbH.  2017, V& R unipress GmbH, Robert-Bosch-Breite 6, D-37079 Gçttingen / www.v-r.de Alle Rechte vorbehalten. Das Werk und seine Teile sind urheberrechtlich gesch þtzt. Jede Verwertung in anderen als den gesetzlich zugelassenen FÐllen bedarf der vorherigen schriftlichen Einwilligung des Verlages.

Inhalt

Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Vorwort und Danksagung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Gesamtgefüge und aktuelle Relevanz der Arbeit . . . . . . . . . . B. Unvollkommenheit eines »koordinierungsrechtlichen« Ansatzes . C. Thema der Arbeit im Kontext rechtsvergleichender Forschung . . D. Der Untersuchungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Zessionsrecht als Gesamtgefüge für die Vorausabtretung II. Implikationen des Erwerbsvorganges bei der Vorausabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 2. Rechtsgeschichtlicher Hintergrund der Zession und Anfänge der Vorauszession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die Forderung als Vermögensgut . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der römisch-rechtliche Hintergrund und die deutsche Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der rechtsgeschichtliche Hintergrund im ungarischen Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Rechtsgeschichtlicher Hintergrund der Vorauszession . . . . I. Anfänge der Vorauszession im deutschen Recht . . . . . 1. Befürwortende Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ablehnende Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anfänge der Vorauszession im ungarischen Privatrecht . 1. Im sog. nichtkodifizierten ungarischen Privatrecht (vor dem Inkrafttreten des alten ZGB) . . . . . . . . . . . . 2. Die Vorauszession unter Geltung des alten ZGB . . . .

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Inhalt

3. Antizipierte Abtretung im Kodifikationsprozess des neuen ungZGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Abtretung künftiger Forderungen im Vorentwurf . . (b) Abtretung künftiger Forderungen in der Expertenvorlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Abtretung künftiger Forderungen im neuen ZGB (2013) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 3. Dichotomie der Vermögensrechte und die Rechtsfigur der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Dichotomie zwischen Sachen- und Schuldrechten . . . . . . . . . I. Die Dichotomie im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . II. Dichotomie im ungarischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . III. Dichotomie im DCFR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Rechtsfigur der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundsätzliche Unterschiede zwischen Sache und Forderung II. Rechtssubjektseite der Zuordnung: Grundsatz der absoluten Zuordnung auch bei Forderungsrechten . . . . . . . . . . . . III. Konkreter Inhalt der Forderung: Einzelbefugnisse . . . . . . IV. Die Forderung als Vermögensgegenstand ohne vermögenszuordnende Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . V. Anspruch – Forderung / ig8ny – követel8s / right to performance of an obligation . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Rechtsnatur der beschränkten dinglichen Rechte an Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Rechtsvergleichende Erkenntnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . § 4. Konstruktion der rechtsgeschäftlichen Forderungsmobilisierung: Die Zession im jeweiligen System . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Konzeption der Forderungsübertragung . . . . . . . . . . . . . I. Die Zession als Rechtsgeschäft stillen Charakters . . . . . . II. Die Trennung zwischen Kausalgeschäft und Verfügungsgeschäft in den Systemen . . . . . . . . . . . . III. Die Zession als Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Dem Zessionar zugewiesene Rechte bei der Abtretung einer Forderung aus einem Vertragsverhältnis . . . . . . . . . . . B. Das Zessionsgeschäft in den untersuchten Rechtssystemen . . . I. Wesenszüge des Zessionsgeschäft in den untersuchten Rechtssystemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Zession im System des BGB . . . . . . . . . . . . . . (a) Die Zession als abstraktes Verfügungsgeschäft . . .

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Inhalt

(aa) Verständnis des Abstraktionsprinzips im System des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Verständnis des abstrakten Zessionsmodells aus rechtsgeschichtlicher Perspektive . . . . . . . . . . . (b) Das Verhältnis zwischen der abstrakten Abtretung und dem Kausalgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Auswirkungen der Mängel des Kausalgeschäfts auf das Verfügungsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Gewährleistungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Die Bedeutung des Geschäftszwecks . . . . . . . . . . (c) An die Abtretungsanzeige bzw. Vorlage der Abtretungsurkunde geknüpfte Wirkungen . . . . . . (d) System des Schuldnerschutzes, insbesondere die Aufrechnungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Gegenrechte des Schuldners im Zessionsrecht des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Kernstruktur : Einwendungsschutz (§ 404 BGB) und Vertrauensschutz (§ 407 BGB) . . . . . . . . . . . . . (2) Einwendungsschutz nach § 404 BGB . . . . . . . . . (3) Aufrechnungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Aufrechnungsbefugnis im Allgemeinen . . . . . . . . (b) Die sog. Doppelstruktur von § 406 BGB . . . . . . . . (c) Inhalt der Kenntnis i. S. d. § 406 BGB . . . . . . . . . (d) Erwerb der Gegenforderung i. S. d. § 406 BGB Hs. 2 . (e) Konstellationen bei denen die Aufrechnung gemäß § 406 Hs. 2 Alt. 2 BGB ausgeschlossen ist . . . . . . . (f) Aufrechnungsbefugnis in der Insolvenz . . . . . . . . (e) Zuordnung des Erlöses bei Leistung des Schuldners an den Zedenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Zession im System des ungarischen ZGB . . . . . . . . (a) Das Verhältnis zwischen Abtretung und Kausalgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Auswirkung der Mängel des Kausalgeschäfts auf die Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Gewährleistungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . (d) Die Rolle der Abtretungsbenachrichtigung und die Erfüllungsanweisung an den Schuldner . . . . . . . . (e) System des Schuldnerschutzes, insbesondere Aufrechnungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . (f) Leistung des Schuldners an den Zedenten . . . . . . . 3. Die Zession im System des DCFR . . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

(a) Das Verhältnis zwischen der Abtretung und dem Kausalgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Auswirkungen der Mängel des Kausalgeschäfts auf die Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Gewährleistungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . (c) An die Abtretungsanzeige geknüpfte Wirkungen . . . (d) System des Schuldnerschutzes, insbesondere Aufrechnungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Erhalt der Verteidigungsmittel . . . . . . . . . . . . . (bb) Aufrechnungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Dingliche Zuordnung des Erlöses bei Leistung des Schuldners an den Zedenten . . . . . . . . . . . . . . 4. Unzulässigkeit der Sicherungsabtretung bei Verbrauchergeschäften im ungarischen Recht und Umdeutung zum dinglichen Sicherungsrecht im DCFR . . II. Gemeinsamkeiten bei den Strukturelementen des Zessionsgeschäfts in den untersuchten Rechtssystemen . . . 1. Rechtsnatur des Abtretungsgeschäftes . . . . . . . . . . . (a) Die Abtretung als Vertrag im deutschen und ungarischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Rechtsnatur des Abtretungsaktes im DCFR . . . . . . 2. Das Bestimmtheitskriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Bestimmtheitskriterium und Spezialitätsgrundsatz . . (b) Bestimmtheitskriterium im Abtretungsvertrag . . . . . (aa) Bestimmtheitskriterium im deutschen Recht . . . . . (bb) Bestimmtheitskriterium im ungarischen Recht . . . . (cc) Bestimmtheitskriterium im DCFR . . . . . . . . . . . 3. Zulässigkeit der Teilzession . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Handhabung von gegenteiligen Abtretungen . . . . . . . . (a) Verfügungsbefugnis (Verfügungsmacht) und Grundsatz zeitlicher Priorität . . . . . . . . . . . . . (b) Mehrfachabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Der Grundsatz zeitlicher Priorität als Ausgangspunkt (bb) Abtretung durch Nichtberechtigten . . . . . . . . . . (1) Kein Schutz des gutgläubigen Zessionars im deutschen und ungarischen Recht . . . . . . . . . . . (2) Ausnahme im DCFR: Unter Umständen gutgläubiger Forderungserwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Gutgläubiger Erwerb einer nicht existierenden Forderung durch den Zessionar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

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§ 5. Die Rechtsfigur der künftigen Forderung . . . . . . . . . . . . . . . A. Die künftige Forderung als Zessionsgegenstand . . . . . . . . . . I. Gegenstand der Zession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die künftige Forderung als subjektives Recht? . . . . . . . . 1. Das subjektive Recht als zentraler Begriff des Privatrechts . 2. Bedeutung der durch die Forderung als subjektives Recht der Person zugewiesenen Rechtsmacht . . . . . . . . . . . 3. Die künftige Forderung unter dem Gesichtspunkt der dem Gläubiger zugewiesenen Rechtsmacht . . . . . . . . . . . . III. Abgrenzung der künftigen Forderung von der nicht fälligen Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Rechtsfigur der künftigen Forderung im jeweiligen System . I. Kategorisierung künftiger Forderungen . . . . . . . . . . . . 1. Ansätze zur Kategorisierung künftiger Forderungen im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kategorisierung künftiger Forderungen in dieser Arbeit . II. Die Rechtsfigur der künftigen Forderung im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unechte künftige Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . (a) Bedingte Rechte neben den künftigen Rechten im System des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Bedingte und befristete Forderungen als künftige Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Aufschiebend bedingte und befristete Forderungen als künftige Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Aufschiebend bedingte Forderungen . . . . . . . . . (a) Das durch eine aufschiebend bedingte Forderung gewährte Anwartschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . (b) Die dogmatische Einordnung des Anwartschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Übertragung des Anwartschaftsrechts . . . . . . . . .

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C. Rechtsvergleichende Erkenntnisse . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Zession als abstrakte oder kausale Verfügung stillen Charakters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rolle der Anzeige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. System des Sukzessionsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zuordnung des Erlöses bei Leistung des Schuldners an den Zedenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Gutgläubiger Erwerb der Forderung . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

(d) Die durch das Anwartschaftsrecht dem Zessionar gegenüber den Gläubigern des Zedenten gewährte insolvenzrechtliche Stellung vor Eintritt der aufschiebenden Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . (2) Aufschiebend befristete Forderungen . . . . . . . . . (3) Willkürbedingung (Potestativbedingung) . . . . . . . (bb) Auflösend bedingte Forderungen . . . . . . . . . . . (cc) Die unter einer Rechtsbedingung stehende Forderung als künftige Forderung . . . . . . . . . . . (c) Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen und aus Schuldverhältnissen mit wiederkehrenden Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Allgemeine Merkmale und Insolvenzfestigkeit . . . . (bb) Sondersituation bei Miet- und Pachtforderungen aus Vermietung bzw. Verpachtung . . . . . . . . . . . . . (1) Vermietung von Immobilien nach der InsO . . . . . . (2) Verfügung über bzw. Zugriff auf die Sache, auf welche sich der Mietvertrag bezieht . . . . . . . . . . (cc) Keine Sonderstellung mehr von Bezügen aus Dienstvertrag nach der InsO . . . . . . . . . . . . . . (dd) Rahmenvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (ee) Vorausabtretung von gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzungsforderungen . . . . . . . . . . . (ff) Vorausabtretung von Dividendenforderungen, Bankguthaben oder Guthaben aus dem Kontokorrentverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Rückgewähranspruch bei Wegfall des Sicherungszwecks bei einer Grundschuld . . . . . . . (e) Öffentlich-rechtliche Erstattungsansprüche . . . . . . 2. Echte künftige Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Weitere Rechtspositionen künftigen Charakters . . . . . . (a) Abtretung von einer einem Dritten zustehenden Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Abgrenzung einer künftigen Forderung zum »bloßen Nichtrecht« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Rechtsfigur der künftigen Forderung im ungarischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Künftige Forderungen im neuen ZGB . . . . . . . . . . . . (a) Künftige Forderungen im System des neuen ungarischen ZGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Vorausabtretung im neuen ZGB . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

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2. Unechte künftige Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . (a) Bedingte Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen und aus Schuldverhältnissen mit wiederkehrenden Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Künftige Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen und Schuldverhältnissen mit wiederkehrenden Leistungen nach dem alten ZGB . . . . . . . . . . . . (bb) Künftige Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen und Schuldverhältnissen mit wiederkehrenden Leistungen nach dem neuen ZGB . . . . . . . . . . . (1) »Volle« Abtretungswirkung . . . . . . . . . . . . . . (2) Unerheblich wann die Forderung entsteht . . . . . . (c) Sonstige unechte künftige Forderungen . . . . . . . . 3. Echte künftige Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Echte künftige Forderungen nach dem alten ZGB . . (b) Echte künftige Forderungen nach dem neuen ZGB . . IV. Die Rechtsfigur der künftigen Forderung im DCFR . . . . . . 1. Unechte künftige Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . 2. Echte künftige Forderungen nach dem DCFR . . . . . . . C. Rechtsvergleichende Erkenntnisse . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 6. Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession . . . . . . . A. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorfrage: Vorausabtretung oder Abtretung einer künftigen Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Problempunkte beim Erwerbsmechanismus . . . . . . . . . B. Gemeinsamer Ansatz bei der Vorauszession im deutschen Recht und im DCFR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorauszession als zeitlich gestreckter, zweigliedriger Erwerbsvorgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Spezielles zum Bestimmtheitserfordernis . . . . . . . . . . . 1. Bestimmtheitsgebot bei der Vorauszession im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Entwicklung des Bestimmtheitsgebotes im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Das Bestimmtheitsgebot im heutigen deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bestimmtheitsgebot im DCFR . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

3. Vergleich mit dem Bestimmtheitsgebot für die Pfändbarkeit (bzw. Verpfändbarkeit) künftiger Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Erwerbsmechanismus im deutschen Recht und im DCFR . . . . I. Die rechtsdogmatische Konstruktion des zeitlich gestreckten zweigliedrigen Erwerbsvorganges . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsnatur der antizipierten Einigung . . . . . . . . . . . 2. Vorrangskonflikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Grundsatz zeitlicher Priorität als Ausgangspunkt . . (b) Erklärungsansätze zum Prioritätsprinzip . . . . . . . (aa) Bedenken gegen die Anwendung des Prioritätsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Ansatz über die Bindungswirkung der Einigung . . . (cc) Ansatz über die Verfügungsbefugnis . . . . . . . . . (c) Fallkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Kollidierende Vorauszessionen . . . . . . . . . . . . . (bb) Vorausabtretung und nachträglicher Übergang des der künftigen Forderung zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses durch erbrechtliche Nachfolge . . (cc) Verfügung über das Rechtsverhältnis bzw. Pfändung des Rechtsverhältnisses aus dem die im Voraus abgetretene Forderung entstehen soll . . . . . . . . . (dd) Verbotsvereinbarung und sich auf die künftige Forderung auswirkende Verfügungen zwischen Vorausabtretung und Forderungsentstehung . . . . . (d) Ansatz über den sog. Direkt- oder Durchgangserwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Die Konstruktion des Direkterwerbs . . . . . . . . . (bb) Die Konstruktion des Durchgangserwerbs . . . . . . (cc) Verzicht auf diese Konstruktionen bei Kupisch, Marotzke und Harke . . . . . . . . . . . . . . . . . . (dd) Erwerbskonstruktion unverzichtbar bei Mylich . . . . 3. Vergleich mit dem Erwerbsmechanismus bei antizipierter (Sicherungs-)Übereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Erwerbsvorgang bei Vorausabtretung im DCFR . . . . . . . . 1. Erwerbsmechanismus bei der Vorauszession im DCFR . . 2. Widerrufbarkeit oder Aufhebung des Abtretungsaktes vor Forderungsentstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vorrangskonflikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) In der Vorausabtretungskonstruktion des DCFR verankerte allgemeine Lösung . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

Rechtsnatur der Verfügungsbefugnis . . . . . . . . . Grundsatz zeitlicher Priorität . . . . . . . . . . . . . Fallkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gegenteilige Zwischenverfügungen des Vorauszedenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Verfügung über das Rechtsverhältnis, aus dem die im Voraus abgetretene Forderung entstehen soll . . . . . (c) Sinn einer Diskussion über Direkt- bzw. Durchgangserwerb im DCFR? . . . . . . . . . . . . . III. Gegenrechte des Schuldners bei Vorauszession . . . . . . . . 1. Aufrechnungsbefugnis im deutschen Recht . . . . . . . . . (a) Allgemeines zur Anwendbarkeit von § 406 BGB bei Vorausabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die Kenntnisproblematik bei der Anwendung des § 406 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Vertrauensschutznorm–Ansatz oder Einwendungsschutznorm–Ansatz? . . . . . . . . . . (bb) Weitere Meinungen zur Kenntnisproblematik im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Gegenforderungen aus gesetzlichen Schuldverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sonstige Gegenrechte des Schuldners nach §§ 404 und 407 BGB bei der Vorauszession . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Aufrechnungsbefugnis bei Vorausabtretung im DCFR . . . D. Die Vorauszession im ungarischen Recht . . . . . . . . . . . . . I. Konzept der Abtretung künftiger Forderungen oder Vorausabtretung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Situation vor Inkrafttreten des neuen ZGB . . . . . . . . . 2. Situation nach Inkrafttreten des neuen ZGB . . . . . . . . (a) Entwurfverfasser : Offensichtlich Konzept der Abtretung künftiger Forderungen . . . . . . . . . . . (b) Das Konzept der Vorausabtretung . . . . . . . . . . . II. Spezielles zum Bestimmtheitserfordernis . . . . . . . . . . . 1. Bestimmtheitserfordernis im Schrifttum und in der Rechtsprechung vor dem Inkrafttreten des neuen ZGB . . (a) Bestimmtheitserfordernis im nichtkodifizierten ungarischen Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Bestimmtheitskriterium im Schrifttum und Rechtsprechung unter Geltung des alten ZGB . . . . . 2. Das Bestimmtheitskriterium bei künftigen Forderungen im neuen ZGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) (bb) (b) (aa)

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Inhalt

III. Erwerbskonstruktion der Vorausabtretung . . . . . . . . . . 1. Erwerbskonstruktion vor dem Inkrafttreten des neuen ZGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Erwerbskonstruktion im nichtkodifizierten ungarischen Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Erwerbskonstruktion unter Geltung des alten ZGB . . 2. Erwerbskonstruktion nach dem neuen ZGB . . . . . . . . (a) Ausgangspunkt: Neben unechten künftigen Forderungen auch echte künftige Forderungen abtretbar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Unechte künftige Forderungen . . . . . . . . . . . . . (c) Echte künftige Forderungen (echte Vorausabtretung). (aa) Schuldrechtliche Verpflichtung zur Abtretung einer zukünftigen Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) De lege ferenda: Auslegung im Sinne der Abtretungsfähigkeit echter künftiger Forderungen . . 3. Vorrangskonflikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Grundsatz zeitlicher Priorität . . . . . . . . . . . . . (b) Fallkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Gegenteilige Zwischenverfügen des Vorauszedenten . (1) Unechte künftige Forderungen . . . . . . . . . . . . (2) De lege ferenda: Echte künftige Forderungen . . . . . (bb) Verfügung über das Rechtsverhältnis, aus dem die im Voraus abgetretene Forderung entstehen soll . . . . . (1) Unechte künftige Forderungen . . . . . . . . . . . . . (2) De lege ferenda: Echte künftige Forderungen . . . . . (cc) Pfändung des Rechtsverhältnisses aus dem die im Voraus abgetretene künftige Forderung erwächst . . (dd) Änderung und Beendigung des der unechten künftigen Forderung zugrunde liegenden Vertragsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Änderung des zugrundeliegenden Vertrages . . . . . (2) Beendigung des zugrundeliegenden Vertragsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . (ee) Vereinbarung eines Abtretungsverbotes zwischen Vorausabtretung und Forderungsentstehung . . . . . IV. Gegenrechte des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unechte künftige Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . (a) Aufrechnungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Einwendungen und Einreden . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

(c) Benachrichtigung des Schuldners nach Vertragsübertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. De lege ferenda: Echte künftige Forderungen . . . . . . . (a) Aufrechnungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Andere Gegenrechte des Schuldners . . . . . . . . . . V. Stellungnahme zum Ansatz zur Vorausabtretung im neuen ZGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Rechtsvergleichende Erkenntnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorausabtretung oder gegenwärtige Abtretung einer künftigen Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bestimmtheitskriterium als zentrale Frage . . . . . . . . . . III. Verfügungswirkung und Vorrangskonflikte . . . . . . . . . . IV. Verfügungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Gegenrechte des Schuldners, insbesondere die Aufrechnungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Sachenrechtliche Parallelen bei der Konstruktion des Erwerbsvorganges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rückwirkungsfiktion und in Verbindung damit Durchgangserwerb bei der Ersitzung . . . . . . . . . . . . . II. Sachenrechtliche Parallele zur Kategorisierung unechte-echte künftige Forderung . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verkauf von Holz auf dem Stamm: Parallele zur unechten künftigen Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Holz aus dem Stamm als Verfügungsobjekt . . . . . . (b) Die Bestandteilsverbindung und das Vertragsverhältnis als Entstehungsgrundlage des künftigen Verfügungsobjekts . . . . . . . . . . . . . . (aa) Bestandteilverbindung als Entstehungsgrundlage . . (bb) Das Vertragsverhältnis als Entstehungsgrundlage . . (c) Vergleich der beiden Erwerbsaussichten und rechtsdogmatische Wertung des Ergebnisses . . . . . (aa) Vergleich der beiden Erwerbsaussichten . . . . . . . (1) Einwirkungspotenzial durch privatautonomes Handeln des Verfügenden auf die Entstehungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Beständigkeit der durch die antizipierte Verfügungshandlung vermittelten Rechtsstellung . . . (3) Einwirkungspotenzial auf die Entstehungsgrundlage bzw. auf das künftige Verfügungsobjekt durch Dritte . (bb) Rechtsdogmatische Wertung des Ergebnisses . . . . .

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Inhalt

2. Veräußerung der Ernte des nächsten Jahres: Parallele zur echten künftigen Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . § 7. Erscheinungsformen der Vorauszession, Aufeinandertreffen von Erscheinungsformen im deutschen Recht sowie Prioritätsfragen . . A. Erscheinungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Sicherungsvorauszession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sicherungszession im deutschen Recht . . . . . . . . . . . (a) Allgemeines zur Konstruktion der Sicherungszession (aa) Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Ausgewählte Unterformen . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Sicherungsglobalzession . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Verlängerter Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . (1) Allgemeine Züge des verlängerten Eigentumsvorbehaltes . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Besonderheiten beim Bestimmtheitskriterium . . . . (a) Das Bestimmtheitskriterium nach dem Reichsgericht (b) Das Bestimmtheitskriterium nach dem BGH . . . . . (c) Erweitert verlängerter Eigentumsvorbehalt . . . . . . (d) Insolvenz- und zwangsvollstreckungsrechtliche Wertung der Sicherungszession (insb. des verlängerten Eigentumsvorbehalts) . . . . . . . . . . 2. Sicherungszession (Abtretung zu Sicherungszwecken) im ungarischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Sicherungszession im nichtkodifizierten ungarischen Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Sicherungs(voraus)zession unter Geltung des alten ZGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Sicherungs(voraus)zession . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Unterscheidung zwischen Abtretung zu Erfüllungszwecken und Abtretung zu Sicherungszwecken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Globalzession zu Sicherungszwecken . . . . . . . . . (dd) Verlängerter und verlängert erweiterter Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Sicherungs(voraus)zession bei Nichtverbrauchergeschäften auch im neuen ZGB . . . (aa) Sicherungsvorauszession unechter künftigen Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

(bb) De lege ferenda Auslegung: Sicherungsvorauszession echter künftigen Forderungen . . . . . . . . . . . . . (cc) Konkurs- und zwangsvollstreckungsrechtliche Wertung der Sicherungszession . . . . . . . . . . . . (d) Alternativen zur Sicherungszession im Rahmen des neuen ZGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Im Verhältnis zu einer vom Vorbehaltskäufer erwerbenden Person grundsätzlich wirksamer Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verhältnis zum Gutglaubenserwerbstatbestand . . . . (2) Weiterverarbeitung, Verbindung oder Vermischung der Vorbehaltssache . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Eigentumsvorbehalt in der Insolvenz . . . . . . . . . (bb) Vorzugsregisterpfandrecht an den gelieferten Sachen. (cc) Forderungsverpfändung . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die (künftige) Forderung als Sicherungsgut im neuen ZGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verpfändung künftiger Forderungen als Äquivalent der Sicherungsabtretung? . . . . . . . . . . . . . . . (dd) Pfandrecht in der Insolvenz und Einzelzwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . 3. Funktionsäquivalente der Sicherungszession im DCFR . . (a) Die Forderung als Sicherungsgut im DCFR . . . . . . (aa) Sicherungsrecht an der Forderung statt Abtretung zu Sicherungszwecken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Das Verhältnis zwischen dem IX. Buch über das Mobiliarsicherheitsrecht und dem Abtretungsrecht im III. Buch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Die Rechtsfigur des Sicherungsrechts an einer Geldforderung i. S. d. DCFR . . . . . . . . . . . . . . (dd) Das dingliche Sicherungsrecht in der Insolvenz . . . (b) Autonome Konvertierung einer Sicherungszession zum Sicherungsrecht an einer künftigen Geldforderung (Anspruch auf Geldzahlung) . . . . . (c) Eigentumsvorbehalt kombiniert mit dinglichem Sicherungsrecht an der künftigen Kaufpreisforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) De lege ferenda: Sicherungsabtretung im DCFR (ohne Konvertierung [Umdeutung] zum dinglichen Sicherungsrecht) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

(bb) Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Factoring–Geschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Factoring im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Echtes Factoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Dogmatische Konstruktion des Abtretungsgeschäftes (bb) Das Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Unechtes Factoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Dogmatische Konstruktion des Abtretungsgeschäftes (bb) Das Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Stellungnahme zur Rechtsnaturbestimmung des unechten Factorings als Darlehensgeschäft . . . . . . (c) Das Factoring in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . (aa) Das Factoring in der Insolvenz des ursprünglichen Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Das unechte Factoring in der Insolvenz des Factoringunternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Factoring im System des ungarischen Privatrechts . . . . . (a) Factoring unter Geltung des alten ZGB in der Rechtsprechung und im Schrifttum . . . . . . . . . . (b) Factoring im System des neuen ZGB . . . . . . . . . (aa) Echtes Factoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Unechtes Factoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Das unechte Factoring als besonderer Vertragstyp im neuen ZGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Abdingbarkeit bzw. Unabdingbarkeit einzelner Vorschriften über den Factoringvertrag bei einem Verbrauchergeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Unechtes Factoring bei Nichtverbrauchergeschäften seit dem 1. 7. 2016 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Factoring im Konkurs . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Das Factoring im Konkurs des ursprünglichen Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Das unechte Factoring im Konkurs des Factoringunternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Factoring im System des DCFR . . . . . . . . . . . . . III. Verbriefung von Forderungen (Securitisation) . . . . . . . . 1. Die Geschäftskonstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verbriefung von Forderungen aus zessionsrechtlicher Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

B. Aufeinandertreffen von Erscheinungsformen im deutschen Recht und Prioritätsfragen im ungarischen Recht, sowie im DCFR . . . I. Das Aufeinandertreffen von Erscheinungsformen im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kollision zwischen Sicherungsglobalzession und verlängertem Eigentumsvorbehalt bzw. Sicherungszession. (a) Auflösung der Kollision, insbesondere die sog. Vertragsbruchtheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Ansätze zur Auflösung der Kollisionslage . . . . . . . 2. Kollision zwischen Factoringglobalzession und verlängertem Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . 3. Aufeinandertreffen von Factoring und Sicherungsglobalzession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Konkurrenzfragen im ungarischen Recht . . . . . . . . . . . 1. Atypische Kreditsicherheiten bei Nichtverbrauchergeschäften seit dem 1. 7. 2016 wieder zulässig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kollision von Sicherungs(voraus)zessionen (auch unechtes Factoring) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Konkurrenzlagen bei einem zugunsten des Warenkreditgebers an unterschiedlichen Sicherungsgegenständen begründeten Pfandrecht . . . . . (a) Rangverhältnis der zugunsten des Warenkreditgebers an unterschiedlichen Sicherungsgegenständen begründeten Pfandrechte gegenüber anderen Pfandrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Konkurrenz zwischen der zugunsten des Warenkreditgebers an unterschiedlichen Sicherungsgegenständen begründeten Pfandrechten und Sicherungsvorauszession bzw. Sicherungsglobalvorauszession . . . . . . . . . . . . 4. Konkurrenz zwischen Verpfändung künftiger Forderungen und Vorausabtretung (z. B. echtes Factoring oder Sicherungszession) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Konkurrenz mit Abtretung unechter künftiger Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) De lege ferenda Auslegung: Konkurrenz mit Abtretung echter künftiger Forderungen unter Vorbehalt ihrer Entstehung . . . . . . . . . . . . . . . 5. Konkurrenz zwischen Verpfändung künftiger Forderungen und Sicherungszession . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

6. Konkurrenz zwischen Sicherungszession und Abtretung echter künftiger Forderungen unter Vorbehalt ihrer Entstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Konkurrenzfragen im DCFR . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätzlich keine Konkurrenzprobleme bei den Erscheinungsformen der Vorausabtretung im System des DCFR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Übergeordneter Vorrang des Sicherungsrechts des Vorbehaltsverkäufers an der Sache gegenüber anderen Gläubigern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Konkurrenz zwischen Forderungskauf (echtes Factoring) und Sicherungsrechten an der künftigen Forderung . . . C. Rechtsvergleichende Erkenntnisse . . . . . . . . . . . . . . . . I. Erscheinungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sicherungsvorauszession . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Rechtsfigur des verlängerter Eigentumsvorbehalts: Eigenständige Konstruktion oder Vorzugspfandrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Pfandrecht/dingliches Sicherungsrecht an künftigen Forderungen als Alternative zur Sicherungsvorauszession . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unechtes Factoring als Darlehensgeschäft . . . . . . . . II. Konkurrenz– bzw. Prioritätsfragen . . . . . . . . . . . . . .

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§ 8. Vorausabtretung in der Insolvenz und in der Einzelzwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die unterschiedliche Bedeutung materiell-rechtlicher und haftungsrechtlicher Zuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Der unterschiedliche Zweck von Insolvenzrecht und von Einzelzwangsvollstreckungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Vorausabtretung in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorausabtretung in der Insolvenz im deutschen Recht . . . . 1. Wirkung der Verfahrenseröffnung auf die Vorausabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Umstrittene Normative Grundlage für die Vorausabtretung in der InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Grundsätze der Insolvenzfestigkeit der Vorausabtretung . 4. Auswirkung der Insolvenzeröffnung auf schwebende Geschäfte, insbesondere das Erfüllungswahlrecht . . . . . 5. Aufrechnungsbefugnis in der Insolvenz des Zedenten bzw. des Zessionars . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

(a) Insolvenzverfahren und Aufrechnungsbefugnis nach der InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Aus der Sicht der Vorausabtretung relevante Fallgestaltungen der Aufrechnungsbefugnis im Falle der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Aufrechnung mit einer gegen den Vorauszedenten gerichteten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Forderungsentstehung vor Verfahrenseröffnung . . . (2) Forderungsentstehung nach Verfahrenseröffnung . . (bb) Aufrechnung mit einer gegen den Vorauszessionar gerichteten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Aufrechnung gegen eine sicherungshalber abgetretene Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Insolvenzrechtliches Anfechtungsrecht . . . . . . . . . . . (a) Rechtshandlungen des Vorauszedenten vor Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Grundlagen für die Anfechtung der Vorauszession . . (bb) Rückgewährpflicht infolge der insolvenzrechtlichen Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Anfechtbarkeit der Aufrechnungslage . . . . . . . . . II. Vorausabtretung in der Insolvenz im ungarischen Recht . . . 1. Wirkung der Eröffnung des Konkursverfahrens . . . . . . 2. Konkursfestigkeit der Vorausabtretung nach dem alten ZGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsstellung des Zessionars einer unechten künftigen Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Die Rechtsstellung des Zessionars grundsätzlich . . . (b) Vereitelung der Forderungsentstehung durch den Konkursverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Aufrechnungsbefugnis gegen die vorausabgetretene Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. De lege ferenda Auslegung: Abtretung echter künftiger unter Vorbehalt ihrer Entstehung . . . . . . . . . . . . . . (a) Allgemeines über den Erwerbsvorgang . . . . . . . . (b) Eröffnung des Konkursverfahrens über das Zedentenvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Aufrechnungsbefugnis im Konkurs des Vorauszedenten und des Vorauszessionars . . . . . . (aa) Aufrechnung im Konkurs des Vorauszedenten . . . . (bb) Aufrechnung im Konkurs des Vorauszessionars . . . 6. Konkursrechtliches Anfechtungsrecht . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

(a) Anfechtungsgründe nach dem ungInsG . . . . . . . . (b) Rechtsfolgen der Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . (c) Anfechtbarkeit einer Aufrechnungslage . . . . . . . . D. Vorausabtretung in der Einzelzwangsvollstreckung im deutschen Recht und im ungarischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorausabtretung in der Einzelzwangsvollstreckung im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätze der Pfändung künftiger Forderungen . . . . . 2. Aufrechnung und Gegenrechte des Drittschuldners . . . . (a) Grundsätze der Aufrechnung und Gegenrechte des Drittschuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Keine Relevanz bei der Vorauszession . . . . . . . . . 3. Anfechtung einer Vorausabtretung nach dem Anfechtungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Anfechtung einer Vorausabtretung . . . . . . . . . . (b) Rechtsfolge der Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . II. Vorausabtretung in der Einzelzwangsvollstreckung im ungarischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätze der Beschlagnahme künftiger Forderungen . . 2. Aufrechnung und Gegenrechte des Drittschuldners . . . . (a) Grundsätze der Aufrechnung und der Gegenrechte des Drittschuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Keine Relevanz bei der Vorauszession . . . . . . . . . 3. Relative Unwirksamkeit einer Vorausabtretung gegenüber einem hierdurch benachteiligten Gläubiger . . . . . . . . . E. Rechtsvergleichende Erkenntnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorauszession in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Auswirkung der Insolvenzeröffnung auf die Vorauszession 2. Aufrechnungsbefugnis des Schuldners . . . . . . . . . . . 3. Auswirkung der Insolvenzeröffnung auf die Vorausabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Insolvenzrechtliches Anfechtungsrecht . . . . . . . . . . . II. Vorauszession in der Einzelzwangsvollstreckung . . . . . . . § 9. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Abtretungsfähigkeit und Entwicklungsstufe der künftigen Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Verwurzelung der Vorauszession im jeweiligen Zessionsrecht I. Übertragungssystem im Sinne des Konzeptes der Vorauszession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. System des Schuldnerschutzes . . . . . . . . . . . . . . .

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

401

C. Ausgestaltung der Vorauszession . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Erwerbskonstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Modelle der Erwerbskonstruktion in den untersuchten Rechtssystemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Würdigung der Erwerbskonstruktionsmodelle . . . . . . II. Interaktion zwischen Erwerbskonstruktion und Insolvenzeröffnung sowie Pfändungsmaßnahme . . . . . . III. Vorrangsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtsstellung des Vorauszessionars . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsstellung im Verhältnis zu den Gläubigern des Zedenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsstellung im Verhältnis zum Vorauszedenten . . . . V. Gegenrechte des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Erscheinungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Vorauszession in der Insolvenz und Einzelzwangsvollstreckung I. Vorauszession in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erwerbsvorgang und Insolvenzeröffnung . . . . . . . . . (a) Auswirkung der Verfahrenseröffnung über das Vorauszedentenvermögen . . . . . . . . . . . . . . (b) Einwirkungsmöglichkeiten auf die Vorauszession . 2. Gegenrechte des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vorauszession in der Einzelzwangsvollstreckung . . . . . .

Abkürzungsverzeichnis

AcP a. F. altes ungZGB

AnfG AP ZPO ARSP BankArch BB BDT

BeckRS BGB BGBl BH

BKR BVerwG DB DCFR DJZ DRiZ DVBl EBD

Archiv für die civilistische Praxis alte Fassung der Norm 1959. 8vi IV. törv8ny a Polg#ri Törv8nykönyvro˝l [Gesetz IV aus dem Jahre 1959 über das Zivilgesetzbuch]; in Kraft zwischen dem 1. 05. 1960 und dem 14. 03. 2014. Anfechtungsgesetz Arbeitspapier ZPO Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie Bankarchiv (Zeitschrift) Der Betriebs-Berater B&rjs#gi Dönt8sek T#ra [Sammlung von Gerichtsentscheidungen] – Monatszeitschrift – Angabe enthält Jahr und laufende Nummer der veröffentlichten Entscheidung im betreffenden Jahr Elektronische Entscheidungsdatenbank in beck-online Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt B&rjs#gi Hat#rozatok [Gerichtsentscheidungen] – monatlicher Rechtsprechungsreport herausgegeben vom obersten Gericht von Ungarn (Oberster Gerichtshof bzw. ab dem 01. 01. 2012 Kfflria) – Angabe enthält Jahr und laufende Nummer der veröffentlichten Entscheidung im betreffenden Jahr Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Bundesverwaltungsgericht Der Betrieb Draft Common Frame of Reference (Modelleregelwerk für ein europäisches Vermögensrecht) Deutsche Juristenzeitung Deutsche Richter-Zeitung Deutsche Verwaltungsblätter Elvi B&rjs#gi Dönt8s (Grundsatzbeschluss – veröffentlicht durch das oberste Gericht – Kfflria)

26 EBH

ERPL EWiR FS GJ Gruchot GS HGB IH

IHR InsO IPRax JA JherJB JK JurionRS JURA JuS JW JZ KO KWG n. F. NJW NJW-RR NZI MJ MJU MDR OGH OLG-NL PECL PJK RabelsZ RG RGRK RGZ

Abkürzungsverzeichnis

Elvi B&rjs#gi Hat#rozat (Grundsatzentscheidung) Angabe enthält Jahr und laufende Nummer der veröffentlichten Entscheidung im betreffenden Jahr European Review of Private Law Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Festschrift Gazdas#g 8s Jog [Wirtschaft und Recht] (Zeitschrift) Gruchot’s Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts Gedächtnisschrift Handelsgesetzbuch 2t8lo˝t#blai Hat#rozatok [Entscheidungen der Tafelgerichte] – Angabe enthält Jahr und laufende Nummer der veröffentlichten Entscheidung im betreffenden Jahr Internationales Handelsrecht Insolvenzordnung (D) Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts Juristische Arbeitsblätter Jherings Jahrbücher für Dogmatik des bürgerlichen Rechts Jogtudom#nyi Közlöny [Rechtswissenschaftliche Blätter] (Zeitschrift) Elektronische Entscheidungsdatenbank (www.jurion.de) Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Konkursordnung Kreditwesengesetz neue Fassung der Norm Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Magyar Jog [Ungarisches Recht] (Zeitschrift) Magyar Jog#sz-Ujs#g [Ungarische Juristenzeitung] (Zeitschrift) Monatshefte Deutsches Recht Oberster Gerichtshof (Legfelso˝bb B&rjs#g) – amtliche Bezeichnung des obersten Gerichtes von Ungarn bis zum 31. 12. 2011) OLG-Rechtsprechung Neue Länder Principles of European Contract Law (Modellregelwerk für ein europäisches Vertragsrecht) Polg#ri Jogi Kodifik#cij [Zivilrechtliche Kodifikation] (Zeitschrift) Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsgericht Reichgerichtsräte Kommentar Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen

Abkürzungsverzeichnis

27

Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I) Rspr. Rechtsprechung Stgb. Die Steuerberatung (Zeitschrift) ungArbGB 2012. 8vi I. törv8ny a munka törv8nykönyv8ro˝l [Gesetz I aus dem Jahre 2012 über das Arbeitsgesetzbuch] ungBankwesengesetz 2013. 8vi CCXXXVII törv8ny a hitelint8zetekro˝l 8s a p8nzügyi v#llalkoz#sokrjl [Gesetz CCXXXVII aus dem Jahre 2013 über die Kreditinstitute und Finanzunternehmen] ungBeamtenG 2011. 8vi CXCIX. törv8ny a közszolg#lati tisztviselo˝kro˝l [Gesetz CXCIX aus dem Jahre 2011 über die Amsträger im öffentlichen Dienst] ungEinfG-ZGB2013 2013. 8vi CLXXVII. törv8ny a Polg#ri Törv8nykönyvro˝l szjlj 2013. 8vi V.törv8ny hat#lybal8p8s8vel összefüggo˝ #tmeneti 8s felhatalmazj rendelkez8sekro˝l [Gesetz CLXXVII aus dem Jahre 2013 über die Übergangs- und Ermächtigungsbestimmungen in Verbindung mit dem Inkrafttreten des Gesetzes V aus dem Jahre 2013 über das Zivilgesetzbuch] ungInsG 1991. 8vi XLIX. törv8ny a cso˝delj#r#srjl 8s felsz#mol#si elj#r#srjl [Gesetz XLIX aus dem Jahre 1991 über das Vergleichsverfahren und das Konkursverfahren] ungKreditsichRegG 2013. 8vi CCXXI. törv8ny a hitelbiztos&t8ki nyilv#ntart#srjl [Gesetz CCXXI aus dem Jahre 2013 über das Kreditsicherheitenregister] ungRechnungslG 2000. 8vi C. törv8ny a sz#mvitelro˝l [Gesetz C aus dem Jahre 2000 über die Rechnungslegung] ungZGB 2013. 8vi V. törv8ny a Polg#ri Törv8nykönyvro˝l [Gesetz V aus dem Jahre 2013 über das Zivilgesetzbuch] – in Kraft seit dem 15. 03. 2014 ungZPO 1952. 8vi III. törv8ny a polg#ri perrendtart#srjl [Gesetz III aus dem Jahre 1952 über die Zivilprozessordnung] ungZwangsvollstrG 1994. 8vi LIII. törv8ny a b&rjs#gi v8grehajt#srjl [Gesetz LIII aus dem Jahre 1994 über die gerichtliche Vollstreckung] Ü.L. Ügyv8dek Lapja [Anwaltsblatt] (Zeitschrift) VersR Versicherungsrecht (Zeitschrift) WM Wertpapiermitteilungen ZEuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht ZGS Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht ZInsO Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZPO Zivilprozessordnung ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik

Rom I–VO

28 ZVG ZZP

Abkürzungsverzeichnis

Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (D) Zeitschrift für Zivilprozess

Sonstige Abkürzungen werden entweder im laufenden Text erklärt oder entsprechen den üblichen juristischen Abkürzungsweisen in deutscher Sprache.

Vorwort und Danksagung

Diese Arbeit wurde im Sommersemester 2016 von der Juristischen Fakultät der Universität Osnabrück als Dissertationsschrift mit dem Titel »Die Vorausabtretung: Deutsches und ungarisches Recht im Vergleich mit dem DCFR« angenommen. Die vorliegende Druckfassung trägt den Titel Die Vorausabtretung im Gefüge des deutschen und ungarischen Rechts sowie des DCFR, da zu Beginn der Arbeit auch der Begriff der Forderung sowie allgemeine Fragen des Zessionsrechts behandelt werden. Durch diesen leicht modifizierten Titel wird der Inhalt der Abhandlung besser wiedergegeben. Auch wurden in der Druckfassung die Kritikpunkte und Anregungen aus den Gutachten weitgehend berücksichtigt und der Text entsprechend geändert bzw. ergänzt. Des Weiteren wurden die Angaben und Erkenntnisse zum ungarischen Recht an die im Juni 2016 verabschiedete Änderung des ZGB angepasst (im Text durch n. F. gekennzeichnet). An erster Stelle danke ich meinem akademischen Lehrer Herrn Professor Dr. Dr. hc. mult Christian von Bar für seine Unterstützung und wertvollen Hinweise. Professor von Bar hat mich im Laufe unserer mehr als zwölfjährigen Bekanntschaft und Zusammenarbeit grundlegend geprägt. In seinem ständigen Forschungsseminar zu außervertraglichen Schuldverhältnissen und dann zum Sachenrecht in der Europäischen Union hat er mir die Bedeutung und die Methode hochqualitativer europäischer Privatrechtsvergleichung vermittelt und dabei gezeigt, dass Privatrecht in Europa trotzt aller Unterschiede als gemeinsames Terrain betrachtet werden kann und der Platz der europäischen Idee durchaus auch im Privatrecht gefunden werden kann. Ich danke Herrn Professor Dr. Hans Schulte-Nölke für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens und seine Hinweise. Zudem bin ich beiden Gutachtern für die Aufnahme der Arbeit in die Schriftenreihe dankbar. Für ihre hilfreichen kritischen Anmerkungen bedanke ich mich weiterhin bei Herrn Univ.-Prof. Dr. Wolfgang Faber (Salzburg), Herrn Dr. Frederick Rieländer (Osnabrück) und Herrn Rechtsanwalt Mikljs Boronkay (Budapest). Dank gebührt ferner meinen Vorgesetzten an der Juristischen Fakultät der Katholischen-P#zm#ny-P8ter-Universität in Budapest: Herrn Professor Dr.

30

Vorwort und Danksagung

Zolt#n Csehi (Leiter des Lehrstuhls für Privatrecht und Handelsrecht), Herrn Professor Dr. Tam#s L#bady und nicht zuletzt Herrn Professor Dr. Bal#zs Schanda (Prodekan, verantwortlich für Forschungsangelegenheiten), die mir großzügig akademischen Freiraum gewährt haben und damit die Fertigstellung dieser Arbeit im Rahmen meiner Tätigkeit als Universitätsassistent am Lehrstuhl für Privatrecht und Handelsrecht ermöglichten. Letztlich möchte ich mich zudem bei den Herrn cand. iur. Paul Franke (Münster) und Dipl. Jur. Christopher Götz (Osnabrück) für die sprachliche Hilfe beim Korrekturlesen des Manuskripts bedanken. Budapest und Osnabrück, im November 2016

Ferenc Szil#gyi

§ 1 Einführung

A.

Gesamtgefüge und aktuelle Relevanz der Arbeit

Bei der Vorauszession tritt der Zedent eine Forderung ab, die es als solches zum Zeitpunkt der Abtretung noch nicht gibt. Die Vorauszession liegt zahlreichen Transaktionstypen des modernen Wirtschaftsverkehrs zugrunde, wie z. B. dem Factoring, der Forfaitierung oder der Verbriefung von Forderungen (Securitization).1 Auch ist unumstritten, dass diese Transaktionstypen heute zunehmend grenzüberschreitenden Charakter aufweisen.2 Ihre primäre Rolle in Deutschland nimmt sie als Kreditsicherungsmittel ein,3 und stellt im Kreditwesen ein flexibel einsetzbares Sicherungsmittel zur Absicherung von Darlehensforderungen dar.4 Die Vorausabtretung hat vor allem für die kleinen und mittelständischen Unternehmen erhebliche praktische Bedeutung, denn mangels geeigneten belastbaren Vermögens können diese als Sicherheit, bzw. um eine Vorfinanzierung zu erhalten, auf die Vorausabtretung zurückgreifen. An dieser Stelle soll nur die Absicherung des Warenkredites durch Vorausabtretung der Kaufpreisforderung aus dem Weiterverkauf der auf Kredit gelieferten Waren an den Warenkreditgeber als Beispiel aus dem deutschen Recht erwähnt werden.5 Die andere Seite der Medaille darf aber auch nicht unerwähnt bleiben: Der Sicherungsnehmer (als Vorauszessionar) erlangt durch die Vorausabtretung eine wesentlich stärkere Rechtsstellung als bei einer bloßen schuldrechtlichen Verpflichtung des Zedenten zur Abtretung der erst in Zukunft entstehenden Forderungen nach deren Entstehung an ihn.6 Es ist sogar nicht übertrieben, 1 Mylich, S. 2; vgl. Lieder, S. 3; Ranieri, S. 1205–1209; Baur/Stürner, SachenR (2009), § 58, Rn. 1. 2 Lieder, S. 3. 3 MünchKommBGB – 6. Aufl.(Roth), § 398, Rn. 83; Baur/Stürner, SachenR (2009), § 58, Rn. 1; Eidenmüller, AcP 204 (2004), S. 458–459. (I. 1.). 4 Siehe in dieser Arbeit § 7 A I. 5 Siehe in dieser Arbeit § 7 A I 1 (b) (bb). 6 Reinicke/Tiedtke, KreditsichR, Rn. 787; Selke, S. 215.

32

Einführung

wenn man von der Abhängigkeit des heutigen Wirtschaftsverkehrs von der Zulässigkeit der Vorauszession spricht.7 Auch ist die wachsende Bedeutung der Vorauszession im Wirtschaftsverkehr in Ungarn nicht zu übersehen.8 Jedoch liegt der europäische Aspekt ebenfalls auf der Hand: Europaweit operierenden klein- und mittelständischen Unternehmen (KMU) – z. B. Internetshops – wäre damit geholfen, wenn sie ihre künftigen Außenstände aus dem EU-Ausland nach einem einheitlichen Muster auf Factoringunternehmen übertragen könnten, um damit entsprechende Vorfinanzierungen zu erhalten.9 Diese Möglichkeit könnte dazu beitragen, dass die vorerst nur auf dem nationalen Markt tätigen KMUs auch auf dem Binnenmarkt aktiv werden. Des Weiteren lässt sich annehmen, dass ein einheitliches Zessionsrecht zur Senkung von Transaktionskosten führt.10 Aktuell gewinnt die Vorausabtretung auch unter dem Aspekt des Vorstoßes der Europäischen Kommission zur Schaffung eines »einfachen, transparenten und standardisierten Verbriefungsmarktes« als »einer der Bausteine der Kapitalmarktunion« Relevanz.11 Dass die Vorausabtretung aus dem Privatrechtsdenken nicht mehr wegzudenken ist, wird auch durch die vielen, im Zuge europäischer und globaler Rechtsangleichungsbestrebungen entstandenen, an und für sich miteinander konkurrierenden Regelungsmodelle zur Vorausabtretung bestätigt.12 Dass die Zulässigkeit der Vorausabtretung inzwischen Richtung gemeineuropäischer Grundregel avanciert, zeigt auch die infolge der Modernisierung des französischen Schuldrechts zum 1. Oktober 2016 in Kraft getretene neue Fassung des Art. 1321 Abs. 2 Code civil, welcher künftige Forderungen in einem den europäischen Modellregelwerken (DCFR und PECL) ähnlichen Umfang für abtretbar hält und regelt.13 Umso verwunderlicher erscheint, dass das neue, im Frühjahr 7 8 9 10 11

Selke, S. 214. Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 54–55. Vgl. Selke, S. 29. Lieder, S. 1072. Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung gemeinsamer Vorschriften über die Verbriefung, zur Schaffung eines europäischen Rahmens für eine einfache, transparente und standardisierte Verbriefung und zur Änderung der Richtlinien 2009/65/EC, 2009/138/EC, 2011/61/EU und der Verordnungen (EU) Nr. 1060/ 2009 und (EU) Nr. 648/2012 – COM(2015), 472 final. 12 Vgl. z. B. Art. 8 UN-Abtretungskonvention, Art. 9.1.6 PICC; Art. III.–5:106 DCFR i. V. m. Art. III.–5:114 Abs. 2, weiterhin Art. 11:102 Abs. 2 PECL i. V. m. Art. 11:202 Abs. 2 PECL; zu den internationalen Entwicklungen im Hinblick auf die Zulässigkeit der Vorausabtretung siehe Eidenmüller, AcP 204 (2004), S. 463–464 (II. 1.). Vgl. auch Beale/Ringe, Transfer of Rights, S. 529–530. 13 Art. 1321 Abs. 2 Code civil Elle peut porter sur une ou plusieurs cr8ances pr8sentes ou futures, d8termin8es ou d8terminables. Dieser Ansatz kam bereits in Art. 1252 i. V. m. Art. 1254–1 des akademischen Reformentwurfes (sog. Avant-projet der Kommission »Catala«) aus dem Jahre 2005 zum Ausdruck. Vgl. den Ansatz in den europäischen Modellregelwerken: Art. III.–

Gesamtgefüge und aktuelle Relevanz der Arbeit

33

2014 in Kraft getretene, ungarische Zivilgesetzbuch die Abtretbarkeit künftiger Forderungen restriktiv handhabt und diese auf jene künftige Forderungen beschränkt, bei denen das zugrundeliegende Rechtsverhältnis bei der Abtretung bereits existiert.14 Unter Geltung des alten – bis 14. März 2014 geltenden – ungarischen ZGB war die Vorausabtretung zu Sicherungszwecken ein breit verwendetes Kreditsicherungsmittel. Nach dem neuen ZGB galt die Sicherungsabtretung vorerst allerdings als unzulässig: Realsicherheiten könnten nur in Form eines Pfandrechts existieren. Im Einklang mit diesem Leitgrundsatz des neuen ZGB galten zu Kreditsicherungszwecken vorgenommene Forderungsabtretungen – genauer genommen das Grundgeschäft der Übertragung, also die Sicherungsabrede – von Gesetzes wegen als nichtig (§ 6:99 ungZGB a. F.). Weil das ungarische Recht dem Kausalitätsprinzip folgt, findet dadurch – mangels eines wirksamen Grundgeschäfts – keine Übertragung statt. Der Anwendungsbereich dieses Nichtigkeitsgrundes wurde zum 1. 7. 2016 auf Verbrauchergeschäfte beschränkt (§ 6:99 ungZGB n. F.). Im Übrigen hielten alle vor der Wirtschafts- und Finanzkrise vorgelegten Zwischentexte des neuen ZGB (so der Vorentwurf (2006) und die Expertenvorlage (2008), aber auch das Ende 2009 verabschiedete, 2010 jedoch zurückgezogene ZGB)15 an der Abtretbarkeit künftiger Forderungen allgemein – d.h. ohne Beschränkung auf jene, bei denen das zugrundeliegende Rechtsverhältnis bei der Abtretung bereits existiert – fest. Ein erstes Anzeichen der Änderung an diesem Ansatz ist in der Monographie von P8ter G#rdos16 zur Abtretung (2009) zu beobachten. Der am Ende seiner Dissertation vorgeschlagene Normtext beschränkt bereits die Abtretbarkeit künftiger Forderungen auf jene, deren zugrundeliegendes Rechtsverhältnis zum Zeitpunkt der Abtretung bereits besteht. Er verteidigt diese Lösung damit, dass hierdurch zum einen ein breiter Kreis künftiger Forderungen mobilisierbar gemacht wird, zum anderen führe das nicht – wie es offensichtlich im Fall einer allgemeinen Zulässigkeit der Vorausabtretung der Fall sein soll – zu einem aus dogmatischer Sicht unerklärbaren Ergebnis. Auch bringt er das praktische Argument, dass bei der vorgelagerten Abtretung der Zessionar ohnehin nicht wisse, welche Forderungen genau, und wann diese in sein Vermögen gelangt sind.17 Jedenfalls erscheint diese Lösung des neuen ungarischen Zivilgesetzbuches alles andere als zufriedenstellend. Sie könnte für die Wettbewerbsfähigkeit des

14 15 16 17

5:106 DCFR i. V. m. Art. III.–5:114 Abs. 2, weiterhin Art. 11:102 Abs. 2 PECL i. V. m. Art. 11:202 Abs. 2 PECL. Siehe in dieser Arbeit § 6 D I 2; III 2 (b). Siehe in dieser Arbeit § 2 B II 3 (b). P8ter G#rdos war auch für die Ausarbeitung der Zessionsvorschriften für das neue ZGB im Rahmen des akademischen Kodifikationsausschusses zuständig. G#rdos, Engedm8nyez8s, S. 411; Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 76.

34

Einführung

ungarischen Privatrechts bei grenzüberschreitenden Transaktionen – und ein beträchtlicher Teil dieser auf der Vorausabtretung beruhenden Transaktionen hat grenzüberschreitenden Charakter und dieser nimmt stets zu – sogar nachteilig werden.18

B.

Unvollkommenheit eines »koordinierungsrechtlichen«19 Ansatzes

Anzuführen sind die kollisionsrechtlichen Unsicherheiten eines Abtretungsgeschäftes. Im Falle der Vorausabtretung geht es vornehmlich einerseits um die Frage, nach welchem Statut die Zulässigkeit der Vorausabtretung beurteilt wird und zweitens um die Frage der Art und Weise der Forderungsübertragung sowie der Zuordnung der Forderung.20 Allerdings gehören diese zu den umstrittensten Fragen im europäischen Kollisionsrecht. Ansonsten wurde die Zulässigkeit der Vorausabtretung künftiger Forderungen im deutschen Recht nach dem Forderungsstatut beurteilt, in der Rom I–VO wird indes zum Teil für die Anknüpfung an das Abtretungsstatut (Art. 14 Abs. 1 Rom I–VO) plädiert.21 Allenfalls scheinen die Meinungen vor allem mit Blick auf Erscheinungsformen wie der Sicherungsabtretung bzw. dem verlängerten Eigentumsvorbehalt oder der Globalabtretung signifikant zu divergieren: Miteinander konkurrieren sollen das Forderungsstatut einerseits und das Abtretungsstatut oder der Schuldner bzw. Zedentenwohnsitz anderseits.22 Bei der zweiten Frage geht es um Prioritätskonflikte bei Mehrfachabtretungen ein und derselben (künftigen) Forderung sowie zwischen Zessionar und Gläubiger des Zedenten (Pfändung im Rahmen der Zwangsvollstreckung oder Insolvenz): Diese fallen in den Bereich des sog. Drittwirkungsstatuts.23 Allerdings fehlt es in der Rom I–VO bewusst an einer gesonderten Regel zu diesen dinglichen Aspekten (Drittwirkungen) einer Abtretung: Ob es sich dabei um eine – wie dies die wohl h.M annimmt – Regelungslücke handelt und durch das na18 19 20 21

Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 76–77. Zu dieser Terminologie siehe von Bar, JZ 2014, S. 475–476. Selke, S. 233. Flessner, IPRax 2009, S. 42; MünchKommBGB(Martiny), Art. 14 Rom I–VO, Rn. 43; a. A. Rauscher(Freitag), EuZPR/EuIPR (2011) Art. 14 Rom I–VO, Rn 36. 22 MünchKommBGB(Martiny), Art. 14 Rom I–VO, Rn. 44–45; Rauscher(Freitag), EuZPR/ EuIPR (2011) Art. 14 Rom I–VO, Rn 36; Ferrari(Althammer/Kühle), Rome I Regulation Art 14 para. 5;Ferrari(Kieninger), Int. VertragsR Art. 14 Rom I–VO, Rn. 9; für Abtretungsstatut Flessner, IPRax 2009, S. 41–42. 23 Kieninger, IPRax 2012, S. 289; Lieder, S. 947; MünchKommBGB(Martiny), Art. 14 Rom I– VO, Rn. 36.

Unvollkommenheit eines »koordinierungsrechtlichen« Ansatzes

35

tionale Kollisionsrecht zu füllen ist,24 oder die Drittwirkungen von dem Anwendungsbereich des Art. 14 Rom I–VO doch erfasst sind, ist umstritten.25 Unklar ist auch, inwieweit beim Drittwirksamkeitsstatut die privatautonome Bestimmung durch die Parteien (Rechtswahlfreiheit) greifen soll.26 Geht man von einer Regelungslücke aus, so wird die Situation im deutschen Recht dadurch kompliziert, dass die entsprechende nationale IPR Norm (Art. 33 EGBGB) mit Inkrafttreten der Rom I–VO ersatzlos aufgehoben worden ist.27 Ob das Fehlen einer expliziten Anknüpfungsregel sich als eine bewusste Regelungslücke darstellt und damit auf der Ebene des nationalen Rechts zu lösen ist oder eben als eine in den Anwendungsbereich von Art. 14 Rom I–VO fallende Frage aufgefasst wird, ändert nichts daran, dass ein geeignetes Anknüpfungsmerkmal gefunden werden muss. Das diesbezügliche Meinungsspektrum umfasst sowohl das Abtretungsstatut (Art. 14 Abs. 1 Rom I–VO),28 als auch das Forderungsstatut (Art. 14 Abs. 2 Rom I–VO)29 sowie den Zedenten-30 oder Schuldnerwohnsitz, wobei dieses letztgenannte Anknüpfungsmerkmal in der letzten Zeit in den Hintergrund geraten ist.31 Auch soll die Frage der Zulässigkeit der Vorauszession – weil diese generell den Mechanismus der Forderungsübertragung und Vermögenszuordnung berührt – in den Bereich des Drittwirksamkeitsstatuts fallen.32 Auf die kollisionsrechtlichen Implikationen der Vorausabtretung soll jedoch in dieser Arbeit nicht näher eingegangen werden. Die angeführten Unsicherheiten sind exemplarisch und zeigen gut die Schwächen einer kollisionsrechtlichen Lösung im Bereich des Abtretungsrechts. 24 MünchKommBGB(Martiny), Art. 14 Rom I–VO, Rn. 20, 36; Ferrari(Kieninger), Int. VertragsR Art. 14 Rom I–VO, Rn. 11–12; Palandt(Thorn) Art. 14 Rom I–VO, Rn. 1. 25 Ferrari(Althammer/Kühle), Rome I Regulation Art 14 para. 8, soll erfassen entgegen der Intention des europ. Gesetzgebers:Rauscher(Freitag), EuZPR/EuIPR (2011) Art. 14 Rom I– VO, Rn 42; Flessner, IPRax 2009, S. 39–41; Lieder, S. 954–960. 26 Kieninger, ZEuP 2010, S. 724–725; weil Abtretungsstatut an das wählbare Vertragsstatut zwischen Zedent und Zessionar geknüpft wird Flessner, IPRax 2009, S. 38–41; Lieder, S. 954– 960; Einsele, RabelsZ 74 (2010), S. 96, 112–115. 27 Vgl. Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 vom 25. 06. 2009 (BGBl. I S. 1574) m.W.v. 17. 12. 2009. 28 Ferrari(Althammer/Kühle), Rome I Regulation Art 14 para. 11 – außer Mehrfachabtretung; Flessner, IPRax 2009, S. 39ff. (insb. S. 39–41.); Staudinger(Hausmann), Art. 14 Rom I–VO, Rn. 70–71; Lieder, S. 954–960. 29 Palandt(Thorn) Art. 14 Rom I–VO, Rn. 6; bei Mehrfachabtretung Ferrari(Althammer/ Kühle), Rome I Regulation Art 14 para. 12. 30 Ferrari(Kieninger), Int. VertragsR Art. 14 Rom I–VO, Rn. 12; ErmanBGB(Hohloch) Art. 14 Rom I–VO, Rn. 9; Martiny : hinnehmbar aufgrund der Struktur des Art. 14 Rom I–VO – MünchKommBGB(Martiny), Art. 14 Rom I–VO, Rn. 39; als Alternativlösung Mankowski, IPRax 2012, S. 298 ff; gegen den Zedentensitz als Anknüpfungsmerkmal Flessner/Verhagen, S. 77–78. 31 Lieder, S. 949. 32 Selke, S. 233; Flessner, IPRax 2009, S. 42. (unter der Annahme, dass Drittwirkungsfragen in den Anwendungsbereich von Art. 14 Abs. 1 Rom I–VO fallen).

36

Einführung

C.

Thema der Arbeit im Kontext rechtsvergleichender Forschung

Die Vorausabtretung wurzelt in der Abtretung als Grundform der rechtsgeschäftlichen Forderungsmobilisierung.33 Gerade im Bereich des Zessionsrechts weisen die europäischen Privatrechtsordnungen konzeptionelle Unterschiede auf.34 Hervorzuheben ist dabei die Rolle der Schuldnerverständigung im Übertragungsvorgang35 und die Divergenzen hinsichtlich der Zulässigkeit bzw. eingeschränkten Zulässigkeit der Vorauszession.36 Das Vertragsrecht ist seit über dreißig Jahren im Mittelpunkt der das Privatrecht betreffenden europäischen Vereinheitlichungs- und Systematisierungsbestrebungen und es liegen inzwischen erste europäische Modellregeln für das Zessionsrecht als Teil der Modellregelwerke eines europäischen Vertrags- bzw. Vermögensrechts37 vor: Ein zessionsrechtlicher Teil ist sowohl in den Principles of European Contract Law (PECL),38 als auch in dem auf Grundlage dieser ausgearbeiteten Draft Common Frame of Reference (DCFR)39 enthalten. Schließlich schrumpfte in den späteren Entwicklungen der DCFR zu dem im Herbst 2011 vorgelegten Vorschlag einer Verordnung für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht (GEKR)40 zusammen, durch welche zwar eine weitgehend selbständige europäische Kaufvertragsrechtsordnung anvisiert war; das Zessionsrecht – wie auch andere Rechtsinstitute, bei denen auch die Interessen Dritter zu berücksichtigen sind – blieb jedoch aus ihrem Regelungsbereich ausgeklammert.41 Bedarf für europaweit geltende Zessionsvorschriften wurde allenfalls im Rahmen der Diskussion über das GEKR auch von der Rechtsanwaltschaft signalisiert42 ; zudem wurde im Schrifttum vertreten, dass die 33 Serick, Bd. IV, § 47, I, 1, S. 257; Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 9 II, S. 112. 34 Vgl. DCFR Art. III.–5:102 Notes, S. 1015–1017; DCFR Art. III.–5:104 Notes, S. 1021–1024; von Bar/Zimmermann, Grundregeln (PECL) III, Anmerkungen S. 664–665, sowie S. 673; Sigman/Kieninger(Eds.), S. 91ff. (Überblick u. a. auch über das Abtretungsrecht in Deutschland, Frankreich, England und Wales, den Niederlanden, Belgien, Spanien und Italien). 35 Ranieri, S. 1185–1190; Zweigert/Kötz, RechtsVergl, S. 452; Kötz, EuropVertragsR, S. 497– 500. 36 Lieder, S. 1029; mit Blick auf die Vorausabtretung Ranieri, S. 1200–1203; DCFR Art. III.– 5:106 Notes, S. 1028–1030. 37 Zum ursprünglich intendierten Anwendungsbereich und anvisierten rechtspolitischen Ziel des Gemeinsamen Referenzrahmens s. von Bar/Schulte-Nölke, ZRP 2005, S. 165–168. 38 Art. 11:101–11:401 PECL, in, von Bar/Zimmermann, Grundregeln (PECL) III, S. 659–703. 39 DCFR Art. III.–5:101 – Art. III.–5:122, S. 1011–1078. 40 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht – KOM(2011), 635 endg. 41 Erwägungsgrund 27 – KOM(2011), 635 endg. 42 Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltskammer gegenüber dem Bundesministerium der Justiz zu dem Vorschlag der Europäischen Kommission vom 11. 10. 2011 für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht (KOM[2011] 635 endg.), abgedruckt in IHR 2012, S. 53–59, zur Abtretung S. 56.

Thema der Arbeit im Kontext rechtsvergleichender Forschung

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Erweiterung des GEKR u. a. mit dem Zessionsrecht »eine Frage der Zeit« sei.43 Aber selbst dieser Verordnungsvorschlag wurde dann Ende 2014 von der Kommission zurückgezogen.44 Obwohl es – wie oben dargelegt – klar zu erkennen ist, dass jene aus der Divergenz mitgliedstaatlicher Zessionsrechte hervorgehenden Schwierigkeiten durch ein europäisches Kollisionsrecht kaum überwunden werden können,45 steht die europäische Vereinheitlichung des Sachrechts der Forderungsabtretung allem Anschein nach aktuell nicht auf der Tagesordnung des europäischen Gesetzgebers,46 auch nicht in Form eines von den Parteien privatautonom wählbaren europäischen Zessionsrechts. Aber auch ist fraglich – wie Selke es aufgezeigt hat –, ob ein solches optionales europäisches Zessionsrecht überhaupt praktisch umsetzbar wäre.47 Sowohl die Abtretung, als auch einzelne Erscheinungsformen der Vorausabtretung sind immer wieder Gegenstand rechtsvergleichender Analysen gewesen,48 an rechtsvergleichenden Arbeiten mit übergreifendem Ansatz zur Vorausabtretung fehlte es jedoch. Von großer Bedeutung ist die unlängst veröffentlichte Dissertation von Selke, in welcher dieser die Umsetzbarkeit eines europäischen optionalen Zessionsrechts untersuchte. Als potentielle optionale europäische Regelung zog er dabei die Zessionsvorschriften des DCFR heran, worunter er auch das Konzept der Vorausabtretung analysierte.49 43 So Fornasier, RabelsZ 76 (2012), S. 406. 44 COM(2014) 910 final, Anhang II: Liste der zurückzuziehenden oder zu ändernden Vorschläge – Nr. 60. 45 Vgl. Kieninger, ZEuP 2010, S. 724–725 – Kieninger äußert sich noch zu jenem Zeitpunkt mit der Hoffnung, dass das Zessionsrecht Teil des damals von der Europäischen Kommission offiziell noch nicht aufgegebenen europäischen Referenzrahmens für Privatrecht wird (S. 726). Allgemein zur unbefriedigenden Eigenschaft der »koordinierungsrechtlichen« Antwort auf die Divergenzen im Privatrecht in Europa – s. von Bar, JZ 2014, S. 475–476. 46 Es wurde schon kritisch betrachtet, dass das Zessionsrecht im vorgeschlagenen Gemeinsamen Europäischen Kaufrecht nicht enthalten war – s. Kleinschmidt, RabelsZ 75 (2011), S. 504; Eidenmüller/Jansen/Kieninger/Wagner/Zimmermann, JZ 2012, S. 271; Selke, S. 49; auch grundlegend kritisch gegenüber GEKR – Mankowski, IHR 2012, S. 50. 47 Selke, S. 399–402; zu diesem Ergebnis gelangt auch Lieder, S. 1071. Kritisch u. a. auch Kleinschmidt, RabelsZ 75 (2011), S. 538–539. 48 So etwa Hans Schumann, Die Forderungsabtretung im deutschen, französischen und englischen Recht: Entwicklung und heutige Gestaltung, Marburg 1924; zur Vorausabtretung Fardjam C. Yazhari, Verlängerter Eigentumsvorbehalt und Vorauszession: Eine rechtsvergleichende Untersuchung des deutschen, englischen und schwedischen Rechts, Dissertation Hamburg 2002 (http://d-nb.info/964240009/34 – 01. 11. 2015); Estelle Katsimani, Kollisionen von Sicherungsabtretungen im deutschen, griechischen und englischen Recht unter Berücksichtigung der UNCITRAL-Konvention über die Abtretung von Forderungen im internationalen Handel, Baden-Baden 2008; Antje Nicklaus, Die Kollision von verlängertem Eigentumsvorbehalt und Factoringzession im deutschen und englischen Recht, Berlin 1997; Philipp E. Heer, Die Abtretung von Darlehensforderungen durch Banken zu Refinanzierungszwecken: Eine Untersuchung nach deutschem und amerikanischem Recht, BadenBaden 2011; auch mit weiteren Nachweisen Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, Kapitel 10: Abtretung, S. 1181–1248. 49 Selke, S. 214ff.

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Einführung

Auch gibt es bislang nur wenige rechtsvergleichende Arbeiten, welche sich auf Rechtsordnungen zuletzt beigetretener Mitgliedstaaten der Europäischen Union fokussieren. Eine solche Rechtsordnung ist auch jene Ungarns, welche schon wegen des im Frühjahr 2014 in Kraft getretenen neuen Zivilgesetzbuches Aufmerksamkeit verdient. Jedenfalls wäre die vorliegende Untersuchung nicht vollständig, wenn man sich nur auf die ausgewählten mitgliedsstaatlichen Rechte konzentrieren würde, zumal zur Regelung der Vorausabtretung inzwischen auch europäische Modelle vorliegen. Daher soll im Rahmen der Untersuchung der DCFR als Referenztext einer europäischen Regelung herangezogen werden. Damit rückt wieder der ursprünglich anvisierte Zweck des (D)CFR als »legislativer Werkzeugkasten« in den Vordergrund:50 Auf diesen sollte man als Modell- bzw. Referenzregel bei zukünftiger europäischer und mitgliedsstaatlicher, das Privatrecht betreffender Gesetzgebung zurückgreifen. Vorschweben kann im Moment jedenfalls der wohl ohnehin optimale Ansatz, die von Lieder ins Auge gefasste nationale Angleichung des Zessionsrechts. Dabei sollten die Modellregeln des DCFR bzw. das damit vorliegende rechtsvergleichende Material bei gelegentlicher Modernisierung eines nationalen Zessionsrechts berücksichtigt werden.51 Eine weitere Verwendung des DCFR könnte darin bestehen, die Modellregeln auf die gegenwärtigen Vorschriften des nationalen Zessionsrechts zu projizieren, und diese dabei im Sinne einer Rechtsfortbildung contra legem im Lichte der Modellregeln auszulegen.52 In dieser Arbeit wird der DCFR vor allem im Hinblick auf die Vorausabtretung im neuen ungarischen ZGB als Referenzmodell herangezogen: De lege ferenda soll die restriktive Regelung der Vorausabtretung im neuen ZGB an das Modell der Vorausabtretung im DCFR angelehnt und in einer Weise ausgelegt werden, die die Vorausabtretung generell als zulässig ansieht.

D.

Der Untersuchungsgegenstand

So wie wir sie heute kennen, ist die Zession ein junges Rechtsinstitut.53 Noch jünger ist das Institut der Vorauszession. Die Vorauszession steht für einen komplexen Erwerbsvorgang, bei welchem mehrere gegenüber stehenden Interessensphären, wie die Interessen des Vorauszedenten, des ersten Vorauszes50 Vgl. von Bar/Schulte-Nölke, ZRP 2005, S. 167. 51 Lieder, S. 1073. 52 Beim starken praktischen Bedürfnis soll die contra legem richterliche Rechtsfortbildung hinnehmbar sein – Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 251; als richterliche Anpassung für legitim gehalten u. a. bei erheblichen wirtschaftlichen Veränderungen – Rüthers/Fischer/ Birk, Rechtstheorie, Rn. 952. 53 Siehe in dieser Arbeit § 2 A.

Der Untersuchungsgegenstand

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sionars, die Interessen weiterer Vorauszessionare, die Interessen des Drittschuldners sowie die Interessen ungesicherter Gläubiger des Vorauszedenten bzw. des Vorauszessionars, aufeinandertreffen. Der Untersuchungsgegenstand lässt sich in zwei Bereiche gliedern: Zum ersten – an und für sich einführenden – Bereich gehören Grundstrukturen der untersuchten Zessionsregime als Gesamtgefüge für die Vorausabtretung, welche auch über die strukturellen Züge der Vorausabtretung im jeweiligen Rechtssystem bestimmen. Der zweite Bereich des Untersuchungsgegenstandes betrifft die eigentliche Struktur, also die spezifischen Implikationen des Erwerbsvorganges der Vorausabtretung.

I.

Das Zessionsrecht als Gesamtgefüge für die Vorausabtretung

Von einheitlichen dogmatischen Strukturprinzipien in den europäischen Privatrechtsordnungen kann bei der Zession vorerst nicht die Rede sein. Auch steht die Akzeptanz der Vorausabtretung im unmittelbaren Zusammenhang mit den gefolgten Strukturprinzipien: Jene Besonderheiten und Schwierigkeiten bei der Vorausabtretung hängen mit dem ihr zugrundeliegenden Zessionsrecht als Gesamtgefüge zusammen. Folgt man dem Einheitsprinzip, so ist die Übertragung einer künftigen Forderung nur über dogmatische Inkonsistenz denkbar, weil es vorerst an der Forderung als Vertragsobjekt fehlt.54 Herrscht dagegen das Trennungsprinzip vor, so soll zumindest die Übernahme einer Verpflichtung zur späteren Abtretung auf schuldrechtlicher Ebene möglich sein,55 weil durch die Trennung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsebene die Hinauszögerung der Rechtsübertragung ermöglicht wird.56 Ob beim Trennungsprinzip, dem Abstraktionsprinzip oder dem Kausalitätsprinzip gefolgt wird, kann etwa bei der Frage der Wirksamkeit einer Vorausabtretung entscheidend sein, denn beim Kausalitätsprinzip wird stets auch das Kausalgeschäft zu prüfen sein. Gewährleistungsfragen – wie etwa die Haftung des Vorauszessionars für die Vereitelung der Forderungsentstehung – sind beim Trennungsprinzip auf der Ebene des Kausalgeschäftes zu beurteilen. Eine besondere Lösung in dieser Hinsicht enthält jedoch der DCFR, bei dem ein vorgegebener gewährleistungsrechtlicher Garantiekatalog mangels anderweitiger Vereinbarung stets an den Abtretungsakt angeschlossen ist. Ein weiterer konzeptioneller Punkt bei der Forderungsübertragung ist die Rolle der Schuldnerverständigung. Ist die Schuldnerverständigung Voraussetzung der drittwirksamen Übertragung der Forderung, wie 54 Verweis auf diesen Hinderungsgrund im spanischen Recht und gleichzeitig auf die heute herrschende Doktorin, die die Vorausabtretung dennoch als zulässig ansieht – Ranieri, S. 1201, Fußnote 48. 55 Vgl. Menyh#rd, Dologi jog, S. 240. 56 Selke, S. 196–197.

40

Einführung

etwa im französischen und spanischen Recht,57 so kann dies ebenfalls ein konstruktives Hindernis für die Akzeptanz der Vorausabtretung darstellen. Denn gerade dieser Umstand ist bei der Vorausabtretung mangels eines Schuldners kaum zu realisieren, besonders, wenn es sich um die Vorausabtretung solcher künftiger Forderungen geht, bei denen das zugrundeliegende Rechtsverhältnis nicht besteht. Von Bedeutung ist auch die Ausgestaltung des Schuldnerschutzregimes in der jeweiligen Rechtsordnung, vor allem ob der Verlust des Schuldnerschutzes auch schon durch subjektive Kenntnis über die Vorausabtretung eintritt, wie im deutschen Recht. Unproblematisch ist die Lage, wenn der Verlust des Schuldnerschutzes alleine an die objektive Kenntnis (Benachrichtigung) des Schuldners geknüpft ist. Auch geht schon das der Vorausabtretung zugrundeliegende Zessionsrecht bei gegenteiligen Verfügungen über ein und dieselbe Forderung mit Prioritätskonflikten um und ebenfalls stellt sich die Frage der Bestimmtheit schon bei existenten Forderungen. Die Lösungen bei diesen Fragen strahlen dann teilweise auch auf die Vorausabtretung aus. Jedenfalls lässt sich selbst bei der Abtretung existenter Forderungen die exakte dogmatische Provenienz des zur Auflösung der Prioritätskonflikte herangezogenen Prioritätsprinzips aus Gesetz »lediglich« ableiten.58 In diesem Zusammenhang stellt sich weiterhin die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein gutgläubiger Forderungserwerb möglich ist.

II.

Implikationen des Erwerbsvorganges bei der Vorausabtretung

Ist die Vorausabtretung in einer Rechtsordnung unzulässig bzw. nur beschränkt zulässig, so wird damit bezweckt, dass ein Zedent sein künftiges Vermögen nicht unüberlegt entäußert, und dass er hierdurch keine Haftungsmasse dem Zugriff seiner Gläubiger entzieht.59 Geht dagegen eine Rechtsordnung von einer generellen Zulässigkeit der Vorauszession (wie im deutschen Recht oder im DCFR) aus, so berührt die Zulässigkeit die Struktur der Forderungsübertragung in zweierlei Beziehung, nämlich hinsichtlich der Zessionsvoraussetzungen und hinsichtlich der Vermögenszuordnung.60 Die Vorausabtretung weist einen erheblichen Unterschied zur Abtretung einer existenten Forderung auf und zwar dass es zum Zeitpunkt der Verfügung der Verfügungsgegenstand vorerst nicht existiert. Und schon die Vorstellung einer Verfügung – also ein unmittelbar auf die Übertragung eines Rechts ge57 58 59 60

Vgl. Ranieri, S. 1203. Siehe in dieser Arbeit § 4 B II 4 (a). Flessner, IPRax 2009, S. 42; MünchKommBGB(Martiny), Art. 14 Rom I–VO, Rn. 39. Selke, S. 233. Diese Berührungspunkte hebt er als entscheidend in Verbindung mit der Analyse der kollisionsrechtlichen Anknüpfung der Vorausabtretung hervor.

Der Untersuchungsgegenstand

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richtetes Rechtsgeschäft – über etwas, das es noch nicht gibt, bereitet Schwierigkeiten. Entscheidet man sich für die Zulässigkeit der antizipierten Abtretung, so besteht Klärungsbedarf hinsichtlich des Gegenstandes einer solchen Abtretung und der Rechtsposition, welche durch den Vorauszessionar infolge der antizipierten Vorausabtretung erworben wurde. Unklarheit herrscht über die Rechtsnatur, der durch die Vorausabtretung dem Vorauszessionar verschafften (vermittelten) Rechtsposition. Künftige Forderungen als Gegenstand der Vorauszession werden gewöhnlich auf Grundlage ihres Entstehungsstadiums kategorisiert. Auch gewähren künftige Forderungen bestimmter Erscheinungsformen dem Vorauszessionar eine vorteilhaftere Rechtsposition als andere. Im deutschen Recht geht man bei einer aufschiebend bedingten oder befristeten Forderung von einem Anwartschaftsrecht an der künftigen Forderung aus, welches dem Zessionar eine insolvenzfeste Rechtsposition sichert.61 Fraglich ist jedoch, ob dies als ein allgemeiner, bei der Vorausabtretung zu berücksichtigender, Ansatz herangezogen werden kann oder ob es sich dabei eher um eine spezifische, auf das deutsche Recht zugeschnittene, Lösung handelt. Auch hat die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Zedenten bei bestimmten Kategorien künftiger Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen nicht immer zur Folge, dass die nach Verfahrenseröffnung entstehende vorausabgetretene Forderung der Insolvenzmasse zufällt. Die Rechtsposition des Vorauszessionars richtet sich nach der jeweiligen Kategorie der an ihn abgetretenen künftigen Forderung, und es entsteht sogar der Eindruck, dass bei der Vorausabtretung eigentlich der erst in Zukunft erwachsende Verfügungsgegenstand und nicht der eigentümliche Erwerbsvorgang im Mittelpunkt steht. Im Rahmen der Untersuchung wird zu klären sein, nach welchen Gesichtspunkten die gegenständlichen Rechtssysteme die Abtretbarkeit künftiger Forderungen kategorisieren und welche Wirkungen an diese Rechtspositionen anknüpfen. Zur Mobilisierung erst in Zukunft entstehender Forderungen stehen sogleich zwei Wege offen: Entweder durch Anerkennung der künftigen, hinreichend bestimmten Forderung als Verfügungsgegenstand oder durch Annahme einer, der Existenz eines hinreichend bestimmten Verfügungsgegenstandes vorverlagerten, Verfügung (bzw. präziser : Verwirklichung des Verfügungstatbestandes), welche im Moment der Forderungsentstehung wirksam wird. Jedenfalls erscheint der zweite Ansatz – zumindest mit Blick auf die zu untersuchenden Rechtssystemen – eher akzeptiert zu sein als der erste. Dass das ungarische Recht allem Anschein nach eher auf den ersten Ansatz abstellt, hängt wohl auch mit der gesetzgeberischen Entscheidung zusammen, nur die Abtretung solcher künftiger Forderungen zuzulassen, deren Rechtsgrundlage bei der Abtretung besteht. Auch sind Inkonsistenzen bei beiden Modellen vorprogrammiert. Diese 61 Vgl. § 5 B II 1 (b) in dieser Arbeit.

42

Einführung

betreffen sowohl das interne Verhältnis zwischen (Voraus-)Zedent und (Voraus-)Zessionar, als auch das Verhältnis des Vorauszessionars zu Dritten sowie das Verhältnis des Vorauszessionars zum Drittschuldner. Die entwickelten oder vorgeschlagenen Lösungsansätze in der Rechtsprechung und Lehre erscheinen auf den ersten Blick eher auf einzelne Erscheinungsformen zugeschnittene kasuistische als abstrakt-generelle Züge zu tragen. Gerade im deutschen Recht wird versucht, die durch den Vorauszessionar erworbene Rechtsstellung – an und für sich also Zuordnungsfragen – über unterschiedliche, durch die Rechtsprechung und Lehre entwickelte »Anhaltspunkte« bzw. Konstruktionsmodelle zu definieren. Es lässt sich festhalten, dass die sich abzeichnenden Leitlinien zur Vorausabtretung in der deutschen Rechtsprechung und Literatur – und unter Geltung des alten ZGB traf dies auch für die ungarische Rechtsprechung und Literatur zu – mehr insolvenz- als materialrechtlich ausgerichtet sind.62 Abgestellt wird etwa darauf, dass die künftige Forderung »in der Person des Zedenten« entsteht und/oder, dass die Verfügungsbefugnis des (Voraus-)Zedenten bei der Forderungsentstehung – also Wirksamwerden der Vorausabtretung – fortdauern muss. Auf die theoretische Konstruktion, ob die Forderung in der Person des Zessionars oder des Zedenten entsteht (Unterscheidung zwischen sog. Direkt- und Durchgangserwerb), hat man bei der Insolvenz des Zedenten zurückgegriffen, um Zuordnungsfragen zu beantworten. Allerdings gibt es gegen diese Konstruktionen sowohl theoretische als auch praktische Bedenken.63 An sich geht es dabei um die Frage, wann die Rechtsposition des Vorauszessionars als drittwirksam angesehen wird. Auch in den Bereich der Drittwirksamkeit der Rechtsposition eingeordnet, stellt sich die Frage, ob die Verfügung über das Vertragsverhältnis – etwa im Wege der Vertragsübernahme, oder Pfändungsverfügung –, aus dem die künftige Forderung entstehen soll, die Erwerbsaussicht des Vorauszessionars vereitelt oder nicht. Im deutschen Recht geht die Rechtsprechung in diesen Fällen von der Vereitelung der Vorausabtretung aus. Diese Frage erweist sich jedoch auch im reformierten ungarischen Zessionsrecht als ungeklärt. Zur Frage der Drittwirksamkeit gehört auch die Auswirkung eines gegen den Zedenten eröffneten Insolvenzverfahrens bzw. einer Pfändungsmaßnahme im Rahmen der Einzelzwangsvollstreckung auf die durch den Vorauszessionar erworbene Rechtsposition. Nicht nur fällt die nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehende Forderung grundsätzlich der Insolvenzmasse zu, sondern die Vorausabtretung kann u. U. auch an der Ausübung des insolvenzrechtlichen Anfechtungsrechts scheitern. Ebenso können Gläubiger im Rahmen der Zwangsvollstreckung unechte künftige Forderungen des Vorauszedenten pfän62 Vgl. Eichel, S. 348. 63 Vgl. in dieser Arbeit § 6 C I 2 (d).

Der Untersuchungsgegenstand

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den. Problematisch erscheint in diesem Zusammenhang das Verhältnis der Vorausabtretung und der Pfändung des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses. Eine abstrakt-generelle Lösung enthält der DCFR, welcher dem Vorauszessionar durch eine bei Forderungsentstehung ausgelösten Rückwirkungsfiktion auf den Zeitpunkt der Abtretung eine drittwirksame Rechtsposition verschafft. Berücksichtigt werden muss, dass sich die Vorausabtretung nicht eigenständig, sondern vielmehr in Verbindung mit bestimmten wirtschaftlichen Konstruktionen, als deren rechtliches Vehikel entwickelt hatte.64 Zwar zeigen sich die meisten dieser Erscheinungsformen der Vorausabtretung in den untersuchten Rechtssystemen miteinander vergleichbar, doch in den Einzelheiten der Ausgestaltung sind auch signifikante Unterschiede erkennbar. Am häufigsten kommt die Vorausabtretung im Rahmen der Sicherungsabtretung vor. Sie ermöglicht, dass erst in Zukunft entstehende Forderungen vorweggenommen als Sicherungsmittel abgetreten werden. Im Rahmen des sog. echten Factorings wird die Vorausabtretung eingesetzt, um eine Vorfinanzierung zu erhalten. Treffen unterschiedliche Erscheinungsformen aufeinander, so werden bei der Auflösung der Konkurrenz ausnahmsweise auch spezifische wirtschaftliche Gesichtspunkte bestimmter Erscheinungsformen berücksichtigt, wie beim Aufeinandertreffen von Sicherungsglobalzession und verlängertem Eigentumsvorbehalt im deutschen Recht. Damit ist wiederum die Frage der Drittwirksamkeit der erworbenen Rechtsposition berührt. Es stimmt zwar, dass der Zedent im Ergebnis – vor Kenntnis des Schuldners über die Abtretung – auch auf eine existente abgetretene Forderung einwirken kann (z. B. durch Erlassvertrag, Aufhebungsvertrag),65 dennoch ist der Vorauszessionar dem Willen bzw. der Willkür des Vorauszedenten um ein Vielfaches höher ausgesetzt, als der Zessionar einer bestehenden Forderung. Wurde an ihn eine künftige Forderung abgetreten, deren Rechtsgrundlage nicht existiert (in dieser Arbeit: echte künftige Forderung), so ist er zunächst dem Willen des Vorauszedenten hinsichtlich der Begründung des Vertragsverhältnisses »ausgeliefert«, aus dem die künftige Forderung dann entstehen soll. Hinsichtlich des Verhältnisses zwischen Vorauszedent und Vorauszessionar stellt sich vor allem die Frage, ob sich der Zedent bis zur Forderungsentstehung von der verfügenden Einigung einseitig lösen kann. In diesem Zusammenhang 64 So hatte das Reichsgericht Anfang des 20 Jahrhunderts für die Zulässigkeit der Vorausabtretung auch mit dem dringenden Verkehrsbedürfnis argumentiert, »dessen Nichtbefriedigung, falls sie vom Bürgerlichen Gesetzbuche gewollt wäre, sicher nicht ohne nähere Begründung geblieben wäre« RG 29. 09. 1903, RGZ 55, 334, 335. 65 Deshalb im Ergebnis, weil die Zuweisung der Forderung – als Rechtsfolge des Abtretungsgeschäfts – der Schuldnerschutzvorschrift § 407 BGB, auf welche sich der Schuldner in diesem Fall gegenüber dem Zessionar berufen wird, vorgelagert ist. Genauer formuliert wirkt der Zedent auf die Gläubigerstellung des Zessionars ein.

44

Einführung

erscheint jene Schuldnerschutzbestimmung des reformierten ungarischen Zessionsrechts bei der Vorausabtretung unechter künftiger Forderungen inkonsistent, welche eine Änderung des zugrundeliegenden Vertragsverhältnisses dem Zedenten gegenüber als unwirksam erklärt. Besonders bei der Abtretung künftig entstehender Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen erscheint die Regel impraktikabel, weil damit die Möglichkeit der künftigen privatautonomen Gestaltung des zugrundeliegenden Vertragsverhältnisses (etwa durch Änderungsvertrag oder Aufhebungsvertrag) den Parteien genommen wird. Mit Blick auf das Verhältnis zwischen Vorauszessionar und Schuldner stößt man zudem auf spezielle Probleme bei der Aufrechnungsbefugnis des Schuldners im deutschen Recht, weil der Verlust des Schuldnerschutzes an seine subjektive Kenntnis geknüpft ist. Schwierigkeiten sollen weiterhin hinsichtlich der Aufrechnungsbefugnis bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Vorauszedenten bzw. Vorauszessionar auftreten. Ebenfalls ergibt sich eine Problematik mit Bezug auf die Frage, wie überhaupt von der Überleitung von gegen den (Voraus-)Zedenten bestandenen Gegenrechte des Schuldners auf das Verhältnis zwischen Schuldner und (Voraus)Zessionar die Rede sein kann, wenn der Zedent nie Gläubiger gewesen ist.

E.

Gang der Untersuchung

Die oben dargelegten Implikationen bei der Vorausabtretung werden in den Paragraphen 4 bis 8 dieser Arbeit analytisch erfasst. Die Paragraphen 2 bis 3 dieser Arbeit haben einleitenden Charakter : Neben Paragraph 1 als eigentlicher Einführung beinhaltet Paragraph 2 einen Überblick des rechtsgeschichtlichen Hintergrundes der Abtretung und insbesondere der Vorausabtretung; in Paragraph 3 wird der Bedeutung der Dichotomie (also der summa divisio der Vermögensrechte) und insbesondere der Rechtsfigur der Forderung, in den untersuchten Systemen nachgegangen. Im Paragraph 4 werden konzeptionelle Züge und der Mechanismus des Zessionsrechts als Gesamtgefüge der Vorausabtretung in den untersuchten Systemen rechtsvergleichend erfasst. Gegenstand der rechtsvergleichenden Analyse in Paragraph 5 sind die Besonderheiten des Verfügungsgegenstandes künftigen Charakters. Diese sind von grundlegender Bedeutung, nicht zuletzt weil sie über die Zuordnungswirkung der antizipierten Verfügung bestimmen mögen. Paragraph 6 widmet sich der spezifischen Ausgestaltung des Erwerbsmechanismus bei der Vorausabtretung. Strukturell wird die Untersuchung in zwei Teilen gegliedert erfolgen: Wegen ihres vergleichbaren Ansatzes – bei dem es im Kern um die Auffassung der Zession als zeitlich gestreckten, zweigliedrigen

Gang der Untersuchung

45

Erwerbsvorgang geht – wird das deutsche Recht und der DCFR miteinander verknüpft untersucht, bis das ungarische Recht wegen seines spezifischen Ansatzes zur bzw. seiner konservativen Haltung gegenüber der Vorausabtretung eine separate Behandlung erfordert. Der Bedarf einer vom deutschen Recht und DCFR abgekoppelten Untersuchung des ungarischen Rechts ergibt sich auch daraus, dass es aufgrund der vom Entwurfverfasser stammenden Kommentierung des Zessionsrechts letztendlich zweifelhaft erscheint, ob die Abtretung künftiger Forderungen, deren Rechtsgrundlage nicht existiert, nach dem neuen Zessionsrecht wirklich unzulässig ist, bzw. ob nur die Abtretung solcher künftiger Forderungen zulässig ist, deren Rechtsgrundlage besteht.66 Deshalb werden die Fallkonstellationen jeweils de lege lata und de lege ferenda (d. h. im Lichte der Zulässigkeit der Vorausabtretung von künftigen Forderungen, deren Rechtsgrundlage nicht existiert) durch Auslegung auf Grundlage des Erwerbsmechanismus im DCFR geprüft. Im Paragraph 7 werden die Erscheinungsformen der Vorauszession rechtsvergleichend erfasst. Dabei wird auf die wichtigsten Erscheinungsformen, ihre dogmatische Ausgestaltung und auf Vorrangsfragen beim Aufeinandertreffen dieser Erscheinungsformen eingegangen. Die Darstellung erfolgt nach Erscheinungsformen geordnet, wie die Sicherungsvorauszession, das FactoringGeschäft sowie die Verbriefung von Forderungen als wichtigste Erscheinungsformen, bei denen auch (mögliche) Funktionsäquivalente der Sicherungsvorauszession im ungarischen Recht und DCFR in die Darstellung einbezogen und aus der Perspektive untersucht werden, inwieweit diese die Sicherungsvorauszession ersetzen können. Im Paragraph 8 soll vor allem der Frage rechtsvergleichend nachgegangen werden, wie sich die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Zedentenvermögen bzw. – soweit es um die Aufrechnungsbefugnis des Schuldners geht – über das Zessionarvermögen auf eine von ihnen zeitlich früher vorgenommenen Vorausabtretung auswirkt. In diesem Sinne ist weiterhin die Auswirkung einer ins Zedentenvermögen betriebene Einzelzwangsvollstreckung zu untersuchen. Zum Schluss werden in Paragraph 9 die im Laufe der Arbeit gewonnenen Erkenntnisse nach der untersuchten Kernfragen geordnet und zusammengefasst.

66 Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 66–70.

§ 2. Rechtsgeschichtlicher Hintergrund der Zession und Anfänge der Vorauszession

A.

Die Forderung als Vermögensgut

Dass die Forderung ein Vermögensgut ist, steht heute außer Frage.67 Dies bedeutet in erster Linie, dass der Gläubiger die Forderung frei mobilisieren (übertragen) kann. Diesem Ziel entspricht das Konzept der stillen Zession, welchem in allen drei untersuchten System gefolgt wird. Ein Rückblick in die Rechtsgeschichte zeigt, dass nicht einmal die Zession einer existenten Forderung als selbstverständlich angesehen werden kann. Die Auffassung, dass die Forderung ein, von den beteiligten Personen unabhängiger und übertragbarer Vermögensgegenstand ist, über welchen der Gläubiger frei verfügen kann, ist nicht so alt. Der Prozess der Herausbildung des heutigen Verständnisses der Forderungsübertragung drehte sich hauptsächlich um drei Fragenkreise: Erstens ging es um die Überwindung der Auffassung der Forderung als exklusiv zwischen Gläubiger und Schuldner existierende Rechtsbeziehung, zweitens um die Rolle des Schuldners beim Übertragungsvorgang und drittens um die Verselbstständigung der Zession als Verfügung bzw. das Verhältnis zwischen Zession und Zessionsgrund, welchem im Zusammenhang mit der Forderungsinhaberschaft des Zessionars und den Einwendungen des Schuldners Bedeutung zukommt.68

67 So erscheinen Forderungen als Bestandteile des Umlaufvermögens (Aktiva) in der Bilanz eines Unternehmens (vgl. § 266 Abs.2 B II HGB; Anlage 1 des ungRechnungslG) und stellen somit ein Vermögensgut dar. 68 Vgl. Luig, Abstraktion; S. 114.

48 I.

Rechtsgeschichtlicher Hintergrund der Zession und Anfänge der Vorauszession

Der römisch-rechtliche Hintergrund und die deutsche Entwicklung

Das römische Recht ging von einer strikten Verbindung zwischen der Forderung und ihrem Träger aus69 und lehnte deshalb die Übertragbarkeit der Forderung ab.70 Die Möglichkeit eines Gläubigerwechsels im heutigen Sinne kannte das klassische römische Recht nicht: Ein Gläubigerwechsel wurde als Inhaltsänderung des Schuldverhältnisses verstanden, die der Zustimmung des Schuldners bedurfte. Um den Bedürfnissen des Wirtschaftsverkehrs entgegenzukommen, behalf man sich mit Hilfskonstruktionen, wie der Aktivdelegation, die eigentlich eine Novation unter Mitwirkung des Schuldners bedeutete und der Prozessvertretung (procurator im rem suam) auf Grundlage eines Mandats (mandare actiones), welche keiner schuldnerischen Mitwirkung bedurfte.71 Das spätere römische Recht erkannte bereits die Möglichkeit an, dass die Forderung von einem Dritten im Wege der utilis actio im eigenen Namen geltend machen kann. Allerdings verstand man dies im prozessrechtlichen Sinne: Die »Obligatio« bestand weiterhin zwischen dem ursprünglichen Gläubiger und dem Schuldner und als unwirksam erachtet wurde die Abtretung zugunsten einer »mächtigeren« Person, die die Leistung des Schuldners erschwerte.72 In Westrom war bereits die Forderungsübertragung in der Form von mandare in rem suam zulässig, bei welcher der Erwerber als dominus und nicht mehr als bloßer Prozessvertreter aufgetreten ist. Das Geschäft umfasste sowohl die Verpflichtung als auch die Verfügung und wurde als Unterart des Verkaufs oder der Schenkung aufgefasst.73 Bei der germanischen Rechtsentwicklung zeichnet sich ein ähnliches Bild ab,74 obwohl man ab Ende des Mittelalters in den Städten bereits von der Übertragbarkeit der Forderung ohne Mitwirkung des Schuldners ausgehen kann.75 Etwa seit Ende des Mittelalters kann von einer allgemeinen Akzeptanz der Übertragung einer Forderung gesprochen werden.76 Ein Meilenstein stellt später die Lehre von Johann Schilter dar, welche im Grunde genommen bereits das Konzept der stillen Zession widerspiegelte.77 Zu erwähnen ist weiterhin der

69 Coing, EuropPrivR Bd. I, S. 444, Bd. II, S. 468; Kaser, Erster Abschnitt, S. 652, Zweiter Abschnitt, S. 451; Dernburg, Pandekten Bd. II, § 47, 2, S. 133–134. 70 Kaser, Bd. I, S. 223; Kaser/Knütel, § 55, Rn. 1, Nörr/Scheying/Pöggeler(Nörr), Zur Einführung, S. 3; Eidenmüller, AcP 204, 462. 71 Luig, Geschichte der Zession,S. 2–4.; Zimmermann, S. 58ff. 72 Szladits(Vill#nyi) III, 14. §, S. 132; vgl. Luig, Geschichte der Zession, S. 4–9. 73 Luig, Geschichte der Zession, S. 9. 74 Bork, FS Seiler, S. 292–293; Luig, Geschichte der Zession, S. 9–10; HKK(Hattenhauer), §§ 398–413 BGB, Rn. 13. 75 Luig, Geschichte der Zession, S. 10–11. 76 Coing, EuropPrivR Bd. I, S. 445–446; Luig, Geschichte der Zession, S. 10. 77 Luig, Geschichte der Zession, S. 31; Bork, FS Seiler, S. 293.

Die Forderung als Vermögensgut

49

Einfluss der Humanisten78 auf die Zessionslehre, die an der Unübertragbarkeit der Forderung festhielt79 sowie des Naturrechts, darunter insbesondere des bedeutenden Vertreters der naturrechtlichen Schule, ChristianWolff, der die Forderung als nichtkörperliche Sache ansah, welche durch Einigung der Parteien ohne Mitwirkung und Kenntnis des Schuldners übertragbar ist.80 Diese Tendenz wurde durch die konservative Zessionstheorie Mühlenbruchs für eine Weile zurückgedrängt, weil sie von der historischen Rechtsschule in der 1. Hälfte des 19. Jahrhunderts übernommen worden ist.81 Christian Mühlenbruch verstand die Zession nicht als Rechtsübertragung, sondern im Sinne der »Übertragung der Befugnis, ein fremdes Forderungsrecht als eigenes geltend zu machen«82 – die sog. Ausübungslehre, welche er auf die actio utilis zurückführte, deren Bestellung sich über ein fiktives Auftragsverhältnis realisierte.83 Zu seinen Verdiensten gehört auch die begriffliche Trennung zwischen »Veranlassungsgrund« und Vollzug der Zession.84 Ihm folgt neben anderen auch Georg Puchta, bei dem diese Trennung vollzogen wird, indem er bereits von der Erforderlichkeit der Unterscheidung zwischen Zession als Übertragungsakt und dem Grund der Zession ausgeht.85 Der wirkliche Durchbruch – die Loslösung der Forderung vom ursprünglichen Gläubiger im heutigen Sinne – ist indes der Opposition aus der eigenen Reihe zuzurechnen: Die romanistische Opposition vertrat die Meinung, dass die Einzelnachfolge in der Forderung schon seit Justinian angelegt, ja sogar geltendes Recht wäre.86 Im Pandektenrecht – das aus dem romanistischen Zweig der historischen Schule hervorging – kam man bereits zu der Erkenntnis, dass infolge der Abtretung der beim ursprünglichen Gläubiger verbliebenen »Obligatio«, dieser keine materiellrechtliche Bedeutung mehr zukam und die Forderung also im Wege der utilis actio richtigerweise auf 78 So übernahm Hugo Donellus von den französischen Humanisten die zwei Zessionsmodi der Glossatoren: Die Willensübereinstimmung zw. Zedent und Zessionar sowie das Mandat, wobei Donellus die actio utilis nicht aus dem Grundgeschäft, sondern aus dem Übertragungswillen (voluntas transferendi) der Parteien folgerte. Dabei diente die iusta causa als Beleg für das Vorhandensein dieses Willens – s. Luig, Geschichte der Zession, S. 17–18. Im Vergleich zu ihm ordnete Antonius Faber die actio utilis dem Zessionar bereits mit dem Grundgeschäft ipso iure zu, wobei dieser Ansatz im Gemeinen Recht bis Mitte des 19. Jahrhunderts vorherrschte. Diese Auffassung gelangte dann hauptsächlich durch Johann van de Sande in die deutschen Länder – s. HKK(Hattenhauer), §§ 398–413 BGB, Rn. 14; Luig, Geschichte der Zession, S. 20. 79 HKK(Hattenhauer), §§ 398–413 BGB, Rn. 14. 80 Vor ihm ging schon Grotius von Eigentum an Forderungen und Pufendorf von der Übertragung der Forderung wie Sache aus – Luig, Geschichte der Zession, S. 40–41. 81 Coing, EuropPrivR Bd. II, S. 469–470. 82 Mühlenbruch, S. 222. 83 HKK(Hattenhauer), §§ 398–413 BGB, Rn. 21; Luig, Abstraktion, S. 118. 84 Luig, Geschichte der Zession, S. 56–57; Luig, Abstraktion, S. 118. 85 Luig, Geschichte der Zession , S. 60. 86 Windscheid, Actio, V 1, S. 120–148; Bähr, §§ 4–9, S. 374–422; Bork, FS Seiler, S. 295.

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Rechtsgeschichtlicher Hintergrund der Zession und Anfänge der Vorauszession

den Zessionar übergehen muss.87 Dabei ging man von von Savignys Sukzessionsverständnis aus, welches »in der bloßen Verwandlung des Subjekts des Rechtsverhältnisses besteht«,88 stellte aber immer noch die Frage – wie Windscheid –, ob man ein bestimmtes Berechtigtsein ein Recht nennen dürfe oder aber es um ein Berechtigtsein eines bestimmten Subjekts89 gehe. Windscheid vertrat die Auffassung, dass die Person eines bestimmten Gläubigers nicht notwendigerweise zum Inhalt der Obligation gehöre90 und das Recht beim Wechsel seines Trägers unverändert bleibe.91 Dass dem Schuldner seine gegenüber dem Zedenten bestandenen Einreden auch gegenüber dem Zessionar erhalten bleiben, begründete Windscheid mit dem Sondernachfolgecharakter des Forderungsüberganges, wonach der Zedent das Recht nur in dem Zustand übertragen könne, in dem es ihm selbst zustehe.92 Allerdings sah er die Verständigung des Schuldners als Teil des Übertragungsaktes an.93 Windscheid nahm den gewandelten Actio-Begriff des römischen Rechts als Ausgangspunkt und verstand die actio als »gerichtlich verfolgbarer Anspruch« im Sinne eines von der Obligation verselbständigten Rechts, er ging von der Übertragbarkeit schon nach dem römischen Recht aus.94 Die durch Windscheid eingeleitete Tendenz wurde u. a. von Bähr weitergeführt und weiterentwickelt. Auch Bähr stellte auf eine bereits im römischen Recht existierende Sondernachfolge in Forderungen ab, und ging bei der Zession von der Eigentumsübertragung an der Forderung aus.95 So wie Windscheid neigte er zu der Annahme, dass in der actio utilis im römischen Recht die Fiktion enthalten war, dass der Zessionar Gläubiger der abgetretenen Forderung sei.96 Bähr betrachtete die Zession als eine Art der dinglichen Verträge,97 als abstrakte Vermögenszuwendung, welche ein – der Stipulation und Tradition ähnliches – vom Rechtsgrund getrenntes, unabhängiges Dasein habe und weil sie keiner Form bedürfe, sei sie »fähig in dem ihr zugrunde liegenden Rechtsgeschäft sich fast zur Unkenntlichkeit zu verste87 88 89 90 91 92 93 94 95

96 97

Szladits(Vill#nyi) III, 14. §, S. 132. von Savigny, System Bd. III, S. 8. Windscheid, Actio, § 16, S. 158. Windscheid, Actio, § 16, S. 153, 160. Windscheid, Actio, § 17, S. 169; Anhang, S. 235. Windscheid, Actio, § 19, S. 182; Luig, Geschichte der Zession, S. 82. Bis zur Verständigung durch den Zessionar galt er nicht als »alleiniger« Gläubiger – Windscheid, PandektenR Bd. II, § 331, S. 276–279. Luig, Abstraktion, S. 120. Bähr, § 1, S. 360–361. Dernburg äußert sich ähnlich im Jahre 1899, indem der die Zession mit Bezug auf das ALR als die Übereignung der Forderung definiert, welche er als Modus des Erwerbs bei Forderungen und Klagerechten ansieht. Von Eigentum an der Forderung spricht er nicht, stattdessen erachtet er die Ausübung dieser in der Geltendmachung des Anspruchs – Dernburg, Preußisches PrivatR Bd. II(1899), § 81, S. 197. Luig, Geschichte der Zession, S. 111. Bähr, § 3, S. 371–372.

Die Forderung als Vermögensgut

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cken.«98 Auch war es als fortschrittlich bei seiner Auffassung anzusehen, dass die Verständigung des Schuldners nicht mehr zum Übertragungsakt gehörte.99 Dass der Schuldner bis zur Kenntnis mit befreiender Wirkung an den Zedenten leisten könne, begründete er mit dem Schuldnerschutzgedanken.100 Die Verständigung des Schuldners stelle ein »Sicherungsmittel« dar ; ihre Aufgabe bestehe – wie Dernburg es formuliert – darin, den Forderungsübergang zu sichern.101 Das abstrakte Zessionsmodell galt in der Lehre um 1880 bereits als herrschende Ansicht.102 Unterschieden wurde zwischen Zessionsakt und Zessionsgrund: »Die Zession ist (…) ein abstraktes Geschäft, ihr Rechtsbestand daher unabhängig von ihrem Grunde.«103 Bei der Zession setzte sich damit die vermeintlich104 von den Germanisten105 gelieferte und dem streng relativen Forderungsverständnis entgegen gesetzte objektivere Anschauung durch, welche die Forderung als einen von den beteiligten Personen unabhängigen Vermögenswert betrachtete.106 Im Mittelpunkt dieser Betrachtungsweise stand nicht mehr der aus der Obligation folgende persönliche Band zwischen Gläubiger und Schuldner wie im römischen Recht, sondern der Gegenstand der Leistung als Substanz des Rechtsverhältnisses.107 Dieser herrschenden Meinung folgten auch die Beratungen zum BGB: Die Zession als Rechtsgeschäft translativen Zwecks wurde als Einigung zwischen dem Zedent und Zessionar konzipiert, das keiner Einwilligung des Schuldners bedurfte und als deren Folge einerseits der Zessionar Gläubiger wurde und andererseits der Zedent seine Gläubigerstellung verloren hatte.108 Eine Mitteilung an den Schuldner wurde für die Herbeiführung der Rechtsfolge – Änderung in der Gläubigerposition – auch nicht vorgesehen, man entschied sich also im BGB für das Konzept der stillen Zession.109 Das bedeutet in erster Linie, dass der Gläubiger grundsätzlich frei, ohne Beteiligung des Schuldners über seine Forderung verfügen kann. Nichtsdestotrotz wird man 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109

Bähr, § 7, S. 396–397. Bähr, § 10, S. 425. Bähr, § 9, S. 415. Dernburg, Pandekten Bd. II, § 48, 2, S. 136. HKK(Hattenhauer), §§ 398–413 BGB, Rn. 31. Über das Verständnis des abstrakten Zessionsmodells siehe in dieser Arbeit § 4 B I 1 (a) (bb). Dernburg, Pandekten Bd. II, S. § 49, 1, S. 138–139. Anders Luig, der die Bedeutung der romanistischen Lehre im Ergebnis als überwiegend erachtet – Luig, Geschichte der Zession, S. 116. Vgl. von Gierke, Entwurf, S. 203–205. Von Gierke ist ein bedeutender Vertreter des neuen germanistischen Zweiges der Historischen Rechtsschule – s. Schlosser, S. 141; Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 453ff. HKK(Hattenhauer), §§ 398–413 BGB, Rn. 23; Bork, FS Seiler, S. 295. HKK(Hattenhauer), §§ 398–413 BGB, Rn. 23. HKK(Hattenhauer), §§ 398–413 BGB, Rn. 38; Bork, FS Seiler, S. 295; Mugdan, Materialien zum BGB Bd. II, S. 570–573. Vgl. Luig, Geschichte der Zession, S. 138–139.

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Rechtsgeschichtlicher Hintergrund der Zession und Anfänge der Vorauszession

selbst noch im heutigen Schrifttum auf Hinweise stoßen, welche jene mit der freien Übertragbarkeit von Forderungen zusammenhängenden Schwierigkeiten im Auge behalten, wie etwa Berger, der die Abtretung als ein in der Nähe eines unzulässigen Vertrages zulasten Dritter stehendes Institut bezeichnet.110 Jedenfalls ist auch die Feststellung als richtig zu erachten, wonach der durch den Zessionar erworbene Anspruch mit dem des Zedenten nicht identisch, sondern ihm nur inhaltlich gleich ist.111

II.

Der rechtsgeschichtliche Hintergrund im ungarischen Privatrecht

In Ungarn kann weniger von einer Rezeption des römischen Rechts, als dessen Einfluss auf das ungarische Gewohnheitsprivatrecht – bzw. präziser womöglich: aller Art von Gesetzesrecht und Richterrecht –112 durch das kanonische Recht vermittelt die Rede sein.113 Und bei diesem Gewohnheitsprivatrecht handelt es sich um das Privatrecht des ständischen Ungarns.114 Die primäre Quelle dieses Privatrechts blieb für etwa vier Jahrhunderte – bis zur sog. Reformzeit (bürgerlicher Transformationsprozess) im 19. Jahrhundert – das 1514 von Stephan Werbo˝czy fertig gestellte Rechtsbuch Opus Tripartitum.115 Dennoch kann die Bedeutung des Gemeinen Rechts als allgemein anerkannte Rechtsquelle in Ungarn nicht außer Acht gelassen werden.116 Nachweislich lassen sich erste Anzeichen eines Forderungsverkehrs in der Frühen Neuzeit erkennen. Bei der sog. Berger, Verfügungsbeschränkungen, S. 242. Bergk, § 2, III, S. 26; Hellwig, Anspruch, § 11, S. 89; Langheineken, S. 135–136. J. Zlinszky, Gerichtsbarkeit, S. 350–351. Vgl. Bjnis, besonders § 28, S. 111–113, s. in der Schlussbetrachtung auf S. 111 (…) das römische Recht [besaß] Autorität aber keine Geltung im [mittelalterlichen] Ungarn, etwa wie eine Art »Naturrecht«. Nachweislich lag später z. B. in 1593 mit dem von Johannes Decius Baronius verfassten Syntagma institutionum iuris imperalis ac ungarici quattuor perspicis quaestionum ac responsum libris comprehensum eine nach dem System der Institutionen durchgeführte Zusammenfassung des ungarischen Privatrechts vor, ergänzt größtenteils durch Rechtssätze des Pandektenrechts. Doch das Ausbleiben eines direkten Einflusses, gar einer vollständigen oder teilweisen Rezeption des römischen Rechts, war geschichtlich bedingt und ist auf den allgemeinen Verfall der wirtschaftlich-sozialen Grundlage einer frühen bürgerlichen Entwicklung zu jener entscheidenden Zeit zurückzuführen – Zlinszky, Rezeptionsversuch, S. 341–349. 114 Dass die juristische Sprache – und damit auch das Begriffsinstrumentarium und der systematische Ansatz – bis in das 19. Jahrhundert hinein Latein gewesen ist (und damit römischrechtlichen Ursprungs war) sollte allerdings nicht dahingehend verstanden werden, dass dies die Rezeption des römischen Rechts bedeutete. Vielmehr verwendete man Latein als Verkehrsprache für die Regel des ungarischen Gewohnheitsrechts – s. Harmathy, Legal Culture, Para. 11 (S. 6.). 115 J. Zlinszky, Gerichtsbarkeit, S. 358. 116 Vgl. J. Zlinszky, Rendi mag#njog, S. 95–96.

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Die Forderung als Vermögensgut

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charta bianca handelte es sich um »verdinglichte Forderungen«, an sich um Schecks bzw. Schuldbriefe, welche von Handelshäusern und Schatzkammern ausgestellt wurden und von jedermann einlösbar waren. Den Besitz dieser charta bianca verstand man als Besitz der Forderung – als Wertpapier also –, an welchem man Eigentum erwerben konnte. Diese erscheinen in den Dekreten des 17. Jahrhunderts, welches belegt, dass die ungarische Praxis diese Institute wohl, zusammen mit anderen aus den Ländern des Gemeinen Rechts stammenden handelsrechtlichen Gebräuchen, kannte.117 Ab der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts ging man – wie sich aus der Abhandlung von P#l Szlemenics von 1823 entnehmen lässt – von der Möglichkeit der »Überlassung eines Rechts« aus.118 Dort ist schon von einem Übergang des Rechts auf den Zessionar die Rede119 und die Übertragung sei zudem ohne Zustimmung des Schuldners möglich. Wenige Jahre später spricht auch Ign#cz Frank von der »Überlassung der Forderung« an einen Dritten und zwar deutlich im Sinne einer stillen Zession: (…) »Es ist nicht erforderlich, dass der überlassene Schuldner zustimmt; da seine Belastung hierdurch durch nichts erhöht wird«. (…) »Es ist daher ratsam, dem Schuldner die Überlassung anzuzeigen; (…)«.120 Frank hatte in seiner Abhandlung u. a. die Abtretungsregeln entlang der Thesen des Gemeinen Rechts und des daraus resultierenden Naturrechts aufgearbeitet.121 Ein Jahrhundert früher ging Istv#n Huszty in seinem Werk Jurisprudentia practica, seu commentarius novus in jus hungaricum von 1745 u. a. auch mit der Abtretung noch vorsichtiger um und verwies diese in den Bereich der richterlichen Abwägung, weil es diesbezüglich 117 J. Zlinszky, Rendi mag#njog, S. 102. 118 Szlemenics, § 71 I, S. 239. In § 71 über die Rechtsnatur der Rechtsüberlassung (A jus#talenged8snek term8szete) wird diese als Nebenabrede im Vergleich zur Hauptabrede bezeichnet, von der das überlassene Recht hergeht. Auf die Nebenabrede sind die auf die Hauptabrede anwendbaren Bestimmungen anzuwenden: Bei der Überlassung als Nebenabrede geht es also um einen Vertrag. Auch wird der Erwerber des (Forderungs-)Rechts von Szlemenics als Zessionar (engedm8nyes) bezeichnet. Er hält vier Voraussetzungen des »Überlassungsgeschäfts« fest: Das Vorhandensein der Verfügungsbefugnis des »Überlassers«, die übertragbare Natur des zur Überlassung bestimmten Rechts (es darf sich nicht um ein höchstpersönliches Recht des »Überlassers« handeln), die Erfüllung eventueller gesetzlicher Formerfordernisse für die »Überlassung« und das nemo plus iuris Prinzip. Im Zusammenhang mit diesem Prinzip wird von Szlemenics noch der Einredeerhalt thematisiert, soweit keine Zustimmung seitens des Schuldners vorliegt, – s. Szlemenics, § 71 II, S. 240. 119 Als Folge der »Überlassung« wird neben dem Übergang des Rechts auch die inhaltliche Bedeutung des Rechtsüberganges erläutert: Der »Überlasser« ist nicht mehr befugt vom Schuldner die Leistung zu verlangen. Im Falle »richterlich verschaffter« Kenntnis des Schuldners kann dieser weiterhin nicht mehr leistungsbefreiend an den »Überlasser« erfüllen und ebenfalls kann der Zessionar gegen ihn all die Klagen geltend machen, welche er hätte selbst gegen den Schuldner geltend machen können – s. Szlemenics, § 71 II, S. 241. 120 Frank, Közigazs#g I, § 309, S. 609–610. 121 J. Zlinszky, Rendi mag#njog, S. 106.

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Rechtsgeschichtlicher Hintergrund der Zession und Anfänge der Vorauszession

in Ungarn in dieser Zeit an besonderem Recht gefehlt hatte.122 An einer klaren und konsequenten Unterscheidung zwischen Kausalgeschäft und der Zession als Verfügung fehlte es offensichtlich auch noch in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts, Gewährleistungsfragen (u. a. auch für die Einbringlichkeit) waren als Teil des Zessionsgeschäfts angesehen und entsprechend behandelt.123 Dieser Ansatz ist nachweislich sowohl der Rechtsprechung124 als auch dem Schrifttum125 zufolge dem Einfluss des ABGB in Ungarn zuzuschreiben. Erkennbar ist allenfalls im Schrifttum (1873), dass der Begriff Zession als Oberbegriff benutzt wurde, dieser umfasste sowohl titulus als auch traditio: »Bei der Zession wird die tatsächliche Übergabe, durch welche das Eigentum an einer körperlichen Sache an einen anderen überlassen wird, durch die Einigung zwischen dem Gläubiger und dem an seine Stelle tretenden neuen Gläubiger ersetzt;«.126 Es soll sich bei der Zession jedenfalls um einen vollwertigen Rechtsübergang gehandelt haben.127 Auch könne man der Auffassung begegnen, dass die Forderung eine unkörperliche bewegliche Sache sei, welche sich wie die Eigentumsübertragung an beweglichen Sachen vollziehe. Unterschieden wurde also zwischen Übertragungsgrund und Zessionsgeschäft.128 Die Drittwirksamkeit knüpfte sich an den sog. »Vollzug der Zession«, von welchem dann die Rede war, wenn der Schuldner gegenüber dem Zessionar die Zession anerkannt hatte oder der Schuldner infolge einer auf gesetzlicher Grundlage übergegangenen Forderung (Legalzession) nicht mehr leistungsbefreiend an den Zedent leisten konnte.129 Die Betrachtung der Forderung als Gegenstand des Eigentumsrechts ist den Gerichten ebenfalls nicht fremd gewesen.130 Für die Klarstellung in dieser

122 J. Zlinszky, Rendi mag#njog, S. 106. 123 Vgl. Suhayda, S. 293; §§ 285–286 des von Istv#n Ap#thy ausgearbeiteten ersten Entwurfes des schuldrechtlichen Teils eines ungarischen Privatrechtsgesetzbuches von 1882 – Motive in Ap#thy, Kötelmi jog, S. 223–224. 124 Bei der Gewährleistungspflicht des Zedenten für die Einbringlichkeit der Forderung nahm die Rechtsprechung als Orientierungsmuster auf § 1397 ABGB Bezug – s. Entscheidung Lfd.-Nr. XVI., in, Schwarz, Hat#rozatok, S. 260–262. Das ABGB war in Ungarn zwischen 1853 und 1861 in seinem vollen Umfang – auch in formeller Hinsicht – geltendes Recht. 125 Ausdrücklicher Hinweis auf diesen Einfluss bei der Zession und kritisch gegenüber I. Zlinszky, Mag#njog, S. 443. 126 Knorr, § 255, S. 349. 127 Ausdrücklich festgehalten bei I. Zlinszky, Mag#njog, S. 441; »Unter Zession wird die Übertragung einer Forderung von einer Person auf die Andere verstanden.« – Definition bei Wenzel, § 326 I, S. 197; »Infolge der Überlassung gehen die Rechte des Überlassers bezüglich der überlassenen Forderung auf den Zessionar über (…)« – Definition bei Suhayda, S. 292; in diesem Sinne § 281 SchuldR Entwurf von Ap#thy von 1882, – s. Motive in Ap#thy, Kötelmek, S. 219–220; Knorr, § 255, S. 350. 128 Keresztszeghy, S. 131. 129 Keresztszeghy, S. 133–134. 130 Nachweise unter Lfd.-Nr. VII., in, Schwarz, Hat#rozatok, S. 87–89, mit anschließender

Die Forderung als Vermögensgut

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Frage sorgte dann jedenfalls spätestens der Entwurf eines Zivilgesetzbuches im Jahre 1900, welcher die Zession als abstrakten Verfügungsvertrag konzipierte.131 Diesem Ansatz folgte auch der überarbeitete Entwurf von 1914,132 ferner die Privatrechtsgesetzbuch-Vorlage von 1928, aus welcher die Gerichte bis Inkrafttreten des ersten ungarischen ZGB im Jahre 1960 sogar als aus einer Art Quelle des Privatrechts schöpften.133 Auch war die Zession von der Rechtsprechung im »stillen Sinne«134 und als abstraktes Verfügungsgeschäft aufgefasst worden.135 Die Gültigkeit der beiden Geschäfte musste voneinander getrennt geprüft werden.136 Diese Auffassung spiegelte auch das Schrifttum jener Zeit wieder.137 Auch der Einfluss des ABGB war im Zessionsrecht der Privatrechtsgesetzbuch-Vorlage erkennbar, denn § 1223 schrieb die Gewährleistung des Zedenten für die zumindest anfänglich bestehende Einbringlichkeit der Forderung bei entgeltlich erfolgter Abtretung vor, es sei denn, dass diese durch Vereinbarung zwischen Zedent und Zessionar ausdrücklich ausgeschlossen

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kritischer und ablehnender Besprechung zur Tendenz der »Verdinglichung« der Forderung durch Schwarz, Hat#rozatok, S. 90–116. Motive zu § 1250 – Die Zession ist entsprechend den Motiven ein abstrakter Vertrag. Dies kommt im § 1250 dadurch zum Ausdruck, dass zwischen Veräußerer und Zessionar nur die Willensübereinstimmung über den Forderungsübergang gefordert wird; die Einigung über die causa – wie im Hinblick auf den Eigentumserwerb – wird nicht vorausgesetzt – Motive ZGB Entwurf 1900, S. 569–570. Die Formulierung der in § 987 enthaltenen Grundnorm der Zession stimmt mit § 398 BGB, § 1218 Privatrechtsgesetzbuch-Vorlage und größtenteils mit der Formulierung in den späteren Zivilgesetzbüchern (§ 328 altes ZGB, § 6:193 Abs. 1 u. 2 ungZGB) überein. Im Vergleich zu den Motiven des Entwurfs von 1900 wird der abstrakte Charakter der Zession mit Schuldnerschutzargumenten erläutert, nämlich, dass der sog. abstrakte Charakter eventuelle Nachteile für den Schuldner aus der sich ohne seine Mitwirkung vollziehenden Zession ausgleichen soll. Durch den abstrakten Charakter ist der Schuldner von der Überprüfung des Grundgeschäftes befreit und die leistungsbefreiende Wirkung seiner im guten Glauben an einen vermeintlichen Zessionar vorgenommene Erfüllung bleibt grundsätzlich auch im Falle eines mangelhaften Grundgeschäfts unbestreitbar. Auch weisen die Motive darauf hin, dass die Praxis die Zession ebenfalls als abstraktes Geschäft auffasst – s. Motive ZGB Entwurf 1914, S. 153–154. Im Schrifttum kritisch gegenüber der abstrakt konzipierten Zession im Entwurf Mautner, der sich im Zuge seiner Analyse der Rechtsstellung des Zedenten infolge einer »fehlerhaft« erfolgten Zession für das Konzept der kausalen Zession ausspricht – Mautner, JK 28/1903, S. 236. Vgl. V8k#s, History of Codification, S. 61–62; v. Hegedu˝s, ARSP 1943, S. 160. Selbstverständlich blieben die früheren Entwürfe auf die Rechtsprechung auch nicht ohne Einfluss – Zlinszky, Gerichtsbarkeit, S. 368–369. Kfflria P.VII.630/1917 v. 8. 05. 1917, in, Mag#njDT. Bd. XI, lfd.-Nr. 185 (S. 265–266) und lfd.Nr. 221 (S. 319–320); s. diese Entscheidungen auch bei Vlad#r, S. 121; statt aller in der Literatur György, Biztos&t8kok, S. 99. Kfflria P.VII.6917/1917. v. 14. 08. 1918, in, Mag#njDT. Bd. XII, lfd.-Nr. 203 (S. 281–282.); diese Entscheidung auch bei Vlad#r, S. 121. G#rdos, Engedm8nyez8s, S. 118. Szladits(Vill#nyi) III, 14. §, S. 133, 144; Zession als abstraktes Verfügungsgeschäfts identifiziert auch von Tfflry – s. Szladits(Tfflry) IV, 2. §, S. 61.

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wurde. Etwa bis zum Inkrafttreten des ersten ungarischen ZGB im Jahre 1960, soll das ungarische Privatrecht bei der Eigentumsübertragung und Forderungsübertragung unterschiedlichen Übertragungssystemen gefolgt sein: Bis sich die Eigentumsübertragung nach dem kausalen System vollzog, ging man bei der Zession von einem abstrakten Verfügungsvertrag aus.138 Der abstrakte Charakter wurde mit dem Schuldnerschutzaspekt begründet: Der Schuldner muss keine Überprüfung des Grundgeschäfts vornehmen und die leistungsbefreiende Wirkung seiner im guten Glauben an einen wegen des mangelhaften Grundgeschäfts »nur« vermeintlichen Zessionar erbrachten Leistung wird nicht in Frage gestellt.139 Endre Nizsalovszky ging 1931 in seinem Vortrag zur Verfügungslehre sogar davon aus, dass im System der Privatrechtsgesetzbuch-Vorlage von 1928 (welcher sich die Gerichte als Rechtsquelle bedienten) die abstrakte Verfügung die Regel ist und die kausale Verfügung – wie jene der Eigentumsübertragung –, als Ausnahme zu dieser Regel zu verstehen ist. Gegen die kausale Zession argumentierte er mit dem Schuldnerschutzaspekt.140 In der Nachkriegszeit sind im Schrifttum auch Auffassungen anzutreffen, welche die kausale Zession befürworten. Demnach soll die Zession nur im Verhältnis zum Schuldner abstrakt sein, im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar ist sie dagegen kausal.141 Auch herrschte Unklarheit unter Geltung des alten ZGB über das bei der Zession gefolgte Übertragungssystem. Im Schrifttum und in der Rechtsprechung war die Behauptung verbreitet, dass die Abtretung gegenüber

138 Szladits, V#zlat II, S. 131–132; Szladits, V#zlat I, S. 135; György, Követel8sek, S. 35–37; ders. György, Biztos&t8kok, S. 83–84. Offensichtlich anderer Ansicht war Antalfy, der die Zession und den Kaufvertrag an sich als »konkurrierende« Institute ansah. Beide seien dazu geeignet die Forderung zu übertragen: Ist die Forderung Gegenstand eines Kaufgeschäftes so wird die Forderung kraft Kaufvertrag übertragen, ansonsten kann die Forderung durch Zession übertragen werden, bei welcher der Übertragungsgrund wegen des abstrakten Charakters keine Rolle spielt – s. Szladits(Antalfy) IV, 7. §, S. 231–232. Antalfy lässt dabei ein Eingehen auf den Unterscheid zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft vermissen. 139 György, Követel8sek, S. 37–38; ders. György, Biztos&t8kok, S. 84–85. 140 Nizsalovszky, in, Nizsalovszky, Rendelkez8s, S. 245. Im Gegensatz zur von Nizsalovszky gefolgten Ansicht wurden abstrakte Geschäfte – und dadurch auch die abstrakte Zession – von Alm#si generell in Frage gestellt. Die abstrakte Zession versuchte er mit dem Argument zu bekämpfen, dass die Anerkennung der Wirksamkeit einer sittenwidrigen oder gesetzeswidrigen Zession fern von der damaligen Auffassung der Gerichte (Rechtsprechung) liegt – Alm#si, in, Nizsalovszky, Rendelkez8s, 270–271. Auch bei Szladits(Tfflry) IV, 2. §, S. 55ff. 141 Sz#szy, ]ltal#nos r8sz II, S. 271. Im Übrigen behandelt er an der betreffenden Stelle die abstrakten Verfügungsgeschäfte im ungarischen Privatrecht (ähnlich auch in Sz#szy, Alapint8zm8nyek, S. 90–91, 188). Im Sinne einer nur im Verhältnis zum Schuldner als abstrakt aufgefassten Zession äußerte sich auch Vil#ghy/Eörsi, § 103, S. 462; weiterhin § 40, S. 180 zum Unterschied zw. kausalen und abstrakten Rechtsgeschäften: »Erfolgt die Abtretung zu einem gesetzeswidrigen Zweck, so ist der Abtretungsvertrag ungültig.«

Rechtsgeschichtlicher Hintergrund der Vorauszession

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dem Schuldner einen abstrakten Charakter habe.142 Angesichts dieser Erläuterungen hat man annehmen können, dass die Zession sogar auch unter Geltung des alten ZGB als abstraktes Rechtsgeschäft aufgefasst worden war.143 Doch eine präzise Identifizierung des auf Forderungen anwendbaren Übertragungsmodells im System des alten ZGB war nicht möglich. Man konnte sogar wegen der fehlenden Stellungnahme auf normativer Ebene hinsichtlich des Übertragungsmodells bei nichtkörperlichen Vermögensgegenständen – wie im jüngsten Schrifttum Menyh#rd darauf hinweist – eher auf das Einheits- bzw. Konsensprinzip schließen.144 Auch wurde auf die Schwäche des potentiell geltenden Einheitsprinzips mit Blick auf die Abtretung erst in Zukunft entstehender Forderungen hingewiesen, bei der die Forderung notwendigerweise als jene des Zessionars entsteht, da kein weiteres, die Forderung übertragendes, Moment identifizierbar ist.145 Durch das neue 2014 in Kraft getretene Zivilgesetzbuch wurde diesen Unsicherheiten ein Ende gesetzt, indem dieses an der Zession als kausalen Verfügungsvertrag nunmehr auf normativer Ebene festhält.146

B.

Rechtsgeschichtlicher Hintergrund der Vorauszession

I.

Anfänge der Vorauszession im deutschen Recht

Die antizipierte Abtretung (echter) künftiger Forderungen war sowohl in der Rechtsprechung147 als auch im Schrifttum148 bereits vor dem Inkrafttreten des 142 Im Kommentar zum alten ZGB s. Gell8rt(Benedek) § 328 altes ungZGB, S. 1178; in der jüngeren Rechtsprechung siehe exemplifikativ OGH EBH2005.1227, Tafelgericht Szeged Gf. IV. 30.147/2013/5 v. 20. 06. 2013; Tafelgericht Gyo˝r Pf.II.20.405/2011/11 v. 04. 04. 2012; Tafelgericht Budapest 14. Gf. 40.595/2010/16 v. 26. 04. 2012. Kritischer Hinweis auf diese Auffassung bei V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:193 ungZGB, S. 1644; ders. V8k#s(P. G#rdos), S. 660. 143 G#rdos, Engedm8nyez8s, S. 121–122. Siehe aber in dieser Arbeit § 4 B I 2 (a). 144 Menyh#rd, Dologi jog, S. 239–240. Auch Csizmazia sieht die Zession im alten ZGB als ein sich nach dem Konsensprinzip vollziehendes Geschäft an – Csizmazia, Az engedm8nyez8sro˝l, S. 73. 145 Menyh#rd, Dologi jog, S. 240. 146 Siehe in dieser Arbeit § 4 B I 2 (a). 147 RG 29. 09. 1903, RGZ 55, 334 mit Nachweis zur einschlägigen Rechtsprechung vor dem Inkrafttreten des BGB. Allerdings ist auch die ablehnende Haltung in der Praxis des Reichsgerichts vor dem Inkrafttreten des BGB nachweisbar. So offensichtlich das RG in 889/ 90 v. 28. Oktober 1880, in, Gruchots Beiträge XXVI, Beilageheft(1882), Entscheidung Nr. 96, S. 956–958. In der Entscheidung hielt das RG eine durch Existentwerden bedingte Verfügung für undenkbar und definierte das Existentsein als begriffliche Voraussetzung der Zession als Verfügung. Zur Begründung dieser Auffassung verwies das RG als Parallelfall auf das Übergabeerfordernis (Tradition) bei beweglichen Sachen. Dem RG nach kann die Zession (»Cessionsakt« als »Akt der Uebertragung«) erst dann erfolgen, wenn das Recht

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Rechtsgeschichtlicher Hintergrund der Zession und Anfänge der Vorauszession

BGB als allgemeines Prinzip anerkannt. Der Ausgangspunkt für die Zulässigkeit der Vorausabtretung im Gemeinen Recht ist gewesen, dass die Zession auch unter jeder beliebigen Bedingung,149 also auch der Bedingung ihrer Entstehung (im Sinne einer Rechtsbedingung im Verfügungsgeschäft)150, abgetreten werden kann,151 mit der Folge, dass die Abtretung erst mit der Entstehung der Forderung ihre Wirksamkeit erlangt.152 Auch hatte sich von Kübel als Verfasser des Zessionsrechts im Vorentwurf zugunsten der Vorausabtretung ausgesprochen (…) »im Besonderen sind auch übertragbar die bedingten, die betagten, die zukünftigen und die ungewissen Forderungen.«153 Auf die Behandlung der Frage der Vorauszession wurde bei den Beratungen des § 398 BGB ausdrücklich verzichtet.154 § 566b BGB (§ 573 BGB a. F.)155 und § 717 S. 2 BGB156 erlauben allerdings die Schlussfolgerung, dass die Redaktoren die Zulässigkeit der Vorauszession annahmen, da diese Normen die Akzeptanz der Vorauszession voraussetzen. Hätte der Gesetzgeber eine Abkehr von der im Gemeinen Recht geltenden Akzeptanz der Vorausabtretung gewünscht, so hätte er dies durch Aufnahme einer ausdrücklichen Vorschrift realisiert.157 Das Reichsgericht setzte seine begünstigende Rechtsprechung auch nach dem Inkrafttreten des BGB fort,158 die Zulässigkeit wurde durch das »dringende Verkehrsbedürfnis« erklärt.159 Aus konstruktiver Sicht ist die Grundannahme des Reichsgerichts dabei gewesen, dass die Verfügungshandlung bei den »der gedachten Welt angehörenden Rechten [Forderungen]« deshalb möglich sei, weil zu dieser keine bei beweglichen Sachen geforderten »in der äußeren Erscheinungswelt sich vollziehende[n]

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entstanden ist, davor könne man im »Cessionsvertrag« eine Verpflichtung zur Abtretung der Rechte übernehmen, sobald sie existent geworden sind – S. 957–958. Siehe statt aller Regelsberger, HypothekenR, § 12, S. 32–33; Windscheid, PandektenR I (1873), § 225 (erläuternd: Fn. 6), S. 653; Windscheid/Kipp, PandektenR Bd. II, § 335 1 e (erläuternd Fn. 12) S. 390; Heuer, S. 28; HKK(Hattenhauer), §§ 398–413 BGB, Rn. 41; Bork, FS Seiler, S. 296; Eichel, S. 349. Dernburg, SchuldR AT(1909), § 136 V, S. 375. Vgl. Brinkmann, S. 159; Eichel, S. 351. Heuer, DJZ 1903, S. 28. RG 29. 09. 1903, RGZ 55, 334; 136, 100, 102; Heuer, DJZ 1903, S. 28; von Tuhr, DJZ 1904, S. 430; Bork, FS Seiler, S. 296, Fn. 36 m.w.N. aus der Rechtsprechung. v. Kübel, S. 1102. (Motive zu § 3). Jakobs/Schubert, Beratungen zu §§ 241–432, Vor §§ 398–413, S. 745. Grünebaum, DJZ 1905, S. 801; vgl. Mugdan, Materialien zum BGB Bd. II, S. 821–823. Abrahamsohn, DJZ 1903, S. 343; vgl. Mugdan, Materialien zum BGB Bd. II, S. 988. RG 29. 09. 1903, RGZ 55, 334, 335: »Die Bejahung der Zulässigkeit entspricht auch unverkennbar einem dringenden Verkehrsbedürfnisse, dessen Nichtbefriedigung, falls sie vom Bürgerlichen Gesetzbuche gewollt wäre, sicher nicht ohne nähere Begründung geblieben wäre«; ebenso Heuer, DJZ 1903, S. 28. Vgl. RG 08. 04. 1932, RGZ 136, 100, 102; RG 22. 02. 1918, RGZ 92, 238, 239; RG 14. 12. 1910, RGZ 74, 416, 418; RG 01. 10. 1907, RGZ 67, 166, 167; RG 26. 04. 1904, RGZ 58, 71, 72; RG 29. 09. 1903, RGZ 55, 334, 335; RG 08. 11. 1912, JW 1913, 132. Brinkmann, S. 154; RG 29. 09. 1903, RGZ 55, 334, 335.

Rechtsgeschichtlicher Hintergrund der Vorauszession

59

Handlungen erforderlich sind, die nach ihrer Natur nur an einer vorhandenen Sache möglich sind.«160 Daher ist denkbar, dass die die Abtretung konstituierende Willenserklärung schon vor dem Zeitpunkt des Existentwerdens der Forderung mit dem Erfolg abgegeben wird, dass diese im Augenblick des Existentwerdens der Forderung wirksam wird und diese unmittelbar ergreift.161 Im Schrifttum galt die Vorauszession Anfang des 20. Jahrhunderts jedoch als umstritten. Neben einigen grundsätzlich ablehnenden Stimmen162 wurde die Vorauszession vor allem dann als zulässig erachtet, wenn für sie bereits ein verbindlicher Grund gelegt war (nachfolgend: unechte künftige Forderung).163 Dieser verbindliche Grund (Anwartschaft)164 wurde vor allem bei aufschiebend bedingten oder betagten Forderungen, bei jenen, welche sich aus der Ausübung eines Gestaltungsrechts ergeben, sowie bei den aus einem existenten Schuldverhältnis entstehenden Forderungen angenommen.165 Scharf bestritten wurde dagegen die Zulässigkeit der Vorauszession von Forderungen, bei denen ein solcher verbindlicher Grund fehlte (nachfolgend: echte künftige Forderung).166

1.

Befürwortende Ansicht

Von Tuhr gilt als einer der bedeutendsten Verfechter der Abtretung künftiger Forderungen. Er hält die Abtretung einer noch nicht existenten Forderung im Vergleich zur Übereignung einer beweglichen Sache deshalb für akzeptabel, weil sich der Verfügungstatbestand unabhängig von der Existenz der Forderung realisieren lasse. Für die Zulässigkeit berief er sich auch auf die Analogie zu der Regel über die Verfügung eines Nichtberechtigten § 185 Abs. 2 (Satz 1, 2. Fall) BGB: Die antizipierte Abtretung konvalesziert durch die Entstehung der Forderung.167 Zwischen künftigen Forderungen, deren Rechtsgrundlage existiert, und jenen, deren Rechtsgrundlage nicht existiert, sieht er nur einen quantitativen Unterschied, denn künftige Forderungen, deren Rechtsgrundlage existiere, seien nicht unsicherer als künftige Forderungen, deren Rechtsgrundlage nicht 160 161 162 163 164 165 166 167

Ausführungen in RG 01. 10. 1907, RGZ 67, 166, 167. RG 01. 10. 1907, RGZ 67, 166, 167. Vgl. Eccius, DJZ 1904, S. 53–54; Straus, DJZ 1903, S. 342; Bergk, § 1, S. 17. Heuer, DJZ 1903, S. 28–29; Oertmann, SchuldR, § 399, 1., g), c), S. 270; von Tuhr, DJZ 1904, S. 426. Bork ordnet diese als Anwartschaft ein – Bork, FS Seiler, S. 296. Vgl. Oertmann, SchuldR, § 399, 1., g), c), S. 270–271; von Tuhr, DJZ 1904, S. 428; Grünebaum, DJZ 1905, S. 802. Brinkmann, S. 159; Bork, FS Seiler, S. 296. Im neueren Schrifttum vertreten durch Staudinger(Gursky) § 185 BGB, Rn. 71; Eidenmüller, AcP 204, S. 463 (II. 1 a)); Egert, S. 60; Lieb, S. S. 120–122; älteres Schrifttum Süß, S. 29.

60

Rechtsgeschichtlicher Hintergrund der Zession und Anfänge der Vorauszession

existiere. Von Tuhr geht jedenfalls von dem sog. Direkterwerb168 aus,169 auf die normative Grundlage projiziert sei der Zedent derjenige, »welcher Gläubiger geworden wäre, wenn die Vorauszession nicht stattgefunden hätte«.170 Eine Globalzession hält er ebenfalls für unbedenklich, denn § 138 BGB und § 311b Abs. 3 BGB (§ 311 a. F.) setze dieser eine vernünftige Grenze.171 Die Befürworter stellen ferner auf die Identifizierbarkeit der abgetretenen künftigen Forderung als Maßstab für die Zulässigkeit ab.172 Auch spreche für die Zulässigkeit der Vorausabtretung, dass die Zession im BGB als »still« konzipiert ist.173 Ebenfalls lassen sich Vertreter des Durchgangserwerbs finden.174 In diese Richtung zeigt auch die Äußerung von Oertmann, der im Hinblick auf die Anwendung von §§ 406ff. BGB von der Forderungsentstehung zunächst in der Person des Zedenten ausgeht, welches auch impliziert, dass die Entstehungsvoraussetzungen in der Person des Zedenten gegeben sein müssten.175 Siber ging vom Direkterwerb aus, allerdings müssten die Entstehungsvoraussetzungen für die Forderung in der Person des Zedenten vorliegen: Der Zessionar hätte die Forderung unter der Prämisse erworben, dass die Forderung ohne die Vorausabtretung beim Zedenten entstanden sei.176 Süß schlug vor, dass trotz Wirksamwerden der Abtretung erst zum Zeitpunkt der Forderungsentstehung die Verfügungswirkung teilweise schon bei der Abtretungshandlung insoweit eintreten soll, als dies zum Schutze des Vorauszessionars hinsichtlich seiner künftigen Forderung erforderlich sei.177 Uneinigkeit herrschte dagegen hinsichtlich der Zulässigkeit der Pfändung echter künftiger Forderungen.178 Bei der Konkurrenzfrage zwischen der Vorausabtretung und einer Vorauspfändung wurde der Vorausabtretung Vorrang eingeräumt.179

2.

Ablehnende Ansicht

Dem Basisargument der dringenden Verkehrsbedürftigkeit für die Zulässigkeit der Vorausabtretung war anfangs die »logische Unmöglichkeit der Übertragung 168 Die Forderung entsteht also unmittelbar in der Person des Zessionars. Zu dieser Erwerbskonstruktion siehe in dieser Arbeit § 6 C I 2 (d) (aa). 169 von Tuhr, DJZ 1904, S. 428–430; Grünebaum, DJZ 1905, S. 802. 170 von Tuhr, DJZ 1904, S. 429. 171 von Tuhr, DJZ 1904, S. 429. 172 von Tuhr, DJZ 1904, S. 429; Heuer, DJZ 1903, S. 28–29. 173 Heuer, DJZ 1903, S. 29. 174 Süß, S. 65. 175 Oertmann, SchuldR (1928), S. 445. 176 Planck(Siber), § 398 BGB 4. b) b, S. 556. 177 Süß, S. 49. 178 Ablehnend Lippmann, DJZ 1903, S. 471–472; befürwortend von Tuhr, DJZ 1904, S. 431. 179 Heuer, DJZ 1903, S. 29; Lippmann, DJZ 1903, S. 471–472.

Rechtsgeschichtlicher Hintergrund der Vorauszession

61

und Pfändung« künftiger Forderungen entgegengehalten worden.180 Mit aller Deutlichkeit wurde das Konzept der Vorausabtretung von Eccius bekämpft. Er stellte grundsätzlich die Praktikabilität der Vorausabtretung in Frage, weiterhin sieht er die Existenz des Verfügungsgegenstandes als begriffliche Voraussetzung einer jeden Verfügung und lehnt »eine durch Existentwerden bedingte Verfügung« ab. Auch ist nur der Gläubiger als Übertragender einer Forderung denkbar. Problematisch angesehen wird die Globalzession aber auch die Mehrfachabtretung und spätere Aufhebung des geschaffenen Vertragsverhältnisses aus dem die künftige Forderung hätte entstehen sollen.181 Eccius spricht 1909 die mit der Vorausabtretung zusammenhängenden potentiellen Schwierigkeiten an: Da die Abtretung erst im Zeitpunkt der Forderungsentstehung wirksam werde, können auch mehrere Zessionare gleichberechtigt nebeneinander stehen. Die Schwierigkeiten hängen in diesem Fall mit der Herleitung des Prioritätsgrundsatzes zusammen, welchen er – mangels seiner Zustimmung zur analogen Anwendung von § 185 Abs. 2 BGB – nur aus einer besonderen, aktuell jedoch fehlenden Vorschrift abzuleiten sähe.182 Dass diese Vorschrift nicht analogiefähig sei, wurde u. a. auch von Bergk vertreten.183 Auch von Ohmeyer hält den Ansatz über § 185 Abs. 2 BGB für falsch: Es fehle an einer vergleichbaren Lage, weil es hier nicht um die durch späteren Rechtserwerb des Verfügenden vollziehende Sanierung der Verfügung, sondern um eine, zwar erst in der Zukunft wirkende aber von vornherein rechtswirksam gesetzte Verfügung ginge.184 Hellwig unterscheidet bei § 185 Abs. 2 BGB zwischen Verfügungsmacht und Verfügungsrecht: Die Verfügung des Nichtberechtigten werde durch Erwerb des Verfügungsrechts wirksam, die Nichtexistenz des Verfügungsgegenstandes schließe die Annahme der durch § 185 Abs. 2 BGB verliehenen Verfügungsmacht aber aus.185 Von Eccius angesprochen, werden auch jene bis heute nicht mit allgemeiner Geltung gelösten Fragen, wie die Aufrechnung bei der Direkterwerbskonstruktion, der Gegenstand des insolvenzrechtlichen Anfechtungsrechts (ob Zession- oder der Forderung zugrundeliegenden Vertragsverhältnis) und die Auswirkung der Insolvenzeröffnung auf die Vorausabtretung.186 Aus 180 181 182 183

Bergk, § 5, S. 70. Eccius, DJZ 1904, S. 54–56; auch in diesem Sinne Eccius, Vorausabtretung, S. 1–5. Eccius, Vorausabtretung, S. 6. Die Vorschrift beziehe sich nicht auf das Fehlen einer Essentialen einer Willenserklärung, sondern auf die fehlende Berechtigung über einen Gegenstand zu verfügen – Bergk, § 5, S. 82–83 in Anlehnung an Dreyfus, S. 101. 184 Von Ohmeyer, S. 24. 185 Hellwig, ZivilprozessR, § 39 II 2 a), S. 274–275. Sonst würde ein Widerspruch zu den Fällen bestehen, in denen der Nichtberechtige aufgrund der Ermächtigung des Berechtigten oder der Vorschrift zum Schutz eines gutgläubigen Erwerbers mit Verfügungsmacht ausgestattet ist – Bergk, § 5, S. 83–84. 186 Eccius, Vorausabtretung, S. 7.

62

Rechtsgeschichtlicher Hintergrund der Zession und Anfänge der Vorauszession

dem Satz, dass die Abtretung parallel zur Übereignung von Sachen durch Übergabe läuft, folge auch, dass die Verfügung über eine nicht existente Forderung ebenso wenig möglich sein solle, wie die Verfügung über eine nicht existente Sache.187 Gegen das Argument des Reichsgerichtes, wonach die antizipierte Verfügungshandlung über eine Sache deshalb nicht denkbar sei, weil die Übergabe als jene in der äußeren Erscheinungswelt vollziehende Handlung als Teil der Verfügungshandlung nicht konstruierbar sei, wurde eingewendet, dass diese bei Immobilien (§ 925 BGB) und in den Fällen der Übergabesurrogate (§ 930–931 BGB) ebenfalls nicht vorhanden sei.188 Lippmann lehnte die Pfändbarkeit einer echten künftigen Forderung ab, nicht aber die antizipierte Abtretung: Die Pfändung scheitere an der Unzustellbarkeit des Pfändungsbeschlusses an den Drittschuldner mangels eines bestehenden Schuldverhältnisses. Aus dem »stillen Charakter« des Abtretungsgeschäftes folgend, könne dagegen von keinem vergleichbaren Problem bei der Vorausabtretung die Rede sein.189 Diese abweichende Beurteilung von Pfändbarkeit und Abtretbarkeit war jedoch umstritten.190

II.

Anfänge der Vorauszession im ungarischen Privatrecht

1.

Im sog. nichtkodifizierten ungarischen Privatrecht (vor dem Inkrafttreten des alten ZGB)

Die antizipierte Abtretung war im nichtkodifizierten ungarischen Privatrecht sowohl in der Rechtsprechung191 als auch im Schrifttum192 zumindest dann an187 188 189 190

Straus, DJZ 1903, S. 342; auch schon in diesem Sinne Eccius, DJZ 1904, S. 54. Bergk, § 5, S. 77–78. Lippmann, DJZ 1903, S. 471. Bergk, § 5, S. 66–67. Auch im neueren Schrifttum taucht vereinzelt die Ansicht auf, dass die Abtretbarkeit echter künftigen Forderungen mit § 400 BGB inkompatibel erscheint, weil die Pfändung echter künftiger Forderungen nicht möglich ist, wodurch die Gläubiger der Zedenten schlechter gestellt werden als ein Vorauszessionar. Aus der fehlenden Pfändbarkeit ließe sich auf die Unzulässigkeit der Vorausabtretung echter künftiger Forderungen schließen – s. v. Caemmerer, JZ 1953, S. 99; Schwerdtner, NJW 1974, S. 1787. Auch habe man in der Zulassung der Vorausabtretung die gewohnheitsrechtliche Durchbrechung des § 400 BGB erkannt (Serick, Bd. IV, § 47, IV, 3a, S. 325). Doch mit Blick auf den Normzweck von § 400 BGB, welcher im Sozialschutz des Schuldners gesehen wird, ist diesen Bedenken nicht zu folgen – s. Hofmann, S. 125; Philipp, S. 21–22; Schwerdtner, NJW 1974, S. 1787; Voß, S. 35. 191 Exemplarisch kgl. Curia vom 28. April 1885: »Gegenstand der Abtretung können auch in Zukunft fällig werdende, sogar vermutliche oder von einer Bedingung abhängige Forderungen sein. Aus der Natur der Abtretung folgend erwirbt der Zessionar mit dem Zustandekommen der Abtretung sofort das übertragene Forderungsrecht und die Verfügungsbefugnis über dieses.« Wenig später wurde jedoch der Vorrang der Abtretung

Rechtsgeschichtlicher Hintergrund der Vorauszession

63

erkannt, wenn es sich um die Vorausabtretung unechter künftigen Forderungen handelte.193 An einer eingehenden Auseinandersetzung mit der theoretischen Grundlage und Konstruktion fehlte es allerdings. Abgestellt wurde bei der Zulässigkeit auf die hinreichende Bestimmtheit der künftigen Forderung, welcher durch präzise Umschreibung des Grundverhältnisses entsprochen werden könne, wie z. B. durch die Abtretung aller Forderungen eines Unternehmers aus den bei einem bestimmten Auftraggeber in der Zukunft zu verrichtenden Arbeiten, bei der die Höhe der Forderungen noch nicht feststeht.194 Häufigste Erscheinungsform der antizipierten Abtretung war die Sicherungsvorauszession,195 weiterhin hatte die Rechtsprechung ihre Grundsätze zur Vorausabtretung zumeist im konkurs- oder zwangsvollstreckungsrechtlichen Kontext herausgearbeitet.196 Auch enthielt keiner der Entwürfe eines Zivilgesetzbuches aus dieser Zeit eine Regelung zur antizipierten Abtretung.197 2.

Die Vorauszession unter Geltung des alten ZGB

Die Frage der antizipierten Abtretung ist im alten ZGB auf der Ebene des Normtextes nicht angesprochen worden. Die Vorausabtretung tauchte nach dem politischen und wirtschaftlichen Systemwechsel (wieder) in der Praxis und Rechtsprechung auf.198 Auf die Vorausabtretung wurde zu dieser Zeit vor allem als Sicherheit bei Finanzierungsgeschäften zurückgegriffen.199 Seit einer Ent-

192 193 194 195 196

197 198 199

künftiger Mietzinsforderungen gegenüber einem späteren Pfändungspfandrecht abgelehnt – s. Cs&kszeredai j#r#sb&rjs#g Nr. 2200 v. 22. Juli 1890 bestätigt durch kgl. Curia Nr. 761 v. 06. Mai 1891. Auch wurde die konkursrechtliche Anfechtung einer – als Verpfändung verstandenen – Sicherungsvorauszession abgelehnt, weil diese Sicherheit zeitgleich mit der Entstehung der gesicherten Forderung gewährt worden war – s. Kfflria 896/908. V. sz. IV. p.t. vom 4. Februar 1909. Für weitere Nachweise siehe Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 64 Fn. 59. Siehe György, Követel8sek, S. 42–43, ders. György, Biztos&t8kok, S. 87–88; Szladits(Vill#nyi) III, 14. §, S. 138; Kolosv#ry, Mag#njog II, S. 86–87: »Ansonsten beeinflusst der Umstand, dass es sich um eine zukünftige Forderung handelt, die Abtretbarkeit nicht.« Siehe Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 64. György, Követel8sek, S. 42–43, ders. Biztos&t8kok, S. 87–88. Vgl. Kfflria 896/908. V. sz. IV. p.t. vom 4. Februar 1909; P. VI. 5650/1931 vom 24. März 1931. So lehnte die Kfflria in ihrer Entscheidung 237/1909 (verwiesen hierauf bei György, Követel8sek, S. 43) das Aussonderungsrecht des Zessionars im Rahmen eines Konkursverfahrens wegen Unwirksamkeit der antizipierten Abtretung ab. Der Grund für die Unwirksamkeit war die fehlende Individualisierung des Abtretungsgegenstandes. Die antizipierte Abtretung war so ausgestaltet, dass die abgetretenen Buchforderungen vom Zedenten eingetrieben und durch Überlassung anderer Forderungen ersetzt werden konnten. Siehe in dieser Arbeit § 6 D II 1 (a). So die Zessionsvorschriften im Entwurf von Istv#n Ap#thy von 1882, im Entwurf von 1900, in dem dem Reichstag 1914 vorgelegten Text, in der Privatrechtsgesetzbuch-Vorlage von 1928. Siehe Szil#gyi, ZEuP 2016, S. 64–66. Die antizipierte Abtretung zu Sicherungszwecken wurde als »gewöhnliche« Vollrechts-

64

Rechtsgeschichtlicher Hintergrund der Zession und Anfänge der Vorauszession

scheidung des OGH von 1996 war allerdings hinsichtlich der Zulässigkeit der Vorausabtretung eine Differenzierung nach dem Geschäftszweck zu beobachten. Für unzulässig erachtet, wurde die Sicherungsabtretung von künftigen Forderungen, deren Rechtsgrundlage nicht existierte, womit der OGH eigentlich eine konkursrechtliche Frage gelöst habe.200 Dieser restriktive Ansatz des OGH wurde dann 2001 insofern gemildert, dass auch die Sicherungsabtretung solcher Forderungen zulässig ist, nur sind diese im Konkurs des Zedenten wie alle anderen Sicherheiten zu berücksichtigen.201 Für zulässig erachtet, wurde wohl der Kauf aller künftigen Forderungen – Vorausabtretung zu Erfüllungszwecken als Globalabtretung – im Rahmen eines Factoring-Vertrages.202 3.

Antizipierte Abtretung im Kodifikationsprozess des neuen ungZGB

Der Kodifikationsprozess des neuen ZGB dauerte beinahe vierzehn Jahre (1998– 2012), wobei die eigentliche Diskussion über den neuen Text in den letzten sechs Jahren dieses Prozesses stattgefunden hat. Während dieser Diskussionsphase standen etwa fünf Zwischentexte203 zur Diskussion, von denen drei erwähnt werden sollten: der Vorentwurf (auch genannt: Diskussionsentwurf) von 2006, die Expertenvorlage von 2008 und die Vorlage des akademischen Kodifikationsausschusses von 2012. Es besteht kein Bedarf auf die zuletzt genannte Vorlage einzugehen, denn das Zessionsrecht wurde im verabschiedeten Gesetz unverändert übernommen. Einer der substanziellen Unterschiede der zwei erstgenannten Zwischentexte zum neuen ZGB betrifft wohl die Frage der abtretbaren Forderungen: Beide haben die Abtretbarkeit zukünftiger Forderungen allgemein vorgesehen, dagegen erfuhr im neuen ZGB die antizipierte Abtretung eine Beschränkung auf unechte künftige Forderungen.204

200 201 202 203

204

übertragung aufgefasst: OGH Gf. I. 31.977/1994/6 – Begründung des Beschlusses des OGH (als zweite Instanz über die Außerkraftsetzung der Entscheidung der ersten Instanz) vom 3. November 1995 – es ging um eine Abtretung erfüllungshalber ; der gleiche Ansatz in OGH Gf. I. 32.537/1994/4 – vom 3. Nov. 1995 – es ging um eine Abtretungan Erfüllungs statt. OGH BH1996.380; siehe auch G#rdos, Engedm8nyez8s, S. 269–270; Szil#gyi, ZEuP 2016, S. 76, Fn. 115. OGH EBH2001.439 (auch unter BH2001.489 veröffentlicht). Tafelgericht Szeged BH2005.72 – allerdings fehlt es bei dieser Aussage in der Entscheidung an der konsequenten Unterscheidung zwischen Kausalgeschäft und Abtretung. Darunter auch in § 5:170 Abs. 1 des im Jahre 2009 verabschiedeten, Mitte 2010 jedoch zurückgezogenen ZGB (Gesetz CXX aus dem Jahre 2009). Die Zessionsvorschriften in diesem zurückgezogenen ZGB – darunter auch jener § 5:170 Abs. 1 über die Abtretbarkeit künftiger Forderungen – waren mit jenen in der Expertenvorlage identisch, insofern zeigt sich kein Bedarf um hierauf einzugehen. § 6:194 Abs. 1 ungZGB.

Rechtsgeschichtlicher Hintergrund der Vorauszession

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(a) Abtretung künftiger Forderungen im Vorentwurf Im ersten Artikel des Vorentwurfes fließen noch Begriff, Kreis der abtretungsfähigen Forderungen und Wirkungen eines Abtretungsverbotes in einer Vorschrift zusammen.205 Der erste Absatz des ersten Artikels beinhaltet den Zessionsbegriff und hält dabei auf der anvisierten normativen Ebene fest, dass »Der Berechtigter (Zedent) (…) bestehende oder zu entstehende zukünftige oder bedingte Forderungen durch Vertrag (Zession) auf einen anderen übertragen kann.« Aus den Motiven zum vorgeschlagenen Normtext geht hervor, dass durch diesen breit gezogenen Kreis abtretungsfähiger Forderungen »der Zessionar beruhigt sein kann, dass die Abtretung wirksam ist«. Den Motiven nach spreche für die Zulässigkeit, dass auch eine noch nicht existente Sache Gegenstand eines Kaufvertrages sein könne, weiterhin, dass durch Pfandrecht auch eine zukünftige Forderung abgesichert werden könne bzw. das Pfandrecht sich auch auf in Zukunft entstehende Forderungen erstrecken könne.206 Dies zeigt allerdings, dass es an diesem Punkt noch an einer konsequenten Unterscheidung zwischen Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäft fehlt und die Begründung deshalb fehlschlägt.207 Weiterhin ist das im vierten Absatz des ersten Artikels geregelte, gegenüber der abgetretenen Forderung gestellte Bestimmtheitserfordernis weit gefasst, damit – wie in der Begründung festgehalten – auch die Massenabtretung von Forderungen (darunter vor allem die Globalzession) abgedeckt wird. Diese weit gefasste Regel wird in der Begründung mit Verweis auf die Regel im Pfandrecht gerechtfertigt, wonach der Gegenstand des Pfandrechts auch durch Umschreibung bestimmt werden kann.208 (b) Abtretung künftiger Forderungen in der Expertenvorlage Der beim Vorentwurf bereits präsentierte rechtspolitische Ansatz wurde auch in der Expertenvorlage beibehalten. Der Unterschied zum Vorentwurf ist struktureller Natur, und folgt daraus, dass das Zessionsrecht bereits entlang der impliziten Rechtsbeziehungen gegliedert wurde: Der Frage der Abtretungsfähigkeit (Abtretbarkeit) einer Forderung wurde ein selbständiger Artikel (der zweite in der Reihe) gewidmet.209 Der erste Absatz dieses Artikels hält fest, dass auch zukünftige und bedingte Forderungen Gegenstand der Abtretung sein können. 205 § 5:167 Vorentwurf, Vorentwurf-SchuldR–Zweiter Teil, S. 5–6. 206 Vorentwurf-SchuldR–Zweiter Teil, S. 6. 207 Es geht nämlich um die Übernahme einer schuldrechtlichen Verpflichtung zur Übertragung einer noch nicht existenten Sache: Die Möglichkeit der Übernahme der Verpflichtung folgt aus der Gestaltungsfreiheit im Schuldrecht. Das hat aber mit der für die Herbeiführung der Änderung in der Rechtszuständigkeit eigentlich benötigten Verfügung – wie sie auch die Abtretung ist – kaum etwas zu tun. 208 Vorentwurf-SchuldR–Zweiter Teil, S. 6. 209 § 5:177 Expertenvorlage (2008), identisch § 5:170 ungZGB von 2009 (zurückgezogen Mitte 2010).

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Rechtsgeschichtlicher Hintergrund der Zession und Anfänge der Vorauszession

Die Motive verweisen als Rechtfertigung – ähnlich wie im Vorentwurf – auf den Einklang dieser Regel mit den Regeln beim Pfandrecht.210 Die Regel über das Bestimmtheitserfordernis entsprach der Formulierung im Vorentwurf. (c) Abtretung künftiger Forderungen im neuen ZGB (2013) Im Vergleich zu den Vorentwürfen und das Ende 2009 verabschiedete, Mitte 2010 jedoch zurückgezogene ZGB, hält § 6:194 Abs. 1 des am 15. März 2014 in Kraft getretenen neuen ZGB nur unechte künftige Forderungen für abtretbar : »Die Forderung ist dann abtretbar, wenn das Rechtsverhältnis, aus dem diese erwächst, bei der Abtretung bereits existiert.« Der Begriff der künftigen Forderung kommt in § 6:194 Abs. 2 über das Bestimmtheitserfordernis vor: »Die abgetretenen Forderung muss durch Angabe des Verpflichteten [Schuldners], des Rechtsgrundes und der Fälligkeit oder durch eine sonstige Weise bestimmt werden, die zum Zeitpunkt der Abtretung, bei zukünftigen Forderungen spätestens zum Zeitpunkt der Entstehung der Forderung, die abgetretene Forderung identifizierbar macht.« In Anbetracht dessen, sorgt der Kommentar des Entwurfverfassers allerdings für etwas Verwirrung. Demnach geht es im neuen ZGB dann um eine zukünftige Forderung (im Sinne einer echten künftigen Forderung), wenn das Rechtsverhältnis, aus dem sie erwachsen soll, noch nicht existiert. Eine unechte künftige Forderung wird dagegen nicht als als eine zukünftige Forderung wahrgenommen, sondern einer existenten Forderungen gleichgestellt.211

210 V8k#s(G#rdos), Expertenvorlage, S. 851. 211 V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:194 ungZGB, S. 1654; ders. V8k#s(P. G#rdos), S. 663.

§ 3. Dichotomie der Vermögensrechte und die Rechtsfigur der Forderung

A.

Dichotomie zwischen Sachen- und Schuldrechten

Die Differenzierung zwischen absoluten und relativen Rechten ist vor allem beim Schutz dieser Rechte sowie im Insolvenzfall relevant.212 Es geht um den systemtragenden Gegensatz von obligatorischen Rechten und dinglichen Rechten, vereinfacht also um die Abgrenzung zwischen Eigentumsrecht und schuldrechtlichem Anspruch (Forderungsrecht), als den beiden Grundformen des subjektiven Rechts im jeweiligen System.213

I.

Die Dichotomie im deutschen Recht

Die Dichotomie der Vermögensrechte im heutigen deutschen Recht, welche sich durch den eng gezogenen Sachbegriff im § 90 BGB auszeichnet und dadurch wesentlich von dem weit gefassten Sachbegriff des Gemeinen Rechts abweicht, wird auf die Arbeiten von von Savigny zurückgeführt.214 Eine erste Position bezieht vonSavigny in seinem früheren Werk zum Besitz, in dem er das Konzept des Rechtsbesitzes nur im Falle bestimmter dinglicher Rechte an Sachen für anwendbar hält. Er erkennt einen Zusammenhang zwischen dem weiten Sachbegriff des Gemeinen Rechts und dem zu weit gelegten Anwendungsbereich des Rechtsbesitzes.215 Der Anwendbarkeit stimmt er für die Rechte zu, bei denen eine gewaltsame Störung ihrer Ausübung und ein Rückgriff auf die Besitzschutzmittel in der Weise wie beim Eigentumsrecht vorstellbar ist, für Rechte also, welche dem Inhaber eine zumindest begrenzte Sachherrschaft gewähren.216 Als grundlegend erachtet wird von Savignys berühmte Unterscheidung zwischen 212 213 214 215 216

Larenz, BGB AT(1989), § 13 III, S. 229. MünchKommBGB(Ernst), Einl. zu SchuldR. Rn. 19. Rüfner, S. 33, 38. von Savigny, Recht des Besitzes, S. 137. von Savigny, Recht des Besitzes, S. 140–141.

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Dichotomie der Vermögensrechte und die Rechtsfigur der Forderung

der beherrschbaren »unfreyen Natur«, an deren räumlich begrenzten Stücken, nämlich an den Sachen das Eigentumsrecht als das Recht an der Sache in seiner vollständigsten Gestalt besteht217 und andererseits der »Freyheit des Handelnden«. In Verbindung mit letzterer beschreibt von Savigny die Obligation als »Herrschaft über eine einzelne Handlung der fremden Person.«218 Diese Prämisse ist insofern unzutreffend als die Leistungshandlung des Schuldners ein Gegenstand seines freien Willens ist und der Gläubiger diesen nur mittelbar, durch Rückgriff auf die hoheitliche Rechtsdurchsetzung beeinflussen kann.219 Nichtsdestotrotz verwendet das BGB auch den Begriff des Gegenstandes in Verbindung mit Verfügungen über diesen (vgl. §§ 135, 161, 185, 816 BGB): Bezieht sich die Norm sowohl auf Sachen, als auch auf Rechte, so wird der Begriff des Gegenstandes verwendet.220 Zu erwähnen ist noch die Unterscheidung zwischen Rechtsgegenständen erster und zweiter Ordnung nach Larenz.221 Der in § 90 BGB definierte Sachbegriff umfasst nur körperliche Gegenstände. Die Idee eines Eigentumsrechts an der Forderung kann auch nach dem Inkrafttreten des BGB noch beobachtet werden. Leonhards Ansicht nach, wird das Forderungsrecht »in den wichtigsten Punkten als dingliches Recht behandelt.«222 Er sieht die Annahme, dass an der Forderung durchaus ein Eigentumsrecht bestehen kann, aus zweierlei Gründen bestätigt: Erstens kann über die Forderung 217 von Savigny, System Bd. 1, S. 338. 218 von Savigny, System Bd. 1, S. 339. 219 Lieder, S. 28; vgl. a. A. ist Hoffmann: Ihm zufolge besteht an diesem Punkt eben kein relevanter Unterschied zum Eigentum, weil der Besitzer auch die Freiheit hat die Herausgabe der Sache an den Eigentümer zu verweigern, der Eigentümer ist also faktisch – wie der Gläubiger – auf die Mitwirkung des Besitzers angewiesen. Die Forderung soll dem Gläubiger ein beschränktes Herrschaftsrecht über den Schuldner zuordnen – Hoffmann, Rechtszuweisung, S. 99. 220 Mugdan, Materialien zum BGB Bd. III, S. 18; Rüfner, S. 46. Diese Auffassung ist insbesondere auf die 1905 erschienene Arbeit von Rudolph Sohm zurückzuführen. Zum Begriff des Gegenstandes zählte er neben Sachen auch die subjektiven Rechte, wie Forderungen, beschränkte dingliche Rechte und Immaterialgüterrechte (Sohm, Gegenstand, S. 22); die Sache sah er als mit dem Eigentumsrecht identisch an und hatte dadurch eine Vermischung der Kategorien vermieden (Sohm, Gegenstand, S. 20). Seiner Ansicht nach kommt im Vermögensrecht des BGB dem Begriff des Verfügungsgegenstandes die zentrale Rolle zu – HKK(Rüfner) §§ 90–103 BGB, Rn. 10. 221 Um einen Rechtsgegenstand erster Ordnung handelt es sich bei der Sache i. S. d. § 90 BGB – als körperlicher Rechtsgegenstand, wobei Larenz auch gegen Dritte wirksame unkörperliche Rechtsgegenstände wie z. B. Geisteswerke oder Erfindungen in diesem Sinne verstand. Zur Kategorie der Rechtsgegenstände zweiter Ordnung gehören dann die subjektiven Rechte oder Rechtsverhältnisse als Verfügungsgegenstände, wie das Eigentumsrecht oder andere Rechte – Larenz, BGB AT(1989), § 16 I–IV, S. 283–300. 222 Leonhard, S. 61; Dulckeit zufolge ist die Forderung »relatives Eigen« des Gläubigers – Dulckeit, S. 43ff. Dass auch die Forderung Gegenstand des Eigentumsrechts sein kann, war als Meinung in der Lehre zumindest seit der naturrechtlichen Schule kontinuierlich präsent – so etwa Bähr, § 3, S. 371–372; vgl. § 2 A I.

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verfügt werden, welches ihren dinglichen Charakter anzeigt, denn es geht um ein dingliches Rechtsgeschäft; das Argument, dass durch die Verfügung ein Recht unmittelbar betroffen werde, hält er für unklar und nicht überzeugend.223 Zweitens sieht er die unmittelbare Natur des Forderungsrechts durch den über § 823 BGB gelegentlich gewährten Schutz des Forderungsrechts, weiterhin den Prätendentenstreit nach § 75 ZPO, sowie die Zwangsvollstreckungsfestigkeit der Forderung (§ 771 ZPO) als bestätigt an.224 Ansonsten wird auch in den Motiven die Abtretung bei der Abgrenzung vom Kausalgeschäft als das »dingliche Rechtsgeschäft« bezeichnet.225 Auch im neueren Schrifttum wird darauf hingewiesen, dass die Abtretungsvorschriften aus rechtsdogmatischer Sicht sachenrechtliche Züge tragen.226 Als Forderung wird das Recht einer bestimmten Person (der Berechtigte) gegen eine andere bestimmte Person (der Verpflichtete) zur Erbringung einer Leistung bezeichnet. Aus § 241 Abs. 1 S. 1 BGB folgt, dass in diesem Verhältnis Berechtigter sowie Verpflichteter, welche einander gegenüber stehen, in ausschließlicher Weise bestimmt sind: Nur der Verpflichtete soll leisten und nur der Gläubiger hat ihm gegenüber einen Anspruch die Leistung zu verlangen.227 Die Forderung besteht grundsätzlich nur für den Gläubiger und nur gegen den Schuldner.228 Damit zielt die Forderung von dem Berechtigten auf den Verpflichteten mit einem konkreten Leistungsanspruch aus dem Verpflichtungsverhältnis ab.229 Diese braucht deshalb von Dritten auch nicht beachtet werden.230 Dies zeigt sich auch daran, dass bei einer Forderung auf die Leistung einer bestimmten Sache, der schuldrechtliche Anspruch nicht sukzessionsfest ist.231 So wird in den Motiven zum Entwurf (Erste Kommission) des BGB zum Wesen des persönlichen Anspruchs festgehalten, dass die Forderung des Gläubigers als persönliches Recht – in Abgrenzung zum dinglichen (absoluten) Recht – »dem Erwerb des Rechts, welches ihm durch die Leistung des Schuldners verschafft werden soll, durch einen Dritten nicht entgegen [steht], mag dieser Dritte auch zur Zeit des Erwerbes jenes persönliche Recht [Forderung] gekannt haben (kein jus ad rem); noch weniger wird durch das Bestehen 223 Als Beispiel bezieht er sich auf die Vermietung der Sache (Begründung eines Mietverhältnisses), bei dem das Besitzrecht des Eigentümers unmittelbar beeinträchtigt wird, andererseits wird für den Mieter unmittelbar ein Besitzrecht geschaffen – Leonhard, S. 61. 224 Leonhard, S. 62–65. 225 Motive BGB Bd. II (1896), § 294, Rn. 120, S. 66, für die Schuldübernahme §§ 314, 315, Rn. 143, S. 79; kritisch gegenüber der Qualifizierung der Zession als »dinglicher Vertrag« weil sie ein obligatorisches Recht zum Gegenstand hat – vonTuhr, AT II.1, § 54, S. 256. 226 Lieder, S. 27; Larenz, SchuldR AT § 33 I, S. 571. 227 Jauernig(Mansel), § 241 BGB, Rn. 4; Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 8. 228 Fikentscher/Heinemann, SchuldR, § 14 Rn. 64. 229 Larenz, BGB AT(1989), § 13 II, S. 218–219. 230 RG 29. 02. 1904, RGZ 57, 353, 356; Mugdan, Materialien zum BGB Bd. II, S. 2. 231 MünchKommBGB(Ernst), Einl. zu SchuldR. Rn. 26.

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Dichotomie der Vermögensrechte und die Rechtsfigur der Forderung

des persönlichen Rechtes des Gläubigers die Realisierung des persönlichen Rechtes eines anderen Gläubigers auf Leistung desselben Gegenstandes seitens desselben Schuldners oder eines Dritten gehindert oder beeinflusst.«232 Die Forderung ist eine reale Aussicht auf die Leistung, welche schon in der Gegenwart einen Vermögenswert hat.233 Abzugrenzen ist die Forderung dabei vom (Privat)Rechtsverhältnis und vom Schuldverhältnis. Das Rechtsverhältnis ist im Verhältnis zum Schuldverhältnis ein Oberbegriff, es steht für die von privatrechtlichen Rechtsnormen geregelte Beziehungen zwischen Personen untereinander und für das von privatrechtlichen Rechtsnormen geordnete Verhältnis von Personen zu Gegenständen.234 Beschrieben wird dadurch eine, auf einen bestimmten Lebenssachverhalt bezogene, Rechtslage.235 Das Schuldverhältnis kennzeichnet die Gesamtheit von Berechtigungen und Verpflichtungen, wobei diese zu einem »Organismus und Gefüge« miteinander verbunden sind.236 Dieser Organismus enthält einzelne subjektive Rechte, Neben- und Schutzpflichten oder Erwerbsaussichten.237 Ob rechtsgeschäftlich (zumeist aus Vertrag gemäß §§ 145ff. BGB) oder gesetzlich (§§ 812ff., §§ 823ff. BGB), impliziert die Entstehung des Schuldverhältnisses nicht notwendigerweise die Entstehung einer Forderung, dies kann sogar von Anfang an ausgeschlossen sein.238 Die Existenz des Schuldverhältnisses ist eine Prämisse für die Existenz einer Forderung. Im Zentrum des Interesses auch des BGB liegt – schon aus ihrem praktischen Stellenwert heraus – eher die Forderung als subjektives Recht und weniger das Schuldverhältnis selbst.239 Von einem absoluten Recht spricht man im Gegensatz zu einem obligatorischen Recht, wenn es seinem Wesen nach gegenüber jedermann wirkt, von der Rechtsordnung gegen jeden rechtswidrigen Eingriff geschützt und von jedermann zu respektieren ist.240 Vertreten wird auch, dass als Kategorisierungsgrundlage weniger der gegenüber Dritten gewährte Schutz, sondern vielmehr der in ihren Zuweisungsnormen bestimmte Inhalt – wie beim Eigentum die unmittelbare Sachherrschaft – der richtige Ansatz ist.241 Ansonsten haben Sachenrechte und Forderungsrechte als Vermögensrechte gemeinsam, dass sie jeweils Gegenstände rechtlicher Herrschaftsmacht sind.242 232 Mugdan, Materialien zum BGB Bd. II, S. 2. (Einleitung Schuldrecht AT). 233 Larenz, BGB AT(1989), § 13 II, S. 219. 234 Brox/Walker, AT Rn. 608; Köhler, AT § 17, Rn. 1; Auffassung als Verhältnis zwischen Rechtssubjekten Bork, AT Rn. 289; Larenz/Wolf, AT § 13, Rn. 8. 235 Boemke/Ulrici, AT, § 17, Rn. 3; Medicus, AT, Rn. 56. 236 Larenz/Wolf, AT § 13, Rn. 5; Larenz, SchuldR AT, § 2 V, S. 27; Bork, AT, Rn. 289. 237 Eichel, S. 12; Larenz/Wolf, AT § 13, Rn. 23. 238 Eichel, S. 15. 239 Eichel, S. 14. 240 Baur/Stürner, SachenR (2009), § 2 Rn. 2. 241 Dörner, S. 53–54. 242 Brox/Walker, AT Rn. 778; vgl. Larenz/Wolf, AT § 14, Rn. 13; Hoffmann, Rechtszuweisung,

Dichotomie zwischen Sachen- und Schuldrechten

II.

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Dichotomie im ungarischen Recht

Auch das ungarische Privatrecht folgt der Dichotomie von obligatorischen und dinglichen Rechten. Entsprechend wird das Vermögensrecht nach der Struktur des Rechtsverhältnisses in Sachen- und Schuldrecht eingeteilt.243 Die vermögensrechtlichen Rechtsverhältnisse werden in der neueren Lehre in sachenrechtliche, schuldrechtliche und erbrechtliche Rechtsverhältnisse eingeteilt, wobei die ersten beiden als sog. simultane Rechtsverhältnisse bezeichnet werden.244 Die sachenrechtlichen Rechtsverhältnisse sind absoluter Struktur, d. h. die Berechtigten werden vom Gesetz bestimmt: Im Verhältnis zu dem Berechtigten ist jeder zur Zurückhaltung vor Eingriffen in diese Rechtspositionen und zur Beachtung dieser Rechtspositionen innerhalb der gesetzlich festgelegten Grenzen verpflichtet.245 In der jüngsten Lehre – und im zumindest mittelbaren Zusammenhang mit der Ausarbeitung des neuen ZGB – wurde darauf hingewiesen, dass der Trennlinie zwischen Sachenrecht und Schuldrecht in erster Linie theoretische Bedeutung zugeschrieben werden kann. Geht es um das Eruieren der Grenzen des Sachenrechts innerhalb des Systems, so dreht sich diese Analyse notwendigerweise um den Sachbegriff im jeweiligen System.246 An den Forderungsbegriff könnte man durch seine Abgrenzung zum Sachbegriff gelangen: Das Eigentumsrecht kann grundsätzlich247 nur an einer Sache, also an einem körperlichen Gegenstand bestehen (§ 5:14 Abs. 1 ungZGB), nichtkörperliche Vermögensgegenstände (Forderungen, sonstige verkehrsfähige Rechte) können also im ungarischen Recht kein Gegenstand des Eigentumsrechts sein. Der grundlegende Unterschied zwischen Sachen und sonstigen Vermögensgegenständen soll beim Übertragungsakt zu erkennen sein: Das Eigentumsrecht an der Sache geht durch Übertragung des Besitzes (oder eines gleichgestellten Aktes) über. Ein derartiger Übertragungsakt kann bei anderen verkehrsfähigen Rechten jedoch nicht sinnvoll konstruiert werden.248 Im Gegensatz zum absolut wirkenden Eigentum, geht es bei der Forderung um ein relativ wirkendes subjektives Recht.249 Eine Forderung erwächst aus einem Schuldverhältnis: Das

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S. 99; Von der Herrschaftsmacht an einem Vermögensgegenstand ist die Kategorie des (absoluten) Herrschaftsrechts zu unterscheiden, zu welchem die (dinglichen) Rechte an Sachen und die Immaterialgüterrechte gezählt werden – vgl. Köhler, AT, § Rn. 9–10; Boecken, AT, Rn. 151; Larenz/Wolf, AT § 15, Rn. 2ff. Szladits(Szladits) I, 5. §, S. 27. L#bady, ]ltal#nos tan, S. 210; ders. ]ltal#nos r8sz, S. 285. V8k#s/P. G#rdos(Menyh#rd) § 5:13 ungZGB, S. 927; ders. V8k#s(Menyh#rd), S. 363. Menyh#rd, Dologi jog, S. 35–36. § 5:14 Abs. 2 ungZGB dehnt die Anwendung der Vorschriften über Sachen auch auf jene Naturkräfte aus, welche in der Weise wie Sachen genutzt werden können. Menyh#rd, Dologi jog, S. 126. Im älteren Schrifttum wurden die subjektiven Rechte nach ihrer Struktur in die Gruppe der

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Dichotomie der Vermögensrechte und die Rechtsfigur der Forderung

Schuldverhältnis wird im neuen ZGB als »eine Berechtigung, die Leistung zu fordern« definiert (§ 6:1 Abs. 1 ungZGB). Das Gesetz zählt zudem exemplarisch jene juristische Tatsachen auf, woraus ein Schuldverhältnis insbesondere entstehen kann (§ 6:2 Abs. 1 ungZGB): aus einem Vertrag, aus einer Schadenszufügung, aus der Verletzung des Persönlichkeitsrechts, aus der Verletzung von dinglichen250 und sonstigen Rechten, aus einer ungerechtfertigten Bereicherung sowie weiteren Tatsachen. Gemeinsam haben Sachen und immaterielle Güter, wie Forderungen, andere Rechte und vertragliche Positionen, dass alle grundsätzlich verkehrsfähig sind.251 Werden das Eigentumsrecht und Forderungsrecht miteinander verglichen, so ist die dem Eigentümer und dem Forderungsinhaber zukommende Verfügungsbefugnis identisch. Indes besteht der Unterschied darin, dass bei der Forderungsabtretung die Übergabe begrifflich ausgeschlossen ist und der schuldrechtliche Anspruch – anders als der Eigentumsanspruch (§ 5:35 Abs. 1 ungZGB) – der Verjährung unterliegt.252 Der Sachbegriff – nach dem normativen Verständnis: Gegenstand des Eigentumsrechts – ist auf körperliche Gegenstände beschränkt, welche in Besitz genommen werden können.253 Doch das ist kein Novum, sondern zumindest seit der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts herrschende Auffassung im ungarischen Privatrecht.254 Der ungarische Gesetzgeber hatte die auf das Eigentum anwendbaren Regeln auf Rechte mit der Überlegung nicht erstreckt, dass diese entweder eine Teilbefugnis des Eigentumsrechts darstellen oder Forderungsrechte sind. Denn die Gewährleistung der Übertragbarkeit dieser Rechtspositionen erfordert nicht gleich die Erstreckung des Sachbegriffes auf die durch bloßen Konsens übertragbaren Güter.255 Die Diskussion darüber, ob Forderungen Gegenstand des Eigentumsrechts sein können ist nicht neu. In den 1880er Jahren tauchte sie im Schrifttum in Verbindung mit der Zession – konkret als Kritik gegenüber einzelne Ent-

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ausschließenden (absoluten) und der fordernden (relativen) Rechte eingeteilt – s. Szladits, V#zlat I., S. 94–95. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass nicht alle Verletzungen von Persönlichkeitesrechten bzw. dinglichen Rechten automatisch zur Entstehung schuldrechtlicher Ansprüche führen, vielmehr muss stets gesondert untersucht werden, welche Folgen der Verletzungen dieser Rechte als Schuldverhältnis zu beurteilen sind – Csehi, ZEuP 2016, S. 196–197. Vgl. Menyh#rd, Dologi jog, S. 127–128. Menyh#rd, Dologi jog, S. 136. Gemäß § 5:35 Abs. 2 ungZGB sind die auf die Sachen anwendbaren Vorschriften entsprechend auch auf Naturkräfte anzuwenden. Die Erläuterung im Schrifttum verweist darauf, dass diese Vorschrift nur dann anzuwenden ist, wenn die Naturkraft unter menschlicher Herrschaft steht – s. Menyh#rd, Dologi jog, S. 43–44. Frank schrieb in 1845 »Ein Gut ist jeder Körper, den die Menschen wegen seinem Nutzen haben wollen; (…)« – Frank, Közigazs#g § 123 S. 193; § 433 Ungarns Privatrechtsgesetzbuch-Vorlage von 1928; § 94 Abs. 1 altes ungZGB. Menyh#rd, MJ 11/2013, S. 521–522.; in diesem Sinne auch G#rdos, GJ 7–8/2008, S. 25.

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scheidungen, die in diese Richtung zeigten – auf.256 Bereits 1907 wies Meszl8ny in seinem Aufsatz auf die Erodierung der Trennwand zwischen Sachen- und Schuldrecht mit Blick auf das deutsche BGB (und auch auf den sich an diesem signifikant orientierenden Ersten Entwurf eines ung. Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches) hin, welches »formell zwar die alten Grenzen des Sachenrechts beibehalten hat, in seinen Maßnahmen jedoch gezwungen war den Anforderungen des modernen Wirtschaftsverkehrs in zweierlei Hinsicht entgegenzukommen (…): Es war gezwungen bestimmten schuldrechtlichen Berechtigungen dingliche Wirkung zu verleihen und war gezwungen die Existenz dinglicher Rechte an Forderungen anzuerkennen.«257 Er weist weiterhin darauf hin, dass das BGB den Begriff des Eigentums an Forderungen nicht aufgestellt habe, »in seinen Maßnahmen diese aber stillschweigend anerkennt.«258 Nachweislich entbrannte hierüber eine – eher kurze und marginale – Diskussion im alten ungarischen Privatrecht in den 1930er Jahren. Entgegen der damals auch herrschenden259 und ebenfalls in allen frühen ZGB Entwürfen sich widerspiegelnden Auffassung, hatte Dezso˝Nagy für die Anerkennung des Eigentumsrechts an Forderungen plädiert.260 Im Mittelpunkt seiner Ansicht zur Verdinglichung des Forderungsrechts stand die Annahme, dass das Verhältnis des Gläubigers zur Forderung mit dem des Eigentümers zur Sache vergleichbar sei.261 Gegen diese Ansicht wurde angeführt, dass die Verdinglichung im Rahmen des (damals geltenden) ungarischen Privatrechts strukturell kaum konstruierbar wäre. Denn die Forderung ist nichts anderes, »(…) als die dynamische Bezeichnung der in Richtung Sachen, Werte bestehenden Anziehung. Die Forderung ist eine ideelle, beinahe magnetische Verbindung zwischen dem Fordernden und dem gefor256 Forderung als nichtkörperliche bewegliche Sache bei Keresztszeghy, S. 131; grundlegende Kritik und Ablehnung gegenüber dieser Tendenz, besonders mit Blick auf die Rechtsprechung von Schwarz, Hat#rozatok, S. 90–116. Vgl. in dieser Arbeit auch § 2 A II. 257 Meszl8ny, MJU 1907, S. 222–224. Er analysiert dabei die Regeln über die Immobilienmiete im dt. BGB und ihre Entsprechungen im ungarischen Entwurf, die Institution der Abtretung, die Wertpapiere, die Anweisung und die dinglichen Rechte an Forderungen. 258 Meszl8ny, MJU 1907, S. 223. 259 Sz#szy-Schwarz, Parega, S. 103 (II. A tulajdon tana a rjmai jog szerint); Herczegh, S. 1–2. 260 Nagy, Tulajdonjog, S. 364ff. Er bezieht sich auf solche schuldrechtliche Bestimmungen der Gesetzesvorlage für Ungarns Privatrechtsgesetzbuch (1928), welche sachenrechtliche Züge tragen: Das Konzept des Rechtsbesitzes bei drittwirksamen Rechten im Grundbuch (§ 470); Forderungen, die auf die Übertragung, Belastung bzw. Aufhebung von Rechten an einer Immobilie gerichtet sind, gelten als Teil der jeweiligen Immobilie (§ 508); oder bei Doppelverfügung und Zahlung an den Scheinzessionar muss dieser den empfangenen Erlös an den früheren Zessionar nach den Regeln des rechtgrundlosen Bereicherung herausgeben (§ 1225), etc. Auch Meszl8ny wies darauf hin, dass die Forderung der Gegenstand einer gewissen sachenrechtlichen Herrschaft sein mag, weil die Abtretung eine Verfügung über die Forderung darstellt und die Verfügung im Sachenrecht wurzelt – Meszl8ny, in, Alm#si/ Meszl8ny, S. 218. 261 Nagy, Megjegyz8sek, S. 460; ähnlich schon früher Meszl8ny, MJU 1907, S. 223.

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Dichotomie der Vermögensrechte und die Rechtsfigur der Forderung

derten Wert.«262»(…) [D]as Eigentumsrecht ist ein statischer Begriff, eine Charakterisierung seitens der Rechtsordnung der Anziehung von dem [der Sache], der bereits mir gehörte.«263 Ansonsten wurde in jüngster Zeit auch mit der Ausdehnung des Sachbegriffes experimentiert: § 4:14 Abs. 2 des Ende 2009 verabschiedeten, jedoch 2010 zurückgezogenen ZGB, erstreckte den Sachbegriff auch auf Finanzmarktinstrumente sowie Gesellschaftsanteile. Allerdings hatte sich das überarbeitete, im März 2014 in Kraft getretenen neue ZGB von einer solchen Erstreckungsidee entschieden distanziert (vgl. § 5:14 ungZGB).

III.

Dichotomie im DCFR

Etwas spezifischer ist die Situation im Fall des DCFR, bei dem es sich nicht um eine »klassische« Kodifikation handelt. Im Zentrum des DCFR steht der schuldrechtliche Teil, der unter dem Gesichtspunkt der Vollständigkeit und mit dem Anspruch seiner autonomen Geltung konzipiert wurde. Dagegen spielen die Modellregeln über den statischen Teil des Vermögensrechts (Buch VIII und IX.) keine zentrale Rolle.264 Dennoch ist die Tendenz zur Dichotomie zwischen Schuld- und Sachenrechten unverkennbar. Buch VIII. beinhaltet die Modellregeln über den Erwerb und Verlust des Eigentumsrechts an [beweglichen] Sachen. Der DCFR folgt dem engen Sachbegriff: Als Sache wird ein körperlicher Gegenstand (Art. VIII.–1:201: Goods) betrachtet.265 Für etwas Verwirrung sorgt, dass die darauf folgende Regel den Gegenstand des Eigentumsrechts in »property« definiert (Art. VIII.–1:202: Ownership),266 wobei property ein wesentlich breiterer Begriff ist als goods.267 Dies ist widersprüchlich, denn der Anwen262 Ehrnthal, S. 459. 263 Ehrnthal, S. 459; auch ablehnend mit Blick auf Leonhards These über das Eigentumsrecht an der Forderung Fürst, Szerkezet, S. 250–251. 264 Zoll, S. 123–124. 265 VIII.–1:201 Eine »bewegliche Sache« ist eine körperliche bewegliche Sache. Dies umfasst Schiffe, Seefahrzeuge, Luftkissenfahrzeuge oder Luftfahrzeuge, Weltraumgegenstände, Tiere, Flüssigkeiten und Gase. – DCFR Translation Project English-German of 12 May 2012, S. 1073. Auch enthält der Definitionskatalog des DCFR die Definition der körperlichen Eigenschaft: »Körperlich« in Bezug auf einen Gegenstand [property], bedeutet eine physische Beschaffenheit in fester, flüssiger oder gasförmiger Form. – DCFR Translation Project English-German of 12 May 2012, S. 1552. 266 VIII.–1:202 »Eigentum« ist das umfassendste Recht, das eine Person, der »Eigentümer«, an Gegenständen [property] haben kann, einschließlich des ausschließlichen Rechts, soweit dies mit dem anwendbaren Recht oder Rechten, die der Eigentümer selbst gewährt hat, in Einklang steht, den Gegenstand zu nutzen, zu genießen, zu verändern, zu zerstören, ihn wegzugeben und wieder zu erlangen. – DCFR Translation Project English-German of 12 May 2012, S. 1073. 267 In der deutschen Übersetzung: »Gegenstand« bedeutet alles, an dem man Eigentum haben

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dungsbereich von Buch VIII beschränkt sich auf die Eigentumserwerbstatbestände bzw. den Schutz des Eigentums und Besitzes an beweglichen Sachen.268 Diese Inkohärenz wird im Buch IX über die dinglichen Sicherheiten an beweglichen Vermögenswerten (movable assets) weiter verstärkt.269 Der Begriff »bewegliches Vermögen« setzt sich aus zwei Komponenten zusammen: Zum einen umfasst bewegliches Gut (movable) sowohl körperliche, als auch unkörperliche Gegenstände,270 zum anderen erweitert »Vermögenswerte« (assets) den Begriff um geldwerte Rechte und Goodwill.271 Auch definiert Buch IX das Eigentumsrecht in Art. IX.–1:201(9) DCFR, das auch unkörperliche Vermögen umfasst und in diesem Sinne dem Ansatz in Art. VIII.–1:202 DCFR folgt. Daraus ergibt sich sogar innerhalb des Buches IX eine Inkohärenz zwischen dem autonomen Eigentumsbegriff und dem Vermögensbegriff, denn aus dem letzteren ließe sich darauf schließen, dass der Eigentumsbegriff eng zu verstehen sei.272 Ansonsten ist die autonome Begriffsbildung im Buch IX nicht zu beanstanden, denn das Regime über Kreditsicherheiten erfreut sich einer selbständigen Dynamik innerhalb des Vermögensrechts, welches das Ziel verfolgt, den Kreis der als Sicherheit verwendbaren Vermögensgegenstände möglichst breit anzulegen.273 In diesem Sinne spiegelt der DCFR einen funktionellen Ansatz wieder und versucht Sicherheiten an unterschiedlichen Vermögensgegenständen so weit es geht einheitlich zu behandeln.274 Auch wird der Begriff »bewegliche Sache« im schuldrechtlichen Teil des DCFR weiter ausgelegt als im Buch VIII, so wird der Begriff beim Kaufvertrag gemäß Art. IV.A.–1:201(b)275 i. V. m. Art. IV.A.–1:101 DCFR mit dem des Vermögenswerts erweitert,276 an sich wird aber der Begriff nicht neu definiert. Des Weiteren taucht in der Definition des Errichtungs-(Bau-)Vertrages (Art. IV.C.–3:101 (2)(a) u.(b)), des Aufarbeitungs(Art. IV.C.–4:101(1) u. (2) DCFR) und des Verwahrungsvertrages (Art. IV.C.–

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kann: Es kann beweglich oder unbeweglich, körperlich oder unkörperlich sein. – DCFR Translation Project English-German of 12 May 2012, S. 1559. Zoll, S. 124–125. Vgl. Zoll, S. 125. »Bewegliche Güter« meint körperliche und unkörperliche Gegenstände außer unbeweglichen Sachen. – DCFR Translation Project English-German of 12 May 2012, S. 1552. »Vermögenswerte« bedeutet alles von wirtschaftlichem Wert, einschließlich Gegenstände, geldwerte Rechte und Goodwill [evtl.: Vermögensgegenstände; so in Buch VII]. – DCFR Translation Project English-German of 12 May 2012, S. 1550. Zoll, S. 124–125. Drobnig/Böger, Introduction, Paras. 12–22, S. 211ff. Kieninger, ZEuP 2010, S. 741. »In diesem Teil von Buch IV: (a) umfasst das Wort «Sachen« Sachen, die zur Zeit des Vertragsschlusses noch nicht existieren; und (b) sind Bestimmungen über Sachen, außer in IV.A.–1:101 (Erfasste Verträge) selbst, als Bestimmungen auch über die anderen in Absatz (2) dessen Artikels genannten Vermögenswerte zu verstehen.« DCFR Translation Project English-German of 12 May 2012, S. 381. (Unterstrichene entsprechend verändert). Zoll, S. 125.

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Dichotomie der Vermögensrechte und die Rechtsfigur der Forderung

5:101(1) DCFR) der unkörperliche Gegenstand (incorporeal thing) als »Alternative« zur beweglichen Sache (movable) auf.277 Dass der für verschiedene absolute Rechtspositionen geschaffene Begriffskatalog inkonsequent verwendet wird, hängt wohl (auch) mit den Schwierigkeiten zusammen, die sich aus dem weniger begriffsfixierten Ansatz der englischen (Privat-) Rechtssprache als Vermittlungsmedium für nichtenglische Konzepte ergeben. Einen ersten Anhaltspunkt zum Begriff der Forderung lässt sich aus der Definition des (subjektiven) Rechts im Definitionskatalog gewinnen.278 Gegenstand der Abtretung können auf Leistung [Erfüllung] gerichtete Obligationen sein (Art. III.–5:101(1) DCFR). Diese Umschreibung des Gegenstandes setzt sich aus zwei Komponenten zusammen. Der relative Charakter dieser Rechtsposition geht aus dem Begriff der Obligation klar hervor (Art. III.–1:101(1) DCFR):279 Die Obligation beruht auf einem Rechtsverhältnis und bezeichnet die gegenüber einem bestimmten Gläubiger bestehende Verpflichtung des Schuldners.280 Die Erfüllung der Obligation, also der abstrakte Inhalt der Forderung kann gemäß Art. III.– 1:102 DCFR sowohl in einem Tun, als auch in einem Unterlassen bestehen. Die Obligation im DCFR ist als Oberbegriff zu verstehen, welcher sich gleichermaßen auf die auf vertraglichen und außervertraglichen Rechtsverhältnissen beruhenden Obligationen bezieht.

B.

Rechtsfigur der Forderung

I.

Grundsätzliche Unterschiede zwischen Sache und Forderung

Die Überschrift bedarf insofern der Präzisierung, als es hier um Unterschiede zwischen dem Eigentum als Herrschaftsrecht – welches die Sache als Vermögensgegenstand eigentlich ausmacht – und dem Forderungsrecht geht. Auf den Sachbegriff, also die objektspezifische Abgrenzung zwischen Sache und Forderung, wurde oben im Rahmen der Ausführungen zur Dichotomie der Vermögensrechte in den der Untersuchung in dieser Arbeit unterzogenen drei Rechtssystemen eingegangen. 277 Vgl. Zoll, S. 125. 278 »Recht« kann, je nach dem Zusammenhang, bedeuten: (a) das Gegenstück zu einer Verpflichtung oder Schuld (wie in »ein erhebliches Ungleichgewicht der sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Verpflichtungen«) – DCFR Translation Project English-German of 12 May 2012, S. 1561. 279 Eine »Verpflichtung« [Obligation] ist eine Pflicht zu leisten, die eine Partei eines Rechtsverhältnisses, der Schuldner, einer anderen Partei, dem Gläubiger, schuldet. (III.–1:101(1)) – DCFR Translation Project English-German of 12 May 2012, S. 1558. 280 Vgl. DCFR Art. III.–101, Comment: A, S. 671.

Rechtsfigur der Forderung

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Ein grundsätzlicher Unterschied zwischen Eigentumsrecht und Forderung besteht in der Rolle der Privatautonomie bei der Begründung des jeweiligen Vermögensgegenstandes: Bis man die Forderung durch privatautonomes Handeln (Rechtsgeschäft) auch originär erwerben kann281 – gar könne behauptet werden, dass Forderungen regelmäßig auf diese Art erworben werden –, ist bei einer Sache stets nur ein abgeleiteter Erwerb des Eigentumsrechts durch Rechtsgeschäft denkbar.282 Auch fällt die inhaltliche Ausgestaltung einer Forderung in den Bereich des privatautonomen Handelns der begründenden Parteien als Ausfluss ihrer Vertragsfreiheit.283 Dagegen ist der Inhalt des Eigentumsrechts (aus dem im Sachenrecht herrschenden sog. Grundsatz des Typenzwangs und der Typenfixierung folgend) dem Grunde nach, zumindest in den Umrissen, stets durch das Gesetz festgelegt.284 Das sachenrechtliche Eigentumsrecht ist auf Zirkulation zugeschnitten, deshalb soll dem Erwerber durch den festgelegten Inhalt schon vorab eine Vorstellung über den zu erwerbenden Vermögensgegenstand vermittelt werden, dagegen sind Forderungen in erster Linie – trotz ihrer heute allgemein anerkannten Übertragbarkeit – doch eher als Band zwischen Gläubiger und Schuldner gedacht.285 Im deutschen Recht ist es sogar möglich, dass die Parteien ihre privatautonom begründete Forderung durch Verbotsvereinbarung dem Rechtsverkehr vollständig entziehen (§ 399 S. 2. BGB).286 Dies ist bei einer beweglichen Sache nicht möglich.287 Auch zeigt sich ein wichtiger Unterschied zwischen Forderungen und Sachen, soweit es um ihre rechtsgeschäftliche Übertragung geht. Denn wenn zuweilen Forderungen 281 Berger, Verfügungsbeschränkungen, S. 16. 282 Selke, S. 157. 283 § 311 Abs. 1 BGB; § 6:59 Abs. 2 ungZGB; Art. II.–1:102 DCFR. Diese Freiheit erfährt natürlich mannigfaltige Beschränkungen, man denke hier nur an zwingende Bestimmungen sowie Nichtigkeitsgründe (Sittenwidrigkeit, Verstoß gegen Verbotsgesetze) einer jeden Vertragsrechts bzw. Rechtsordnung – s. nur Larenz,SchuldR AT, § 4 II, S. 51–57; Larenz/ Wolf, AT § 34, Rn. 49; Fikentscher/Heinemann, SchuldR, Rn. 115–116; Medicus/Lorenz, SchuldR AT, Rn. 86–92; E. Wolf, SchuldR AT, S. 86–92; Erfordernis eines gerechten richtigen Vertrages (Kontrolle über § 138 BGB, sowie das AGB Recht 307ff. BGB – Joussen, SchuldR AT, Rn 13; »Vertragsgerechtigkeit« Looschelders, SchuldR AT, Rn. 51–57. 284 Baur/Stürner, SachenR (2009), § 1 Rn. 7; Prütting, SachenR, Rn. 20. Vgl. Westermann/ Gursky/Eickmann, SachenR, § 2, Rn. 15; Wilhelm, SachenR, Rn. 13, zur eingeschränkten Gestaltungsfreiheit Rn. 39–42. 285 Baur/Stürner, SachenR (2009), § 1 Rn. 10. 286 Die Abtretbarkeit der Forderung drittwirksam durch eine entsprechende Verbotsvereinbarung auszuschließen ist weder im ungarischen Recht (§ 6:195 Abs. 1 ungZGB), noch im DCFR möglich (Art. III.–5:108(1)). 287 § 137 S. 1 BGB. Zwar kennt das ungarische Sachenrecht ein Institut namens »Veräußerungs- und Belastungsverbot« in §§ 5:31–5:34 ungZGB, doch erstens wirkt dieses nicht gegen eine entgeltlich und gutgläubig erwerbende Person (§ 5:32 Abs. 2 ungZGB) und zweitens dient das Veräußerungs- und Belastungsverbot stets zur Sicherung eines anderen Rechts, es erlischt mit dem Erlöschen des dadurch gesicherten Rechts (§ 5:31 Abs. 2 ungZGB), ist also akzessorisch.

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grundsätzlich ohne Beachtung irgendwelcher Formerfordernisse aufgrund der bloßen Einigung zwischen Zedent und Zessionar übertragen werden können,288 wird hingegen bei der Übereignung in den untersuchten Systemen stets auch ein faktisches Vollzugselement vorausgesetzt.289 Forderungen gehören »der gedachten Welt an«,290 sie existieren nur zwischen und in der Regel für die beteiligten Parteien, weder ihr Inhalt, noch Umfang ist für die Außenwelt erkennbar. Denn es wird kein Publizitätserfordernis vorausgesetzt. Hingegen steht den Parteien bei (vertraglichen) Forderungen im Gegensatz zu dinglichen Rechten eine weitgehende inhaltliche Gestaltungsfreiheit zu.291 Auch divergieren Eigentumsrecht und Forderung hinsichtlich der zwei Richtungen der Zuordnungswirkung, nämlich auf der Rechtssubjekt- und Rechtsobjektseite der Zuordnung.292 Die Zuordnung auf der Rechtssubjektseite fällt sowohl bei dem Eigentumsrecht, als auch bei der Forderung identisch aus: Bestimmt wird, wem das subjektive Recht zukommt,293 wodurch das subjektive Recht zu einer bestimmten Person »ausschließlich« bzw. »absolut« zugewiesen wird (s. unten).294 Wichtigster Ausfluss der Zuordnung auf der Rechtssubjektseite ist die Befugnis zur Verfügung über das jeweilige Recht.295 Die Objektseite der Zuordnung gestaltet sich beim Eigentumsrecht und der Forderung hingegen unterschiedlich: Die auf die Sache bezogene Zuordnungswirkung des Eigentumsrechts zeigt sich absolut, das Eigentumsrecht wirkt gegen jedermann.296 Dagegen ist die auf die Leistung – bzw. auf die Objektseite – bezogene Zuordnungswirkung der Forderung relativ : Der Forderungsinhaber kann die Leistung nur von dem Schuldner verlangen bzw. nur der Schuldner ist ihm gegenüber zur Leistung verpflichtet.297 Weiterhin kann bei einer Forderung an und für sich kaum die Rede von einem Rechtsobjekt sein, vielmehr handelt es sich um das in der Forderung definierte und gegenüber dem Gläubiger zu leistende Verhalten des Schuldners.298 Hinzuweisen ist weiterhin darauf, dass anders als beim Verhältnis Eigentumsrecht – Sache eine Trennung zwischen zuordnendem Recht und zugeordnetem Gegenstand bei der Forderung schon überhaupt nicht sinnvoll 288 289 290 291 292 293 294 295

Siehe in dieser Arbeit § 4 A I. Siehe in dieser Arbeit § 6 B I. RG 01. 10. 1907, RGZ 67, 166, 167. Vgl. Larenz/Wolf, AT § 15, Rn. 43; Selke, S. 158–159. Aufteilung bei Wilhelm, SachenR, Rn. 2–3. Selke, S. 117; Wilhelm, SachenR, Rn 2, Rn. 137. Staudinger(Busche), Einl. zu § 398ff. BGB, Rn. 9; Menyh#rd, Dologi jog, S. 34. Wilhelm, SachenR, Rn. 2. Vgl. Als Ausfluss jeden subjektiven Rechts Larenz/Wolf, AT § 13, Rn. 25. 296 Wilhelm, SachenR, Rn. 3 und Rn. 137. 297 Vgl. Medicus, AT, Rn. 126; Larenz,SchuldR AT § 2 II, S. 15; Medicus/Lorenz, SchuldR AT,Rn. 30; Menyh#rd, Dologi jog, S. 34. 298 Vgl. Larenz/Wolf, AT § 20, Rn. 92.

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durchführbar sein soll.299 Demzufolge wäre die Forderung ein objektloses subjektives Recht. Um dieses Ergebnis zu vermeiden, wird als Gegenstand des Forderungsrechts auf die Erwerbsaussicht des Gläubigers, den Leistungsgegenstand zu erhalten, abgestellt.300 Ein weiterer Unterschied zwischen Eigentumsrecht und Forderung ist hinsichtlich der (intendierten) Existenzdauer dieser Substanzrechte erkennbar : Forderungen sind typischerweise von kurzer Dauer, sie bereiten nur den Leistungsaustausch vor und mit ihrer Erfüllung werden sie hinfällig; ansonsten deutet für ihre temporär intendierte Präsenz im Rechtsverkehr auch ihre relativ kurze Verjährungszeit hin.301 Dagegen ist das Eigentumsrecht gedacht, von dauerhafter Natur zu sein. Dies kommt auch in den jeweiligen Vorschriften zum Ausdruck, welche die Verjährungsfrist (30 Jahre gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB) bzw. Unverjährbarkeit (§ 5:35 ungZGB, DCFR vgl. Kommentar zu Art. VIII.–4:101302) der Ansprüche aus Eigentum regeln.

II.

Rechtssubjektseite der Zuordnung: Grundsatz der absoluten Zuordnung auch bei Forderungsrechten

Bei näherer Betrachtung sind auch bei einer Forderung absolute Merkmale auszumachen. Das Forderungsrecht einer Person ordnet die Rechtszuständigkeit für eine Forderung zu, woraus folgt, dass von dem Verpflichteten nur diese Person – als Berechtigter – die Leistung verlangen kann. In dieser Hinsicht ist die Zuordnung durchaus »absolut«, was jedoch nicht bedeuten soll, dass die Rechtszuständigkeit ein absolutes Recht ist.303 Forderungen bereiten die angestrebte Zuwendung eines Vermögensgegenstandes vor und treffen im internen Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner eine antizipierte Zuweisung.304 Obwohl im älteren Schrifttum auch die Meinung vertreten wurde, dass die Rechtszuständigkeit mit einem »Eigentum an der Forderung« gleichgesetzt werden könne,305 ist dabei festzuhalten, dass der Gegenstand der Rechtszuordnung die Forderung selbst und nicht etwa ein absolutes Recht an dieser ist. Auch in diesem Sinne verstand das ALR I, 11 § 376306 die Abtretung als »Überlassung des Eigentums des Rechts«, nicht aber als die Übertragung eines dinglichen 299 Canaris, FS Flume; S. 380; Westermann/Gursky/Eickmann, SachenR, § 1 I 4, Rn. 11; Enneccerus/Lehmann, SchuldR, § 1 IV 3, S. 3. 300 Hoffmann, Rechtszuweisung, S. 98. 301 Selke, S. 160. 302 DCFR Art. VIII.–4:101 Comment: A, S. 4887–4888; DCFR Art. III.–7:101 Comment: D, S. 1140–1141. 303 Larenz,SchuldR AT § 33 III, S. 573–574. 304 Selke, S. 173. 305 So Bähr, § 7, S. 401. 306 Die Zession wird als Übertragung »des Eigentums eines Rechts« definiert.

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(absoluten) Herrschaftsrechts. Folglich geht es bei der Forderung um die ausschließliche Zuordnung des subjektiven Rechts, mithin um die aus dieser Position selbst folgende Rechtszuständigkeit307 und die Absolutheit der Rechtszuordnung.308 Hierdurch wird die Möglichkeit der Einwirkung von außenstehenden Dritten auf die Vermögensposition des Rechtsinhabers – bei der Forderung etwa durch Inempfangnahme der Leistung, wenn diese Leistung an den Dritten für den Schuldner befreiend wirkt – ausgeschlossen.309 Auf das absolute Merkmal des Forderungsrechts wird auch im neueren ungarischen Schrifttum hingewiesen: Nur der Gläubiger ist befugt, vom Schuldner die Leistung zu verlangen, wobei diese Befugnis von jedem zu achten ist. Weiterhin ist die Forderung übertragbar und belastbar, es spricht also nichts dagegen, die Forderung als den mittelbaren Gegenstand eines Rechtsverhältnisses absoluter Struktur anzusehen.310 Es wird auf den Außenaspekt der absoluten Zuordnung (oder in diesem Sinne der Forderungszuständigkeit311 oder des Rechts auf die Forderung312) abgestellt, wenn man über den Zuweisungsgehalt des Forderungsrechts spricht. Der Zuweisungsgehalt soll auch den Weg in Richtung der Annahme eines – wenn auch auf grobe Fahrlässigkeit beschränkten – Deliktsschutzes des Forderungsrechts ebnen.313

III.

Konkreter Inhalt der Forderung: Einzelbefugnisse

Das Recht auf Leistung ist die Kernbefugnis des Gläubigers aus einem Forderungsrecht, daneben kommen ihm weitere Befugnisse, wie das Recht auf Aufrechnung, Abtretung oder Verpfändung, zu.314 Der konkrete Inhalt der Forderung (Gegenstand der Leistung) kann grundsätzlich alles sein (Geldzahlung oder andere Leistung),315 also jede gesetzlich erlaubte Verhaltensweise und jedes rechtlich geschützte Interesse. Mit anderen Worten: Der nähere Gegenstand des Schuldverhältnisses (Gegenstand der Leistung an sich, aus der Gegenperspektive betrachtet also der Inhalt der Forderung) bestimmt wie, also auf welcher Weise der Schuldner zu leisten hat.316 Der konkrete Inhalt von schuldrechtlichen For307 308 309 310 311 312 313 314 315 316

Staudinger(Busche), Einl. zu § 398ff. BGB, Rn. 9. Lieder, S. 26–27; Dörner, S. 82ff. Lieder, S. 27; Larenz/Wolf, AT § 15, Rn. 49. Menyh#rd, Dologi jog, S. 33–34. Larenz,SchuldR AT § 33 III, S. 573–574; Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 10. Oertmann, Struktur, S. 129ff. HKK(Michaels) vor § 241 BGB, Rn. 74. Larenz/Wolf, AT § 13 Rn 26; Köhler, AT § 17, Rn. 33; Medicus/Lorenz, SchuldR AT, Rn. 22. Baur/Stürner, SachenR (2009) § 58 Rn. 10. Grosschmid, Fejezetek II, 139. §, S. 1311; Szladits(Vill#nyi) III, 2. §, S. 11.

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derungen317 beruht entweder auf rechtsgeschäftlichem Willen der begründenden Parteien (Vertrag) oder auf dem Gesetz, sofern es um gesetzliche Schuldverhältnisse (Forderungen aus unerlaubten Handlungen oder ungerechtfertigter Bereicherung) geht.318 Die Forderung impliziert einzelne Befugnisse, wie die Verfügungs-, Einziehungs-, Behaltens-, Selbsthilfe-, Klage- oder Vollstreckungsbefugnis sowie andere Nebenbefugnisse.319 Freilich können die Einzelbefugnisse aus der Forderung nur jeweils für den Einzelfall, also für eine konkrete Forderung bestimmt werden. Im Übrigen sind diese als der konkrete Inhalt der Forderung – soweit es sich um eine Forderung aus einem Vertragsverhältnis handelt – mittels Auslegung zu ermitteln.320 Zur Einziehungsbefugnis können etwa das Wahlrecht des Gläubigers bei einer Wahlschuld oder Ersetzungsbefugnisse gehören.321 Bei gesetzlichen Schuldverhältnissen ergibt sich der Pflichtinhalt aus dem Gesetz.322 Von der Perspektive des Inhaltes her, kann die Forderung im Vergleich zum Eigentum sogar als ein Mehr betrachtet werden, weil zusätzlich zum Grundsatz der absoluten Zuordnung noch die spezielle Verbindung zwischen Gläubiger und Schuldner existiert, welche es bei Sachenrechten nicht geben kann, weil der Gegenstand (die Sache) nicht als verpflichtet angesehen werden kann.323 Auch solle die Verfügungsbefugnis als Einzelbefugnis aus der Forderung insoweit präzisiert werden, dass diese nicht als Ausfluss des Forderungsrechts zu verstehen sei, sondern vielmehr die Übertragbarkeit als Prämisse der Verfügung sehr wohl zum Inhalt des Forderungsrechts gehöre.324

IV.

Die Forderung als Vermögensgegenstand ohne vermögenszuordnende Wirkung

Forderungsrechte werden grundsätzlich zu den Vermögensrechten gezählt, da die Leistung, wenn nicht auf Geld gerichtet, dennoch einen in Geld ausdrück317 Forderungen entstehen meistens, aber nicht ausschließlich im Schuldrecht. Genauso können Forderungen im Familienrecht (z. B. Unterhaltsforderungen – §§ 1569, 1615, etc.) oder Erbrecht (z. B. Pflichtteilsanspruch – §§ 2303ff.) entstehen. 318 Vgl. Larenz/Wolf, AT § 15, Rn. 40. 319 Eichel, S. 19; Medicus/Lorenz, SchuldR AT, Rn. 18 ff; Weller, JZ 2008, S. 765. 320 Vgl. Larenz, SchuldR AT, § 6 I, S. 76ff.; Larenz/Wolf, AT § 28, Rn. 15ff.; Brox/Walker, AT Rn. 124ff.; § 6:86 ungZGB, § 6:8 ungZGB; DCFR Art. II.–8:101, Comment: A–D, S. 553– 556. 321 Hoffmann, Rechtszuweisung, S. 103. 322 Larenz/Wolf, AT § 15, Rn. 42. 323 HKK(Michaels) vor § 241 BGB, Rn. 67. 324 Hoffmann, Rechtszuweisung, S. 104.

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baren Wert hat.325 Als Vermögensgegenstand sind Forderungen – wie etwa die Sachen – auch grundsätzlich übertragbar, pfändbar und vererblich: Diese sind Teil des Gläubigervermögens.326 Dass die Forderung nicht übertragbar und nicht vererblich ist, bildet die Ausnahme von der Regel, die auf der höchstpersönlichen Eigenschaft der betreffenden Forderung, oder auf der inhaltsändernden Wirkung des Rechtsübergangs beruhen kann (vgl. § 399 Alt. 1 BGB). Eine weitere Ausnahme von der Regel ist, dass den Parteien die Möglichkeit eingeräumt wird, die Verfügungsbefugnis über die Forderung rechtsgeschäftlich auszuschließen, wobei dies eine Ausnahme von der Unzulässigkeit des rechtsgeschäftlichen Verfügungsverbotes (vgl. § 137 S. 1. BGB)bildet.327 Demnach ist der Grundsatz, dass die Forderung abtretbar ist. Die Forderung als Vermögensgegenstand ohne vermögenszuordnende Wirkung ist dahingehend zu verstehen, dass sie dem Vermögen des Gläubigers in ihrer Eigenschaft als ein gegen den Schuldner gerichtetes Recht auf eine bestimmte Leistung zukommt (und dieses ist Teil seines Vermögens), ohne jedoch unmittelbar den Leistungsgegenstand als solches seinem Vermögen zuzuordnen, wie zum Beispiel das Eigentumsrecht.328 Denn »Gegenstand eines jeden Schuldverhältnisses ist demgemäß die vom Schuldner zu bewirkende Leistung und nur diese Leistung. Das obligatorische Recht des Gläubigers ergreift nicht darüber hinaus auch oder schon den speziellen Gegenstand (Sache oder Recht), der durch die Leistung ihm verschafft werden soll.«329 Die Gläubiger des Gläubigers (Forderungsinhabers) können auf die Forderung als Teil seines Vermögens zugreifen, da diese der Insolvenzmasse des Forderungsgläubigers angehört (§§ 35–36 InsO), oder diese im Rahmen der Einzelzwangsvollstreckung pfänden (§§ 829ff. ZPO).330 Abtretbar sind nach dem BGB nur pfändbare Forderungen (§ 400 BGB), wobei Pfändbarkeit und Übertragbarkeit einer Forderung eng miteinander verknüpft sind (§ 851 Abs. 1

325 Larenz/Wolf, AT § 15, Rn. 44. 326 Szladits(Szladits) III., 5. §, S. 28. 327 Der h. M. nach ist § 399 S. 2 BGB nicht als Ausnahme von dem in § 137 S. 1 BGB festgesetzten Verbot des rechtsgeschäftlichen Ausschlusses oder der rechtsgeschäftlichen Beschränkung der Verfügungsbefugnis anzusehen. An sich betrifft das in § 137 S. 1 BGB festgesetzte Verbot nicht die Veräußerlichkeit, sondern die rechtsgeschäftliche Beschränkung der Verfügungsbefugnis, und deshalb steht es nicht in Widerspruch mit der in § 399 Alt. 2 BGB eingeräumten Möglichkeit der Vereinbarung eines absoluten Abtretungs(Veräußerungs-)verbotes, bei der es sich um eine Inhaltsbestimmung der Forderung handelt. Die Forderung entsteht bzw. wird nach ihrer Entstehung durch die Parteien als unveräußerliches Recht ausgestaltet – s. MünchKommBGB(Armbrüster), § 137, Rn. 20; Staudinger(Kohler), § 137 BGB, Rn. 15ff.; Wilhelm, SachenR, Rn. 18; Selke, S. 159–160; kritisch Berger, Verfügungsbeschränkungen, S. 249. 328 Wilhelm, SachenR, Rn. 75. 329 Mugdan, Materialien zum BGB Bd. III, S. 3. 330 Larenz/Wolf, AT § 15, Rn. 47.

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ZPO).331 Demnach handelt es sich bei der Forderung i. S. d. § 398 BGB um einen grundsätzlich verkehrsfähigen Vermögensgegenstand. Der spezifische Vermögenswert der Forderung wird durch die Forderungszuständigkeit begründet: Dieser folgt aus der Aussicht, jene vom Schuldner geschuldete Leistung zu erhalten, eine Aussicht, welche sich als ein wirtschaftlich dem eigenen Vermögen zugeordnetes »Objekt« verhält.332 Ähnlich ist die Lage auch in Ungarn: Das Zivilgesetzbuch (sowohl das alte, als auch das neue) geht von der grundsätzlichen Abtretbarkeit der Forderungen aus333 und es normiert sogar die Unwirksamkeit eines Abtretungsverbotes gegenüber Dritten (§ 6:195 Abs. 1 ungZGB). Ebenfalls gehören Forderungen des insolventen Schuldners der Insolvenzmasse an (§ 4 Abs. 1 ungInsG i. V. m. § 4 Abs. 2 ungRechnungslG) oder können vom Gerichtsvollzieher gepfändet werden (§ 110 Abs. 1 bzw. §§ 58ff. ungZwangsvollstrG). Der DCFR bezeichnet das Recht auf Leistung aus einem Schuldverhältnis (rights to performance of an obligation) als den Gegenstand der Abtretung (Art. III.–5:101(1) DCFR).334 Freilich macht das keinen Unterschied. Das auf die Leistung gerichtete Recht als Gegenstand der Abtretung zeigt ebenfalls die Rechtsfigur eines Vermögensgegenstandes: Abtretbar ist grundsätzlich jedes auf eine Leistung gerichtete Recht (Art. III.–5:105(1) DCFR)und der rechtsgeschäftliche Ausschluss oder die Einschränkung der Abtretung berührt nicht die Abtretbarkeit des Rechts (Art. III.–5:108(1) DCFR).

V.

Anspruch – Forderung / igény – követelés / right to performance of an obligation

Die Entwicklung des Anspruchsbegriffes im deutschen Recht ist auf die Arbeiten Windscheids zurückzuführen. Er hat die Trennung des materiellen Rechts vom Prozessrecht durchgeführt, indem er die Actio (das Klagerecht) von ihrem prozessualen Gehalt befreite: Der Anspruch stellt das materiell-rechtliche Substrat des Klagerechts dar.335 Nach Windscheid fallen obligatorischer Anspruch und obligatorisches Recht zusammen.336 Es erscheint so, dass er den Anspruch als die Folge einer Rechtsverletzung betrachtet, welcher aber – anders 331 Larenz/Wolf, AT § 15, Rn. 47; Fischer, Kollision, S. 28; Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Scheyhing/ Nörr), § 3, III 1, S. 25–26; Medicus/Lorenz, SchuldR AT, Rn. 762; Joussen, SchuldR AT, Rn. 1263. 332 Staudinger(Busche), Einl. zu § 398ff. BGB, Rn. 10. 333 Vgl. § 328 Abs. 2 altes ungZGB. Die Formulierung des § 6:194 Abs. 3 im neuen ZGB enthält nur noch den persönlichen Charakter. 334 Siehe in dieser Arbeit unter § 4 A, B I 3. 335 Hoffmann, Rechtszuweisung, S. 114. 336 Windscheid, Actio, § 7, S. 39.

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als bei dem dinglichen Recht337 – »in seinem praktischen Gehalt möglicherweise mit dem verletzten Rechte [obligatorischen Recht] ganz zusammenfalle,« und hieran knüpfend, weise er darauf hin, dass der praktische Gehalt des Anspruchs »ein anderer oder ein weitergehender sein« könne.338 Weil die Verjährung den Erfüllungsanspruch beseitigt,339 lässt sich – darauf weist Hoffmann hin – hieraus folgern, dass der (klagbare) Erfüllungsanspruch und das Forderungsrecht bei Windscheid identisch sind.340 Das Prozessrecht dient bei Windscheid zur Verwirklichung des materiellen Rechts, das Klagerecht operiere im Sinne eines subjektiven öffentlichen Rechts gegen den Staat zur Gewährung von Rechtsschutz.341 Insbesondere im älteren Schrifttum sind verschiedene Ansätze zur Erläuterung des Verhältnisses zwischen den Begriffen »Anspruch« und »Forderung« zu finden. Der Anspruch kommt von der »Befugnis zum Ansprechen« und bedeutet die rechtlich zuerkannte Befugnis, von einem anderen etwas zu verlangen.342 Vereinfacht betrachtet soll man von einer Verbindlichkeit dann ausgehen können, wenn auch ein Klagerecht besteht,343 doch der materiellrechtliche Anspruch kann keinesfalls, als mit dem Klagerecht identisch erachtet werden.344 Dieser ist breiter als der römisch-rechtliche Actio-Begriff, denn der Anspruch soll zwar immer rechtlich verfolgbar, aber nicht immer klagbar gewesen sein.345 Beim Anspruch aus einer Forderung wird von einer bestimmten Person eine bestimmte Willenstätigkeit vermögensrechtlicher Natur verlangt.346 Hinsichtlich des Verhältnisses der Konzepte »Anspruch« und »(subjektives) Recht« ist letzteres als Grund des Anspruchs zu verstehen, die Ansprüche gehen aus dem Recht hervor und erlöschen wenn das Recht erlischt.347 Diese aus dem subjektiven Recht entspringenden Ansprüche nennt Bergk Rechte im subjektiven Sinne.348 Jeder dieser hervorgehenden Ansprüche sei grundsätzlich auch einzeln übertragbar und pfändbar.349 In diesem Sinne sollen sowohl das Anteilsrecht des Gesellschafters, als auch die hieraus hervorgehenden Einzelansprüche pfändbar sein.350 Die Forderung ist ein obligatorisches subjektives 337 338 339 340 341 342 343 344 345 346 347 348 349 350

Hoffmann, Rechtszuweisung, S. 117. Windscheid, PandektenR Bd. 1, § 122, S. 393. Windscheid, Actio, § 7, S. 41. Hoffmann, Rechtszuweisung, S. 116. Weller, JZ 2008, S. 766; Roth, Einrede, S. 294ff. Windscheid, PandektenR I (1873), § 43, S. 95.; Regelsberger, Pandekten, § 52, I, S. 213. Dernburg, SchuldR AT(1909), § 3 I, S. 12. Hellwig, ZivilprozessR, § 32, II–III, S. 216–218. Regelsberger, Pandekten, § 52, III, S. 213. Windscheid, PandektenR I (1873), § 43, S. 98. Regelsberger, Pandekten, § 52, IV, S. 215; Bergk, § 2, III, S. 27. Bergk, § 3, IV, S. 46. Bergk, § 3, III, S. 36, IV, S. 46. Bergk, § 3, III, S. 40–41. Vgl. BGH 11. 07. 1988, BGHZ 104, 351, 353–354; siehe in § 6 C I 2 (c) (cc).

Rechtsfigur der Forderung

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Recht: Enthält sie nur einen Anspruch, so erschöpft sie sich darin, begrifflich sollen aber Forderung und Anspruch dennoch nicht zusammenfallen.351 Hellwig versteht unter Forderung den persönlichen Anspruch im Sinne eines Anspruchs aus einem Schuldverhältnis.352 Auch von Ohmeyer bezeichnet – auf das österreichische Recht bezogen – die einzelnen Ansprüche im Verhältnis zur Obligation (Schuldverhältnis) bzw. zum »Mutterverhältnis« als Forderungsverhältnisse. Auch gebe es ein Verhältnis zwischen den einzelnen, aus der Obligation resultierenden Ansprüchen bzw. entstehenden Ansprüchen (»Zweigobligationen«).353 Die Beziehung zwischen Forderung und zugrundeliegendem Schuldverhältnis wird auch mit »Schuldverhältnis im engeren Sinne« und »Schuldverhältnis im weiten Sinne« beschrieben.354 Im System des BGB fungiert der Anspruch als Oberbegriff: Der allgemeine Teil des BGB definiert den Anspruch als Gegenstand der Verjährung und zwar als das subjektive Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen (§ 194 Abs. 1 BGB).355 Der materiell-rechtliche Anspruchsbegriff ist von dem prozessualen stets zu unterscheiden.356 So wird in den Motiven (Erste Kommission) zur Norm über die Anspruchsverjährung (§ 154 Entw. – der Vorgänger von § 194 BGB) ausgeführt, dass diese »sich nicht gegen die prozessuale Zuständigkeit der gerichtlichen Verfolgung, sondern gegen die Berechtigung selbst« richtet.357 Da der Anspruchsbegriff im Allgemeinen Teil des BGB vorkommt, wird ihm ein Basisbegriffscharakter zugeschrieben,358 der alle Rechte im System des BGB umfasst, bei denen der Berechtigte von einem anderen ein Tun oder Unterlassen verlangen kann. Der Anspruch kann daher nicht nur in einem Schuldverhältnis, sondern auch im Sachen-, Familien- oder Erbrecht wurzeln.359 Der Anspruch des Schuldrechts ist die Forderung (§ 241 Abs. 1 BGB).360 Für Ansprüche in anderen Bereichen gelten zum Teil besondere Vorschriften, wie beim sachenrechtlichen (§§ 987ff. BGB) oder erbrechtlichen Herausgabeanspruch (§§ 2018ff. BGB). In den nicht geregelten Fragen – subsidiär also –, wird auf die für die Forderung 351 352 353 354 355 356 357 358 359 360

Bergk, § 3, II, S. 33. – insbesondere Fn. 10. Hellwig, ZivilprozessR, § 32, II, S. 216–217; ders. Anspruch, § 5, I, S. 39–40. von Ohmeyer, § 4, S. 92–93. Looschelders, SchuldR AT, Rn. 7–8; Medicus/Lorenz, SchuldR AT, Rn. 8; Joussen, SchuldR AT, Rn. 25, 27. Medicus, AT Rn. 75. Dieser Unterscheidung liegt die Arbeit von Windscheid zugrunde. Siehe Windscheid, Actio, § 1, S. 3–8. Mugdan, Materialien zum BGB Bd. I, S. 512. Larenz/Wolf, AT § 15, Rn. 56; Boemke/Ulrici, AT§ 18, Rn. 2; Medicus/Lorenz, SchuldR AT, Rn. 6. Medicus, AT, Rn. 75; Larenz/Wolf, AT § 15, Rn. 56; Eichel, S. 21. Eichel, S. 21; Brox/Walker, AT Rn 628; Bork, AT Rn. 290; Medicus, AT, Rn. 75; Medicus/ Lorenz, SchuldR AT, Rn. 6; HKK(Dorn), § 241 BGB, Rn 110; Boecken, AT Rn. 155; Boemke/ Ulrici, AT, § 18, Rn. 23.

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konzipierten Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts zurückgegriffen. Aber auch soll der Unterlassungsanspruch (§ 1004 BGB) keine Forderung sein.361 Konsequent durchgehalten wird die begriffliche Unterscheidung im BGB nicht, so verwenden mehrere Vorschriften im Schuldrecht den Begriff des Anspruchs statt der Forderung (§§ 438 Abs. 1, Abs. 3; 479; 548 BGB), bzw. die Forderung im Familienrecht (§ 1378 BGB) oder Erbrecht (§ 2176 BGB).362 Ein Anspruch aus einem Schuldverhältnis – also die Forderung – entsteht entweder rechtsgeschäftlich durch Vertrag i. S.v. § 311 Abs. 1 BGB bzw. ausnahmsweise durch einseitiges Rechtsgeschäft wie nach § 657 BGB oder gesetzlich aufgrund eines gesetzlichen Schuldverhältnisses, in erster Linie aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677ff. BGB), ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812ff. BGB) oder aus Deliktsrecht (§§ 823ff. BGB).363 Ein allgemeines Anspruchsrecht hat das BGB nicht entwickelt.364 Der Anspruchsbegriff erfährt auch prozessrechtliche Relevanz, denn daran wird die Möglichkeit der gerichtlichen Verfolgung und Durchsetzung des subjektiven Rechts geknüpft.365 Es lässt sich festhalten, dass zwischen Erfüllungsanspruch und Forderung heute kein sachlicher Unterschied gesehen wird. Der Anspruch entsteht entweder aus einem Rechtsverhältnis, obligatorische Ansprüche also aus dem Schuldverhältnis, oder aus dem Eigentumsrecht, dingliche Ansprüche also aus dem subjektiven Recht des Eigentums.366 Gegen dieses Verständnis wird eingewendet, dass der Anspruchsbegriff einmal sowohl für das subjektive Recht, als auch für das Schutzrecht, das andere Mal nur für das Schutzrecht verwendet werde,367 welches zur Inkonsistenz führe. Hieran knüpft sich die Unterscheidung zwischen primären und sekundären Ansprüchen bei Langheineken an368 oder zwischen selbständigen (subjektives Recht und Schutzrecht) und unselbständigen Ansprüchen bei Larenz/Wolf.369 Im älteren Schrifttum haben bereits Kohler370 und von Tuhr371 darauf hingewiesen, dass Anspruch und Forderung 361 Larenz/Wolf, AT § 15, Rn. 58, 62–63. Vgl. § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB als Relikt des »Actionsdenkens« Bork, AT Rn. 291; Medicus, AT Rn. 74. 362 Medicus, AT, Rn. 75. 363 Boecken, AT, Rn. 155. 364 Eichel, S. 21. 365 Vgl. Larenz/Wolf, AT § 15, Rn. 56; Brox/Walker, AT Rn. 643; Medicus, AT Rn. 73. 366 Hoffmann, Rechtszuweisung, S. 120. Allerdings legt Hoffmann in seiner Analyse (S. 120ff.) die Ungenauigkeit dieses Verständnisses dar. 367 Rimmelspacher, Anspruch, S. 24–25. 368 Langheineken, S. 26ff. 369 Larenz/Wolf, AT § 15, Rn. 61–62. 370 Kohler, Lehrbuch 1. HB, § 57 III 2, S. 177: »Das muß umso mehr hervorgehoben werden, als auch das Bürgerliche Gesetzbuch den Ausdruck »Anspruch« in vielen Fällen höchst ungenau gebraucht, weil trotz des Windscheidschen Einflusses, oder eben deshalb, da Windscheid selber sich in vielen Beziehungen nicht klar war, bei den Redaktoren manche Unsicherheit herrschte.« § 78 I, S. 178: »Manche haben angenommen, dass der Anspruch,

Rechtsfigur der Forderung

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miteinander nicht deckungsgleich seien: Der Anspruch ginge vielmehr aus dem Forderungsrecht hervor.372 Hoffmann plädiert im Anschluss an seine Analyse des Anspruchsbegriffs für das Verständnis des Erfüllungsanspruches als sog. rechtsverwirklichendes Schutzrecht.373 Im ungarischen Privatrecht kennzeichnet der Anspruch (ig8ny) das Stadium des subjektiven Rechts, in dem der Berechtigte sein Recht durch hoheitliche Durchsetzungsmechanismen geltend machen kann. Der Anspruch steht somit für einen Existenzabschnitt des subjektiven Rechts.374 Eine konsequente Unterscheidung zwischen den Begriffen Forderung und Anspruch wird im ungarischen ZGB ebenfalls nicht durchgehalten. Es lässt sich allgemein festhalten, dass der Anspruchsbegriff sicherlich dann verwendet wird, wenn die gerichtliche Durchsetzung des betreffenden subjektiven Rechts nicht von vornherein ausgeschlossen ist, wie etwa bei den »im gerichtlichen Wege nicht durchsetzbaren Forderungen« (§ 6:121 ungZGB). Im Schuldrecht erscheint der Anspruch als Synonym für die Forderung. In größter Dichte begegnet man dem Forderungsbegriff im Ersten Teil des Obligationenrechts über die allgemeinen Regeln der Obligationen. Hiergegen überwiegt der Anspruchsbegriff, wenn es um die Gewährleitungsrechte des Gläubigers infolge einer Schlechtleistung geht (§§ 6:159ff. ungZGB). Auch im Rahmen des ungarischen ZGB wird der Anspruchsbegriff als Oberbegriff verwendet, der auch schuldrechtliche Forderungen umfasst. Außerhalb des Schuldrechts greift das ungarische ZGB auf den Anspruchsbegriff an folgenden Stellen zurück: bei der Vorschrift über die Unverjährbarkeit des Herausgabeanspruchs aus Eigentum (§ 5:35 ungZGB); bei dem Erbschaftsanspruch (§ 7:2 ungZGB); im Gesellschaftsrecht bei der Vorschrift über die Unverjährbarkeit des Herausgabeanspruchs des Aktionärs auf Aktien, welche dem Aktionär infolge einer durch Ausstellung oder Austausch oder Überstempelung von im Druckwege hergestellten Aktien erfolgter Kapitalaufstockung (§ 3:306 Abs. 6 ungZGB) bzw. Kapitalherabsetzung (§ 3:315 Abs. 6 ungZGB) zustehen. In diesen Fällen geht es um Ansprüche aus Eigentum. Dagegen wird im Verjährungsrecht – welches im Ersten Teil des Obligationenrechts über die allgemeinen Regeln der Obligationen seinen Platz einnimmt – als Gegenstand der Verjährung auf die Forderung (§§ 6:22ff. ungZGB) abgestellt. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass auch das ungarische Privatrecht dem Konzept des klagbaren Erfüllungsanspruchs folgt. Im einschlägigen Schrifttum wird mancherorts die Meinung geäußert, dass der DCFR dem Konzept des

371 372 373 374

einmal entstanden, die Natur einer Forderung, also eines Schuldrechts annehme. Das ist unrichtig. Der Anspruch folgt anderen Regeln und unterliegt einer anderen Technik.« von Tuhr, AT I § 15 II, S. 242. Hoffmann, Rechtszuweisung, S. 128. Hoffmann, Rechtszuweisung, S. 130ff. L#bady, ]ltal#nos tan, S. 206–207; L#bady, ]ltal#nos r8sz, S. 280–281.

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Dichotomie der Vermögensrechte und die Rechtsfigur der Forderung

unklagbaren Primäranspruchs (bzw. Rechtsbehelfsmodells) folge: Dieser solle nicht selbständig, sondern nur über die ihrer Durchsetzung dienenden Rechtsbehelfe (Sekundäransprüche) einklagbar sein, wobei die Inanspruchnahme dieser Rechtsbehelfe eine durch den Schuldner zu vertretende Nichterfüllung voraussetze.375 Doch diesen Meinungen ist nicht zu folgen. Sowohl die einschlägigen Normen zur Verjährung (Art III.–7:101 DCFR »right to performance of an obligation«; Art. 14:101 PECL), als auch diejenigen zur Zession (Art. III.–5:101(1) DCFR; Art. 11:101(1) PECL) unterstützen vielmehr die These, dass der DCFR (und PECL) von vornherein nur einen Erfüllungsanspruch annimmt, der auch klagbar ist. Dass dem DCFR eine Unterscheidung in einen »nicht klagbaren Primäranspruch« und »einklagbare Sekundäransprüche« (d. h. zumindest zwei hintereinander entstehende »Ansprüche«) zugrunde liegen solle, ist nicht zuzustimmen. Diese These rührt daher, dass der DCFR die bei Nichterfüllung ausübbaren Rechte in einem eigenen Kapitel regelt (Art. III.–3:101 ff DCFR: Remedies). In diesen Fällen ist es bereits zu einer Nichterfüllung gekommen; und es trifft natürlich die Beobachtung zu, dass die in Art. III.–3:101 ff DCFR behandelten Rechtsbehelfe »einklagbar« sein müssen; sonst wären sie ja funktionslos. Daraus kann aber mE nicht der Gegenschluss gezogen werden, dass vor Eintritt einer Nichterfüllung kein durchsetzbarer Anspruch bestanden hat. Aus welchem Grund sollte ein »right to performance« i. S. d. Art. III.–1:101 DCFR ohne bereits geschehene Rechtsverletzung (non-performance) nicht z. B. Gegenstand einer Feststellungsklage sein können (wenn das anwendbare Verfahrensrecht eine solche vorsieht)? Der DCFR hat wohl schlicht keinen Anlass gesehen, sich in eine »Klagbarkeits-Diskussion« vor Eintritt einer non-performance einzulassen, weil er rein prozessuale Fragen (wie jene einer Feststellungsklage) nicht regeln will (Art. I.–101(2)(h) DCFR) und weil es aus praktischer Sicht genügen wird, dann die Durchsetzbarkeit aktiv anzusprechen, wenn sich ein »realer« Konflikt ergeben hat, also im Fall der non-performance. Für diesen Fall sollte der DCFR aber jedenfalls klar aussprechen, wie er zur Möglichkeit einer »specific performance« steht, weil hierzu die europäischen Rechtstraditionen recht unterschiedliche Ansätze entwickelt haben. Dass die Frage der Durchsetzbarkeit von »specific performance« erst in Art. III.–3:101 DCFR und späteren Regeln (Art. III.–3:301 ff DCFR) angesprochen wird, sollte also nicht überbewertet werden. Wenn »specific performance« (Art. III.–3:301–302 DCFR) in genau demselben Verhalten besteht wie ursprünglich geschuldet, dann erkenne ich im DCFR nichts, was darauf hindeuten würde, dass der Durchsetzung nach Rechtsverletzung ein neuer Anspruch zugrunde liegen würde. Im Gegenteil, Art. III.– 3:302(1) DCFR spricht von der Durchsetzung der »performance of an obliga375 Vgl. Selke, S. 260; Weller, JZ 2008, S. 771–772; Hoffmann, Rechtszuweisung, S. 131.

Rechtsfigur der Forderung

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tion«, das ist natürlich jene »obligation«, zu der bereits ursprünglich ein »corresponding right« bestanden hat (III.–1:101) und »corresponding right« entspricht dann mE genau dem Konzept des (einklagbaren) Erfüllungsanspruchs. Art. III.–3:302(3) DCFR (»Specific performance cannot, however, be enforced where …«) ist wohl als Ausnahme von einer grundsätzlich (von Anfang an) gegebenen Klagbarkeit anzusehen, was bereits der Wortlaut nahelegt. Die dort geregelten Tatbestände können z. T. auch erst nach Begründung der Verbindlichkeit bzw. des korrespondierenden Anspruchs eintreten (z. B. Unmöglichkeit »impossible« in subpara (a) 2. Alt. und »unreasonable burdensome or expensive« in subpara (b)), weshalb es praktisch durchaus sinnvoll sein kann, diese Fragen erst in Zusammenhang mit der Durchsetzung des Erfüllungsanspruchs anzusprechen. Eine durch den Schuldner zu vertretende Nichterfüllung ist keine Tatbestandsvoraussetzung für einen durchsetzbaren Erfüllungsanspruch (mit der Konsequenz, dass ein »Anspruch« nicht durchsetzbar bzw. einklagbar wäre, solange noch nicht feststehen kann, ob letztlich ein »excuse« eintreten wird oder nicht): Art. III.–3:101(2) DCFR schließt bei der »excused non-performance« Erfüllungsansprüche aus (was voraussetzt oder zumindest nahelegt, dass grundsätzlich ein durchsetzbarer Erfüllungsanspruch von Anfang an vorhanden ist). Gerade bei der Zession zeigt sich Windscheids Modell des einklagbaren Erfüllungsanspruchs von Vorteil, weil die dem subjektiven Recht anhaftende Einklagbarkeit von der Zession als »Bestandteil« ihres Gegenstandes – des einklagbaren Erfüllungsanspruchs – erfasst wird.376

VI.

Rechtsnatur der beschränkten dinglichen Rechte an Forderungen

Dass beschränkte dingliche Rechte auch Forderungen belasten können, ist in allen untersuchten Systemen anerkannt.377 Richtiger Ansicht nach, geht es bei 376 Weller, JZ 2008, S. 770: Anders als etwa im englischen common law, in dem von der Zession sowohl Primär- als auch Sekundäransprüche erfasst werden können. Für die Analyse weiterer Unterscheide zwischen deutschem Recht und englischem common law siehe Weller, JZ 2008, S. 769ff. 377 Vgl. § 1068 BGB, 1273 BGB; § 5:156 Abs. 1 ungZGB, § 5:101 Abs. 4 iVm § 5:88 a) ungZGB; Art. IX.–2:301 DCFR. Etwas unklar ist die Vorschrift über die Bestellung von Nießbrauch an einer Forderung im ungZGB: § 5:156 Abs. 1 ungZGB ordnet generell die entsprechende Anwendung der Vorschriften über Nießbrauch an Sachen auf den Nießbrauch von ertragsbringenden Rechten und Forderungen an. Woran die entsprechende Anwendung mit Blick auf die rechtsgeschäftliche Bestellung besteht, wird nicht näher definiert. Projiziert man das auf den in § 5:146 Abs. 1 ungZGB für Sachen festgelegten Verfügungstatbestand, so ist an das Erfordernis eines wirksamen Kausalgeschäfts und einer entsprechenden verfügenden Einigung über die Bestellung des Nießbrauchs im Sinne einer zessionsrecht-

90

Dichotomie der Vermögensrechte und die Rechtsfigur der Forderung

dem Nießbrauch oder dem Pfandrecht an Forderungen nicht um sich gegen jedermann richtende beschränkte dingliche Rechte, sondern um relative Rechte, aufgrund derer der Berechtigte ein Tun, Dulden oder Unterlassen von einer bestimmten Person fordern kann.378 Bei diesem relativen Recht handelt es sich um einen aus dem Forderungsrecht als Ganzes abgespaltenen Teil des Forderungsrechts, der auf den Berechtigten des beschränkten Rechts übertragen wurde: Infolge der Abspaltung sind die Befugnisse aus dem betreffenden Recht in bestimmter Weise zwischen Forderungsinhaber und Berechtigtem des beschränkten Rechts aufgeteilt.379 Es sollte daher von beschränkten obligatorischen Rechten aus der Forderung die Rede sein, denn diese beziehen sich auf den konkreten Forderungsinhalt und nicht auf die Forderung als solche.380 Durch das Pfandrecht an der Forderung erhält der Pfandgläubiger die Empfangs- und Einziehungszuständigkeit sowie die Befugnis zur Verwertung im Wege der Zwangsvollstreckung.381 Diese Auffassung spiegelt auch der einschlägige Kommentar im DCFR zur Erläuterung der Vorschrift über die entsprechende Anwendung der Regeln des Abtretungsrechts auf die Belastung einer auf Geldzahlung gerichteten Forderung mit dem dinglichen Sicherungsrecht wider, von welchem diese Belastung »mit der allgemeinen Regel übereinstimmend« als partielle Übertragung eines begrenzten (Sicherungs-) Rechts auf den Sicherungsnehmer beschrieben wird.382

C.

Rechtsvergleichende Erkenntnisse

Die Dichotomie zwischen Sachen- und Schuldrechten als systemtragender Gegensatz, ist ein prägendes Strukturprinzip aller untersuchten Systeme. Demnach kann das Eigentumsrecht als der Prototyp der absoluten – und somit der dinglichen – Vermögensrechte nur an einer Sache bestehen, welche – abgesehen

378 379 380 381 382

lichen (zessionsähnlichen) Verfügung zu denken. Das Element der verfügenden Einigung i. S. d. Zessionsrechts ersetzt dann das bei beweglichen Sachen geforderte Element der Besitzübertragung bzw. bei Immobilien die Eintragung ins Immobilienregister (Grundbuch) – in diesem Sinne auch V8k#s/P. G#rdos(Menyh#rd) § 5:146, S. 1176. Die Verpfändung von Forderungsrechten ist in Form von Registerpfandrechten möglich: Zur (drittwirksamen) Begründung bedarf es neben dem Pfandvertrag auch der Eintragung ins Kreditsicherheitenregister (§ 5:101 Abs. 4 iVm § 5:88 a) ungZGB). Lieder, S. 44; Staudinger(Seiler), Einl. zu SachenR Rn. 18. Larenz/Wolf, AT § 20, Rn. 91; Wilhelm, SachenR, Rn. 126–127. Lieder, S. 44; in diesem Sinne von Tuhr, AT II.1, § 45, S. 66; vgl. beschränkte Rechte sind – unabhängig vom Gegenstand – immer als Rechte aus Rechten zu verstehen – Wilhelm, SachenR, Rn. 128. Wilhelm, SachenR, Rn. 122. DCFR Art. IX.–2:301 Comment: C, S. 5453; Verpfändung der Forderung als Teil-Übertragung der Forderung s. Wilhelm, SachenR, Rn. 126.

Rechtsvergleichende Erkenntnisse

91

etwa vom Grundstück als normativer Sache und von den sog. rein normativen Sachen383 – ein körperlicher Gegenstand ist. Mit Blick auf den Gegenstand der Zession erscheint die Abgrenzung zwischen Anspruch und Forderung ohne Bedeutung zu sein, diese sind hier als Synonyme zu sehen. Als sicher gilt, dass Gegenstand der Zession in den untersuchten Rechtssystemen jeweils der einklagbare Erfüllungsanspruch ist. Ob das Nießbrauchrecht oder das Pfandrecht an Forderungen als beschränkte dingliche Rechte anzusehen sind, ist ebenfalls fraglich. Denn auch in diesem Fall geht es darum, dass der Berechtigte des beschränkten Rechts von einer bestimmten Person etwas fordern kann. Die sich gegen jedermann richtende Eigenschaft dieser Rechtsposition ist kaum zu erkennen. Jedenfalls scheint der DCFR im Rahmen des Buchs IX über dingliche Sicherheiten den dichotomischen Ansatz bewusst aufzugeben. Dies lässt sich durch die Quasi-Selbständigkeit des Regimes über dingliche Sicherheiten innerhalb des DCFR als Gefüge und mit dem gefolgten funktionellen Ansatz erklären, wonach Sicherheiten an unterschiedlichen Vermögensgegenständen so weit es geht einheitlich behandelt werden sollen. Der von anderen Teilen des DCFR abweichende Begriffskatalog im Buch IX kann folglich auf diesen spezifischen Ansatz zurückgeführt werden. Begriffliche – und konzeptionelle – Diskrepanzen innerhalb des DCFR ergeben sich auch schon aus den immanenten Besonderheiten der englischen (Privat-)Rechtssprache als Vermittlungsmedium für nichtenglische Konzepte.

383 Zu dieser Begriffsbildung siehe von Bar, EuropSachR I, Rn. 179 ff, 220ff. (§ 2).

§ 4. Konstruktion der rechtsgeschäftlichen Forderungsmobilisierung: Die Zession im jeweiligen System

Die Einzelrechtsnachfolge in Forderungen kann aufgrund rechtsgeschäftlicher Forderungsübertragung (Zession o. Abtretung), kraft Gesetzes und richterlicher Anordnung stattfinden.384

A.

Konzeption der Forderungsübertragung

Die Entwicklung der Forderungsübertragung aus rechtsgeschichtlicher Perspektive wurde im § 2 dieser Arbeit umrissen. Es bleibt dabei festzuhalten, dass die Abtretung an und für sich eine spezielle Form der Inhaltsänderung einer Forderung darstellt.385 Geht es um die Anerkennung der Forderung als verkehrsfähigen Vermögensgegenstand, so rückt die objekt-bezogene Perspektive in den Vordergrund: Die Abtretung lässt den gegenständlichen Umfang der Forderung unangetastet (Inhalt und Art der Forderung werden gewahrt). Jedenfalls findet eine Änderung des Forderungsinhalts mit Blick auf die Richtung, in welcher die Leistung zu erbringen ist, statt.386 Dass die Abtretung in das Schuldverhältnis – aus jener die Forderung durch die Abtretung entrissen wird – in gewisser Weise eingreift und diese auch ändert, bestätigt auch die Ansicht, welche die Abtretung als Änderungsvertrag im weiten Sinne387 oder als Fall der Abänderung388 bzw. Vertragsänderung389 auffasst. Auch wird im Principle 4 zum relativen Charakter von Vertragsverhältnissen die Abtretung als eines der In384 Staudinger(Busche), Einl. zu § 398ff. BGB, Rn. 16; Looschelders, SchuldR AT, Rn. 1163; Joussen, SchuldR. AT, Rn. 1240–1243; Fikentscher/Heinemann, SchuldR, Rn 720; Lüke, JuS 1995, S. 90–91; Dernburg, Schuldverhältnisse § 134 IV, S. 370. 385 Vgl. DCFR Art. III.–5:109 Comments: A, S. 1039; Enneccerus/Nipperdey, AT II, § 135 II, S. 857. 386 Selke, S. 162; Staudinger(Busche), Einl. zu § 398ff. BGB, Rn. 4; Bamberger/Roth(Rohe), § 398 BGB, Rn. 60; Haertlein, JuS 2007, S. 1073. 387 Palandt(Grüneberg), § 311 BGB, Rn. 3. 388 Staudinger(Feldmann/Löwisch) § 311 BGB, Rn. 69. 389 Bamberger/Roth(Rohe), § 398 BGB, Rn. 32.

94

Konstruktion der rechtsgeschäftlichen Forderungsmobilisierung

stitute aufgezählt, welches als Ausnahme von dieser Regel angesehen werden kann.390

I.

Die Zession als Rechtsgeschäft stillen Charakters

Alle drei untersuchten Systeme folgen dem Konzept der stillen Zession. Das Konzept der stillen Zession bedeutet, dass die Vornahme des Abtretungsgeschäftes (Abschluss des Abtretungsvertrages) unmittelbar den Wechsel, der auf ein bestimmtes Rechtssubjekt bezogene Rechtszuständigkeit an der Forderung bewirkt: Die Forderung scheidet aus dem Vermögen des Zedenten aus und geht in das Vermögen des Zessionars samt aller Vorzugs- und Nebenrechte, die die Verwirklichung des Forderungsrechts sichern oder erleichtern, über.391 Das Verständnis der Zession als dinglicher Erfüllungsvertrag ist ohne den stillen Charakter auch nicht vorstellbar. Der Wechsel in der Gläubigerstellung (der Rechtszuständigkeit) wirkt ex nunc, anders gestaltet sich die Wirkung jedoch bei der Vorauszession.392 Im deutschen Recht ist das Konzept der stillen Zession insbesondere aus § 398 S. 2 BGB herauszulesen, wonach mit dem Abschluss des Vertrages der Zessionar an die Stelle des Zedenten tritt. Dem BGB nach erfolgt die Forderungsübertragung durch einen abstrakten Verfügungsvertrag ohne Willen und Wissen (Einwilligung und Benachrichtigung) des Schuldners.393 Auch im ungarischen Recht geht man von der Zession stillen Charakters aus. Die Abtretung wird als ein Vertrag definiert (§ 6:193 Abs. 2 S. 2 ungZGB: »Die Abtretung ist ein Vertrag zwischen Zedent und Zessionar, aufgrund dessen der Zessionar an die Stelle des Zedenten tritt.«), also als rechtsgeschäftliche Einigung zwischen dem Zedenten und dem Zessionar. Die Forderung geht kraft Abschlusses des Abtretungsvertrages auf den Zessionar über : Die Stellung des Schuldners wird durch die Abtretung nicht berührt, einer Zustimmung seitens des Schuldners bedarf es folglich nicht.394 Dies ist jedoch keine Neuigkeit im Vergleich zu früher : Sowohl das nichtkodifizierte ungarische Privatrecht,395 als auch das alte ZGB396 gingen vom Konzept der stillen Zession aus, einer Mitwirkung oder Benachrichtigung des Schuldners bedurfte es nicht.397 Auch das 390 DCFR Principles 4, S. 39, Fn. 74. 391 Larenz, SchuldR, AT § 34 I, S. 577; S. Lorenz, JuS 2009 (2), S. 893; Bamberger/Roth(Rohe), § 398 BGB, Rn. 59. 392 Siehe in dieser Arbeit unter § 6 B I. 393 Luig, Geschichte der Zession, S. 139. 394 Petrik(B. Petrik) 2013, § 6:193 ungZGB, S. 357. 395 Siehe in dieser Arbeit § 2 A II. 396 Gell8rt(Benedek), § 328 altes ungZGB, S. 1178; siehe statt aller Grundsatzentscheidung OGH EBH2010.2234. 397 Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 61.

Konzeption der Forderungsübertragung

95

Abtretungsrecht im DCFR folgt dem Konzept der stillen Zession, das in Art. III.– 5:104(4) DCFR sogar ausdrücklich festgehalten wird.398 Zudem wird im Kommentar gegen das Erfordernis der Schuldnerbenachrichtigung einerseits das Argument aufgeführt, dass die Benachrichtigung des Schuldners als Offenkundigkeitsakt beim Abtretungsgeschäft verstanden werden könne und andererseits, dass das Erfordernis gerade der Möglichkeit der Vorausabtretung im Wege stehen würde, denn in der Regel liege zum Zeitpunkt der Abtretungshandlung noch nicht das der Forderung zugrunde liegende Vertragsverhältnis vor und es könne daher auch kein Schuldner benachrichtigt werden, weil es vorerst keinen Schuldner gibt.399 Eine Erwerbskonstruktion einer auf den Zeitpunkt der Abtretungshandlung rückwirkenden Abtretungswirkung wäre bei dem Erfordernis einer Schuldnerbenachrichtigung auch schwer vorstellbar, da es wegen des Fehlens dieser Wirksamkeitsvoraussetzung kein abgeschlossenes Verfügungsgeschäft geben könnte. Auch wird ausgeführt, dass das Benachrichtigungserfordernis die Forderungsfinanzierung, darunter insbesondere die Diskontierung von Buchforderungen (wohl im Sinne der Sicherungszession verstanden)400 unterminieren würde.401

II.

Die Trennung zwischen Kausalgeschäft und Verfügungsgeschäft in den Systemen

Die rechtsgeschäftliche Einzelrechtsnachfolge bei Forderungen vollzieht sich nach den Regeln des Abtretungsrechts: Im Ergebnis findet ein Subjektwechsel in der Gläubigerstellung ohne Änderung des gegenständlichen Inhaltes der Forderung statt,402 mit anderen Worten die Änderung der Rechtszuständigkeit findet ohne Änderung des gegenständlichen Rechtsinhalts statt (siehe oben).403 Das deutsche und ungarische Recht aber auch der DCFR folgen dem Trennungsprinzip: Bei diesem wird einerseits zwischen dem der Abtretung zugrunde 398 Art. III.–5:104(4) »Es ist weder eine Mitteilung an den Schuldner noch eine Zustimmung des Schuldners erforderlich.« – DCFR Translation Project English-German of 12 May 2012, S. 310. 399 DCFR Art. III.–5:104 Comment: I, S. 1020–1021. 400 Ihrer Ausgestaltung nach entsprach die in Deutschland zwischen 1907 und 1933 betriebene Diskontierung von Forderungen dem Zessionskreditgeschäft. Nach Ansicht der h. M. wird die Zession bei diesem Geschäft als Sicherungszession behandelt – siehe Bette, S. 67–69. Zum gleichen Ergebnis kommt man hinsichtlich der Einordnung dieses Geschäfts im (früheren) ungarischen Recht – siehe in dieser Arbeit § 7 A I 2 (a). 401 DCFR Art. III.–5:104 Comment: I, S. 1021. 402 Vgl. Staudinger(Busche), Einl. zu § 398ff. BGB, Rn. 2; HKK(Hattenhauer), §§ 398–413 BGB, Rn. 3; Szladits(Vill#nyi) III., 14. §, insbesondere S. 133, 139. 403 Vgl. Larenz, SchuldR, AT § 33 III, 577; zum Inhalt des Forderungsrechts siehe in dieser Arbeit unter § 3 B III.

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Konstruktion der rechtsgeschäftlichen Forderungsmobilisierung

liegenden Verpflichtungsgeschäft – auch Kausal- oder Grundgeschäft genannt – anderseits dem Verfügungsgeschäft, mithin der eigentlichen Abtretung, unterschieden.404 Mit anderen Worten: Das schuldrechtliche Rechtsgeschäft (Verpflichtungsgeschäft) wird von dessen drittwirksamen Vollzug (Verfügungsgeschäft) getrennt.405 Die Zession als Verfügungstatbestand gehört jenen, von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellten, rechtlichen Kategorien an, die die Betätigung der Sukzessionsfreiheit sichern.406 Demnach ist von einem Numerusclausus der Verfügungsgeschäfte die Rede407 und die Zession stellt eines von diesen dar. Anders als Verfügungen, welche Rechte an Sachen als Gegenstand haben, ist die Zession ein monistisch strukturierter schuldrechtlicher Verfügungstatbestand,408 der durch Einigung der Parteien abgeschlossen ist.409 Die unterschiedlichen Verfügungsgeschäfte – so auch die Zession – können im Verhältnis zum zugrundeliegenden Verpflichtungsgeschäft als Kontrolle der Parteien über Vorliegen und Eintritt der schuldrechtlichen Voraussetzungen für den Vollzug der intendierten Rechtsfolge und somit als Vollzugsanordnung der Parteien für die beabsichtigte Güterbewegung gewertet werden.410

III.

Die Zession als Verfügung

Das deutsche und ungarische Recht folgen dem Trennungsprinzip und fassen dabei die Zession als Verfügungsgeschäft auf: Dieses ist unmittelbar auf die Einwirkung, Veränderung, Übertragung, Belastung oder Aufhebung eines bestehenden Rechts gerichtet.411 Die verfügende Einigung ist somit eine auf die unmittelbare Herbeiführung einer Sukzessionswirkung gerichtete Willens404 Larenz/Wolf, AT § 23, Rn. 86; für das ung. Recht V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:193 ungZGB, S. 1644–1645; ders. V8k#s(P. G#rdos), S. 660–661; Osztovits(Menyh#rd) § 6:193 ungZGB, S. 470; für DCFR Art. III.–5:104 Comment: E, S. 1019; Kieninger, ZEuP 2010, S. 727–728. 405 Bork, AT, Rn. 445. 406 Vgl. Lieder, S. 93; grundlegend zu den von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellten rechtlichen Kategorien als Rahmen zur Gestaltung der Rechtsverhältnisse Flume, AT II, § 1, 2. 407 Flume, AT II, § 11, 5 d; auch Hoffmann, Rechtszuweisung, S. 82ff.; Lieder, S. 93–94; Siber, JherJB 70 (1921), S. 278. Dagegen will Selke nur hinsichtlich der Forderungszuständigkeiten (Forderungszuordnung) am Numerus-clausus Grundsatz festhalten und kommt sonst zum Schluss, dass die Voraussetzungen der Forderungsübertragung durchaus der privatautonomen Gestaltungsfreiheit der beteiligten Parteien unterliegt – Selke, S. 148–149, S. 154– 171, – zur einschlägigen Schlussfolgerung seiner Analyse insbesondere S. 171. 408 Siehe statt aller Lieder, S. 261; in dieser Arbeit § 6 B I. 409 Siehe in diesem Abschnitt oben. 410 Locher, S. 45; Lieder, S. 227. 411 Larenz/Wolf, AT § 23, Rn. 35; von Tuhr, AT II.1, § 54 I, S. 238ff.; Lieder, S. 107; Szem8lyi, S. 149.

Konzeption der Forderungsübertragung

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übereinstimmung.412 Von Tuhr beschrieb die Verfügung Anfang des 20. Jahrhunderts als »reale Leistung«, welche »vom Standpunkt des leistenden aus im Sprachgebrauch des BGB als Verfügung« bezeichnet wird.413 Die Verfügung über eine Forderung kann auf die Änderung der eigenen Rechtszuständigkeit, auf die Änderung des Forderungsinhaltes, bzw. im Fall der Belastung auf beides gerichtet sein.414 Konkret genommen, kann die Verfügung über eine Forderung auf die Übertragung (in Form der Abtretung)415 des Forderungsrechts, die Bestellung eines Nießbrauchs416 oder eines Pfandrechts417 an der (präziser : aus der) Forderung gerichtet sein. Zu erwähnen ist an dieser Stelle die unterschiedliche systematische Einordnung dieser Verfügungstatbestände: Die Abtretung ist im Schuldrecht geregelt, wohingegen Nießbrauch und Pfandrecht als Institute des Sachenrechts im Sachenrecht geregelt sind.418 Weiter zu unterscheiden ist, ob die Wirksamkeit der Verfügung von der Wirksamkeit des Rechtsgrundes abhängt – sog. kausale Verfügung –,419 oder deren Wirksamkeit vom Rechtsgrund unabhängig – sog. abstrakte Verfügung – zu beurteilen ist.420 Das ungarische Recht folgt dem ersten, das deutsche Recht dem zweiten Ansatz. Den Rechtsgrund stellt zumeist ein verpflichtendes Kausalgeschäft (Verpflichtungsgeschäft) dar. Das Kausalgeschäft ist in der Regel ein mehrseitiges Rechtsgeschäft, aus dem für eine Partei ein Anspruch und für die andere Seite eine damit korrespondierende Verhaltenspflicht einhergeht.421 Ein verpflichtendes Kausalgeschäft kann in Form eines Kauf- oder Schenkungsvertrages, Sicherungs- oder Treuhandgeschäfts, Factoring–Vertrages, etc. vorliegen.422 Aus dem Trennungsprinzip folgt, dass diese Geschäfte von der Verfügung über die Forderung (Abtretung, Bestellung des Nießbrauchs oder Pfandrechts) zu unterscheiden sind, auch wenn

412 413 414 415 416 417 418

419 420 421 422

Lieder, S. 256. von Tuhr, Abstrakte Schuldverträge, S. 6, – insbesondere Fn. 7. Larenz, SchuldR, AT § 33 I, 569–570. § 398 BGB; § 6:193 ungZGB. Gegenstand der Verfügung ist stets das Forderungsrecht, nicht das Rechtsobjekt selbst, denn dem BGB nach sollen unter Rechtsobjekte die Gegenstände von Herrschafts- und Nutzungsrechten zu verstehen sein – Larenz/Wolf, AT § 20, Rn. 1–2. § 1074 in Verb. mit § 1069 BGB, § 5:156 in Verb. mit § 5:146 ungZGB. § 1279 in Verb. mit § 1274 BGB, § 5:101 Abs. 1 in Verb. mit § 8:1 Abs. 1 Nr. 5. ungZGB. So auch die dem deutschen Gesetzgeber gegenüber u. a. von Larenz geäußerte Kritik, nämlich, dass dieser nicht erkannt habe, dass die Forderung mehr als eine Leitungsbeziehung ist: Sie ist Gegenstand des Vermögens und damit des Rechtsverkehrs und man kann über sie (die Forderung) verfügen. Allerdings spricht für die schuldrechtliche Eingliederung, dass sich die Abtretung auf die Leistungsbeziehung zwischen Zedent bzw. Zessionar und Schuldner auswirkt. Siehe Larenz, SchuldR, AT § 33 I, 571. Vgl. Menyh#rd, Dologi jog, S. 239–241. Larenz/Wolf, AT § 23, Rn. 65; S. Lorenz, JuS 2009 (1), S. 490. Bork, AT, Rn. 448; S. Lorenz, JuS 2009 (1), S. 489–490. Staudinger(Busche), Einl. zu § 398ff. BGB, Rn. 15; Jauernig(Stürner) § 398 BGB, Rn. 1; Palandt(Grüneberg), § 398 BGB, Rn. 2; S. Lorenz, JuS 2009 (2), S. 892.

98

Konstruktion der rechtsgeschäftlichen Forderungsmobilisierung

diese Geschäfte zeitlich meistens zusammenfallen.423 Die Abtretung als Verfügungsgeschäft stellt einen Vertrag zwischen Gläubiger und einem Dritten dar, aufgrund dessen die Forderung auf den Dritten übertragen wird: Kraft Abschluss des Vertrages tritt der Dritte an die Stelle des bisherigen Gläubigers.424 Demnach geht die Forderung durch Einigung (Konsens) der Parteien vom bisherigen Gläubiger (Zedent) auf den neuen Gläubiger (Zessionar) über.

IV.

Dem Zessionar zugewiesene Rechte bei der Abtretung einer Forderung aus einem Vertragsverhältnis

Entstammt die abgetretene Forderung aus einem Vertragsverhältnis, so wird vom Zessionar im Wesentlichen nur der Leistungsanspruch erworben, der Zedent behält dagegen die Rechtsstellung der Vertragspartei: Die Abtretung macht den Zessionar zum »Herrn der Forderung«, der Zedent bleibt dagegen »Herr des der Forderung zugrundeliegenden Vertragsverhältnisses«.425 Es stellt sich die Frage, welche Rechte infolge der Zession dem Zessionar zugewiesen werden. Unterschieden wird dabei zwischen Rechten mit Vertragsbezug und Rechten mit Forderungsbezug.426 Betrifft die Wirkung des zuzuweisenden Rechts die vertragliche Bindung in ihrem Bestand, so wird von einem Vertragsbezug ausgegangen. Dagegen sei Forderungsbezug gegeben, wenn das zuzuweisende Recht die Durchsetzung der Forderung betrifft.427 Dem Zessionar stehen demnach alle 423 Larenz, SchuldR, AT § 33 I, 571. 424 § 398 S. 2 BGB; § 6:193 Abs. 2 ungZGB. Der DCFR konzipiert einen komplexeren Abtretungstatbestand, in dem alle sonstigen für eine wirksame Abtretung erforderlichen Zessionsvoraussetzungen als Tatbestandselemente definiert werden (Art. III.–5:104(1)). Zwar wird der Abtretungsakt als verfügendes Rechtsgeschäft an letzter Stelle unter den Zessionsvoraussetzungen gelistet, dennoch können bestimmte Voraussetzungen dem Abtretungsakt nachfolgend erfüllt werden. Aus diesem eigentümlichen Konzept heraus findet im DCFR der Forderungsübergang (die Abtretung) zu jenem Zeitpunkt statt, zu dem alle Tatbestandselemente gleichzeitig vorliegen: Art. III.–5:113 »as soon as the assigment takes place […] the assignee becomes the creditor […]«. 425 Dörner, S. 152–153. Vgl. Larenz, SchuldR, AT § 34 I, S. 578; Hoffmann, Rechtszuweisung, S. 7–8. 426 Ein funktionsorientierter Ansatz wird von Dörner vorgeschlagen: Im Mittelpunkt seines Ansatzes steht die Zession als Werttransfer als konstanter Zweck der Zession – Dörner, S. 152. Folglich sollen Rechte, welche der Durchsetzung der Forderung dienen, dem Zessionar zugewiesen werden. Dem Zedenten sind dagegen diejenigen Rechte zuzuweisen, welche der Verteidigung gegen die Gegenforderung des Schuldners dienen – Dörner, S. 294ff., S. 326–327. Dem funktionsorientierten Ansatz entsprechend sollen alle gesetzlichen Rücktrittrechte (wegen Unmöglichkeit oder nicht vertragsgemäßer Leistung) dem Zessionar zugewiesen werden, weil diese auch der Durchsetzung der Forderung dienen – Dörner, S. 308. 427 Hoffmann, Rechtszuweisung, S. 7, 20; Larenz, SchuldR, AT § 34 I, S. 578; Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 81–82; Dörner, S. 153–154.

Konzeption der Forderungsübertragung

99

Folgeansprüche aus der Forderung zu, weil diese der Durchsetzung der Forderung dienen.428 Zu denken ist hier insbesondere an Schadensersatzforderungen aus §§ 280ff. BGB, wie der Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens (§ 280 Abs. 1 und Abs. 2 BGB, § 286 BGB),429 welcher jedenfalls als eine Erweiterung der zedierten Forderung betrachtet werden kann.430 Auch kommt dem Zedenten der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (§§ 280 Abs. 1, Abs. 3 bzw. §§ 280 Abs. 1, Abs. 3 BGB, 283 BGB) zu.431 Umstritten ist jedoch, wie der Schaden für den Zessionar zu berechnen ist – der sog. Surrogations- oder aber der Differenztheorie nach (in Verb. mit § 325 BGB bzw. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB) – und ob ihm ein Wahlrecht hinsichtlich dieser Berechnungsmethoden zukommt.432 Zudem stellt sich die Frage, wem das Rücktrittsrecht zusteht.433 Die Differenzmethode führt nur bei gleichzeitigem Rücktritt zu einem Ergebnis.434 Obwohl die Schadensberechnung für den Zessionar auch nach der Differenzmethode möglich sein soll (§ 326 Abs. 1 S. 1 BGB i. V. m. §§ 280 Abs. 1, Abs. 3 BGB, 283 BGB), erscheint dieser Ansatz bei der Abtretung problematisch, weil der Zessionar dabei auch die vertragliche Bindung beeinträchtigt.435 Ein Schadensersatzanspruch für Integritätsschäden (§ 280 Abs. 1 BGB) wird nach dem Haftungsgrund, in diesem Fall nach der Vertrauenshaftung beurteilt: Der Anspruch soll beim Zessionar nur bei einer stillen Zession vorliegen, zudem steht dieser Anspruch dem Zedenten auch nach der Abtretung weiterhin zu.436 Auch dient der Anspruch aus § 285 BGB auf Herausgabe eines durch den Schuldner erlangten Ersatzes bzw. auf Abtretung eines durch den Schuldner erlangten Ersatzanspruchs (sog. stellvertretendes commodum)437 als Ausgleich für die

428 Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 82; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398, Rn. 91. 429 Abgestellt wird bei der Berechnung des Schadens grundsätzlich auf die Person des Zessionars – BGH 25. 09. 1991, NJW-RR 1992, 219; die Befugnis zur Setzung einer Nachfrist als Vorbereitung für einen Schadensersatzanspruch – BGH 21. 06. 1985, NJW 1985, 2640, 2641. Bei der Sicherungszession wird bis zum Zeitpunkt der Verwertungsreife bei der Höhe des Schadens auf die Person des Zedenten abgestellt. Der Zessionar macht in diesem Fall den Anspruch als Drittschadensliquidation geltend – BGH 09. 02. 1995, BGHZ 128, 371, 376– 378; BGH 09. 02. 2006, NJW 2006, 1662–1663; Jauernig(Stürner) § 398 BGB, Rn. 3. 430 Hoffmann, Rechtszuweisung, S. 9. In diesem Sinne Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Nörr), § 4, IV 3, S. 48; Palandt(Grüneberg), § 398 BGB, Rn. 19; Larenz, SchuldR, AT § 34 I, S. 578. 431 Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Nörr), § 4, IV 3, S. 50; Palandt(Grüneberg), § 398 BGB, Rn. 19; Larenz, SchuldR, AT § 34 I, S. 578; Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 82. 432 Hoffmann, Rechtszuweisung, S. 9. 433 Larenz, SchuldR, AT § 34 I, S. 578. 434 Hoffmann, Rechtszuweisung, S. 10; vgl. MünchKommBGB(Ernst), § 325, Rn. 8–9; Harke, SchuldR AT, Rn. 185; Bamberger/Roth(Rohe), § 325 BGB, Rn. 5. 435 Hoffmann, Rechtszuweisung, S. 10–11. 436 Hoffmann, Rechtszuweisung, S. 11; Peters, JZ 1977, S. 119. 437 MünchKommBGB(Emmerich), § 285, Rn. 1.

100

Konstruktion der rechtsgeschäftlichen Forderungsmobilisierung

Durchsetzung der Forderung, daher kommt dieser dem Zessionar zu.438 Jedenfalls sollen unselbständige439 (d. h. mit einem Recht verknüpfte) vertragsbezogene Gestaltungsrechte,440 welche also das Vertragsverhältnis beenden oder umgestalten,441 wie Anfechtung, Rücktritt, Beendigungskündigung oder Widerruf, beim Zedenten mangels anderweitiger Vereinbarung von einer Zession nicht erfasst sein,442 weil diese das Vertragsverhältnis als Ganzes betreffen.443 Auch steht dem Zedenten die Einrede des nicht erfüllten Vertrages aus § 320 BGB zu.444 Etwas anderes gilt für die Verfügung über die abgetretene Forderung im Rahmen eines Aufhebungsvertrages oder Erlassvertrages: In diesem Fall handelt der Zedent als Nichtberechtigter i. S. d. § 185 BGB. Allerdings muss der Zessionar bei Unkenntnis des Schuldners von der Abtretung zum Zeitpunkt der Vertragsaufhebung oder des Forderungserlasses gemäß § 407 BGB diese bzw. diesen gegen sich gelten lassen.445 Freilich versteht sich die Zuweisungsfrage in diesem Zusammenhang dem § 407 BGB vorgelagert.446 Dem Zessionar soll als forderungsbezogenes unselbständiges Gestaltungsrecht etwa das Wahlrecht bei einer Wahlschuld (§ 262 BGB)447 oder das Recht zur Fälligkeitskündigung, die Ersetzungsbefugnisse, die Leistungsbestimmungsrechte (§§ 315 ff BGB) sowie die Aufrechnung zustehen.448 In der Frage der Rechtszuweisung wird von P8ter G#rdos im Großkommentar zum Zessionsrecht auf eine Lösung nach Muster des im deutschen Recht gefolgten Ansatzes verwiesen: Unselbstständige vertragsbezogene Rechte, wie vor allem das Anfechtungs-, Rücktritts-, oder das Kündigungsrecht, sollen von der Abtretung nicht449 (zumindest nicht automatisch) 438 Hoffmann, Rechtszuweisung, S. 11; Seetzen, AcP 169 (1969), S. 362; Larenz, SchuldR, AT § 34 VI, S. 601. 439 Zur Kategorie der selbständigen und damit frei übertragbaren Gestaltungsrechte gehört etwa das Wiederkaufsrecht (§ 456 BGB), aber bei besonderer Vereinbarung auch das Recht auf Annahme eines Vertragsangebots – MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 413, Rn. 96; Staudinger(Busche) § 413 BGB, Rn. 11. 440 Im Übrigen können diese der h. M. nach auch selbständig übertragen werden – Staudinger(Busche) § 413 BGB, Rn. 13; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398, Rn. 96. 441 Palandt(Grüneberg), § 413 BGB, Rn. 5; Soergel(Schreiber), § 413 BGB, Rn. 4. 442 Für das Rücktrittrecht BGH 21. 06. 1985, NJW 1985, 2640, 2641–2642. 443 Hoffmann, Rechtszuweisung, S. 16–17, 192ff.; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398, Rn. 96. 444 BGH 22. 02. 1971, NJW 1971, 838, 839. 445 In diesem Sinne BGH 28. 03. 1990, NJW 1990, 1784, 1787; Larenz, SchuldR, AT § 34 IV, S. 588; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 407, Rn. 7; Hoffmann, Rechtszuweisung, S. 19. 446 Hoffmann, Rechtszuweisung, S. 25. 447 Larenz, SchuldR, AT § 34 VI, S. 601. 448 Hoffmann, Rechtszuweisung, S. 14; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398, Rn. 96. 449 So geht etwa nach Ansicht des OGH das für die zur Klageerhebung zur Feststellung der Nichtigkeit eines Vertrages erforderliche rechtliche Interesse nicht mit der Forderung auf den Zessionar über – OGH BH2001.335.

Das Zessionsgeschäft in den untersuchten Rechtssystemen

101

erfasst sein. Dagegen sollen unselbstständige forderungsbezogene Rechte, wie etwa das Wahlrecht des Gläubigers, kraft Abtretung auf den Zessionar übergehen. Von der Abtretung nicht erfasst sind jedenfalls selbständige Gestaltungsrechte, wie die Kauf- oder die Rückkaufoption.450 Ein ähnliches Konzept ist auch den Kommentaren zum Art. III.–5:115 DCFR zu entnehmen: Der Anspruch auf Schadensersatz und Verzugszinsen bei künftiger Nichtleistung soll mit der abgetretenen Forderung auf den Zessionar übergehen. Ob wegen früherer vertragswidriger Verhaltensweisen entstandene Rechtsbehelfe auf den Zessionar übergehen, hängt von den Bestimmungen des Abtretungsaktes ab.451 Hieraus lässt sich auch folgern, dass die vertragsbezogenen Rechte, wie Anfechtung, Rücktritt oder Kündigung weiterhin dem Zedenten zugewiesen sind.

B.

Das Zessionsgeschäft in den untersuchten Rechtssystemen

I.

Wesenszüge des Zessionsgeschäft in den untersuchten Rechtssystemen

1.

Die Zession im System des BGB

Kennzeichnend für das deutsche Zessionsrecht ist sein minimalistischer Ansatz.452 Der im § 398 BGB definierte Tatbestand der rechtsgeschäftlichen Nachfolge in Forderungen stellt – im Vergleich zu Zessionsrechten in anderen Rechtsordnungen – minimale Voraussetzungen auf: Zur Übertragung genügt die formlose (verfügende) Einigung der Parteien, auf zusätzliche Publizitätselemente wird vollständig verzichtet. (a) Die Zession als abstraktes Verfügungsgeschäft Die Zession ist im deutschen Recht ein Verfügungsgeschäft: Verfügungsgeschäfte stellen immer453 ein abstraktes Rechtsgeschäft dar, entsprechend ist die Zweckbestimmung (Leistungszweck) nicht Bestandteil des Rechtsgeschäfts.454 Der Leistungszweck ist vielmehr im Verpflichtungsgeschäft zu sehen, das Verfügungsgeschäft wird zur Erfüllung des letzteren eingesetzt.455 450 V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:193 ungZGB, S. 1648; in diesem Sinne ders., Engedm8nyez8s, S. 309–311; in der Rechtsprechung Tafelgericht Budapest BDT 2008.206, auch im unkodifizierten ungarischen Privatrecht Szladits(Vill#nyi) III., 14. §, III, S. 140–141. 451 DCFR Art. III.–5:115 Comments: B, S. 1055. 452 Selke, S. 166; vgl. Lieder, S. 107. 453 Als Ausnahme für das kausale Verfügungsgeschäft wird die Aufgabe des Eigentumsrechts an beweglichen Sachen gem. §§ 928, 959 BGB und das Testament in der Hinsicht des Eigentumserwerbs des Erben nach § 1922 BGB genannt – S. Lorenz, JuS 2009 (1), S. 490. 454 Bork, AT, Rn. 469; S. Lorenz, JuS 2009 (2), S. 891–892; ders.S. Lorenz, JuS 2009 (1), S. 490. 455 Larenz/Wolf, AT § 23, Rn. 72; S. Lorenz, JuS 2009 (1), S. 489–490.

102

Konstruktion der rechtsgeschäftlichen Forderungsmobilisierung

(aa) Verständnis des Abstraktionsprinzips im System des BGB Die Abtretung als abstraktes Verfügungsgeschäft bedeutet, dass dieses auch dann wirksam ist, wenn das verpflichtende Kausalgeschäft – aus welchem Grund auch immer – unwirksam ist.456 Nicht einmal des Vorliegens eines Kausalgeschäftes bedarf es.457 Die kausale Verpflichtung ist als Grund für das Behaltendürfen der Leistung zu verstehen.458 Dass im deutschen Recht die Abtretung ein abstraktes Verfügungsgeschäft ist, ergibt sich nicht direkt aus der Norm, weil die Zweite Kommission eine ausdrückliche Normierung als überflüssig angesehen hat, da dies schon aus den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung erkennbar sei.459 Der Prototyp der abstrakten Verfügung ist die Übereignung. Die Wurzeln des Abstraktionsprinzips sind in Savignys Lehre vom dinglichen Vertrag bei der Eigentumsübertragung auszumachen, welcher vom Kausalgeschäft unterschieden werden müsse und dessen Wirksamkeit selbständig zu beurteilen sei.460 Savigny nach, stelle die Tradio den dinglichen Vertrag dar, der vom schuldrechtlichen (Obligatio) unabhängig und eigenständig dastehe; dieser sei – anders als der schuldrechtliche – auf die Übertragung des Eigentums gerichtet.461 Der auf die Eigentumsübertragung gerichtete Wille der Parteien wurde somit von jeglichem zugrundeliegenden Übergabegrund (causa traditionis) abstrahiert.462 Bezug nahm Savigny bei seiner Lehre weiterhin auf den Umstand, dass das römische Recht bei einer rechtsgrundlosen oder durch erfolgreiche Anfechtung rechtsgrundlos gewordenen Besitzübertragung dem Überträger einen Bereicherungsanspruch einräumte.463 Das Verhältnis zwischen 456 RG 09. 06. 1915, RGZ 87, 68, 71; RG 23. 09. 1921, RGZ 102, 385, 386; Larenz, SchuldR, AT § 34 I, S. 579; Palandt(Grüneberg), § 398 BGB, Rn. 2; Looschelders, SchuldR AT, Rn. 1167–1168; Joussen, SchuldR AT, Rn. 1248–1249. 457 Soergel(Schreiber), § 398 BGB, Rn. 12; RG 09. 06. 1915, RGZ 87, 68, 71; RG 23. 09. 1921, RGZ 102, 385, 386. 458 BGH 14. 07. 1997, BB 1997, 1858, 1859; die Rechtsposition ist nur beim wirksamen Kausalgeschäft Kondiktionsfest – Coester-Waltjen, JURA 2003, S. 24; Looschelders, SchuldR AT, Rn. 1168. 459 Stadler, S. 70. Anders im Entwurf erster Lesung, dessen § 290 II (darauf verwies § 294 II Satz 2) die Geltung des Abstraktionsprinzips klar festhielt: »Zur Wirksamkeit des Vertrages ist die Angabe des Rechtsgrundes nicht erforderlich. Die Wirksamkeit des Vertrages wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Vertragsschließenden verschiedene Rechtsgründe vorausgesetzt haben oder dass der von ihnen vorausgesetzte Rechtsgrund nicht vorhanden oder ungültig war.« Siehe in dieser Arbeit unter § 2 A I. 460 von Savigny, Obligationenrecht II, S. 7. 461 von Savigny, Obligationenrecht II, S. 254ff. 462 Van Vliet, ERPL 2003, S. 366. 463 von Savigny, Obligationenrecht II, S. 261–262. Das Argument Savignys, wonach die Verfügbarkeit des bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruches den Verlust des Eigentums anzeigt, wurde im neueren Schrifttum z. B. von van Vliet in Frage gestellt: Beim Kausalitätsprinzip stellen der dingliche Herausgabeanspruch und der Bereicherungsanspruch parallele, einander ergänzende Anspruchsgrundlagen dar – s. van Vliet, ERPL 2003, S. 365.

Das Zessionsgeschäft in den untersuchten Rechtssystemen

103

dinglichem Vertrag und Grundgeschäft kann als Verhältnis zwischen der Leistung und deren Motiv beschrieben werden. Ein mangelndes, gar fehlendes Grundgeschäft hat keine Auswirkung auf den Bestand des dinglichen Erfüllungsgeschäftes, im Verhältnis zum letzteren findet bloß ein Billigkeitsausgleich in Form des Rückforderungsanspruches wegen Fehlen des Rechtsgrundes statt.464 Unter iusta causa im römischen Recht waren alle Bestandteile eines Geschäfts zu verstehen, von welchen auf den übereinstimmenden Übereignungswillen geschlossen werden konnte: Die iusta causa ist nur in diesem subsidiären Sinne als Voraussetzung für die Übereignung zu betrachten.465 Jedenfalls hat sich ein im Sachenrecht geltendes vergleichbares, gar identisches Verständnis des Abstraktionsprinzips im Zessionsrecht erst nach Inkrafttreten des BGB durchgesetzt.466 Die Wirkung des Abstraktionsprinzips kann in zweierlei Beziehung beschrieben werden: Die sog. äußerliche Abstraktion besagt, dass die Rechtsgültigkeit der Verfügung (Zession) von der Rechtsgültigkeit des zugrundeliegenden Verpflichtungsgeschäfts (Zessionsgrund) unabhängig zu beurteilen ist,467 und die sog. inhaltliche Abstraktion, wonach es für die Verfügung keiner kausalen Zweckbestimmung bedarf.468 (bb)

Verständnis des abstrakten Zessionsmodells aus rechtsgeschichtlicher Perspektive Die rechtsgeschichtliche Perspektive zeigt, dass das abstrakte Zessionsmodell weniger als Ergebnis einer zur abstrakten Übereignung gezogenen Parallele, als vielmehr eine in der Entwicklung der freien Übertragbarkeit von Forderungen hervorgetretene Entwicklungsstufe zu verstehen ist. Vor dem Inkrafttreten des BGB betraf die Abstraktheit weniger die Rückabwicklung einer fehlerhaften Zession, als die Stellung des Schuldners der abgetretenen Forderung.469 Es ging vornehmlich um die Frage, ob der Schuldner sich auf Mängel des Kausalgeschäftes berufen kann oder nicht. Die causa-Verknüpfung der Zession galt im Gemeinen Recht bis ins 19. Jahrhundert hinein als unumstritten, eine Lockerung dieser konnte etwa seit Mühlenbruch beobachtet werden.470 Der Grund der getrennten Behandlung von causa und Zessionsakt, ist in der Abwägung der Interessen von Zedent, Zessionar und Schuldner zu sehen.471 Der Schuldner konnte Felgentraeger, Savignys Einfluß, S. 40–41.; Luig, Geschichte der Zession, S. 125. Luig, Geschichte der Zession, S. 126.; von Savigny, Obligationenrecht II, S. 258f. HKK(Hattenhauer), §§ 398–413 BGB, Rn. 33. Stadler, S. 7. Medicus, AT, Rn. 224; Selke, S. 199–200; Baur/Stürner, SachenR (2009), § 5 Rn. 41; Aretz, JA 1998, S. 243; Jauernig, JuS 1994, S. 726. 469 Luig, Abstraktion, S. 114. 470 Luig, Abstraktion, S. 121–122. 471 Luig, Abstraktion, S. 125.

464 465 466 467 468

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Konstruktion der rechtsgeschäftlichen Forderungsmobilisierung

sich nicht mehr pauschal auf Mängel des Kausalgeschäftes berufen, sondern nur dann, wenn seinerseits ein berechtigtes Interesse gegen die Zession bestanden hatte. Jedenfalls ergab sich hiervon eine Abstraktheit nur im Verhältnis zwischen Zessionar und Schuldner, im Verhältnis Zedent-Zessionar ging man weiterhin von einem kausalen Geschäft aus.472 Die Beeinträchtigung des Schuldnerinteresses nahm man etwa bei einem sog. simulierten Geschäft an, bei welchem die gewählte Rechtsform nicht dem eigentlich verfolgten wirtschaftlichen Zweck entsprach.473 Der Prototyp dieser Geschäfte ist die Inkassozession gewesen, die Einrede der Simulation seitens des Schuldners wurde nur dann zugelassen, wenn die Inkassozession nur erfolgt ist, um die Verteidigung des Schuldners zu erschweren.474 Eine Rolle in der Entwicklung spielte wohl der Einfluss der Erörterung von Regelsberger zum Problem fiduziarischer Abtretungen,475 wonach die Inkassozession und fiduziarische Abtretung als fiduziarische Geschäfte in dieser Eigenschaft eben als nicht simulierte Geschäfte zulässig seien.476 Diesen stellt er sich »ohne jeden rechtsgeschäftlichen Willen« sowie mit »verschleiertem rechtsgeschäftlichen Willen« vollziehende simulierte Zessionen gegenüber.477 Ansonsten wurde von Regelsberger die Zulässigkeit der Geltendmachung von Einreden aus dem Kausalgeschäft durch den Schuldner, als eine von der Abstraktheit der Zession getrennte Frage angesehen.478 Daraus, dass der Schuldner kein Recht hat, sich auf Mängel des Zessionsgrundes zu berufen, folgt nach Regelsberger auch, dass seine Interessen nur »tatsächlich« sind und damit vor Gericht unerheblich sein müssten.479 Hiermit war eigentlich auch der Boden für die Berufung auf schuldnerische Interessen entzogen.480 Die Möglichkeit der Berufung auf die causa cessionis durch den Schuldner verschwand dann mit der Zeit vollständig aus dem Bewusstsein. So war diese noch im Teilentwurf von Kübel von 1882 enthalten,481 welche dann von der ersten Kommission gestrichen wurde. Damit war diese Frage sowohl für die weiteren Kodifikationsarbeiten,482

472 HKK(Hattenhauer), §§ 398–413 BGB, Rn. 32–33; mit Nachweisen aus der Rechtsprechung. Luig, Abstraktion, S. 123–127. 473 Luig, Abstraktion, S. 126. 474 Nachweis bei Hattenhauer – HKK(Hattenhauer), §§ 398–413 BGB, Rn. 33. 475 Dieser Aufsatz von Regelsberger wird als grundlegend für die Lehre fiduziarischer Rechtsgeschäfte betrachtet – Luig, Abstraktion, S. 129; Coing, RabelsZ 37 (1973), S. 205– 206. 476 Regelsberger, Cessionslehre I, insb. §§ 6–7, S. 170–180. 477 Regelsberger, Cessionslehre I, § 7, S. 174. 478 Regelsberger, Cessionslehre I, § 4, S. 164, insb. Fn. 5. 479 Regelsberger, Cessionslehre I, § 5, S. 169. 480 Luig, Abstraktion, S. 130. 481 § 18 Abs. 2 S. 2, von Kübel, Abschn. I, Tit. 4, I. Ubertragung der Forderung, § 18, S. 4. (Neudruck 1980 – S. 930). 482 Luig, Geschichte der Zession, S. 132.

Das Zessionsgeschäft in den untersuchten Rechtssystemen

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als auch für das Gesetzgebungsverfahren endgültig vom Tisch.483 Der Gedanke des Schuldnerinteresses ist in der Praxis des Reichsgerichts auch noch kurz vor484 und nach485 dem Inkrafttreten des BGB erkennbar gewesen. Später konnte sich dann der Schuldner nur noch jene, in den Motiven erwähnte Gründe – die sog. Fehleridentitätsfälle – geltend machen,486 womit sich die auch heute geltende Auffassung etabliert hatte. (b)

Das Verhältnis zwischen der abstrakten Abtretung und dem Kausalgeschäft

(aa) Auswirkungen der Mängel des Kausalgeschäfts auf das Verfügungsgeschäft Aus dem Abstraktionsgrundsatz folgt, dass sich die Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäftes auf die dazugehörende Verfügung nicht auswirkt, eventuelle Mängel aus dem Verpflichtungsgeschäft schlagen also grundsätzlich auf die Verfügung nicht durch.487 Mit anderen Worten: Beide Rechtsgeschäfte sind getrennt und unabhängig voneinander auf ihre Wirksamkeit zu prüfen.488 Allerdings ist auch ein Ausnahmefall von diesem Grundsatz bekannt: Soll das Geschäft nach dem Willen der Parteien als rechtliche Einheit i. S. d. § 139 BGB gesehen werden, so kann die Unwirksamkeit des Kausalgeschäftes auf die Abtretung durchschlagen.489 Allerdings darf es sich dabei nicht um eine Umgehung des Abstraktionsgrundsatzes handeln, denn sonst würde man den Willen des Gesetzgebers unterlaufen.490 Davon, dass die Unwirksamkeit des Kausalgeschäfts nach § 139 BGB auf das Abtretungsgeschäft durchschlägt, kann nur dann ausgegangen werden, wenn die Parteien das Kausalgeschäft ausdrücklich zur Bedingung der Wirksamkeit der Abtretung machen wollten (i. S.v. §§ 158 ff BGB), und dafür konkrete Anhaltspunkte bestehen.491 Davon kann insbesondere bei einer einheitlichen schriftlichen Vereinbarung ausgegangen werden.492 Nicht 483 484 485 486 487 488 489 490 491 492

Luig, Abstraktion, S. 130. RG 04. 05. 1897, RGZ 39, 166–167. RG 09. 02. 1903, RGZ 53, 416, 417–420. Luig, Abstraktion, S. 130–131. – mit Nachweisen. Bork, AT, Rn. 476–477; Coester-Waltjen, JURA 2003, S. 23, 26; Looschelders, SchuldR AT, Rn. 1167; Harke, SchuldR AT, Rn. 405. Bork, AT, Rn. 478; Larenz/Wolf, AT § 23, Rn. 79; Joussen, SchuldR AT, Rn. 1249. Bei einer Sicherungsabtretung BGH 23. 09. 1981, NJW 1982, 275, 276; bei Abtretung des Auflassungsanspruchs BGH 26. 10. 1990, NJW 1991, 917, 918. Brox/Walker, AT, Rn. 122; den Versuch ablehnend Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Scheyhing/ Nörr), § 2, I 1, S. 11. Staudinger(Busche), Einl. zu § 398 BGB, Rn. 21; Larenz/Wolf, AT § 45, Rn. 11; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 BGB, Rn. 26; Looschelders, SchuldR AT, Rn. 1167; BGH 19. 09. 1977, NJW 1977, 2207, 2208. BAG 14. 12. 1966, NJW 1967, 751. Weiterhin wird der Schuldner auch beim Vorliegen einer rechtlichen Einheit i. S. d. § 139 BGB nicht berechtigt sein sich auf Mängeln des Kausalgeschäftes zu beziehen, wenn die Sache bereits rechtskräftig entschieden wurde (ein voll-

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von einem Durchschlagen des Mangels des Kausalgeschäfts auf die Abtretung ist dagegen die Rede, wenn sowohl Kausal- als auch Verfügungsgeschäft am selben Fehler leiden, es also ein Fall der sog. Fehleridentität von Kausal- und Erfüllungsgeschäft vorliegt: Eine Fehleridentität kann zum Beispiel bei arglistiger Täuschung493 oder Abtretung zum Zwecke der Sicherung einer wucherischen Forderung494 vorliegen, wobei eine Fehleridentität dann wahrscheinlich ist, wenn Verpflichtungsgeschäft und Verfügungsgeschäft in ein- und demselben Vertrag enthalten sind.495 (bb) Gewährleistungsansprüche Eventuelle Gewährleistungsansprüche des Zessionars sind ausschließlich im Rahmen des Verpflichtungsgeschäftes zu beurteilen. Geht es um einen Forderungskauf, so hat der Verkäufer (Zedent) für den Bestand der Forderung einzustehen (§ 453 Abs. 1 BGB), wobei dies auch dann gilt, wenn es sich um eine Schenkung handelt (§ 523 Abs. 1 BGB).496 Für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners haftet er jedoch nur dann, wenn er Gewähr dafür übernommen hat (§ 443 Abs. 1 BGB). Zudem ergibt sich aus dem Verpflichtungsgeschäft regelmäßig für den Zedenten die Nebenpflicht die Forderung nicht mehr selbst einzuziehen,497 denn dies würde einen Eingriff in die Rechtszuständigkeit des neuen Gläubigers bedeuten, welcher grundsätzlich eine Schadenersatzpflicht begründet.498 Bei einer Sicherungszession ist dann entsprechend die Sicherungsabrede maßgeblich. (cc) Die Bedeutung des Geschäftszwecks Aus der Sicht der Abtretbarkeit scheint der Geschäftszweck zumindest im ungarischen Recht und im DCFR von Bedeutung zu sein: Eine Vorausabtretung kann nur bei einem Abtretungsgeschäft zu Leistungszwecken angenommen werden.499 Ein Abtretungsgeschäft zu Leistungszwecken liegt typischerweise beim echten Factoring vor, bei dem es sich um einen Ankauf von Forderungen auch aus zukünftigen Geschäftsbeziehungen handelt.500 Eine Vorausabtretung zu Sicherungszwecken ist vor dem Inkrafttreten des neuen ungarischen ZGB – im Hinblick auf die fiduziarische Eigenschaft des Geschäfts – nur beschränkt

493 494 495 496 497 498 499 500

streckbarer Titel vorliegt) – OLG Nürnberg 12. 07. 1983, WM 1984, 607, 608; Palandt(Grüneberg) § 398 BGB, Rn. 2. RG 05. 12. 1908, RGZ 70, 88, 89. RG 04. 04. 1919, RGZ 95, 244, 245. RG 05. 12. 1908, RGZ 70, 88, 89. Vgl. Harke, SchuldR AT, Rn. 405; Looschelders, SchuldR AT, Rn. 1167. Larenz, SchuldR, AT § 34 I, S. 580; RG 26. 09. 1925, RGZ 111, 298, 302–303. Staudinger(Busche), Einl. zu § 398ff. BGB, Rn. 23. Siehe in diesem Paragraph B II 1; in dieser Arbeit unter § 7 A I 2 und 3. Siehe in dieser Arbeit unter § 7 A II 1 (a) und 2 (b) (aa).

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anerkannt worden.501 Nach dem neuen ZGB ist diese Form der Kreditsicherheit dagegen unzulässig. Im DCFR wird die Sicherungsabtretung auch nicht als Vollrechtsübertragung aufgefasst, vielmehr wird diese normativ umgedeutet und als Begründung eines Sicherungsrechts verstanden.502 Eine gewisse Bedeutung kommt im deutschen Recht dem Geschäftszweck bei der Kollision verschiedener Formen der Vorausabtretung zu.503 Dass im deutschen Recht auch die Vorausabtretung zu Sicherungszwecken als Vollrechtsübertragung aufgefasst wird, hat mit der allgemeinen Zulässigkeit fiduziarischer Kreditsicherheiten zu tun, die auch im Insolvenzrecht entsprechend gehandhabt wird.504 Folglich hängt eine Unterscheidung nach dem Geschäftszweck der Vorausabtretung – besser gesagt, die Sonderbehandlung der Vorausabtretung zu Sicherungszwecken – davon ab, wie das jeweilige System mit fiduziarischen Sicherheiten umgeht. Dies ist in erster Linie eine rechtspolitische Entscheidung innerhalb des jeweiligen Systems. (c)

An die Abtretungsanzeige bzw. Vorlage der Abtretungsurkunde geknüpfte Wirkungen Im deutschen Recht ist die Verständigung des Schuldners – anders als z. B. im französischen Recht505 – kein Tatbestandselement der Abtretung, vielmehr erfolgt die Abtretung nach dem BGB im stillen Sinne, die Einigung zwischen Zedent und Zessionar führe den Gläubigerwechsel mit erga omnes Wirkung herbei. Im Zusammenhang mit diesem Konzept der »im Stillen erfolgenden Zession« im BGB ließe sich die Anzeige i. S.v. § 409 BGB durchaus als Publizitätsakt der Zession ausmachen.506 Die vom Zedenten vorzunehmende Abtretungsanzeige bzw. vom Zessionar vorzulegende Abtretungsurkunde erfüllt den Zweck den guten Glauben des Schuldners zu zerstören: Ab diesem Zeitpunkt kann er nur an den Zessionar mit befreiender Wirkung leisten. Ferner sind zwischen ihm und dem Zedenten im Hinblick auf die abgetretene Forderung vorgenommene Rechtsgeschäfte dem Zessionar gegenüber unwirksam.507 Die Abtretungsanzeige muss notwendigerweise vom ursprünglichen Gläubiger (Zedenten) stammen und aus ihr muss der neue Gläubiger hervorgehen.508 Für 501 Wurden die entstandenen Forderungen im Sicherungsfall nicht vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Zedenten eingezogen/geltend gemacht worden, so waren diese im Insolvenzverfahren wie alle anderen Sicherheiten zu berücksichtigen – siehe in dieser Arbeit unter § 7 A I 2 (b) (aa) und (bb). 502 Siehe in dieser Arbeit unter § 7 A I 3 (a). 503 Siehe in dieser Arbeit unter § 7 B I. 504 Siehe in dieser Arbeit unter § 7 A I 1 (d). 505 Kötz, EuropVertragsR, S. 497–498. 506 Harke, SchuldR AT, Rn. 421. 507 Staudinger(Busche), § 409 BGB, Rn. 3. 508 BGH, 05. 02. 1987, BGHZ 100, 36, 46; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 409, Rn. 5ff.

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den Schuldner hat die an ihn erfolgte Anzeige zur Folge, dass er die Abtretung aus seiner Sicht als wirksam betrachten kann.509 Eine Kenntnis des Schuldners über die Unwirksamkeit der angezeigten Abtretung soll nicht schaden.510 Diese stellt eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung dar.511 Bei der Anzeige ist kein Formerfordernis zu beachten.512 Wird eine Forderung zweimal abgetreten, so tritt die an die Abtretungsanzeige bzw. Abtretungsurkunde geknüpfte Wirkung nicht ein, wenn der ursprüngliche Gläubiger bzw. der Zessionar dem Schuldner die zweite Abtretung anzeigt bzw. eine Urkunde zur Vorlage hierüber ausstellt, denn diese ist wegen der fehlenden Verfügungsbefugnis des Zedenten bei der zweiten Abtretung unwirksam. Der Schuldner kann in diesem Fall nur bei seiner Unkenntnis über die erste Abtretung mit befreiender Wirkung an den Zweitzessionar leisten.513 (d) System des Schuldnerschutzes, insbesondere die Aufrechnungsbefugnis Der Schuldnerschutz ist ein notwendiges Korrelat zur Verfügungsfreiheit des Zedenten,514 weil bei der Abtretung auch über den Schuldner in gewisser Weise mitverfügt wird.515 Auch lässt sich ein absolutes Verbot der Verschlechterung nicht konsequent durchhalten, da die Schuldnerschutzvorschriften nicht gegen tatsächliche (ein neuer, weniger kulanter Gläubiger), sondern nur gegen rechtliche Nachteile schützen können.516 In diesem Kontext ist zu erwähnen, dass insbesondere bei Forderungen, die durch die Abtretung aus einem umfassenderen Schuldverhältnis herausgehebelt werden, die mit ihnen zusammenhängenden Sekundärrechte durch die Abtretung eine Änderung hinsichtlich des Umfangs erfahren können.517 Beim Schuldnerschutz geht es um zwei Fragen: Erstens, ob der Schuldner vor einer doppelten Inanspruchnahme geschützt werden soll, und zweitens, ob der Schuldner seine gegen den Zedenten bestehenden Verteidigungsmittel und Aufrechnungsmöglichkeiten auch gegen den Zessionar einsetzen darf. Jedenfalls ist bei den Schuldnerschutzvorschriften im

509 MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 409, Rn. 11; Palandt(Grüneberg), § 409 BGB, Rn. 4–5. 510 Nach überwiegender Auffassung: Soergel(Schreiber), § 409 BGB, Rn. 2; Palandt(Grüneberg), § 409 BGB, Rn. 5; Lüke, JuS 1995, S. 96; a. A. Staudinger(Busche), § 409 BGB, Rn. 29; Harke, SchuldR AT, Rn. 422; Looschelders, SchuldR AT, Rn. 1223. 511 Looschelders, SchuldR AT, Rn. 1222; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 409, Rn. 7, 9; Larenz, SchuldR, AT § 34 IV, S. 592. 512 Palandt(Grüneberg), § 409 BGB, Rn. 3; Looschelders, SchuldR AT, Rn. 1222. 513 § 409 BGB wirkt nur gegen den erstattenden Zedenten, nicht aber gegen den Erstzessionar – Staudinger(Busche), § 409 BGB, Rn. 17; Coester-Waltjen, JURA 2003, S. 29. 514 Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Nörr), § 1, S. 7; Selke, S. 329. 515 Vgl. Luig, Abstraktion, S. 113. 516 S. Lorenz, JuS 2009 (2), S. 893; Haertlein, JuS 2007, S. 1075. 517 Selke, S. 329.

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Auge zu behalten, dass diese die Rechtsstellung des Schuldners konservieren, nicht aber verbessern sollen.518 (aa) Gegenrechte des Schuldners im Zessionsrecht des BGB Über die Bestimmungen §§ 404, 406ff. BGB zu den Gegenrechten des Schuldners wird die römisch-rechtliche Auffassung, dass die Beziehung zwischen Gläubiger und Schuldner als Sonderverbindung zu sehen ist, weitergeführt.519 Durch diese Vorschriften soll sichergestellt werden, dass die Rechtsstellung des Schuldners durch die Abtretung nicht verschlechtert wird, der Regelungsgedanke ist also in dem Wahren der Identität beim Forderungsübergang zu erblicken.520 Aus dem Konzept der stillen Abtretung folgt, dass die berechtigten Interessen des Schuldners nicht auf der Tatbestands-, sondern auf der Rechtsfolgenebene des Zessionsgeschäftes sichergestellt werden.521 Diese werden nicht präventiv, sondern postventiv gewährt.522 Grundsätzlich könne man die Schuldnerschutzvorschriften des BGB-Abtretungsrechts in drei Kategorien aufteilen: Die §§ 404, 406 BGB dienen der weitgehenden Wahrung der Identität der Rechtsstellung des Schuldners, §§ 407, 408, 410 BGB stellen sicher, dass wegen Unkenntnis der Abtretung für den Schuldner keine Nachteile entstehen, und § 409 BGB sorgt für besonderen Schuldnerschutz bei angezeigter Abtretung.523 Demnach muss sich der Zedent nach abgegebener Abtretungsanzeige die Abtretung gegen sich gelten lassen und der Schuldner kann mit befreiender Wirkung an den (Schein-)Zweitzessionar leisten.524 Geht es um das System des Schuldnerschutzes bei der Zession im BGB, so stehen die §§ 404, 406 und 407 BGB im Vordergrund. Zunächst sollen § 404 und § 407 BGB dem Regelungszweck nach voneinander abgegrenzt werden, sodann wird auf den durch § 404 sichergestellten Einwendungsschutz und auf die in § 406 statuierte Aufrechnungsbefugnis eingegangen.

518 Vgl. Selke, S. 350; Dörner, S. 227. 519 Lieder, S. 111; Grau, S. 25. 520 Vgl. Lieder, S. 632; Coester-Waltjen, JURA 2003, S. 28; Haertlein, JuS 2007, S. 1074; Motive BGB Bd. II (1896), §§ 302, 303, S. 131; Lüke, JuS 1995, S. 95; auch aus rechtsvergleichender Betrachtung soll der Schuldnerschutz hauptsächlich als Ausgleichsmechanismus der stillen Zession zu verstehen sein – vgl. Kötz, EuropVertragsR, S. 519–523. 521 Vgl. Lieder, S. 313; Selke, S. 328–329. 522 Lieder, S. 619–620; vgl. Schreiber, JURA 1998, S. 473–474. 523 Lieder, S. 620. 524 Lieder, S. 645–646.

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(1)

Kernstruktur: Einwendungsschutz (§ 404 BGB) und Vertrauensschutz (§ 407 BGB) § 404 BGB soll das Konzept der stillen Zession in dem Sinne ausgleichen, dass durch die Zession der Schuldner nicht ungünstiger dasteht.525 Durch § 404 BGB wird weiterhin der Grundsatz der Sondernachfolge bei der Forderungsübertragung gesichert: Die Forderung geht in der Form auf den Zessionar über, in der diese der Zedent innehatte. Demnach geht die Forderung mit allen ihr anhaftenden Mängeln, also den Einwendungen, auf den Zessionar über.526 Die Identitätswahrung betrifft nicht nur den Inhalt und Umfang, der in der Forderung konkretisierten Leistungspflicht, sondern auch die dieser entgegenstehenden Einwendungen.527 Der Zweck des § 404 BGB wird im Einwendungsschutz gesehen; im Vergleich dazu, hat § 407 BGB einen besonderen Schutzgegenstand: Er schützt das Vertrauen des Schuldners daran, dass der Zedent weiterhin Forderungsinhaber ist.528 Seinem Zweck nach gleicht § 407 BGB den Umstand aus, dass zur Wirksamkeit der Abtretung dem Schuldner – ebenfalls aus dem Konzept der stillen Zession folgend – die Abtretung nicht angezeigt werden muss.529 Der über § 407 BGB gewährte Vertrauensschutz betrifft die rechtlich relevanten Handlungen des gutgläubigen Schuldners, die er hinsichtlich der abgetretenen Forderung gegenüber dem Zedenten vornimmt.530 Dieser umfasst in erster Linie alle Erfüllungsformen, also eine Leistung an Erfüllung statt ebenso, wie eine Leistung erfüllungshalber.531 Hierzu gehört auch die Hingabe eines Schecks532 oder eines Wechsels.533 Weiterhin ist hier die Zuwendung erfüllungsgleicher Vermögensvorteile zu erwähnen.534 Die Rechtsgeschäfte i. S. d. § 407 Abs. 1 Alt. 2 BGB betreffen Rechtshandlungen, wie Vertragsaufhebung, Erlass, Stundung sowie Änderungen der Vertragslaufzeit535, ebenso wie die Ausübung der Ge525 Reichold, S. 79. 526 Staudinger(Busche), § 404 BGB, Rn. 2; Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Scheyhing/Nörr), § 4, I, S. 36–37; Bülow, JA 1983, S. 7. 527 Lieder, S. 621. 528 MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 407, Rn. 1; Haertlein, JuS 2007, S. 1076, S. 1077; Lüke, JuS 1995, S. 96. 529 MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 407, Rn. 1; Palandt(Grüneberg), § 409 BGB, Rn. 1; Bülow, JA 1983, S. 9. diese Verstrauensschutznorm ist als Korrelat der fehlenden Publizität bei der sich im Stillen vollziehenden Zession zu verstehen – Harke, SchuldR AT, Rn. 417. 530 Staudinger(Busche), § 407 BGB, Rn. 2; Reichold, S. 79; Prütting/Wegen/Weinreich(Müller) § 407 BGB, Rn. 1; Lieder, S. 639ff. 531 Staudinger(Busche), § 407 BGB, Rn. 12; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 407, Rn. 6; Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Nörr), § 7, I 1, S. 76. 532 BGH 21. 06. 1976, NJW 1976, 1842, 1843; BGH 19. 10. 1987, NJW 1988, 700, 702; BGH 04. 10. 1990, NJW 1991, 427, 429. 533 BGH 19. 02. 1979, NJW 1979, 1704, 1705. 534 Lieder, S. 642; Staudinger(Busche), § 407 BGB, Rn. 12; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 407, Rn. 6; OLG Schleswig 24. 05. 1996, NJW-RR 1997, 1415, 1416. 535 Staudinger(Busche), § 407 BGB, Rn. 14; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 407, Rn. 7;

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staltungsrechte, wie Kündigung oder Aufrechnung, gegenüber oder durch den Zedenten.536 Vom Schutzzweck des § 407 Abs. 1 BGB nicht erfasst, werden für den Schuldner nachteilige bzw. alleine dem Zessionar vorteilhafte Rechtshandlungen des Zedenten. So geht vor allem die Ausübung forderungsbezogener Gestaltungsrechte, wie die Kündigung, schon wegen der nach Abtretung fehlenden Rechtszuständigkeit des Zedenten ins Leere537 aber ebenso unwirksam ist die Mahnung, die Unterbrechung der Verjährung, die Bestellung von Sicherungsrechten durch den Schuldner oder das Saldoanerkenntnis.538 (2) Einwendungsschutz nach § 404 BGB Bei der Einwendungsschutznorm ist auf die zeitliche und sachliche Reichweite der Norm einzugehen. Die zeitliche Reichweite – welche dann bei der Vorausabtretung auch von Bedeutung ist – wird großzügig ausgelegt, was dazu führt, dass auch Einwendungen umfasst sind, die erst nach der Abtretung ihre Wirksamkeit erlangen, wie z. B. eine vor der Abtretung vereinbarte Bedingung, die nach der Abtretung eintritt, oder die erst nach Abtretung ablaufende Verjährungsfrist.539 Umfasst sind weiterhin Gestaltungsrechte, die an Tatsachen geknüpft sind, welche nach der Abtretung eintreten.540 Die sachliche Reichweite der Vorschrift umfasst sämtliche Verteidigungsrechte, wie z. B. vor Wirksamwerden der Abtretung gegenüber dem Zedenten bereits abgegebene Gestaltungserklärungen aus Anfechtung, Rücktritt, Kündigung541, aber auch die rechtshemmenden Einwendungen, wie das Zurückbehaltungsrecht,542 die Verjährung543 oder gewisse prozessuale Einreden, wie jene aus der Vereinbarung

536 537 538 539

540 541

542 543

Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Scheyhing/Nörr), § 7, I 1, S. 76–77; BGH 28. 03. 1990, NJW 1990, 1785, 1787–1788. Lieder, S. 642–643; OLG Düsseldorf 12. 11. 1979, WM 1980, 94, 95; OLG Schleswig 27. 01. 2003, NJW-RR 2004, 717, 718. Staudinger(Busche), § 407 BGB, Rn. 15. MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 407, Rn. 8; Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Scheyhing/ Nörr), § 7, I 1, S. 76. Staudinger(Busche), § 404 BGB, Rn. 27; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 404, Rn. 11; BGH 30. 01. 1973, NJW 1973, 702; BGH 02. 03. 1982, NJW 1982, 1761–1762; RG 08. 04. 1929, RGZ 124, 111, 113–114 (bei gesetzlichem Forderungsübergang); Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Nörr), § 4, III 2–3, S. 41–45. Staudinger(Busche), § 404 BGB, Rn. 10; BGH 23. 03. 2004, NJW-RR 2004, 1347, 1348. Lieder, S. 624; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 404, Rn. 7; Staudinger(Busche), § 404 BGB, Rn. 13; Pick, AcP 172 (1972), S. 42ff. Umstritten erscheint jedenfalls, ob der Schuldner das Gestaltungsrecht auch dem Zessionar gegenüber geltend machen kann – s. Pick, AcP 172 (1972), S. 52; Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Nörr), § 4, III, S. 41. BGH 28. 11. 1955, BGHZ 19, 153, 162; BGH 27. 04. 1972, BGHZ 58, 327, 331; BGH 17. 03. 1975, BGHZ 64, 122, 126; BGH 05. 02. 1991, NJW 1991, 1821; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 404, Rn. 12; Staudinger(Busche), § 404 BGB, Rn. 30. RG 08. 04. 1929, RGZ 124, 111, 114; BGH 10. 07. 1967, BGHZ 48, 181, 183; Staudinger(Busche), § 404 BGB, Rn. 27.

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Konstruktion der rechtsgeschäftlichen Forderungsmobilisierung

eines ausschließlichen Gerichtsstandes.544 Erhalten bleiben sinngemäß auch rechtshindernde Einwendungen, wie die des Nichtbestehens der Forderung545 oder rechtsvernichtende Einwendungen, wie aus dem Erlöschen der Forderung.546 Es genügt, wenn die Einwendung dem Rechtsgrund nach im Schuldverhältnis zwischen Schuldner und Zedent angelegt war. Das jeweilige Gestaltungsrecht, wie Kündigung oder Rücktritt, kann auch nach der Abtretung entstanden sein.547 Die h. M. wendet § 404 BGB auch dann an, wenn die abgetretene Forderung schon vor Abtretung durch Aufrechnung des Schuldners erloschen ist. Dem Schuldner wird gegen den – eigentlich vermeintlichen – Zessionar die rechtsvernichtende Einwendung des Erlöschens der Forderung entgegenhalten.548 Allerdings ist dieser Ansatz aus dogmatischer Sicht deshalb unpräzise, weil durch die vor der Abtretung erklärte Aufrechnung der Gegenstand der Abtretung nicht mehr bestand und diese daher eigentlich ins Leere geht.549 (3)

Aufrechnungsbefugnis

(a) Aufrechnungsbefugnis im Allgemeinen Die Vorschriften über die Aufrechnungsbefugnis im Abtretungsrecht bezwecken die Durchbrechung des Gegenseitigkeitserfordernisses bei der Aufrechnung,550 m.a.W. des Tatbestandselements in § 387 BGB, wonach die an der Aufrechnung beteiligten Personen, jeder gleichzeitig sowohl Schuldner als auch Gläubiger im Verhältnis zueinander sein müssen;551 dieses in § 387 BGB festgelegte Gegenseitigkeitserfordernis wird durch § 406 BGB dispensiert.552 Wurde die Forderung aber abgetretenen, so besteht keine Gegenseitigkeit mehr, die eine Aufrechnung ermöglichen würde. Die Aufrechnung ist ein Erfüllungssurrogat;553 eine Anknüpfung an die abgetretene Forderung muss nicht notwendigerweise 544 OLG Köln 21. 11. 1991, VersR 1992, 1152–1153; Staudinger(Busche), § 404 BGB, Rn. 32; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 404, Rn. 6. 545 Vgl. BGH 09. 11. 1959, NJW 1960, 241. 546 Vgl. RG 03. 06. 1918, RGZ 93, 74, 75–76. 547 Schreiber, JURA 1998, S. 473; BGH 29. 11. 1984, NJW 1985, 863, 864. 548 Staudinger(Busche), § 404 BGB, Rn. 17; Schwarz, AcP 203 (2003), S. 246; Coester-Waltjen, JURA 2003, S. 28; BGH 26. 06. 2002, NJW 2002, 2865, 2866. 549 Coester-Waltjen, JURA 2004, S. 392. 550 § 387 BGB; § 6:49 ungZGB; Art. III.–6:101(1) DCFR. 551 Larenz, SchuldR, AT § 18 IV a) 1, S. 256; Staudinger(Gursky), § 387 BGB, Rn. 1.; CoesterWaltjen, JURA 2003, S. 248. 552 Lieder, S. 631; Staudinger(Busche), § 406 BGB, Rn. 13. 553 Coester-Waltjen, JURA 2003, S. 247. Die wirksame Aufrechnung hat zur Folge, dass die Forderung des Aufrechnungsgegners getilgt und zugleich die Forderung des Aufrechnenden durchgesetzt wird – Schellhammer, SchuldR, Rn. 1558; Joussen, SchuldR AT, Rn. 828; MünchKommBGB(Schlüter), § 387, Rn. 1; Palandt(Grüneberg), § 387 BGB, Rn. 1; Looschelders, SchuldR AT, Rn. 373.

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gegeben sein.554 Nach § 406 BGB kann der Schuldner grundsätzlich eine ihm gegen den Zedenten zustehende Forderung auch gegenüber dem Zessionar aufrechnen. Dies ist die Hauptregel, von der im zweiten Halbsatz zwei Ausnahmen festlegt werden, welche beide jeweils auf die Kenntnis des Schuldners von der Abtretung abstellen.555 Der Schutz des Schuldners ist in diesen Fällen nicht begründet.556 Die Rechtfertigung für diese Grundsatz-Ausnahme Struktur der Norm ist im gerechten Interessenausgleich zwischen Schuldner und Zessionar zu sehen.557 Aus der Struktur des § 406 BGB folgt auch, dass die Beweislast hinsichtlich der Kenntnis des Schuldners vom Zessionar getragen wird.558 Das deutsche Recht stellt somit bei der Frage der Zulässigkeit der Aufrechnung auf ein subjektives Element ab.559 Mit diesem subjektiven Ansatz hängen auch die Schwierigkeiten zusammen, auf die man bei der Vorausabtretung hinsichtlich der Aufrechnungsbefugnis im deutschen Recht stößt.560 Mit Blick auf die Aufrechnung lässt sich bei §§ 404, 406, 407 BGB eine zeitliche Abfolge erkennen, die sich nach dem Wirksamkeitszeitpunkt der Aufrechnungserklärung richtet: § 404 BGB findet Anwendung, wenn die Aufrechnung vor der Abtretung erklärt wurde. Der Schuldner macht also die Einwendung der erloschenen Forderung gemäß § 389 BGB geltend. Wenn die Aufrechnung nach Kenntniserlangung erklärt wurde, greift § 406 BGB ein, wobei § 407 BGB dann maßgeblich ist, wenn die Aufrechnung vom Schuldner zwischen Abtretung und Kenntniserlangung von der Abtretung erklärt wird.561 (b) Die sog. Doppelstruktur von § 406 BGB Aus den Motiven zum ersten Entwurf lässt sich entnehmen, dass der Gesetzgeber in § 406 BGB zwei grundlegend verschiedene Fälle regelt, die einer Doppelstruktur gleichkommen.562 Es geht dabei um die teilweise Erweiterung von § 404

554 Vgl. Coester-Waltjen, JURA 2003, S. 248. 555 Gemäß § 406 BGB Hs. 2 Alt. 1 ist die Aufrechnung ausgeschlossen wenn der Schuldner beim Erwerb der Forderung Kenntnis von der Zession hatte. Weiterhin ist die Aufrechnung nach Alt. 2. dann ausgeschlossen, wenn die Gegenforderung erst nach Kenntniserlangung des Schuldners von der Zession und später als zedierte Forderung fällig geworden ist. 556 Mit Blick auf die zweite Ausnahme lässt sich festhalten, dass vom Schuldner nicht erwartet werden kann, gegen die abgetretene fällige Forderung eine noch nicht fällige Forderung aufrechnen zu können, denn dadurch stünde er sogar besser da als vor der Zession – Kötz, Rights of Third Parties (…), Rn. 98. 557 Schwarz, AcP 203 (2003), S. 267. 558 RGRKomm(Weber), § 406 BGB, Rn. 10, 22; Palandt(Grüneberg), § 406 BGB, Rn. 6. 559 Vgl. Reichold, S. 46. 560 Siehe in dieser Arbeit unter § 6 C III 1 (b). 561 Schwarz, AcP 203 (2003), S. 244; Reichold, S. 77–78. 562 Denck, DB 1977, S. 1494.

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und von § 407 BGB.563 § 406 BGB erweitert und kombiniert den Schutzzweck der beiden Normen,564 wobei diese die Kombination von zwei an sich grundverschiedenen Fällen bedeuten. Konkret geht es einerseits in § 406 HS 1. BGB um die Weiterführung des Schutzgedankens des § 404 BGB durch die Erhaltung einer bestehenden Aufrechnungslage.565 Andererseits geht es nach § 406 Hs. 2 Alt. 1. BGB darum, den Schutzgedanken des § 407 BGB weiterzuführen: Geschützt werden, soll die Unkenntnis des Schuldners von der Abtretung und sein darauf beruhender Erwerb einer Gegenforderung und seine daran anknüpfende Aufrechnungsmöglichkeit.566 Umstritten ist, ob § 406 Hs 2 Alt. 1 BGB als Erweiterung des § 404 BGB gilt und seine Schutzrichtung damit als Einwendungsschutz-567 oder Bestandsschutznorm568 oder aber als Vertrauensschutznorm569 zu verstehen ist.570 Dagegen geht es bei § 406 Hs. 2 Alt. 1. BGB entsprechend dem Grundgedanken des § 407 BGB um den Vertrauensschutz, der dann Anwendung findet, wenn der Schuldner die Gegenforderung zwar nach Abtretung aber vor Kenntnis von dieser erworben hatte.571 Vor Kenntnis hat der Schuldner ein schutzwürdiges Vertrauen darin, dass er durch Aufrechnung der Gegenforderung sich von der gegen ihn gerichteten Hauptforderung befreien bzw. die Gegenforderung im Wege der Aufrechnung gegen den Zedenten selbst durchzusetzen kann.572 Es geht um das Vertrauen des Schuldners in die Aufrechnung gegen den Zedenten in dem Sinne, dass er durch Begründung der Haupt– und Gegenforderung eine Aufrechnungslage im Verhältnis zum Zedenten schafft.573 Bei § 406 Hs. 2 Alt. 1 BGB hat also eine Aufrechnungslage noch nie bestanden, daher handelt es sich hierbei um eine Vertrauensschutznorm.574 Der Qualifikation der Schutzrichtung der jeweiligen Alternative kann in Hinblick auf die Auflösung der Kenntnisproblematik bei der Vorausabtretung Bedeutung zukommen.575 Mylich analysiert die Aufrechnungslage nach den Kri563 Medicus/Lorenz, SchuldR I AT, Rn. 783; Schwarz, AcP 203 (2003), S. 246; Enneccerus/Lehmann, SchuldR § 80 I 4 a, S. 325. 564 Schwarz, AcP 203 (2003), S. 244; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 406 BGB, Rn. 1. 565 Denck, DB 1977, S. 1494; Reichold, S. 80. 566 Medicus/Lorenz, SchuldR I AT, Rn. 784; Denck, JZ 1976, S. 672; Denck, DB 1977, S. 1494. 567 Denck, DB 1977, S. 1494. 568 Bülow, JA 1983, S. 12; Bülow, JuS 1994, S. 767. 569 Schwarz, AcP 203 (2003), S. 255; Schomaker, BB 1969, S. 940; Staudinger(Busche), § 406 Rn. 1. 570 Es wird vorgebracht, dass es weniger um den Erhalt der bereits bestehenden Aufrechnungslage geht, sondern um das Vertrauen auf den Fortbestand der Aufrechnungslage – Schomaker, BB 1969, S. 940; bzw. § 406 ist bloß eine Billigkeitsregel – Siber, S. 132–133. 571 Denck, DB 1977, S. 1494; Medicus/Lorenz, SchuldR I AT, Rn. 784. 572 Reichold, S. 81; Lieder, S. 634. 573 Schwarz, AcP 203 (2003), S. 255. 574 Mylich, S. 89; statt aller auch Lieder, S. 634. 575 Siehe in dieser Arbeit unter § 4 B I (d) (aa) (3).

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terien für die Verdinglichung eines obligatorischen Rechts. Da die Merkmale hierfür vorliegen,576 ordnet er die Aufrechnungslage als obligatorisches quasidingliches Recht ein: Er sieht die Auffassung bestätigt, dass die Aufrechnungslage als Pfandrecht an der eigenen Schuld eingeordnet werden könne.577 Die quasi-dingliche Wirkung der aus einer Aufrechnungslage resultierenden Aufrechnungsbefugnis sei sowohl bei einer bei der Abtretung bestehenden Aufrechnungslage (§ 406 Hs. 1. BGB), als auch bei einer in Unkenntnis der Abtretung erworbenen Aufrechnungslage (§ 406 Hs. 2 Alt. 1 BGB) gegeben.578 (c) Inhalt der Kenntnis i. S. d. § 406 BGB Abgestellt wird bei Kenntnis darauf, ob dem Schuldner solche Umstände bewusst waren, von denen man vernünftigerweise auf das Vorliegen einer Abtretung schließen kann,579 also welche den Forderungsübergang bewirken.580 Die Kenntnis des Schuldners bezieht sich auf die Rechtswirkungen einer stattgefundenen Abtretung, ein Kennenmüssen des Schuldners ist dabei ohne Relevanz.581 Die Kenntnis des Schuldners ist ein objektives Merkmal. Unerheblich ist auf welchem Wege der Schuldner die Kenntnis erlangt hatte,582 diese kann er auch durch Zufall erlangt haben.583 Grundsätzlich schadet der Gutgläubigkeit des Schuldners die vom Zedenten vorgenommene Abtretungsanzeige i. S. d. § 409 BGB,584 die Anzeige seitens des Zessionars nur bei Vertrauenswürdigkeit.585 (d) Erwerb der Gegenforderung i. S. d. § 406 BGB Hs. 2 Der Erwerb der Forderung i. S. d. § 406 BGB umfasst sowohl den Erwerb einer existenten, als auch einer noch nicht existenten Forderung, deren Rechtsgrund aber zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung bereist existiert (wurzelt z. B. in 576 Canaris (1978) hat die Absolutheit der Zuordnung anhand dreier Merkmale geprüft: Klageschutz gegen jeden beliebigen Dritten, Verfügungs- und Sukzessionsschutz, sowie Insolvenz- und Zwangsvollstreckungsfestigkeit – siehe Mylich, S. 66. 577 Mylich, S. 69. 578 Mylich, S. 68. 579 RG 10. 01. 1916, RGZ 88, 4, 5–6; Staudinger(Busche), § 407 BGB, Rn. 31; RGRKomm(Weber), § 406 BGB, Rn. 21; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 407, Rn. 14. 580 Palandt(Grüneberg), § 407 BGB, Rn. 6; Staudinger(Busche), § 407 BGB, Rn. 31; CoesterWaltjen, JURA 2004, S. 392. 581 Staudinger(Busche), § 406 BGB, Rn. 27; RGRKomm(Weber), § 406 BGB, Rn. 21; Soergel(Schreiber), § 406 BGB, Rn. 5. 582 Staudinger(Busche), § 406 BGB, Rn. 26. 583 Reichold, S. 45. 584 Reichold, S. 46. 585 BGH 19. 10. 1987, BGHZ 102, 68, 74; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 407, Rn. 16; Staudinger(Busche), § 407 BGB, Rn. 33; Coester-Waltjen, JURA 2004, S. 392; Palandt (Grüneberg), § 407 BGB, Rn. 6.

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demselben Vertragsverhältnis wie die abgetretene Forderung)586. Weiterhin dürfen die sonstigen Aufrechnungsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung nicht vorliegen, wie z. B. die Gleichartigkeit.587 Dabei kann es sich sowohl um Einzel-, als auch um Gesamtrechtsfolge handeln. Der Erwerb i. S. d. § 406 BGB findet gleichfalls auf Gegenforderungen aus gesetzlichen Schuldverhältnissen Anwendung: Erlangt der Schuldner z. B. einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung oder unerlaubter Handlung vor Kenntniserlangung, kann er diesen mit der abgetretenen Forderung aufrechnen.588 Hingegen galt es in den Anfangszeiten des BGB als umstritten, ob bei der in § 406 Hs. 2 Alt. 2 BGB festgelegten Regel, über den Ausschluss der Aufrechnung bei zeitlicher Kenntniserlangung des Schuldners über die Abtretung und der abgetretenen Forderung nachrangig fällig gewordene Gegenforderungen, nur solche Forderungen gemeint sind, die der Schuldner nach der Abtretung erworben hat oder auch solche, die der Schuldner schon früher erwarb. Simonson589 (und an ihn geknüpft wesentlich später auch Kaduk)590 vertraten die Auffassung, dass soweit der Rechtsgrund der Gegenforderung vor der Abtretung bestand, sie selbst dann aufgerechnet werden könne, wenn erst nach Kenntniserlangung und Fälligwerden der abgetretenen Forderung ihre Fälligkeit eintritt. Doch diese Auffassung konnte sich nicht durchsetzen:591 Nach vorzugswürdiger Ansicht findet § 406 Hs. 2 Alt. 2 BGB auch auf vor der Abtretung erworbene Gegenforderungen Anwendung. Es bleibt weiterhin darauf hinzuweisen, dass die Aufrechnung nur beim gleichzeitigen Vorliegen beider Tatbestandsvoraussetzungen ausgeschlossen ist.592 (e)

Konstellationen bei denen die Aufrechnung gemäß § 406 Hs. 2 Alt. 2 BGB ausgeschlossen ist Die Aufrechnung des Schuldners ist nach § 406 Hs. 2 Alt. 2 BGB in zwei Fällen ausgeschlossen: Wenn die Gegenforderung vor der Abtretung erworben wurde, so ist die Aufrechnung dann ausgeschlossen, wenn zunächst die Hauptforderung und dann erst nach dieser die Gegenforderung fällig wird.593 Erwirbt der Schuldner nach der Abtretung eine noch nicht fällige Gegenforderung, wobei diese später als die Hauptforderung fällig wird, so greift § 406 Hs. 2. Alt. 2. BGB 586 BGH 27. 04. 1972, BGHZ 58, 327, 330; BGH 22. 12. 1995, NJW 1996, 1056, 1057; RGRKomm(Weber), § 406 BGB, Rn. 11; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 406, Rn. 7; Coester-Waltjen, JURA 2004, S. 394. 587 Reichold, S. 48. 588 MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 406, Rn. 8; Schwarz, AcP 203 (2003), S. 252. 589 Simonson, Gruchot Bd. 50 (1906), S. 249–251. 590 Staudinger(Kaduk[1978]), § 406 BGB, Rn. 17, 34–35. 591 Wünschmann, JW 1913, S. 1135; Oertmann, Schuldverhältnisse, § 406 BGB Nr. 2. 592 Vgl. Reichold, S. 52ff. 593 Vgl. Reichold, S. 53.

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ein und schließt eine Aufrechnung aus.594 Dem Regelungsgedanken nach ist die Aufrechnungsbefugnis in diesem Fall deshalb zu versagen, weil sich der Schuldner diese durch Hinauszögerung der eigenen Leistung bis zur Fälligkeit hätte verschaffen wollen.595 Trotzt aller Kritik ist diese wertende Einschränkung als berechtigt anzusehen.596 (f) Aufrechnungsbefugnis in der Insolvenz Aus dem lex specialis Verhältnis der InsO zum BGB folgt, dass die Regeln über die Aufrechnung nach Verfahrenseröffnung gegen den Schuldner den §§ 94–96 InsO zu entnehmen sind. In § 94 InsO wird die Insolvenzfestigkeit der Aufrechnungsbefugnis festgehalten: Eine zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung bestehende und auf gesetzlicher (i. S. d. §§ 387 BGB) oder vertraglicher Grundlage beruhende Aufrechnungslage bleibt auch im Insolvenzverfahren erhalten und kann geltend gemacht werden. Die Aufrechnung in diesem Fall erfolgt durch eine einseitige Aufrechnungserklärung des potentiellen Schuldners als Gläubiger gegenüber dem Insolvenzverwalter.597 § 95 InsO regelt dagegen den Fall, wenn zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung noch keine Aufrechnungslage besteht, diese jedoch später, im Laufe des Insolvenzverfahrens, eintreten wird: Erfasst werden noch nicht fällige Forderungen des Drittschuldner-Insolvenzgläubigers, weiterhin aufschiebend bedingte Forderungen sowie auf unterschiedliche Währungen oder Rechnungseinheiten lautende Forderungen des Drittschuldner-Insolvenzgläubigers und des Zessionar-Insolvenzschuldners.598 Es handelt sich um Forderungen, die bei Verfahrenseröffnung bereits begründet waren.599 Geschützt wird durch § 95 Abs. 1 InsO das Vertrauen des Insolvenzgläubigers, in die bei Verfahrenseröffnung vorhandene Aussicht auf die Aufrechnung.600 Diese erweiterte Aufrechnungsmöglichkeit scheidet allerdings nach § 95 Abs. 1 S. 3 InsO dann aus, wenn die Forderung des Zessionar-Insolvenzschuldners früher durchsetzbar (unbedingt und fällig) wurde, als der Drittschuldner-Insolvenzgläubiger aufrechnen konnte.601 Bei gemeinsamer Betrachtung mit § 96 Abs. 1 Nr. 1, 2, und 4 InsO (wobei § 96 InsO die Umstände regelt, in denen die Aufrechnung unzulässig ist) ergibt sich, dass der in § 95 Abs. 1 InsO gewährte Vertrauensschutz bei Verfahrenseröffnung 594 Vgl. Reichold, S. 54. 595 Lieder, S. 634; Protokolle BGB Bd. I (1897), Prot. 53 (BGB §§ 393–395), III. zu § 286, S. 374; Prot. 55 (BGB §§ 404–407), VIII. zu § 303, S. 391. 596 Lieder, S. 634–635. 597 Bork, EinfInsR, Rn. 264. 598 Vgl. BraunInsO(Kroth), § 95 Rn. 3. 599 MünchKommInsO(Brandes/Lohmann), § 95, Rn. 2. 600 Bork, EinfInsR, Rn. 267. 601 Foerste, InsR, Rn. 200; BraunInsO(Kroth), § 95 Rn. 2.

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Konstruktion der rechtsgeschäftlichen Forderungsmobilisierung

bereits entstandene Forderungen erfasst, welche sich in einem Gegenseitigkeitsverhältnis gegenüberstanden.602 (e) Zuordnung des Erlöses bei Leistung des Schuldners an den Zedenten Der Abtretung zufolge gilt der Zessionar als Forderungsinhaber.603 Zahlt der Schuldner mit befreiender Wirkung an den Zedenten, so steht dem Zessionar grundsätzlich604 ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 816 Abs. 2 BGB zu. Wird ein Insolvenzverfahren gegen den Zedenten eröffnet, so bestimmt sich die Rechtsstellung des Zessionars nach dem Insolvenzrecht. Entscheidend dabei ist, ob die Zahlung vor oder nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens empfangen wurde: Bei Zahlung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens kommt dem Zessionar die Rechtsstellung eines beliebigen Gläubigers zu.605 Bei Zahlung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens kommt dem Zessionar als Massegläubiger nach § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO eine bevorzugte Stellung zu:606 Sein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung ist nicht Gegenstand des Insolvenzverfahrens und wird folglich gemäß § 53 InsO vor den Insolvenzgläubigern zu befriedigen sein.607

2.

Die Zession im System des ungarischen ZGB

(a) Das Verhältnis zwischen Abtretung und Kausalgeschäft Anhand der zessionsrechtlichen Vorschriften im alten ZGB war die Frage des im Bereich der Zession gefolgten Übertragungssystems nicht eindeutig zu beantworten. Das nichtkodifizierte ungarische Privatrecht (vor dem Inkrafttreten des alten ZGB) folgte dem Abstraktionsprinzip608 (gestützt vor allem auf § 1218609 602 Höhn/Kaufmann, JuS 2003, S. 754. 603 Vgl. in dieser Arbeit unter § 2 A I und § 4 A I und III. 604 In Betracht kommen weiterhin Anspruchsgrundlagen, wie der vertragliche Herausgabeanspruch nach § 285 BGB, ein Anspruch aus Geschäftsführung mit oder ohne Auftrag, sowie Schadenersatzanspruch aus dem Grundverhältnis wegen Verletzung von Nebenpflichten – s. MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 407 BGB, Rn. 13. 605 BGH 11. 05. 1989, ZIP 1989, 785, 786–787; BGH 04. 10. 1990, NJW 1991, 427, 428–429; BGH 07. 05. 2009, ZIP 2009, 1477, 1478. 606 Die Leistung des Schuldners, durch die die Masse ungerechtfertigt bereichert wurde, qualifiziert sich als sonstige Masseverbindlichkeit. 607 MünchKommInsO(Hefermehl), § 55 Rn. 197. 608 Vgl. Szladits(Vill#nyi) III., 14. §, S. 133. Dagegen galt die Eigentumsübertragung an beweglichen Sachen als kausales Verfügungsgeschäft – s. Szladits(Kolosv#ry) V., 38. §, S. 245. 609 § 1218 Privatrechtsgesetzbuch–Vorlage »Der Gläubiger kann die Forderung durch Vertrag auf einen anderen übertragen (Abtretung). Mit Abschluss des Vertrages tritt der neue Gläubiger – der Erwerber – an die Stelle des bisherigen (des Abtretenden). Den Vertrag muss der Abtretende mit dem Erwerber abschließen.«

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der sog. Privatrechtsgesetzbuch-Vorlage von 1928).610 Für Verwirrung sorgte im alten Zessionsrecht § 330 Abs. 1, welcher die Haftung des Zedenten für die entgeltlich abgetretene Forderung als Bürge statuierte und weiterhin Abs. 2, welcher auf die Abtretung die Anwendung der Regeln über den Kauf bzw. über die Schenkung vorgeschrieben hatte. Problematisch sei es dabei gewesen, dass die Haftungsfrage beim Trennungsprinzip grundsätzlich auf der Ebene des Kausalgeschäftes verlagert wurde. Jedenfalls fanden die Regeln über den Kauf auf die Abtretung i. S.v. §§ 328–329 altes ZGB keine Anwendung.611 Allem Anschein nach wurde also nicht dem Einheitsprinzip gefolgt.612 Wie in § 2 bereits ausgeführt, war im Schrifttum und in der Rechtsprechung die Ansicht verbreitet, dass die Abtretung gegenüber dem Schuldner einen abstrakten Charakter habe.613 Doch dieser Auffassung – wie G#rdos richtigerweise ausführt – kann im Kontext der Übertragung kaum eine Bedeutung zukommen, weil dies ansonsten bedeuten würde, dass der Zessionar nur im Verhältnis zu bestimmten Personen Rechtsinhaber ist. Dass die Rechtsstellung des Schuldners auch infolge der Abtretung im Kern unverändert bleibt, wird über das zessionsrechtliche Sukzessionsschutzsystem (Schuldnerschutz) sichergestellt.614 Der Wortlaut des § 6:193 Abs. 2 ungZGB definiert die Abtretung als einen auf Rechtsänderung gerichteten kausalen Verfügungsvertrag und hält damit die Trennung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft eindeutig fest: »Zum Erwerb der Forderung durch Übertragung ist der auf die Übertragung gerichtete Vertrag oder ein anderer Rechtstitel sowie die Abtretung der Forderung erforderlich. Die Abtretung ist ein Vertrag zwischen Zedent und Zessionar, aufgrund dessen der Zessionar an die Stelle des Zedenten tritt.« Im System des ZGB stellt die Abtretung ein schuldrechtliches Verfügungsgeschäft dar.615 Liegt kein gültiges Kausalgeschäft vor (z. B. Kaufvertrag, Schenkung, usw.) so findet trotzt gültigem Abtretungsvertrag keine Forderungsübertragung bzw. Forderungsübergang statt.616 Aus der Trennung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft folgt, dass Gewährleitungsfragen ins Kausalgeschäft verlagert werden. Die Ge610 Grund für Zweifel lieferte § 330 altes ungZGB, der in Abs. 1 grundsätzlich die Haftung des Zedenten für die entgeltlich abgetretene Forderung als Bürge vorschrieb. Weiterhin hielt Abs. 2 fest, dass auf die Abtretung ansonsten die Regeln über den Kauf bzw. über die Schenkung anzuwenden sind, soweit es sich nicht um eine entgeltliche Abtretung handelt. Diese Bestimmung schuf Verwirrung hinsichtlich des Trennungsprinzips, denn die Haftung des Zedenten ist eine Frage die sich auf der Ebene des Kausalgeschäfts stellt. 611 V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:193 ungZGB, S. 1643; ders. V8k#s(P. G#rdos), S. 659. G#rdos, Engedm8nyez8s, S. 121. 612 Anderer Ansicht Menyh#rd, Dologi jog, S. 239–240. Siehe in dieser Arbeit § 2 A II. 613 Nachweise siehe in dieser Arbeit unter § 2 A II. 614 V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:193 ungZGB, S. 1644; ders. V8k#s(P. G#rdos), S. 659–660. 615 V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:193 ungZGB, S. 1645; ders. V8k#s(P. G#rdos), S. 660. 616 Szil#gyi, FS L#bady, S. 242.

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währleistungspflicht des Zedenten für Rechtsmängel kann etwa in der Hinsicht bestehen, dass er im Zeitpunkt der Verfügung über die Forderung zu verfügen befugt ist oder dass der Schuldner keine gegen die abgetretene Forderung aufrechenbare Gegenforderung hat.617 (b) Auswirkung der Mängel des Kausalgeschäfts auf die Abtretung Wie oben bereits erläutert wurde, folgt das ungarische Privatrecht sowohl bei der Eigentumsübertragung, als auch bei der Abtretung dem Trennungsprinzip,618 jedoch nicht dem Abstraktionsprinzip: Die Abtretung ist ein Verfügungsgeschäft, das auf einem Kausalgeschäft beruht. Daraus folgt, dass ohne wirksames Kausalgeschäft kein wirksames Verfügungsgeschäft (keine wirksame Abtretung) möglich ist. Mangels Verfügungswirkung ändert sich an der Zuordnung der Forderung nichts. Bei einem unwirksamen Kausalgeschäft bleibt der Zedent also weiter Inhaber der Forderung. Der vermeintliche Zedent kann die Zahlung des Schuldners an den vermeintlichen Zessionar aus ungerechtfertigter Bereicherung herausverlangen. Handelt es sich bei dem Übertragungsgrund um einen Vertrag, so ist zunächst zu fragen, ob dieser zustande gekommen ist (nicht der Fall beim versteckten Dissens) oder – soweit dies der Fall ist – unwirksam ist.619 (c) Gewährleistungsansprüche Der Wortlaut der Vorschrift im neuen ZGB über die Gewährleistung für Rechtsmängel bezieht sich explizit auch auf Verpflichtungen zur entgeltlichen Übertragung von Forderungen (wie etwa aus einem Kaufvertrag): Steht dem Erwerb des gutgläubigen Zessionars das Recht eines Dritten entgegen, so ist er 617 V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:193 ungZGB, S. 1646; ders. V8k#s(P. G#rdos), S. 661; Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 60–62. 618 Die Unterscheidung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft kommt auch beim Begriff des Kaufvertrages zum Ausdruck: § 6:215 Abs. 1 »Aufgrund eines Kaufvertrages ist der Verkäufer zur Übertragung des Eigentumsrechts an der Sache (…) verpflichtet.« § 6:215 Abs. 3 »Die Vorschriften über den Sachkauf sind entsprechend auch auf einen Vertrag anzuwenden, aus dem eine Verpflichtung zur entgeltlichen Übertragung eines Rechts oder einer Forderung hergeht.« 619 Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 60. Ungültig ist der Vertrag, wenn entweder ein Nichtigkeitsgrund vorliegt oder beim Vorliegen eines Anfechtungsgrundes erfolgreich angefochten wurde. Siehe § 6:88 Abs. 1 ungZGB; § 6:89 Abs. 1 ungZGB; § 6:108 Abs. 1 ungZGB. Die Regeln der Rückabwicklung sowie der anderen bei einem unwirksamen Vertrag anwendbaren alternativen Rechtsfolgeoptionen stellen im ungarischen Privatrecht ein Stück Vertragsrecht dar. Diese sind in den §§ 6:108–6:115 ungZGB enthalten. Darunter sind die folgenden vier möglichen Rechtsfolgeoptionen bei einem ungültigen Vertrag: rückwirkendes, gerichtliches für-gültig-Erklären des Vertrages (§ 6:110 ungZGB), Gültigwerden des Vertrages durch Willen der Parteien (§ 6:111 ungZGB), Wiederherstellung des früheren Zustandes (§ 6:112 ungZGB), sowie – subsidiär zu den in § 6:110 ungZGB und 6:112 ungZGB normierten Rechtsfolgeoptionen – die Erstattung der ungerechtfertigten Bereicherung in Geld (§ 6:113 ungZGB).

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berechtigt unter Setzung einer Frist den Zedenten zur Beseitigung dieses Mangels oder zur Gewährung einer Sicherung aufzufordern und bei dessen Nichtleistung vom Vertrag zurückzutreten oder Schadensersatz zu fordern (§ 6:175 Abs. 1 ungZGB). Handelt es sich um ein Recht eines Dritten, das den Forderungserwerb beschränkt oder den Wert der Forderung mindert, wie z. B. das Bestehen eines Nießbrauchrechts an der Forderung,620 so kann der Zessionar unter Setzung einer Frist die Beseitigung der Belastung verlangen, ansonsten ist er berechtigt, die Beseitigung auf Kosten des Zedenten selbst vorzunehmen (§ 6:176 Abs. 1–2 ungZGB).621 Ist die Beseitigung nicht möglich, wäre sie mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden oder ist die Beseitigung seitens des Zessionars nicht erwünscht, so ist er zum Rücktritt und zum Schadenersatz berechtigt, bzw. kann er die entsprechende Herabsetzung des gezahlten Gegenwertes beanspruchen (§ 6:176 Abs. 3–4 ungZGB). War der Zedent gutgläubig, so beschränkt sich seine Schadensersatzpflicht jeweils auf das negative Interesse (§ 6:175 Abs. 2 und § 6:176 Abs. 4 ungZGB). (d)

Die Rolle der Abtretungsbenachrichtigung und die Erfüllungsanweisung an den Schuldner Im neuen Zessionsrecht wird zwischen Abtretungsbenachrichtigung und Erfüllungsanweisung (soweit es um eine Geldforderung geht zutreffender : Zahlungsanweisung) unterschieden.622 Durch die Abtretungsbenachrichtigung wird der Schuldner durch den Zedenten in Schriftform über die stattgefundene Abtretung in Kenntnis gesetzt (§ 6:197 Abs. 1 ungZGB). Nach erfolgter Abtretungsbenachrichtigung ist eine Vertragsänderung zwischen Zedent und Schuldner, die den Inhalt der Forderung betrifft, dem Zessionar gegenüber unwirksam. Auch kann sich der Schuldner gegenüber dem Zessionar fortan nur auf die Einreden und Einwendungen berufen und diejenigen Gegenforderungen aufrechnen, deren schuldrechtliche Grundlage zum Zeitpunkt der Abtretungsbenachrichtigung bereits bestanden hat (§ 6:197 Abs. 2 ungZGB). Die Erfüllungsanweisung (welche auch in der Abtretungsbenachrichtigung eingeschlossen sein kann) hat zur Folge, dass der Schuldner mit befreiender Wirkung nur noch an den Zessionar leisten kann. Sie enthält die zur Vornahme der Leistung erforderlichen Angaben, also die Person des Zessionars und seine Anschrift bzw. seinen Sitz oder seine Bankverbindung (§ 6:198 Abs. 1 ungZGB). Herrühren kann die Erfüllungsanweisung sowohl vom Zedenten, als auch vom Zessionar. 620 Ein Registerpfandrecht an der Forderung erlischt grundsätzlich gemäß § 5:143 ungZGB, wenn der gutgläubige Zessionar die Forderung entgeltlich im Handelsverkehr erwirbt. Siehe in dieser Arbeit unter § 7 C I (b). 621 Ist die Forderung z. B. durch Nießbrauch belastet, so kann diese der Zessionar regelmäßig durch Einigung mit dem Nießbraucher zum Erlöschen bringen. 622 Siehe ausführlich Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 62–64.

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Wenn aber in der Abtretungsbenachrichtigung schon die Person des Zessionars genannt wurde, dann nur vom Zessionar. Enthält die Abtretungsbenachrichtung keine Angabe über die Person des Zessionars und kommt die Erfüllungsanweisung vom Zessionar, dann muss er seine Gläubigerstellung durch eine Abtretungsurkunde oder in anderer glaubwürdiger Weise nachweisen (§ 6:198 Abs. 2 ungZGB). (e) System des Schuldnerschutzes, insbesondere Aufrechnungsbefugnis Inhaltlich bestimmt sich die Aufrechnungsbefugnis des Schuldners nach dem Zeitpunkt, in dem er über die Abtretung benachrichtigt wurde: Die Abtretungsbenachrichtigung setzt das Verhältnis zwischen Zessionar und Schuldner fest, darunter auch die Aufrechnungsbefugnis des Schuldners. Demnach wird auch bei der Aufrechnungsbefugnis objektiv auf die Abtretungsbenachrichtigung abgestellt, die subjektive Kenntnis des Schuldners schadet nicht: Er kann bis zum Zeitpunkt der Benachrichtigung, Gegenforderungen gegen den Zedenten begründen und auch gegen den Zessionar aufrechnen. Hinzuweisen, sei hier auch auf die Aufrechnungsbefugnis des Schuldners im Falle des Konkurses des Zessionars, auf die im Folgenden ebenfalls eingegangen wird. So kann der Schuldner die vom Zedenten stammende, das Nichtbestehen der Forderung bestätigende Willenserklärung dem Zessionar als Einrede entgegenhalten.623 Materiell-rechtlich handelt es sich auch im ungarischen Recht bei der Aufrechnung um ein Erfüllungssurrogat,624 welche im Zivilprozess sowohl in Form der Widerklage, als auch der Aufrechnungseinrede in Erscheinung treten kann.625 Eine Anknüpfung an die zu erfüllende Forderung wird nicht vorausgesetzt.626 Der Schuldner kann die Einwendungen und die Gegenforderungen, die ihm gegen den Zedenten aus einem zum Zeitpunkt der Abtretungsbenachrichtigung bereits bestehenden Rechtsgrund zustehen, auch gegen den Zessionar geltend machen bzw. aufrechnen (§ 6:197 Abs. 2 S. 2 ungZGB). Diese Regelung steht im Einklang damit, dass auch eine noch nicht entstandene Forderung abtretungsfähig ist (wirksam abgetreten werden kann), soweit das Rechtsverhältnis, aus dem diese entsteht, bereits existiert. Zum Zeitpunkt der 623 Tafelgericht Budapest EBD2013.P.9. 624 Im Vordergrund steht die Auffassung der Aufrechnung als Erfüllungssurrogat (eine besondere Form der Erfüllung) – s. V8k#s/P. G#rdos(V8k#s) § 6:49 ungZGB, S. 1369; ders. V8k#s(V8k#s), S. 539; Osztovits(Osztovits) § 6:49 ungZGB, S. 124. Für die Auffassung als rechtsvernichtende Einwendung in der neueren Lehre s. L#bady, ]ltal#nos r8sz, S. 273–274. 625 Osztovits(Osztovits) § 6:49 ungZGB, S. 124. 626 V8k#s/P. G#rdos(V8k#s) § 6:49 ungZGB, S. 1369; ders. V8k#s(V8k#s), S. 539. Konzipiert wurden die Vorschriften über die Aufrechnung im neuen ZGB für die Geldforderung. Die Anwendbarkeit auf eine andere Art von Forderung wird durch die Erstreckungsvorschrift in § 6:52 ungZGB sichergestellt: Handelt es sich nicht um eine Geldforderung, so wird für die Aufrechnung die Gleichartigkeit von Haupt- und Gegenforderung vorausgesetzt.

Das Zessionsgeschäft in den untersuchten Rechtssystemen

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Aufrechnung (Aufrechnungserklärung) muss eine fällige Gegenforderung bestehen (§ 6:49 Abs. 1 ungZGB). Eine Aufrechnungslage kann selbst bei einer verjährten Gegenforderung vorliegen, wenn diese zum Zeitpunkt des Fälligwerdens der abgetretenen Forderung noch nicht verjährt war (§ 6:50 Abs. 1 ungZGB). Auch soll die Aufrechnung mit einer Gegenforderung keine Probleme bereiten, die erst nach Fälligkeit der abgetretenen Forderung fällig wird. Zudem kann der Schuldner selbstverständlich weiterhin auch mit seiner gegen den Zessionar bestehenden eigenen Gegenforderungen – bei Vorliegen der Aufrechnungslage – aufrechnen.627 In einem über das Vermögen des Zessionars eröffneten Konkursverfahren nimmt der Schuldner die Stellung eines Gläubigers ein. Seine Gegenforderungen werden an die Eröffnung des Konkursverfahrens geknüpft, kraft Gesetzes fällig (§ 35 Abs. 1 ungInsG). Zur Aufrechnung müssen zwei Voraussetzungen erfüllt sein: Die Forderungen müssen angemeldet und vom Konkursverwalter als festgestellte Forderungen ins Forderungsverzeichnis aufgenommen worden sein. Andererseits darf es sich bei diesen Forderungen nicht um solche handeln, welche nach dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung, bzw. bei erst später entstandenen Forderungen nach ihrer Entstehung an den Schuldner abgetreten worden sind (§ 36 Abs. 1 ungInsG).628 (f ) Leistung des Schuldners an den Zedenten Der Forderungsübergang wird – bei Vorliegen der Voraussetzungen einer wirksamen Abtretung – durch Einigung der Parteien bewirkt. Das neue Zessionsrecht konzipiert eine ausdrückliche Regel über die dingliche Zuordnung der Vermögensgegenstände,629 welche bei Leistung des Schuldners an den Zedenten nach erfolgter Abtretung in den Besitz des Zedenten gelangt sind: Einerseits wird dem Zedenten die Pflicht auferlegt, diese vom eigenen Vermögen getrennt (abgesondert) zu verwalten, andererseits wird von der Vorschrift deklariert, dass die Gläubiger des Zedenten auf diese Vermögensgegenstände keinen Zugriff haben (§ 6:198 Abs. 3 ungZGB). Dem Zessionar kommt auf diesem Wege hinsichtlich des durch den Zedenten in Empfang genommenen Erlöses – soweit im Vermögen des Zedenten unterscheidbar vorhanden – eine insolvenz- und zwangsvollstreckungsfeste Rechtsstellung zu.630 Die Art und Weise der getrennten Aufbewahrung variiert bei den unterschiedlichen Vermögensgegenständen. Durch die getrennte Aufbewahrung soll für die Gläubiger des Zedenten

627 Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 82. 628 Siehe ausführlich Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 83–84. 629 Begriff des Vermögensgegenstand gemäß § 8:1 Abs. 1 Nr. 5 ungZGB: die Sache, das Recht, die Forderung. 630 Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 79.

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Konstruktion der rechtsgeschäftlichen Forderungsmobilisierung

eindeutig feststellbar sein, dass der jeweilige Vermögensgegenstand nicht dem Vermögen des Zedenten angehört.631

3.

Die Zession im System des DCFR

(a) Das Verhältnis zwischen der Abtretung und dem Kausalgeschäft Aus rechtstechnischer Sicht wird im Zessionsrecht des DCFR zwischen zwei zentralen Begriffen unterschieden, nämlich einerseits zwischen assignment (nachfolgend. Abtretung), der für den Übergang des Forderungsrechts steht (Art. III.–5:102(1) DCFR) – also auch die Folge der Verfügung impliziert – und andererseits act of assigment (nachfolgend: Abtretungsakt), der für den, auf den unmittelbaren Übergang des Forderungsrechts gerichteten Vertrag der Parteien oder ein anderes Rechtsgeschäft steht. Bei dem Abtretungsakt geht es folglich um den verfügenden Abtretungsvertrag zwischen Zedent und Zessionar.632 Der wirksam zustande gekommene Abtretungsakt ist eine Voraussetzung (Art. III.– 5:104(e) DCFR- gelistet als letztes unter den fünf definierten Tatbestandselementen) des Forderungsüberganges (assigment). Der DCFR folgt auch633 bei der Abtretung (assignment) – wie das ungarische Recht – dem Kausalitätsprinzip, es wird dabei also zwischen Verpflichtung und Verfügung unterschieden:634 In diesem Sinne wird bei der Abtretung gemäß Art. III.–5:104(1)(d) DCFR auch eine auf die Übertragung der Forderung gerichtete Berechtigung des Zessionars gegenüber dem Zedenten gefordert. Diese Berechtigung des Zessionars, die Übertragung zu fordern, kann in Form eines Vertrages, eines anderen Rechtsgeschäfts (juridical act) oder einer richterlichen bzw. gesetzlichen Anordnung vorliegen. Aus den Kommentaren geht das Kausalitätsprinzip klar hervor, nach dem zwischen dem Abtretungsakt und einem diesem zugrundeliegenden Kausalgeschäft zu unterscheiden ist.635 Ausweislich Art. III.–5:104(3) DCFR können Abtretungsakt und Kausalgeschäft in einem Rechtsgeschäft zusammenfallen: Ob es sich um einen Abtretungsakt oder Kausalgeschäft handelt, soll den 631 V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:198 ungZGB, S. 1666. Dem Kommentar nach kann die Absonderung bei beweglichen Sachen etwa durch Kennzeichnung der Sachen, bei Bargeld durch Aufbewahren in einem Umschlag, auf welchem der Name des Zessionars vermerkt ist, und bei Kontogeld durch Eröffnung eines gesonderten Kontos bzw. Unterkontos verwirklicht werden. 632 Vgl. Lieder, S. 1032. 633 Wie bei der Übertragung des Eigentumsrechts an Mobilien: Art. VIII.–2:202 DCFR. 634 Vgl. III.–5:118(2) DCFR; Kieninger, ZEuP 2010, S. 728–729. 635 DCFR Art. III.–5:102 Comments, S. 1014–1015. Das Kausalitätsprinzip bei der Abtretung sichert die innere Kohärenz des DCFR, denn für dieses hatte man sich auch bei der Eigentumsübertragung an beweglichen Sachen optiert – DCFR Art. VIII.–2:101 Comment: B, S. 4384, H (d), S. 4432–4433, H (f), S. 4435; Art. VIII.–2:202 Comment: A–B, S. 4657.

Das Zessionsgeschäft in den untersuchten Rechtssystemen

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Kommentaren nach eine Auslegungsfrage sein.636 Ansonsten findet mangels eines uneingeschränkt wirksamen Kausalgeschäfts kein Forderungsübergang statt.637 Der DCFR folgt zwar dem Kausalitätsprinzip, auf eine scharfe Trennung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft – wie im deutschen oder ungarischen Recht638 – wird jedoch verzichtet. Auf die unscharfe Trennung deutet einerseits Art. III–5:104(2) DCFR hin, demzufolge das Grundgeschäfts dem Abtretungsakt zeitlich nicht vorhergehen braucht, sondern aus dem Abtretungsakt selbst entstehen kann.639 Anderseits geht aus Art. III.–5:112(1) DCFR hervor, dass der Abtretungsakt gleichzeitig auch verpflichtende Wirkung haben kann, soweit die Parteien in den dort geregelten Fragen keine anderweitige Vereinbarung treffen (s. unten). (aa) Auswirkungen der Mängel des Kausalgeschäfts auf die Abtretung Daraus, dass die causa unter den Voraussetzungen einer Abtretung gelistet ist, folgt, dass mangels einer wirksamen causa die Abtretung scheitert.640 Ist das Kausalgeschäft von Anfang an unwirksam, so findet keine Abtretung statt (Art. III.–5:118(2) DCFR). Wurde das Kausalgeschäft erfolgreich angefochten, so ist die Abtretung auch als von Anfang an unwirksam zu betrachten (Art. III.– 5:118(3) DCFR). Im Kommentar zu Art. III.–5:118 DCFR lässt sich zur Folge der anfänglichen Unwirksamkeit des Kausalgeschäftes lesen, dass die Abtretung durch nachträglich geschaffene causa wirksam werden kann.641 Hat der Schuldner mit befreiender Wirkung an den vermeintlichen Zessionar gezahlt, so kann der vermeintliche Zedent als Forderungsinhaber Herausgabe des Erlöses aus ungerechtfertigter Bereicherung verlangen.642 Entfällt dagegen das zugrundeliegende Kausalgeschäft zum späteren Zeitpunkt, z. B. durch Rücktritt des Zedenten infolge einer wesentlichen Nichterfüllung (Art. III.–3:502 DCFR) oder durch Ausübung eines Widerrufrechts durch den Zedenten (Art. II.–5:101– 5:105 DCFR), so wird hiervon die Abtretung selbstverständlich nicht berührt.643 Auch wird die Ausübung des Zurücknahmerechts durch den Zedenten bei Schenkung (Art. IV.H.–4:101–4:104 DCFR) als Umstand genannt, der keine rückwirkende Unwirksamkeit mit sich bringt.644

636 637 638 639 640 641 642 643 644

DCFR Art. III.–5:104 Comment: H, S. 1020. DCFR Art. III.–5:118 Comment: A–E, S. 1065ff. Siehe in dieser Arbeit auch unter § 6 C II 1. Siehe in diesem Paragraph A II, B I 1 (b), sowie B I 2 (a)–(c). DCFR Art. III.–5:104 Comment: G, S. 1020. DCFR Art. III.–5:104 Comment: E, S. 1019. DCFR Art. III.–5:118 Comment: C, S. 1065. DCFR Art. III.–5:119 Comment: D, S. 1069; Clive, Assignment in DCFR, S. 281. Clive, Assignment in DCFR, S. 281. Art. III.–5:118(4); DCFR Art. III.–5:118 Comment: D, S. 1066.

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Konstruktion der rechtsgeschäftlichen Forderungsmobilisierung

(bb) Gewährleistungsansprüche Weil das Zessionsrecht im DCFR dem Trennungsprinzip folgt, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass Gewährleistungsfragen als Gegenstand des Leistungsstörungsrechts auf der Ebene des Kausalgeschäftes angesiedelt sind. Entsprechend variiert das anwendbare Haftungsregime nach dem jeweiligen, die Pflicht zur Übertragung der Forderung begründenden Vertragstyp.645 Auf die unscharfe Trennung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft im Zessionsrecht des DCFR wurde bereits hingewiesen. In diesem Sinne ist auch Art. III.–5:112 DCFR zu beachten, welcher als zessionsrechtliche Vorschrift die vom Zedenten im Abtretungsakt – mangels anderweitiger Abrede mit dem Zessionar – übernommenen Verpflichtungen (»implizierte Zusicherung«) festhält (Art. III.– 5:112(1) DCFR). Der in Art. III.–5:112(2)–(6) DCFR aufgestellte Pflichtenkatalog646 ist als gewährleistungsrechtlicher Garantiekatalog aufzufassen.647 Die 645 Vgl. Selke, S. 395. 646 Der Zedent leistet nach Art. III.–5:112(2)(a) DCFR für die Existenz der abgetreten Forderung Gewähr, bzw. für die Entstehung der Forderung, soweit der Forderungsübergang zu einem späteren Zeitpunkt stattfinden wird. Hieran knüpft sich die weitere Garantieerklärung des Zedenten gemäß Art. III.–5:112(2)(e) DCFR, derzufolge die Forderung nicht bereits an einen anderen Zessionar abgetreten wurde und auch nicht belastet ist (zu Kreditsichersicherungs- oder beliebigen anderen Zwecken). Weiterhin garantiert der Zedent gemäß Art. III.–5:112(5) DCFR dafür, dass er die abgetretene Forderung in der Zukunft auch nicht erneut übertragen werde, wodurch ein späterer Zessionar gegenüber dem Zessionar – weil im DCFR u. U. der gutgläubige Zweiterwerb von Forderungsrechten möglich ist – ein prioritäres Recht an der Forderung erwerben könnte. Außerdem garantiert der Zedent nach Art. III.–5:112(2)(b) DCFR dafür, dass er im Zeitpunkt des beabsichtigten Forderungsüberganges verfügungsbefugt ist, und nach Art. III.–5:112(2)(c) DCFR dafür, dass der Schuldner keine Verteidigungsmittel hat, durch welche er die Durchsetzung der Forderung verhindern kann; weiterhin gemäß Art. III.–5:112(2)(d) DCFR dafür, dass die Forderung durch keine Aufrechnungsmöglichkeit des Schuldners, welche ihm gegenüber dem Zedenten zukommt, berührt wird, wobei Aufrechnungsmöglichkeiten, welche keinen Einfluss auf die Rechtsstellung des Zessionars haben, außer Betracht bleiben – so DCFR Art. III.–5:112 Comment: B, S. 1045. Zudem leistet der Zedent aufgrund Art. III.–5:112(3) DCFR dafür Gewähr, dass die dem Zessionar gegenüber offenbarten Bedingungen des Vertrages oder Rechtsgeschäftes, welches der Forderung zugrunde liegt, nicht geändert wurden und der Forderungserwerb des Zessionars nicht durch eine zwischen ihm und dem Schuldner existierende die Bedingungen betreffende geheime Absprache beeinträchtigt wird. Hieran knüpft sich die Zusicherung in Art. III.–5:112(4) DCFR, dass der Zedent ohne Zustimmung des Zessionars bzw. diesbezügliche Ermächtigung im Abtretungsakt keine Änderung des der abgetretenen Forderung zugrundeliegenden Vertrages oder Rechtsgeschäfts vornehmen wird, es sei denn, dass diese Änderung in gutem Glauben vorgenommen wurde und ihrer Art nach vom Zessionar vernünftigerweise nicht abgelehnt werden konnte. Bedeutung erlangt diese Garantieerklärung auch bei der Abtretung unechter künftiger Forderungen, z. B. aus einem bereits abgeschlossenen aber sukzessiv zu erfüllenden Dauervertragsverhältnis, wie ein Mietvertrag. Und schließlich verpflichtet sich der Zedent nach Art. III.– 5:112(6) dazu, jene kraft Abtretung nicht übergegangenen, übertragbaren, die Forderung sichernden Sicherungsrechte sowie den Erlös eines nichtübertragbaren Sicherungsrechts auf den Zessionar zu übertragen.

Das Zessionsgeschäft in den untersuchten Rechtssystemen

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implizierten Pflichten (Garantieerklärungen und Unterlassungsverpflichtungen)648 sind Bestandteil des Abtretungsaktes, wenn die Parteien keine anderweitige Vereinbarung getroffen haben bzw. aus den Umständen sich nichts anderes ergibt: Es kann also sein, dass diese oder einige davon sich bereits aus dem Kausalgeschäft ergeben. Dabei geht es also um eine dispositive Regel, die eine Ergänzungsaufgabe erfüllt. Der Zweck dieser dispositiven Aufladung des Abtretungsaktes (also: des eigentlichen Verfügungsgeschäftes) mit obligatorischen Pflichten ist im Schutz des Forderungserwerbers zu erblicken. Diese regelungstechnische Lösung wird durch die Verfasser damit erklärt, dass die speziell bei der Zession erheblichen Gewährleistungsrechte, durch das der Abtretung zugrunde liegende jeweilige Grundgeschäft nicht unbedingt geregelt werden. Dies ist darauf zurückzuführen, dass die im Rahmen des einschlägigen Vertragstyps (Kausalgeschäft) angesiedelten Regeln in erster Linie für die Übertragung von beweglichen Sachen konzipiert sind. Nach Ansicht der Verfasser hat dieser, auf die Zession zugeschnittene »gewährleistungsrechtliche Pflichten- und Garantiekatalog«,649 die Aufgabe eventuelle Regelungslücken zu füllen.650 Damit impliziert der Abtretungsakt sogleich einen gewissen Mindesthaftungsstandard für den Zedenten im Interesse des Zessionars.651 Jedenfalls hält Art. III.–5:112(7) DCFR fest, dass der Zedent weder für die aktuelle, noch für die spätere Bonität des Schuldners einzustehen hat. (c) An die Abtretungsanzeige geknüpfte Wirkungen Bei der Abtretungsanzeige ist keine besondere Form zu beachten.652 Der DCFR folgt gemäß Art. III.–5:119(1) DCFR einem gemischt subjektiv-objektiven Schuldnerschutzsystem.653 Nach Erhalt der Abtretungsanzeige (objektives Element der schuldnerischen Kenntnis) kann der Schuldner nicht mehr mit befreiender Wirkung an den Zedenten leisten (Art. III.–5:119(1) DCFR), wobei er bei einer im Vertrauen auf die Abtretungsanzeige gutgläubig erbrachten Leistung selbst dann geschützt wird, wenn der vermeintliche Zessionar kein Forderungsinhaber (Gläubiger) ist (Art. III.–5:119(2) DCFR). Allerdings schadet nach Art. III.–5:119(1) DCFR das subjektive Element der schuldnerischen Kenntnis: Hat der Schuldner Kenntnis von der fehlenden Empfangszuständig647 648 649 650 651 652 653

Ranieri, S. 1220; Selke, S. 198. Selke, S. 198, S. 395. Begriffsbildung von Selke, S. 395. DCFR Art. III.–5:112 Comment: A, S. 1044. Selke, S. 198. DCFR Art. III–5:119 Comment: C, S. 1068. Lieder, S. 1061; mit Blick auf Art. 11:303–11:304 PECL, welche dem gleichen Ansatz folgen – HKK(Hattenhauer), §§ 398–413 BGB, Rn. 75. Kritisch gegenüber dem subjektiv-objektiven Schuldnerschutzsystem des DCFR Kieninger, ZEuP 2010, 724, 736ff.

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keit des Zedenten, so genießt er – trotz zugegangener Abtretungsanzeige – keinen Schutz und kann nicht mehr mit befreiender Wirkung an den Zedenten leisten.654 Gegenstand des subjektiven Elements ist dem Wortlaut nach die Kenntnis von der fehlenden Empfangszuständigkeit und nicht von der stattgefundenen Abtretung. Demnach verliert der Schuldner – wie es im Kommentar heißt – nicht notwendigerweise den Schutz nur weil er aus einer sonstigen Quelle über die Abtretung weiß, da es öfter vorkommt, dass der Schuldner über die Abtretung nicht benachrichtigt wird und der Zedent weiterhin zur Einziehung befugt bleibt.655 Das Redlichkeitserfordernis i. S.v. Art. III.–5:119(2) DCFR ist dem Kommentar nach nicht gegeben, wenn der Schuldner annehmen muss, dass die Anzeige nicht vom Zedenten stamme oder wenn er weiß, dass die Abtretung an einem gesetzlichen Abtretungshindernis scheitert.656 Die Verfasser haben in Art. III.–5:119(3) DCFR auch an den Fall gedacht, bei dem der Schuldner durch den vermeintlichen Zessionar über eine unwirksame Zession benachrichtigt wird. In diesem Fall wird der gutgläubige Schuldner in seinem Vertrauen dann geschützt, wenn diese Benachrichtigung (der Schein einer Abtretung) durch das Verhalten des wahren Gläubigers bekräftigt wurde.657 Ansonsten ist der Schuldner bei Zweifeln über das Vorliegen einer Zession mit weitreichenden Auskunftsrechten und einem Zurückbehaltungsrecht ausgestattet. So kann er nach Art. III.–5:120(1) DCFR, wenn er vermutet, dass die Forderung abgetreten wurde, vom vermeintlichen Zedenten die Vornahme der Benachrichtigung verlangen, respektive, die Bestätigung darüber, dass die Forderung nicht abgetreten wurde. Auch ist er gemäß Art. III.–5:120(2) DCFR berechtigt, bei nicht überzeugender formloser Benachrichtigung einen qualifizierten Nachweis über die Abtretung bzw. nach Art. III.–5:120(3) DCFR, wenn er über die Abtretung durch den Zessionar benachrichtigt wurde, vom Zedenten einen qualifizierten Nachweis über die Abtretung zu verlangen. In all diesen Fällen ist er nach Art. III.–5:120(4) DCFR berechtigt – bis zur Klärung des Forderungsschicksals – seine Leistung zurückzubehalten. (d) System des Schuldnerschutzes, insbesondere Aufrechnungsbefugnis Das Zessionsrecht im DCFR verfolgt das Ziel die weitestgehend ungehinderte Übertragbarkeit von Forderungsrechten sicherzustellen.658 Dass die schuldnerische Rechtsstellung unverändert fortbesteht wird im DCFR-Zessionsrecht in 654 Anders im deutschen Recht, wo die herrschende Auffassung zu § 409 Abs. 1 BGB die Kenntnis des Schuldners über die Unwirksamkeit der Abtretung für unschädlich hält – siehe in diesem Paragraph B I (c). 655 DCFR Art. III.–5:119 Comment: C, S. 1068. 656 DCFR Art. III.–5:119 Comment: D, S. 1068. 657 Selke, S. 348. 658 DCFR Art. III.–5:101, Comment: E, S. 1013; Lieder, S. 1032.

Das Zessionsgeschäft in den untersuchten Rechtssystemen

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vier Hinsichten gesichert: Erhalt der zum Abtretungszeitpunkt gegenüber dem Zedenten begründeten Verteidigungsmitteln (Art. III.–5:116 (1)–(2) DCFR), bestehende Aufrechnungsmöglichkeit (Art. III.–5:116(3)) und der Schutz des Schuldners vor dem Risiko einer in Unkenntnis der Abtretung (Art. III.–5:119(1) DCFR) oder im Vertrauen auf einer tatsächlich nicht erfolgten oder unwirksamen Abtretung (Art. III.–5:119(2) DCFR) an einen falschen Adressaten (Gläubiger) erbrachten Leistung.659 Es soll darauf hingewiesen werden, dass beim Erhalt der Verteidigungsmittel das Kenntniselement ohne Belang ist. Auch kann sich der Schuldner auf zessionsbezogene Einwendungen berufen und dabei nicht nur Mängel des Abtretungsaktes, sondern – da das Zessionsrecht im DCFR kausal ausgestaltet ist – auch des Kausalgeschäftes anführen.660 Ein Defizit der Regelung liegt allerdings in der Hinsicht vor, dass weder ihr selbst, noch dem Kommentar zu entnehmen ist, wem gegenüber der Schuldner nach der Zession die Ausübung eines Gestaltungsrecht (eine Anfechtung, Aufrechnung oder einen Rücktritt) zu erklären braucht.661 (aa) Erhalt der Verteidigungsmittel Art. III.–5:116(1) DCFR nimmt dieselbe Stellung wie § 404 und § 407 BGB ein. Der Schuldner ist gemäß Art. III.–5:116(1) DCFR berechtigt, sämtliche Einwendungen und Einreden auch gegen den Zessionar geltend zu machen und zwar unabhängig davon, ob die Rechtsgrundlage für das Verteidigungsmittel vor oder nach der Kenntniserlangung von der Abtretung gelegt wurde.662 Demnach kann ein dem Schuldner zustehendes Verteidigungsmittel, etwa im Falle einer aus einem synallagmatischen Vertrag stammenden Forderung, durch den Zedenten auch nachträglich begründet werden, wodurch der Schuldner auch nach der Abtretung vom Vertrag zurückzutreten und die Forderung zum Erlöschen bringen kann.663 Auch steht einem entsprechenden Verteidigungsmittel Art. III.– 5:118(4) DCFR nicht entgegen, weil dieser das Verhältnis Zedent – Zessionar regelt.664 Ansonsten wird das Verteidigungsmittel ohnehin notwendigerweise aus dem der Forderung zugrundeliegenden Vertragsverhältnis hergeleitet. Anders gestaltet sich die Lage bei Abtretung einer isolierten Forderung, bei der sich der Zedent gleich der gesamten Rechtsstellung entledigt hat: In diesem Fall 659 660 661 662 663

Lieder, S. 1057–1058. Selke, S. 330–331. Selke, S. 333. Lieder, S. 1058; DCFR Art. III.–5:116 Comment: A, S. 1057. Selke, S. 332. Selke weist auch darauf hin, dass dadurch, dass die Regel für die Zulässigkeit des Verteidigungsmittels keine bei Kenntniserlangung (oder Anzeige) »gelegte rechtliche Grundlage« erfordert, eigentlich die problematische Frage vermieden wird, wann eine solche »gelegte rechtliche Grundlage« überhaupt vorliegt. 664 Selke, S. 332; a. A. Harke, SchuldR AT, Rn 416, Fn. 103.

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könne die Begründung eines Verteidigungsmittels nur durch Erklärung gegenüber dem Zessionar erfolgen.665 Art. III.–5:116(2) DCFR enthält zwei Ausnahmen und zwar (a), wenn entweder der Schuldner sich so verhalten habe, als gäbe es keine Einwendung, beziehungsweise (b), die Einwendung aus der Verletzung eines Abtretungsverbots durch den Zedenten herrührt.666 Die erste Ausnahme soll eine besondere Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben darstellen,667 bzw. man könnte darin einen konkludent erfolgten Verzicht auf die Verteidigungsmittel erblicken.668 Die zweite Ausnahme bezieht sich auf die partikuläre Schuldnerschutzbestimmung nach Art. III.–5:108(2) DCFR, wonach im Falle einer verbotswidrigen Abtretung669 trotz Kenntnis hierüber der Schuldner berechtigt ist, an den Zedenten mit befreiender Wirkung zu leisten und jegliche Aufrechnungsmöglichkeiten behält, als wäre keine Abtretung vorgenommen worden. (bb) Aufrechnungsbefugnis Im DCFR ist die Aufrechnung ein Verteidigungsmittel,670 eine Anknüpfung zwischen der aufzurechnenden Forderung und der Gegenforderung wird – identisch mit dem deutschen und ungarischen Recht – nicht gefordert.671 Bei der Aufrechnung handelt es sich um ein Erfüllungssurrogat, welches zum Erlöschen der Schuld führt.672 Der Schuldner kann gegenüber dem Zessionar diejenigen Gegenforderungen aufrechnen, die entweder in dem Zeitpunkt bestanden, in dem der Schuldner nicht mehr mit befreiender Wirkung an den Zedenten leisten konnte, der Schuldner also keine objektive Kenntnis von der Abtretung und keine subjektive Kenntnis über die fehlende Empfangszuständigkeit des Zedenten hatte (Art. III.–5:119(1) DCFR). Auch kann der Schuldner 665 Selke, S. 334. 666 Hier ist darauf hinzuweisen, dass Art. III.–5:116(2)(b) mit dem in Art. III.–5:108(2)(a) bei Verletzung eines rechtsgeschäftlichen Abtretungsverbotes dem Schuldner eingeräumten Wahlrechts weiterhin an den Zedenten mit befreiender Wirkung leisten zu können in Widerspruch steht und somit eine systemwidrige Befreiungsmöglichkeit darstellt – Selke, S. 268–269. 667 DCFR Art. III.–5:116 Comment: C, S. 1058. 668 Selke, S. 333. 669 Gemäß Art. III.–5:108(1) DCFR hat ein rechtsgeschäftliches Abtretungsverbot keine Drittwirkung. 670 Der Gegenrechtcharakter der Aufrechnung kommt in seiner Definition in Art. III.–6:101(1) zum Ausdruck, der diese als eine solche Rechtshandlung definiert, durch die eine Schuld durch das Entgegensetzen eines gegen den Gläubiger dieser Schuld bestehenden Anspruchs ganz oder teilweise zum Erlöschen gebracht wird. 671 Die Anknüpfung der Gegenforderung an die Hauptforderung wird weder in Art. III.–6:102 über die Voraussetzung der Aufrechnung noch in den dazugehörenden Kommentaren vorausgesetzt – DCFR Art. III.–6:102 Comment: A, S. 1115–1117. 672 Selke, S. 337.

Das Zessionsgeschäft in den untersuchten Rechtssystemen

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mit solchen Gegenforderungen aufrechnen, welche mit der abgetretenen Forderung eng verbunden sind (Art. III.–5:116(3) DCFR, der Zweck deckt sich mit § 406 BGB). Ersterer Fall (Art. III–5:116(3)(a) DCFR) soll also die im Vertrauen auf den Fortbestand des Gegenseitigkeitsverhältnisses vorgenommene Aufrechnung abdecken. Durch Art. III.–5:116(3) DCFR soll auch der Fall gedeckt sein, bei dem die Aufrechnungslage erst nach der Abtretung entstanden ist,673 wenn etwa der Schuldner die Gegenforderung nach der Abtretung im Vertrauen auf den Fortbestand des Gegenseitigkeitsverhältnisses eben in der Absicht erworben hat, durch diese, seine gegenüber dem Zedenten bestehende Schuld zum Erlöschen zu bringen. Ist eine enge Anknüpfung zwischen abgetretener Forderung und Gegenforderung gegeben, so kann der Schuldner mit der Gegenforderung selbst dann aufrechnen, wenn diese erst nach dem Zeitpunkt entstanden ist, nachdem der Schuldner nicht mehr mit befreiender Wirkung an den Zedenten leisten konnte. Die Voraussetzung der engen Anknüpfung zwischen Forderung und Gegenforderung stellt auf den hinreichenden rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen diesen beiden ab und erscheint durchaus gerechtfertigt, insbesondere dann, wenn es sich um eine aus demselben Rechtsverhältnis wie die abgetretene Forderung stammende Gegenforderung handelt.674 (e)

Dingliche Zuordnung des Erlöses bei Leistung des Schuldners an den Zedenten Sind die in Art. III.–5:104 DCFR definierten Voraussetzungen erfüllt, so liegt eine wirksame Abtretung vor: Dieser zufolge wird der Zessionar Gläubiger der abgetretenen Forderung (Art. III.–5:113 DCFR). Für den Fall, dass der Schuldner leistungsbefreiend an den Zedenten gezahlt hat, räumt Art. III.–5:122 DCFR dem Bereicherungsanspruch des Zessionars gegenüber anderen, konkurrierenden Gläubigern des Zedenten Vorrang ein, solange der Erlös im Vermögen des Zedenten vorhanden ist und von anderen Vermögensgegenständen unterschieden werden kann. Anders als im deutschen und ungarischen Recht versucht der DCFR hierdurch die Rechtszuständigkeit des Zessionars am erhaltenen Erlös durch das materielle Vertragsrecht zu sichern. Unklar bleibt allerdings, ob diese Regel auch im Fall der Insolvenz greift bzw. welches Verhältnis diese zum Insolvenzrecht hat. Ansonsten wird der gewährte Vorzug aus praktischer Sicht 673 Entspricht von den zugrunde liegenden Erwägungen her § 407 Abs. 1 BGB, wenn die Aufrechnungserklärung gegen den Zedenten, oder gem. § 406 BGB gegen den Zessionar gerichtet wurde – s. Selke, S. 343–344. Selke stellt dabei auf das Vorstellungsbild des Schuldners über die Existenz der Aufrechnungslage vor Kenntnis von der Abtretung ab. Seine Ansicht stützt er auf das Zusammenspiel von Art. III.–5:116(3) DCFR mit Art. III.– 5:119(1) DCFR. 674 Lieder, S. 1059–1060.

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Konstruktion der rechtsgeschäftlichen Forderungsmobilisierung

beschränkt sein, denn es ist äußerst fraglich in welchem Fall Geld (ob als Baroder Kontogeld) unterscheidbar in der Masse vorhanden ist.675 4.

Unzulässigkeit der Sicherungsabtretung bei Verbrauchergeschäften im ungarischen Recht und Umdeutung zum dinglichen Sicherungsrecht im DCFR

Nach dem ungarischen ZGB sind Sicherungsabtretungen bei Verbrauchergeschäften unzulässig: Die Abtretung von Forderungen zu Sicherungszwecken ist bei Verbrauchergeschäften als Nichtigkeitsgrund normiert (§ 6:99 ungZGB n. F. ab 1. 7. 2016: § 6:99 [Nichtigkeit fiduziarischer Kreditsicherheiten] Nichtig ist jene Klausel, in welcher sich ein Verbraucher zum Zwecke der Sicherung einer Forderung zur Übertragung des Eigentumsrechts, eines sonstigen Rechts oder einer Forderung oder Einräumung eines Ankaufsrechts verpflichtet.) Der Umgang mit der Sicherungsabtretung im DCFR ist insofern spezifisch, als Sicherungsabtretungen zum dinglichen Sicherungsrecht an der Forderung umgedeutet werden (Art. IX.–1:102(4)(b) DCFR). Dadurch wird die Sicherungsabtretung einer Forderungsverpfändung (Belastung der Forderung durch dingliches Sicherungsrecht) gleichgestellt.676

II.

Gemeinsamkeiten bei den Strukturelementen des Zessionsgeschäfts in den untersuchten Rechtssystemen

1.

Rechtsnatur des Abtretungsgeschäftes

(a) Die Abtretung als Vertrag im deutschen und ungarischen Recht Die Abtretung wird im deutschen und ungarischen Recht als Vertrag (schuldrechtliches Verfügungsgeschäft) zwischen Zedent und Zessionar aufgefasst (§ 398 S. 1 BGB; § 6:193 Abs. 2 S. 1 ungZGB), im DCFR grundsätzlich als Vertrag (Art. III.–5:110 DCFR). Kraft Einigung der Parteien erwirbt der Zessionar die Rechtszuständigkeit an der Forderung (§ 398 S. 2 BGB; § 6:193 Abs. 2 S. 2 ungZGB; Art. III.–5:113 DCFR). Der Abtretungsvertrag stellt somit die verfügende Einigung der Parteien dar.677 Beim Abtretungsvertrag müssen die üblichen Voraussetzungen eines wirksamen Vertrages erfüllt sein.678 Gegenüber dem 675 676 677 678

Vgl. Kieninger, ZEuP 2010, S. 735. Vgl. Kieninger, ZEuP 2010, S. 742. Siehe in diesem Paragraph unter A III. Die Parteien müssen beim Abschluss geschäftsfähig sein (§§ 104ff. BGB, § 2:8ff. ungZGB) und – sofern vorausgesetzt – muss das Geschäft formgerecht abgeschlossen worden sein. Weiterhin dürfen keine Wirksamkeitshindernisse, wie Nichtigkeitsgrund (Verbotsgesetz

Das Zessionsgeschäft in den untersuchten Rechtssystemen

133

Abtretungsvertrag werden grundsätzlich keine Formerfordernisse gestellt.679 Dieser muss nicht einmal ausdrücklich geschlossen werden, vielmehr kann er auch z. B. durch eine konkludente Handlung,680 oder im deutschen Recht sogar stillschweigend erfolgen.681 Die Auslegung des Abtretungsvertrages erfolgt nach den allgemeinen Grundsätzen der Vertragsauslegung,682 wobei der hinreichenden Konkretisierung der Forderung, auf die sich die Verfügung bezieht, besondere Bedeutung zukommt. (b) Rechtsnatur des Abtretungsaktes im DCFR Der Abtretungsakt steht für das Verfügungsgeschäft im Zessionsrecht des DCFR. Der Begriff ist allerdings breiter angelegt als im deutschen und ungarischen Recht, denn der Abtretungsakt kann sowohl in der Gestalt eines Vertrages, als auch eines sonstigen Rechtsgeschäfts vorliegen.683 Die Erstreckung auf ein sonstiges Rechtsgeschäft impliziert, dass der Abtretungsakt nicht notwendigerweise in Form eines Vertrages vorliegen muss, sondern vielmehr auch ein einseitiges Rechtsgeschäft sein kann.684 Demnach kann also auch eine einseitige

679 680 681 682

683

684

oder Sittenwidrigkeit – §§ 134 bzw. 138 BGB) bzw. auch keine Anfechtungs- (§§ 119, 120, 123 BGB) respektive sonstige Unwirksamkeitsgründe (wie z. B. § 307 Abs. 1 BGB) vorliegen – vgl. Coester-Waltjen, JURA 2003, S. 25; Looschelders, SchuldR AT, Rn. 1172–1173; Joussen, SchuldR AT, Rn. 1254. Weil das ungarische Recht dem Kausalitätsprinzip folgt (§ 6:193 Abs. 2 ungZGB), soll davon ausgegangen werden, dass sich die Frage der Wirksamkeitshindernisse schon auch auf der Ebene des Kausalgeschäfts stellt; die genaue Rechtsnatur des Abtretungsvertrages als schuldrechtliches Verfügungsgeschäft nach dem Konzept des (neuen) ZGB wurde in der Lehre vorerst nicht thematisiert. Auch der DCFR folgt dem Kausalitätsprinzip, jedoch deklariert Art. III.–5:111(1) die Regeln über die Entstehung und Gültigkeit von Rechtsgeschäften des Buches II auf den Abtretungsakt für anwendbar, worunter aller Wahrscheinlichkeitnach auch die in Art. II.–7:201–7:207 geregelten üblichen Unwirksamkeitsgründe als Anfechtungsgründe fallen. Larenz, SchuldR, AT § 34 I, S. 575; § 6:58 in Verb. mit § 6:4 ungZGB. V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:193 ungZGB, S. 1646; ders. V8k#s(P. G#rdos), S. 660; Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 4. Riedel, S. 82 (3.34). Zur Annahme einer stillschweigende Abtretung gehört das Bewusstsein der Parteien, dass eine Willenserklärung möglicherweise erforderlich ist, BGH 10. 05. 1968, WM 1968, 775, 776. Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 3; Lüke, JuS 1995, S. 90; entsprechende Ausführung in der ungarischen Rechtsprechung bei Kontrolle des notwendigen Mindestinhaltes und damit des wirksamen Abschlusses des Abtretungsvertrages mit Blick auf die hinreichende Bestimmtheit der abgetretenen noch nicht entstandenen Forderungen Tafelgericht Szeged BDT2013.20. Am ehesten vergleichbar ist dieser Begriff im DCFR wohl mit dem Begriff des Rechtsgeschäfts im deutschen Privatrecht – s. Selke, S. 193; Schmidt, ZEuP 2010, S. 306–310; Jansen/ Zimmermann, AcP 210 (2010), S. 202–207. Ein breiteres Verständnis hat hiervon Vaquer, denn für ihn fallen auch geschäftsähnliche Handlungen unter den Begriff des juridical acts – s. Vaquer, ERPL 2009, S. 494; weiterhin handelt es sich bei dem Begriff des juridical act um einen im Verhältnis zum Begriff des Rechtsgeschäfts untergeordneten Begriff – s. Hellwege, AcP 211 (2011), S. 666–667. Art. II.–101(2) DCFR »Ein Rechtsgeschäft ist jede Erklärung oder Vereinbarung, gleich ob

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Konstruktion der rechtsgeschäftlichen Forderungsmobilisierung

Abtretungserklärung als Abtretungsakt i. S.v. Art. III.–5:104(1)(e) DCFR qualifiziert werden. Ob diese Lösung tatsächlich angebracht ist, lässt sich jedoch hinterfragen.685 Gedacht haben könnten die Verfasser bei dem durch einseitige Erklärung begründeten Abtretungsakt z. B. an den Fall der Ausübung eines Gestaltungsrechts, wie etwa eine auf den Erwerb einer Forderung gerichtete Kaufoption. Nach Art. III.–5:110(1) DCFR unterliegen die Frage des Zustandekommens (hierunter auch Fragen wie die Stellvertretung, Anfechtung und Auslegung des Abtretungsaktes) und der Gültigkeit des Abtretungsaktes der Vorschriften des Buches II über das Zustandekommen und die Gültigkeit von Verträgen und sonstigen Rechtsgeschäften.686 Somit folgt aus Art. II.–1:106(1) DCFR, dass der Abtretungsakt – identisch mit dem deutschen und ungarischen Recht – grundsätzlich formfrei vorgenommen werden kann. Eine Ausnahme hiervon stellen gemäß Art. III.–5:110(2) DCFR die schenkungsweise, und nach Art. III.–5:110(3) DCFR die sicherungshalber erfolgte Abtretungen dar, für welche die jeweiligen besonderen Formvorschriften zu beachten sind.687

2.

Das Bestimmtheitskriterium

Der obligatorische Anspruch wird durch Subjekte, Gegenstand und Entstehungsgrund individualisiert.688 Ändert sich einer dieser Elemente, so handelt es sich bereits nicht um einen und denselben Anspruch.689 (a) Bestimmtheitskriterium und Spezialitätsgrundsatz Zweck des Bestimmtheitsgrundsatzes ist die eindeutige Zuordnung der Rechtsobjekte: Der Bestimmtheitsgrundsatz vermeidet Unsicherheiten in Bezug auf die absolute Rechtszuordnung des Vermögensgegenstandes. Die Nichtbeachtung hat die Unwirksamkeit des Rechtsübergangs zur Folge.690 Das Bestimmtheitskriterium kann unterschiedliches bedeuten. Sein klassisches Ver-

685 686 687

688 689 690

ausdrücklich oder konkludent, die darauf abzielt, als solche Rechtswirkungen zu haben. Es kann ein-, zwei- oder mehrseitig sein.« – DCFR Translation Project English-German of 12 May 2012, S. 44. Selke, S. 193–194. Aus dem Kommentar geht hervor, dass auch Verträge mit verfügungstypischer Wirkung unter den Vertragbegriff des DCFR fallen – DCFR Art. II.–1:101 Comment: A, S. 125. Für schenkungsweise erfolgte Abtretungen die Vorschriften über das Zustandekommen und die Gültigkeit eines Schenkungsvertrages (Art. IV.H.–2:101–2:104) und für sicherungshalber erfolgte Abtretungen die Vorschriften über das Zustandekommen und die Gültigkeit der Vereinbarungen über die Einräumung eines Sicherungsrechts (Art. IX.– 2:105–2:107). Bergk, § 3, IV, S. 46. Langheineken, S. 135. Lieder, S. 297.

Das Zessionsgeschäft in den untersuchten Rechtssystemen

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ständnis betrifft die gegenständliche Ausprägung.691 Strukturell ist das Bestimmtheitsgebot bei der Forderungsabtretung mit dem sachenrechtlichen Spezialitätsgrundsatz verwandt.692 Zwar zählen sowohl der sachenrechtliche Spezialitätsgrundsatz als auch der Bestimmtheitsgrundsatz zu den Strukturprinzipien der rechtsgeschäftlichen Einzelrechtsnachfolge, diese sind jedoch nicht identisch. Der Spezialitätsgrundsatz steht dafür, dass die Einzelrechtsnachfolge auf einzelne Vermögensgegenstände ausgerichtet ist. Der Bestimmtheitsgrundsatz deutet dagegen darauf hin, dass sich die Einzelrechtsnachfolge auf einen hinreichend spezifizierten Vermögensgegenstand bezieht.693 Der Spezialitätsgrundsatz kommt bei der Übereignung von Sachen, also von körperlichen Gegenständen zum Vorschein, denn diese müssen von den Parteien körperlich erfassbar sein.694 Bei der Zession, die als monistischer Verfügungstatbestand durch die Einigung der Parteien abgeschlossen ist, handelt es sich dagegen sinngemäß um weniger, denn hier ist die hinreichende Spezifizierung in der Einigung gefragt. Mit Blick auf das Verhältnis von Bestimmtheitskriterium und das Übergabeelement bei beweglichen Sachen lässt sich festhalten, dass durch die Übergabe der Bestimmtheitsgrundsatz keinesfalls ersetzt wird, vielmehr erschöpft sich die Bedeutung der Übergabe für die Bestimmtheit der Einigung in einer gewissen indiziellen Wirkung, mehr kann ihr aber nicht zugeschrieben werden.695 Der Unterschied zwischen Bestimmtheitsgebot im Zessionsrecht und Publizitätserfordernis im Mobiliarsachenrecht zeigt sich auch darin, dass bei Überprüfung des Bestimmtheitsgebots, die Schuldnerperspektive und nicht die Perspektive von außenstehenden Dritten maßgeblich ist: Für den Schuldner muss aus dem Abtretungsvertrag erkennbar sein, wem er wie viel schuldet, es reiche nicht aus, wenn die Individualisierbarkeit (Rechtszuordnung) lediglich aus der Sicht des Zedenten und des Zessionars gegeben ist.696 Allerdings erscheint dieser schuldnerperspektivische Ansatz der deutschen Rechtsprechung inzwischen teilweise aufgelockert worden zu sein.697

691 Lieder zufolge impliziert das Bestimmtheitskriterium zudem die Individualisierbarkeit der an der Verfügung beteiligten Personen, den Zeitpunkt der Änderung der Güterzuordnung und schließlich die hinreichende inhaltliche Bestimmung eines durch die Verfügung geschaffenen beschränkten dinglichen Rechts – Lieder, S. 295–296. 692 Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 9, VIII, S. 125. 693 Lieder, S. 290. 694 Serick, Bd. II § 21 I 1, S. 152. 695 Lieder, S. 298. 696 Lieder, S. 305; vgl. Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 54; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398, Rn. 71; Palandt(Grüneberg), § 398 BGB, Rn. 14; Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 9, VIII, S. 125–127. 697 Lieder, S. 305–306; BGH 12. 10. 1999, NJW 2000, 276, 277–278.

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Konstruktion der rechtsgeschäftlichen Forderungsmobilisierung

(b) Bestimmtheitskriterium im Abtretungsvertrag Bei der Abtretung geht es folglich darum, dass die übertragene Forderung eindeutig genug bestimmt ist, um dem Zessionar zugeordnet werden zu können. Das Bestimmtheitskriterium vermeidet demnach Unsicherheiten in Bezug auf die dingliche Zuordnung der Forderung.698 Dieses Bestimmtheitskriterium ergibt sich aus der Lehre zum Vertrag.699 Die Bestimmung der Forderung, auf die sich die Abtretung bezieht, gilt daher als Mindestinhalt eines jeden Abtretungsvertrages: Über den Gegenstand der Abtretung dürfen keine Zweifel bestehen.700 Von der absoluten Zuordnung der Forderung zu unterscheiden ist die haftungsrechtliche Zuordnung der Forderung etwa im Rahmen eines Insolvenzverfahrens: Die Verbindung zwischen diesen wurde aufgehoben.701 Als Beispiel denke man hier an die haftungsrechtliche Stellung des Sicherungszessionars gemäß § 51 Nr. 1 dt. InsO, der materiell-rechtlich Vollrechtsinhaber ist, haftungsrechtlich ihm aber kein Aussonderungsrecht, sondern ein Absonderungsrecht zuerkannt wird.702 Die Bestimmung der Forderung wird insbesondere die Bezeichnung des Leistungsgegenstandes und des Schuldners beinhalten.703 (aa) Bestimmtheitskriterium im deutschen Recht Der Rechtsgrund muss nur dann angegeben werden, wenn dies zur Individualisierung der Forderung erforderlich ist.704 Wirksam ist die Abtretung selbst dann, wenn die Individualisierung der Forderung erheblichen Arbeits- und Zeitaufwand erfordert.705 Geht es um die Abtretung einer Forderung aus einer Forderungsmehrheit, so ist diese unwirksam, wenn die genaue Individualisierung vollständig ausbleibt.706 Unwirksam ist sie aber auch, wenn die Forderung für den maßgeblichen Zeitpunkt nicht eindeutig bestimmt werden kann, genau wie die unter Vorbehalt einer späteren Individualisierung vorgenommene Abtretung.707 Ansonsten ist die hinreichende Bestimmtheit gegeben, wenn die Abtretung sich auf alle Forderungen aus einer bestimmten Art von Geschäft,708 698 Lieder, S. 297. 699 BGH 24. 06. 1958, BGHZ 28, 16, 19. 700 Vgl. Lieder, S. 297. Er bezeichnet dieses Bestimmtheitskriterium als sukzessionsrechtlichen Minimalkonsens einer jeden verfügenden Einigung, – wie sie auch die Zession ist. 701 Häsemeyer, InsR, Rn. 1.06. 702 Siehe in dieser Arbeit unter § 7 A I 1 (d). 703 Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 7; György, Biztos&t8kok, S. 87; vgl. § 6:194 Abs. 2 ungZGB. 704 Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 9. 705 BGH 07. 12. 1977, BGHZ 70, 86, 90; Palandt(Grüneberg), § 398 BGB, Rn. 14. 706 Vgl. Rg 18. 05. 1917, RGZ 90, 248, 249–250. 707 MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398, Rn. 69. 708 Vgl. BGH 30. 04. 1959, BGHZ 30, 149, 151; BGH 03. 04. 1974, NJW 1974, 1130.

Das Zessionsgeschäft in den untersuchten Rechtssystemen

137

aus bestimmten Mietverträgen,709 gegen Kunden oder Auftraggeber aus einer bestimmten Art von Rechtsgeschäften,710 aus einem bestimmten Geschäft, Geschäftszweig, Teilbetrieb oder Zeitraum bezieht, soweit die betreffenden Forderungen eindeutig individualisierbar sind.711 Auch nimmt die Rechtsprechung beispielsweise die Bestimmtheit an, wenn die Gewährleistungsansprüche gegen einen am Bau Beteiligten abgetreten wurden.712 Entscheidend ist demnach die eindeutige Individualisierbarkeit, wobei diesem Erfordernis eine selektive Bezeichnung häufig weniger entspricht, als eine umfassende,713 wie z. B. die »bankenmäßige Geschäftsverbindung«714. Der Abtretung einer hinreichend bestimmten Forderungsmehrheit steht grundsätzlich nichts im Wege.715 Schwierigkeiten können sich bei der Abtretung einer Forderungsmehrheit aus einer größeren Forderungsmehrheit ergeben, etwa wenn zwar die Forderungsmehrheit, aus der abgetreten werden soll, bestimmt ist, das Volumen der abzutretenden Forderungsmehrheit jedoch nicht, wie z. B. wenn durch den Mieter »alle Ansprüche aus direkten und indirekten Leistungen der Mietgeräte bis zur Höhe der Gesamtforderungen des Vermieters« abgetreten werden.716 Zulässig ist dagegen, wenn aus der bestimmten Forderungsmehrheit wieder Forderungen ausgenommen werden.717 Auch eine zunächst wegen Unbestimmtheit des Gegenstandes unwirksame Abtretung, kann bei nachträglicher Ergänzung durch genaue Bezeichnung wirksam werden.718 Bei einer Teilabtretung ist neben einer Teilbarkeit der Leistung (s. unten) auch die hinreichende Bestimmtheit der einzelnen Anteile erforderlich.719 Mangels Bestimmtheit scheitert die Abtretung, wenn von mehreren selbständigen Forderungen nur ein summenmäßig bestimmter Teil abgetreten wird.720 Handelt es sich um einen Teilbetrag, so ist regelmäßig seine quoten- oder summenmäßige Festlegung ausreichend, wie etwa die Abtretung sämtlicher Forderungen zur Hälfte bzw. zu zwei Dritteln im Rahmen einer Globalabtretung.721 Auch ist die Abtretung von Gehaltsansprüchen in Höhe des pfändbaren Teils oder die Sicherungsabtretung in einer

709 710 711 712 713 714 715 716 717 718 719 720

BGH 02. 07. 2003, NJW 2003, 2987–2988. OLG Stuttgart 31. 10. 1963, NJW 1964, 666, 667. MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398, Rn. 69. BGH 22. 12. 1977, NJW 1978, 634, 635. MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398, Rn. 69; Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 60. BGH 18. 11. 2008, NJW-RR 2009 630, 631. Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 60. OLG Rostock 16. 12. 1999, OLG-NL 2000, 177. 178. BGH 04. 10. 1965, WM 1966, 13. 14–15. Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 62. BGH 16. 12. 1957, BGHZ 26, 178, 182–184; BGH 21. 11. 1969, BGHZ 53, 60, 63–64. Lieder, S. 301; vgl. aus der neueren Rspr. BGH 07. 06. 2011, NJW 2011, 2713 (Rn. 6); OLG Hamburg 10. 12. 1997, NJW-RR 1999, 1316, 1317; OLG Köln 19. 01. 2005, MDR 2005, 975. 721 Lieder, S. 305; vgl. MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 BGB, Rn. 71.

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Konstruktion der rechtsgeschäftlichen Forderungsmobilisierung

Höhe,722 die sich an dem Umfang der zu sichernden Ansprüche bemisst, zulässig.723 (bb) Bestimmtheitskriterium im ungarischen Recht Eine Neuerung gegenüber dem alten ZGB ist, dass das neue ZGB über die Bestimmung der abgetretenen Forderung eine gesonderte Vorschrift (§ 6:194 Abs. 2 ungZGB) enthält. Die Vorschrift spiegelt einen in der Rechtsprechung bereits unter Geltung des alten ZGB erkennbaren flexiblen Ansatz wider.724 Die Vorschrift zählt neben Schuldner und Betrag auch den Rechtsgrund als zur Identifizierung einer Forderung erforderliche Angabe auf. Aus der Formulierung der Vorschrift über die abtretungsfähige Forderung ergibt sich aber, dass diese keine konjunktive Voraussetzungen sind. Um eine abtretungsfähige Forderung handelt es sich, wenn zumindest das der Forderung zugrunde liegende Rechtsverhältnis bereits vorliegt (§ 6:193 Abs. 2 ungZGB).725 Entscheidend ist dabei, dass im Zeitpunkt der Abtretung bestimmbar ist, dass die betreffende Forderung zu den abgetretenen Forderungen gehört.726 Als problematisch angesehen wurden früher Globalabtretungen: Im Schrifttum zum nichtkodifizierten ungarischen Privatrecht betrachtete man Globalabtretungen einhellig als ungültig,727 wobei diese Ansicht auch nach dem Inkrafttreten des alten ZGB beibehalten wurde.728 Im neueren ungarischen Schrifttum wird inzwischen darauf hingewiesen, dass bei der Beurteilung der Globalabtretung zwei voneinander unabhängige Fragen auseinandergehalten werden müssen, nämlich die der Verwirklichung des Bestimmtheitskriteriums und die der Wirksamkeit von Globalabtretungen als Verfügung.729 Mangels einer gesonderten Verbotsregel im ungarischen ZGB ist der Möglichkeit der Globalabtretung von Forderungen zuzustimmen, denn es ist keine eindeutigere Bestimmung der abgetretenen Forderungen denkbar, als diejenige, bei der der Zedent seine sämtlichen existenten und künftigen Forderungen an den Zessionar abtritt.730 Die Wirksamkeit des Kausalgeschäftes ist nach den allgemeinen Regeln zu beurteilen: Als 722 BAG 27. 06. 1968, WM 1968, 1047, 1048; auch BAG 24. 04. 2002, NJW 2002, 3121, 3122; BGH 27. 04. 1995, NJW 1995, 2289. 723 BAG 14. 12. 1966, NJW 1967, 751, 752. 724 So etwa hatte das Budapester Gericht als Berufungsinstanz das Zustandekommen des Abtretungsvertrages über den »Schaden[sersatzes] aus der Beschädigung der Geschäftsräumlichkeit« anerkannt und sich damit der Ansicht der ersten Instanz widersetzt, welche das Zustandekommen des Abtretungsvertrages mangels einer konkreten, bestimmter Forderung ablehnte – Budapester Gericht BDT2000.53. 725 Siehe in dieser Arbeit § 6 D III 2 (a) (aa); § 5 B III 2 (bb) (1). 726 G#rdos, Engedm8nyez8s, S. 417. 727 Szladits(Vill#nyi) III, 14. §, S. 139; György, Biztos&t8kok, S. 87. 728 Gell8rt(Benedek), § 328 altes ungZGB, S. 1180. 729 G#rdos, Engedm8nyez8s, S. 223. 730 V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:194 ungZGB, S. 1655.

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Schranke kommt insbesondere die Sittenwidrigkeit des Geschäftes in Betracht, die auf der Annahme einer potentiellen wirtschaftlichen Knebelung des Zedenten durch die Globalabtretung beruht.731 Mangels einer ausdrücklichen Vorschrift ist die Zulässigkeit der Globalabtretung an zwei allgemeinen Kriterien zu bemessen: Erstens an der Bestimmtheit der abgetretenen Forderungen – doch wegen dem globalen Charakter wird sich diese Frage richtigerweise gar nicht stellen – und zweitens darf kein Nichtigkeitsgrund (z. B. die Sittenwidrigkeit wegen wirtschaftlicher Knebelung) eingreifen.732 (cc) Bestimmtheitskriterium im DCFR Unmittelbar kommt im Abtretungsrecht des DCFR das Bestimmtheitsgebot in Verbindung mit der Abtretung von künftigen Forderungen (Art. III.–5:106(1) DCFR) sowie Forderungsmehrheiten (Art. III.–5:106(2) DCFR) vor.733 Ansonsten lässt sich das Gebot der hinreichenden Bestimmung aus dem Erfordernis der ausreichenden Einigung der Parteien beim Vertragsschluss (Art. II.–4:103(1)(b) DCFR) herleiten,734 dessen Regeln auf die Abtretungshandlung Anwendung finden.735 Weiterhin folgt die hinreichende Bestimmung auch daraus, dass die Forderung bei der Abtretung in der Regel eine existente sein muss (vgl. Art. III– 5:104(1)(a) DCFR). Entsprechend Art. III.–5:106(2) DCFR müssen die abzutretenden Forderungen nicht einzeln bestimmt werden, sondern es ist auch eine Mehrheit (»Bündel«) von Forderungen abtretbar, vorausgesetzt, dass die Forderungen beim Forderungsübergang als solche identifiziert werden können, auf die sich der Abtretungsakt bezieht.736 Dabei genügt es – wie bei den künftigen Forderungen –, wenn die erfassten Forderungen im Zeitpunkt des Forderungsüberganges identifizierbar sind. An diese Bestimmung knüpft sich wohl Art. III.–5:111 DCFR, wonach die Verfügungsbefugnis des Zedenten beim Abschluss des Abtretungsaktes nicht notwendigerweise vorliegen muss, sondern erst im Zeitpunkt, in dem die Forderung übergeht. Diese Vorschrift ermöglicht, dass der Abtretungsakt auch einem Dritten zustehende Forderungen erfasst, die vom Zedenten erst erworben werden müssen, wie dies z. B. im Rahmen einer 731 Menyh#rd, Versenykorl#toz#s, S. 114; G#rdos, PJK 5/2003, S. 14; G#rdos, Engedm8nyez8s, S. 224–225. 732 Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 71–72. Unter Geltung des alten ZGB ist etwa in der Rechtsprechung die Globalabtretung im Rahmen eines Factoring–Vertrages, unter welchem das FactoringUnternehmen alle zukünftigen Forderungen des Factoring-Kunden aufkauft, grundsätzlich als möglich erachtet worden – Tafelgericht Szeged BH2005.72. 733 Aus der Abtretungshandlung muss hervorgehen auf welche Forderungen diese sich bezieht. 734 Dabei wird darauf abgestellt, ob die erzielte Einigung ausreichend ist oder in entsprechender Weise ausgelegt werden kann, um dem Vertrag rechtliche Wirkung zu verleihen – DCFR Art. II.–4:103 Comment: A, S. 277–278. 735 DCFR Art. III.–5:110 Comment: A, S. 1041. 736 DCFR Art. III.–5:106 Comment: B, S. 1028.

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Konstruktion der rechtsgeschäftlichen Forderungsmobilisierung

Globalzession der Fall sein kann.737 Durch diesen großzügigen Ansatz kommt der DCFR den praktischen Bedürfnissen eines modernen Wirtschaftsverkehrs entgegen,738 was auch dem Ansatz anderer internationaler Modellregeln (Art. 8 CARIT, Art. 9.1.6 PICC, Art. 5 CIF) entspricht. An und für sich ist die Regel in Art. III.–5:106(2) DCFR nichts Besonderes; sie deklariert, dass grundsätzlich auch die Abtretung eines Forderungsbündels zulässig ist und legt normativ den Mindeststandard fest, an welchem die zur Gewährleistung der zweifelsfreien Zuordnung von Vermögensgegenständen erforderliche Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit bemessen wird.739 3.

Zulässigkeit der Teilzession

Bei der Teilabtretung bezieht sich die Übertragung auf einen quantitativen Teil der Forderung, die Übertragung führt in diesem Fall zu einer Teilung des durch die Forderung repräsentierten subjektiven Rechts.740 Es entstehen mehrere neue subjektive Rechte, welche bestimmten Personen zugewiesen werden müssen: Letztendlich handelt es sich dabei um eine Zuordnungsfrage, bei der es um die Zugriffsmöglichkeit von Zedenten- und Zessionarsgläubigern sowie um die Frage, welche Zessionsparteien über die einzelnen neu entstandenen Forderungen verfügen können.741 Teilabtretungen sind in allen drei untersuchten Systemen grundsätzlich zulässig,742 soweit es sich um eine teilbare Leistung handelt. Im deutschen Recht muss die Forderung teilbar sein und sie darf die Leistung des Schuldners nicht unzumutbar erschweren, denn dies verstoße dann gegen Treu und Glauben.743 In diesem Fall entstehen eine oder zwei selbständige Forderungen,744 wobei diese mangels anderweitiger Vereinbarung im Verhältnis zueinander den gleichen Rang haben.745 Aus der Sicht des Schuldnerschutzes ist die Regel über die Anrechnung der Leistung auf mehrere Forderungen (§ 366 BGB) analog anzuwenden.746 Im ungarischen Schrifttum wird darauf hinge737 738 739 740 741 742 743 744 745 746

DCFR Art. III.–5:111 Comment, S. 1042. Vgl. Lieder, S. 1040. Selke, S. 234. Lieder, S. 35–36.; von Tuhr, AT II.1, § 45 I, S. 60; von Tuhr, AT I, § 14 II–III, S. 238–240. Selke, S. 237. – er analysiert die Teilabtretung aus der Perspektive der kollisionsrechtlichen Anknüpfung heraus. Im deutschen Recht kritisch gegenüber der Teilbarkeit Roth/Kieninger – s. MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398, Rn. 66. Larenz, SchuldR, AT § 34 I, S. 579; Palandt(Grüneberg), § 398 BGB, Rn. 10; Soergel(Schreiber), § 398 BGB, Rn. 6; Riedel, S. 77 (3.323). Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 48. BGH 08. 12. 1966, BGHZ 46, 242, 243; Palandt(Grüneberg), § 398 BGB, Rn. 10. RG 18. 10. 1935, RGZ 149, 96, 98; BGH 08. 12. 1966, BGHZ 46, 242, 243;. Der Schuldner kann an einen der mehreren Gläubiger mit dem Willen leisten, dass dessen Forderung getilgt sein soll im Sinne d. § 366 Abs. 1 BGB (BGH 07. 05. 1991, NJW 1991, 2629, 2630) sonst kommt es

Das Zessionsgeschäft in den untersuchten Rechtssystemen

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wiesen, dass die Abtretung einer Forderung in Teilen wegen einer Erschwerung der Leistung u. U. auch die Frage des Rechtsmissbrauchs oder des Verstoßes gegen die guten Sitten aufwerfen kann.747 Eine durch die Teilabtretung bedingte Erhöhung der mit der Erbringung der Leistung verbundenen Kosten, schlägt sich im ungarischen Recht immerhin nicht auf den Schuldner nieder (§ 6:200 ungZGB). Explizit geregelt wird die Teilabtretung im DCFR: Die Teilabtretung von Geldforderungen ist immer möglich, auf sonstige Leistung gerichtete Forderungen bei Zustimmung des Schuldners (Art. III. 5:107(2)(a) DCFR) bzw. Teilbarkeit der Leistung, vorausgesetzt, dass durch die Teilabtretung die Pflicht nicht wesentlich erschwert wird (Art. III. 5:107(2)(b) DCFR).748 4.

Handhabung von gegenteiligen Abtretungen

(a) Verfügungsbefugnis (Verfügungsmacht) und Grundsatz zeitlicher Priorität Zur Übertragung der Forderung auf den Zessionar bedarf es, dass dem Veräußerer die Befugnis zukommt, über die Forderung zu verfügen. Es geht dabei um die Rechtsmacht des Zedenten zur zuordnungsändernden Verfügung. Verfügungsbefugt ist regelmäßig der Inhaber des subjektiven Rechts, bei einer Forderung entspricht dies dem Gläubiger.749 Liegt eine wirksame Einigung zwischen dem berechtigten Veräußerer (Zedenten) und dem Erwerber (Zessionar) vor, so tritt der Zessionar infolge der Abtretung in die Rechtsstellung des Zedenten. Durch die wirksam vorgenommene Abtretung hat sich der Berechtigte seiner Verfügungsbefugnis an derselben Forderung entledigt: Nachträgliche Abtretungen gehen ins Leere, denn das Vollrecht kann nur einmal wirksam übertragen werden.750 Hieraus ergibt sich der Grundsatz zeitlicher Priorität, welcher schon aus der schlichten Anwendung des Gesetzes folgt751 und auf normativer Ebene deswegen gar nicht zum Ausdruck kommen muss.752 Der Prioritätsgrundsatz

747

748 749 750 751 752

zu einer verhältnismäßigen Tilgung der Teilforderungen nach § 366 Abs. 2 BGB. Der Schuldner kann bestimmen welche Forderungen er zuerst erfüllt, muss aber an denjenigen erfüllen, der die Leistung zuerst von ihm verlangt – s. Larenz, SchuldR, AT § 34 I, S. 579. V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:194 ungZGB, S. 1657; ders. V8k#s(P. G#rdos), S. 664. Bei der Entscheidung über die Teilbarkeit der Leistung wird auf § 6:28 Abs. 2 ungZGB zurückgegriffen: Diese Eigenschaft ist sowohl aus physischer als auch aus rechtlicher Sicht zu prüfen, wenngleich diese vom neuen ZGB letzten Endes als rechtliche Eigenschaft angesehen wird – V8k#s/P. G#rdos(V8k#s) § 6:28 ungZGB, S. 1349; ders. V8k#s(V8k#s), S. 527; Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 78–79. Art. III.–5:107(1)–(2) DCFR; für die mit der Teilabtretung für den Schuldner verursachten Mehrkosten hat der Zessionar einzustehen – Art. III.–5:107(3) DCFR. Larenz/Wolf, AT § 23, Rn. 38; Bork, AT, Rn. 1127; DCFR Art. III.–5:104 Comment: D, S. 1019; DCFR Art. III.–5:111 Comment, S. 1042. Lieder, S. 212–213. Selke, S. 279. Mugdan, Materialien zum BGB Bd. II, S. 73.

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Konstruktion der rechtsgeschäftlichen Forderungsmobilisierung

steht dafür, dass über die Auflösung einer Kollision die Abfolge bestimmter Ereignisse entscheidet753 und bedeutet die rechtliche Besserstellung des zeitlich Ersteren.754 Für eine Ausnahme vom Prioritätsprinzip im Bereich der Abtretung steht im deutschen Recht die sog. Vertragsbruchtheorie.755 Die Verfügungsmacht des Zedenten ist in Art. III.–5:104(1)(c) als eine der Zessionsvoraussetzungen aufgeführt: Die Fähigkeit der Forderungsübertragung beruht entweder auf der Verfügungsmacht oder der Autorisation des Veräußerers. Eine Autorisation zur Forderungsübertragung beruht stets auf dem Gesetz.756 (b)

Mehrfachabtretung

(aa) Der Grundsatz zeitlicher Priorität als Ausgangspunkt Eine Mehrfachabtretung liegt vor, wenn die gleiche Forderung nacheinander an verschiedene Personen abgetreten wurde. Aus dem stillen Charakter der Zession lässt sich auf den Prioritätsgrundsatz schließen: Grundsätzlich wird zur Auflösung der Konflikte bei gegenteiligen Abtretungen in allen drei untersuchten Systemen auf den Prioritätsgrundsatz zurückgegriffen – etwas schwieriger zeigt sich die Lage jedoch bei der Vorausabtretung.757 Dem maßgeblichen Prioritätsgrundsatz nach758 schließt die zeitlich frühere Abtretung eine zeitlich spätere Abtretung aus, da der Zedent mit der ersten Abtretung seine Forderungsinhaberschaft auf den Zessionar übertragen hat und folglich nicht mehr verfügungsbefugt ist. Eine spätere Übertragung ist daher unwirksam.759 Es handelt sich bei der späteren Abtretung um die Verfügung eines Nichtberechtigten, die allenfalls durch Genehmigung des wahren Forderungsinhabers – des ersten Zessionars – gemäß § 185 Abs. 2 BGB wirksam werden kann.760 Keine der Abtretungen ist allerdings bei gleichzeitig erfolgter Mehrfachabtretung wirksam.761 Den Prioritätsgrundsatz spiegelten auch die ZGB-Entwürfe in der Zeit des nichtkodifizierten ungarischen Privatrechts wider.762 Genauso wurde dieser im 753 754 755 756 757 758 759 760 761 762

Selke, S. 277. Neuner, AcP 203 (2003), S. 48. Siehe in dieser Arbeit unter § 7 B I 1 (a). DCFR Art. III.–5:104 Comment: D, S. 1019; DCFR Art. III.–5:111 Comment, S. 1042. Siehe in dieser Arbeit unter § 6 A II; C I 2 und II 3; D III 3. MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398, Rn. 28; BGH 09. 06. 1960, BGHZ 32, 367, 370; Schwarz, AcP 203 (2003), S. 248. Larenz, SchuldR, AT § 34 I, S. 576. Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 32. Riezler, AcP 98 (1906), S. 412. Entsprechend formuliert § 994 (Fassung von 1914): »Tritt der Gläubiger die schon übertragene Forderung erneut einem anderen ab und erhält der Schuldner nur von der späteren Abtretung eine dem § 993 entsprechende Verständigung, so kann er solange, bis er von der früheren Abtretung nicht verständigt wird, den späteren Cessionar als seinen Gläubiger betrachten. Der spätere Cessionar hat die von dem Schuldner erhaltene Leistung nach den

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Schrifttum vertreten, denn einen gutgläubigen Erwerb bei Forderungen kannte auch das ungarische Privatrecht nicht.763 Der Prioritätsgrundsatz als Lösungsansatz wurde im Rahmen des Zessionsrechts im alten ZGB beibehalten,764 und ist auch im neuen ZGB herrschend.765 Im DCFR ergibt sich der Prioritätsgrundsatz aus Art. III.–5:114(3) DCFR, der im Fall nacheinander erfolgter Abtretungsakte, die Wirksamkeit des zeitlich früheren Abtretungsaktes festlegt. (bb)

Abtretung durch Nichtberechtigten

(1)

Kein Schutz des gutgläubigen Zessionars im deutschen und ungarischen Recht Im Vergleich zu einer beweglichen Sache fehlt es bei der Forderung schlicht und einfach an einem äußeren Kennzeichnen einer vermeintlichen Berechtigung. Somit ist nicht vom Schutz des guten Glaubens beim Erwerb einer Forderung auszugehen.766 Weiterhin ist der Erwerb einer nicht existenten Forderung nur auf Kosten eines unbeteiligten Dritten vorstellbar, der dadurch zum Schuldner werden würde.767 Ausnahmsweise ist der gutgläubige Zweiterwerb von Forderungen nach § 2366 BGB möglich: Tritt ein Scheinerbe eine Forderung des Erblassers unter Vorlage eines unrichtigen Erbscheins ab, so erwirbt der Zessionar die Forderung, vorausgesetzt, dass er über die Unrichtigkeit des Erbscheins oder die Aufforderung des Nachlassgerichts zur Rückgabe des Erbscheins keine Kenntnis hatte.768 Eine entsprechende Wirkung wird übrigens auch dem Europäischen Nachlasszeugnis zugeschrieben.769 Die Abtretung durch einen Nichtberechtigten kann allenfalls wirksam werden, wenn der Berechtigte (Forderungsinhaber) diese gemäß § 185 Abs. 2 BGB genehmigt.770 Einen gutgläubigen Forderungserwerb kennt das ungarische Recht auch nicht,771 stattdessen bleibt vielmehr die Option der Genehmigung, der durch den Vertreter

763 764 765 766 767 768 769 770 771

Vorschriften über Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung dem früheren Cessionar herauszugeben.« – Gesetzentwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für Ungarn (1914), S. 276; Indokl#s a Polg#ri Törv8nykönyv törv8nyjavaslat#hoz (1914), S. 159–158. Eine mit § 994 identische Regel ist auch in § 1225 (Fassung von 1928) zu finden – Ungarns Privatrechtsgesetzbuch-Vorlage, S. 387. Szladits(Vill#nyi) III., 14. §, S. 143–144. Petrik(B&rj) 2007, § 328 altes ungZGB, S. 984. (19. Ersatzlieferung). V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:199 ungZGB, S. 1667; ders.V8k#s(P. G#rdos), S. 668. Larenz, SchuldR, AT § 34 I, S. 576; Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 26; Joussen, SchuldR AT, Rn. 1259; Looschelders, SchuldR AT, Rn. 1175. Larenz, SchuldR, AT § 34 I, S. 576. Palandt(Weidlich), § 2366 BGB, Rn. 2; MünchKommBGB(J. Mayer), § 2366, Rn. 12, 43. Art. 69 Abs. 4 VO (EU) Nr. 650/2012. Looschelders, SchuldR AT, Rn 1177; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398, Rn. 28; Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 32. Auf die Frage des gutgläubigen Erwerbs wird im neueren Schrifttum in Verbindung mit der Mehrfachabtretung eingegangen – siehe G#rdos, Engedm8nyez8s, S. 370ff.

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Konstruktion der rechtsgeschäftlichen Forderungsmobilisierung

ohne Vertretungsmacht vorgenommenen Abtretung, durch den wahren Forderungsinhaber (vgl. § 6:14 Abs. 1 ungZGB). (2) Ausnahme im DCFR: Unter Umständen gutgläubiger Forderungserwerb Es fällt nicht unbedingt sofort auf772 aber nach Art. III.–5:121 DCFR ist der gutgläubige Zweiterwerb an Forderungen dem DCFR bekannt: Bei Mehrfachabtretung wird demjenigen vermeintlichen gutgläubigen Zessionar Vorrang eingeräumt, welcher den Schuldner zuerst benachrichtigt. Die Regel i. S.v. Art. I.–1:102(5) DCFR ist im Verhältnis zu Art. III.–5:114(3) DCFR als lex specialis zu verstehen.773 Diese ist somit eine Ausnahme von der in Art. III.–5:104(1)(c) DCFR festgelegten Voraussetzung der Verfügungsbefugnis bzw. Autorisation zur Abtretung und stellt damit eine Durchbrechung des Prioritätsgrundsatzes dar.774 An und für sich spricht schon der formlose Charakter der Zession im DCFR eher gegen die Zulässigkeit des gutgläubigen Zweiterwerbs an Forderungen als dafür.775 Mit Anzeige des Schuldners geht die Forderung vom Erstzessionar auf den Zweitzessionar ex nunc, frei von eventuellen Lasten Dritter, über. Darüber, ob die vom redlichen Zweitzessionar abgegebene Abtretungsanzeige als Vertrauensgrundlage für die Konzipierung eines Tatbestandes des gutgläubigen Forderungserwerbs geeignet ist, lässt sich allerdings streiten.776 Aber das ganze Konzept ist schon dem Grunde nach unstimmig, denn es fehlt gerade am Rechtfertigungsgrund des Vertrauensschutztatbestandes: In diesem Fall müsste die zum Rechtserwerb des Zweitzessionars führende Anzeige an den Schuldner vom Erstzessionar stammen, damit sein Rechtsverlust seinem unvorsichtigen Handeln zugerechnet werden kann.777 Aber nach Art. III.–5:121 DCFR wird der gutgläubige Rechtserwerb seines Konkurrenten, gerade dessen eigenem Handeln (Verständigung des Schuldners) zuzurechnen sein. Kaum kann die Zurechenbarkeit deshalb vorliegen, weil der Erstzessionar die Verständigung des Schuldners nicht zügigst vorgenommen hat. Denn erstens, stellt die Benachrichtigung des Schuldners eben kein Tatbestandselement der Zession dar und zweitens, lässt sich das Erfordernis einer zügigen Benachrichtigung kaum objektiv bemessen, weil eine »zügige« Benachrichtigung u. U. auch nicht zügig genug möglich ist. Weiterhin hapert es beim konkreten Inhalt des Gut772 773 774 775 776

Vgl. Kieninger, ZEuP 2010, S. 731. Selke, S. 277. Vgl. Kieninger, ZEuP 2010, S. 731; Selke, S. 280. Vgl. Selke, S. 281. Lieder, S. 1067; Selke, S. 282; Baur/Stürner kritisch mit Blick darauf, dass mit dieser Lösung dem internationalen Trend zuwider der Schuldneranzeige Publizitätswirkung zugeschrieben wird – Baur/Stürner, SachenR (2009), § 64, Rn. 150. 777 Selke, S. 282.

Das Zessionsgeschäft in den untersuchten Rechtssystemen

145

gläubigkeitserfordernisses des Zweitzessionars.778 Zudem bleibt die Zweckmäßigkeit sowie Anwendbarkeit der Gutglaubenserwerbsregel bei Kettenzessionen äußerst fraglich.779 Möglicherweise wollten die Verfasser durch diese Gutglaubenserwerbsregel, die durch die kausale Zession eingeschränkte Verkehrsfähigkeit der Forderungen in gewisser Weise wieder herstellen.780 Ansonsten könnte bei der wegen fehlender Verfügungsmacht unwirksamen Übertragung noch die Genehmigung der Abtretung durch den wahren Forderungsinhaber Abhilfe schaffen: Liegt ein Fall der Abtretung vom Nichtberechtigten im Sinne eines Vertreters ohne Vertretungsmacht vor, so kann ggf. der wahre Forderungsinhaber die Abtretung genehmigen, wobei die Genehmigung auf den Zeitpunkt der Abtretung zurückwirkt (vgl. Art. II.–6:111 DCFR).

5.

Gutgläubiger Erwerb einer nicht existierenden Forderung durch den Zessionar

Anders liegt es natürlich, wenn es sich um eine in Form eines Inhaberpapiers verbriefte Forderung handelt, denn diese qualifiziert sich als Sache i. S. d. § 90 BGB, an dem das Eigentumsrecht im Wege der Übereignung auch gutgläubig erworben werden kann.781 Geht es um einen Schuldschein, so kann gemäß § 405 BGB von gutgläubigem Ersterwerb in einem beschränkten Maß die Rede sein: Der Schuldner kann sich nicht darauf berufen, dass die betreffende Schuld nur zum Schein eingegangen oder anerkannt wurde oder, dass die Abtretung 778 Der Wortlaut des Art. III.–5:121(1) »neither knew nor could reasonably be expected to have known of the earlier assignment« lässt auf positives Erfordernis schließen, bei dem auch fahrlässige Unkenntnis schadet. Je sorgsamer der Erstzessionar sich verhält, umso mehr macht er den Forderungserwerb eines nachfolgenden Zessionars, wegen der ihm »aufdrängenden« Kenntnis, unwahrscheinlicher – Selke, S. 285. Auch ist fraglich ob, – wie im Kommentar angeführt – die Erkundigung des Zweitzessionars beim Schuldner nach eingegangenen Anzeigen wirklich zur Rechtfertigung seiner Gutgläubigkeit geeignet ist – vgl. DCFR Art. III.–5:121 Comment: B, S. 1076. Nach Selke widerspreche die Erkundigung beim Schuldner gerade den Interessen des Zessionars, denn dies führe mit Gewissheit zu seiner Bösgläubigkeit, außerdem sei dies bei der Abtretung von Forderungsmehrheiten kaum zu realisieren – Selke, S. 281. 779 Denn kaum eignet sich zur sicheren Feststellung der aktuellen Forderungszuständigkeit die Vorlage der Abtretungsvereinbarungen bei der Kettenzession, weil die Kette durch eine formlose Abtretung unterbrochen worden sein kann – Selke, S. 282; wie bei der Weiterabtretung durch den Zweitzessionar wird für den Drittzessionar problematisch sein zu überprüfen, ob die Voraussetzungen des Art. III.–5:121(1) beim Zweitzessionar als Veräußerer vorgelegen haben oder nicht – Selke, S. 288. 780 Selke, S. 289. Selke führt weiterhin aus, dass die Gutglaubenserwerbsregel wegen der vorprogrammierten Komplikationen gerade zum umgekehrten Ergebnis führen kann – nämlich zur Verkehrsunfähigkeit der Forderung. 781 § 932 Abs. 1 BGB. Nach § 935 Abs. 2 BGB erwirbt der Erwerber sogar dann Eigentum, wenn es sich um ein abhanden gekommenes Inhaberpapier handelt.

146

Konstruktion der rechtsgeschäftlichen Forderungsmobilisierung

rechtsgeschäftlich ausgeschlossen war.782 Hatte der Schuldner – bei einer außerhalb des Anwendungsbereichs von § 405 BGB fallenden Konstellation – eine nicht bestandene Forderung an den Zessionar geleistet, so kann er seine Leistung auf bereicherungsrechtlichem Wege wiedererlangen (§ 812 Abs. 1 Alt. 1 BGB): Der h. M. nach, richtet sich sein bereicherungsrechtlicher Anspruch in diesem Fall nicht gegen den Zessionar, sondern gegen den Zedenten.783

C.

Rechtsvergleichende Erkenntnisse

I.

Die Zession als abstrakte oder kausale Verfügung stillen Charakters

Alle untersuchten Systeme folgen dem Trennungsprinzip, nicht jedoch dem Abstraktionsprinzip. So wird im ungarischen Recht und im DCFR für eine wirksame Forderungsübertragung – und damit zur Wirksamkeit des verfügenden Zessionsgeschäfts – das Vorliegen eines wirksamen Übertragungsgrundes vorausgesetzt. Verstanden wird unter der Zession in allen Systemen ein Verfügungsgeschäft, also ein unmittelbar auf die Übertragung des Forderungsrechts gerichtetes Rechtsgeschäft. Eine Gemeinsamkeit liegt auch darin begründet, dass die Zession den drittwirksamen Forderungsübergang ohne Mitwirkung oder Benachrichtigung des Schuldners bewirkt, die Zession also einen »stillen Charakter« hat. Sie vollzieht sich durch bloße Einigung zwischen Zedent und Zessionar und es wird dabei auf jegliches Publizitätserfordernis verzichtet. Bei dem abstrakten Zessionsmodell stehen eher die Interessen des Verkehrsschutzes im Vordergrund, beim kausalen Zessionsmodell dagegen zumeist die Interessen der am Zessionsgeschäft beteiligten Parteien. Für das Abstraktionsprinzip spricht, dass es keinen dem gutgläubigen Eigentumserwerb vergleichbaren gutgläubigen Forderungserwerb gibt bzw. geben kann. Vor allem bei Kettenzessionen kann daher von Vorteil sein, wenn sich die Unwirksamkeit eines früheren Kausalgeschäftes nicht auf spätere Abtretungen in der Kette auswirkt. Auch wird argumentiert, dass beim abstrakten Zessionsmodell der Schuldner seltener der Gefahr ausgesetzt ist an einen vermeintlichen Zessionar ohne befreiende Wirkung zu leisten und deshalb zweifach in Anspruch genommen wird. Doch diesem Argument ist insoweit nicht zu folgen, als dass diese Frage im Bereiche des Schuldnerschutzes zu thematisieren ist. In jedem Zessionsrecht existiert ein Mechanismus, welcher einen gutgläubigen (im ungarischen Recht ist nicht einmal dies vorausgesetzt) und vernünftigen Schuldner vor 782 Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 27. 783 BGH 19. 01. 2005, NJW 2005, 1369–1370; S. Lorenz, JuS 2009 (2), S. 894.

Rechtsvergleichende Erkenntnisse

147

der Gefahr der doppelten Inanspruchnahme effektiv schützt (§§ 409–410 BGB; § 6:197 ungZGB; Art. III.–5:120(3)–(4) DCFR).

II.

Rolle der Anzeige

In keinem der untersuchten Systeme wird zur drittwirksamen Forderungsübertragung die Verständigung des Schuldners vorausgesetzt, stattdessen wird diese durch eine entsprechende Einigung zwischen Zedenten und Zessionar bewirkt. Im deutschen Recht zerstört die Anzeige die Gutgläubigkeit des Schuldners und begründet damit seine objektive Kenntnis über die erfolgte Abtretung. Das ungarische Recht stellt nur auf die objektive Kenntnis des Schuldners ab, welche – mit je unterschiedlichem Inhalt (s. o.) – durch die Abtretungsbenachrichtigung und/oder Erfüllungsanweisung vermittelt wird. Damit erstreckt sich im ungarischen Recht die durch die Anzeige vermittelte Kenntnis nicht notwendigerweise auf die Person des neuen Gläubigers. Ähnlich begründet die Abtretungsanzeige die objektive Kenntnis des Schuldners im DCFR, aber um den schuldnerischen Vertrauensschutz nicht zu verlieren, muss ihm zusätzlich auch die subjektive Kenntnis über die fehlende Empfangszuständigkeit des Zedenten fehlen. Der Benachrichtigung des Schuldners kommt demnach beim Schuldnerschutz eine Bedeutung zu.

III.

System des Sukzessionsschutzes

Die Schuldnerschutzvorschriften sollen dafür sorgen, dass die Rechtsstellung des Schuldners infolge der Abtretung weitestgehend erhalten bleibt. Die untersuchten Systeme zeigen Unterschiede bei der Frage, an welchen Umstand die Festsetzung der auch gegenüber dem Zessionar einsetzbaren Gegenrechte geknüpft wird. Das deutsche Recht folgt in dieser Hinsicht einem subjektiven Ansatz, es wird auf die Kenntnis des Schuldners von der Abtretung abgestellt. Andererseits stellt das ungarische Recht auf den Zugang der Abtretungsberechtigung bzw. Erfüllungsanweisung ab, es folgt also einem rein objektiven Ansatz. Der DCFR folgt einem gemischt objektiv-subjektiven Ansatz, bei dem neben der objektiven Kenntnis auch die subjektive Kenntnis über die fehlende Empfangszuständigkeit, als für den Schuldnerschutz rechtlich erheblicher Umstand, fingiert wird. Bei den Gegenrechten des Schuldners soll zwischen der Aufrechnungsmöglichkeit und anderen Gegenrechten unterschieden werden. Als Kernanliegen geht es um Vertrauensschutz: Der an der Zession nicht beteiligte und von der Zession nicht wissende Schuldner, geht von der Gläubigerstellung des Zedenten aus, weshalb sicherzustellen ist, dass er jene Verteidi-

148

Konstruktion der rechtsgeschäftlichen Forderungsmobilisierung

gungsmittel, die ihm gegenüber dem Zedenten zustünden, auch dem Zessionar entgegen halten kann. Unterschiede gibt es zwischen den untersuchten Systemen bei der Bestimmung derjenigen Gegenrechte, welche von der Zession unangetastet bleiben. Abgestellt wird darauf, dass es sich bei den gegenüber dem Zessionar erhalten gebliebenen Gegenrechten um solche handelt, welche in dem der abgetretenen Forderung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis wurzeln (§ 404, § 407 Abs 1 BGB; § 6:197 Abs. 2 ungZGB; Art. III.–5:116(1) DCFR). Einen in der Feinabstimmung voneinander leicht abweichenden Ansatz verfolgen die Systeme bei der Aufrechnungsmöglichkeit des Schuldners gegenüber dem Zessionar. So ist die Aufrechnung zumindest dann zulässig, wenn die Gegenforderung des Schuldners im Moment der jeweils schadenden Kenntniserlangung über die Abtretung besteht. Im ungarischen und deutschen Recht wird weiterhin die Aufrechnung auch mit einer solchen Gegenforderung möglich sein, deren Rechtsgrundlage zum Zeitpunkt der schadenden Kenntniserlangung schon bestanden hatte. Hierzu zählt etwa eine aus einem mit dem Zedenten bestehenden Mietvertrag nach der Abtretung entstandene Forderung. In § 406 2. Hs. 2 Alt. 2 BGB wird der Ansatz dadurch weiter verfeinert, dass die Aufrechnung auch dann ausgeschlossen ist, wenn die Gegenforderung später als die abgetretene Forderung fällig wird. Eine leichte abweichende Wertung ist aus Art. III.–5:116(3)(b) DCFR herauszulesen, welcher nicht auf das Vorliegen der Rechtsgrundlage der Gegenforderung beim Wegfall des Vertrauensschutzes, sondern auf die enge Verbindung mit der abgetretenen Forderung abstellt. Ist die enge Verbindung zur abgetretenen Forderung gegeben, so sind bei einer vorliegenden Aufrechnungslage keine weiteren Voraussetzungen zu beachten.

IV.

Zuordnung des Erlöses bei Leistung des Schuldners an den Zedenten

Die Zahlung des Schuldners an den Zedenten begründet in allen drei Systemen für den Zessionar einen Anspruch auf Herausgabe des empfangenen Erlöses aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen den Zedenten. Ein Unterschied beim Ansatz besteht allerdings zwischen dem deutschen Recht einerseits und dem ungarischen Recht sowie dem DCFR andererseits, wenn gegen den Zedenten das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Im deutschen Recht gilt in diesem Fall eine haftungsrechtliche Zuordnung, dagegen neigen das ungarische Recht (§ 6:198 Abs. 3 ungZGB) und der DCFR (Art. III.–5:122) allem Anschein nach dazu, diesen als materiell-rechtliche Zuordnungsfrage aufzufassen. Dem Wortlaut der einschlägigen Vorschrift im Zessionsrecht des ungarischen ZGB nach, geht es um Vermögensgegenstände, welche durch Leistung des Schuldners in den Besitz des Zedenten gelangt sind. Der Anwendungsbereich der Vorschrift in § 6:198 Abs. 3 ungZGB ist somit – bei Geldleistung – auf Bargeld beschränkt (Über-

Rechtsvergleichende Erkenntnisse

149

eignung von Geldzeichen). Weiterhin wird als Voraussetzung für die offenbar intendierte dingliche Zuordnung die getrennte Aufbewahrung von anderen Vermögensgegenständen des Zedenten angesehen. Jedenfalls käme eventuell eine analoge Anwendung der Vorschrift bei Kontogeld in Frage (Zahlung durch Buchgeld), wenn dieses etwa auf ein gesondertes Konto des Zedenten gutgeschrieben bzw. eingezahlt werden würde oder der Zedent die Absonderung des gutgeschriebenen Kontogeldes banktechnisch anderweitig sicherstellen würde (z. B. durch entsprechende Errichtung einer Sperre in Höhe des betreffenden Betrages). Angesichts dessen, stellt die Vorschrift im Zessionsrecht im ung. ZGB eine »dingliche Zuordnungsregel« dar. Hiervon unterscheidet sich die im Zessionsrecht im DCFR enthaltene Zuordnungsregel, welche als Vorrangsregel konzipiert ist. Dieser gegenüber anderen Gläubigern des Zedenten eingeräumte Vorrang des Zessionars trägt eher die Züge einer haftungsrechtlichen Zuordnung. Entsprechend der bereicherungsrechtlichen Grundlage des Herausgabeanspruches wird für das vorrangige Recht des Zessionars vorausgesetzt, dass der Erlös beim Zedenten vorhanden ist und dieser von anderen Vermögensgegenständen des Zedenten unterscheidbar ist. Im Vergleich zur Zuordnungsregel im ungarischen ZGB ist die Regel im DCFR allgemein gehalten, diese soll sowohl die Erfüllung des Schuldners in Bargeld, als auch durch Banküberweisung abdecken. Doch auch hier stellen sich die mit der Unterscheidbarkeit zusammenhängenden Schwierigkeiten bei der Zahlung des Schuldners mittels einer Banküberweisung. Durch die Regel wird daher dem Zessionar kein gegenüber anderen Gläubigern des Zedenten sich allgemein durchsetzender Vorrang sichergestellt, vielmehr ist dieser erheblich beschränkt, da dieser nur zeitlich begrenzt vorstellbar ist. Angesichts der aufgezeigten Schwierigkeiten einer materiell-rechtlichen Zuordnung könnte man zum Schluss kommen, dass die haftungsrechtliche Zuordnung doch der treffendste Ansatz zu sein vermag.

V.

Gutgläubiger Erwerb der Forderung

Ein gutgläubiger Forderungserwerb – ob Erst- oder Zweiterwerb – ist dem deutschen Recht grundsätzlich und dem ungarischen Recht vollständig fremd. Die zwei Ausnahmen im deutschen Recht zeigen, dass ein gutgläubiger Forderungserwerb dann vorstellbar ist, wenn ein, den Schein der Forderungsinhaberschaft des Zedenten in geeigneter Weise begründender Träger vorliegt. Dies sei bei der Abtretung unter Urkundenvorlegung (§ 405 BGB) bzw. Vorlage eines Erbscheins (§ 2366 BGB) gegeben. Das Vertrauen des Zessionar in diesen Fällen ist deshalb schutzwürdig und der Rechtsscheinträger deshalb als geeignet anzusehen, weil im erstgenannten Fall der gutgläubige Ersterwerb dem Scheinschuldner deshalb zurechenbar ist, weil er am Zustandekommen des Rechts-

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Konstruktion der rechtsgeschäftlichen Forderungsmobilisierung

scheinträgers mitwirkt. Auch im zweiten Fall liegt dem Vertrauen des Zessionars und damit seinem gutgläubigen Zweiterwerb ein qualifizierter Rechtsscheinträger, nämlich der mit öffentlichem Glauben ausgestattete Erbschein, zugrunde. Äußerst fraglich erscheint deshalb, ob ein solch geeigneter, qualifizierter Rechtsscheinträger für den gutgläubigen Forderungserwerb eines späteren Zessionars mit einer von ebendiesem stammenden Abtretungsbenachrichtigung – wie beim gutgläubigen Zweiterwerb im DCFR – geeignet sein kann. Die grundsätzliche Möglichkeit eines gutgläubigen Forderungserwerbs ist – anders als bei rechtsgeschäftlicher Übertragung von Mobilien – mangels eines geeigneten Rechtsscheinträgers abzulehnen und auf jene eventuelle Ausnahmen zu beschränken, bei dem der besondere Schutz des Zessionars wegen eines qualifizierten Rechtsscheins gerechtfertigt erscheint.

§ 5. Die Rechtsfigur der künftigen Forderung

A.

Die künftige Forderung als Zessionsgegenstand

I.

Gegenstand der Zession

In § 2 dieser Arbeit wurde skizziert, dass die Mobilisierbarkeit von Forderungen keinesfalls als selbstverständlich betrachtet werden kann. Die Auffassung der Forderung als verkehrsfähiger Vermögensgegenstand und in Verbindung damit die Herausbildung der Zession als das der Mobilisierung zugrundeliegenden rechtlichen Vehikels, ist das Ergebnis einer Jahrhunderte lang andauernden Entwicklung. Um zu beurteilen, ob eine künftige Forderung als Zessionsgegenstand in Frage kommt, ist zunächst zu klären was eigentlich Gegenstand einer Zession sein kann. Die Abtretung bezweckt die Übertragung des Forderungsrechts, also der Rechtszuständigkeit an der Forderung. Die Rechtszuständigkeit bedeutet, dass das (subjektive) Recht einer bestimmten Person zusteht.784 Die Zession ist ein Verfügungsgeschäft: Der Abschluss des Zessionsvertrages bewirkt unmittelbar den Wechsel der Rechtszuständigkeit an der Forderung.785 Als Konsequenz der Abtretung verliert der Zedent das Forderungsrecht und dieses geht ins Vermögen des Zessionars über.786 Der Übergang des Forderungsrechts setzt voraus, dass dieses besteht und die Rechtszuständigkeit beim Zedenten liegt.787 Auch bei der Vorschrift in § 413 BGB, wonach grundsätzlich auch andere Rechte wie Forderungen übertragbar sind, geht es um 784 Larenz, SchuldR AT § 33 III, S. 573, § 34 I, S. 577; Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 9. 785 Larenz, SchuldR, AT § 34 I, S. 577; S. Lorenz, JuS 2009 (2), S. 893; Bamberger/Roth(Rohe), § 398 BGB, Rn. 59; Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 27. 786 Brox/Walker, SchuldR AT, § 34, Rn. 3, 17; in diesem Sinne V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:193 ungZGB, S. 1644–1645; ders.V8k#s(P. G#rdos), S. 660; DCFR Art. III.–5:113, Comments, S. 1049–1051. 787 Brox/Walker, SchuldR AT, § 34, Rn. 10; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398, Rn. 27– 28.

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Die Rechtsfigur der künftigen Forderung

subjektive Rechte, wie etwa selbständige Gestaltungsrechte788 oder eine vorläufige, vor der Eintragung einer Hypothek bestehende Eigentümergrundschuld.789 Der Gegenstand der Zession des Herausgabeanspruchs als Übergabeersatz nach § 931 BGB ist ebenfalls ein Recht:790 Diese stellt eine Abtretung gemäß § 398 BGB und damit eine Verfügung über einen Besitzverschaffungsanspruch dar.791 Identisch zeigt sich die Lage auch im ungarischen Recht (Vorschrift zur Rechtsübertragung in § 6:202 ungZGB;792 Vorschrift zur Abtretung des Herausgabeanspruchs § 5:3 Abs. 4 ungZGB793); nicht vorhanden sind diese Regeln wegen seines speziell zugeschnittenen Anwendungsbereichs jedoch im DCFR.794 Die Beschreibung der Zession, als jenes Institut welches den unmittelbaren Wechsel der Rechtszuständigkeit bewirkt und infolgedessen die Forderung (der Anspruch, das subjektive Recht) Teil des Zessionarsvermögens wird, indiziert 788 Palandt(Grüneberg), § 413 BGB, Rn. 3; Staudinger(Busche), § 413 BGB, Rn. 3, 11. 789 BGH 21. 11. 1969, BGHZ 53, 60, 62ff.; Staudinger(Busche), § 413 BGB, Rn. 8; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 413, Rn. 4. 790 Dieser Anspruch wurde vom RG als derjenige beschrieben, »der dem Eigentümer das Recht gewährt, die Sache in Besitz zu nehmen und in seine Verfügungsgewalt zu bringen, und dessen Abtretung dem Zessionar die Ausübung eines gleichen Rechtes ermöglicht.« – s. RG 05. 06. 1908, RGZ 69, 36, 43. Vor Augen führt das Gesetz dabei insbesondere den Herausgabeanspruch aus dem Besitzmittlungsverhältnis i. S. d. § 870 BGB, sonstige gesetzliche Ansprüche auf Besitzeinräumung vor allem aus §§ 812, 823 BGB oder GoA, mit Ausnahme des Vindikationsanspruches – Staudinger(Wiegand), § 931 BGB, Rn. 10–13, 18. Allerdings soll auch die Abtretung eines künftigen Herausgabeanspruches in Betracht kommen, soweit dieser bestimmbar ist – MünchKommBGB(Oechsler), § 931, Rn. 16. 791 Staudinger(Wiegand), § 931 BGB, Rn. 20. 792 § 6:202 Abs. 2 S. 2 ungZGB »Die Rechtsübertragung ist der Vertrag des Übertragenden [des Veräußerers] und des neuen Berechtigten, mit dem der neue Berechtigter an die Stelle des Übertragenden [des Veräußerers] tritt.«; V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:202 ungZGB, S. 1673; ders.V8k#s(P. G#rdos), S. 670. 793 V8k#s/P. G#rdos(Menyh#rd) § 5:3 ungZGB, S. 906–907; ders.V8k#s(P. G#rdos), S. 370; Menyh#rd, Dologi jog, S. 235. 794 Kapitel 5 über den Wechsel der Parteien des Buches III über Verpflichtungen und sich daraus ergebenden Rechten besteht aus drei Abschnitten: Abschnitt 1 über die Abtretung von Ansprüchen, Abschnitt 2 über die Schuldübernahme und den Schuldbeitritt eines neuen Schuldners, Abschnitt 3 über Vetragsübertragung und Abschnitt 4 über die Übetragung von Rechten und Verpflichtungen bei Insolvenz eines Vertreters. Der Anwendungsbereich des Abschnittes 1 über die Abtretung von Ansprüchen wird in Art. III.– 5:101(1) wie folgt festgehalten: »Dieser Abschnitt findet Anwendung auf die vertragliche oder rechtsgeschäftliche Abtretung eines Anspruchs auf Erfüllung einer Verpflichtung.« Das englische Original (Art. III.–5:101(1) DCFR »This Section applies to the assignment (…) of a right to performance of an obligation.«) zeigt noch deutlicher, dass es hier »lediglich« um solche – vertragliche und außervertragliche – Ansprüche geht, die in den Anwendungsbereich des DCFR fallen. Dem DCFR ist das Konzept der Abtretung des Herausgabeanspruches als Übergabesurrogat unbekannt, das Funktionsäquivalent in Art. VIII.–2:105(2) DCFR stellt auf die Benachrichtigung des Dritten über die Übetragung des Eigentumsrechts an den Erwerber ab; siehe DCFR Translation Project English-German of 12 May 2012, S. 1137–1138; DCFR Art. VIII.–2:105, Comments C, S. 4539–4542.

Die künftige Forderung als Zessionsgegenstand

153

existente Forderungen als Zessionsgegenstand. Auch soll die unmittelbare Einwirkung auf ein Recht als sine qua non Rechtsfolge einer jeden Verfügung – wie auch die Zession t – hinsichtlich eines existenten Rechts vorstellbar sein.795 Es stellt sich die Frage, ob eine künftige Forderung ein subjektives Recht darstellt und deshalb Gegenstand der Zession im Sinne einer den Rechtsübergang unmittelbar bewirkenden Verfügung sein kann.

II.

Die künftige Forderung als subjektives Recht?

1.

Das subjektive Recht als zentraler Begriff des Privatrechts

Im Mittelpunkt des heutigen Privatrechtsdenkens steht das subjektive Recht, das zugleich als zentraler Begriff fungiert: »(…) die letzte Abstraktion aus der Vielgestaltigkeit des Rechtslebens ist das Recht des Subjekts, das subjektive Recht.«796 Dies kann jedoch nicht als Selbstverständlichkeit betrachtet werden, vielmehr ist es das Ergebnis einer über Jahrhunderte andauernden historischen Entwicklung.797 Am Ende dieser Entwicklung findet sich das vom Zivilprozess abgespaltene materielle Privatrecht, dessen endgültige Trennung Windscheids Lehre vom Anspruch (1856)798 zugerechnet werden kann:799 Windscheid ließ die Klagebefugnis, welche bis dahin dem Prozessrecht zugewiesen war, im subjektiven Recht aufgehen, hatte diese also ins materielle Recht überführt.800 Das subjektive Recht wird als die von der Rechtsordnung verliehene Rechtsmacht bzw. Willensmacht definiert,801 wobei diese Rechtsmacht zur Befriedigung menschlicher Interessen dient.802 Freilich gibt es keine genaue Definition des subjektiven Rechts,803 es handelt sich dabei allenfalls um einen Rahmenbegriff.804 Unter dem subjektiven Recht ist also die der Person zugewiesene Rechtsmacht zu verstehen. Das subjektive Recht wird zudem von dem, in der Rechtsordnung bzw. in den rechtlichen Regeln festgehaltenen, objektiven Recht abgegrenzt.805 Das Verhältnis vom objektiven zum subjektiven (Privat-)Recht kann dahingehend erfasst werden, dass das objektive Privatrecht Rechtsver795 796 797 798 799 800 801 802 803 804 805

Siehe in dieser Arbeit § 6 F I. von Tuhr, AT I, § 1 I, S. 53. Vgl. Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 228. Windscheid, Actio, § 1, S. 6;§ 14, S. 119; § 23, S. 229. Vgl. Coing, »Subjektives Recht«, S. 20; Coing, EuropPrivR Bd. II, S. 274–275; Bork, AT, Rn. 291. Weller, JZ 2008, S. 766. Enneccerus/Nipperdey, AT I § 72 II, S. 437–438; Bork, AT, Rn. 280; Brox/Walker, AT, Rn. 610. Enneccerus/Nipperdey, AT I § 72 II, S. 438; Brox/Walker, AT, Rn. 617. Rieländer, S. 21. Larenz, FS Sontis, S. 147. Medicus, AT, Rn. 61.

154

Die Rechtsfigur der künftigen Forderung

hältnisse schafft, indem es die Beziehungen zwischen Personen untereinander regelt sowie das Verhältnis von Personen zu Gegenständen ordnet. Dagegen bilden die subjektiven Rechte das wichtigste Inhaltselement dieser Rechtsverhältnisse.806 Im Gegensatz zum abstrakten objektiven Recht steht das subjektive Recht immer einer bestimmten konkreten Person zu.807 Für Gewöhnlich werden die subjektiven Rechte in die gegenüber jedermann wirkenden absoluten Rechte und in die gegenüber einer bestimmten anderen Person wirkenden relativen Rechte eingeteilt.808 Zur letzteren Kategorie gehören die Ansprüche i. S.v. § 194 Abs. 1 BGB, worunter als Forderung der »ganz selbständige« Anspruch bezeichnet wird.809 Ein ähnlicher Ansatz zum subjektiven Privatrecht ist auch dem ungarischen Privatrecht geläufig: Die als subjektives Privatrecht bezeichnete Rechtsposition wird als die rechtlich geschützte Erwartung des Berechtigten dahingehend beschrieben, dass seine Interessen zu Lasten des Verpflichteten rechtlich geschützt werden.810 Der DCFR in seinem Anhang »Definitions« erklärt den Begriff »right« systembezogen, zählt also die einzelnen mit »right« bezeichneten Positionen innerhalb seines Systems auf, darunter z. B. auch das Recht auf Leistung, also der Anspruch811 aus einem Schuldverhältnis.812 Die Forderung als der schuldrechtliche Anspruch, ist eines der bedeutendsten der subjektiven Rechte und ist der Prototyp der relativen subjektiven Rechte.813 Da das subjektive Recht den zentralen Begriff des heutigen Privatrechtsdenkens darstellt, liefert es auch den Bezugspunkt zur Untersuchung von künftigen Rechtspositionen – im vorliegenden Fall der künftigen Forderung. Freilich ist die Definition des subjektiven Rechts als Rechtsmacht »recht abstrakt« und daher eher als »offener Begriff« bzw. »Rahmenbegriff« zu verstehen, dessen Inhalt im Hinblick auf die verschiedenen Arten und Typen der Rechtspositionen (d. h.: »subjektiver Rechte«) zu bestimmen ist.814 Oft wird der Begriff des sub806 807 808 809 810 811

812 813 814

Brox/Walker, AT, Rn. 608–611; Larenz/Wolf, AT § 13, Rn. 24. Larenz/Wolf, AT § 14, Rn. 24. Medicus, AT, Rn. 62; Brox/Walker, AT, Rn. 631–632. Enneccerus/Nipperdey, AT I, § 73 I 2, S. 440; Larenz/Wolf, AT § 15, Rn. 61. Die h. M. sieht zwischen Anspruch und Forderung keinen sachlichen Unterschied – s. Medicus, AT, Rn. 75; Larenz/Wolf, AT § 15, Rn. 56; Bork, AT, Rn. 290. Szladits(Szladits) I, 17. §, S. 195, ähnlich L#bady, ]ltal#nos r8sz, S. 188, 190. Entsprechend der deutschen Übersetzung in DCFR Translation Project English-German of 12 May 2012, S. 1550. »Abtretung«, in Bezug auf einen Anspruch, bedeutet die Übertragung des Anspruchs durch eine Person, den Abtretenden, an eine andere, den Abtretungsempfänger. (III. – 5:102(1)). DCFR Vol. 1 Definitions, S. 79. Medicus, AT, Rn. 73; Bork, AT, Rn. 280. Larenz/Wolf, AT § 14, Rn. 10. Ein präzisiertes Verständnis verspricht eine neuere Sichtweise, die beim subjektiven Recht auf seine formale, normlogische Struktur abstellt und dieses durch die »Zuweisung einer Verhaltensberechtigung mit Schutz und Ausschließlichkeitsgewähr« zu definieren versucht – so Bork, AT, Rn. 281.

Die künftige Forderung als Zessionsgegenstand

155

jektiven Rechts von seinem Inhalt her, also durch die dem Berechtigten zugewiesenen Befugnisse und Zuständigkeiten oder Berechtigungen, erläutert.815 2.

Bedeutung der durch die Forderung als subjektives Recht der Person zugewiesenen Rechtsmacht

Auf den Unterschied zwischen dem Sach- und dem Forderungsbegriff im jeweiligen System wurde in § 3 dieser Arbeit eingegangen. Wie bei jedem subjektiven Recht, sind auch beim Forderungsrecht die darin enthaltenen Befugnisse und die Empfangszuständigkeit an erster Stelle zu erläutern. Unter den Befugnissen – die unselbständige Teilinhalte des subjektiven Rechts sind – ist als die bedeutendste die Verfügungsbefugnis hervorzuheben, welche jedes subjektive Recht beinhaltet: Die Verfügungsbefugnis umfasst bei Vermögensrechten grundsätzlich die Berechtigung zur Übertragung des Rechts auf andere, zur Änderung des Inhaltes, zum Verzicht oder zur Aufhebung sowie zur Ausübung und zur Einziehung bzw. zur gerichtlichen Geltendmachung des Rechts.816 Eine weitere Berechtigung, die es bei jedem subjektiven Recht gibt, ist die Empfangszuständigkeit, auf die Forderung bezogen also die Zuständigkeit zur Entgegennahme der von dem Schuldner erbrachten Leistung.817 Die Kernbefugnis bei der Forderung ist freilich das Recht auf die Leistung.818 Darin erschöpft sie sich jedoch nicht und beinhaltet auch weitere Befugnisse, wie die Befugnis zur Aufrechnung, zur Abtretung und zur Verpfändung der Forderung.819 Die Forderung ist kein Herrschaftsrecht, wie die meisten absoluten Rechte: Weder der Schuldner und dessen Leistungshandlung, noch der Gegenstand seiner Leistung wird der unmittelbaren Herrschaft bzw. Einwirkung des Gläubigers unterworfen, vielmehr bleibt der Gläubiger auf die Mitwirkung des Schuldners angewiesen.820 Die Forderung ist das Recht des Gläubigers auf die Leistung821 bzw. Handlung des Schuldners (vgl. § 241 BGB, § 6:1 Abs. 1 ungZGB, Art. III.– 1:102(1) DCFR).

815 Bork, AT, Rn. 280. 816 Larenz/Wolf, AT § 13, Rn. 25; vgl. Brehm, AT, Rn. 111. 817 Larenz/Wolf, AT § 13, Rn. 29; vgl. über den deliktischen Schutz der Forderungszuständigkeit als Ausfluss des relativen Forderungsrechts analog § 823 Abs. 1 BGB wird festgestellt, dass sich die Forderungszuständigkeit vom Forderungsrecht nicht trennen lässt – so Fikentscher/Heinemann, SchuldR, Rn. 718. Siehe in dieser Arbeit § 3 B II und IV. 818 Vgl. Enneccerus/Nipperdey, AT I, § 79 C, S. 466. 819 Larenz/Wolf, AT § 13, Rn. 26; Boemke/Ulrici, AT, § 17 Rn. 13. 820 Larenz/Wolf, AT § 15, Rn. 38; Larenz, SchuldR AT, § 2 II, S. 16–18. 821 Larenz, SchuldR AT § 2 II, S. 17; Szladits(Szladits) III, Bevezet8s, S. 2–3.

156 3.

Die Rechtsfigur der künftigen Forderung

Die künftige Forderung unter dem Gesichtspunkt der dem Gläubiger zugewiesenen Rechtsmacht

Das subjektive Recht kommt durch Erfüllung der vorausgesetzten Tatbestandselemente zum Entstehen. Werden die vorausgesetzten Tatbestandselemente nicht gleichzeitig erfüllt, so tritt grundsätzlich keine Rechtswirkung bis zur Erfüllung des letzten Tatbestandselements ein: Durch das Entstehen liegt dann das subjektive Recht vor. Nicht selten knüpft das Recht auch an einzelne erfüllte Tatbestandselemente bereits eine Wirkung, woraus bei Erfüllung der ausstehenden Tatbestandselemente das subjektive Recht erwächst.822 Eine künftige Forderung (ein künftiges subjektives Recht) wird folgerichtig am besten als Gegenstück zu einer existierenden Forderung (einem existierenden subjektiven Recht) in dem Sinne angenähert, dass bei ersterer mindestens noch ein Tatbestandselement für die Entstehung fehlt: Die Tatbestandselemente sind dabei gleichwertig. Ob das Subjekt, der Rechtsgegenstand (das Objekt), eine Genehmigung oder etwas anderes fehlt, ist ohne Belang.823 Wird die Forderung als subjektives Recht i. S.v. einer gegen den Schuldner gerichteten Rechtsmacht des Gläubigers definiert, gelangt man zwingend zum Schluss, dass bei einer noch nicht entstandenen (künftigen) Forderung die Existenz eines Rechtsmacht gewährenden subjektiven Rechts verneint werden muss. Denn die aus der Forderungszuständigkeit hergehende Rechtsmacht ist nur bei einer bestehenden – und vor allem bei einer fälligen – Forderung denkbar. Nimmt man die vorhin aufgezählten Tatbestandselemente als Beispiel, so wird bei einer künftigen Forderung allenfalls das Rechtssubjekt (Zedent) gegeben sein.

III.

Abgrenzung der künftigen Forderung von der nicht fälligen Forderung

Wie oben dargelegt, ist zwar heute unumstritten, dass künftige Forderungen Gegenstand einer vorweggenommenen Abtretung sein können, dennoch liegt bis zur Entstehung der Forderung kein subjektives Recht vor. Unter der Fälligkeit einer Forderung versteht man jenen Zeitpunkt, von dem an der Gläubiger vom Schuldner die Leistung verlangen kann.824 Oft wird zwischen Fälligkeit und Durchsetzbarkeit einer Forderung eine Parallele gezogen,825 doch die Durch822 Vgl. Enneccerus/Nipperdey, AT I, § 82 I, S. 471–472. 823 Mylich, S. 13; Lempenau, S. 12; Lieb, S. 22; von Tuhr, DJZ 1904, S. 428. Vgl. von Ohmeyer, S. 16ff. 824 Larenz, SchuldR AT § 14 V, S. 198; MünchKommBGB(Krüger), § 271, Rn. 2; Jauernig(Stadler) § 271 BGB, Rn. 2; HandKommBGB(Schulze) § 271, Rn. 1; Beck’scher OnlineKommentar(Lorenz) § 271 BGB, Rn. 2. (Edition: 40, 01. 11. 2015). 825 Voß, S. 31; Szladits(Dezso˝) III, 29. §, S. 438–439; Kuncz, Grosschmid Glossza, S. 348. Jedenfalls ist die Durchsetzbarkeit der Forderung mehr als die Fälligkeit. Hierunter versteht

Die künftige Forderung als Zessionsgegenstand

157

setzbarkeit (auch »Vollwirksamkeit«) der Forderung ist mehr als die Fälligkeit.826 Nach § 271 Abs. 1 BGB fallen im Zweifel die Entstehung der Forderung und ihre Fälligkeit zusammen. Vergleichbares wird in § 6:35 Abs. 3 ungZGB bestimmt: Der Zeitpunkt der Erfüllung wird in der zum Ablauf der zur Vorbereitung der Erfüllung erforderlichen Zeit festlegt. Auch ähnlich bestimmt Art. III.–2:102(1) DCFR den Zeitpunkt der Erfüllung in »binnen vernünftiger Zeit nach Entstehung der Verpflichtung«. Soweit es um eine Forderung auf Geldleistung aus einem Vertragsverhältnis geht, fallen ihre Entstehung und Fälligkeit im ungarischen Recht im Zweifel sogar auseinander.827 Doch die vom Privatrecht im objektiven Sinne verliehene Rechtsmacht ist auch bei einer nicht fälligen Forderung erkennbar. Die hinausgeschobene Fälligkeit wirkt sich im Zweifel auf die ebenfalls – wie die Fälligkeit – im Zweifel mit der Entstehung der Forderung zusammenfallenden Erfüllbarkeit der Forderung nicht aus (§ 271 Abs. 1 i. V. m. § 271 Abs. 2 BGB). Im Zweifel ist also der Schuldner berechtigt, seine geschuldete Leistung an den Gläubiger auch vor dem Zeitpunkt der Fälligkeit seiner Schuld zu erbringen. Auch ist im ungarischen Recht der Gläubiger verpflichtet, die vor dem Fälligkeitszeitpunkt angebotene Erfüllungsleistung anzunehmen, vorausgesetzt, dass hierdurch seine wesentlichen rechtlichen Interessen nicht beeinträchtigt werden und der Schuldner die damit verbundenen Mehrkosten trägt (§ 6:36 Abs. 1 ungZGB). Bei Geldschulden ist der Gläubiger sogar zur unbedingten Annahme der vorzeitigen Erfüllung verpflichtet (§ 6:43 ungZGB).828 Im DCFR ist der Gläubiger dann zur Zurückweisung einer vorzeitigen Erfüllung berechtigt, wenn dies für ihn mit unangemessenen Nachteilen verbunden wäre (Art. III.–2:103(1) DCFR). Weil der Gläubiger gegenüber dem Schuldner eine – zwar noch nicht fällige – Forderung hat, verfügt er über einen wirksamen Rechtsgrund zum Behaltendürfen der Leistung. Die an ihn vorzeitig erbrachte Leistung stellt für ihn keine ungerechtfertigte Bereicherung dar,

man, dass die Forderung auch frei von Einreden und Einwendungen ist – siehe etwa Beck’scher Online-Kommentar(Dennhardt) § 387 BGB, Rn. 28, oder § 392 BGB, Rn. 5 (Edition: 40, 01. 08. 2016); MünchKommBGB(Ernst), § 291, Rn. 10, § 323, Rn. 47. 826 Durchsetzbarkeit der Forderung bedeutet, dass sie fällig und zugleich auch frei von Einreden und Einwendungen ist – siehe etwa Beck’scher Online-Kommentar(Dennhardt) § 387 BGB, Rn. 28, oder § 392 BGB, Rn. 5 (Edition: 40, 01. 08. 2016); MünchKommBGB(Ernst), § 291, Rn. 10, § 323, Rn. 47. 827 Innerhalb von 30 Tagen nach Erhalt der Zahlungsaufforderung oder der Rechnung (§ 6:130 Abs. 1 ungZGB), bzw. u. U. auch innerhalb von 30 Tagen nach der Erfüllung des Gläubigers (§ 6:130 Abs. 2 ungZGB). 828 § 6:131 ungZGB deklariert sogar Klauseln in Verbraucherverträgen für nichtig, durch welche die vorzeitige Erfüllung ausgeschlossen wird oder dem Verbraucher die Lasten, welche über die aus der vorzeitigen Erfüllung unmittelbar entspringenden Kosten hinausgehen, aufgebürdet werden.

158

Die Rechtsfigur der künftigen Forderung

folglich kommt dem Schuldner kein Rückforderungsanspruch zu.829 Auch kann der Schuldner für die Zeit vor Fälligkeit etwa keine Zwischenzinsen (vgl. explizit § 272 BGB) oder Nutzungsentgelt verlangen.830 Auch kann der Gläubiger bei Gefährdung der Erfüllung – Stichwort: antizipierte Vertragsverletzung – bereits vor der Fälligkeit der Leistung von dem zugrundeliegenden Vertrag zurücktreten, soweit offensichtlich ist, dass der Schuldner seine Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbringen kann (§ 323 Abs. 4 BGB; § 6:151 Abs. 1 ungZGB; Art. III.–3:504 DCFR bei durch den Schuldner angekündigter Pflichtverletzung bzw. offensichtlich vorhersehbarer wesentlicher Vertragsverletzung; Art. III.–3:505 DCFR bei vernünftigerweise annehmbarer wesentlicher Vertragsverletzung, soweit auf Verlangen der Schuldner keine angemessene Sicherheit leistet). Weiterhin kennt das ungarische Recht die antizipierte Abmahnung, soweit offensichtlich ist, dass die Leistung des Schuldners mangelhaft sein wird, mit der Folge, dass er seine Mängelansprüche – nachdem die gesetzte Frist ergebnislos verstrichen ist – entsprechend früher geltend machen kann (§ 6:151 Abs. 2 ungZGB). Ein weiteres Beispiel liefert der Vergleich der Rechtsstellung des Vorauszessionars mit der Rechtsstellung des Zessionars einer betagten Forderung: Bei der Abtretung befristeter (erst künftig entstehender) Forderungen sind zwischenzeitliche Verfügungen des Zedenten über das der künftigen Forderung zugrundeliegende Vertragsverhältnis, wie etwa ihre Änderung oder Aufhebung, wirksam. Dagegen ist dies bei betagten Forderungen nicht der Fall, weil diese bereits mit dem Vertragsschluss entstanden sind und als existente Forderungen abgetreten wurden.831 Diese Wirkungen zeigen, dass die nicht fällige Forderung ein intaktes subjektives Recht ist. Dagegen werden künftige Forderungen von der Rechtsordnung funktionell als Gegenstände bestimmter antizipierter Verfügungen wahrgenommen. Nicht um eine künftige Forderung handelt es sich damit bei einer entstandenen, jedoch noch nicht fälligen Forderung, da dieser Umstand nicht die Existenz der Forderung, sondern ihre Durchsetzbarkeit betrifft.832

829 Larenz, SchuldR AT § 14 V, S. 199; als Befugnis aus dem Forderungsrecht Rimmelspacher, Anspruch, S. 56–57. 830 Vgl. Larenz, SchuldR AT § 14 V, S. 199; Szladits(Dezso˝) III, 29. §, S. 438. 831 Vgl. die Unwirksamkeit gegenüber dem Zessionar einer das der künftigen Leasingraten zugrundeliegende Vertragsverhältnis (Leasingvertrag) betreffende Vereinbarung nach Abtretung dieser Leasingraten, welche betagte und keine befristete (wie bei einem Mietvertrag) Forderungen darstellen – BGH 28. 03. 1990, NJW 1990, 1785, 1787–1788. Siehe in diesem Paragraph B II 1 (c) (aa). 832 Vgl. Voß, S. 31.

Die Rechtsfigur der künftigen Forderung im jeweiligen System

B.

Die Rechtsfigur der künftigen Forderung im jeweiligen System

I.

Kategorisierung künftiger Forderungen

1.

Ansätze zur Kategorisierung künftiger Forderungen im Schrifttum

159

Ansätze zur Kategorisierung der künftigen Forderung sind im Schrifttum genauso alt, wie die Beschäftigung mit dem Phänomen selbst. Von der Bedeutung her an erster Stelle zu erwähnen ist die Kategorisierung bei von Tuhr. Er betrachtet eine Forderung pauschal als künftig, wenn ihr Tatbestand nicht erfüllt ist. Von Tuhr unterscheidet zwischen drei Kategorien: Aufschiebend bedingte und befristete Forderungen als künftige Forderungen, Forderungen, bei denen das Rechtsverhältnis, aus dem diese erwachsen, bereits vorliegt und als eine dritte Kategorie diejenigen Forderungen, bei denen kein Tatbestandsmerkmal vorliegt und das Rechtsverhältnis, aus dem diese entstehen können, vorerst also nicht existiert. Zwischen dieser und den anderen beiden Kategorien gebe es einen quantitativen Unterschied.833 Dabei hatte er abgelehnt, auf den Wahrscheinlichkeitsgrad abzustellen, denn die Entstehung der Forderungen z. B. aus einem noch nicht abgeschlossenen Darlehensvertrag, über den jedoch verhandelt wird, sei u. U. wahrscheinlicher als der Eintritt der rechtsgeschäftlichen Bedingung als ungewisses Ereignis.834 Von Ohmeyer unterscheidet zwischen vier Kategorien künftiger Rechte,835 Oertmann zwischen drei Kategorien.836 In Ver833 von Tuhr, DJZ 1904, S. 427–428. 834 von Tuhr, DJZ 1904, S. 428–429. 835 Erste Kategorie: Künftige Rechte, welche anstelle gegenwärtiger Rechte treten. Bei dieser Kategorie unterscheidet er zwischen folgenden Fällen: Durch die Zweckbestimmung des alten Rechts geforderten und bedingten Surrogationsfälle (wie der anstelle einer unmöglich gewordenen obligatorischen Leistung tretende Ersatzanspruch; das durch Rechtsgeschäft bestellte aber noch zu begründende dingliche Recht; das anstelle des Miteigentumsanteils tretende Alleineigentum). Fälle, in denen das Ersatzrecht aufgrund gesetzlicher Bestimmung anstelle des gegenwärtigen Rechts tritt (so wie das neue Bezugsrecht aufgrund des Erlöschens eines Dienstverhältnisses an dessen Stelle tritt; das Recht den Anspruch aus einem Versicherungsvertrag beim Untergang des durch Hypothek belasteten Hauses zur Befriedigung der Hypothek zu verwenden; der Übergang des Pfandrechts/ persönlicher Dienstbarkeitsrechte auf den Versteigerungserlös). Fälle, in denen das neue Recht den Zweck des alten Rechts übernimmt bzw. das alte Recht seine Geltung als besonderes Recht verliert (wie der Erwerb des Eigentumsrechts an der Sache durch einen Miteigentümer, wobei die zuvor den Miteigentumsanteil belastenden Rechte das vollständige Eigentumsrecht mit Beschränkung auf jene Quote belasten; oder die Verwandlung des Alleineigentums infolge der Vereinigung, Vermischung oder Verarbeitung zu Miteigentumsanteil, bei dem die früher das alleinstehende Eigentumsrecht belastenden Rechte nunmehr den Miteigentumsanteil belasten). Die zweite Kategorie umfasst künftige Rechte aus bestehendem Grundverhältnis und die dritte Kategorie die werdenden (unfertigen) Rechte (wie Rechte aus einem unter Abwesenden abzuschließenden Vertrag, wo das Angebot bereits abge-

160

Die Rechtsfigur der künftigen Forderung

bindung mit der Verpfändung von künftigen Forderungen erkannte Windscheid nur diejenigen Forderungen als künftige an, deren Rechtsgrundlage nicht existierte. Bedingte oder betagte Forderungen wurden von ihm nicht als künftige bezeichnet, obwohl er eine derartige Qualifizierung für möglich hielt.837 Der Unterscheidung zwischen künftigen Forderungen, deren Rechtsgrundlage besteht und anderen künftigen Forderungen ist auch bei Dernburg zu begegnen.838 Zu nennen ist weiterhin die Kategorisierung aus der Sicht des künftigen Charakters zwischen aufschiebend bedingten und befristeten Forderungen im Lehrbuch von Enneccerus und Nipperdey, wonach nur die aufschiebend bedingten Forderungen als künftige Forderungen anzusehen seien.839 Nicht um eine künftige Forderung handelt sich dagegen bei einer entstandenen, jedoch noch nicht fälligen Forderung, da dieser Umstand nicht die Existenz der Forderung, sondern ihre Durchsetzbarkeit betreffe.840 2.

Kategorisierung künftiger Forderungen in dieser Arbeit

Im Folgenden werden die künftigen Forderungen entsprechend der gewöhnlicherweise gefolgten Aufteilung in Forderungen, deren Rechtsgrundlage nicht existiert – folgend: echte künftige Forderungen – und in Forderungen, deren Rechtsgrundlage existiert – folgend: unechte künftige Forderungen –, unterteilt.841 Freilich hat diese Eingruppierung nur relative Aussagekraft und wird hier

836

837

838 839 840 841

schickt worden ist; das Recht des Erben an den Nachlassstücken bis zur Annahme der Erbschaft; das künftige Recht des Nacherben an der Substitutionsmasse; die Rechte aus dem Erbschaftskauf; das im Grundbuch vorgemerkte Recht). Die vierte – und letzte – Kategorie bilden die gehofften Rechte, welche der in dieser Arbeit verwendeten Kategorie der echten künftigen Forderung entsprechen. Künftige Forderungen, deren Grundlage schon verbindlich gelegt ist, für deren Wirksamkeit aber noch ein weiteres Entstehungsmerkmal hinzutreten muss, weiterhin künftige Forderungen, bei denen zwar kein Entstehungsmerkmal existiert, aber inhaltlich grundsätzlich bestimmt werden können, und solche bei denen noch gar keine Anhaltspunkte gibt. Auch hält er den in Verbindung mit der Ausübung des eines Rücktritts- oder Anfechtungsrechts entstehenden Rückforderungsanspruch als künftige Forderung für übertragbar – s. Oertmann, Recht der SchuldV I, §§ 398, 399 1g) ˜), S. 444–445. Windscheid/Kipp, Pandektenrecht I, § 225 Fn. 6., S. 1130–1131. »Unter einer zukünftigen Forderung wird hier eine bloß zukünftige Forderung verstanden, d. h. eine Forderung, zu welcher noch nicht einmal der Grund gelegt ist, was bei der bedingten und befristeten Forderung allerdings der Fall ist – also z. B. die Forderung aus einem bloß verabredeten Darlehn.« Jedenfalls spricht er sich für die Unerheblichkeit der Unterscheidung aus der Sicht ihrer Besicherungsfähigkeit durch das Pfandrecht aus – Dernburg, Pandekten Bd. I, § 274, 4, S. 668. Enneccerus/Nipperdey, AT II § 199 II – Fn. 4, S. 1205–1206. Vgl. Voß, S. 31. Larenz, SchuldR AT § 34 III, S. 585–586; Brinkmann, S. 154 ff; Serick, Bd. IV, § 47 I 2, S. 259–264; Hahnzog, S. 20; Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 64; Voß, S. 32. So

Die Rechtsfigur der künftigen Forderung im jeweiligen System

161

dem Zweck dieser Arbeit entsprechend verwendet.842 Werden die künftigen Forderungen als unvollendete subjektive Rechte aufgefasst, so haben alle künftigen Forderungen gemeinsam, dass vom Recht jeweils die Befugnis des Rechtssubjekts über seine künftige Forderung zu verfügen anerkannt wird. Bei der ersteren Gruppe sind die zur Begründung der Forderung führenden Willenserklärungen vorerst nicht abgegeben, es liegt folglich kein einziges Element des Anspruchstatbestandes vor. Bei der zweiten Gruppe sind die forderungsbegründenden Willenserklärungen bereits abgegeben und einige Elemente des Anspruchstatbestandes bereits erfüllt. Im letzteren Fall ist von noch nicht entstandenen, jedoch bereits begründeten Forderungen die Rede. Der zweiten Gruppe werden die bedingten Forderungen zugeordnet, die aus zweierlei Sicht eine gesonderte Behandlung erfordern: Erstens werden diese im Gesetz ausführlich geregelt und zweitens knüpft das Recht an diese in bestimmten Fällen verstärkte Rechtswirkungen.843

II.

Die Rechtsfigur der künftigen Forderung im deutschen Recht

1.

Unechte künftige Forderungen

(a) Bedingte Rechte neben den künftigen Rechten im System des BGB Im System des BGB erscheinen künftige Rechte, Forderungen oder Ansprüche in Verbindung mit der Anerkennung ihrer Absicherung (so in den §§ 765 Abs. 2, 883 Abs. 1 S. 2, 1113 Abs. 2, 1204 Abs. 2,844 1209 BGB). Weiterhin werden diese künftigen Rechte neben bedingte Rechte gestellt845. Daraus lässt sich sowohl auf Gemeinsamkeiten, als auch auf Unterschiede zwischen diesen Kategorien von Rechten schließen.846 Wird vom oben erzielten Ergebnis ausgegangen, nämlich,

842 843 844

845 846

Art. 11:102(2) PECL; jedenfalls spiegelt diese Auffassung auch das Zessionsrecht im neuen ungZGB wieder, welches die Abtretbarkeit unechter künftiger Forderungen normativ festhält (§ 6:194 Abs. 2 ungZGB); G#rdos, Engedm8nyez8s, S. 214–216. Vgl. Eichel, S. 32; Lempenau, S. 15. Mylich, S. 14ff. Dadurch werden die Sicherungsinteressen des Gläubigers einer künftigen Forderung sichergestellt. Ihm werde ermöglicht, das Pfandrecht aus der Forderung – vgl. in dieser Arbeit unter § 3 B VI – gegen Dritte geltend zu machen, die zwischen Verpfändung und Entstehung der gesicherten Forderung ein Recht am Pfandgegenstand erwerben; dies schade auch nicht den Interessen der außenstehenden Marktteilnehmer, denn diese erwerben die Sache so wie sie im Moment des Erwerbs beschaffen sei – s. Lieder, S. 586. Auch wird auf den Akzessorietätsgrundsatz nicht vollständig verzichtet, denn die gesicherte künftige Forderung muss hinreichend bestimmt sein – MünchKommBGB(Damrau), § 1204 Rn. 23; Staudinger(Wiegand), § 1204 BGB, Rn. 11. Bergk, § 4, S. 60; Mylich, S. 14. Lempenau, S. 13.

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Die Rechtsfigur der künftigen Forderung

dass künftige Forderungen unvollendete subjektive Rechte sind, bei denen mindestens noch eine Tatbestandsvoraussetzung nicht erfüllt wurde und die Forderung – das vollendete subjektive Recht – deshalb noch nicht entstanden ist, so müssen allemal auflösend bedingte Rechte i. S.v. § 158 Abs. 2 BGB aus dem Kreis der künftigen Rechte fallen. Denn diese Rechte sind in jedem Fall existent, können ausgeübt werden und werden erst mit dem Bedingungseintritt aufgehoben.847 Aufschiebend bedingte Rechte gemäß § 158 Abs. 1 BGB zeigen dagegen ein anderes Bild: Hier sind auch alle Tatbestandselemente bereits existent, die Parteien haben jedoch die Entstehung des Rechts rechtsgeschäftlich von einem zukünftigen ungewissen Ereignis abhängig gemacht, daher mangelt es an einer Wirksamkeitsvoraussetzung.848 Westhoff ordnet aufschiebend bedingte Forderungen ebenfalls als künftige Rechte ein, sie betrachtet diese aber als entstandene Rechte.849 Die Einordnung der aufschiebend bedingten Forderung ist im Schrifttum unterschiedlich beurteilt worden.850 Für den künftigen Charakter des aufschiebend bedingten Rechts spricht einerseits, dass die Verjährungsfrist erst ab Bedingungseintritt zu laufen beginnt851 und andererseits, dass die Rechtsfolgen nicht rückwirkend zum Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts eintreten.852 Gleiches gilt nach § 163 BGB für aufschiebend befristete Rechte, bei denen der zukünftige Wirksamkeitszeitpunkt durch einen konkreten Anfangstermin bestimmt wurde, dieser also nicht von einem ungewissen Ereignis abhängt. Von diesen bedingten Rechten ist das sogenannte betagte Recht – wie unter § 813 Abs. 2 BGB gefasst – zu unterscheiden, bei dem es sich um ein existierendes, jedoch nicht fälliges Recht handelt. Die Erforderlichkeit einer Unterscheidung zwischen der aufschiebend bedingten bzw. befristeten und der betagten Forderung wurde im Schrifttum angezweifelt:853 Der Unterschied ist aber nicht zu übersehen:854 Bei einer betagten Forderung steht die Möglichkeit der vorzeitigen (vor Fälligkeit erbrachten) Leistung dem Schuldner gemäß § 271 Abs. 2 BGB im Zweifel zu, wobei in einem solchen Fall die Rückforderung des 847 Mylich, S. 14; Westhoff, S. 26. 848 Staudinger(Bork), § 158 BGB, Rn. 18. 849 Westhoff, S. 35ff. Sie unterscheidet dabei zwischen Entstehung und Rechtswirksamkeit als Existenzabschnitt einer Forderung. Um eine gegenwärtige Forderung handelt es sich wenn die Forderung sowohl entstanden als auch rechtswirksam ist. Eine aufscheibend bedingte Forderung wird zwar als eine entstandene nicht aber als eine rechtswirksame Forderung aufgefasst. Der Bedingungseintritt stellt eine Wirksamkeitsvoraussetzung nicht aber eine Enstehungsvoraussetzung dar. 850 Übersicht bei Westhoff, S. 27. 851 BGH 21. 04. 1967, BGHZ 47, 387, 391; Staudinger(Bork), § 158 BGB, Rn. 19; Soergel(Wolf), § 158 BGB, Rn. 14. 852 Staudinger(Bork), § 158 BGB, Rn. 3 und 20; Medicus, AT, Rn. 839; Larenz/Wolf, AT § 50, Rn. 35. 853 Flume, AT II § 41, S. 730. 854 Larenz/Wolf, AT § 50, Rn. 65; MünchKommBGB(Westermann), § 163 Rn. 3.

Die Rechtsfigur der künftigen Forderung im jeweiligen System

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vorzeitig Geleisteten nach § 813 Abs. 2 BGB ausgeschlossen ist. Bei einer aufschiebend bedingten bzw. befristeten, also noch nicht entstandenen Forderung kommt hingegen die Erfüllung erst gar nicht in Frage, wobei das Geleistete nur bei Kenntnis des Leistenden (gem. § 814 BGB) nicht zurückzufordern sein wird.855 Mylich argumentiert, dass einer Einordnung der aufschiebend bedingten und befristeten Forderungen als gegenwärtige Rechte bereits die Gesetzessystematik entgegenstehe.856 (b) Bedingte und befristete Forderungen als künftige Forderungen Geht es um eine Bedingung, wird grundsätzlich zwischen rechtsgeschäftlicher Bedingung und Rechtsbedingung unterschieden. Unter den rechtsgeschäftlich bedingten Forderungen sollen – wie oben bereits ausgeführt – die aufschiebend bedingten und befristeten Forderungen als künftige Forderungen behandelt werden, wobei der künftige Charakter auch im Fall der unter einer Rechtsbedingung stehenden Forderung zu bejahen ist. Werden diese künftigen Vermögenspositionen übertragen, so wird jeweils der Schwebezustand auf den Erwerber übertragen, zum Vollrecht erstarken diese durch die Übertragung jedenfalls nicht.857 (aa)

Aufschiebend bedingte und befristete Forderungen als künftige Forderungen

(1) Aufschiebend bedingte Forderungen Die Abtretbarkeit der künftigen Forderung, deren Entstehung von einer aufschiebenden Bedingung gemäß § 158 Abs. 1 BGB abhängt, steht außer Frage.858 Da die forderungsbegründenden Willenserklärungen in diesem Fall bei der Abtretung (Verfügungshandlung) bereits vorliegen, kann dem Bestimmtheitserfordernis schon zu diesem Zeitpunkt entsprochen werden: Der Schuldner der Forderung ist jedenfalls gegeben.859 »Lediglich« die Entstehung oder Wirksamkeit der Forderung hängt – dem Willen der Parteien entsprechend – von 855 856 857 858

Medicus, AT, Rn. 845. Mylich, S. 14. Enneccerus/Nipperdey, AT II, § 140 I, S. 873. In diesem Sinne z. B. RG 01. 10. 1907, RGZ 67, 166, 168; BGH 22. 09. 1965, NJW 1965, 2197– 2198; BGH 21. 04. 1988, NJW 1988, 3204, 3205; BGH 25. 10. 1952, BGHZ 7, 365, 367; Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 63; Soergel(Schreiber), § 398 BGB, Rn. 7. Enneccerus/ Lehmann, SchuldR § 78, III, e, S. 312. 859 Mylich, S. 12, Fn. 8 – weist darauf hin, dass die Relativität des Schuldverhältnisses immer auch die Existenz eines Schuldners bei einer aufschiebend bedingten Forderung impliziere. Hiervon sei die bloße Unkenntnis über die wahre Person des Schuldners zu unterscheiden. Dagegen sei ein unbekannter Gläubiger beim Vertrag zugunsten Dritter oder bei einer Blankozession bereits durchaus vorstellbar – mit Verweis auf Blomeyer, FS Rabel I, S. 307ff.

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Die Rechtsfigur der künftigen Forderung

einem ungewissen zukünftigen Ereignis ab.860 Dieser unvollendeten aber sich mit hoher Wahrscheinlichkeit verwirklichenden Gläubigerstellung, wird regelmäßig vom Recht ein sog. Anwartschaftsrecht zuerkannt. Das Anwartschaftsrecht gewährt dem zukünftigen Gläubiger eine Rechtsstellung, die vom Schuldner nicht mehr einseitig vereitelt werden kann und auch gegen Zwischenverfügungen des Schuldners schützt.861 (a)

Das durch eine aufschiebend bedingte Forderung gewährte Anwartschaftsrecht Ein Anwartschaftsrecht wird angenommen, wenn bei einem mehrgliedrigen Erwerbstatbestand die einzelnen Tatbestände soweit erfüllt sind, dass der Schuldner die Rechtsentstehung nicht mehr einseitig zerstören kann.862 Bei der Vorauszession bezieht sich der Schutz gegen das willkürliche Vereiteln freilich nicht auf das Verhältnis zwischen Vorauszedenten und Vorauszessionar, sondern auf das Verhältnis zwischen Vorauszedenten und Schuldner.863

(b) Die dogmatische Einordnung des Anwartschaftsrechts Uneinigkeit herrscht im deutschen Schrifttum, wenn es um die dogmatische Einordnung des Anwartschaftsrechts geht. Die Auffassung des Anwartschaftsrechts als dingliches Recht wäre dann anzunehmen, wenn es sich auf ein dingliches Recht bezieht.864 Andererseits wird diese Auffassung wegen der Abhängigkeit vom Kausalgeschäft abgelehnt und dabei betont, dass dabei eher von einem schuldrechtlich-dinglichen Recht eigener Art ausgegangen werden solle.865 Nichtsdestotrotz ist seinem Gegenstand nach von obligatorischen, dinglichen, erbrechtlichen oder immaterialgüterrechtlichen Anwartschafts860 Westhoff vertritt die Auffassung, dass es sich bei der rechtsgeschäftlich aufschiebend bedingten Forderung zwar um eine entstandene, vor dem Bedingungseintritt aber unwirksame Forderung handelt (vgl. Fn. 849). Dies ist ihrer Ansicht nach deshalb der Fall, weil die Bedingung am Inhalt und Wesen des Rechts nichts verändert – siehe Westhoff, S. 35. 861 Staudinger(Bork), Vorb. zu §§ 158–163 BGB, Rn. 53, 55. 862 BGH 25. 02. 1966, BGHZ 45, 186, 188; BGH 18. 12. 1967, BGHZ 49, 197, 201; BGH 05. 01. 1955, NJW 1955, 544–545; BGH 05. 04. 1991, NJW 1991, 2019, 2020; Medicus/Petersen, BürgerlR, Rn. 456; Larenz/Wolf, AT § 15, Rn. 97; Staudinger(Bork), Vorb. zu §§ 158–163 BGB, Rn. 53; Uhlenbruck/Hirte/Vallender(Wegener), § 191 InsO, Rn. 7, 10. Dagegen wird eine Anwartschaft statt ein Anwartschaftsrecht (zur Erläuterung: dieses räumt dem Anwartschaftsberechtigten eine drittwirksame Erwerbsaussicht ein) angenommen, wenn der Schuldner die Rechtsentstehung durch einseitige Beseitigung der bereits vorliegenden Tatbestandsvoraussetzungen vereiteln kann, oder der Bedingungseintritt noch von seinem Verhalten abhängt – s. Staudinger(Bork), Vorb. zu §§ 158–163 BGB, Rn. 54. 863 Serick, Bd. V, § 65 II 3, S. 486. 864 Staudinger(Bork), Vorb. zu §§ 158–163 BGB, Rn. 66; Forkel, S. 167. 865 Serick, AcP 166 (1966), S. 130.

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rechten die Rede.866 Ob sich das Anwartschaftsrecht als ein relatives oder ein absolutes Recht qualifizieren lässt, entscheidet dann die Art des Vollrechts,867 es wird aber betont, dass die Einordnung keinen juristischen Wert habe, da diese über die Rechtsfolgen nichts voraussagen kann.868 Nach § 191 InsO sind aufschiebend bedingte Forderungen trotz eines nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fallenden Bedingungseintritts zu berücksichtigen,869 daher scheint durchaus gerechtfertigt, über eine Kategorie der obligatorischen Anwartschaftsrechte zu sprechen.870 Lieder erkennt hier im Anwartschaftsrecht ein Fall der konstitutiven Rechtsnachfolge, denn durch die Begründung des Anwartschaftsrechts zugunsten des Erwerbers werde an sich ein Teil aus dem Stammrecht herausgeschnitten, das auf dem Stammrecht laste.871 (c) Übertragung des Anwartschaftsrechts Der Anwartschaftsrechtsinhaber ist – wie das die Rechtsprechung BGH zeigt872 – grundsätzlich mit denselben Rechten ausgestattet wie der Vollrechtsinhaber : Das Anwartschaftsrecht ist in Analogie zu den Vorschriften für das jeweilige Vollrecht übertragbar,873 schutzfähig sowie vererblich.874 Aus dem Analogiegebot folgt auch, dass ein gutgläubiger Erwerb bei Forderungen ausgeschlossen ist:875 Das auf den Erwerb einer Forderung gerichtete Anwartschaftsrecht kann nur von dem Rechtsinhaber wirksam übertragen werden. Ansonsten ist die (unbedingte) Abtretung einer aufschiebend bedingten Forderung sofort vollwirksam.876 866 867 868 869 870 871 872 873 874 875

876

Vgl. Schwerdtner, JURA 1980, S. 609; Staudinger(Bork), Vorb. zu §§ 158–163 BGB, Rn. 58. Forkel, S. 156ff. Flume, § 39, 3e; Staudinger(Bork), Vorb. zu §§ 158–163 BGB, Rn. 67. Mylich, S. 15; Uhlenbruck/Hirte/Vallender(Wegener), §191 InsO, Rn. 7, 10; Foerste, InsR, Rn. 62. Larenz/Wolf, AT § 15 Rn. 97; Staudinger(Bork), Vorb. zu §§ 158–163 BGB, Rn. 67; Mylich, S. 15. Lieder, S. 40. Siehe nur BGH 02. 02. 1984, NJW 1984, 1184, 1185; BGH 30. 04. 1982, BGHZ 83, 395, 399; BGH 10. 04. 1961, BGHZ 35, 85, 89; BGH 21. 19. 1959, BGHZ 30, 374, 377; BGH 24. 06. 1958, BGHZ 28, 16, 21. Vgl. Enneccerus/Nipperdey, AT I, § 82 II 4, S. 475; Larenz/Wolf, AT, § 15, Rn. 97. Staudinger(Bork), Vorb. zu §§ 158–163 Rn. 68, 71–75. Die einzige Ausnahme davon bildet die Abtretung unter der Vorlage einer vom Schuldner stammenden Urkunde (Schuldschein) nach § 405 BGB – vgl. Kötz, VetragsR Rn. 1215. Diese Regel beruht auf einer gezielten Anwendung des Offenkundigkeitsprinzips: Der gute Glaube des Zessionars lässt sich (abweichend von dem Grundfall »ohne eine Urkunde«, bei dem der Zessionar sich allenfalls auf die Beteuerungen des Zedenten verlassen kann) hier auf den Besitz (die Vorlage) der Urkunde gründen – Staudinger(Busche), § 405 BGB, Rn. 4. Siehe in dieser Arbeit § 4 B II 6. RG 17. 03. 1908, RGZ 67, 425, 430; BGH 02. 10. 1957, LM Nr. 14 zu § 313; Staudinger(Bork), § 158 BGB, Rn. 19. Der Auffassung von Lempenau nach hängt die Wirkung der Verfügung

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Die Rechtsfigur der künftigen Forderung

(d)

Die durch das Anwartschaftsrecht dem Zessionar gegenüber den Gläubigern des Zedenten gewährte insolvenzrechtliche Stellung vor Eintritt der aufschiebenden Bedingung Aus der Vollwirksamkeit der unbedingten Abtretung einer aufschiebend bedingten Forderung folgt, dass das Vollrecht mit Bedingungseintritt unmittelbar beim Zessionar entsteht: Für den Zessionar bedeutet dieses eine insolvenzfeste Stellung.877 Dass die Bedingung erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eintritt, schadet nicht. Entscheidend ist, dass die Entstehung der Forderung vom Willen des Zedenten nicht mehr abhängt.878 Das durch eine aufschiebende Bedingung gewährte Anwartschaftsrecht des Zedenten, soll bereits eine Vorstufe des Vollrechts darstellen.879 Dieses spricht für eine Anerkennung als vermögenswertes Recht, bei dem wirtschaftlich ein Vergleich mit anderen Vermögensgütern gezogen werden kann.880 (2) Aufschiebend befristete Forderungen Aufschiebend befristete Forderungen gewähren gemäß § 163 BGB (Zeitbestimmung) in Verbindung mit § 158 Abs. 1 BGB dem Gläubiger ebenfalls ein Anwartschaftsrecht, vorausgesetzt, dass der zukünftige Schuldner die Entstehung der Forderung nicht mehr einseitig vereiteln kann. Verglichen mit den aufschiebend bedingten Forderungen, bieten aufschiebend befristete Forderungen dem zukünftigen Gläubiger eine sogar stärker verfestigte Rechtsstellung: Die Entstehung der Forderung hängt nur noch von einem Zeitablauf ab, der Eintritt der Bedingung dadurch ist also objektiv gewiss. Die Ungewissheit über den genauen zeitlichen Eintritt des Ereignisses schadet nicht.881 (3) Willkürbedingung (Potestativbedingung) Auch bei einer sog. Willkürbedingung liegen die begründenden Willenserklärungen und damit das Rechtsgeschäft bereits vor, allerdings hängt hier die Entstehung der Forderung von der Entscheidung der Schuldner ab, ein objek-

877 878 879 880 881

über die Anwartschaft nicht von einer rechtsgeschäftlichen Bedingung, sondern von einer Rechtsbedingung (»gesetzliche Bedingung«) ab. Deshalb ist der Erwerber des Anwartschaftsrechts (Zweiterwerber) durch § 161 Abs. 1 S. 2 BGB bei Insolvenz des bedingt verfügenden Vollrechtsinhabers ebenfalls geschützt – so Lempenau, S. 87ff. Für die Abgrenzung der Rechtsbedingung von der rechtsgeschäftlichen Bedingung siehe in diesem Paragraph: B II 1 (cc) (1). BGH 30. 05. 1958, BGHZ 27, 360, 367; BGH 07. 12. 1977, BGHZ 70, 86, 94–96; BGH 27. 05. 2003, BGHZ 155, 87, 92; Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 73; Soergel(Schreiber), § 398 BGB, Rn. 11; Uhlenbruck/Hirte/Vallender(Mock), § 91 InsO, Rn. 15, 23–25. BGH 27. 05. 2003, BGHZ 155, 87, 94; BGH 05. 01. 1955, NJW 1955, 544; Mylich, S. 16. Oertmann, Rechtsbedingung, S. 125. Mylich, S. 16. BGH 05. 04. 1993, BGHZ 122, 211, 222; Palandt(Ellenberger), § 163 BGB, Rn. 1.

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tives Ereignis gewollt eintreten zu lassen.882 Das Anwartschaftsrecht zugunsten des potentiellen Gläubigers ist auch in diesem Fall zu bejahen.883 (bb) Auflösend bedingte Forderungen Übertragen wird in diesem Fall das dem Zedenten gewährte Anwartschaftsrecht (§ 158 Abs. 2 BGB i. V. m. § 161 Abs. 2 BGB), das beim Eintritt der auflösenden Bedingung auf den Rückerwerb der Forderung gerichtet ist. Lieder sieht hier einen Fall der translativen Rechtsnachfolge, weil es sich beim Anwartschaftsrecht um eine Belastung der Forderung zugunsten des Zedenten handele.884 (cc) Die unter einer Rechtsbedingung stehende Forderung als künftige Forderung Als zentrale Stütze für die Annahme des Anwartschaftsrechts bei einer rechtsgeschäftlich bedingten Forderung wird § 161 Abs. 1 BGB herangezogen:885 Maßgeblich ist die auf § 161 Abs. 1 S. 2 BGB zurückgeführte insolvenzfeste Rechtsstellung des Anwärters (Erwerbers).886 Von einer entsprechenden, gar vergleichbaren, Stellung kann bei einem Erwerb unter einer Rechtsbedingung nicht gesprochen werden, denn es liegt kein sicherer, übertragbarer Erwerbstatbestand vor. In Verbindung mit der Vertretung ohne Vertretungsmacht gemäß § 177 BGB steht diesem vor allem das Widerrufsrecht nach § 178 BGB im Wege.887 Ein weiteres Argument, welches gegen die Annahme eines sicheren Erwerbstatbestandes spricht, ist die teilweise nur eingeschränkte Rückwirkung der Genehmigung nach § 184 Abs. 1 BGB.888 Aus all diesem folgt auch, dass der Erwerber einer Forderung unter einer Rechtsbedingung keine insolvenzfeste Rechtstellung innehat.889 Der durch den Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingte Rückgewähranspruch bei einer Grundschuld, ist wohl als unter einer Rechtsbedingung stehende nicht-künftige Forderung einzuordnen, welche dem Vorauszessionar keine insolvenzfeste Position verschafft.890

882 BGH 05. 12. 1996, BGHZ 134, 182, 187–188; MünchKommBGB(Westermann), § 158 Rn. 19; Staudinger(Bork), Vorb. §§ 158–163 BGB, Rn. 16. Die Willkürbedingung ist von der sog. »Wollensbedingung« zu unterscheiden, bei der das Rechtsgeschäft noch von einer nachträglichen Billigung durch eine der Parteien abhängt: Anders als bei der Willkürbedingung, liegt hier kein bedingtes Rechtsgeschäft vor, weshalb auch – der h. M. nach – die Bezeichnung »Bedingung« fraglich erscheint – s. Medicus, AT, Rn. 830–831. 883 Mylich, S. 16. 884 Lieder, S. 41–42. 885 Medicus, AT, Rn. 843; MünchKommBGB(Westermann), § 161 Rn. 1; Staudinger(Bork), Vorb. §§ 158–163 BGB, Rn. 55; Flume, AT II, § 42 3, S. 734. 886 Staudinger(Bork), § 161 BGB, Rn. 9. 887 Mylich, S. 18–19. 888 Mylich, S. 19–21. 889 Mylich, S. 22. 890 Der Sicherungszweck als aufschiebende Bedingung fiel erst nach Eröffnung des Insol-

168 (c)

Die Rechtsfigur der künftigen Forderung

Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen und aus Schuldverhältnissen mit wiederkehrenden Leistungen

(aa) Allgemeine Merkmale und Insolvenzfestigkeit Hierzu zählt etwa der Sukzessivlieferungsvertrag, der Miet-, Pacht-, Darlehensoder auch der Dienstvertrag: In diesen Fällen besteht bereits das Schuldverhältnis. Die Vorausverfügung über die Miete ist auch gesetzlich, im System des BGB in §§ 556b Abs. 1, 1124 Abs. 1 BGB (bzw. §§ 1056 Abs. 1, 2135 BGB) ausdrücklich anerkannt. Aus dogmatischer Sicht stellt sich die Frage, ob zwischen befristeten und unbefristeten Schuldverhältnissen unterschieden werden muss. Grundsätzlich lässt sich festhalten, dass die Forderungen mit dem Vertragsschluss entstehen und für die Dauer bestehen bleiben, für die die Parteien den Leistungsaustausch vereinbart haben. Es geht in diesen Fällen darum, dass die einzelnen Leistungen in zeitlich festgelegten Abständen fällig werden.891 Wie bereits oben festgestellt, geht es bei Forderungen unter auflösender Bedingung um bestehende Forderungen, daher wird richtigerweise bei Dauerschuldverhältnissen grundsätzlich über eine für die Dauer des Schuldverhältnisses bestehende Forderung gesprochen.892 Zu berücksichtigen ist, ob die abgetretene Forderung bereits mit dem Abschluss des Vertrages entstanden ist oder aber erst später mit der Inanspruchnahme der jeweiligen Gegenleistung entsteht, so wie bei Mietzinsforderungen.893 Jedenfalls ist ein Mietverhältnis gemäß §§ 163, 158 Abs. 1 BGB insgesamt als befristet anzusehen.894 Da aber bei Dauerschuldverhältnissen § 161 Abs. 1 S. 2 BGB sinngemäß nicht zur Anwendung kommt und der Schuldner eigentlich im Wege der Kündigung (ob ordentlich oder außerordentlich) auf die Forderungsentstehung einwirken kann, wäre es hier verfehlt ein Anwartschaftsrecht anzunehmen: Es handelt sich hier allenfalls um eine Anwartschaft, der gegenüber dem Anwartschaftsrecht eine schwächere Stellung zukommt. Dem Zessionar wird gemäß § 91 Abs. 1 InsO nur dann eine insolvenzfeste Stellung gewährt, wenn es sich um eine betagte, nicht aber um eine befristete Forderung aus einem Dauerschuldverhältnis handelt.895 Denn im letzteren Fall – der Rechtsprechung des BGH entsprechend – entsteht die Forderung erst mit der Inanspruchnahme der jeweiligen Gegenleistung, z. B. beim

891 892 893 894 895

venzverfahrens weg, weil dieser weit definiert war – BGH 10. 11. 2011, NJW 2012, 229, 230. Siehe in diesem Paragraph B II 1 (b) (cc). Lempenau, S. 16. Lempenau, S. 19. BGH 30. 01. 1997, DB 1997, 1024, 1025; Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 71. BGH 30. 01. 1997, DB 1997, 1024, 1025; Voß, S. 32. BGH 25. 04. 2013, NZI 2013, 586, 591; BGH 14. 12. 1989, NJW 1990, 1113, 1114–1116; Nerlich/RömermannInsO(Wittkowski/Kruth), § 91 (EL 24 August 2012), Rn. 19a; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 Rn. 83; Vgl. Hahnzog, S. 84.

Die Rechtsfigur der künftigen Forderung im jeweiligen System

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Mietvertrag896 nicht vor dem jeweiligen Zeitraum der Gebrauchsüberlassung.897 Bei einem sog. leasingtypischen Vertragsverhältnis zeigt sich die Lage bereits anders, da hier der Leasinggeber die wesentlichen Gegenleistungspflichten bereits zu Beginn des Mietverhältnisses erbracht hat: Die Forderung zur Zahlung sämtlicher Mietzinsen als betagte Forderung ist bereits zu Beginn des Mietverhältnisses entstanden.898 In diesem Fall handelt es sich also nicht um eine künftige, sondern um eine bestehende Forderung. (bb)

Sondersituation bei Miet- und Pachtforderungen aus Vermietung bzw. Verpachtung

(1) Vermietung von Immobilien nach der InsO Die Forderungen aus der Vermietung von Immobilien entstehen gemäß § 163 BGB aufschiebend befristet zum Anfangszeitpunkt des jeweiligen Zeitraums der Nutzungsüberlassung.899 Die Mietforderung entsteht also mit Beginn des Überlassungszeitraumes jeweils neu.900 Gemäß § 110 Abs. 1 InsO – der einen Ausnahmetatbestand zu § 91 Abs. 1 InsO bildet – sind die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommenen Verfügungen des Insolvenzschuldners als Vermieter oder Verpächter eines unbeweglichen Gegenstandes oder einer Räumlichkeit über künftige Miet- oder Pachtforderungen nur insoweit wirksam, als dass diese sich auf Forderungen für den zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Kalendermonat beziehen. Diese Folge ließe sich schon aus § 91 Abs. 1 InsO herleiten, daher erscheint folgerichtig § 110 InsO aus dogmatischer Sicht dahingehend zu verstehen, dass dieser an sich unwirksame Vorausverfügungen als Ausnahme901 zu § 91 Abs. 1 InsO für wirksam erklärt.902 Demnach ist nicht davon auszugehen, dass die Forderungen für die Dauer des Mitvertrages entstanden sind. Dabei handelt es sich also um die Abtretung von künftigen Forderungen, deren Rechtsgrundlage bereits gelegt wurde. § 110 Abs. 1 InsO gilt auch für die Vorausabtretung des dem Gebrauchswert entsprechenden Teils der Leasingraten durch den Leasingeber als Insolvenzschuldner. Ansonsten wird bei betagten Leasingraten, welche die wesentliche

896 897 898 899 900 901

BGH 28. 03. 1990, NJW 1990, 1785, 1787; Ehricke, ZInsO 2008, 1058ff. Vgl. MünchKommInsO(Eckert), § 110 Rn. 11. BGH 04. 11. 2009, NJW–RR 2010, 483–484 (Rn. 20–21). BGH 14. 12. 2006, NJW 2007, 1588, 1589–1590; BGH 11. 11. 2004, ZIP 2005, 181. Uhlenbruck/Hirte/Vallender(Wegener), § 110 InsO, Rn. 13. In seinem Anwendungsbereich verdrängt § 110 I InsO § 91 I InsO – BGH 14. 12. 2006, NJW 2007, 1588, 1589. 902 D. h. für den gesamten Monat, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet wird, ggf. auch für den darauf folgenden Monat – § 110 Abs. 1 S. 2. InsO.

170

Die Rechtsfigur der künftigen Forderung

Anfangsleistung des Leasinggebers darstellen, der Rechtserwerb des Zessionars gemäß § 91 InsO nicht gehindert.903 (2)

Verfügung über bzw. Zugriff auf die Sache, auf welche sich der Mietvertrag bezieht Wird die Immobilie veräußert, so regelt § 566b Abs. 1 BGB die Auswirkung auf eine frühere Vorausabtretung der Mietzinsen: Die Vorausverfügung ist ab dem folgenden bzw. spätestens ab dem übernächsten Monat unwirksam. Ähnliches gilt bei Beendigung des Nießbrauches (§ 1056 Abs. 1 BGB), Beschlagnahme durch den Hypothekengläubiger (§ 1124 Abs. 2 BGB), in Verbindung mit der Nacherbfolge (§ 2135 BGB) und der Beschlagnahme zum Zwecke der Zwangsversteigerung (§ 57/b Abs. 1 S 1 ZVG). (cc) Keine Sonderstellung mehr von Bezügen aus Dienstvertrag nach der InsO Bis zum 30. 6. 2014 ist auch die Abtretung von zukünftigen Lohnforderungen in Höhe des pfändbaren Teils904 (vgl. § 400 BGB) als wirksam erachtet worden.905 Es ging um die Abtretung künftiger Bezüge906 i. S.v. § 114 InsO aus einem bestehenden Dienstverhältnis.907 Damit lag eine mit § 110 InsO vergleichbare Rechtslage vor: § 114 Abs. 1 InsO stellte eine Ausnahme zu § 91 Abs. 1 InsO dar, indem dieser unwirksame Vorausverfügungen über die Dienstbezüge für weitere zwei Jahre für wirksam erklärte.908 Sogar die Anerkennung einer Anwartschaft auf den Vergütungsanspruch aus einem Arbeitsverhältnis erschien erwägbar.909 § 114 InsO wurde durch das RestSchBefrVerfG vom 15. 7. 2013910 ersatzlos gestrichen. Dies hängt offensichtlich damit zusammen, dass durch die Reform, die Restschuldbefreiung unter bestimmten Voraussetzungen nicht erst nach sechs, sondern schon nach drei (§ 300 Abs. 1 Nr. 2 InsO) bzw. fünf Jahren (§ 300 Abs. 1 Nr. 3 InsO) möglich ist. 903 MünchKommInsO(Eckert), § 110 Rn. 17–18. 904 Pfändungsgrenze nach §§ 850ff. ZPO. 905 BAG 14. 12. 1966, NJW 1967, 751, 752; LG Heilbronn 04. 12. 1990, NJW–RR 1991, 951, 952; BAG 21. 11. 2000, NJW 2001, 1443. 906 Der Begriff »Bezüge« erstreckte sich auch auf sog. Entgeltersatzleistungen, die einen Bezug zu einem früheren oder bestehenden Dienstverhältnis haben, wie z. B. Krankengeld, Arbeitslosengeld, Unterhaltsgeld, etc, aber auch aus früherer Arbeit hervorgehende Leistungen der gesetzlichen Rentenversicherung – s. Uhlenbruck/Hirte/Vallender – 13. Aufl.(Berscheid/Ries), § 114 InsO, Rn. 10. 907 Gegensätzlich zu dem Fall, bei dem die Abtretung sich auf Bezüge aus einem noch nicht begründeten Dienstverhältnis bezieht, denn diese sind dann echte künftige Forderungen – vgl. in diesem Paragraph B I 2. 908 BGH 11. 05. 2006, NJW 2006, 2485; BGH 12. 10. 2006, NJW 2007, 81–82; vgl. Uhlenbruck/ Hirte/Vallender(Wegener), § 110 InsO, Rn. 13. 909 Vgl. Uhlenbruck/Hirte/Vallender – 13. Aufl.(Berscheid/Ries), § 114 InsO, Rn. 17. 910 BGBl I S. 2379.

Die Rechtsfigur der künftigen Forderung im jeweiligen System

171

(dd) Rahmenvertrag Auch bei künftigen Forderungen aus einem Rahmenvertrag ist die Rechtsgrundlage bereits gelegt, die Forderungen entstehen jedoch erst durch den Abschluss der Einzelverträge: Der Rahmenvertrag hat den Charakter eines Grund- oder Vorvertrages, begründet also keine unmittelbaren Liefer- und Zahlungspflichten für die Parteien, sondern vielmehr die Verpflichtung zum Abschluss der einzelnen Lieferverträge.911 Dass der Zedent hier kein Anwartschaftsrecht übertragen kann, liegt auf der Hand, denn die Begründung der abgetretenen künftigen Forderung hängt von der Abgabe der zum Vertragsschluss führenden Willenserklärungen des Schuldners ab. Kommt es nicht zum Vertragsschluss, so bleiben dem Zedenten allenfalls mögliche Schadenersatzansprüche wegen Pflichtverletzung erhalten.912 (ee)

Vorausabtretung von gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzungsforderungen Bei der Vorausabtretung von Auseinandersetzungsforderungen aus einem Gesellschafterverhältnis handelt es sich um eine unechte künftige Forderung. Über eine Anwartschaft, gar von einem Anwartschaftsrecht, kann hier nicht die Rede sein, da der Zedent die Entstehung der Forderung durch die spätere Veräußerung seines Geschäftsanteils vereiteln kann,913 wobei der spätere Rechtsübergang durch Erbfolge die Vorausabtretung unberührt lässt.914 Diesen Grundsätzen entsprechend, muss der Zessionar eine zwischenzeitliche Pfändung des Anteils gegen sich gelten lassen, da die Forderung erst mit dem Ausscheiden entsteht,915 dem auch die Beendigung des Gesellschafterverhältnisses durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens gleichsteht:916 Der Zessionar erwirb somit eine mit Pfandrecht belastete Forderung.917 (ff )

Vorausabtretung von Dividendenforderungen, Bankguthaben oder Guthaben aus dem Kontokorrentverhältnis Auch die Abtretung künftiger Dividendenforderungen aus einem Gesellschafterverhältnis ist zulässig. Die Rechtsgrundlage der Forderung ist im Gesellschafterverhältnis bereits begründet, die Dividendenforderung entsteht aller911 MünchKommBGB(Schürnbrand), § 510 Rn. 12; Lempenau, S. 16. 912 Vgl. Larenz/Wolf, AT § 23 Rn. 114. 913 BGH 19. 09. 1983, BGHZ 88, 205, 206, und BGH 16. 05. 1988, BGHZ 104, 351 für die GmbH; BGH 14. 07. 1997, NJW 1997, 3370–3371 für die stille Gesellschaft (BB 1997, 1858). 914 BGH 14. 07. 1997, NJW 1997, 3370. 915 BGH 21. 04. 1986, BGHZ 97, 392, 394; BGH 16. 05. 1988, BGHZ 104, 351, 354; OLG Köln 25. 05. 1993, NJW–RR 1994, 1517 für die GbR. 916 OLG Stuttgart 26. 07. 2000, EWiR 2001, 725. 917 Siehe in dieser Arbeit § 6 C I 2 (c) (cc).

172

Die Rechtsfigur der künftigen Forderung

dings erst durch die Bilanzfeststellung und Gewinnverteilung durch die Gesellschafterversammlung und in der Person des Gesellschafters.918 Von einer insolvenzfesten Stellung kann in diesem Fall nicht ausgegangen werden. Auch die Abtretung des jeweiligen Guthabens auf einem Bankkonto ist zulässig und stellt eine unechte künftige Forderung dar : Diese gewährt dem Zessionar eine insolvenzfeste Stellung.919 Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandene Zinsen sind nicht insolvenzfest.920 Zulässig ist auch die Abtretung des Saldoguthabens aus einem Kontokorrentverhältnis, das eine künftige Forderung darstellt.921 Allerdings ist die Insolvenzfestigkeit in diesem Fall deshalb nicht gegeben, weil die Forderung gemäß §§ 155, 116 InsO erst durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden ist.922 (d)

Rückgewähranspruch bei Wegfall des Sicherungszwecks bei einer Grundschuld Der Rückgewähranspruch wegen Wegfall des Sicherungszwecks bei einer Grundschuld ist richtiger Ansicht nach kein aufschiebend bedingter künftiger Anspruch, sondern ein gegenwärtiger Anspruch, welcher mit Abschluss des Sicherungsvertrages entsteht und mit der Erledigung des Sicherungszwecks fällig wird.923 Er ist ein aus dem Sicherungsvertrag hervorgehender vertraglicher Anspruch und nicht irgendeine Form von gesetzlichem Anspruch.924 Allerdings kann der Rückgewähranspruch aus erst noch zu bestellenden Grundschulden als echte künftige Forderung abgetreten werden und bei Mehrfachabtretung gilt dabei das Prioritätsprinzip.925 (e) Öffentlich-rechtliche Erstattungsansprüche Die Vorausabtretung öffentlich-rechtlicher Erstattungsansprüche (z. B. wegen ohne rechtlichen Grund erfolgter Leistung aus einem Steuerschuldverhältnis) ist ebenfalls anerkannt.926 Auch öffentlich-rechtliche Erstattungsansprüche könne man als Ansprüche (Forderungen) bewerten, deren Rechtsgrundlage u. U. be918 RG 16. 04. 1920, RGZ 98, 318, 320. 919 BGH 19. 10. 1999, NJW 1999, 3776–3777; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 Rn. 80. 920 Zinsforderung aus einer Bareinlageverpflichtung – entsteht »mit dem Ablauf der Zeit für die gehabte oder entzogene Benutzung des geschuldeten Gegenstandes« BGH 15. 01. 1990, BGHZ 110, 47, 80–81. 921 BGH 20. 04. 1956, WM 1956, 1125, 1126; Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 68. 922 BGH 25. 06. 2009, NJW 2009, 2677, 2678. 923 Staudinger(Wolfsteiner) Vorb. zu § 1191ff. BGB, Rn. 145–146; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 320. A. A. RG 05. 01. 1934, RGZ 143, 113, 116; BGH 11. 10. 1995, NJW-RR 1996, 234, 235; MünchKommBGB(Eickmann), § 1191 Rn. 123; Kesseler, NJW 2012, S. 577. 924 Staudinger(Wolfsteiner) Vorb. zu § 1191ff. BGB, Rn. 145. 925 Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 320; OLG Köln 18. 12. 1996, WM 1998, 1924, 1926. 926 Vgl. Schmieszek, Stgb. 2012, 216.

Die Rechtsfigur der künftigen Forderung im jeweiligen System

173

reits entstanden ist: Es handelt sich dabei um öffentlich-rechtliche Rechtsbeziehungen und um den daraus resultierenden öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch.927 Soweit keine gesetzlich normierte Anspruchsgrundlage besteht, beruht der Anspruch auf dem im Verwaltungsrecht einstimmig anerkannten allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch,928 der ein eigenständiges Institut des öffentlichen Rechts ist.929 Die Frage nach dem Zeitpunkt des Entstehens dieser Ansprüche lässt sich nicht allgemein beantworten, vielmehr ist jeder Erstattungsanspruch isoliert zu betrachten.930 Für den Erstattungsanspruch aus einem Steuerschuldverhältnis lässt sich festhalten, dass es für die Entstehung von diesem alleine auf das Vorliegen der materiell-rechtlichen Voraussetzungen ankommt, nicht aber auf den Bescheid der Behörde, der den Anspruch feststellt:931 Der Bescheid ist lediglich dafür die Voraussetzung, dass der Forderungsinhaber die Erstattung verlangen kann.932 Handelt es sich dabei um eine auflösend bedingte Vorausschuld innerhalb eines Berechnungszeitraumes, so muss es sich korrelierend um einen aufschiebend bedingten Erstattungsanspruchs innerhalb des Berechnungszeitraumes handeln, der ein insolvenzfestes Anwartschaftsrecht darstellt.933 Werden also solche künftigen öffentlich-rechtlichen Erstattungsansprüche abgetreten, so erwirbt der Zessionar ein insolvenzfestes Anwartschaftsrecht.

2.

Echte künftige Forderungen

Wie oben bereits ausgeführt wurde, können zukünftige Forderungen selbst dann abgetreten werden, wenn zum Zeitpunkt des Verfügungstatbestandes (der Abtretungshandlung) noch kein konstituierendes Merkmal dieser vorliegt.934 Bei einer echten künftigen Forderung wird dem Zedenten kein Anwartschaftsrecht zuerkannt:935 Der herrschenden Meinung entsprechend, verhindert die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zwischen Abtretung und Forderungsentstehung den Rechtserwerb des Zessionars.936 Die normative Grundlage in der InsO, auf der diese Wertung beruht, ist jedoch umstritten. 927 928 929 930 931 932 933 934 935 936

Franke, WM 1972, 1240. BVerwG 27. 05. 1964, DVBl 1965, 329. BVerwG 12. 03. 1985, BVerwGE 71, 85, 88. Franke, WM 1972, 1240. Schmieszek, Stgb. 2012, 211. Franke, WM 1972, 1242. Franke, WM 1972, 1243. RG 29. 09. 1903, RGZ 55, 334. BGH 30. 05. 1958, BGHZ 27, 360, 367. BGH 05. 01. 1955, NJW 1955, 544; BGH 20. 12. 1988, BGHZ 106, 236, 241; Larenz, SchuldR AT, § 34, III, S. 586; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 Rn. 82; Nörr/Scheyhing/ Pöggeler(Pöggeler), § 9, IV, S. 116–120; Serick, Bd. V, § 65 I 2 S. 472; Foerste, InsR, Rn. 190.

174 3.

Die Rechtsfigur der künftigen Forderung

Weitere Rechtspositionen künftigen Charakters

Im Kontext künftiger Forderungen ist noch auf die Verfügung über eine bereits bestehende, aber noch zu erwerbende Forderung sowie auf die Abgrenzung des künftigen Rechts vom Nichtrecht einzugehen, da beide Fragen auch im einschlägigen Schrifttum behandelt werden. Mylich prüft auch die Einordnung des bindenden Angebots als Anwartschaft, kommt aber zu einem ablehnenden Ergebnis.937 (a) Abtretung von einer einem Dritten zustehenden Forderung Die normative Grundlage für die Möglichkeit der Abtretung einer einem Dritten zustehenden Forderung, ist in § 185 Abs. 2 S. 1. Alt. 2 BGB in Verbindung mit § 398 BGB zu erkennen. Der herrschenden Meinung nach, unterscheidet sich eine von einem Dritten noch zu beschaffende Forderung von einer künftigen Forderung, deren Rechtsgrundlage noch nicht gelegt wurde, nicht.938 Abgesehen davon, dass im Vergleich zu einer erst in der Zukunft entstehenden Forderung die Individualisierung einer einem Dritten zustehenden Forderung bei der Vorausabtretung einfacher ist, lässt sich kein sachlicher Unterschied erkennen,939 der eine gesonderte Behandlung rechtfertigen würde: Die Wahrscheinlichkeit der Erlangung der Gläubigerposition unterscheidet sich nicht aus der Sicht des Zessionars.940 Bei der Abtretung einer einem Dritten zustehenden Forderung existiert also eine mit der Abtretung unechter künftiger Forderungen vergleichbare Lage. (b) Abgrenzung einer künftigen Forderung zum »bloßen Nichtrecht« Die Abgrenzung anzusprechen, erscheint sinnvoll, da es die grundlegende Frage beantwortet, ab wann eigentlich von einer abtretbaren künftigen Rechtsposition die Rede sein kann. Die Abgrenzung taucht als zentrales Anliegen bei Lieb auf: Er schlägt vor, über ein künftiges Recht erst dann zu sprechen, wenn ein Teil der Tatbestandsvoraussetzungen bereits real verwirklicht ist,941 wobei die bloße Existenz eines rechtsfähigen Subjekts hierzu nicht ausreiche. Als ausreichend sieht er dagegen das Bestehen eines Geschäftsbetriebs oder bestimmter menschlicher Fähigkeiten an.942 Ob diese Kriterien wirklich weiterhelfen, lässt sich allerdings bezweifeln.943 Die Festsetzung eines Maßstabes für die Abgren937 Vgl. Mylich, S. 23–27. 938 RG 11. 10. 1935, RGZ 149, 19, 22; Hahnzog, S. 24; Lempenau, S. 39; Enneccerus/Lehmann, SchuldR § 78, III, 3. S. 312; Staudinger(Gursky), § 185 BGB, Rn. 71. 939 Flume, NJW 1959, 913, 916; Lieb, S. 33; Forkel, S. 187. 940 Mylich, S. 22. 941 Lieb, S. 59. 942 Lieb, S. 67. 943 Vgl. Lempenau, S. 15.

Die Rechtsfigur der künftigen Forderung im jeweiligen System

175

zung eines künftigen Rechts zum bloßen Nichtrecht, wie etwa die bloße Hoffnung, Chance944 oder etwa die Unmöglichkeit des Erwerbs, im Umkehrschluss an das gegenüber der künftigen Forderung gestellte Erfordernis der Möglichkeit des Entstehens, erscheint weder realisierbar noch erstrebenswert. Einer funktionellen Eingrenzung der künftigen Forderungen wird ansonsten im Rahmen der Vorausabtretung über das Bestimmtheitserfordernis genüge getan. Wird zum Zwecke der Abgrenzung von der früher dargelegten Prämisse ausgegangen, dass es sich bei einer abtretbaren künftigen Forderung um ein unvollendetes subjektives Recht handelt, so stellt man auf das Vorhandensein eines rechtsfähigen Subjektes und den Umstand ab, dass die Entstehung der Forderung zumindest möglich erscheint.

III.

Die Rechtsfigur der künftigen Forderung im ungarischen Recht

1.

Künftige Forderungen im neuen ZGB

(a) Künftige Forderungen im System des neuen ungarischen ZGB Auch im System des ungarischen ZGB tauchen künftige Forderungen in Verbindung mit der Anerkennung ihrer Absicherung (Pfandrecht § 5:97 Abs. 1 ungZGB, Bürgschaft § 6:416 Abs. 2 ungZGB) auf und nehmen ihren Platz in diesem Kontext neben bedingten Forderungen ein. Die Gemeinsamkeiten kommen also auch im ungarischen ZGB zum Ausdruck. Dass durch Pfandrecht und Bürgschaft auch künftige Forderungen abgesichert werden können, ist nicht nur eine vorgesehene Möglichkeit, sondern auch Praxis, die sich in der Rechtsprechung widerspiegelt.945 Aber dies gilt auch für die andere Seite der Medaille: Gegenstand eines Pfandrechts können auch zukünftige Forderungen sein.946 Des Weiteren werden zukünftige Forderungen, deren Rechtsgrundlage bereits gelegt wurde, auch vom Zwangsvollstreckungsrecht wahrgenommen: Diese können vom Gerichtsvollzieher in Beschlag genommen (gepfändet) werden (§ 110 Abs. 1 ungZwangsvollstreckungsG).

944 Raiser, S. 4–5; Lempenau, S. 14–15. 945 Für die Sicherung einer künftigen Forderung durch Bürgschaft s. OGH BH1995.108, Tafelgericht P8cs BDT2013.137; durch Pfandrecht unter der Prämisse der Bestimmbarkeit der zu sichernden künftigen Forderung (im neuen ZGB) – Bodz#si, MJ 10/2015, S. 555–556. 946 Aus § 5:102 ungZGB folgt, dass die Bestimmung des Pfandrechtsgegenstandes beim Registerpfandrecht auch durch Umschreibung möglich ist. Das Pfandrecht erstreckt sich in einem solchen Fall auf jeweils die der Umschreibung entsprechenden Forderung, an welcher der dingliche Schuldner die Verfügungsbefugnis innehat.

176

Die Rechtsfigur der künftigen Forderung

(b) Vorausabtretung im neuen ZGB Im Gegensatz zu den früheren Kodifikationen behandelt das Zessionsrecht im neuen ungarischen ZGB auch zukünftige Forderungen: Dabei wird zwischen zukünftigen Forderungen, bei denen das Rechtsverhältnis, aus dem diese erwachsen, bereits vorliegt, sowie zukünftigen Forderungen, bei denen dies nicht der Fall ist, unterschieden. Bei Verbrauchergeschäften erübrigt sich die Unterscheidung nach dem wirtschaftlichen Zweck der Abtretung, weil das neue ZGB in diesem Fall keine atypischen Realsicherheiten zulässt (§ 6:99 ungZGB n. F.).947 Um eine künftige Forderung i. S. d. ZGB handelt es sich offensichtlich,948 wenn die Rechtsgrundlage der Forderung vorerst nicht existiert.949 Dagegen handelt es sich bei einer unechten künftigen Forderung nicht um eine zukünftige Forderung i. S. d. ZGB. Denn dem neuen Zessionsrecht nach, sind unechte künftige Forderungen genauso abtretungsfähig, wie bereits entstandene (vgl. § 6:194 Abs. 1 ungZGB). Wird also ein Abtretungsvertrag über eine abtretungsfähige Forderung abgeschlossen, so tritt damit auch die Verfügungswirkung ein: Die künftige Forderung wird Teil des Zessionarsvermögens. Zu klären ist die Frage, welche Forderungen in die Kategorie der unechten künftigen Forderungen und welche in die Kategorie der echten künftigen Forderungen eingeordnet werden können. 2.

Unechte künftige Forderungen

Die Kommentare zum Zessionsrecht im neuen ZGB geben keinen Aufschluss darüber, was genau unter der Prämisse des Bestehens des Rechtsverhältnisses, aus dem die Forderung erwächst, zu verstehen ist. Hier bleibt auf die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zurückzugreifen. Jedenfalls ist festzuhalten, dass durch Abtretung einer unechten künftigen Forderung der Zessionar eine insolvenz- und zwangsvollstreckungsfeste Rechtsposition erwirbt.

947 Bei Verbrauchergeschäften kann von einer Sicherheit nur in Form einer dinglichen (Pfandrecht) oder einer persönlichen Sicherheit (Bürgschaft, etc.) die Rede sein. Demnach bleibt die Frage zu beantworten, in welchem Rahmen die Vorausabtretung zu Erfüllungszwecken zulässig ist. Unter einer Vorausabtretung zu Erfüllungszwecken wird eine auch dem wirtschaftlichen Zweck nach auf die unbedingte Übertragung der Inhaberstellung gerichtete Abtretung verstanden. 948 Siehe auch in dieser Arbeit § 6 D III 2 (c). 949 »Aus dieser Sicht sieht das ZGB eine Forderung dann als zukünftig an, wenn das Rechtsverhältnis, aus dem diese erwächst, noch nicht existiert.« – V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:194 ungZGB, S. 1654; V8k#s(P. G#rdos), S. 663.

Die Rechtsfigur der künftigen Forderung im jeweiligen System

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(a) Bedingte Forderungen Die Abtretbarkeit einer bedingten Forderung950 ist allgemein anerkannt und ständige Rechtsprechung.951 Im Hinblick auf die Rechtsstellung des Zessionars scheint im ungarischen Recht der Weg über die auch in dieser Rechtsordnung bekannte Anwartschaft als Rechtsposition952 keinen Vorteil zu sichern. Der 950 Vgl. § 6:116 Abs. 3 ungZGB ordnet die Anwendung der Regel über aufschiebend bedingte Verträge auch auf die aufschiebend befristeten Verträge an. Im ungarischen Recht scheint jedenfalls die Zulässigkeit der Willkürbedingung alles andere als selbstverständlich zu sein. Vielmehr ist eine Fall-zu-Fall Analyse geboten, um in der Frage der Zulässigkeit Stellung nehmen zu können: Dabei geht es zentral um die Frage, ob eine solche Bedingung nicht missbräuchlich ist. Obwohl in der Rechtsprechung auch die Auffassung auftauchte, dass nur ein vom Willen der Parteien unabhängiges Ereignis als Bedingung berücksichtigt werden kann (OGH BH2001.170), gehen die Verfasser des neuen ZGB nicht von der generellen Unzulässigkeit der Willkürbedingung aus. Vielmehr wird die Erforderlichkeit einer auf den konkreten Fall bezogenen Analyse betont, um damit z. B. bei einer missbräuchlichen Bedingungsklausel deren Unwirksamkeit festzustellen – V8k#s/P. G#rdos(V8k#s) § 6:116 ungZGB, S. 1493; ders. V8k#s(V8k#s), S. 584. 951 Tafelgericht Szeged BDT2013.20. 952 Die Anwartschaft (oder das Anwartschaftsrecht) im ungarischen Recht trägt keine dermaßen ausgereiften Züge wie im deutschen Recht. Zur theoretischen Erläuterung siehe etwa L#bady, ]ltal#nos r8sz, S. 265–266; Sz#szy, Alapint8zm8nyek, S. 257. Behandelt wird die Anwartschaft von der Rechtsprechung in Verbindung mit der Anerkennung der Übertragbarkeit bestimmter Rechtspositionen. An sich erklärt die Rechtsprechung die jeweiligen Rechtspositionen im Wege der Anerkennung einer Anwartschaft für übertragbar. Bei rechtsgeschäftlicher Übertragung des Eigentumsrechts an einer Immobilie gewährt das Kausalgeschäft (der schuldrechtliche Vertrag) dem Erwerber eine übertragbare Eigentumsanwartschaft (Komitatsgericht Csongr#d BDT2000.270). (Hinweis: Die Übertragung des Eigentumsrechts an einer Immobilie durch Rechtsgeschäft vollzieht sich im ungarischen Recht durch Eintragung des Eigentümerwechsels ins Immobilienregister, welche aufgrund des schuldrechtlichen Vertrages erfolgt – § 5:38 Abs. 2 ungZGB –, somit ist die Eintragung hinsichtlich des Rechtsübergangs konstitutiv.) Die Eigentumsanwartschaft kann dem Anwärter eine zwangsvollstreckungsfeste Rechtsstellung sichern (Komitatsgericht Csongr#d BDT2002.88). Weiterhin stellt der gesetzliche Entschädigungsanspruch zwischen seiner Geltendmachung (Antragstellung) und Feststellung ein vererbbares Anwartschaftsrecht dar (OGH BH1995.645). Ein weiteres typisches Beispiel ist die Anwartschaft des eingesetzten Erben aufgrund eines Erbvertrages, denn diese geht auf den Rechtsnachfolger über (OGH BH1985.20). Auch bei weniger unmittelbaren Erwerbspositionen griffen die Gerichte auf das Anwartschaftsrecht zurück: Der Vermögensvorteil bei einer ungerechtfertigten Bereicherung umfasse auch den Erwerb von Anwartschaftsrechten (Komitatsgericht Fej8r BDT2002.28). Auch die »Hoffnung auf Erbschaft« eines potentiellen gesetzlichen Erben wird als »Anwartschaft« bezeichnet und dabei gleichzeitig festgehalten, dass der potentielle Erblasser ungeachtet auf diese Anwartschaft über sein Vermögen – sowohl unter Lebenden als auch des Todes wegen – frei verfügen kann (Kfflria EBH2013.P.10). Gewöhnlich wird weiterhin über die Anwartschaft des Leasingnehmers auf das Eigentumsrecht am Leasinggegenstand – an der geleasten Sache – gesprochen (Kfflria EBH2013.P.3). Darunter wurde auch das Recht des Begünstigten aus einem eröffneten Dokumentenakkreditiv als Anwartschaft für abtretbar gehalten (OGH BH1998.189). Dabei handelt es sich womöglich um die Abtretung einer aufschiebend bedingten Forderung, die vom Gericht als Abtretung einer Anwartschaft ausgelegt wurde.

178

Die Rechtsfigur der künftigen Forderung

Grund dafür ist, dass das neue ZGB hinsichtlich der Abtretbarkeit unechte künftige Forderungen bestehenden Forderungen gleichstellt. Aufschiebend bedingte und befristete Forderungen gelten zweifellos als noch nicht entstandene Forderungen, bei denen das Rechtsverhältnis, aus dem diese erwachsen, bereits existiert (vgl. § 6:194 Abs. 1 ungZGB): Die Verfügungswirkung tritt mit der Abtretung ein und folglich werden die abgetretenen, aufschiebend bedingten oder befristeten – an sich also künftigen – Forderungen, Teil des Vermögens des Zessionars. Der Zessionar erwirbt demnach eine insolvenz- und zwangsvollstreckungsfeste Rechtsstellung. Da die Rechtsbedingung die Wirksamkeit des Rechtsgeschäftes betrifft,953 scheint es auf der Hand zu liegen, dass es sich auch bei einer unter einer Rechtsbedingung stehenden Forderung um eine unechte künftige Forderung handelt. Somit sind unter einer Rechtsbedingung stehende Forderungen, aus der Sicht der Abtretungsfähigkeit und der Abtretungswirkung, einer unter rechtsgeschäftlicher Bedingung stehenden Forderung gleichgeordnet: Diese geht Kraft Abtretung auf den Zessionar über. Die Frage, inwieweit hier über eine verfestigte Erwerbsposition – etwa Anwartschaftsrecht – gesprochen werden kann, stellt sich nicht. In Anlehnung an das deutsche Recht ist anzunehmen, dass es sich bei dem zum 1. 10. 2016 wieder eingeführten, in § 5:100 Abs. 8 ungZGB n. F. normierten Rückgewähranspruch, sog. selbständigen Pfandrecht als nichtakzessorisches Pfandrecht (Sicherungsgrundschuld), um einen gegenwärtigen Anspruch handelt: Dieser entsteht mit Abschluss des Sicherungsvertrages und wird mit der Erledigung des Sicherungszwecks bzw. mit Vorliegen einer der sonstigen in § 5:100 Abs. 8 ungZGB n. F. festgehaltenen Erlöschungsgründe fällig.954 953 Aus dem Wortlaut des neuen ZGB ergibt sich unter anderem eindeutig, dass eine Rechtsbedingung nicht das Rechtsgeschäft selbst, sondern nur seine Wirksamkeit betrifft. Zudem werden die Begriffe Zustimmung (beleegyez8s) und Genehmigung (jjv#hagy#s) wohl als Synonyme für die auf gesetzlicher Grundlage beruhende Wirksamkeitsbedingung verwendet. Die Zustimmung bzw. Genehmigung wirkt – wie im deutschen Recht – auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zurück (§ 6:118 Abs. 1 ungZGB), ansonsten wird für die Parteien während der Schwebezeit das gleiche – gegen gutgläubige und entgeltlich erwerbende Dritte unwirksame – Vereitelungsverbot festgelegt, wie bei der rechtsgeschäftlichen Bedingung (§ 6:117 ungZGB i. V. m. § 6:118 Abs. 2 ungZGB). Begrifflich weicht das ung. ZGB (§ 6:118 Abs. 1 ungZGB) vom BGB ab und greift auf den Begriff der Zustimmung zurück, soweit für die Wirksamkeit des Vertrages die gesetzlich vorgeschriebene Zustimmung eines Dritten erforderlich ist; der Begriff der Genehmigung wird dagegen dann verwendet, wenn die Wirksamkeit des Vertrages von einer behördlichen Genehmigung abhängt – vgl. V8k#s/P. G#rdos(V8k#s) § 6:118 ungZGB, S. 1495; ders. V8k#s(V8k#s), S. 584. Als typische Beispiele für die Zustimmung im System des ZGB kann die Zustimmung des Vertretenen bei einer Scheinvertretung (§ 6:14 Abs. 1 ungZGB), für die Genehmigung die Genehmigung der Vormundschaftsbehörde zur Wirksamkeit bestimmter Willenserklärungen des gesetzlichen Vertreters eines Minderjährigen (§ 2:15 ungZGB), genannt werden. 954 § 5:100 Abs. 8 ungZGB n. F. »Ist kein Sicherungsvertrag zustande gekommen, der Zweck der

Die Rechtsfigur der künftigen Forderung im jeweiligen System

(b)

179

Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen und aus Schuldverhältnissen mit wiederkehrenden Leistungen

(aa)

Künftige Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen und Schuldverhältnissen mit wiederkehrenden Leistungen nach dem alten ZGB Das echte Factoring dient als das typische Beispiel für die Vorausabtretung zu Erfüllungszwecken. In diesem Sinne ist der Kauf aller künftigen Forderungen im Rahmen eines Factoring-Vertrages von der Rechtsprechung grundsätzlich für zulässig erachtet worden,955 genauso wie die Abtretung von Forderungen aus einem auf den Abschluss von Werkverträgen gerichteten Rahmenvertrag.956 Entgegen der Ansicht im nichtkodifizierten ungarischen Privatrecht957, ist auch die Abtretung künftiger Bezugsforderungen aus einem Beamtenverhältnis möglich (§ 149 Abs. 10 ungBeamtenG), ebenso, wie die Abtretung zukünftiger Lohnforderungen aus einem Arbeitsverhältnis (§ 163 Abs. 2 ungArbGB). Nicht abtretbar ist der im ungZwangvollstrG festgelegte nicht pfändbare Teil des Bezuges bzw. des Lohnes. (bb)

Künftige Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen und Schuldverhältnissen mit wiederkehrenden Leistungen nach dem neuen ZGB

(1) »Volle« Abtretungswirkung Noch nicht entstandene Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen sind dem neuen ZGB nach, wie bestehende Forderungen abtretungsfähig (§ 6:194 Abs. 2 ungZGB). Werden mithin unechte künftige Forderungen abgetreten, so tritt auch die Abtretungswirkung ein. Die unechten künftigen Forderungen werden sofort Teil des Vermögens des Zessionars. Wird nach der Abtretung ein Insolvenzverfahren gegen den Zedenten eröffneten, so schließt diese – zumindest soweit es nicht um eine Sicherungsvorauszession gehen sollte – einen Zugriff der Gläubiger des Zedenten auf die Forderung aus. Diese Forderungen entstehen Begründung des selbständigen Pfandrechts endgültig gescheitert, oder die gemäß des Sicherungsvertrages zu befriedigende Forderung – hierzu zählt auch die Ersatzforderung – erloschen ist sowie wenn ein anderer im Sicherungsvertrag definierter Grund oder eine andere im Sicherungsvertrag definierte Bedingung eingetreten ist, ist der Pfandgläubiger bei schriftlicher Aufforderung zur Zustimmung dazu verpflichtet, dass a) als Berechtigter des selbständigen Pfandrechts der Hypothekenschuldner oder das durch ihn bestimmte Finanzinstitut eingetragen wird, oder b) das selbständige Pfandrecht aus dem Immobilienregister gelöscht wird.« 955 Tafelgericht Szeged BH2005.72. 956 Tafelgericht Szeged BDT2012.52. Somit hält die Feststellung von Benke nicht stand, wonach die Vorausabtretung nur im Rahmen eines Factoring-Geschäftes zulässig war – s. Benke, S. 350. 957 György, Biztos&t8kok, S. 89.

180

Die Rechtsfigur der künftigen Forderung

somit unmittelbar im Vermögen des Zedenten.958 Hinsichtlich einer Sicherungsvorauszession ließe sich durch analoge Anwendung der in einer neueren Entscheidung der obersten Gerichtsinstanz (Kfflria) zu Vorausverpfändung von Mietzinsen festgehaltenen Grundsätze darauf schließen, dass die nach Konkurseröffnung entstandenen unechten künftigen Forderungen (Mietzinsen) nicht als Sicherheit berücksichtigt werden können und der Konkursmasse zufallen.959 (2) Unerheblich wann die Forderung entsteht Anders als im deutschen Recht, stellt sich die Frage nicht wann genau die Forderung aus einem Dauerschuldverhältnis entsteht: Da unechte künftige Forderungen nach dem Willen des Gesetzgebers den bestehenden Forderungen gleichgestellt sind, tritt die Abtretungswirkung mit dem Abschluss des Abtretungsgeschäftes ein. Nach diesem Konzept soll grundsätzlich egal sein, ob die Forderung für die gesamte Laufzeit bereits mit dem Abschluss des Vertrages oder aber – nimmt man als Beispiel den Mietvertrag – erst zu Beginn des jeweiligen Gebrauchsüberlassungszeitraumes entsteht. Liegt das Rechtsverhältnis vor, aus dem die Forderung entsteht, so wird die künftige Forderung mit der Abtretung grundsätzlich Teil des Zessionarvermögens. (c) Sonstige unechte künftige Forderungen Keine Probleme bereitet dem neuen Zessionsrecht nach die Vorausabtretung gesellschaftsrechtlicher Auseinandersetzungsforderungen, da das diesen zugrundeliegende Rechtsverhältnis (Gesellschaftsvertrag) vorliegt. Dem neuen Zessionsrecht nach sind diese Forderungen gleichsam wie existente abtretbar (§ 6:194 Abs. 1 ungZGB). Dasselbe gilt für Dividendenforderungen, Guthaben auf dem Bankkonto und Forderungen aus einem Kontokorrentverhältnis, denn in all diesen Fällen existiert das den künftigen Forderungen zugrundeliegende Rechtsverhältnis. 3.

Echte künftige Forderungen

(a) Echte künftige Forderungen nach dem alten ZGB Der Rechtsprechung nach, kam die Anerkennung der Verfügungswirkung – soweit es sich um echte künftige Forderungen geht, welche dem Bestimmtheitskriterium entsprechen – nur bei der Abtretung zu Leistungszwecken in 958 Osztovits(Menyh#rd) § 6:194 ungZGB, S. 473; Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 66. 959 Es wird zwischen Bestellung, Begründung und Enstehung des Pfandrechts unterschieden. Das Pfandrecht entsteht nur hinsichtlich der vor Konkurseröffnung entstandenen Mietzinsen – Kfflria Grundsatzentscheidung EBH2016.G.4, Absatz [31].

Die Rechtsfigur der künftigen Forderung im jeweiligen System

181

Frage.960 Dies bedeutet, dass gegenteilige Verfügungen des Zedenten zwischen der Abtretung (Abtretungshandlung) und der Forderungsentstehung dem Prioritätsgrundsatz nach unwirksam sind, da er zum späteren Zeitpunkt keine Verfügungsbefugnis mehr an der Forderung hatte.961 Ob die abgetretene echte künftige Forderung der Konkursmasse angehört, also ob Gläubiger des Zedenten Zugriff auf die abgetretene echte künftige Forderung haben, wurde als Frage des materiellen Zivilrechts beantwortet: Handelte es sich um eine Abtretung zu Leistungszwecken, so gehörte die abgetretene echte künftige Forderung nicht der Konkursmasse des Zedenten an.962 (b) Echte künftige Forderungen nach dem neuen ZGB Im neuen Zessionsrecht tritt der Begriff der künftigen Forderung im Zusammenhang mit dem Bestimmtheitserfordernis in Erscheinung. Gemäß § 6:194 Abs. 2 ungZGB müsse die Forderung in einer Weise bestimmt sein, die ihre Identifizierung spätestens zum Zeitpunkt ihrer Entstehung ermöglicht. Warum der Begriff der künftigen Forderung bei dieser Regel vorkommt, ist nicht klar. Denn entsprechend der Kommentierung von P8ter G#rdos soll nach dem Konzept des neuen Zessionsrechts der Begriff der künftigen Forderung nach der in dieser Arbeit gefolgten Kategorisierung im Sinne einer echten künftigen Forderung zu verstehen sein.963 Aufgrund dieser Erläuterung erscheint es aber inkonsistent, wie das neue Zessionsrecht mit künftigen Forderungen umgeht.964 Echte künftige Forderungen sollen dem neuen Zessionsrecht nach nicht abtretbar sein.965 Allenfalls soll sich der designierte Zedent schuldrechtlich zur Abtretung einer echten künftigen Forderung verpflichten können, sofern das Rechtsverhältnis, aus dem diese erwächst, bereits geschaffen wurde.966

IV.

Die Rechtsfigur der künftigen Forderung im DCFR

Künftige Forderungen werden vom DCFR aus der Sicht der Abtretbarkeit im Sinne der Vollrechtsübertragung, als deren Absicherung (Art. IV.G.–1:101 (a) DCFR persönliche Sicherheit967; Art. IX.–2:104 (3) DCFR dingliche Sicherheit 960 Siehe in dieser Arbeit unter § 2 B II 2; § 6 D III 1 (b). 961 Angaben zu den Ausführungen im Urteil der ersten Instanz in der Entscheidung des Tafelgerichtes Szeged als zweite Instanz BDT2013.20. 962 Vgl. Ausführungen in Kfflria Gfv. X. 30.025/2012/15 v. 11. 06. 2012. 963 V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:194 ungZGB, S. 1654; ders. V8k#s(P. G#rdos), S. 663. 964 Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 67. 965 Siehe in dieser Arbeit § 6 D I 2 und III 2 (a). 966 Vgl. Szil#gyi, FS L#bady, S. 249–250. 967 Art. IV.G.–2:109 DCFR ermöglicht die zeitliche Begrenzung eines zur Sicherung zukünftiger Forderungen auf unbestimmte Zeit geschlossenen Bürgschaftsvertrages.

182

Die Rechtsfigur der künftigen Forderung

zur Sicherung einer künftigen Forderung, bzw. die künftige Forderung als Gegenstand eines dinglichen Sicherungsrecht (Art. IX.–2:104 (5) DCFR eine künftige Forderung als Sicherungsgut) wahrgenommen. Eine künftige (noch nicht existente) Sache kann dagegen nicht veräußert werden.968 Unklar ist, ob der DCFR aus der Sicht der Abtretbarkeit die unechten künftigen Forderungen – ähnlich wie das neue ungarische ZGB – den existenten Forderungen gleichstellt oder nicht. Außerdem werden im DCFR Sicherungsabtretungen ausgehebelt und dem Buch IX über die dinglichen Sicherheiten am beweglichen Vermögen untergeordnet. Die Verwendung der Forderung als Sicherungsgegenstand, stellt folglich keine Vollrechtsübertragung dar. 1.

Unechte künftige Forderungen

Art. III.–5:105 DCFR hält die grundsätzliche Abtretbarkeit aller Forderungen (i. S. d. DCFR: Rechte auf Leistung, also Ansprüche) fest. Nicht ganz klar ist allerdings, was im Sinne des Abtretungsrechts im DCFR unter einer künftigen Forderung zu verstehen ist. Jedenfalls sollen bedingte Forderungen nicht unter die Spezialvorschrift Art. III.–5:106 DCFR zur Abtretung von künftigen und unbestimmten Forderungen fallen.969. Da allerdings der Kommentar zu Art. III.– 5:106 DCFR für die unter die Spezialvorschrift fallende künftige Forderung jene aus einem erst abzuschließenden Vertrag als Beispiel bringt, ließe sich darauf schließen, dass unechte künftige Forderungen beim Abtretungsmechanismus wie existente Forderungen berücksichtigt werden.970 2.

Echte künftige Forderungen nach dem DCFR

An erster Stelle unter den in Art. III.–5:104(1) DCFR gelisteten Grundvoraussetzungen eines jeden Abtretungsgeschäfts wird die Existenz der abzutretenden Forderung genannt. Art. III.–5:105(1) DCFR hält als Grundsatz die Abtretbarkeit aller Forderungen fest: Im Verhältnis zu diesem und der in der Basisnorm Art. III.–5:104(1)(a) DCFR festgelegten Voraussetzung der Existenz der Forderung, ist Art. III.–5:106(1) DCFR, der sich mit künftigen (und (2) mit unbestimmten) Forderungen befasst, als eine Spezialvorschrift zu verstehen. Diese Spezialvorschrift knüpft die Abtretung der künftigen Forderung an zwei Voraussetzungen: Die Forderung muss entstehen und diese muss identifizierbar sein. Werden diese Voraussetzungen erfüllt, so tritt die Abtretungswirkung nach Art. III.–5:114(2) DCFR rückwirkend auf den Zeitpunkt der Abtretungshand968 Vgl. DCFR Art. VIII.–2:101, Comments: H (a), S. 4430. 969 DCFR Art. III.–5:105, Comments: D, S. 1025. 970 Kieninger, ZEuP 2010, S. 729–730; DCFR Art. III.–5:106, Comments: A, S. 1027.

Rechtsvergleichende Erkenntnisse

183

lung – das Vorliegen aller in Art. III.–5:104(1) DCFR definierten Voraussetzungen mit Ausnahme der Existenz der Forderung – ein.971 Diesem Konzept der Rückwirkung entsprechend, kann von einer Abtretung unter Vorbehalt der Forderungsentstehung gesprochen werden. Wird ein Insolvenzverfahren gegen den Zedenten zeitlich nach der Abtretungshandlung eröffnet, so sollte er gegen Zugriff auf die Forderung seitens der Gläubiger des Zedenten geschützt sein. Etwas problematischer erscheint jedoch die Rechtsstellung des Zessionars im Fall einer Mehrfachabtretung gegenüber zeitlich nachrangigen Zessionaren. Die Antwort auf diese Frage ergibt sich aus Art. III.–5:114(3) DCFR in Verbindung mit Art. III.–5:114(2) DCFR: Entscheidend ist die zeitliche Priorität. Dem Prioritätsgrundsatz nach schließt der zeitlich vorgehende Abtretungsakt zugunsten des Zessionars die Wirksamkeit eines zeitlich späteren Abtretungsaktes durch den Zedenten aus, da dieser nach Art. III.–5:114(3) DCFR zu diesem späteren Zeitpunkt keine Verfügungsbefugnis an der Forderung mehr hat.972 Nach Art. III.–5:121 DCFR ist allerdings auch die Möglichkeit des gutgläubigen Zweiterwerbs gegeben,973 wenn der spätere vermeintliche Zessionar im guten Glauben den Schuldner über die Abtretung zeitlich vor dem eigentlichen Zessionar benachrichtigt.

C.

Rechtsvergleichende Erkenntnisse

Aus der Perspektive des subjektiven Rechts betrachtet, kann die künftige Forderung als Verfügungsgegenstand nicht im Sinne eines subjektiven Rechts aufgefasst werden. Jedenfalls kann die künftige Forderung im Verhältnis zu einer bestehenden Forderung dadurch abgegrenzt werden, dass bei einer künftigen Forderung mindestens noch ein Tatbestandselement fehlt. Unerheblich ist, welches der Tatbestandselemente noch fehlt. Bei der künftigen Forderung ist zudem die mit der Forderungszuständigkeit einhergehende Rechtsmacht in kaum einer Form erkennbar. Die Rechtsfigur der künftigen Forderung erscheint in der Rechtsprechung und im Schrifttum im Zusammenhang mit der Abtretbarkeit der künftigen Forderung. In der Rechtsprechung zeichnet sich ein Einzelfall-Ansatz in der Frage ab, wann eine potentielle und umreißbare Rechtsposition als Gegenstand eines vorweggenommenen Abtretungsgeschäftes anerkannt wird. In dieser Perspektive ist natürlich unpräzise von der »Abtretbarkeit künftiger Forde-

971 Vgl. Kieninger, ZEuP 2010, S. 730. 972 Vgl. DCFR Art. III.–5:105, Comments: C–D, S. 1053. 973 Kieninger, ZEuP 2010, S. 731.

184

Die Rechtsfigur der künftigen Forderung

rungen« zu sprechen, es geht vielmehr darum, dass die künftige Forderung Gegenstand eines vorweggenommen Verfügungsgeschäftes sein kann.974 Üblich ist die Kategorisierung, sowohl im deutschen als auch im ungarischen Recht, in unechte und echte künftigen Forderungen. Bedingte Forderungen stellen aus der Sicht dieser Arbeit eine Unterkategorie der unechten künftigen Forderungen dar. Durch die Anwartschaftslehre erscheint die Lage im deutschen Recht spezifischer : Aufschiebend bedingte und befristete Forderungen vermitteln dem Gläubiger – und bei deren Übertragung auch dem Erwerber ein Anwartschaftsrecht und damit eine drittwirksame Rechtsposition. Übertragen wird das Anwartschaftsrecht nach Regeln, welche für das Vollrecht gelten. Es geht also gar nicht um die Vorausabtretung einer künftigen Forderung im Sinne dieser Arbeit, sondern um die Abtretung eines gegenwärtigen Anwartschaftsrechts, welches dem Erwerber aus seiner Rechtsnatur heraus auch gegenüber Gläubigern des Zedenten Schutz bietet. Eine weitere Unterkategorie der unechten künftigen Forderung stellen jene aus einem Dauerschuldverhältnis bzw. aus Schuldverhältnissen mit wiederkehrenden Leistungen dar. Von einer (unechten) künftigen Forderung ist nur bei befristeten Forderungen die Rede (z. B. Forderung aus einem Mietvertrag), nicht aber bei betagten Forderungen (z. B. Forderung aus einem leasingtypischen Verhältnis), weil in diesem Fall die Forderung schon zu Beginn des Vertragsverhältnisses entstanden ist. Dass die abgetretene unechte künftige Forderung dem Vorauszessionar auch gegen Gläubigern des Vorauszedenten Schutz bietet, scheint letztendlich eine rechtpolitische Entscheidung zu sein, welche im Bereich des Haftungsrechts (Insolvenzrechts) und nicht in jenem des materiellen Rechts getroffen wird. Im Vergleich dazu, verfolgt das ungarische Recht einen materiell-rechtlichen Ansatz, indem es künftige Forderungen wie bestehende behandelt: Zulässig ist aber nur die (Voraus-)Abtretung von unechten künftigen Forderungen. Der Vorauszessionar einer unechten künftigen Forderung ist grundsätzlich gegen den Zugriff der Gläubiger des Vorauszedenten geschützt. Die Rechtsposition des Vorauszessionars im ungarischen Recht folgt unmittelbar aus dem Erwerbskonzept. Auch einen materiell-rechtlichen Ansatz spiegelt der DCFR wider. Allem Anschein nach erwirbt der Vorauszessionar eine drittwirksame Erwerbsaussicht: Sein Erwerb ist »lediglich« durch die Forderungsentstehung bedingt. Dieses Ergebnis folgt ebenfalls aus dem Erwerbskonzept, welches über eine normative Rückwirkungsfiktion erreicht wird: Entsteht die Forderung, so tritt die Abtretungswirkung rückwirkend auf den Zeitpunkt des Abtretungsaktes zurück. Bei dieser Erwerbskonstruktion erscheint es unerheblich, ob dabei eine unechte oder echte künftige Forderung Gegenstand der Vorausabtretung ist. Insgesamt lässt sich festhalten, dass die abgetretene künftige Forderung für den (Vor974 Siehe in dieser Arbeit § 6 A I.

Rechtsvergleichende Erkenntnisse

185

aus-)Zessionar eine Erwerbsaussicht darstellt. Inwieweit diese Erwerbsaussicht gegenüber Gläubigern des (Voraus-)Zedenten ihm Schutz bietet bzw. bieten soll, hängt mit der Erwerbskonstruktion und entsprechend mit dem Eintrittszeitpunkt der Verfügungswirkung zusammen.975

975 Siehe in dieser Arbeit § 6 C II 3 (a).

§ 6. Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

Dass die Abtretbarkeit erst in Zukunft entstehender Forderungen in allen drei untersuchten Systemen grundsätzlich anerkannt ist,976 wurde in § 2 dieser Arbeit ausgeführt. Ebenfalls wurde in § 5 dieser Arbeit dem Begriff der künftigen Forderung nachgegangen und dabei mögliche, im Wege der Vorausabtretung erwerbbare, Rechtspositionen auch aus der Sicht ihrer Drittwirksamkeit, wie etwa der Insolvenzbeständigkeit, dargelegt. Es hat sich gezeigt, dass die Drittwirksamkeit der durch die Vorausabtretung erworbenen Rechtsposition in erster Linie in Bezug auf das Entwicklungsstadium der künftigen Forderung im Zeitpunkt der Vorausabtretung beurteilt wird. In diesem Paragraph geht es um die Ausgestaltung des Erwerbsvorgangs und damit an und für sich auch um das Verhältnis zwischen Vorauszessionar und Vorauszedent sowie zwischen Vorauszessionar und Schuldner.

A.

Problemaufriss

I.

Vorfrage: Vorausabtretung oder Abtretung einer künftigen Forderung

Vorausabtretung und Abtretung künftiger Forderungen werden in der Rechtsprechung und im Schrifttum als Synonyme verwendet.977 Die unlängst veröffentlichte Arbeit von Eichel über künftige Forderungen stellt als einen zentralen Pfeiler auf die Analyse einer Differenzierung zwischen den zwei unterschiedlichen Ansätzen ab, welche von diesen beiden Begriffen beschrieben werden. Es geht bei diesen um die zwei Perspektiven des Verfügungskonzeptes. Die eine Perspektive steht für die Auffassung der »Abtretung im Voraus«, bei der der 976 Ablehnend im neueren Schrifttum etwa Pagenkopf, S. 192ff.; Neef, WM 2005, S. 2370: »Solange eine Forderung also nicht existiert, ist auch nicht wirksam über sie verfügt worden.« 977 Eichel, S. 353; Pagenkopf, S. 7; vgl. Larenz, SchuldR, AT § 34 III, S. 584–586.

188

Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

grundsätzlich einheitlich konzipierte Erwerbsvorgang (§ 398 S. 2 BGB; § 6:193 Abs. 2 S. 2 ungZGB) in Abtretungshandlung und Verfügungserfolg aufgespaltet wird, welcher in einem zeitlich gestreckten Erwerbsvorgang resultiert. Das erste Glied ist die zeitlich vorgezogene verfügende Einigung, wobei der gestreckte Übertragungstatbestand mit Entstehung der Forderung – als zweites Glied – ihren Abschluss findet. Entsprechend dieser dogmatischen Konstruktion, betrifft die Verfügung an sich eine bereits existente Forderung, lediglich die verfügende Einigung wird zeitlich vorgezogen vorgenommen.978 Bei dieser Perspektive soll § 398 S. 1 BGB direkt zur Anwendung kommen.979 Offen und damit zu beantworten, bleibt bei dieser Perspektive die Frage, an welchen Zeitpunkt der Eintritt der Verfügungswirkung geknüpft wird.980 Die andere Perspektive steht für die Anerkennung der künftigen Forderung als Gegenstand einer gegenwärtigen Abtretung; der Erwerbstatbestand wird also nicht aufgespalten. Die Anwendung von § 398 S. 1 BGB soll in diesem Fall analog erfolgen, da es vorerst nur die künftige Forderung »gibt«.981 Nach dieser Auffassung träte die Verfügungswirkung zeitgleich mit der Abtretung ein. Aber auch bei dieser Perspektive erscheinen Zugeständnisse als notwendig, denn nach einer Auffassung heißt es, dass es sich dabei um die »unbedingte Verfügung über eine Position, deren Verwirklichung noch im Unklaren liegt«982 handelt. In diesem Paragraphen wird im Falle aller drei untersuchten Systeme von dem als herrschende Auffassung geltenden Konzept der Vorausabtretung ausgegangen. Ganz ohne Wahrnehmung des Verfügungsgegenstandes kommt freilich auch das Vorabtretungsmodell nicht aus: Einerseits bedarf es einer hinreichend bestimmten, in der Zukunft entstehenden Forderung (deren zukünftige Entstehung und Kontur zum Zeitpunkt der Abtretung bereits vorausgesagt und vorhergesehen werden kann – siehe unten) und andererseits, wird durch die Vorausabtretung auch etwas bewirkt: Der Vorauszedent verliert seine Verfügungsbefugnis983 und der Vorauszessionar ist zur Weiterübertragung seiner Rechtsposition befugt.984

978 Ausdrücklich in diesem Sinne das Konzept der Vorausabtretung im DCFR – siehe in diesem Paragraph B I. 979 Eichel, S. 352. 980 Im DCFR wird diese Frage durch eine Rückwirkungsfiktion gelöst: Die Abtretungswirkung tritt rückwirkend auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Abtretungsaktes ein – B II 1. 981 Eichel, S. 353. 982 Eichel, S. 367. 983 RG 08. 11. 1912, JW 1913, S. 132 Nr. 8; Larenz, SchuldR, AT § 34 III, S. 585; Serick, Bd. V, § 65, I, 2, S. 472; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398, Rn. 78; Hahnzog, S. 105. 984 Palandt(Grüneberg) § 398 BGB, Rn. 11; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398, Rn. 78; Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 76 – Busche zufolge soll nicht die (künftige) Forderung, sondern die durch Vorausabtretung geschaffene Rechtsposition, übertragbar sein (nach Maßgabe von §§ 413, 398 BGB).

Gemeinsamer Ansatz bei der Vorauszession im deutschen Recht und im DCFR

II.

189

Problempunkte beim Erwerbsmechanismus

Der zeitlich gestreckte Erwerbsvorgang des Vorausabtretungsmodells impliziert auch Besonderheiten, die dogmatisch erst noch bewältigt werden müssen. Es geht dabei um folgende Problempunkte: die Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit der künftigen Forderung als Zulässigkeitsmerkmal der antizipierten verfügenden Einigung (B II; D II), die Rechtsnatur der antizipierten Einigung (C I 1), die Vorrangskonflikte bei gegenteiligen Zwischenverfügen des Vorauszedenten, die Auswirkung der Verfügung über bzw. Zugriff auf das der künftigen Forderung zugrundeliegende Rechtsverhältnis (C I 2; C II 3; D III 3). In diesem Zusammenhang ist im Fall des deutschen Rechts auf die mit theoretischen Erwerbskonstruktionen verbundenen Kontroversen einzugehen (C I 2 (c)). Aus dem zeitlich gestreckten Erwerbsvorgang heraus stellt sich weiterhin die Frage, wie sich die Kenntnis des Schuldners von der stattgefundenen und antizipierten – bis zur Entstehung jedoch vorerst mangels eines existenten Verfügungsgegenstand keine Abtretungswirkung entfaltende – Abtretung auf seine Gegenrechte, insbesondere auf seine Aufrechnungsmöglichkeit gegenüber dem Zessionar, auswirkt (C III; D IV).

B.

Gemeinsamer Ansatz bei der Vorauszession im deutschen Recht und im DCFR

Im Folgenden sollen die konstruktiven Schwierigkeiten des Erwerbsvorgangs bei der Vorausabtretung analysiert werden.

I.

Vorauszession als zeitlich gestreckter, zweigliedriger Erwerbsvorgang

Im Sachenrecht kommen gestreckte Erwerbsvorgänge häufig vor, da der Erwerbstatbestand neben der verfügenden Einigung als Willenselement auch ein faktisches Vollzugselement (Übergabe bzw. Eintragung) erfordert. Dagegen gehen Forderungen entsprechend dem Einigungscharakter der Abtretung regelmäßig unmittelbar und ohne zeitliche Verzögerung auf den Zessionar über.985 Eine Ausnahme hiervon soll nach h. M. die Vorauszession sein: Mangels eines zum Zeitpunkt der verfügenden Einigung existierenden Verfügungsgegenstandes fallen die Abtretungshandlung (der Verfügungstatbestand) und das eigentliche Wirksamwerden der Abtretung zeitlich auseinander. Im heutigen 985 Lieder, S. 107, 239.

190

Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

deutschen Recht ist die Zulässigkeit der Vorauszession allgemein anerkannt, auch wenn noch kein wirksamer Rechtsgrund gelegt wurde.986 Lediglich die Entstehung der Forderung muss zum Zeitpunkt der Vorauszession möglich erscheinen.987 Werden Parallelen zwischen einer künftigen beweglichen Sache und einer künftigen Forderung gezogen, lässt sich auch erklären, weshalb die Verfügung über eine künftige Forderung möglich erscheint: Während bei einer künftigen beweglichen Sache die Verwirklichung des Verfügungstatbestandes unmöglich erscheint, da die Übergabe der Sache zum Tatbestand gehört, ist der Forderungsübergang eine Folge der Verfügung und somit nicht Teil des Verfügungstatbestandes.988 Die Übereignung von beweglichen Sachen stellt einen dualistisch strukturierten Verfügungstatbestand dar, welcher aus Einigung und Übergabe besteht. Bei der Abtretung handelt es sich dagegen um einen rein monistisch strukturierten Verfügungstatbestand.989 Der Gesamttatbestand der Abtretung einer künftigen Forderung setzt sich aus zwei Akten zusammen, die zeitlich auseinander fallen: Der erste Akt ist das Verfügungsgeschäft der Abtretung zwischen dem Zedenten und dem Zessionar, der zweite Akt ist die Entstehung der Forderung und der Forderungsübergang (das Zessionsobjekt fällt dem Zessionar zu).990 Mit der Entstehung der künftigen Forderung wird der Rechtserwerb vollendet.991 Die Verfügung wird im Augenblick des Existentwerdens der Forderung wirksam und ergreift diese unmittelbar.992 Die Entstehung der Forderung ist eine Rechtsbedingung im Verfügungstatbestand, an sich also ein Tatbestandselement, der Verfügungstatbestand wird erst mit Eintritt der Bedingung durch Entstehung der Forderung abgeschlossen.993 Dasselbe gilt auch für den DCFR: Zukünftige Forderungen können unter Vorbehalt ihrer Entstehung Gegenstand eines Abtretungsaktes sein (Art. III.–5:106(1) DCFR). Aus rechtsdogmatischer Sicht gilt der Gesamttatbestand der Vorausabtretung im deutschen Recht als zeitlich gestrecktes und zweigliedriges Verfügungsgeschäft.994 Im ersten Zeitpunkt ist die Abtretung verwirklicht und zu einem späteren Zeitpunkt, mit Entstehung der Forderung, erlangt die Abtretung ihre 986 Muss kein konstituierendes Merkmal vorliegen RG 29. 03. 1903, RGZ 55, 334; BGH 22. 09. 1965, NJW 1965, 2197, 2198; BGH 20. 03. 1997, NJW 1997, 1857, 1858 (BGHZ 135, 140ff.). 987 RG 30. 10. 1931, RGZ 134, 225, 227. 988 Enneccerus/Lehmann, SchuldR § 78 III 3, S. 312; Flume, NJW 1959, 913, 917. 989 Vgl. Lieder, S. 107, 239. 990 Mylich, S. 7; Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 9 II, S. 113. 991 BGH 30. 04. 1959, BGHZ 30, 238, 240; BGH 19. 09. 1983, NJW 1984, 492, 493 (BGHZ 88, 205ff.); Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 9, II, S. 113; Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 71. 992 RG 01. 10. 1907, RGZ 67, 166, 167; Bergk, § 5 II, S. 73–74. 993 Fischer, Kollision, S. 22; Vgl. Brinkmann, S. 159. 994 Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 9, II 1, S. 113; von Tuhr, AT II.1 § 60 V, S. 388–389 und 392; so sprach auch der BGH von einem Gesamttatbestand, der erst mit Forderungsentstehung seine Vollendung findet – BGH 30. 04. 1959, BGHZ 30, 149, 151–152.

Gemeinsamer Ansatz bei der Vorauszession im deutschen Recht und im DCFR

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Wirksamkeit, womit der Erwerbstatbestand vollendet wird. Auch im DCFR gestaltet sich der Gesamttatbestand der Vorausabtretung zweigliedrig: Nach Art. III.–5:106(1) DCFR können unter dem Vorbehalt ihrer Entstehung auch künftige Forderungen abgetreten werden, d. h. die in Art. III.–5:104 definierten Voraussetzungen einer wirksamen Abtretung – darunter auch der eigentliche Abtretungsakt –, bis auf die Existenz der Forderung, werden schon zu einem früheren Zeitpunkt verwirklicht. Abgeschlossen ist der Erwerbstatbestand mit der Entstehung der Forderung: Gemäß Art. III.–5:114(2) DCFR wirkt die Vorausabtretung auf den Zeitpunkt des Abtretungsaktes zurück.

II.

Spezielles zum Bestimmtheitserfordernis

Der künftige Charakter einer Forderung beinhaltet aus sich selbst heraus nur einen Gegensatz zur Gegenwart, nämlich dass diese noch nicht existiert: Gerechnet wird allenfalls mit ihrer Entstehung in der Zukunft.995 Die Erfüllung des Bestimmtheitserfordernisses ist bei der Vorausabtretung wesentlich aufwendiger als bei der Abtretung existierender Forderungen.996 Das Bestimmtheitsgebot wirft bei der Vorauszession wegen des gestreckten Erwerbsvorgangs besondere Fragen auf. Eine davon ist, ob die Bestimmtheit bereits beim Abschluss des Abtretungsvertrages oder erst zum Zeitpunkt der Forderungsentstehung vorliegen muss. Für den Entstehungszeitpunkt spricht, dass der Zweck des Bestimmtheitsgrundsatzes die Zuordnung vorhandenen Vermögens ist; keine zweckmäßige Aufgabe des Privatrechts ist dagegen die umfassende Zuordnung künftigen, ungewissen Vermögens vor seiner Entstehung.997 Der Deutlichkeitsgrad der Bestimmtheit fällt also bei künftigen Forderungen im Interesse der Verkehrsfähigkeit geringer aus, als bei jenen, die existieren.998 Ansonsten folgt die Lockerung des Bestimmtheitskriteriums gerade zwingend aus der Zulässigkeit der Vorausabtretung.999 Die Bestimmtheit der vorausabgetretenen Forderung nimmt eine – wenn nicht »die« – entscheidende Rolle bei der Anerkennung bzw. dem Umfang der Anerkennung der Vorausabtretung ein. Dies hängt damit zusammen, dass die Zession eine Verfügung ist, also ein auf unmittelbare Einwirkung auf die Forderung – konkret: auf die Übertragung der Forderung auf einen Dritten – gerichtetes Rechtsgeschäft. Die unmittelbare Einwirkung setzt voraus, dass der Gegenstand, auf den sich die Einwirkung 995 996 997 998 999

Philipp, S. 76. Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 9, VIII, S. 124. Vgl. Flume, NJW 1959, S. 916. Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 9, VIII, S. 125. Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 9, VIII, S. 124; Voß, S. 33. Voß, S. 33.

192

Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

bezieht, eindeutig identifizierbar ist.1000 Zudem erscheint es überlegenswert, die vorhandene Rechtsgrundlage einer erst künftig entstehenden Forderung als Bestimmtheitselement innerhalb des Bestimmtheitserfordernisses aufzufassen. 1.

Bestimmtheitsgebot bei der Vorauszession im deutschen Recht

(a) Entwicklung des Bestimmtheitsgebotes im deutschen Recht Wie oben erläutert wurde, beruht die Entwicklung der Vorausabtretung an sich auf der Entwicklung des Bestimmtheitskriteriums. Hieraus folgt, dass die Anerkennung der Vorausabtretung eigentlich über die Auslegung des Bestimmtheitserfordernisses erfolgte und dass sich die Rechtsprechung von Anfang an mit diesem auseinandersetzen musste. Belege für die Auseinandersetzung mit dem Bestimmtheitskriterium durch mehrere Oberlandesgerichte lassen sich schon kurz nach Inkrafttreten des BGB finden,1001 das RG befasste sich erstmals im Jahre 1907 mit der Frage.1002 Das der vorausabgetretenen Forderung gegenübergestellte Bestimmtheitskriterium, war fortan in der reichsgerichtlichen Rechtsprechung zur Vorausabtretung präsent, inhaltlich wurde dieses jedoch nicht näher ausgeführt.1003 Mit der Zeit zeichnete sich dann auch der Inhalt des Bestimmtheitskriteriums ab: Anfänglich schien das RG noch das Vorliegen der genügenden Individualisierbarkeit zum Zeitpunkt der Abtretung gefordert zu haben,1004 in späteren Entscheidungen stellte es jedoch sowohl bei der Bestimmtheit des Inhalts, als auch der Person des Schuldners nur auf den Entstehungszeitpunkt der Forderung ab.1005 Auch im Schrifttum wurde das Bestimmtheitskriterium am Anfang restriktiv gehandhabt und z. B. gefordert, dass die Parteien und der Rechtsgrund, aus dem die Forderung erwächst, zum Zeitpunkt der Abtretung bestimmt sind.1006 Später trat das RG von seiner Ten1000 Siehe in dieser Arbeit unter § 4 B II 3. 1001 So zur Zulässigkeit der Abtretung künftiger Forderungen nach Gemeinem Recht und BGB: OLG zu Braunschweig 18. 09. 1903, SeuffertsA Bd. LIX, Nr. 179, S. 314–316 »(…) künftige Mieten aus einem bestimmten Hause (…)«; zur Zulässigkeit der Zession erst entstehender Mietforderungen: OLG Hamburg 18. 03. 1905, Hanseatische Gerichtszeitung 1905, Beiblatt No. 28 v. 13. 07. 1905, Civilrechtliche Fälle, No. 98, S. 168, »(…) Abtretung der aus der Vermietung des Hauses (…) erwachsenden Mietforderungen in völlig ausreichendem Maße konkret gemacht erscheint.« 1002 RG 01. 10. 1907, RGZ 67, 166, 167–168. 1003 Philipp, S. 78–79. – mit Nachweisen. 1004 Angesprochen in Verbindung mit der Insolvenzfestigkeit einer Globalzession – s. RGZ Spruch-Beilage DJZ 1914, S. 939; deutlich RG 01. 10. 1907, RGZ 67, 166, 168; Bergk, § 5 II, S. 75. 1005 RG 08. 04. 1932, RGZ 136, 100, 103 – entgegen der Auffassung des OLG Hamm 20. 03. 1931, BankArch 30, 443, 444; RG 03. 06. 1932, GruchotsB 73, 64, 65–66. 1006 von Ohmeyer, S. 175. Oertmann stellte auf das Vorhandensein eines Anspruchsgegners ab – Oertmann, AcP 113 (1915), S. 77.

Gemeinsamer Ansatz bei der Vorauszession im deutschen Recht und im DCFR

193

denz der großzügigen Auslegung etwas in denjenigen Fällen zurück, in denen der verlängerte Eigentumsvorbehalt im Rahmen von AGB vereinbart wurde und forderte dabei, dass dem Gebot der hinreichenden Bestimmtheit abstrakt generell, also nicht nur auf das konkrete Geschäft bezogen, entsprochen werden muss.1007 Mit diesem einschränkenden Ansatz hatte der BGH später jedoch gebrochen und darauf abgestellt, dass es beim Bestimmtheitsgebot auf das konkrete Geschäft ankomme.1008 Die Verbreitung des verlängerten Eigentumsvorbehaltes als Sicherungsmittel in Deutschland ist wohl auf diese begünstigende, großzügige Auffassung des Bestimmtheitskriteriums zurückzuführen.1009 (b) Das Bestimmtheitsgebot im heutigen deutschen Recht Schrifttum1010 und Rechtsprechung1011 gehen heute einhellig davon aus, dass die abgetretene künftige Forderung bei der Abtretung in der Weise umschreibbar sein muss, dass diese spätestens zum Zeitpunkt ihrer Entstehung der Forderung als Einzelforderung individualisiert werden kann. Die Ermittlung der Individualisierbarkeit wird nicht auf den Vertrag begrenzt, vielmehr können auch außervertragliche Umstände herangezogen werden.1012 Für die hinreichende Bestimmtheit wird als Maßstab die Frage vorgeschlagen, ob sich der spätere Schuldner aufgrund der Abtretungserklärung Gewissheit über die Person des Gläubigers verschaffen kann oder nicht.1013 Es geht letztendlich darum, ob die konkret abgetretene Forderung unter die Abtretungsvereinbarung eindeutig subsumiert werden kann.1014 Bei der Teilabtretung einer künftigen Forderung fällt das Bestimmtheitserfordernis wesentlich strenger aus: Ob es sich um eine Teilabtretung handelt, ist dabei im Wege der Auslegung zu ermitteln.1015 Grundsätzlich variiert aber das Bestimmtheitserfordernis nach der jeweiligen Erscheinungsform der Vorauszession.1016 Die Vorausabtretung scheitert an der ungenügenden Bestimmtheit, wenn über »an die Stelle« der gelieferten Waren

1007 1008 1009 1010 1011 1012 1013 1014 1015 1016

RG 06. 04. 1937, RGZ 155, 26, 29. Siehe in dieser Arbeit unter § 7 A I 1 (b) (bb) (2) (a). BGH 29. 02. 1956, BGHZ 20, 127, 130–132. Philipp, S. 81. Larenz, SchuldR, AT § 34 III, S. 584; Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 9, VIII, S. 125–126; Bamberger/Roth(Rohe), § 398 BGB, Rn. 33; Serick, Bd. IV, § 47 II 2, S. 275– 279. RG 18. 10. 1935, RGZ 149, 96, 100; BGH 07. 12. 1977, BGHZ 70, 86, 89; BGH 15. 03. 1978, BGHZ 71, 75, 78; BGH 25. 10. 1984, NJW 1985, 800, 802; BGH 21. 04. 1988, NJW 1988, 3204, 3205; BGH 12. 10. 1999, NJW 2000, 276; BGH 07. 07. 2003, NJW-RR 2003, 1690, 1691. Serick, Bd. V, § 58 II 3, S. 119–120. Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 9, VIII, S. 125. In diesem Sinne z. B. BGHZ 7, 365; 79, 21. Jauernig(Stürner), § 398 BGB, Rn. 11. Vgl. Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 9, VIII, S. 126–127.

194

Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

tretende Forderungen1017 oder über mehrere Forderungen in Höhe eines Teilbetrages verfügt wurde, wenn aus der Abtretungserklärung nicht klar hervorgeht, auf welche dieser Forderungen sich in welcher Höhe die Abtretung bezieht.1018 Gefordert wird eine gewisse Beständigkeit der abgetretenen Forderungen, über die die Beteiligten einen Überblick haben: Bei Abtretung aller Forderungen bis zu einem festen Höchstbetrag und stets wechselndem Bestand der abgetretenen Forderungen1019 oder bei Forderungen in Höhe des gesicherten, ständig wechselnden Schuldsaldos,1020 wird dem Bestimmtheitserfordernis nicht entsprochen. Diesem wird auch nicht mit der Übergabe einer Liste offener Posten entsprochen, wenn diese auch Forderungen enthält, die der Zessionar gar nicht erwerben sollte.1021 Bei Vorausabtretung der aus dem Verkauf des Sicherungsguts entstehenden Forderungen und anschließendem Verkauf des Sicherungsguts zusammen mit anderen Gegenständen für einen Einheitspreis, wird dem Bestimmtheitskriterium ebenfalls nicht genüge getan.1022 Jedenfalls liegt die hinreichende Bestimmtheit dann vor, wenn die Klausel die Abtretung »sämtlicher bestehenden und künftigen Forderungen aus Warenlieferungen und Leistungen von Anfangsbuchstaben A bis Z« enthält.1023 Bei Vorausabtretung nachrangiger Teile einer Forderung muss für den Schuldner erkennbar sein, an wen und wie viel er zu leisten hat.1024 Hingewiesen wird im Schrifttum auf die Ähnlichkeit mit dem sachenrechtlichen Spezialitätsgrundsatz bei der Übereignung von Sachmehrheiten veränderlichen Bestandes und der Vorausabtretung aus verschiedenen Geschäften.1025 Auch bei einer Globalzession muss die Person und der Inhalt der Forderung im Zeitpunkt der Entstehung bestimmt und von anderen, von der Globalabtretung nicht erfassten Forderungen, abgegrenzt werden können; erfasst die Globalzession alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen des Zedenten, so stellt sich logischerweise kein Bestimmbarkeitsproblem, denn die Abtretung erstreckt sich »schlicht auf alle denkbaren« Forderungen des Zedenten.1026 Dass die Feststellung der im Einzelfall vorausabgetretenen Forderungen arbeits- und zeitaufwändig ist, ist aus der Sicht der 1017 BGH 12. 02. 1959, Lindenmaier-Möhring: Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes, Nr. 8, BGB §§ 398, 455, Bl. 1 (Bl. 782.), Bl. 3 (Bl. 784). 1018 OLG Köln 19. 01. 2005, MDR 2005, 975. 1019 BGH 15. 03. 1978, BGHZ 71, 75, 78–79; OLG Dresden 18. 02. 1997, NJW-RR 1997, 1070, 1071. 1020 BGH 29. 09. 1965, NJW 1965, 2197, 2198. 1021 OLG Hamm, 06. 11. 2007, ZIP 2008, 1110, 1111–1112. 1022 BGH 13. 03. 2009, NJW-RR 2009, 924, 925. 1023 BGH 29. 11. 2007, BGHZ 174, 297 Rn. 27; BGH 16. 03. 1995, NJW 1995, 1668, 1669. 1024 BGH 12. 10. 1999, NJW 2000, 276, 277–278. 1025 Rimmelspacher, Kreditsicherungsrecht, § 6, Rn. 318ff. mit Bezug auf BGH 24. 06. 1958, NJW 1958, 1133, 1134–1135. (BGHZ 28, 16ff.) – Unwirksamkeit der Sicherungsübereignung wegen Unbestimmtheit. 1026 Voß, S. 33–34.

Gemeinsamer Ansatz bei der Vorauszession im deutschen Recht und im DCFR

195

Wirksamkeit der Vorauszession ohne Belang, wenn die abgetretene Forderung aufgrund heranziehbarer Unterlagen zweifelsfrei identifiziert werden kann.1027

2.

Bestimmtheitsgebot im DCFR

Art. III.–5:106(1) DCFR legt für die Vorausabtretung zwei Bedingungen fest: Erstens erfolgt die Abtretung unter Vorbehalt der Entstehung der Forderung und zweitens wird die Identifizierbarkeit der abgetretenen künftigen Forderung in Bezug auf den Abtretungsakt vorausgesetzt. Dem Kommentar nach genügt es, wenn die Identifizierbarkeit vor dem Transfer erfüllt ist, sie muss also nicht notwendigerweise bei Entstehung der Forderung vorliegen.1028 Anhand des ersten Beispiels im Kommentar lässt sich darauf schließen, dass das Bestimmtheitserfordernis inhaltlich mit dem im deutschen Recht übereinstimmen mag.1029 Ansonsten fehlt es gerade an einer konkreten Regel, welche das Erfordernis der Identifizierbarkeit (Bestimmtheit) genauer spezifiziert. Angesichts der hinreichenden Bestimmtheit potentiell bestehenden Unsicherheiten und Divergenzen wäre es vorteilhaft gewesen, die Voraussetzungen für die Bejahung der Bestimmtheit konkreter zu regeln.1030 Das Erfordernis der hinreichenden Bestimmtheit lässt sich weiterhin aus dem auf den Abtretungsakt als Vertrag anwendbaren Art. II.–4:103(1)(b) DCFR in dem Sinne herleiten, dass die Einigung der Parteien konkret genug dazu sein muss, um geeignet zu sein, die gewünschte Verfügungswirkung (Vollrechtsübertragung) herbeizuführen. Ansonsten nimmt Art. III.–5:106(1) DCFR auch im Vergleich zu internationalen Modellregeln, wie Art. 8(1) CARIToder Art. 5 CIF zum Bestimmtheitskriterium, eine recht großzügig Stellung ein, indem für die Identifizierbarkeit – für die Zuordnung – sogar auf den Zeitpunkt nach der Entstehung abgestellt wird.1031 Im Sinne dieses Ansatzes hält Art. III.–5:106(2) DCFR fest, dass sich der Abtretungsakt auch auf eine Forderungsmehrheit beziehen kann, ohne dass diese zum Zeitpunkt des Abtretungsaktes individuell bestimmt ist, vielmehr genügt es, wenn dem Bestimmtheitskriterium im Zeitpunkt des Forderungsüberganges entsprochen wird.1032 1027 BGH 07. 12. 1977, BGHZ 70, 86, 90–91. (Kontokorrentverhältnis); BGH 12. 10. 1999, NJW 2000, 276, 277–278. 1028 DCFR Art. III.–5:106 Comment: A, S. 1027. 1029 Als Bespiel für die unzureichende Bestimmtheit wird im Beispiel 1 des Kommentars die Vorausabtretung künftiger Forderungen gegen Kunden bis zum Höchstbetrag eines Darlehens gebracht – s. DCFR Art. III.–5:106 Comment: B, S. 1028. 1030 Selke, S. 215; Kieninger, ZEuP 2010, S. 730. 1031 Vgl. Lieder, S. 1038. 1032 DCFR Art. III.–5:106 Comment: B, S. 1028. Siehe in dieser Arbeit auch unter § 4 B II 3 (b) (cc).

196 3.

Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

Vergleich mit dem Bestimmtheitsgebot für die Pfändbarkeit (bzw. Verpfändbarkeit) künftiger Forderungen

Im Vergleich zu dem bei der Vorausabtretung geforderten Bestimmtheitsgebot fällt dieses signifikant strenger aus, wenn es um die Pfändbarkeit künftiger Forderungen im deutschen Recht geht: Als pfändbar gilt die künftige Forderung, deren zugrunde liegendes Rechtsverhältnis bereits existiert oder sich dieses zumindest so deutlich abzeichnet, dass die Forderung hieraus – zum Zeitpunkt der Pfändung – individualisierbar ist.1033 Die Schwierigkeiten bei der Bestellung eines Vertragspfandrechts gemäß §§ 1279ff. BGB an einer künftigen Forderung, hängen mit dem Anzeigeerfordernis als Wirksamkeitsvoraussetzung der Verpfändung zusammen. Auch soll die Verpfändung künftiger Forderungen zumindest im Bankengeschäftsverkehr möglich sein, soweit eine Anzeige an den (künftigen) Drittschuldner realisierbar ist,1034 wie es beim AGB-Pfandrecht der Bank der Fall ist. Die Verpfändung der künftigen Forderung wird mit Entstehung der Forderung wirksam.1035 Wegen des Anzeigeerfordernisses sei nur die Verpfändung unechter künftiger Forderungen denkbar. Denn mangels eines bestimmbaren künftigen Schuldners, wie das bei echten künftigen Forderungen regelmäßig der Fall sein wird, ist keine konstituierende Verpfändungsanzeige denkbar.1036 Diese Schwierigkeiten im deutschen Recht hängen mit dem Anzeigeerfordernis zusammen und treten weder im ungarischen Recht,1037 noch im Rahmen des DCFR auf,1038 denn in diesen Systemen bedeutet die Forderungsverpfändung die Begründung eines Registerpfandrechts, zu deren drittwirksamer Begründung es der Eintragung ins jeweilige Sicherheitenregister bedarf.1039 Auch das ungarische Zwangsvollstreckungsgesetz kennt die Möglichkeit der Beschlagnahme von erst künftig entstehenden Forderungen, die aus einem vom

1033 RG 02. 05. 1913, RGZ 82, 227, 230–231; BGH 29. 10. 1969, NJW 1970, 241, 242; Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 67; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398, Rn. 80a. Siehe in dieser Arbeit unter § 8 D I 1. 1034 Schimansky/Bunte/Lwowski(Merkel), Bankrechts-Handbuch, § 93, Rn. 33. 1035 OLG Köln 18. 02. 1987, NJW-RR 1988, 239 – es geht im vorliegenden Fall um ein sog. »AGB Pfandrecht« einer Bank. In diesem Fall liegt das zugrunde liegende Rechtsverhältnis in der Form der bankmäßigen Geschäftsverbindung zwischen der Bank und dem Kunden bereits vor, wobei mit den verpfändeten künftigen Forderungen diejenigen gemeint sind, welche dem Kunden gegen die Bank aus dieser Geschäftsverbindung künftig zustehen werden. 1036 Siehe in dieser Arbeit unter § 7 A I 1 (a). 1037 Bestimmt werden die künftigen Forderungen als Pfandgegenstand im Wege der Umschreibung, wobei es sich um einen Registerpfand handelt – § 5:93 Abs. 4 ungZGB i. V. m. § 17 ungKreditsichRegG. 1038 Art. IX.–2:101(a) i. V. m. Art. IX.–3:102(1) DCFR. 1039 Im ungarischen Recht ist die Drittwirksamkeit etwas beschränkt – siehe in dieser Arbeit § 7 A I 2 (c) (aa).

Erwerbsmechanismus im deutschen Recht und im DCFR

197

Vollstreckungsschuldner geschlossenen Vertrag entstehen werden (§ 110 Abs. 1 ungZwangvollstrG).1040

C.

Erwerbsmechanismus im deutschen Recht und im DCFR

I.

Die rechtsdogmatische Konstruktion des zeitlich gestreckten zweigliedrigen Erwerbsvorganges

Obwohl sich die Abtretung grundsätzlich nach der reinen Einigung vollzieht, fallen bei der Vorauszession der Abschluss des Abtretungsgeschäfts und das Wirksamwerden der Abtretung zeitlich auseinander.1041 Der Rechtserwerb des Vorauszessionars ist erst mit der Entstehung der Forderung vollendet.1042 Hiervon zu unterscheiden, ist der Eintritt bzw. Eintrittszeitpunkt der Verfügungswirkung als Folge der wirksam gewordenen Abtretung.1043 Diese Frage ergibt sich sogleich aus der Zulässigkeit und der Natur der vorweggenommen Verfügung.1044 Vorerst bleibt auf die antizipierte Einigung der Parteien einzugehen. Dass die antizipierte Einigung geknüpft an die Entstehung der Forderung wirksam werden kann, liegt auf der Hand. Denn bis zu diesem Zeitpunkt ist der Zedent in der Lage auf die Forderungsentstehung einzuwirken und die Abtretung einseitig zu vereiteln, gar hängt die Entstehung von seinem Handeln ab.1045 Auch stellte sich die Frage, ob die Verfügungsbefugnis des Zedenten zum Zeitpunkt des Abtretungsvertrages oder aber bis zur Vollendung des Erwerbstatbestandes fortbestehen müsse. All diese Fragen stellen sich in Verbindung mit Vorrangskonflikten, auf jene im Folgenden eingegangen werden soll. 1.

Rechtsnatur der antizipierten Einigung

Ein zwischen antizipierter Einigung und Forderungsentstehung eintretender Tod oder Verlust der Geschäftsfähigkeit hat nach den Grundsätzen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre keinen Einfluss auf die spätere Herbeiführung der 1040 Siehe in dieser Arbeit § 8 D II 1. 1041 Ein hiervon offensichtlich abweichender speziell haftungsrechtlicher Ansatz ist bei dem für die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit relevanten Zeitpunkt zu beobachten, bei dem auf die Entstehung der Forderung, als den letzten, zur Erfüllung des Tatbestands erforderlichen Teilakt (der Vorausabtretung als mehraktige Rechtshandlung) abgestellt wird – BGH 18. 03. 2010, NZI 2010, 443, 444. Siehe in dieser Arbeit § 8 C I 6 (a) (aa). 1042 Vgl. BGH 07. 07. 2003, NJW–RR 2003, 1690, 1691. 1043 Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 69–70; Hahnzog, S. 23; Selke, S. 216–217;vgl. Egert, S. 60. 1044 Vgl. Selke, S. 216–217. 1045 Vgl. Hahnzog, S. 34–42.

198

Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

Verfügungswirkung.1046 Mit der rechtswirksamen antizipierten Einigung der Parteien ist das rechtsgeschäftliche Element der Abtretung verwirklicht.1047 Diese Einigung braucht bei Vollendung des Rechtserwerbs (Entstehungszeitpunkt) nicht mehr fortbestehen.1048 Der Zedent kann seine Abtretungserklärung nicht mehr widerrufen und der Zessionar kann die künftige Forderung im Voraus weiterübertragen.1049 Lieder vertritt dagegen die Ansicht, dass die Einigung bis zur Forderungsentstehung andauern müsse, was er aus dem sukzessionsrechtlichen Koinzidenzprinzip herleitet. Durch das Koinzidenzprinzip wird der Grundsatz beschrieben, dass sämtliche Tatbestandselemente eines Sukzessionstatbestandes (hier : der Zession) zur gleichen Zeit vorliegen müssen.1050 Dies wird etwa dann nicht der Fall sein, wenn die Parteien sich auf einen Aufhebungsvertrag geeinigt haben.1051

2.

Vorrangskonflikte

In diesem Abschnitt wird der Frage nachgegangen, wie zu entscheiden ist, wenn ein und dieselbe künftige Forderung mehrmals abgetreten wird. Der Vorrangskonflikt stellt sich aber nicht nur bei mehrmaliger Vorausabtretung, sondern auch bei jeder anderweitigen Zwischenverfügung über eine und dieselbe künftige Forderung. Solche Zwischenverfügung können etwa die Vereinbarung eines Abtretungsverbotes (i. S. d. § 399 Abs. 2 BGB), der Erlass durch Vertrag der künftigen Schuld (i. S. d. § 397 Abs. 1 BGB),1052 die Aufhebung des der künftigen Forderung zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses, die Übertragung der vertraglichen Position aus der die künftige Forderung entstehen soll oder die Verpfändung der künftigen Forderung sein. Rechtsprechung und Schrifttum verfolgen eine Einzelfalllösung, ein einheitliches, für alle Fallgruppen anwend1046 Lieder, S. 549; Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 9, II, S. 113; Serick, Bd. IV, § 49, I, 2, b, S. 391. 1047 BGH 29. 11. 2007, BGHZ 174, 297 Rn. 27; BGH 22. 10. 2009, NJW-RR 2010, 192, 193 (Rn. 10); Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 9, II, S. 113. 1048 BGH 30. 05. 1960, NJW 1960, 1712, 1713; BGH 22. 10. 2009, NJW-RR 2010, 192, 193 (Rn. 11); Palandt(Grüneberg) § 398 BGB, Rn. 11; Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 71. 1049 MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398, Rn. 78. 1050 Lieder, S. 536. 1051 Lieder, S. 549–550. 1052 BGH 28. 11. 1963, BGHZ 40, 326, 330; BGH 25. 05. 1193, NJW-RR 1993, 1111, 1113; ErmanBGB(E. Wagner) § 397, Rn. 3; Soergel Bd. 5/3 (Schreiber), § 397 BGB, Rn. 6; MünchKommBGB(Schlüter), § 397, Rn. 7; Larenz, SchuldR, AT § 19 I, S. 268; anderer Ansicht Palandt(Grüneberg) § 397 BGB, Rn. 3; Staudinger(Rieble), § 397 BGB, Rn. 104; RG 05. 07. 1935, RGZ 148, 257, 262. Im Übrigen sollen für die Zulässigkeit der Erlassverträge über künftige Forderungen die gleichen Grundsätzen gelten, wie für die Vorausabtretung – s. Esser/Schmidt, SchuldR AT 1, § 21 I, 1, a, S. 332; MünchKommBGB (Schlüter), § 397, Rn. 7.

Erwerbsmechanismus im deutschen Recht und im DCFR

199

bares Lösungsmodell existiert nicht.1053 Der BGH argumentiert entlang des Vorabtretungsmodells eines zeitlich gestreckten Erwerbsvorganges und nimmt dabei an, dass die Entstehung der Forderung nicht zum Verfügungstatbestand gehört und deshalb die Verfügungsmacht des Zedenten zu diesem Zeitpunkt auch nicht mehr vorliegen muss;1054 Verfügungstatbestand und Verfügungserfolg fallen zeitlich auseinander.1055 (a) Grundsatz zeitlicher Priorität als Ausgangspunkt Auch im Verhältnis zwischen der Vorausabtretung und nachträglichen Vorausverfügungen bzw. Verfügungen über eine und dieselbe Forderung greift grundsätzlich das Prioritätsprinzip, welches als allgemeiner Grundsatz1056 und als einzig sinnvolle Zuordnungsregel gilt, soweit man schon die Vorauszession zulässt.1057 Jedenfalls ist die dogmatische Provenienz des bei kollidierenden Vorauszessionen angewendeten Prioritätsgrundsatzes unklar,1058 vor allem erscheint das simple Herleiten aus dem Vergleich mit dem bei existenten Forderungen herangezogenen »nemo plus iuris« Grundsatz ein wackliges Argument, weil es vorerst eben an einem Verfügungsgegenstand fehlt.1059 Der Prioritätsgrundsatz soll auch bei künftigen Forderungen aus § 408 Abs. 1 BGB folgen.1060 Theoretische Erwerbskonstruktionen, wie Direkt- und Durchgangserwerb, sollen dabei außer Betracht bleiben.1061

1053 Hennrichs, JZ 1993, S. 228. 1054 BGH 20. 03. 1997, BGHZ 135, 140, 144 (NJW 1997, 1857ff.): In der grundlegenden Entscheidung ging es um die Anordnung eines Verfügungsverbotes zwischen der Pfändung der Forderung und ihrer Entstehung. Die Bedeutung dieser Entscheidung liegt darin, dass der BGH allgemeine Grundsätze für die Vorausabtretung aufgestellt hatte. Später wird dies bestätigt durch BGH 22. 10. 2009, NJW-RR 2010, 192, 193–194 (Rn. 9–13); in diesem Sinne auch BGH 29. 11. 2007, NJW 2008, 430, 432; BGH 08. 01. 2009, WM 2009, 416, 417. A. A. Larenz, BGB AT(1989), S. 323. 1055 BGH 22. 10. 2009, NJW-RR 2010, 192, 193 (Rn. 10). 1056 Eichel, S. 389. 1057 Hahnzog, S. 27. 1058 Esser, JZ 1968, S. 281; Schimansky/Bunte/Lwowski(Ganter), Bankrechts-Handbuch, § 96, Rn. 179; vgl.. Wetekam, S. 26–27. Zweifelt am Prioritätsprinzip Fischer, NJW 1959, S. 368; Beuthien, BB 1971, S. 377; Heinrichs, JZ 1993, S. 227–228; Esser/Schmidt, SchuldR AT 2, § 37, I, 2, a, S. 305. 1059 Hahnzog, S. 27. 1060 Harke, SchuldR AT, Rn. 412. 1061 BGH 19. 09. 1983, NJW 1984, 492 (BGHZ 88, 205ff.).

200 (b)

Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

Erklärungsansätze zum Prioritätsprinzip

(aa) Bedenken gegen die Anwendung des Prioritätsprinzips Die Schwierigkeiten hängen mit der Vorstellung zusammen, dass die Abtretungshandlung erst mit Entstehung der Forderung Wirksamkeit erlangt und Verfügungswirkung auslösen kann.1062 Hieraus folgt, dass alle gegenteiligen Vorauszessionen im Moment der Forderungsentstehung vollendet werden müssen, was bei ein und demselben Recht kaum möglich erscheint.1063 Die zeitliche Abfolge kann folglich nicht als Anhaltspunkt für das Rangverhältnis der konkurrierenden Vorauszessionen dienen1064 und muss zur Nichtigkeit der konkurrierenden Vorauszessionen führen.1065 Auch ist es falsch eine »dingliche« Bindung des antizipierten Abtretungsvertrages anzunehmen.1066 Einer anderen Annahme steht § 137 BGB entgegen, weil ein Rechtsinhaber sich nicht dinglich der Verfügungsgewalt entledigen kann, denn eine entsprechende Vereinbarung wirkt nur schuldrechtlich.1067 Es kann demnach keine Rede davon sein, dass eine antizipiert abgetretene künftige Forderung aus dem Vermögen des Vorauszedenten ausscheidet und nicht nochmal weggegeben werden kann.1068 (bb) Ansatz über die Bindungswirkung der Einigung Thematisiert wird in diesem Zusammenhang in der Rechtsprechung1069 und im Schrifttum1070 die Bindungswirkung der antizipierten Einigung für die Parteien. Diese Bindungswirkung hat zur Folge, dass der Vorauszessionar durch die antizipierte Einigung bereits eine gesicherte Rechtsposition erwirbt. Diese soll durch gegenteilige Verfügungen des Vorauszedenten (z. B. eine spätere Abtretung) nicht mehr vereitelt oder beeinträchtigt werden können.1071 Es bedarf nicht der Fortdauer der Einigung bis zur Forderungsentstehung und der Vorauszedent bleibt an seine Abtretung in dem Sinne gebunden, sodass eine zeitlich 1062 1063 1064 1065 1066 1067 1068 1069

Neef, WM 2005, S. 2370; Esser, ZHR 135 (1971), S. 326. Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 1422, 1672. Neef, WM 2005, S. 2370. Esser, ZHR 135 (1971), S. 325–326. Pagenkopf, S. 107, 115. Neef, WM 2005, S. 2370. Neef, WM 2005, S. 2367; Pagenkopf, S. 113–114, 173; Beuthien, BB 1971, S. 377. BGH 30. 5. 1960, NJW 1960, 1712, 1713 (BGHZ 32, 367, 369); BGH 19. 09. 1983, NJW 1984, 492, 493; BGH 30. 05. 1960, NJW 1960, 1712, 1713; BGH 05. 12. 2007, NJW 2008, 1153 Rn. 33; BGH 11. 12. 1986, ZIP 1987, 305, 307. 1070 Siehe statt aller MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398, Rn. 78 a.E.; Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 71; Palandt(Grüneberg), § 398 BGB, Rn. 11; Fischer, Kollision, S. 33– 42; das Prioritätsprinzip geht aus der antizipierten Einigung hervor Hahnzog, S. 28–34; Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 9, II, S. 113. 1071 Lieder, S. 239–240; Hahnzog, S. 26–27.

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spätere Verfügung unwirksam ist.1072 Argumentiert wird mit § 185 Abs. 2 S. 2 BGB, denn wertungsmäßig soll es keinen Unterschied machen, ob das Verfügungshindernis in der erstmal fehlenden Verfügungsbefugnis oder im zunächst fehlenden Verfügungsgegenstand besteht.1073 Ansonsten soll die Verfügungswirkung in dem Zeitpunkt eintreten, in dem die Forderung in der Person1074 bzw. durch Rechtshandlung des Vorauszedenten1075 entsteht1076 (siehe auch (d) unten). Schon die Zulässigkeit der Vorausabtretung soll für eine Vermutung der Bindungswirkung der antizipierten Einigung sprechen.1077 Der Bindungswirkung der antizipierten Abtretung wird gewöhnlich der Vergleich mit der Einigung nach § 929 BGB entgegengehalten. Denn dort geht schon aus dem Wortlaut des Verfügungstatbestandes hervor, dass die Einigung bei der Übergabe bestehen muss. Es wird auf die Gleichartigkeit bei der Vorausabtretung abgestellt, woraus auch folgt, dass die Einigung im Moment der Forderungsentstehung gegeben sein muss.1078 Dieser Auffassung wird entgegen gehalten, dass bei der Abtretung der Verfügungstatbestand mit der verfügenden Einigung vollendet ist. Anders sei dies hingegen bei der Übereignung, bei der das Übergabeelement zum Verfügungstatbestand gehört.1079 (cc) Ansatz über die Verfügungsbefugnis Die Zulässigkeit der Vorausabtretung impliziert zwangsläufig, dass dem Vorauszedenten die hierfür erforderliche Rechtsmacht (Verfügungsbefugnis) verliehen wird.1080 Ob die Berechtigung des Vorauszedenten zum Zeitpunkt der Forderungsentstehung (Wirksamwerden der Abtretung) bestehen muss, ist umstritten. Sowohl in der Rechtsprechung,1081 als auch im Schrifttum1082 wird als herrschende Auffassung vertreten, dass die Verfügungsbefugnis nur beim Ab1072 BGH 30. 05. 1960, NJW 1960, 1712, 1713. 1073 Hahnzog, S. 33; Philipp, S. 71–73. 1074 Die Abtretungswirkung tritt ein, sobald alle Voraussetzungen für die Entstehung der Forderung – abgesehen von dem Veräußerungstatbestand selbst – in der Person des Veräußerers erfüllt sind: BGH 19. 09. 1983, NJW 1984, 492; BGH 14. 07. 1997, NJW 1997, 3370, 3371. 1075 BGH 30. 06. 1959, NJW 1959, 1539. 1076 BGH 16. 03. 1995, NJW 1995, 1668, 1671. 1077 Hahnzog, S. 31. 1078 Siebert, Treuhand, S. 141; Fischer, Kollision, S. 39–42: »wird also hier die Auffassung vertreten, daß es eine echte antizipierte Abtretung nicht gibt« – S. 41; Esser, ZHR 135 (1971), S. 326; Pagenkopf, S. 115. 1079 Hahnzog, S. 29; Philipp, S. 70 (Detailanalyse S. 11–17); Enneccerus/Lehmann, SchuldR § 78, III 3, S. 312. 1080 Vgl. Lempenau, S. 42–43; Mylich, S. 9; Mylich, WM 2010, S. 1927; Pagenkopf, S. 164–165. 1081 BGH 20. 03. 1997, BGHZ 135, 140, 144; BGH 22. 10. 2009, NJW-RR 2010, 192, 193 (Rn. 11). 1082 Palandt(Grüneberg) § 398 BGB, Rn. 11; Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 6; Gehrlein, ZIP 2011, S. 6.

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schluss des Abtretungsvertrages (antizipierte Einigung) bestehen müsse. Eine zwischen antizipierter Einigung und Forderungsentstehung eintretende Verfügungsbeschränkung sei ohne Belang, was nach Auffassung durch den Konvaleszenztatbestand § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 2 BGB gestützt werde.1083 Die Verfügungsbefugnis des Zedenten entfällt durch die Abtretung der zukünftigen Forderung. Spätere Verfügungen über die künftige Forderung sind dem Prioritätsgrundsatz nach unwirksam.1084 Der Wegfall der Verfügungsbefugnis zwischen antizipierter Abtretung und Entstehung der Forderung, soll sich auf die Verfügungswirkung bei Forderungsentstehung nicht schon grundsätzlich auswirken.1085 Dies wird auch damit erklärt, dass die Vorausabtretung eben eine Ausnahme von der Regel ist, nach welcher der Rechtserwerb mit dem letzten Akt des Verfügungstatbestandes zusammenfällt (wie bei der Übereignung nach §§ 929, 930, 931 BGB oder der Eintragung ins Grundbuch bei Immobilien nach § 873 Abs. 1 BGB) und die Verfügungsmacht des Verfügenden noch zum Zeitpunkt des Rechtserwerbs1086 vorliegen muss. Dieser Rechtssatz wird von der Ausnahmeregelung in § 878 BGB bestätigt.1087 Unter den vereinzelten Gegenansichten1088 sei hier auf Lieders Meinung einzugehen. Seiner Ansicht nach, folge die gesicherte Rechtsposition des Vorauszessionars aus der Bindungswirkung des Abtretungsvertrages. Die Frage des »Verbrauchs« der Verfügungsbefugnis stelle sich nicht, vielmehr folge die gesicherte Position des Vorauszedenten aus dem in § 185 Abs. 2 S. 2 BGB festgesetzten Prioritätsgrundsatz: Ihm könne die Forderung mangels Existenz gar nicht zugeordnet werden, er verfüge als Nichtberechtigter i. S.v. § 185 BGB. Es müsse die für die Konvaleszenz anwendbare Regel gelten, wonach die Verfügungsbefugnis bei Forderungsentstehung gegeben sein muss. Auch wird diese Ansicht dadurch bestätigt, dass die 1083 BGH 22. 10. 2009, NJW-RR 2010, 192, 193 (Rn. 12); a. A. etwa Pagenkopf, S. 105–106 mit dem Argument, dass der bei der Vorausverfügung Verfügende und der spätere Berechtigte ein und dieselbe Person sind, nicht aber bei § 185 BGB, bei dem es sich um zwei verschiedene Personen handelt; der Regelungszweck deckt sich jedenfalls nicht. 1084 BGH 09. 06. 1960, BGHZ 32, 367, 369–370; BGH 30. 04. 1959, BGHZ 30, 149, 151; BGH 14. 07. 2004, NJW 2005, 1192, 1193; Kötz, VetragsR, Rn. 1239; MünchKommBGB(Roth/ Kieninger), § 398 Rn. 78; Larenz, SchuldR AT, § 34; III, S. 585; Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 9, II, S. 113; Lempenau, S. 71; Hahnzog, S. 25. 1085 Serick, Bd. V, § 65, I, 2, S. 472–473; Serick, Bd. IV, § 49 I 2 b, S. 390–391. 1086 Bei beweglichen Sachen gemäß § 929 BGB mit der Erlangung des unmittelbaren Besitzes, gemäß § 930 BGB mit der Erlangung des mittelbaren Besitzes, gemäß § 931 BGB mit der Abtretung des Herausgabeanspruchs, bei Immobilien gemäß § 873 Abs. 1 BGB mit der Eintragung ins Grundbuch, bei Abtretung einer existenten Forderung gemäß § 398 BGB mit der Einigung. 1087 BGH 22. 10. 2009, NJW-RR 2010, 192, 193 (Rn. 10); BGH 17. 09. 2009, NJW 2010, 444, 445. (Rn. 13) 1088 Eckhardt, ZIP 1997, S. 960–961; Bork, FS Seiler, S. 301–305; Häsemeyer, ZZP 111 (1998), S. 83–86.

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Verfügungsbefugnis stets an einem konkreten Gegenstand und nicht unabhängig besteht. Folglich ist die Verfügungswirkung erst mit Entstehung des Gegenstandes denkbar, auf welchen sich die Verfügungsbefugnis bezieht. Ansonsten soll der Erwerbsvorgang bei der Vorausabtretung aus rechtstechnischer Sicht mit dem der antizipierten Sicherungsübereignung1089 identisch sein. § 878 BGB stelle eine einzige Ausnahme von dem Erfordernis des Fortbestehens der Verfügungsbefugnis dar, welches dadurch gerechtfertigt sei, dass die Parteien in diesem Fall keinen Einfluss auf das grundbuchamtliche Eintragungsverfahren haben können.1090 (c)

Fallkonstellationen

(aa) Kollidierende Vorauszessionen Wird ein und dieselbe künftige Forderung mehrmals im Voraus abgetreten, so greift man auf den Grundsatz zeitlicher Priorität zurück.1091 Auf welcher Grundlage auf den Prioritätsgrundsatz zurückgegriffen wird, ist jedoch umstritten. Der herrschenden Meinung nach, folgt die Anwendung des Prioritätsgrundsatzes aus der Annahme, dass durch die Vornahme der Verfügungshandlung die Verfügungsbefugnis des Vorauszedenten verbraucht ist und eine spätere Verfügungshandlung mangels »verbrauchter« Berechtigung ins Leere gehe. Auf die Stellung der Verfügungsbefugnis beim Erwerbsvorgang wurde oben bereits eingegangen.1092 Der Mindermeinung nach, kann kaum von einem »Verbrauch« der Verfügungsbefugnis die Rede sein, denn diese müsse mangels eines existierenden Verfügungsgegenstandes auch beim Wirksamwerden der Abtretung gegeben sein: Der Prioritätsgrundsatz kommt demnach erst im Moment der Forderungsentstehung zum Einsatz, dieser folge aus § 185 Abs. 2 1089 Bei der antizipierten Einigung müssen die rechtsgeschäftlichen Voraussetzungen einschließlich der Einigung und der Verfügungsmacht der Parteien im letzten Moment der Tatbestandsvollendung vorliegen, also bis zur Besitzerlangung durch den Erwerber andauern; dies folge schon aus der Ausgestaltung des Übereignungstatbestandes, welcher an den Einigungswillen der Parteien erst dann eine rechtliche Wirkung knüpft, wenn dieser durch entsprechende Veränderung der Besitzlage betätigt und bestätigt wird – Staudinger(Wiegand) § 929 BGB, Rn. 80–81, 83–84; in diesem Sinne muss auch bei dem für die Sicherungsübereignung spezifischen antizipierten Besitzkonstitut die Übertragungs- und der Besitzbegründungswille im Moment des Eigentums- und Besitzerwerbes an der Sache vorhanden sein – Staudinger(Wiegand) § 930 BGB, Rn. 33; MünchKommBGB(Oechsler), § 930 Rn. 26. 1090 Lieder, S. 550–552. 1091 BGH 09. 06. 1960, BGHZ 32, 367, 369–370; BGH 30. 04. 1959, BGHZ 30, 149, 151; BGH 14. 07. 2004, NJW 2005, 1192, 1193; Kötz, VetragsR, Rn. 1239; MünchKommBGB(Roth/ Kieninger), § 398 Rn. 78; Larenz, SchuldR AT, § 34; III, S. 585; Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 9, II, S. 113; Lempenau, S. 71; Hahnzog, S. 25. 1092 Siehe in diesem Paragraph C I 2 (b) (cc).

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S. 2 BGB.1093 Vor allem in Verbindung mit der Sicherungsabtretung begegnet man der Mindermeinung.1094 Die Anwendung des Prioritätsgrundsatzes zwinge zu einem Wettlauf der Sicherungsnehmer, der oft zu ungerechten Zufallsergebnissen führt.1095 Dieser Auffassung nach, wäre es falsch, den ersten Zessionar als Erwerber zu betrachten, da der Forderungserwerb nicht mit der Verfügungshandlung eintrete, außerdem werde eine solche Lösung auch an § 137 S. 1 BGB scheitern.1096 Wird ein und dieselbe künftige Forderung aus einer bestimmten Geschäftsverbindung zunächst im Rahmen einer Globalzession an den Geldkreditgeber und dann im Rahmen eines sog. verlängerten Eigentumsvorbehaltes an den Warenkreditgeber abgetreten, so wird dieser spezielle Kollisionsfall anhand der von der Rechtsprechung entwickelten – und dabei u. a. die Überlegungen Flumes folgenden1097 – sog. Vertragsbruchlehre gelöst, nach der die zeitlich vorrangige Globalzession grundsätzlich1098 an der Sittenwidrigkeit scheitert. Vertreten wird auch, dass die Zweitzession »nicht ganz ohne Wirkung« ist, wenn etwa die Erstzession (Erstverfügung) durch entsprechende Einigung zwischen Zedent und Erstzessionar aufgehoben wird, die Forderung zurückabgetreten wird oder die Zweitzession vom Erstzessionar genehmigt wird.1099 (bb)

Vorausabtretung und nachträglicher Übergang des der künftigen Forderung zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses durch erbrechtliche Nachfolge Auch wendete die Rechtsprechung beim Konflikt zwischen Vorausabtretung der Auseinandersetzungsforderung aus dem Gesellschafterverhältnis und dem nachträglichen Übergang der zugrundeliegenden Mitgliedschaft durch Vererbung den Grundsatz zeitlicher Priorität an. Dieser Ansatz wurde vom BGH durch die Bindung des Erblassers als Zedenten an seine Abtretungserklärung begründet; der Erbe tritt dann in diese Position als sein Nachfolger ein.1100 (cc)

Verfügung über das Rechtsverhältnis bzw. Pfändung des Rechtsverhältnisses aus dem die im Voraus abgetretene Forderung entstehen soll Auch schon bei der Abtretung einer existenten Forderung ist darauf hinzuweisen, dass durch die Abtretung der Zessionar zwar zum »Herrn der Forderung« 1093 Lieder, S. 550–551. 1094 Beuthien, BB 1971, S. 375, 377; Medicus/Lorenz, SchuldR I AT, Rn. 756. 1095 Flume, NJW 1959, 913, 918; Beuthien, BB 1971, S. 375, 378; Neef, WM 2005, 2365, 2367; Mylich, S. 8. 1096 Neef, WM 2005, 2365, 2370; Mylich, S. 8. 1097 Flume, NJW 1950, 841, 842; Flume, NJW 1959, 913, 918–921. 1098 Soweit keine geeignete sog. dingliche Teilverzichtsklausel vereinbart wurde – siehe in dieser Arbeit auch § 7 B I 1 (a). 1099 Mylich, WM 2010, S. 1927. 1100 BGH 14. 07. 1997, NJW 1997, 3370–3371; BGH 13. 11. 2000, NJW-RR 2001, 463, 464.

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wird, »Herr des Vertragsverhältnisses«, welches der Forderung zugrunde liegt, jedoch weiterhin der Zedent bleibt.1101 Bei dieser Konstellation geht es um die Interdependenz zwischen der erst in Zukunft entstehenden Forderung und dem ihr zugrundeliegenden Rechtsverhältnis (Schuldverhältnis). Dabei stellt sich die Frage, ob die Verfügung über die – inzwischen zustande gekommene, soweit es sich um die Vorausabtretung von echten künftigen Forderungen handelt – Vertragsposition zwischen Vorausabtretung und Forderungsentstehung, die erstere vereitelt oder nicht. Der herrschenden Meinung nach vereitelt die Verfügung über das Rechtsverhältnis die Vorausabtretung.1102 Gestützt wird diese Auffassung auf § 566b BGB bzw. § 573 BGB, demnach bei Vorausverfügung über die Miete vor dem Wechsel des Eigentümers diese für den Monat, in dem der Eigentumsübergang stattfindet, weiterhin wirksam bleibt. Diese Vorschrift wird als Ausnahme vom Grundsatz der Unwirksamkeit solcher Verfügungen verstanden.1103 Ausgegangen wird von der Unwirksamkeit der Vorausabtretung, weil die Forderung als Bestandteil des Schuldverhältnisses nicht mehr beim Zedenten entstehen könne.1104 Zum Vorrang der Übertragung des Rechtsverhältnisses gegenüber einer zeitlich vorgehenden Vorauszession brachte von Tuhr als Beispiel die Abtretung künftiger Schadensersatzforderungen aus künftigen Beschädigungen einer Sache, welche nach Veräußerung der Sache an einen Erwerber ins Leere gehen wird.1105 Sowohl von Tuhr, als auch die Rechtsprechung stellen auf den Umstand ab, ob die Forderung ohne Abtretung beim Zedenten entstanden wäre oder nicht: Wird das Rechtsverhältnis vor der Forderungsentstehung beendet oder geht dieses z. B. durch Vertragsübernahme auf einen anderen über,1106 so entsteht die Forderung nicht beim Zedenten und die Vorausabtretung geht folgerichtig ins Leere.1107 Man kann festhalten, dass die herrschende Auffassung – nach der die Verfügung über das der künftigen For1101 Dörner, S. 152–153. Die Ausübung von Sekundäransprüchen soll dem Zedenten erhalten bleiben. Streitig ist allerdings das Schicksal von Gestaltungsrechten. Grundsätzlich soll man aber davon ausgehen können, dass diese beim Zedenten verbleiben (wie etwa Rücktritt), woraus auch folge, dass er auch zur Entgegennahme entsprechender Erklärungen des Schuldners berechtigt sei, soweit diese sich auf das der Forderung zugrunde liegende Vertragsverhältnis beziehen – Dörner, S. 153; Looschelders, SchuldR AT, Rn. 1192; Larenz, SchuldR, AT § 34 I, S. 577–579. Dörner diesbezüglich soweit auch kritisch gegenüber dem Ansatz des Verbleibs beim Zedenten als die Möglichkeit einer anderweitigen privatautonomen Regelung des Schicksals dieser Ansprüche den Zessionsparteien überlassen sein sollte – Dörner, S. 153. 1102 Statt aller Flume, AT I 1, § 17 III, S. 354. 1103 von Tuhr, AT II.1, § 60 V, S. 393. 1104 BGH 19. 09. 1983, NJW 1984, 492–493 (BGHZ 88, 205ff.); Flume, AT I. 1, § 17 III, S. 354. 1105 von Tuhr, AT II.1, § 60 V, S. 392. 1106 BGH 19. 09. 1983, NJW 1984, 492 (BGHZ 88, 205ff.). 1107 Für die Hinfälligkeit der Vorausabtretung bei Vertragsübernahme BGH 07. 03. 1973, WM 1973, 489.

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derung zugrunde liegende Rechtsverhältnis eine zeitlich frühere Vorausabtretung vereitelt – die Entscheidungsfreiheit des jeweiligen Subjekts des betreffenden Rechtsverhältnisses über die erwachsenden künftigen Forderungen zu bestimmen, an sich also seine Verfügungsbefugnis, schützen soll.1108 Angenommen hatte der BGH auch die Unwirksamkeit der zeitlich früheren Vorausabtretung gegenüber einer späteren Pfändung des Geschäftsanteils – also des Rechtsverhältnisses –, aus dem die vom Gesellschafter vorauszedierten Abfindungsforderung hervorgehen sollte. Der Pfändung zufolge, habe die Gesellschaft den Gesellschafter ausgeschlossen und sein Geschäftsanteil eingezogen, woraus der schon früher im Voraus abgetretene Abfindungsanspruch entstand. Der BGH entschied, dass die Abfindungsforderung vom Zessionar durch das Pfändungspfandrecht belastet erworben wurde. Abgestellt wurde dabei auf die Fortsetzung des ursprünglich den Geschäftsanteil (das Rechtsverhältnis) belastenden Pfändungspfandrechts an der Abfindungsforderung. Der BGH behalf sich außerdem mit dem Argument, dass der Zessionar keine gesicherte Rechtsposition erworben hatte, da der Zedent weiterhin über den Geschäftsanteil hätte verfügen können, woraus folgt, dass dieser Wert des Geschäftsanteils – der noch einen Wert in der Hand des Gesellschafters (Zedenten) verkörpert – auch den Gläubigern des Zedenten zugänglich sein muss. Zu einem anderen Ergebnis wäre man dann gelangt, wenn die Pfändung des Geschäftsanteils nach Entstehung der Abfindungsforderung stattgefunden hätte: In diesem Fall würde die Pfändung ins Leere gehen, weil die Forderung zu diesem Zeitpunkt nicht mehr dem Pfändungsschuldner, sondern dem Zessionar als neuem Gläubiger zusteht. Gleichfalls soll dieser Ansatz auch bei Insolvenzeröffnung maßgeblich sein.1109 Eichel zufolge, überzeugt der Ansatz des BGH deshalb nicht, weil hier die durch die Ausübung des gesellschaftsrechtlichen Einziehungsrechts entstandene Forderung in der Person des Zedenten entstanden ist und es sich dabei eben nicht um einen Übergang des der Forderung zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses auf einen anderen handelt.1110 Vor allem dem letzten Argument ist zu folgen. Jedenfalls handelt es sich bei der Abtretung des infolge der Einziehung des Geschäftsanteils entstehenden Abfindungsanspruchs um die Vorausabtretung einer unechten künftigen Forderung. Seine Rechtsgrundlage bildet das auf dem Gesellschaftsvertrag beruhenden Gesellschafterverhältnis, konkret jene Klausel des Gesellschaftsvertrages, welche die Einziehung des Geschäftsanteils für den Fall der Pfändung des Geschäftsanteils vorsieht. Die Grundlage für den 1108 Eichel, S. 398. Auch nach dem Konzept der gegenwärtigen Abtretung einer künftigen Forderung gelänge man zu diesem Ergebnis, indem man auf die identitätsstiftende Grundlage des Schuldverhältnisses für die Forderung – identitätsprägender Gehalt der Person des Gläubigers – abstellt s. Eichel, S. 401–403. 1109 BGH 11. 07. 1988, BGHZ 104, 351, 353–354 (BB 1988, 2336ff.) 1110 Eichel, S. 408–409.

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Abfindungsanspruch wird überwiegend in dem in § 738 Abs. 1 S. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken gesehen: Der Abfindungsanspruch stellt für den früheren Gesellschafter den Ausgleich für den durch Einziehen des Geschäftsanteils eingetretenen Verlust seiner Vermögensbeteiligung dar.1111 Der Abfindungsanspruch gelangt im Moment des Wirksamwerdens des Einziehungsbeschlusses zur Entstehung.1112 Greift man auf die oben angeführten Prinzipien der Vorausabtretung zurück, so ist festzuhalten, dass der Gesellschafter diesen Anspruch, der eine unechte künftige Forderung darstellt, wirksam im Voraus abgetreten hat. Auch ist die Pfändung des Geschäftsanteils mit dem Übergang des der abgetretenen künftigen Forderung zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses (z. B. im Wege der Vertragsübernahme) auf einen anderen kaum gleichzusetzen. Denn in diesem Fall hat sich am Kontext der Forderungsentstehung gerade nichts geändert. Die Forderung entsteht für den Zedenten infolge der Einziehung. Von einem Übergang des Rechtsverhältnisses könnte allenfalls bei erfolgter Verwertung der Forderung die Rede sein.1113 Auch bringt die Pfändung für den Pfändungsgläubiger – anders als die Übertragung – keinen Eintritt in die Pflichtenstellung mit sich, weshalb die Gleichsetzung der Pfändung mit der Übertragung verfehlt ist.1114 (dd)

Verbotsvereinbarung und sich auf die künftige Forderung auswirkende Verfügungen zwischen Vorausabtretung und Forderungsentstehung Als zulässig erachtet wird die Vereinbarung eines Abtretungsverbots hinsichtlich einer künftigen Forderung.1115 Diese Verbotsvereinbarung erfasst den Inhalt der zuvor vorausabgetretenen Forderung und ist nicht als Vorausverfügung zu betrachten.1116 Sie ist auch dann wirksam, wenn die betreffende Forderung zuvor bereits im Voraus abgetreten wurde.1117 Auch ist theoretisch denkbar, dass die Vereinbarung die Abtretbarkeit an bestimmte Personen ausschließt, sodass die Forderung an einen unterschiedlichen (Voraus-)Zessionar ohne weiteres abtretbar ist.1118 Auf Grundlage der Analyse von Hahnzog, wird hier davon ausgegangen, dass ein zeitlich der Vorausabtretung nachfolgender vorweggenommener Aufrechnungsvertrag sowie eine vorweggenommene Erlass- oder Erfül-

1111 1112 1113 1114 1115 1116 1117 1118

Michalski(Sosnitza) § 34 GmbHG, Rn. 46; MünchKommGmbHG(Strohn) § 34, Rn. 205. Michalski(Sosnitza) § 34 GmbHG, Rn. 51; MünchKommGmbHG(Strohn) § 34, Rn. 206. Eichel, S. 408. in diesem Sinne. Marotzke, ZIP 1988, S. 1512–1514. RG 30. 05. 1908, RGZ 97, 76, 78. Hahnzog, S. 40. BGH 04. 06. 1959, MDR 1959, 749. Hahnzog, S. 41.

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lungsvereinbarung als spätere Vorausverfügungen über eine und dieselbe künftige Forderung ins Leere gehen müssen.1119 (d) Ansatz über den sog. Direkt- oder Durchgangserwerb Anders als bei gegenteiligen Zwischenverfügung des Vorauszedenten, werden Vorrangsfragen in Verbindung mit der Insolvenzeröffnung gegen den Vorauszedenten (oder vergleichbaren Verfügungsbeschränkungen, wie etwa die Pfändung)1120 zwischen verfügender Einigung und Forderungsentstehung an das jeweilige Entwicklungsstadium der im Voraus abgetreten Forderung geknüpft gelöst.1121 Die Ungereimtheit ergibt sich aus dem zweigliedrig gestreckten Erwerbstatbestand: An die Forderungsentstehung knüpft sich gleichzeitig der Erwerb des Veräußerers und der – durch den Abschluss (das »zweite Glied«) des gestreckten Erwerbstatbestandes sich realisierende – Forderungserwerb des Zessionars.1122 Diese Situation wäre nur statthaft, wenn zwischen den Parteien eine Form der anteiligen Mitberechtigung vorliegen würde.1123 Zur Beantwortung dieser Frage wird die Unterscheidung zwischen Direkt- und Durchgangserwerb herangezogen. Der Direkt- oder Durchgangserwerbs (letzterer dem Sinn nach: vom Zedenten abgeleiteter Erwerb) ist ein Meinungsstreit im deutschen Recht. Umstritten ist, ob die Abtretung bei Entstehung der Forderung unmittelbar in der Person des Zessionars wirksam wird oder diese zunächst in der Person des Zedenten entsteht und erst in einem zweiten Moment auf den Zessionar übergeht. Bei der Frage geht es darum, inwieweit Gläubiger des Zedenten Zugriff auf seine Forderungen als Haftungsobjekte haben können: Geht man vom Direkterwerb aus, so wird den Gläubigern die Zugriffsmöglichkeit verwehrt, bei dem Durchgangserwerb steht ihnen diese Möglichkeit jedoch offen. Von einem Direkterwerb wird grundsätzlich bei unechten künftigen Forderungen und von einem Durchgangserwerb bei echten künftigen Forderungen ausgegangen.1124 Die Einteilung der Vorausverfügungen in Direkt- und Durchgangserwerb ist eine Kategorisierung nach ihren Wirkungen, welcher aber nur beschränkte Aussagekraft beizumessen ist.1125 Im Übrigen ist auf den haf1119 Hahnzog, S. 36–39. 1120 Siehe in dieser Arbeit § 8. 1121 Eichel, S. 386.; vgl. Hahnzog, S. 62–63, 92, 111; Larenz, SchuldR, AT § 34 IV, S. 585–586; Fischer, Kollision, S. 31; ErmanBGB(Westermann) § 398, Rn. 13; Palandt(Grüneberg), § 398 BGB, Rn. 12; RGRK(Weber), § 398 BGB, Rn. 72; Soergel Bd. 5/3 (Schreiber), § 398 BGB, Rn. 11; Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 73; HandKommBGB(Schulze) § 398, Rn. 10. 1122 Kupisch, JZ 1976, S. 417; in diesem Sinne auch Marotzke, AcP 191 (1991), S. 180. 1123 Selke, S. 217. 1124 Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 72ff.; Larenz, SchuldR, AT § 34 IV, S. 585–586. 1125 Eichel, S. 385. Reinicke/Tiedtke, KreditsichR Rn. 798; MünchKommInsO(Ganter), § 47 Rn. 141. Siehe in dieser Arbeit auch § 5 C.

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tungsrechtlichen (insolvenzrechtlichen) Hintergrund dieser Differenzierung hinzuweisen: In Verbindung mit der Anwendung von § 91 InsO soll vom Direkterwerb der vorauszedierten Forderung grundsätzlich dann ausgegangen werden, wenn nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise die Forderung zum Vermögen des Zessionars gezählt werden kann.1126 (aa) Die Konstruktion des Direkterwerbs Als Direkterwerb wird die Erwerbskonstruktion bezeichnet, bei der die abgetretene künftige Forderung im Augenblick ihrer Entstehung unmittelbar in der Person des Zessionars entsteht.1127 Die Forderung zunächst einmal dem Vorauszedenten zuzubilligen, widerspräche dem Wesen der Abtretung, wonach der Zessionar der neue Gläubiger ist. Aus dem Abtretungsvertrag heraus verzichtete der Zedent auf die zukünftige Zuordnung der Forderung schon im Voraus.1128 Im Falle des Direkterwerbs steht dem Vorauszessionar die Klage gegen den künftigen Schuldner auf künftige Leistung nach § 259 ZPO sowie auf Feststellung nach § 256 ZPO zu.1129 Entsprechend angewendet werden dabei §§ 399ff. BGB.1130 Von dieser Erwerbskonstruktion wird dann ausgegangen, wenn für die abgetretene künftige Forderung bereits eine Rechtsgrundlage gelegt ist1131 und somit der Zedent bereits eine begründete Erwerbsaussicht vorausabtreten kann. Solche Erwerbsaussichten nimmt man bei Anwartschaftsrechten oder Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen an.1132 Befürworter des Direkterwerbs stellen darauf ab, dass aufgrund der Vornahme der Abtretungshandlung, also des ersten Gliedes des zeitlich gestreckten Erwerbstatbestandes »keine konstruktive oder (Denk-) Notwendigkeit« für einen abgeleiteten Erwerb über den Zedenten besteht.1133 Zur Konstruktion des Direkterwerbes bekannte sich schon 1126 Selke, S. 220. Zur Auswirkung der Insolvenzeröffnung auf die Vorauszession siehe in dieser Arbeit § 8 C I 1; II 1. 1127 Es sprechen sich allgemein für den Direkterwerb aus: von Tuhr, DJZ 1904, S. 429; Leonhard, SchuldR AT, S. 656; Arndt, DRiZ 1954, S. 234; Hees, MDR 1955, S. 525; Rutkowsky, NJW 1957, S. 859; Serick, BB 1960, S. 141; Kötter, S. 15; Lüke, JuS 1995, S. 94; Nörr/ Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 9, II, S. 113; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 1420; S. Lorenz, JuS 2009 (2), S. 892. Aus der Rechtsprechung LG Kassel, MDR 1954, S. 494. 1128 Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 1419. 1129 Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 73; Larenz, SchuldR, AT § 34 IV, S. 585–586; mit Einschränkung Medicus/Lorenz, SchuldR AT, Rn. 756. 1130 Palandt(Grüneberg), § 398 BGB, Rn. 12; Esser/Schmidt, SchuldR AT 2, § 37, I, 3, a, S. 310– 311. Siehe in diesem Paragraph zu Einwendungen und Aufrechnungsbefugnis des Schuldners C III. 1131 Vgl. Fikentscher/Heinemann, SchuldR, Rn. 727. 1132 Vgl. Medicus/Lorenz, SchuldR AT, Rn. 756 grenzt auf Anwartschaftsrechte ein; Larenz, SchuldR, AT § 34 IV, S. 585–586; Hahnzog, S. 57; siehe in dieser Arbeit unter § 5 B II 1 (aa) (1). 1133 Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 9, II, S. 113.

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das Reichsgericht auf der Grundlage des kürzlich in Kraft getretenen BGB,1134 wobei dieser Ansatz auch im Schrifttum unverzüglich Verfechter fand.1135 Für den Direkterwerb spricht das Argument der konstruktiven Klarheit des Erwerbes: Es ist umständlich und überflüssig die Forderung erst beim Zedenten für eine logische Sekunde entstehen zu lassen, wenn diese dann sowieso auf den Zessionar übergeht.1136 Der Durchgangserwerb ist nichts anderes, als eine lebensfremde Fiktion, welche dem Sachverhalt der Vorausabtretung nicht wirklich entspricht.1137 Das Recht auf Leistung durch den Schuldner zunächst dem Zedenten zuzubilligen, würde dem definitionsmäßigen Inhalt der Abtretung widersprechen: Gemäß Abtretungsvertrag wolle er dieses Recht nicht mehr haben, er hatte auf die zukünftige Rechtszuständigkeit schon im Voraus verzichtet.1138 Der Zedent soll auch rechtlich gehindert sein, widersprüchliche Verfügungen über die künftige Forderung vorzunehmen: Maßstab hierbei soll sein, ob ohne die Abtretung ein gleicher Anspruch des Zedenten entstanden wäre.1139 Dem Vorauszessionar soll im Falle eines gegen den Zedenten eröffneten Insolvenzverfahrens vor der Entstehung der Forderung eine insolvenzfeste Rechtsstellung zukommen: Ihm wird an den an ihn im Voraus abgetretenen künftigen Forderungen ein Absonderungsrecht1140 bzw. Aussonderungsrecht1141 eingeräumt. Der Direkterwerb kann auch aus dem Umstand folgen, dass die Verfügung mit dem Abschluss des Abtretungsvertrages abgeschlossen ist: Mit diesem ist alles Rechtsgeschäftliche getan, was auch dadurch bekräftigt wird, dass eine zwischen Abtretungsvereinbarung und Forderungsentstehung eintretende Geschäftsunfähigkeit des Zedenten nicht schadet.1142 An dieser Stelle soll weiterhin auf den Prioritätsgrundsatz als herrschenden Lösungsansatz bei Zwischenverfügungen hingewiesen werden,1143 denn dieser spricht auch für die Erwerbskonstruktion des Direkterwerbs.1144 (bb) Die Konstruktion des Durchgangserwerbs Vom Durchgangserwerb wird dann ausgegangen, wenn für die Forderung noch kein Rechtsgrund gelegt wurde, wie bei künftigen Forderungen aus erst abzu1134 1135 1136 1137 1138 1139 1140 1141

RG 29. 09. 1903, RGZ 55, 334. von Tuhr, DJZ 1904, 426, 429–430. Ramsauer, S. 60; vgl. Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 9, II, S. 113. Hofmann, S. 148. Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 1419. Mylich, S. 37–38; Esser/Schmidt, SchuldR AT 2, § 37, I, 3, a, S. 310–311. Vgl. Hufnagel, NJW 1952, S. 491. (beim verlängerten Eigentumsvorbehalt). Vgl. Arndt, DRiZ 1954, S. 234 – er erkennt in der Erwerbsaussicht des Vorauszessionars ein Anwartschaftsrecht. 1142 Vgl. Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 9, II, S. 113; Dempewolf, NJW 1956, S. 851. 1143 Siehe in dieser Arbeit unter § 4 B 5; in diesem Paragraph C I 2 (a) u. (b). 1144 Vgl. von Tuhr, DJZ 1904, S. 429–430.

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schließenden Verträgen. Die Forderung entsteht frühestens mit der Begründung des jeweiligen Vertragsverhältnisses und für eine logische oder juristische Sekunde bei dem Zedenten, um sodann auf den Zessionar als Rechtsnachfolger überzugehen,1145 woraus auch folgt, dass der Zessionar die Forderung mit den ggf. zwischenzeitlich entstandenen Rechten Dritter belastet erwirbt.1146 Den Vertretern nach, spricht für den Durchgangserwerb jedenfalls die logische Richtigkeit:1147 Die Aushöhlung des Zedentenvermögens und hierdurch die Verwehrung der Zugriffsmöglichkeit durch potentielle Gläubiger auf die Forderungen widerspreche den Grundsätzen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit.1148 Der Durchgangserwerb erfülle demnach einen Ordnungszweck.1149 Selbst der Übergang der Nebenrechte nach § 401 BGB lasse sich nur mittels eines Durchgangserwerbes rechtfertigen.1150 Es wird argumentiert, dass die Forderungsentstehung in der Person des Zessionars unter Vorbehalt der Entstehung beim Zedenten äußerst widersprüchlich erscheine,1151 denn man müsste in diesem Fall von einer Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Abtretungshandlung ausgehen, um die »Herrenlosigkeit« der vorweggenommen abgetretenen Forderung zu vermeiden.1152 Ein Ansatz der abgetretenen Rechtsstellung – wie der aufschiebend oder auflösend bedingten Forderung oder eine Forderung, deren Rechtsgrundlage bereits existiert – muss vorhanden sein, damit überhaupt ein Einrücken in die Rechtsstellung des Zedenten in Frage kommt.1153 Auch im Einklang mit dem Offenkundigkeitsprinzip wird das Vertragsverhältnis, aus dem die abgetretene künftige Forderung erwächst, zwischen dem Zedenten und dem Schuldner begründet. Somit kann der Zessionar nur als Rechtsnachfolger des Zedenten die Forderung erwerben.1154 Hieraus folgt, dass bei Nichtentstehung der Forderung oder bei einer außerhalb der Person des Zedenten erfolgenden Entstehung die Vorausabtretung selbst gegenstandlos ist.1155 Wird ein 1145 Egert, S. 60–61; Pagenkopf, S. 116; Kupisch, JZ 1976, S. 417–418; Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 72; Larenz, SchuldR, AT § 34 III, S. 586; Beck’scher Online-Kommentar(Rohe) § 398 BGB, Rn. 70 (Edition: 40, 01. 08. 2016). 1146 Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 75. Hahnzog gelangt zum anderen Ergebnis mit Blick auf die Verpfändung bzw. Pfändung zwischen Vorausabtretung und Forderungsentstehung – s. Hahnzog, S. 70ff. 1147 Hahnzog, S. 61–63; Lempenau, S. 64–66; Pagenkopf, S. 117; Oertmann, Rechtsbedingung, S. 184–185. Es sprechen sich allgemein für den Durchgangserwerb aus: Schenck, S. S. 55– 59; Fischer, Kollision, S. 32; Hennrichs, JZ 1995, S. 230; Egert, S. 60–63. 1148 Forkel, S. 189. 1149 Forkel, S. 187; Lempenau, S. 9. 1150 Lindner-Figura, NJW 2002, 3134. 1151 Müller, ZIP 1994, S. 346. 1152 Becker, S. 95. 1153 Hahnzog, S. 62–63. 1154 Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 75; Hahnzog, S. 63. 1155 BGH 19. 09. 1983, NJW 1984, 492, 493 (BGHZ 88, 205ff.); BGH 14. 07. 1997, BB 1997, 1858,

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Insolvenzverfahren über das Zedentenvermögen eröffnet, so kommt dem Zessionar keine insolvenzfeste Rechtsstellung zu.1156 Verdeutlichen sollen den Durchgang auch die Schuldnerschutzvorschriften (§§ 404ff. BGB), welche auf das Verhältnis zwischen Schuldner und dem Zedenten als bisherigen (früheren) Gläubiger abstellen.1157 (cc) Verzicht auf diese Konstruktionen bei Kupisch, Marotzke und Harke In Verbindung mit der Analyse der Rechtsstellung des Vorbehaltskäufers schlägt Kupisch vor, Kollisionskonflikte im Wege einer Gesamtwertung der Tatbestandverwirklichungen und Anwendung des Prioritätsgrundsatzes zu lösen und nicht auf die Konstruktion des Direkt- oder Durchgangserwerbs abzustellen.1158 Denn diese führe zu rein konstruktiver Unterschiedlichkeit der Ergebnisse für den Zweiterwerber, je nachdem ob der Vorbehaltskäufer als Nichtberechtigter gemäß § 185 BGB über das Eigentumsrecht verfügt hatte oder aber »nur« über seine Eigentumsanwartschaft: Im ersten Fall ist von einem Durchgangserwerb, im zweiten von einem Direkterwerb die Rede.1159 Er lehnt die Übertragung eines Anwartschaftsrechts als Konstruktion ab, vielmehr erkennt er darin aus dogmatischer Sicht adäquat die Verfügung über ein künftiges Recht.1160 Kupisch sieht die Situation bei der Vorausabtretung analog zur Verfügung des Vorbehaltskäufers über sein künftiges Eigentum: Der Erwerbstatbestand verwirkliche sich in der Person des Zedenten, alleine hiervon hänge der Forderungserwerb des Zessionars ab. Auf die Konstruktion des Direkt– oder Durchgangserwerbs komme es nicht an. Liege gleichzeitig zugunsten des Schuldners eine Aufrechnungslage vor, so ergebe sich aus der Gesamtwertung, dass der Zessionar eine mit der Aufrechnungsbefugnis des Schuldners behaftete Forderung erwerbe.1161 Marotzke weist auf die Widersprüchlichkeit der logischen Sekunde, also des Durchgangserwerbs hin, den er an sich für die Negation von »zu keiner Zeit« hält: Der Durchgangserwerb sei eine gekünstelte Konstruktion, denn weder wolle der Zwischenerwerber, noch könne er diesen Vermögensgegenstand jemals beherrschen, es fehle an einer dauerhafteren Zuordnung zu seinem Vermögen.1162 Auch Harke nach, ist die Differenzierung nach dem Entwicklungs-

1156 1157 1158 1159 1160 1161 1162

1859 – in beiden Fällen geht es um die Übertragung der Gesellschafterstellung nach Abtretung des künftigen Auseinandersetzungsanspruchs; Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 75. Larenz, SchuldR, AT § 34 III, S. 586; Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 75; Pagenkopf, S. 118. Egert, S. 61. Kupisch, JZ 1976, S. 417, 419, 422, 425. Kupisch, JZ 1976, S. 424. Kupisch, JZ 1976, S. 422. Kupisch, JZ 1976, S. 423. Marotzke, AcP 191 (1991), S. 192.

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stadium der künftigen Forderung mit der Begründung unangebracht, dass dabei die Forderungsabtretung und Übertragung der Parteienrolle aus einem Vertrag miteinander verwischt werde, weil sich die Forderungsabtretung auf den einzelnen Anspruch und im Vorfeld der Forderungsentstehung eben nicht auf eine Vielfalt von Rechten aus einem Vertragsverhältnis beziehe. Die Situation bei künftigen Forderungen lässt keinen Vergleich mit der Rechtnachfolge bei existenten Forderungen zu. Dass die Forderung unabhängig von ihrem Entwicklungsstadium beim Zessionar entstehe, leitet Harke aus der Kombination des Prioritätsgrundsatz und des in § 161 Abs. 1 S. 2 BGB festgehaltenen Grundsatzes her, wonach eine Pfändung oder durch den Insolvenzverwalter getroffene Verfügungen einer Verfügung des Forderungsinhabers gleichstehen. Demnach gehe eine zeitlich frühere Vorausabtretung einem späteren Verlust der Verfugungsbefugnis bzw. Verfügungsbeschränkung vor : Der Zessionar erwerbe die Forderung lastenfrei, sein Erwerb werde trotz fehlender Vorinhaberschaft des Zedenten von diesem abgeleitet. Somit kämen die Abtretungsvorschriften auch beim Direkterwerb unmittelbar zur Anwendung.1163 (dd) Erwerbskonstruktion unverzichtbar bei Mylich Die Rolle der Unterscheidung zwischen Direkt- und Durchgangserwerb wurde jüngst von Mylich eingehend untersucht.1164 Wie Mylich es zeigt, erscheint im deutschen Recht die Erwerbskonstruktion des Durchgangs- und Direkterwerbs durch den Prioritätsgrundsatz kaum ersetzbar : Das Abstellen alleine auf den Prioritätsgrundsatz versage zumindest dann, wenn über das Vermögen des Vorauszedenten das Insolvenzverfahren eröffnet werde, wodurch er die Verfügungsbefugnis über die Forderung verliere1165 und diese nunmehr der Insolvenzmasse angehöre. Dieses versage zudem auch bei der Geltendmachung von Gegenrechten des Schuldners, die er nach der Abtretungshandlung aber vor Forderungsentstehung erworben habe1166 sowie bei einer Vorausabtretung, bei der der Zedent die Forderungsmehrheit samt einer gegen ihn selbst gerichteten 1163 Harke, SchuldR AT, Rn. 408. 1164 Dabei analysiert er aus der Perspektive der Erwerbskonstruktion jene oben unter C I 2 (b) behandelten Konstellationen: Vorausabtretung künftiger gesellschaftsrechtlicher Auseinandersetzungsansprüche, wobei er zum Ergebnis kommt, dass trotz Vorausabtretung Inhaber dieser Ansprüche ein späterer Erwerber des Gesellschaftsanteils ist; Vorausabtretung künftiger Miterbenansprüche und späterer Erbschaftsverkauf. Seinen Erkenntnissen nach ist der Durchgangserwerb auch der einzig richtige Weg, wenn es um die Konstruktion des Übergangs eines Pfandrechts oder einer Bürgschaft für eine künftige Forderung geht, genauso wie in dem Fall, bei dem der Vorauszessionar später Schuldner der künftigen Forderung wird – s. Mylich, S. 40–53. 1165 Siehe in dieser Arbeit unter § 8 C I 1; II 1. 1166 Mylich, S. 31.

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Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

Forderung erwerbe.1167 Auch im Hinblick auf die Pflichten des Zedenten, die gegenüber dem Vorauszessionar keine unmittelbare Wirkung haben (z. B., ob die im Voraus abgetretenen künftig zu erwerbenden Anteile an der Gesellschaft für den Vorauszedenten eine Steuerzahlungspflicht begründen kann) und auf die Anfechtung der Vorausabtretung in der Insolvenz, erweise sich der Ansatz über Direkt- und Durchgangserwerb als unverzichtbar.1168 Der Ansatz der Gesamtbewertung unter Rückgriff auf den Prioritätsgrundsatz könne zwar im Wege der Festlegung des Vorranges mit Fällen konkurrierender Gläubiger bzw. Zessionare umgehen, nicht jedoch mit Fällen, in denen nach der Vorausverfügung Umstände eintreten, die diese nachrangig stellen oder vernichten.1169 Das Ergebnis seiner Untersuchungen ist, dass künftige Forderungen, deren Rechtsgrundlage noch nicht existiert, richtigerweise mittels Durchgangserwerb auf den Zessionar übergehen können. 3.

Vergleich mit dem Erwerbsmechanismus bei antizipierter (Sicherungs-)Übereignung

Auch eine antizipierte Einigung ist vorstellbar, welche sich auf Sachen bezieht, die dem Veräußerer noch nicht zustehen (z. B. er noch erwerben oder herstellen muss), wobei es ausreicht, wenn die Sache bei der Übergabe konkretisiert wird.1170 Die Rechtsprechung1171 und das Schrifttum1172 gehen davon aus, dass die dingliche Einigung erst mit der Verwirklichung des faktischen Vollzugselements Bindungswirkung entfaltet und vor diesem Moment die Parteien ihre Willenserklärungen widerrufen können.1173 Die rechtsgeschäftlichen Voraussetzungen einschließlich der Verfügungsmacht der Parteien müssen im letzten Moment der Tatbestandsvollendung vorliegen, also bis zur Besitzerlangung durch den Erwerber andauern; dies folge schon aus der Ausgestaltung des Übereignungstatbestandes, welcher an den Einigungswillen der Parteien erst dann eine 1167 Die Anwendung des Prioritätsgrundsatzes ist hier keine Lösung, da Zedent und Zessionar keine konkurrierenden Gläubiger sind. Vielmehr ist der Ansatz über den Durchgangsoder Direkterwerb die angebrachte Lösung – so jedenfalls Mylich, S. 31–32. 1168 Mylich, S. 34–35. 1169 Mylich, S. 30. 1170 Vieweg/Werner, SachenR § 4 Rn. 8.; Brehm/Berger, SachenR § 27 Rn. 3. 1171 RG 28. 10. 1913, RGZ 83, 223, 230; RG 18. 11. 1924, 109, 201, 203; BGH 14. 07. 1952, BGHZ 7, 111, 115; BGH 30. 05. 1958, BGHZ 27, 360, 367–368; BGH 14. 11. 1977, NJW 1978, 696, 697; BGH 25. 10. 1978, NJW 1979, 213, 214. 1172 MünchKommBGB(Oechsler), § 929 Rn. 41; Staudinger(Wiegand), § 929 Rn. 80ff., 84; Stadler, Gestaltungsfreiheit, S. 124; Jauernig (Berger), § 929 Rn. 6; Flume, AT II, § 33, 4; Baur/Stürner, SachenR (2009) § 5 Rn. 36–37; Wilhelm, SachenR, Rn. 873; Medicus, AT, Rn. 306. 1173 A. A. Lieder, S. 247–257; Heck, SachenR, § 55, 7; Hahnzog, S. 28–27; Westermann/Gursky/ Eickmann, SachenR § 37 Rn. 12.

Erwerbsmechanismus im deutschen Recht und im DCFR

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rechtliche Wirkung knüpft, wenn dieser durch entsprechende Veränderung der Besitzlage betätigt und bestätigt wird.1174 In diesem Sinne muss auch bei dem für die Sicherungsübereignung spezifischen antizipierten Besitzkonstitut (welches typischerweise bei der Sicherungsübereignung von Warenlagern mit wechselndem Bestand vorkommt) der Übertragungs- und Besitzbegründungswille im Moment des Eigentums- und Besitzerwerbes an der Sache vorhanden sein;1175 es wird dabei stets vom Durchgangserwerb ausgegangen.1176 Es bleibt natürlich äußerst fraglich, ob die antizipierte Sicherungsübereignung angesichts dieses Erwerbsmechanismus, aber vor allem wegen der fehlenden Bindungswirkung der Einigung, überhaupt als Vorausverfügung gewertet werden kann.1177

II.

Erwerbsvorgang bei Vorausabtretung im DCFR

1.

Erwerbsmechanismus bei der Vorauszession im DCFR

Der DCFR enthält in Art. III.–5:106(1) eine separate Vorschrift über die Vorausabtretung: Diese stellt sich im Verhältnis zu der in der Basisnorm Art. III.– 5:104(1)(a) DCFR vorausgesetzte Existenz der Forderung als Spezialvorschrift dar. Nach Art. III.–5:106(1) DCFR kann auch eine künftige, noch nicht bestehende Forderung unter dem Vorbehalt ihrer Entstehung und Identifizierbarkeit Gegenstand des Abtretungsaktes (des Verfügungsgeschäftes) sein. Entsteht die Forderung und ist sie als jene Forderung, auf die sich der Abtretungsakt bezieht, identifizierbar, so tritt die Abtretungswirkung gemäß Art. III.–5:114(2) DCFR rückwirkend in dem Zeitpunkt ein, in welchem alle sonstigen in Art. III.– 5:104(1) DCFR definierten Zessionsvoraussetzungen – dies wird gewöhnlich dem Zeitpunkt des Abtretungsaktes entsprechen – erfüllt waren.1178 Der DCFR konzipiert damit die Vorauszession – wie das auch im deutschen Recht aufgefasst wird – als zeitlich gestreckten, zweigliedrigen Erwerbsvorgang und Erwerbstatbestand. Im ersten Zeitpunkt werden die in Art. III.–5:104(1) DCFR festgelegten Zessionsvoraussetzungen bis auf das Erfordernis der Existenz der Forderung erfüllt und in einem späteren Zeitpunkt – an die Entstehung der Forderung geknüpft – wird der Forderungstransfer durch eine normative Fik1174 Staudinger(Wiegand) § 929 BGB, Rn. 80–81, 83–84. 1175 Staudinger(Wiegand) § 930 BGB, Rn. 33; MünchKommBGB(Oechsler), § 930 Rn. 26. 1176 Staudinger(Wiegand) § 930 BGB, Rn. 33; Anh. Zu §§ 929–931 BGB, Rn. 143; MünchKommBGB(Oechsler), § 930 Rn. 26; Baur/Stürner, SachenR (2009), § 51 Rn. 32; Westermann/Gursky/Eickmann, SachenR § 39 Rn. 13. 1177 Vgl. Mülbert, AcP 202 (2002), S. 943; Brinkmann, S. 161. Fn. 175; Philipp, S. 67–70; schon früher statt aller von Tuhr, AT II.1, S. 389. 1178 Vgl. Kieninger, ZEuP 2010, S. 730; Selke, S. 206, 216, 222.

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tion auf den Zeitpunkt des Abtretungsaktes projiziert rückwirkend vollzogen.1179 Forderungsinhaberschaft und Verfügungswirkung fallen zeitlich auseinander. Gewöhnlich kommt der Abtretungsakt als Einigung zwischen Zedent und Zessionar zustande, so sind hierauf die Vorschriften über den Vertragsschluss anzuwenden (Art. II.–4:101–4:303 DCFR). Insbesondere bedarf es dabei einer ausreichenden Einigung (Art. II.–4:103 i. V. m. Art. II.–4:101(b) DCFR), welche mit Bezug auf die Bestimmtheit der vorausabgetretenen Forderung durch Art. III.–5:106(1) DCFR zusätzlich spezifiziert wird. Weiterhin gelten die Wirksamkeitsvoraussetzungen für einen jeden Vertragsschluss, wie etwa der Geschäftsfähigkeit des Vorauszedenten zum Zeitpunkt des Abschlusses des Abtretungsaktes. Auch gelten die allgemeinen Unwirksamkeitsgründe (Art. II.– 7:201–7:202, 7:204–7:207 DCFR). Da im DCFR die Abtretung als kausale Verfügung konzipiert ist, müssen diese Voraussetzungen – um bei Entstehung der Forderung die Verfügungswirkung auszulösen – auch beim Zessionsgrundgeschäft vorliegen. Wenn dies nicht der Fall ist, so stellt sich die Frage der Existenz bzw. Wirksamkeit des Abtretungsaktes erst gar nicht. Ist weiterhin eine Partei zur Anfechtung des Kausalvertrages berechtigt, so vereitelt die Ausübung dieses Rechts auch die (Voraus-)Abtretung (Art. III.–5:118(3) DCFR). Der Ansatz über die in Art. III. 5:114(2) DCFR geregelte Rückwirkungsfiktion vermittelt den Eindruck, in einem gegen den Zedenten eröffneten Insolvenzverfahren dem Zessionar eine bevorzugte, insolvenzfeste Stellung einräumen zu wollen.1180 Die Verfasser sehen diesen Ansatz dadurch gerechtfertigt, dass der Zessionar für die an ihn im Voraus abgetretene Forderungen einen Kaufpreis bezahlt hat.1181 Die durch die Rückwirkungsfiktion in Art. III.–5:114(2) DCFR gesicherte Konsequenz entspricht im Ergebnis der Erwerbskonstruktion des Direkterwerbs im deutschen Recht.1182 2.

Widerrufbarkeit oder Aufhebung des Abtretungsaktes vor Forderungsentstehung

Besteht der Abtretungsakt in der vertraglichen Einigung der Zessionsparteien (also in einem Vertrag), so ist gemäß Art. II.–1:102(1) DCFR grundsätzlich von der bindenden Wirkung dieser Einigung auszugehen. Die Aufkündigung des Abtretungsaktes durch eine der Parteien, bleibt allerdings aus dem Erwerbsmechanismus heraus wirkungslos: Die fiktiv ohne zeitlich messbaren Abstand 1179 Selke, S. 206, 222. 1180 Beale/Ringe, Transfer of Rights, S. 530. Vgl. »In der Regel bedeutet dies, dass der Anspruch als zu dem Zeitpunkt des Abtretungsaktes übergegangen betrachtet wird.« – DCFR Translation Project English-German of 12 May 2012, S. 323. 1181 DCFR Art. III.–5:114 Comment: C, S. 1053. 1182 Siehe in diesem Paragraph C I 2 (c) (aa).

Erwerbsmechanismus im deutschen Recht und im DCFR

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unmittelbar an den Abtretungsakt anschließende Verfügungswirkung stellt eine zeitlich dem Abtretungsakt nachträglich erfolgte Aufkündigung wirkungslos.1183 Weil Art. III.–5:110(1) DCFR nur hinsichtlich des Zustandekommens und der Gültigkeit des Abtretungsaktes die anwendbaren Regeln bestimmt, könne man davon ausgehen, dass der Abtretungsakt selbst nicht einmal im Einvernehmen aufgehoben werden kann. Aus rechtsdogmatischer Sicht konsequent erscheint auch, dass im Falle der einvernehmlichen Aufhebung des Kausalgeschäfts vor Forderungsentstehung die Abtretung ins Leere geht. Auch steht nichts im Wege, dass der Vorauszessionar die an ihn vorausabgetretene Forderung i. S.v. Art. III.– 5:106(1) DCFR selbst weiter im Voraus abtritt. Aus der Sicht der Identifizierbarkeit der künftigen Forderung, wird dabei jene, vom ursprünglichen Vorauszessionar zu erwerbende Forderung im Voraus abgetreten. Für den späteren Zessionar bedeutet dies einen mittelbaren, von dem früheren (Voraus-)Zessionar abgeleiteten, Forderungserwerb.

3.

Vorrangskonflikte

(a)

In der Vorausabtretungskonstruktion des DCFR verankerte allgemeine Lösung

(aa) Rechtsnatur der Verfügungsbefugnis Die Frage ob die Verfügungsbefugnis des Vorauszedenten bis zur Forderungsentstehung anzudauern hat, lässt sich anhand Art. III.–5:114(2) DCFR zur Verfügungswirkung einer Vorausabtretung beantworten. Dieser Regel entsprechend tritt die Abtretungswirkung bei der Vorausabtretung zu dem Zeitpunkt ein, zu dem alle anderen Zessionsvoraussetzungen (vgl. Art. III.–5:104(1) DCFR, die Verfügungsbefugnis in Buchstabe (c) genannt), außer jene bezüglich des Erfordernisses der Existenz der Forderung, erfüllt waren. Dem Kommentar nach tritt die Verfügungswirkung bei Entstehung zu dem Zeitpunkt ein, »zu dem alle anderen Voraussetzungen vorlagen« und dies indiziert in der Regel den Zeitpunkt, zu dem der Abtretungsakt abgeschlossen wurde.1184 Jedenfalls lässt sich aus »alle anderen Voraussetzungen« schlussfolgern, dass darunter auch die Verfügungsbefugnis fällt, diese also nicht im Zeitpunkt der Forderungsentstehung geprüft wird. Für etwas Unklarheit sorgt allerdings Art. III.–5:111 DCFR, dem folgend der Zedent spätestens zum Zeitpunkt des Forderungstransfers verfügungsbefugt sein muss. Dem Kommentar nach, steht die Verfügungsmacht in der Regel ausschließlich dem Gläubiger zu, allerdings soll es auch Fälle geben, 1183 Selke, S. 206, 208. 1184 DCFR Art. III.–5:114 Comment: C, S. 1053.

218

Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

in denen diese einer Person aufgrund des Gesetzes zukommt.1185 Auch im Kommentar zur Verfügungsmacht als Teil der Zessionsvoraussetzungen (zu Art. III.–5:104(1)(c) DCFR) wird ausgeführt, dass das Erfordernis der Verfügungsmacht zum Zeitpunkt des Forderungsüberganges vorliegen muss und, dass dieses regelmäßig dem Gläubiger oder aber durch gesetzliche Anordnung einer anderen Person, zukommen wird.1186 Die ausdrückliche Normierung (und damit Zulässigkeit) der Vorauszession (Art. III.–5:106(1) DCFR) sowie die den Zessionar begünstigende Rückwirkungsfiktion in Art. III.–5:114(2) DCFR lassen eine Interpretation zu, derzufolge dem Vorauszedenten die Verfügungsbefugnis zum Zeitpunkt des Abtretungsaktes aufgrund anderweitiger »gesetzlicher« Anordnung zusteht.1187 Denn die Zulässigkeit soll gerade auch die Ausstattung des Vorauszedenten mit Verfügungsmacht voraussetzen. Diese stellt damit keine durch die Parteien zu erfüllende Wirksamkeitsvoraussetzung dar, welche bei Art. III.–5:114(2) DCFR berücksichtigt werden müsste.1188 Damit gilt die Abtretung einer künftigen Forderung in der Regel1189 bereits im Moment des Vorliegens der sonstigen Zessionsvoraussetzungen als vollzogen.1190 (bb) Grundsatz zeitlicher Priorität Der Grundsatz zeitlicher Priorität bei der Vorausabtretung im DCFR folgt aus der streng logischen Anwendung von Art. III.–5:114(2): Ein zeitlich später vorgenommener Abtretungsakt durch den Zedenten geht nach dieser Regel (ggf. i. V. m. Art. III.–5:114(3) DCFR,1191 soweit bei zumindest einer der konkurrierenden Vorauszessionen der Zessionsgrund erst nach Vornahme des Abtretungsaktes geschaffen wurde) ins Leere.1192 Die Konstruktion der an die Forderungsentstehung angeschlossenen, auf den Zeitpunkt des Abtretungsaktes rückwirkenden Vorausabtretung, bietet bei Vorrangskonflikten eine allgemeingültige Lösung an. Bei gegenteiligen Vorauszessionen kommt bei Entstehung der Forderung dem zeitlich früheren (Voraus-)Zessionar gegenüber einem 1185 1186 1187 1188 1189

DCFR Art. III.–5:111 Comment, S. 1042. DCFR Art. III.–5:104 Comment: C, S. 1019. Selke, S. 222. Selke, S. 229. Abgestellt wird nach Art. III.–5:114(2) nicht auf den Zeitpunkt des Abtretungsaktes, sondern auf das Vorliegen aller in Art. III.–5:104(1) definierten forderungsunabhängigen Zessionsvoraussetzungen. Wird allerdings der Zessionsgrund erst nach der Vornahme des Abtretungsaktes begründet – das macht Art. III.–5:104(2) möglich –, so sind die forderungsunabhängigen Zessionsvoraussetzungen erst in diesem Zeitpunkt vollzogen. 1190 Vgl. Selke, S. 221. 1191 Kritik kommt von Kieninger hinsichtlich der Ratio dieser Regel überhaupt, aber auch hinsichtlich des zweiten Halbsatzes der Regel, welcher dann schon auf die Abtretung als Gesamtvorgang und nicht auf den Abtretungsakt abstellen müsste – so Kieninger, ZEuP 2010, S. 729–730. 1192 Selke, S. 230.

Erwerbsmechanismus im deutschen Recht und im DCFR

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späteren Zessionar ein prioritäres Recht an der Forderung zu. Jegliche spätere Vorausverfügung – ob Vorausabtretung oder Vorausverpfändung – über die später zu entstehende Forderung wird aus Art. III.–5:114(2) DCFR heraus nie Wirksamkeit erlangen. Verkompliziert sich die Lage in der Weise, dass die Forderung zunächst als künftige und nach ihrer Entstehung erneut als gegenwärtige abgetreten wurde, so scheint insbesondere mit Blick auf Art. III.– 5:121(1) DCFR über den gutgläubigen Zweiterwerb einer Forderung1193 keine klare Lösung in der Zuordnungsfrage möglich: Diese Konstellation wird weder von Art. III.–5:114(3) DCFR noch Art. III.–5:121(1) DCFR vollständig erfasst, denn beide sind Sondervorschriften, die die Rechtsfolgenseite regelnde Zessionsvorschriften durchbrechen.1194 (b)

Fallkonstellationen

(aa) Gegenteilige Zwischenverfügungen des Vorauszedenten Über die Konstruktion der auf den Zeitpunkt der Abtretungshandlung zurückwirkenden Verfügungswirkung lassen sich Vorrangsfragen bei gegenteiligen Vorausverfügungen des Zedenten problemlos lösen: Entsteht die vorauszedierte Forderung, so erwirbt – soweit es sich um kollidierende Vorausabtretungen handelt – aus der streng logischen Anwendung des Art. III.–5:114(2) DCFR heraus, der zeitlich frühere Zessionar die entstandene Forderung und der Erwerb seitens des zeitlich nachrangigen Zessionars läuft ins Leere. Genauso laufen anderweitige Vorausverfügungen – z. B. die Begründung eines dinglichen Sicherungsrechts i. S. d. Buchs IX an der Forderung – über die Forderung ins Leere. (bb)

Verfügung über das Rechtsverhältnis, aus dem die im Voraus abgetretene Forderung entstehen soll Bei rechtsgeschäftlicher Übertragung der vertraglichen Position gemäß Art. III.–5:302 DCFR scheint die zeitlich frühere Vorausabtretung der aus diesem Rechtsverhältnis erwachsenden Forderung, sich »gegen« den Erwerber der vertraglichen Position (rechtsgeschäftliche Nachfolge in der Gesamtheit der Rechte und Pflichten der übertragenden Vertragspartei) durchzusetzen. Dies lässt sich aus Art. III.–5:302(3) DCFR folgern, welcher auf die Übertragung der in der vertraglichen Position implizierten Rechte die Anwendung der Zessionsvorschriften anordnet. Entsteht die vorausabgetretene Forderung, so kann aus der Konstruktion der auf den Zeitpunkt des Abtretungsaktes rückwirkenden Abtretung nur folgen, dass dem (Voraus-) Zessionar gegenüber dem Erwerber 1193 Siehe in dieser Arbeit unter § 4 B II 5 (b) (bb) (2). 1194 Selke, S. 283.

220

Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

der vertraglichen Position ein prioritäres Recht an der entstandenen (vorauszedierten) Forderung zukommt. Die vorausabgetretene Forderung gehört damit nicht zu den in der vertraglichen Position implizierten Rechten, die auf den Erwerber übergehen, denn diese sind durch die Vorausabtretung aus dem Bündel der mit der vertraglichen Position übergegangenen Rechte ausgeschieden. Diese Folgerung soll auch dann maßgeblich sein, wenn das Rechtsverhältnis zwischen Abschluss des Abtretungsaktes und Forderungsentstehung gepfändet wird. (c) Sinn einer Diskussion über Direkt- bzw. Durchgangserwerb im DCFR? Hinsichtlich des DCFR hat sich Selke mit der Frage Direkt-/Durchgangserwerb beschäftigt. Unter einer Gesamtbetrachtung, aber vor allem mit Blick auf die Fiktionslösung in Art. III.–5:114(2) DCFR, den Vorauszession-kompatiblen Wortlaut der Schuldnerschutzregel in Art. III.–5:116 DCFR, den vermeintlichen Willen der Verfasser und die Abwägung der Interessen der beteiligten Parteien kommt er zu dem Ergebnis, dass der Vorauszessionar die Forderung bei ihrer Entstehung »im direkten Sinne« erwerbe; genauso gut vertretbar wäre aber auch die Auslegung im Sinne des Durchgangserwerbs.1195

III.

Gegenrechte des Schuldners bei Vorauszession

1.

Aufrechnungsbefugnis im deutschen Recht

(a) Allgemeines zur Anwendbarkeit von § 406 BGB bei Vorausabtretung Die Aufrechnungsbefugnis des Schuldners bei der Vorausabtretung gehört wohl zu den noch umstrittenen Fragen in Verbindung mit der Vorausabtretung im deutschen Recht. § 406 BGB stellt dem Wortlaut der Norm entsprechend auf die Kenntnis des Schuldners von der Abtretung ab.1196 Da Abtretungshandlung und Abtretungswirkung bei der Vorausabtretung auseinander fallen, stellt sich die Frage, ob die von der Vorausabtretung vorhandene Kenntnis des Schuldners als Kenntnis i. S. d. § 406 BGB zu werten ist. Auch hier taucht die Problematik des Direkt- oder Durchgangserwerbs auf: Beim Durchgangserwerb greifen die Vorschriften über die Abtretung direkt ein, indem von einem Durchgang durch das Zedentenvermögen ausgegangen wird, wobei die Stellung des Zessionars als Rechtsnachfolger des Zedenten klarer zum Ausdruck kommt.1197 Geht man da1195 Selke, S. 228. 1196 Vgl. MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 406 Rn. 7; Palandt(Grüneberg) § 406 BGB, Rn. 1; Staudinger(Busche), § 406 BGB, Rn. 4. 1197 Egert, S. 61.

Erwerbsmechanismus im deutschen Recht und im DCFR

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gegen vom Direkterwerb aus, so spricht Sinn und Zweck des § 406 BGB und die gleichmäßig vorhandene Schutzbedürftigkeit des Schuldners für die analoge Anwendung der Norm.1198 Die Anwendung von § 406 BGB bei der Vorausabtretung steht heute außer Frage, ganz unabhängig davon, um welche Erwerbskonstruktion es sich handelt.1199 (b) Die Kenntnisproblematik bei der Anwendung des § 406 BGB Problematisch bleibt die Konstellation, wenn der Vorauszedent die künftige Forderung abtritt, der spätere Schuldner hiervon Kenntnis erlangt, daraufhin er seine Gegenforderung erwirbt und später die Vorausabtretung ihre Wirksamkeit durch Entstehen der Hauptforderung erlangt. Typischerweise kann diese Konstellation beim verlängerten Eigentumsvorbehalt gegeben sein.1200 Ob die Kenntnis von der Vorausabtretung der Aufrechnungsbefugnis des Schuldners schadet oder nicht, ist umstritten. (aa) Vertrauensschutznorm–Ansatz oder Einwendungsschutznorm–Ansatz? Schon kurz nach dem Inkrafttreten des BGB hatte von Tuhr die Ansicht geäußert, dass der Vorauszedent dem Zedenten einer bestehenden Forderung (»bisherige Gläubiger«) gleichzustellen sei, der Schuldner also bei einer Vorausabtretung mit seiner gegen den Zedenten bestehenden Gegenforderung dann auch gegenüber dem Zessionar aufrechnen könne, wenn er beim Erwerb seiner Gegenforderung die Vorausabtretung nicht kannte.1201 Diese Ansicht hat von Tuhr später allerdings mit der Begründung aufgegeben, dass bei der Vorausabtretung das Recht des Zessionars erst mit Entstehung der Forderung wirksam werde: Der Schuldner sei zur Aufrechnung mit einer Gegenforderung, die er vor Entstehung der Hauptforderung erworben hat auch dann befugt, wenn er die Vorausabtretung zum Zeitpunkt des Erwerbes kannte.1202 Bei einer Stellungnahme in der Streitfrage wird ein Rückgriff auf die Qualifizierung der Schutzrichtung des § 406 Hs. 2 Alt. 1 BGB erforderlich: Von der Aufrechnungsbefugnis des Schuldners trotz Kenntnis von der Vorausabtretung wird in Anlehnung an den Einwendungsschutzgedanken des § 404 BGB ausgegangen. Dieser Ansatz stellt jedoch eine Mindermeinung dar. Ein Vertreter dieses Ansatzes in der jüngeren Vergangenheit ist Serick, der die Ergänzung des Kenntnisbegriffes bei der Vor1198 Schwarz, WM 2001, S. 2188; Jacob, WM 1991, S. 1582. 1199 Reichold, S. 45; BGH 02. 06. 1976, BGHZ 66, 384, 385 (»Heizöl-Fall«); BGH 19. 11. 1968, NJW 1969, 276; Bülow, JA 1983, S. 12; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 406 Rn. 19; aber auch schon von Tuhr, DJZ 1904, S. 430, der seine Ansicht später allerdings geändert hat. 1200 In dieser Arbeit unter § 7 A I 1 (b) (bb). 1201 von Tuhr, DJZ 1904, S. 430. 1202 von Tuhr, AT II.1 § 60 V, S. 394.

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Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

ausabtretung für erforderlich hält und sich dabei auf die Motive zum ersten Entwurf des BGB stützt: Er argumentiert, dass mit der Kenntnis i. S. d. des § 406 BGB, die Kenntnis über den Forderungsübergang gemeint sei und diesem die Abtretungshandlung bei der Vorausabtretung nicht gleichstehe, weil damit der Forderungsübergang noch nicht vollendet sei.1203 Auch in der Rechtsprechung findet man diesen Ansatz.1204 Der herrschenden Meinung nach, schadet allerdings die Kenntnis von der Vorausabtretung.1205 Aus dogmatischer Sicht greift man dabei vorzugsweise auf den Vertrauensschutzgedanken des § 407 BGB zurück. § 406 schütze das Vertrauen eines gutgläubigen Schuldners in eine Aufrechnungsmöglichkeit: Der Vertrauensschutz ist geboten, wenn der Schuldner beim Erwerb der Gegenforderung damit rechnen konnte, sich im Wege der Aufrechnung mit der erworbenen Gegenforderung von der gegenüber ihm bestehenden, aber inzwischen ohne seine Kenntnis abgetretenen Forderung, befreien zu können.1206 Und letztlich ist auch eine andere Konstellation denkbar : Der spätere Schuldner erwirbt zuerst seine Forderung gegen den (späteren) Vorauszedenten, danach erlangt er Kenntnis über die Vorausabtretung und erst nachher begründet er die gegen ihn gerichtete Forderung (Hauptforderung) mit dem Vorauszedenten. Weil er bei der Begründung der gegen ihn gerichteten Forderung von der Vorausabtretung Kenntnis hatte, ist die Aufrechterhaltung der Aufrechnungslage i. S. d. Vertrauensschutzgedankens dem Schuldner nicht zuzubilligen.1207 (bb) Weitere Meinungen zur Kenntnisproblematik im Schrifttum Nach Ansicht von Bülow ist § 406 BGB eine Vertrauensschutznorm: Diese schützt das Vertrauen des Schuldners darauf, dass der Zedent sein Gläubiger ist. Es geht also um den Fortbestand einer nicht mehr existenten Rechtslage. Sind die Gegenforderungen vor Entstehung der Hauptforderung entstanden, so sei der Bestandsschutzgedanke des § 404 BGB maßgebend. Die Kenntnis von der Vorausabtretung schade seiner Ansicht nach in diesem Fall nicht der Aufrechnung,1208 was ansonsten schon der Fall wäre. Er geht weiterhin davon aus, dass § 404 BGB immer auch dann anwendbar ist, wenn die Hauptforderung mit der Aufrechnungslage behaftet, entsteht. Er stellt bei der Anwendung von § 404 BGB nicht auf eine bereits erfolgte Aufrechnungserklärung ab.1209 Schwarz schließt 1203 Serick, BB 1982, 873, 875; ders. Bd. V, § 69 II 2 a), S. 740. 1204 OLG Köln 03. 11. 2000, NJW–RR 2001, 539, 540–541. 1205 BGH 02. 06. 1976, BGHZ 66, 384; im Sinne von Schomaker, BB 1969, S. 940; später BGH 26. 06. 2002, NJW 2002, 2865, 2866; auch BGH 09. 04. 1990, ZIP 1990, 636, 637–638. 1206 Reichold, S. 17, 137. Siehe in dieser Arbeit unter § 4 B I 1 (d) (aa) (3) (b). 1207 MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 406, Rn. 20. 1208 Bülow, JA 1983, S. 11. 1209 Bülow, JA 1983, S. 12.

Erwerbsmechanismus im deutschen Recht und im DCFR

223

sich der herrschen Meinung an und geht von einer analogen Anwendung von § 406 BGB bei Vorausabtretung aus. Er stellt bei dieser auf den Vertrauensschutzgedanken ab: Das schutzwürdige Vertrauen des Schuldners bestehe, wenn zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung von der Vorausabtretung zumindest der Rechtsgrund der Gegenforderung oder der Hauptforderung besteht und die Gegenforderung nicht nach Kenntniserlangung und Fälligkeit der Hauptforderung selbst fällig werde.1210 Er vergleicht bei Abtretung und Vorausabtretung die wesentlichen Wertungen des § 406 BGB: Diese sind soweit identisch, nur die Interessenslage sei bei der Vorausabtretung schwächer ausgeprägt, als bei einer standardmäßigen Abtretung.1211 Jacob bezieht seine Analyse auf die Konstellation, bei der der Schuldner seine Gegenforderung vor Kenntnis von der Vorausabtretung aber auch vor Entstehung der konkreten Aufrechnungslage, bei der es nur an der Gegenseitigkeit fehlt, erworben hat.1212 Von Jacob wird vertreten, dass der durch § 406 BGB gewährte Vertrauensschutz auch die abstrakte Aufrechnungsmöglichkeit schütze: Das Vertrauen des Schuldners, Inhaber einer Forderung zu sein und die damit verbundene Aufrechnungsmöglichkeit seien schutzwürdig.1213 Hiergegen könne man – seiner Ansicht nach – den Einwand formulieren, dass § 406 BGB das Vertrauen des Schuldners in dem Sinne schütze, dass er die gegen ihn gerichtete Hauptforderung nicht durch Zahlung erfüllen muss, die angeführte Vorschrift also nicht seine Gläubigerstellung schütze.1214 Für eine weite Auslegung des § 406 BGB i. S. d. abstrakten Aufrechnungsmöglichkeit spricht allerdings, dass der Zessionar als Vorbehaltsverkäufer die bei diesem Sicherungsmittel implizierten Risiken selbst tragen muss, da er dieses selbst gewählt hatte. Weiterhin dürfen besondere Umstände des Einzelfalles, die die Aufrechnung rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen, der Aufrechnung nicht entgegenstehen: Ein Rechtsmissbrauch liegt nicht schon deshalb vor, weil der Schuldner in Kenntnis der Vorausabtretung eine neue Verbindlichkeit gegen den Zedenten eingegangen ist. Die Aufrechnung ist alleine nach § 242 BGB zu berücksichtigen.1215 Mylich kommt in seiner Arbeit zum Schluss, dass die Kenntnis bis zum Zeitpunkt von Entstehung und Übergang der Forderung nicht schaden könne. Weil er die aus der Aufrechnungslage resultierende 1210 1211 1212 1213 1214 1215

Schwarz, WM 2001, S. 2187. Schwarz, WM 2001, S. 2189. Jacob, WM 1991, S. 1582. Jacob, WM 1991, S. 1581. Jacob, WM 1991, S. 1583. Auch eine zuerst versäumte dann aber doch noch vor Entstehung der Hauptforderung dem Schuldner gegebene Information über den Umfang der Vorausabtretung verleiht der Aufrechnung des Schuldners keinen rechtsmissbräuchlichen Charakter. Ein Rechtsmissbrauch kann Jacobs Ansicht nach ausnahmsweise etwa dann vorliegen, wenn der Zessionar ein schutzwürdiges Interesse daran hat, den vollen Umfang der Vorausabtretung nicht frühzeitig oder frühzeitig genug offen zu legen – siehe Jacob, WM 1991, S. 1585–1586.

224

Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

Aufrechnungsbefugnis als quasidingliches Recht einordnet, zieht er Vergleiche mit dem Sachenrecht: So verhindere die zeitlich frühere Verfügung eines künftigen Eigentümers als Nichtberechtigter (Bestellung von Grundpfandrechten für Dritte durch den Auflassungsempfänger) nicht den Zugriff eines Dritten auf das Anwartschaftsrecht am Grundstück (Pfändung des Anwartschaftsrechts)1216, aber auch der Schuldner aus einem Kommissionsgeschäft kann trotz Kenntnis hiervon mit einer gegen den Kommissionär gerichteten Forderung aufrechnen.1217 Damit kommt er zu dem Ergebnis, dass von einer Kenntnis von der Abtretung nicht vor Entstehung der Forderung und dem Forderungsübergang die Rede sein könne.1218 Unschädlich erweist sich seinen Analysen nach auch die Kenntnis des Kaufpreisschuldners beim Erwerb einer unter verlängertem Eigentumsvorbehalt stehenden Sache: Er könne mit einer gegen seinen Gläubiger (Zwischenerwerber) gerichteten, nach Kenntnis begründeten Forderung auch gegen den Zessionar aufrechnen.1219 Die Kenntnis von der Vorausabtretung schade allerdings, wenn es sich um die Abtretung einer aufschiebend bedingten Forderung, mithin einer unechten künftigen Forderung handelt: Der Zessionar erwerbe die Forderung im Wege des Direkterwerbs, weshalb die Aufrechnung nach § 406 Hs. 2 Alt. 1 BGB zu beurteilen sei.1220 Lieder schließt sich der h. M. an: Die Kenntnis des Schuldners schade. Dies folge daraus, dass § 404 BGB an den Regelungsgedanken von § 407 Abs. 1 BGB angelehnt sei, er solle den Schuldner vor den Gefahren der Unkenntnis von der Abtretung schützen. An dieser Schutzwürdigkeit des Schuldners mangele es, da er nach Kenntniserlangung damit rechnen müsse, dass die künftige Forderung mit Entstehung auf den Vorauszessionar übergeht.1221 (cc) Gegenforderungen aus gesetzlichen Schuldverhältnissen Fraglich bleibt weiterhin, ob das herrschende Vertrauensschutzargument (und die analoge Anwendung von § 406 BGB) auch beim Erwerb einer Gegenforderung aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis weiter Geltung hat. Zumindest müssten in diesem Fall die schutzwürdigen Interessen des Schuldners in besonderem Maße ins Gewicht fallen.1222 Zudem wird auf die Zwecklosigkeit des Vertrauensschutzgedankens des § 407 Abs. 1 BGB hingewiesen.1223 Auch Gegenstimmen im Schrifttum gibt es, die die Gleichbehandlung von vertraglich 1216 1217 1218 1219 1220 1221 1222 1223

Mylich, S. 113. Mylich, S. 116. Mylich, S. 128. Mylich, S. 126. Mylich, S. 127. Lieder, S. 635. MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 406, Rn. 19. Emde, EWiR 2001, S. 416.

Erwerbsmechanismus im deutschen Recht und im DCFR

225

und gesetzlich erworbenen Forderungen auf unterschiedliche Argumente gestützt1224 annehmen. 2.

Sonstige Gegenrechte des Schuldners nach §§ 404 und 407 BGB bei der Vorauszession

Schwierigkeiten können sich bei der Vorausabtretung dann ergeben, wenn es um Einwendungen geht, die der Schuldner aus Rechtshandlungen des Zedenten herleitet. Im Sinne von § 404 BGB bleiben beim verlängerten Eigentumsvorbehalt dem Letztkäufer die vertraglichen Einwendungen gegen die vorausabgetretene Forderung auch dann erhalten, wenn diese Einwendungen erst nach Abtretung begründet waren.1225 Dieser Ansatz gilt als allgemeine Auffassung: Bei der Frage der Begründetheit etwaiger Einwendungen komme es auf den Zeitpunkt der Forderungsentstehung (Wirksamwerden der Abtretung) an,1226 womit das Schuldnerschutzniveau bei der Vorausabtretung im Interesse der ungehinderten Zirkulationsfähigkeit von Forderungsrechten richtigerweise aufgewertet wird.1227 Zu erwähnen ist weiterhin, dass die inhaltliche Bestimmung der Forderung im späteren forderungsbegründenden Vertrag unabhängig von der Vorauszession auch dem Zessionar gegenüber wirksam ist, selbst wenn diese für ihn nachteilig ist, denn die Abtretung bewirkt die Einzelrechtsnachfolge hinsichtlich der Forderung. Demnach handelt es sich bei der im Vertrag festgelegten Fälligkeit um eine Einwendung nach § 404 BGB, wobei eine Stundung schon nach § 407 zu beurteilen ist.1228 Die bei § 406 BGB erläuterten vergleichbaren Schwierigkeiten können bei § 407 BGB auftreten: Weil § 407 BGB auf die subjektive Kenntnis des Schuldners abstellt, ist fraglich ob die Kenntnis von der Vorausabtretung schaden kann. So ist denkbar, dass eine in den Anwendungsbereich von § 407 BGB fallende Rechtshandlung nach Kenntnis von der Vorausabtretung aber vor Entstehung der Forderung stattfindet, wie z. B. eine Stundungsabrede oder ein Aufrechnungsvertrag. Auch unter § 407 BGB fallen unechte künftige Forderungen aus einem Dauerschuldverhältnis mit fester Laufzeit, aus welchem fortlaufend neue Forderungen entstehen, wobei der Schuldner nach der Kenntniserlangung mit dem Zedenten den Vertragsinhalt 1224 So argumentiert Kornblum, dass § 406 BGB hinsichtlich der Aufrechnung § 404 BGB nicht nur erweitert, sondern auch den Schuldnerschutz einschränkt – s. Kornblum, BB 1981, S. 1303. 1225 MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 404, Rn. 13; Serick, Bd. IV, § 47, IV 3 b), S. 327–328; BGH 05. 12. 2007, NJW 2008, 1153, 1156 (Eigenkapitalersetzende Funktion einer Gebrauchsüberlassung nach Zession künftiger Mietforderungen). 1226 MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 404, Rn. 13; Grünebaum, DJZ 1905, S. 802; Mylich, S. 94; Denck, DB 1977, S. 1495. 1227 Lieder, S. 623. 1228 MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 404, Rn. 13.

226

Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

ändern kann, indem er z. B. die Laufzeit des Vertragsverhältnisses verkürzt.1229 Der h. M. nach, schadet in diesen Fällen die Kenntnis von der Vorausabtretung und dies hat zur Folge, dass die Rechtshandlung dem Zessionar gegenüber unwirksam ist.1230 3.

Aufrechnungsbefugnis bei Vorausabtretung im DCFR

Nach Art. III–5:116(3)(a) DCFR kann der Schuldner gegenüber dem Zessionar diejenigen Gegenforderungen aufrechnen, die in dem Zeitpunkt bestanden hatten, in dem er nicht mehr mit befreiender Wirkung an den Zedenten erfüllen konnte sowie nach Art. III–5:116(3)(b) DCFR dann, wenn die Gegenforderung mit der Hauptforderung eng verbunden ist. Nach Art. III–5:119(1) DCFR kann der Schuldner mit befreiender Wirkung an den Zedenten leisten, solange er weder vom Zedenten, noch vom Zessionar eine Abtretungsbenachrichtigung erhalten hat (objektives Element) und er keine Kenntnis von der inzwischen fehlenden Empfangszuständigkeit des Zedenten hat (subjektives Element). Für die Abtretungsbenachrichtigung wird keine Form vorgeschrieben.1231 Art. III.– 5:120 DCFR berechtigt jedoch den Schuldner in Zweifelsfällen einen angemessenen Nachweis der Abtretung zu verlangen und seine Leistung bis zur Erbringung dieses Nachweises zurückzubehalten. Aus dem auch im DCFR gefolgten gestreckten, zweigliedrigen Erwerbsvorgang bei der Vorausabtretung folgt, dass bis zur Entstehung der Forderung keine wirksame Abtretung vorliegt. Eine Abtretungsbenachrichtigung an den Schuldner vor diesem Zeitpunkt ist gegenstandslos, alleine schon deshalb, weil mangels Hauptforderung man bestenfalls einen potenziellen künftigen Schuldner über eine voraussichtliche Abtretung benachrichtigen könnte. Dies wird auch durch den Wortlaut der Vorschrift gestützt, welche von einer Benachrichtigung über die Abtretung (»notice of assignment«) spricht: Der Forderungsübergang als unmittelbare Folge der Verwirklichung der Abtretung (Art. III.–5:104 DCFR) knüpft sich an die Entstehung und Identifizierbarkeit der Forderung (Art. III.–5:106(1) DCFR). Hieraus folgt, dass der Schuldner zumindest seine Forderungen, die im Zeitpunkt der Entstehung der im Voraus abgetretenen Forderung (Hauptforderung)gegen den Zedenten bestanden, auch gegenüber dem Zessionar aufrechnen kann. Maßgeblich ist aber der Zeitpunkt der Mitteilung. Diese erscheint jedoch frühestens im Zeitpunkt der Forderungsentstehung für möglich, eine 1229 Bei Leasingvertrag die Leasingraten, BGH 28. 03. 1990, NJW 1990, 1785, 1787–1788; bei Mietvertrag die betagten Forderungen, BGH 04. 11. 2009, NJW-RR 2010, 483–484 (Rn. 19– 21). 1230 Palandt(Grüneberg) § 398 BGB, Rn. 6.; Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 74; Serick, Bd. IV, § 47 IV 3 c), S. 329–330; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 407, Rn. 30. 1231 DCFR Art. III–5:119 Comment: C, S. 1068.

Die Vorauszession im ungarischen Recht

227

später erfolgte Mitteilung stellt selbstverständlich auf die im späteren Zeitpunkt bestehenden Gegenforderungen ab. Die befreiende Wirkung der durch den Schuldner erbrachten Leistung ist weiterhin ausgeschlossen, wenn ihm bekannt ist, dass dem Zedenten keine Empfangszuständigkeit mehr zukommt. Die Frage der Kenntnis von der Vorausabtretung stellt sich nicht: Von der Empfangszuständigkeit kann begrifflich nur bei einer existenten (entstandenen) Forderung die Rede sein, denn zuvor gibt es nichts zu erfüllen. Selbst die Aufrechnung einer erst nach Mitteilung entstehenden (begründeten) Gegenforderung erscheint möglich, soweit diese mit der Hauptforderung – dem Gegenstand der Vorausabtretung – eng verbunden ist.1232 Anders also als nach der herrschenden Auffassung im deutschen Recht soll im DCFR die Kenntnis von der Vorauszession nicht schaden. Diese Annahme wird auch durch Art. III.–5:112(2)(d) DCFR bekräftigt, welcher die Haftung des Zedenten gegenüber dem Zessionar für den Fall begründet, in dem der Zedent die Aufklärung des Zessionars über eventuelle entgegenstehende Verteidigungsmittel unterlassen hatte.1233

D.

Die Vorauszession im ungarischen Recht

I.

Konzept der Abtretung künftiger Forderungen oder Vorausabtretung?

1.

Situation vor Inkrafttreten des neuen ZGB

Eine Unterscheidung zwischen diesen beiden Konzepten ist im ungarischen Schrifttum nicht geläufig. Aufgrund der Ausführungen in der Rechtsprechung sowohl zu Zeiten des nichtkodifizierten Privatrechts,1234 als auch unter Geltung des alten ZGB1235 sowie im neueren Schrifttum, lässt sich eventuell eine Tendenz zugunsten des Konzepts der Abtretung künftiger Forderungen erkennen. Diesen Ansatz spiegelt auch § 110 Abs. 1 ungZwangsvollstrG wider, welcher die Pfän1232 Vgl. DCFR Art. III.–5:119(3)(b). 1233 Selke, S. 341–342. Auch wird von Selke eine klare Regel zu dieser Frage im DCFR vermisst. 1234 Z. B. kgl. Curia vom 28. April 1885 »(…) Aus der Natur der Abtretung folgend erwirbt der Zessionar mit dem Zustandekommen der Abtretung sofort das übertragene Forderungsrecht und die Verfügungsbefugnis über dieses.«; Entscheidung Nr. 819/1903 der kgl. Curia vom 10. Februar 1904 – die Verfügungswirkung trat zum Zeitpunkt der Abtretung ein, wenn es sich um die Abtretung einer aufschiebend bedingten Forderung handelte, oder nach Entscheidung Akt.–Z: I.G. 153 der kgl.Curia vom 9. Oktober 1902, wenn es sich um eine künftige Forderung handelte, bei der das Rechtsverhältnis, aus dem diese erwächst, bereits bestanden hat; ebenso im Schrifttum »Ansonsten beeinflusst der Umstand, dass es sich um eine zukünftige Forderung handelt, ihre Abtretbarkeit nicht.« – Kolosv#ry, S. 86f. Für weitere Nachweise siehe Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 66. 1235 G#rdos, Engedm8nyez8s, S. 207–210.

228

Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

dung einer sich aus einem mit einem Dritten abgeschlossenen Vertrag des Schuldners ergebenden Forderung ermöglicht.

2. Situation nach Inkrafttreten des neuen ZGB (a)

Entwurfverfasser: Offensichtlich Konzept der Abtretung künftiger Forderungen Nimmt man die vom Entwurfverfasser stammende Kommentierung zum Zessionsrecht im neuen ZGB als Grundlage – welcher ein entsprechend hoher Autoritätswert beigemessen werden kann –, so lässt sich daraus schlussfolgern, dass das neue ZGB dem Konzept der Abtretung künftiger Forderungen folgt. Hierauf deutet einerseits hin, dass das neue Zessionsrecht die Abtretung unechter künftiger Forderungen – der Kommentierung nach – mit voller Abtretungswirkung ausstattet. Die dingliche Zuordnung tritt sofort ein, die unechte künftige Forderung wird sofort Teil des Zessionarsvermögens. Andererseits wird im Kommentar erläutert, dass das neue ZGB eine Forderung dann als künftige Forderung ansieht, wenn das der Forderung zugrundeliegende Rechtsverhältnis nicht existiert, weiterhin, dass man sich zur Übertragung einer künftigen Forderung schuldrechtlich verpflichten kann.1236 Warum unter diesen Umständen in der Vorschrift über das Bestimmbarkeitskriterium im Zessionsrecht die künftige Forderung überhaupt auftaucht (§ 6:194 Abs. 2 ungZGB), darüber gibt die oben erwähnte Kommentierung keinen Aufschluss. Allenfalls weist die Kommentierung bezüglich des Bestimmtheitskriteriums darauf hin, dass bei Nichtbefolgung des Bestimmtheitskriteriums das Verpflichtungsgeschäft nicht zustande kommt, weil die Bestimmung der Forderung der notwendige Mindestinhalt des Vertrages ist.1237 (b) Das Konzept der Vorausabtretung Aufgrund des verabschiedeten Normtextes gelangt Menyh#rd in seiner Kommentierung des Zessionsrechts im neuen ZGB zu einem anderen Verständnis. Er beschreibt das Verständnis aus der Perspektive der Vorausabtretung: »Bei der künftig entstehenden Forderung ist diese zum Zeitpunkt der Abtretung noch nicht zustande gekommen, obwohl das zum Übergang der Forderung erforderliche Verfügungsgeschäft, die Abtretung, bereits vorgenommen wurde. In diesem Fall muss die Forderung nicht bei der Abtretung, sondern in Zeitpunkt der Entstehung identifizierbar sein. Die Forderung wird im Zeitpunkt der Entstehung als die Forderung des Zessionars zustande kommen, zum Übergang der 1236 V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:194 ungZGB, S. 1654; ders. V8k#s(P. G#rdos), S. 662–663. 1237 V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:194 ungZGB, S. 1655.

Die Vorauszession im ungarischen Recht

229

Forderung bedarf es – da der Vertrag und die Abtretung bereits vorgenommen wurden – keiner weiteren Rechtshandlung.«1238 Nach Auslegung von Menyh#rd bezöge sich also die Angabe über die künftige Forderung in der Vorschrift über das Bestimmtheitskriterium auf die gemäß § 6:194 Abs. 1 ungZGB abtretbare unechte künftige Forderung. Offensichtlich könne man dieses Verständnis auch aus der Kommentierung eines weiteren Kommentators des neuen Zessionsrechts herauslesen.1239

II.

Spezielles zum Bestimmtheitserfordernis

1.

Bestimmtheitserfordernis im Schrifttum und in der Rechtsprechung vor dem Inkrafttreten des neuen ZGB

(a) Bestimmtheitserfordernis im nichtkodifizierten ungarischen Privatrecht Dass das ungarische Recht mit der Vorausabtretung schon im 19. Jahrhundert umgegangen ist, lässt sich aufgrund der Rechtsprechung aus der Zeit eindeutig belegen.1240 Im Schrifttum wurde auf das Erfordernis der individuellen Bestimmbarkeit des der Forderung zugrunde liegenden Geschäfts verwiesen und ausgeführt, dass dabei die hinreichende Umschreibung des Geschäftes, aus dem die Forderung erwächst, genügt, wie z. B. die Abtretung aller Forderungen aus einem noch nicht erfüllten Werkvertrag. Die Unbestimmtheit der Höhe der Forderungen schadet nicht.1241 Eine unwirksame Vorausabtretung lag jedoch dann vor, wenn die Buchforderungen durch den Zedenten eingezogen und durch andere Forderungen ersetzt werden konnten, denn in diesem Fall fehlte es an einem individualisierten Abtretungsgegenstand.1242 Die Ausführungen zum Bestimmtheitskriterium in der Lehre deuten darauf hin, dass auch echte künftige Forderungen abtretbar waren: Die Abtretung scheiterte dann an der Bestimmtheit, wenn Inhalt und Umfang der Forderung nicht hinreichend bestimmt werden konnten, m.a.W. aus der Abtretung inhaltlich nicht entnommen werden konnte, auf welche Forderung sich diese bezieht.1243 Auch lässt sich daraus schließen, dass dem Bestimmtheitskriterium zum Zeitpunkt der Abtretung genüge getan werden musste. Dieses Erfordernis fiel im Vergleich zu dem im neuen ZGB gegen die künftige Forderung gestellten normativ festgelegten Bestimmtheitsmaßstab strenger aus (siehe unten). 1238 1239 1240 1241 1242 1243

Osztovits(Menyh#rd) § 6:194 ungZGB, S. 473. Wellmann(B. Petrik) § 6:194 ungZGB, S. 407–408. Siehe in dieser Arbeit unter § 2 B II 1. György, S. 87f. Er bezieht sich auf die Entscheidung kgl.Curia Nr. I. 93/1896. György, S. 88. Er bezieht sich auf die Entscheidung kgl.Curia Nr. 237/1909. Szladits(Vill#nyi) III, 14. §, S. 136, 139.

230

Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

(b)

Bestimmtheitskriterium im Schrifttum und Rechtsprechung unter Geltung des alten ZGB Nach dem politischen und wirtschaftlichen Systemwechsel fand man im Wirtschaftsleben schnell wieder zur Vorausabtretung zurück und wenig später tauchte diese wieder in der Rechtsprechung auf.1244 Im Schrifttum wurde die Vorausabtretung dann als zulässig erachtet, wenn die Forderung hinreichend bestimmt werden konnte.1245 Die Abtretung war dann unwirksam, wenn diese nicht auf einen oder mehrere genau bestimmte Forderungen oder Forderungsteile bezogen war, sondern sich allgemein auf alle künftige Forderungen des Zedenten erstreckte.1246 In diesem Sinne sah das Tafelgericht Szeged bei einer Abtretung zu Sicherungszwecken die Formulierung »alle solche Forderungen, die aus Warenlieferungen und der Erbringung von Dienstleistungen bestehen oder in der Zukunft bestehen werden« aus der Sicht des Bestimmtheitserfordernisses für ungenügend an. Die Identifizierbarkeit der Forderung gehöre zum notwendigen Mindestinhalt (essentialia negotii) des Abtretungsvertrages, ohne den der Abtretungsvertrag nicht zustande komme.1247 Nach Ansicht des Tafelgerichtes gehöre zumindest die Bestimmung des Schuldners und des Rechtsgrundes der Forderung zur Identifizierbarkeit der Forderung. Die Entscheidung betonte auch, dass die Abtretbarkeit künftiger Forderungen ständige Rechtsprechung ist, soweit deren Entstehung nicht von vornherein ungewiss ist.1248 Die Unwirksamkeit des Abtretungsvertrages wurde auch bei einer identischen Eingrenzung (Umschreibung) der Forderung in einer anderen Entscheidung

1244 Lajer, S. 19ff.; OGH Gf. I. 31.977/1994/6 v. 3. 11. 1995; der gleiche Ansatz in OGH Gf. I. 32.537/1994/4 v. 3. 11. 1995. 1245 Die künftige Forderung als Gegenstand der Abtretung soll hinsichtlich ihrer wesentlichen Elemente in der Weise hinreichend umschreibbar sein, dass kein Zweifel an ihrer Identität besteht – Petrik(B&rj), § 328 altes ungZGB, S. 981. 1246 Gell8rt(Benedek), § 328 altes ungZGB, S. 1180. 1247 Allerdings legt das Gericht in seinen Ausführungen keinen besonderen Wert auf das Auseinanderhalten von Kausalgeschäft und Verfügungsgeschäft, vielmehr scheinen die Grenzen fließend zu sein. Zweifel können insbesondere mit Blick auf die Verwendung des Begriffes »Abtretungsvertrag« bestehen, also ob mit diesem das Verpflichtungsgeschäft oder das Verfügungsgeschäft gemeint ist. Weil jedoch die Ausführungen über den notwendigen Mindestinhalt des Abtretungsvertrages mit unmittelbarem Bezug zur Grundnorm der Abtretung (Definition) in § 328 Abs. 1 altes ungZGB enthalten sind, wonach der Berechtigte seine Forderung durch Vertrag auf einen anderen übertragen kann, ist davon auszugehen, dass hier – zumindest auch – die hinreichende Bestimmtheit der Forderungen auf der Ebene des Verfügungsgeschäfts gemeint sein muss. Als alternativer Ansatz könnte man den Bezug auf den Abtretungsvertrag auch im Sinne des Einheitsprinzips verstehen – siehe in dieser Arbeit § 2 A II zur ungeklärten Natur des Übertragungssystems bei Forderungen unter Geltung des alten ZGB. 1248 Tafelgericht Szeged BDT2013.20 – auch bestätigt von der Kurie als Revisionsinstanz (Kfflria Gfv. IX. 30.255/2011/6 v. 31. 01. 2012).

Die Vorauszession im ungarischen Recht

231

ebenfalls festgehalten.1249 Die Rechtsprechung zeigte sich allerdings uneinheitlich. Möglicherweise gab es einen Zusammenhang zwischen dem geforderten Grad der Bestimmtheit und dem Geschäftszweck, insbesondere mit Blick auf die Globalabtretung: Bei der Sicherungsabtretung schien sie – wie soeben dargestellt – höhere Anforderungen gestellt zu haben, als bei einem Factoring-Geschäft.1250 Grundsätzlich wurde aber nur die Abtretung solcher zukünftiger Forderungen bejaht, deren Rechtsgrundlage bereits bestand, wie bei einer bedingten Forderung.1251 Zukünftige Forderungen aus einem nur potentiellen zukünftigen Vertragsverhältnis galten allerdings als nicht abtretungsfähig.1252 Auch wurde dem Bestimmtheitskriterium entsprochen, wenn beim Kommissionsgeschäft die Erfüllung der Verbindlichkeiten gegenüber dem Dritten in der Weise geleistet war, dass der Kommissionär seine gegenüber den Kommittenten erwachsenden Forderungen an den Dritten abgetreten hat.1253 Festgehalten werden kann, dass die Zulässigkeit der Vorausabtretung am Bestimmtheitskriterium bemessen wurde: Ob dabei dem Bestimmtheitskriterium entsprochen wurde, musste individuell untersucht werden.1254 2.

Das Bestimmtheitskriterium bei künftigen Forderungen im neuen ZGB

Entsprechend der vom Entwurfverfasser stammenden Kommentierung sieht das neue ZGB eine Forderung dann als zukünftig an, wenn das ihr zugrundeliegende Rechtsverhältnis nicht existiert.1255 Angesichts dieser Erklärung ist es unklar, weshalb der auf die Bestimmung der abgetretenen Forderung eingehende § 6:194 Abs. 2 ungZGB auch eine Regel über die Bestimmbarkeit von künftigen 1249 Kfflria Gfv. VII. 30.053/2012/5 v. 15. 11. 2012. 1250 Vgl. Ausführungen zu den Formen von Factoring-Geschäften in Tafelgericht Szeged BH2005.72. Allerdings nimmt das Gericht in der Entscheidung explizit keine Stellung dazu, ob in Verbindung mit dem Globalankauf von künftigen Forderungen (Factoringvertrag) auch die Globalabtretung möglich ist. Vielmehr verweist es darauf, dass gewöhnlich eine Rahmenvereinbarung getroffen wird, in deren Rahmen gesonderte Vereinbarungen zur Übertragung der einzelnen Forderungen getroffen werden. 1251 Tafelgericht Szeged BDT2013.20; gleicher Ansatz auch in Tafelgericht Szeged BDT2012.52. 1252 Tafelgericht Szeged BDT2008.186 – in der Begründung der Entscheidung ausgeführter Grundsatz. 1253 Kfflria Gfv. IX.30.407/2011/4 v. 08. 05. 2012. 1254 So hat die Kurie als Revisionsinstanz die Abtretung einer ungewissen, in der Durchsetzbarkeit vom Ausgang des Strafverfahrens abhängigen Forderung als zulässig erachtet, wobei sie zu diesem Ergebnis über die Analyse des Bestimmtheitskriteriums gelangt ist – Kfflria Pfv. III.20.995/2012/6. v. 28. 03. 2013 (Es handelte sich dabei nicht um eine künftige, sondern um eine nach den allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts bereits verjährte Forderung. Die Ungewissheit ergab sich daraus, dass die Verjährung wegen der Verbindung zu einer Straftat – Nichtverjährung der strafrechtlichen Konsequenzen – doch nicht eingetreten war.). 1255 V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:194 ungZGB, S. 1654; ders. V8k#s(P. G#rdos), S. 663.

232

Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

Forderungen enthält, wenn Absatz 1 gerade nur unechte künftige Forderungen als abtretbar ansieht. Abs. 2 sieht vor, dass die abgetretene künftige Forderung in einer Weise bestimmt sein muss, die diese spätestens zum Zeitpunkt ihrer Entstehung identifizierbar macht. Eine Erklärung könnte sein, dass mit der künftigen Forderung in Abs. 2 die abtretbare unechte künftige Forderung gemeint ist (siehe in diesem Abschnitt oben – Konzept der Vorausabtretung). Es kann sich dabei auch um ein Versehen des Gesetzgebers handeln, denn eine dem Abs. 2 identische Bestimmung war schon im Vorentwurf und in der Expertenvorlage enthalten,1256 welche allerdings die Abtretbarkeit künftiger Forderungen explizit festhielten. Jedenfalls fällt das im neuen Zessionsrecht normativ aufgestellte Erfordernis liberaler (großzügiger) aus, als das dies im nichtkodifizierten ungarischen Privatrecht der Fall war. Hieraus ließe sich darauf schließen, dass der Gesetzgeber die Vorausabtretung zumindest begünstigen wollte, indem er die Anforderung an die Bestimmtheit bei künftigen Forderungen breit angelegt hatte. Widersprüchlich erscheint daher die Begrenzung der Abtretbarkeit auf unechte künftige Forderungen.

III.

Erwerbskonstruktion der Vorausabtretung

1.

Erwerbskonstruktion vor dem Inkrafttreten des neuen ZGB

(a) Erwerbskonstruktion im nichtkodifizierten ungarischen Privatrecht Aufgrund der vorliegenden Entscheidungen lässt sich jedenfalls feststellen, dass die Vorausabtretung einer bedingten Forderung zulässig war, also das der Forderung zugrunde liegende Rechtsverhältnis bereits existierte. Zunächst ging man davon aus, dass die Abtretung in diesen Fällen mit dem Abschluss des Abtretungsgeschäftes wirksam wurde.1257 Auch war die Vorausabtretung als zulässig angesehen, wenn das Rechtsverhältnis, aus dem die Forderung erwächst, zum Zeitpunkt der Abtretungshandlung existierte.1258 Später ist die Rechtsprechung präziser geworden und hielt z. B. in Verbindung mit sicherungshalber vorauszedierten Forderungen fest, dass die Verfügungswirkung rückwirkend auf den Zeitpunkt der Abtretung eintritt.1259 Dass auch künftige Forderungen, deren Rechtsgrundlage zum Zeitpunkt der Abtretung nicht vorlag, abtretungsfähig waren, kann aufgrund der vorliegenden Entscheidungen nicht eindeutig belegt werden. Ausgegangen wurde im Schrifttum von der Zu1256 1257 1258 1259

§ 5:167 Abs. 4 VorE für ein ungZGB; § 5:177 Abs. 4 ExpV für ein ungZGB. Kgl. Curia v. 28. April 1885; Kgl.Curia 819/1903 v. 10. 02. 1904. Kgl. Curia I.G. 153 v. 09. 10. 1902. Kgl. Curia P.IV. 5650/1931 v. 24. 03. 1931.

Die Vorauszession im ungarischen Recht

233

lässigkeit der Vorausabtretung allerdings ohne dabei auf das Vorhandensein der Rechtsgrundlage als Voraussetzung für die Zulässigkeit einzugehen.1260 (b) Erwerbskonstruktion unter Geltung des alten ZGB Unklar ist, wie die Erwerbskonstruktion unter Geltung des alten ZGB genau ausfiel. Als Gewiss gilt, dass von 1996 an, hinsichtlich der Verfügungswirkung in der Rechtsprechung zwischen Vorausabtretung zu Erfüllungszwecken und Vorausabtretung zu Sicherungszwecken unterschieden wurde, wobei keine Unterscheidung zwischen Vorausabtretungen unechter und echter künftiger Forderungen erkennbar war.1261 Mit Blick auf das Factoring-Geschäft, das eine Abtretung zu Erfüllungszwecken impliziert, wurde als Grundsatz festgehalten, dass auch der Ankauf aller künftigen Forderungen möglich ist.1262 Hieraus ließe sich auch auf die Übertragung dieser auf das Factoringunternehmen schließen. Die Vorausabtretung zu Erfüllungszwecken wurde auch außerhalb einer konkreten Erscheinungsform anerkannt, jedenfalls dann, wenn das der Forderung zugrunde liegende Rechtsverhältnis existierte.1263 Aufgrund der Entscheidung des Tafelgerichtes Budapest scheint die Sicherungsabtretung als Vorausabtretung unter der aufschiebenden Bedingung des Eintritts des Sicherungsfalles aufgefasst worden zu sein.1264 Widersprüchlich zeigte sich jedoch die Beurteilung der Rechtsstellung des Sicherungszessionars angesichts der Grundsatzentscheidung des OGH aus dem Jahre 2001, die festhielt, dass vor Eröffnung des Konkursverfahrens nicht eingezogene Forderungen nicht der Konkursmasse angehören. Der OGH hatte die Sicherungsabtretung also wohl nicht im Sinne einer Vollrechtsübertragung, sondern als Verpfändung aufgefasst. In einer späteren Entscheidung des Tafelgerichts Budapest wurde hingegen die Konkursfestigkeit der durch Eintritt des Sicherungsfalles wirksam gewordenen Abtretung bestimmt.1265 Im Übrigen ging es in der betreffenden Grundsatzentscheidung des OGH gerade um die Sicherungsvorausabtretung echter künftiger Forderungen.1266 Ansonsten wurde die Erwerbskonstruktion weder im Schrifttum, noch in der Rechtsprechung näher erläutert. Es bleibt allenfalls festzuhalten, dass die Zulässigkeit der Vorausabtretung im konkreten Fall für den Zessionar zugleich eine gegenüber Dritten geschützte, konkursfeste 1260 Szladits(Vill#nyi) III, 14. §, S. 138–139.; Kolosv#ry, S. 86–87. 1261 Siehe in dieser Arbeit unter § 2 B II 2. 1262 Vgl. Ausführung in der Entscheidung zum Factoring-Geschäft Tafelgericht Szeged BH2005.72. 1263 Vgl. Kfflria Gfv. IX.30.407/2011/4 v. 08. 05. 2012. 1264 Vgl. Tafelgericht Budapest BH2005.16. 1265 Tafelgericht Budapest 15.Gf.40.309/2007/5 v. 09. 11. 2007. Siehe in dieser Arbeit unter § 7 A I 2 (b) (aa). 1266 Vgl. Csizmazia, ZEuP 2016, S. 253, Fn. 39.

234

Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

Rechtsstellung bedeutete, woraus auf das Konzept der Abtretung künftiger Forderungen bzw. auf eine an die Abtretungshandlung geknüpfte antizipierte Abtretungswirkung geschlussfolgert werden kann. Dieser Ansatz (Konzept der Abtretung künftiger Forderungen bzw. einer antizipierten Abtretungswirkung) ist auch im neuen Zessionsrecht erkennbar, welches unechte künftige Forderungen aus der Sicht der Abtretbarkeit wie bestehende behandelt (§ 6:194 Abs. 2 ungZGB). Auch wird das Konzept der Abtretung künftiger Forderungen dadurch gestärkt, dass das ungarische Recht mit dem »Phänomen« – anders als das deutsche Recht, wo der Umgang damit eher insolvenzrechtlich ausgerichtet ist1267 – materiell-rechtlich umgeht.

2.

Erwerbskonstruktion nach dem neuen ZGB

Das neue ZGB lässt bei Verbrauchergeschäften keine atypischen Kreditsicherheiten zu (§ 6:99 ungZGB n. F.). Nach dem Konzept des neuen ZGB kann eine Sicherheit bei Verbrauchergeschäften nur in Form eines Pfandrechts oder einer persönlichen Sicherheit (Bürgschaft, Bankgarantie) existieren, atypische Sicherungsabreden sind von Gesetzes wegen nichtig. (a)

Ausgangspunkt: Neben unechten künftigen Forderungen auch echte künftige Forderungen abtretbar Angesichts teilweise widersprüchlicher Erläuterungen zur Abtretung künftiger Forderungen im neuen Zessionsrecht lässt sich nicht genau sagen, wie mit künftigen Forderungen umzugehen ist. Als sicher gilt, dass unechte künftige Forderungen wie bestehende Forderungen abtretbar sind (§ 6:194 Abs. 1 ungZGB). Vor allem auf der Grundlage der vom Entwurfverfasser stammenden Kommentierung und daran anknüpfend die in der Vorschrift über die Bestimmung der abgetretenen Forderung integrierte gesonderte Regel für künftige Forderungen (§ 6:194 Abs. 2 ungZGB) wird angenommen, dass grundsätzlich auch die Vorausabtretung echter künftiger Forderungen möglich sein soll.1268 Herauszuarbeiten bleibt in diesem Zusammenhang im Folgenden die Konstruktion des Erwerbs von echten künftigen Forderungen. (b) Unechte künftige Forderungen Das neue ZGB stellt noch nicht entstandene Forderungen, deren Rechtsgrundlage bereits gelegt wurde, den existenten Forderungen gleich (§ 6:194 Abs. 1 1267 Vgl. Eichel, S. 348. 1268 Gegen dies soll der Wortlaut der Norm über die abtretbare Forderung (§ 6:194 Abs. 1 ungZGB) sprechen, welche die abtretbare Forderung definiert, denn demnach sind Forderungen abtretbar, wenn das ihr zugrundeliegende Rechtsverhältnis besteht.

Die Vorauszession im ungarischen Recht

235

ungZGB). Hierzu zählen etwa bedingte Forderungen oder zukünftige Forderungen aus einem bereits geschlossenen Vertragsverhältnis (Mietvertrag, Werkvertrag, Kaufvertrag, etc.). Bei diesen noch nicht entstandenen Forderungen soll aufgrund der Kommentierung des Entwurfverfassers die Verfügungswirkung, also die dingliche Zuordnung, bereits mit der Abtretung eintreten.1269 Sollte ein Konkursverfahren über das Zedentenvermögen zwischen Abtretung und Entstehung der Forderung eröffnet werden, so hat der Zessionar als Inhaber der unechten künftigen Forderung eine konkursfeste Rechtsstellung: Die Gläubiger des Zedenten haben keinen Zugriff auf die unechte künftige Forderung. (c) Echte künftige Forderungen (echte Vorausabtretung) Im Kern hängen die Schwierigkeiten, welchen beim Konzipieren einer rechtsdogmatischen Konstruktion für die Vorausabtretung von echten künftigen Forderungen Rechnung getragen werden muss, damit zusammen, dass der Vorauszedent die Abtretung bis zum Entstehen der Forderung noch vereiteln kann. (aa) Schuldrechtliche Verpflichtung zur Abtretung einer zukünftigen Forderung Dem neuen Zessionsrecht und dem neueren Schrifttum nach, ist die Unzulässigkeit der Vorausabtretung anzunehmen:1270 Zedent und Zessionar stehe es frei, sich schuldrechtlich zu verpflichten und ein Abtretungsgeschäft nach Vorliegen der Rechtsgrundlage abzuschließen.1271 Fraglich ist der Nutzen dieser zeitlich versetzt zweistufigen Konstruktion, denn die zukünftige Forderung muss zum Zeitpunkt des Kausalgeschäftes ohnehin bestimmbar sein: Ohne hinreichende Bestimmbarkeit kommt das der Abtretung zugrundeliegende Kausalgeschäft nicht zustande, denn dies gehört zum notwendigen Mindestinhalt eines jeden Vertrages (§ 6:63 Abs. 2 ungZGB).1272 Der notwendige Mindestinhalt wird womöglich mit dem normativ festgelegten Bestimmtheitskriterium für künftige Forderungen (Bestimmung der künftigen Forderung in einer Weise, welche ihre Identifizierung spätestens zum Zeitpunkt ihrer Entstehung ermöglicht) übereinstimmen. Es spricht also grundsätzlich nichts dagegen, dass die Parteien gleichzeitig mit dem Abschluss des Kausalgeschäfts auch den Abtretungsvertrag 1269 V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:194 ungZGB, S. 1654. »Dazu allerdings, dass die dingliche Zuordnung eintritt, also, dass die Forderung ins Vermögen des Zessionars übergeht, ist notwendig, dass zumindest das Rechtsverhältnis existiert, aus dem die Forderung erwächst.« 1270 V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:194 ungZGB, S. 1653–1655; V8k#s(P. G#rdos), S. 662–663; ders. Engedm8nyez8s, S. 409ff. 1271 Szil#gyi, FS L#bady, S. 249–250. 1272 V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:194 ungZGB, S. 1655.

236

Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

abschließen.1273 Man kann die Frage stellen, ob man die Vorausabtretung echter künftiger Forderungen nicht als rechtsgeschäftlich aufschiebend bedingte Verfügung konzipieren könnte, wobei die Bedingung die Entstehung der hinreichend bestimmten echten künftigen Forderung ist. Ein derartiger Ansatz erscheint aber nicht angebracht.1274 Aus der Sicht der Parteien spricht ebenfalls gegen die Konstruktion einer rechtsgeschäftlich aufschiebend bedingten Abtretung, dass sie sich mit dem Abschluss des Abtretungsgeschäftes gerade den sofortigen (zumindest aber schnellstmöglichen) Eintritt der Verfügungswirkung gewünscht haben. (bb)

De lege ferenda: Auslegung im Sinne der Abtretungsfähigkeit echter künftiger Forderungen Abgestellt wird bei diesem Auslegungsansatz auf eine Unterscheidung zwischen Abtretungstatbestand und Wirksamwerden der Abtretung, also Eintritt der Verfügungswirkung.1275 Die Forderungsentstehung operiert als Wirksamkeitskriterium für die Vorausabtretung, welche eine Rechtsbedingung im Abtretungsgeschäft (in der verfügenden Einigung) darstellt: Die Vorausabtretung ist durch die tatsächliche Entstehung der vorausabgetretenen Forderung aufschiebend bedingt. Mit Blick auf die Verfügungswirkung soll – ähnlich den europäischen Modellregeln1276 – von der Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Abtretungstatbestandes ausgegangen werden, soweit in dem Zeitpunkt des vorweggenommenen Abtretungsgeschäfts, die in der Norm über das Bestimmtheitserfordernis gegenüber einer künftigen Forderung gestellten Anforderungen erfüllt waren. Diesem Ansatz nach, können echte künftige Forderungen Gegenstand einer in ihrer Wirksamkeit hinausgeschobenen, jedoch auf den Zeitpunkt des Abtretungsgeschäftes (Verfügungstatbestandes) zurückwirkenden Abtretung sein.1277 Die Entscheidung über die Zulässigkeit der Vorausabtretung wird letztendlich nach rechtspolitischen Gesichtspunkten getroffen.1278

1273 1274 1275 1276 1277 1278

Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 68. Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 68–69. Vgl. für das deutsche Recht und DCFR § 6 B I. Art. 11:202(2) PECL; Art. III.–5:106(1) in Verb. mit Art. III.–5:114(2) DCFR. Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 69–70. Szem8lyi, S. 155; Eidenmüller, AcP 204 (2004), S. 463.

Die Vorauszession im ungarischen Recht

3.

237

Vorrangskonflikte

(a) Grundsatz zeitlicher Priorität Auch im ungarischen Recht gilt der Grundsatz zeitlicher Priorität bei gegenteiligen Verfügungen über eine und dieselbe Forderung.1279 Als Parallele wird dabei auf den Doppelverkauf von Sachen verwiesen, wo derjenige das Eigentumsrecht erwirbt, der als erster den Besitz der Sache erwirbt. Auf den Forderungskauf projiziert also: der zeitlich frühere Zessionar.1280 Dass die zeitlich frühere Vorausabtretung eine zeitlich spätere ausschloss, ist auch in der Rechtsprechung unter Geltung des alten ZGB klar erkennbar gewesen.1281 (b)

Fallkonstellationen

(aa)

Gegenteilige Zwischenverfügen des Vorauszedenten

(1) Unechte künftige Forderungen Weil eine unechte künftige Forderung aus der Sicht der Abtretbarkeit wie eine bestehende Forderung behandelt wird, erübrigt sich eine nähere Erläuterung, denn folglich gelten alle Grundsätze des Zessionsrechts auch für unechte künftige Forderungen. Entsprechend wird bei Mehrfachabtretung auf den Grundsatz zeitlicher Priorität zurückgegriffen.1282 (2) De lege ferenda: Echte künftige Forderungen Bei der Vorausabtretungskonstruktion de lege ferenda fällt die rechtsdogmatische Erläuterung mit jener beim DCFR identisch aus (siehe oben). Aus dem Konzept der an die Forderungsentstehung geknüpften, auf den Zeitpunkt der verfügenden Einigung (Abschluss des Abtretungsvertrages) zurückwirkenden Abtretung folgt, dass der zeitlich frühere Vorauszessionar ein prioritäres Recht an der Forderung gegenüber einem zeitlich späteren Vorauszessionar hat. Der Erwerbszeitpunkt bestimmt sich nach dem Zeitpunkt der verfügenden Einigung: Im Zeitpunkt der zweiten verfügenden Einigung kann die Verfügung des (Voraus-)Zedenten nicht mehr wirksam werden, weil er zu diesem Zeitpunkt 1279 Vgl. G#rdos, Engedm8nyez8s, S. 370–372; V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:199 ungZGB, S. 1667; Osztovits(Menyh#rd) § 6:199 ungZGB, S. 479–480. 1280 V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:199 ungZGB, S. 1667. 1281 Siehe jüngst Kfflria Gfv. IX. 30.255/2011/6 v. 31. 01. 2012 als Revisionsinstanz für die Entscheidung des Tafelgerichtes Szeged BDT2013.20 – mit Bezug auf die Begründung der ersten Instanz, welche sich u. a. auf den nemo plus iuris Grundsatz bezog. Die Entscheidung der ersten Instanz konnte nicht aufrechterhalten werden, weil die erste Vorauszession an dem Bestimmtheitskriterium scheiterte. 1282 V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:199 ungZGB, S. 1667.

238

Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

nicht mehr Forderungsinhaber ist und über die Forderung wegen inzwischen fehlender Verfügungsbefugnis nicht mehr wirksam verfügen kann. Zum Zeitpunkt der Entstehung der Forderung wird folglich nur die zeitlich erste Vorausabtretung wirksam, zeitlich spätere Vorausabtretungen gehen ins Leere. (bb)

Verfügung über das Rechtsverhältnis, aus dem die im Voraus abgetretene Forderung entstehen soll Es stellt sich die Frage nach dem Wesen der Übertragung der vertraglichen Position (»Vertragsübertragung«) aus rechtsdogmatischer Sicht, welche im neuen ZGB als gesonderter Übertragungstatbestand kodifiziert ist (§ 6:208 ff ungZGB). Uneinigkeit herrscht über die Rechtsnatur der Vertragsübertragung, nämlich ob diese eine Novation darstellt oder ein spezieller Verfügungstatbestand ist. Die Auffassung, dass die Vertragsübertragung eine Novation darstellt, wurde auf die inzwischen geänderte Vorschrift über das Erlöschen der Sicherheiten zurückgeführt (§ 6:208 Abs. 3 ungZGB a. F.).1283 Doch dieser Auffassung ist nicht zu folgen, denn der Regelungszweck dieser (zwingenden) Vorschrift war im Schutz des außerhalb des Vertragsverhältnisses stehenden Sicherungsgebers zu erblicken:1284 Er sollte bei den geänderten vertraglichen Umständen – neue Partei im Vertragsverhältnis – für die gesicherte Leistung nicht gerade stehen müssen. Deshalb stellt die Vertragsübertragung eine Änderung des wesentlichen Vertragsinhalts und keine Novation dar.1285 Auch hat der ungarische Gesetzgeber diese Vorschrift über das Erlöschen der Sicherheiten zum 1. 7. 2016 korrigiert: Zum einen hält § 6:208 Abs. 3 S. 1 ungZGB n. F. fest, dass jene Sicherheiten, die die Rechte der neuen Vertragspartei sichern, bestehen bleiben. Zum anderen hält § 6:208 Abs. 3 S. 2 ungZGB n. F. fest, dass durch die Vertragsübertragung nur jene Sicherheiten erlöschen, welche die Pflichten der neuen Vertragspartei sichern, es sei denn, dass der Sicherungsgeber der Vertragsübertragung zustimmt. Weiterhin kann der Sicherungsgeber sich das Recht zum Widerruf seiner Zustimmung zur Vertragübertragung vorbehalten (§ 6:209 Abs. 4 ungZGB – Abs. 4 neu eingefügt zum 1. 7. 2016). Der rechtsdogmatische Ausgangspunkt ist, dass das ursprüngliche Schuldverhältnis im Wege der Vertragsübertragung nicht untergeht, sondern eine Gesamtnachfolge in der betroffenen Parteienposition »als solche Einheit« eintritt. Im Verhältnis zur Abtretung und Schuldübernahme stellt die Vertragsübertragung einen besonderen Übertragungstatbestand (Verfügungstatbestand) dar. Die Besonderheit dieses Übertragungstatbestandes ist, dass durch diesen die vertragliche Position als solches übergeht, d. h. nicht nur die implizierten Forderungen und Pflichten, 1283 V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:208 ungZGB, S. 1682–83. 1284 Vgl. Osztovits(Menyh#rd) § 6:208 ungZGB, S. 490. 1285 Osztovits(Menyh#rd) § 6:208 ungZGB, S. 491.

Die Vorauszession im ungarischen Recht

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sondern auch Rechte, die sich aus der Vertragsposition ergeben, wie das Rücktrittsrecht wegen Schlechtleistung oder Verzug, das Anfechtungsrecht wegen Willensmängel, etc. übergehen.1286 Dagegen liegt gemäß § 53/C ungEinfGZGB2013 eine Novation vor, wenn sämtliche Rechte und Pflichten aus einem vor dem Inkrafttreten des neuen ZGB geschlossenen Vertrag, aufgrund einer Rechtsvorschrift nach dem Inkrafttreten des neuen ZGB auf einen anderen übergehen: In diesem Fall ist der Vertrag zwischen der im Vertrag verbleibenden Vertragspartei und der aus dem Vertrag ausscheidenen Vertragspartei als von Gesetzes wegen erloschen bzw. hinsichtlich sämtlicher übergehenden vertraglichen Rechte und Pflichten, des zwischen dem im Vertrag verbleibenden Vertragspartei und dem in den Vertrag beitretenden Vertragspartei bestehenden Vertrag als von Gesetzes wegen entstanden (§ 53/C Abs. 1 ungEinfG-ZGB2013). Dies stellt damit eine rechtspolitisch motivierte Ausnahme zu § 6:111 ungZGB1287 dar, welcher für solche Fälle generell die entsprechende Anwendung der Regeln über Vertragsübertragung anordnet. Spezielles gilt für die Gegenrechte des Schuldners hinsichtlich der Vertragsübertragung (s. unten).

(1) Unechte künftige Forderungen Nach dem Konzept des neuen Zessionsrechts sind unechte künftige Forderungen aus der Sicht der Abtretbarkeit, wie bestehende Forderungen zu betrachten. Überträgt der Vorauszedent zeitlich später seine vertragliche Position, so erwirbt der Erwerber – weil es sich um eine Gesamtnachfolge handelt – die Vertragsposition ohne die abgetretene unechte künftige Forderung (diese Erwerbsaussicht ist durch Abtretung aus dem Vermögen des Vorauszessionars ausgeschieden). Dies folgt aus dem Grundsatz, dass der Veräußerer nicht mehr Rechte übertragen kann, als er selbst innehatte: Zwar kann die Vertragsübertragung präzise nicht als die Übertragung der Gesamtheit der Forderungen, Schulden und Rechte beschrieben werden, diese sind aber Bestandteile der Vertragsposition.1288 Weil die zeitlich früher abgetretene unechte künftige Forderung nicht mehr zum Vermögen des Veräußerers gehört, ist diese nicht Bestandteil des »Bündels« der durch die in der vertraglichen Position implizierten, übertragbaren Forderungen und sie wird folglich vom Erwerber auch nicht erworben. Entsteht die Forderung, so kommt diese als Forderung des Vorauszessionars in seinem Vermögen zustande. 1286 Osztovits(Menyh#rd) § 6:208 ungZGB, S. 489, 492. 1287 § 6:211 ungZGB [Vertragsübertragung aufgrund der Bestimmung einer Rechtsnorm] »Gehen sämtliche sich aus einem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten einer Person aufgrund der Bestimmung einer Rechtsnorm auf jemand anderen über, sind die Regeln der Vertragsübertragung entsprechend anzuwenden.« 1288 Vgl. Osztovits(Menyh#rd) § 6:208 ungZGB, S. 492.

240

Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

(2) De lege ferenda: Echte künftige Forderungen Die Konstruktion in diesem Fall ähnelt der beim DCFR (siehe oben): Entsteht die unter Vorbehalt ihrer Entstehung im Voraus abgetretene Forderung, so folgt aus der Rückwirkung der Abtretung auf den Zeitpunkt des Abtretungsgeschäftes ein prioritäres Recht an der Forderung für den (Voraus-)Zessionar. Auch ist maßgeblich, dass das »Bündel« der durch die zeitlich spätere Vertragsübertragung übergegangenen Forderungen, die zeitlich früher abgetretene Forderung – wegen der Rückwirkung – nicht umfassen kann. Der (Voraus-) Zessionar kann sein Forderungserwerb dem Erwerber der vertraglichen Position entgegensetzen. Entsprechend soll diese Folgerung gelten, wenn die künftige Forderung zwischen Abtretungsgeschäft und Forderungsentstehung gepfändet wird. (cc)

Pfändung des Rechtsverhältnisses aus dem die im Voraus abgetretene künftige Forderung erwächst Das ungZwangsvollstrG räumt die Möglichkeit der Pfändung unechter künftiger Forderungen (§§ 110–113 ungZwangsvollstrG),1289 nicht aber von Rechtsverhältnissen, ein. Durch ausdrückliche Vorschriften ermöglicht jedoch das ungZwangsvollstrG die Pfändung des Geschäftsanteils (§§ 132–132/A ungZwangsvollstreckungsG). Soweit es um einen Geschäftsanteil in einer KG oder OHG handelt, räumt § 132/A Abs. 1 ungZwangsvollstrG dem Vollstreckungsgläubiger die Möglichkeit ein, das ordentliche Kündigungsrecht des Gesellschafters auszuüben und den daraus resultierenden Auseinandersetzungsanspruch zu beschlagnahmen (pfänden). Entsprechendes gilt auch dann, wenn es um das Vermögen als Haftungsobjekt geht, welches aufgrund eines Treuhandvertrages zum Zwecke der Vermögensverwaltung auf einen Vermögensverwalter übertragen wurde: Auch hier wird der infolge der vom Vollstreckungsgläubiger ausgeübten ordentlichen Kündigung des Rechtsverhältnisses entstehende Auseinandersetzungsanspruch beschlagnahmt (§ 132 Abs. 4 ungZwangsvollstrG). Doch diese Vollstreckungsmaßnahmen sollen sich gegen eine de lege lata erfolgte Abtretung des Auseinandersetzungsanspruchs als unechte künftige Forderung nicht durchsetzen. Aber auch de lege ferenda bei der Vorausabtretung echter künftiger Forderungen unter Vorbehalt ihrer Entstehung wird der Vorauszessionar aufgrund der Rückwirkungsfiktion bei diesen Maßnahmen gegen den Zugriff von Vollstreckungsgläubigern geschützt sein. (dd)

Änderung und Beendigung des der unechten künftigen Forderung zugrunde liegenden Vertragsverhältnisses Eine besondere Bedeutung käme aus der Sicht des Vorauszessionars der Vorschrift zu, welche eine nach der Benachrichtigung erfolgte Änderung des zu1289 Siehe in dieser Arbeit § 8 D II 1.

Die Vorauszession im ungarischen Recht

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grundeliegenden Vertrages dem Vorauszessionar gegenüber für unwirksam erklärt (§ 6:197 Abs. 2 S. 1 ungZGB). Es soll geklärt werden, wo die Grenzen in der Anwendung dieser – vermutlich auf existente Forderungen konzipierte – Regel bei unechten künftigen Forderungen liegen. Die Vorschrift könnte die an einer bestimmten künftigen Forderung erworbene Rechtsposition des Vorauszessionars schützen. Er könnte dadurch vor allem vor solchen Änderungen des der künftigen Forderung zugrundeliegenden Vertragsverhältnisses geschützt werden, welche auf seine erworbene Rechtsposition an der bestimmten künftigen Forderung einwirken können. (1) Änderung des zugrundeliegenden Vertrages Soweit die unechte künftige Forderung bei der Abtretung schon weitgehend bestimmt ist – z. B. feste künftige Mietzinsen aus dem zugrundeliegenden Mietvertrag, etc. – kann ihn die Vorschrift vor Änderungen, wie z. B. durch die Gewährung eines Preisnachlasses oder eines Zahlungsaufschubs1290, schützen. Ob solche Änderungen des Vertragsverhältnisses aus der Sicht des (Voraus-)Zessionars eine Verfügung über seine unechte künftige Forderung (gar inzwischen existente Forderung) darstellen, wird nicht thematisiert.1291 Aufgrund der Vorschrift lässt sich allerdings darauf schließen, dass dies nicht der Auffassung des ungarischen Rechts entspricht, sonst wäre ja nicht über die Unwirksamkeit der Änderungen gegenüber dem Zessionar die Rede. Auch wird im Kommentar zur Norm als Ausgangspunkt festgehalten, dass das ZGB das Interesse der Vertragsparteien (zw. (Voraus-)Zedent und potentiellem Schuldner) zur Änderung des Vertragsverhältnisses anerkennt.1292 Bei diesen Konstellationen erscheint eine entsprechende Anwendung des § 6:197 Abs. 2 S. 1 ungZGB auf die Abtretung unechter künftiger Forderungen denkbar. Diesem ist deshalb zuzustimmen, weil die – sich auch auf die unechte künftige Forderung auswirkende – Änderung des Vertragsverhältnisses nur unter Mitwirkung des Vorauszedenten möglich ist. Bezieht sich der (Voraus-)Zessionar auf die Unwirksamkeit einer solchen Änderung und nimmt den Schuldner entsprechend in Anspruch, so kann dies jedenfalls die Haftung des Vorauszedenten gegenüber dem Schuldner begründen. 1290 Vgl. V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:197 ungZGB, S. 1661–1662. 1291 Jedenfalls wurde in einer Grundsatzentscheidung zum Zivilrecht festgehalten, dass der Zedent durch die Abtretung die Verfügungsbefugnis und damit auch die Befugnis zum Erlass der Schuld verloren hatte, allerdings konnte der Schuldner diese vor seiner Benachrichtigung erfolgte Erlassvereinbarung mit dem Zedenten dem Zessionar als Einrede entgegenhalten. Genau genommen ging es im konkreten Fall nicht um eine Erlassvereinbarung, sondern um eine, das Nichtbestehen der Forderung bestätigende Willenserklärung des Zedenten – Tafelgericht Budapest EBD2013.P.9. 1292 V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:197 ungZGB, S. 1662.

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Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

(2) Beendigung des zugrundeliegenden Vertragsverhältnisses Es stellt sich die Frage, ob die Vorschrift auch bei einvernehmlicher Aufhebung oder einseitiger Beendigung des Vertragsverhältnisses – z. B. durch Kündigung – greifen könnte. Der Wortlaut der Norm spricht über die Änderung des zwischen Zedenten und Schuldner bestehenden Vertrages. Die Vertragsänderung ist ein eigenständig geregeltes Institut des Vertragsrechts. Gegenstand der Änderung ist der Inhalt des Vertrags oder seines Rechtstitels (§ 6:191 Abs. 1 ungZGB). Die einvernehmliche oder einseitige Beendigung des Vertrages sind gesonderte Institute des Vertragsrechts (§ 6:212 u. § 6:213 ungZGB). Allerdings ist fraglich, ob dieser strikt begriffsorientierte Ansatz richtig ist. Die Beendigung des Vertrages durch Aufhebungsvertrag soll eine Vertragsänderung darstellen, welche somit in den Anwendungsbereich des § 6:197 Abs. 2 S. 1 ungZGB fällt.1293 Auch hier wäre eine entsprechende Anwendung des § 6:197 Abs. 2 S. 1 ungZGB denkbar. Da der Aufhebungsvertrag dem (Voraus-)Zedenten zuzurechnen ist, soll sich der (Voraus-)Zessionar auf die Unwirksamkeit gegenüber dem Schuldner berufen können. In diesem Zusammenhang taucht weiterhin die einseitige Beendigung des Vertragsverhältnisses durch Ausübung eines Gestaltungsrechts, wie z. B. im Wege der Kündigung, auf. Die einseitige Beendigung des zugrundeliegenden Vertragsverhältnisses durch Ausübung eines – gesetzlichen oder vor der Benachrichtigung des Schuldners durch privatautonome Vereinbarung eingeräumten – Gestaltungsrechts (z. B. Kündigung), fällt nicht in den Anwendungsbereich des § 6:197 Abs. 2 S. 1 ungZGB. Fraglich ist allerdings, ob bei Beendigung des zugrundeliegenden Vertragsverhältnisses durch Aufhebungsvertrag der Zessionar den Schuldner für die gesamte Laufzeit des aufgehobenen Vertrages in Anspruch nehmen kann. Geht man bei einem unbefristeten Dauervertragsverhältnis davon aus, dass die vertragliche Bindung des Schuldners immer nur bis zum nächstmöglichen ordentlichen Kündigungstermin andauert, so soll sich der Zessionar auf die Unwirksamkeit nur bis zu diesem Zeitpunkt berufen können.1294 (ee)

Vereinbarung eines Abtretungsverbotes zwischen Vorausabtretung und Forderungsentstehung Ein rechtsgeschäftliches Abtretungsverbot entfaltet nach dem neuen ZGB nur zwischen den Parteien Wirkung (§ 6:195 ungZGB), deren Verletzung eine Vertragsverletzung darstellt und zum Schadenersatz führen kann.1295 Aus diesem Grund stellt sich die Frage, ob die Vereinbarung eines Abtretungsverbotes für eine zeitlich frühere Vorausabtretung einen potentiellen Vereitelungsfaktor 1293 Vgl. Osztovits(Menyh#rd) § 6:197 ungZGB, S. 477. 1294 Vgl. für das österreichische Recht Beig, S. 48–58. 1295 V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:195 ungZGB, S. 1659–1660; Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 58.

Die Vorauszession im ungarischen Recht

243

darstellt. Im Übrigen stellt sich im ungarischen Recht diese Frage nicht, weil ein rechtsgeschäftlich vereinbartes Abtretungsverbot nur schuldrechtlich wirkt.

IV.

Gegenrechte des Schuldners

1.

Unechte künftige Forderungen

Weil unechte künftige Forderungen wie bestehende Forderungen abtretbar sind, folgt hieraus, dass auch die Benachrichtigung des potentiellen künftigen Schuldners möglich ist. Die an die Benachrichtigung geknüpften, in § 6:197 Abs. 2 ungZGB definierten, Wirkungen bestimmen sich wie folgt. Das ungarische Recht folgt einem rein objektiven Schuldnerschutzsystem, eine subjektiv erlangte Kenntnis des Schuldners bleibt außer Betracht.1296 (a) Aufrechnungsbefugnis Gemäß § 6:197 Abs. 2 S. 2 ungZGB kann der Schuldner seine Gegenforderung, deren Rechtsgrundlage bei der Abtretungsbenachrichtigung bestand, beim späteren Vorliegen einer Aufrechnungslage im Verhältnis zur vorausabgetretenen Forderung aufrechnen. Demnach kann der Schuldner auch mit seiner zum Zeitpunkt der Benachrichtigung unechten künftigen Forderung, die abgetretene unechte künftige Forderung bei späterem Vorliegen der Aufrechnungslage – ganz oder teilweise – zum Erlöschen bringen. (b) Einwendungen und Einreden Auch Einwendungen und Einreden – darunter auch etwa eine prozessuale Einrede, z. B. aus einer Schiedsgerichtsklausel – kann der Schuldner gemäß § 6:197 Abs. 2 S. 2. ungZGB gegen den (Voraus)-Zessionar geltend machen, soweit zumindest die Rechtsgrundlage dieser zum Zeitpunkt der Abtretungsbenachrichtigung bestanden hat. (c) Benachrichtigung des Schuldners nach Vertragsübertragung Besondere Fragen wirft die Konstellation auf, wenn die Benachrichtigung des Schuldners nach der Vertragsübertragung erfolgt. Die Vertragsübertragung ist als dreiseitiges Verfügungsgeschäft konzipiert (§ 6:208 Abs. 1 ungZGB). Der (potentielle) Schuldner wird hierbei als die im Vertragsverhältnis bleibende Vertragspartei am Verfügungstatbestand beteiligt. Der Schuldner wirkt somit am Austausch (und damit eigentlich auch Auswahl) seiner Vertragspartei bzw. 1296 Zu dieser Kategorisierung s. HKK(Hattenhauer) §§ 398–413 BGB, Rn. 75; auch gefolgt von Lieder, S. 1061.

244

Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

seinem (potentiellen) Gläubiger mit. Erfolgt die Benachrichtigung nach der vorgenommenen Vertragsübertragung, so hat der Schuldner ein berechtigtes Vertrauen darauf, dass er seine gegen den neuen Vertragspartner zum Zeitpunkt der Benachrichtigung bestehenden Gegenrechte auch gegen den Zessionar geltend machen kann. Das Vertrauen des (Voraus-)Zessionars, der beim Erwerb der unechten künftigen Forderung (bzw. der Forderung) nur mit den gegen den (Voraus-)Zedenten bestehenden Gegenrechten hatte kalkulieren müssen und auch kalkuliert hat, soll außer Betracht bleiben: Eventuelle Nachteile einer späten Benachrichtigung gehören zu seiner Risikosphäre, da sich der Zeitpunkt der Benachrichtigung des Schuldners in seinem Einflussbereich befindet (vgl. 6:197 Abs. 1 ungZGB). 2.

De lege ferenda: Echte künftige Forderungen

(a) Aufrechnungsbefugnis Auch erst zum Zeitpunkt der Abtretungsbenachrichtigung als unechte künftige Forderungen vorhandene Gegenforderungen, können bei Vorliegen der Aufrechnungslage gegen den Zessionar aufgerechnet werden. Dem Wortlaut des § 6:197 Abs. 1 ungZGB folgend, wird der Schuldner über die Abtretung benachrichtigt. Dies impliziert zugleich, dass damit eine erfolgte Abtretung gemeint ist. Abtretungsfähig sind nach dem Konzept des neuen Zessionsrechts existente und unechte künftige Forderungen (§ 6:194 Abs. 1 ungZGB). Projiziert man dieses auf den oben vorgeschlagenen de lege ferenda Auslegungsansatz (Rückwirkungsfiktion), so kommt die Abtretungsbenachrichtigung erst nach Forderungsentstehung, also nach Abschluss des Erwerbstatbestandes und konsequentem Wirksamwerden der Abtretung, in Betracht. Denn vor diesem Zeitpunkt ist nur von der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Abtretung die Rede, eine Abtretung liegt aber eben nicht vor. Folglich bezieht sich die Abtretungsbenachrichtigung auf die entstandene Forderung und den abgeschlossenen Erwerbstatbestand.1297 Andererseits reicht es bei der Gegenforderung aus, wenn diese zum Zeitpunkt der Abtretungsbenachrichtigung als unechte künftige Forderung vorhanden ist (ihre Rechtsgrundlage also vorliegt). Dass die Gegenforderung erst nach Fälligkeit der abgetretenen Forderung fällig wird, ist unerheblich.1298

1297 Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 82–83. 1298 Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 83.

Rechtsvergleichende Erkenntnisse

245

(b) Andere Gegenrechte des Schuldners Es gilt die gleiche Schlussfolgerung, wie bei der Aufrechnungsbefugnis: Die Abtretungsbenachrichtigung kommt erst bei Forderungsentstehung in Betracht, diese bezieht sich auf existente Forderungen. § 6:197 Abs. 2 ungZGB ist daher uneingeschränkt anwendbar.

V.

Stellungnahme zum Ansatz zur Vorausabtretung im neuen ZGB

Dass der ungarische Gesetzgeber unechte künftige Forderungen wie bestehende Forderungen beurteilt, stellt eine Kompromisslösung dar. Mit diesem Ansatz erhebt das Zessionsrecht im neuen ungarischen ZGB unechte künftige Forderungen zum Vermögensgegenstand. Doch diese Lösung hat Kompromisscharakter: Einerseits werden dadurch die mit der Rechtsstellung des Vorauszessionars zusammenhängenden Probleme, die mit der Wirkung dieser Rechtsstellung gegenüber Dritten – vor allem gegenüber Gläubigern des Vorauszedenten – zusammenhängen, gelöst. Es gibt daher grundsätzlich1299 keine Komplikationen, wenn gegen den Vorauszedenten zwischenzeitlich ein Insolvenzverfahren eröffnet wird. Andererseits werden dadurch die sich aus dem künftigen Charakter – aus der Nichtexistenz – ergebenden Schwierigkeiten im Verhältnis zwischen Vorauszessionar und potenziellem Schuldner bezüglich des Schuldnerschutzes nicht gelöst. Mit diesen Schwierigkeiten lässt sich – wie oben dargelegt – selbstverständlich umgehen, doch eine aus rechtsdogmatischer Sicht konsistente Lösung bedeutet dies nicht.

E.

Rechtsvergleichende Erkenntnisse

I.

Vorausabtretung oder gegenwärtige Abtretung einer künftigen Forderung

Im Hinblick auf die Vorfrage »Vorausabtretung oder gegenwärtige Abtretung einer künftigen Forderung« zeigt das ungarische Recht in Richtung letzterem Konzept. Diesem Ansatz ist angesichts der dabei aufgezeigten Schwierigkeiten nicht zu folgen. Denn bis zur Forderungsentstehung hängt der Rechtserwerb in der Schwebe. Zwar könnte man damit experimentieren, z. B. bei Dauerschuld1299 Bei der seit dem 1. 7. 2016 bei Nichtverbrauchergeschäften wieder zulässigen Sicherungszession ist die Lage vorerst unklar – siehe in dieser Arbeit § 7 A 2 (c) (cc). Im einschlägigen Schrifttum wird jedoch vertreten, dass die Sicherungszession im Konkursverfahren wie Vollrechtsübertragung berücksichtigt werden soll – Bodz#si, Dologi hitelbiztos&t8kok rendszere, S. 64.

246

Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

verhältnissen die Abtretungswirkung bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin annehmen, doch auch in diesem Fall können Umstände auftreten, welche eine außerordentliche Kündigung ermöglichen (C.III.). Insgesamt erscheint das Modell der Vorausabtretung sowohl denklogisch, als auch konstruktiv das richtigere zu sein, alleine schon aus der Grundprämisse heraus, dass eine unmittelbare Einwirkung auf ein Recht als Rechtsfolge einer jeden Verfügung sinngemäß nur hinsichtlich eines bestehenden Vermögensgegenstandes vorstellbar ist. Gestützt wird das Vorausabtretungsmodell auch etwa dadurch, dass sowohl in den europäischen, als auch internationalen Regelwerken diesem Modell gefolgt wurde.1300

II.

Bestimmtheitskriterium als zentrale Frage

Ohne hinreichend bestimmbare künftige Forderung ist keine vorweggenommene Verfügung denkbar, denn es muss feststehen, worauf sich die anvisierte Änderung der Forderungszuständigkeit beziehen soll. Unproblematisch ist die Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit bei der Vorausabtretung unechter künftiger Forderungen, weil durch das der unechten künftigen Forderung zugrundeliegende Rechtsverhältnis, die Identifizierung der im Voraus abgetretenen Forderung hinreichend sichergestellt ist. Bei der Vorausabtretung echter künftiger Forderungen stellt sich die Frage, ob die Bestimmtheit zum Zeitpunkt der Vornahme der Abtretungshandlung oder aber erst zum eigentlichen Wirksamwerden der Abtretung im Moment der Forderungsentstehung vorliegen muss. In den untersuchten Systemen ist die Anforderung der Bestimmtheit im Interesse der Verkehrsfähigkeit auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens verlagert. Aber auch aus denklogischer Sicht erscheint es angebracht bei der Identifizierbarkeit jener, von der Verfügung zu erfassender Forderung, nicht auf den Zeitpunkt der Vornahme, sondern auf den des Wirksamwerdens der Abtretung abzustellen. Denn auch stellt sich die Frage der Erfassung der Forderung durch die Abtretung erst im Zeitpunkt des eigentlichen Wirksamwerdens der Abtretung.

III.

Verfügungswirkung und Vorrangskonflikte

Die Forderungsentstehung wird als Tatbestandselement bei der Vorausabtretung fingiert. Die Verfügung über die erst in der Zukunft entstehende Forderung erfolgt unter Vorbehalt ihrer Entstehung. An und für sich vollzieht sich also der Forderungserwerb des Zessionars zum Zeitpunkt der Forderungsentstehung. 1300 Art. III.–5:106(1) DCFR, Art. 11:102(2) PECL.

Rechtsvergleichende Erkenntnisse

247

Doch dieses Ergebnis ist nicht zufriedenstellend. Es ist die Frage zu beantworten, welche Rechtsstellung ihm als Vorauszessionar zukommt. Es geht also um die Zeit zwischen Abtretung und Forderungsentstehung. An sich geht es darum, ob dem Vorauszessionar eine drittwirksame Aussicht auf den Erwerb der Forderung bei ihrer Entstehung eingeräumt wird oder nicht. Im deutschen Recht geht man von der drittwirksamen Position grundsätzlich dann aus, wenn es sich um eine ein Anwartschaftsrecht vermittelnde künftige Forderung handelt, wie etwa bei der Abtretung einer aufschiebend bedingten Forderung.1301 Diese Vorausabtretung setzt sich bei allen Vorrangskonflikten durch. In allen anderen Fällen erscheint die Rechtsprechung eine Einzelfalllösung zu verfolgen. Die durch die Vorausabtretung erworbene Aussicht, setzt sich gegenüber anderweitigen Verfügungen des Vorauszedenten über ein und dieselbe Forderung nach dem Prioritätsgrundsatz durch. Die erworbene Erwerbsaussicht soll sich allerdings gegenüber Verfügungen über das ihr zugrunde liegende Rechtsverhältnis nicht durchsetzen. Auch biete die Erwerbsaussicht in der Insolvenz des Zedenten keinen Schutz: Eine im Voraus abgetretene echte künftige Forderung, welche nach Verfahrenseröffnung entsteht, fällt grundsätzlich der Insolvenzmasse zu.1302 Ansonsten zeichnet sich auch bei der haftungsrechtlichen Wertung der Erwerbsaussicht eine der betreffenden Erscheinungsform entsprechende Einzelfallwertung ab, wobei auf den wirtschaftlichen Zweck des Geschäftes abgestellt wird (Vorausabtretung zu Erfüllungszwecken und zu treuhänderischen Zwecken). Auch wird die Situation dadurch vereinfacht, dass aus der Sicht der Abtretbarkeit unechte künftige Forderungen wie bestehende behandelt werden. Die Abtretung einer echten künftigen Forderung ist nicht möglich. Alle Vorrangsfragen – auch im Insolvenzfall – lassen sich mit dem Prioritätsgrundsatz beantworten. Dies soll sogar bei der Übertragung der der unechten künftigen Forderung zugrunde liegenden vertraglichen Position gelten. Auch im DCFR soll es vor allem um Vorausabtretungen zu Erfüllungszwecken gehen, da Abtretungen zu Sicherungszwecken nicht als Vollrechtsübertragung aufgefasst werden.1303 Weiterhin wird zwischen unechten und echten künftigen Forderungen aus zessionsrechtlicher Sicht kein Unterschied gemacht. Abweichend vom deutschen und auch vom ungarischen Recht, erscheint der DCFR den Vorauszedenten durch die in Art. III.–5:114(2) DCFR festgelegte Fiktionslösung (Rückwirkung der Abtretung auf den Zeitpunkt des Abtretungsaktes) mit einer wirklich – dem Willen des Verfassers nach scheinbar inkl. im Insolvenzfall – drittwirksamen Erwerbsaussicht auszustatten. Durch diese Rückwirkungsfiktion werden Vorrangskonflikte in der Weise ausgeräumt, dass das Recht des 1301 Siehe in dieser Arbeit § 5 B II (b) (aa) (1). 1302 Siehe in dieser Arbeit § 8 C I 1; II 1. 1303 Siehe in dieser Arbeit § 7 A I 3 (a) und (b).

248

Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

Vorauszedenten an der entstandenen Forderung gegenüber zeitlich späteren Verfügungen vorrangig ist. Außerdem setze sich diese Erwerbsaussicht auch bei der Übertragung der der (inzwischen) unechten künftigen Forderung zugrunde liegenden vertraglichen Position durch. Die Fiktionslösung im DCFR erschiene hypothetisch auch auf das deutsche Recht übertragbar. Diese könnte für konstruktive Klarheit sorgen und auf die Diskussion über die Hilfskonstruktionen Direkt- und Durchgangserwerb ließe sich verzichten. Der Vorauszedent erwürbe dabei eine grundsätzlich drittwirksame Erwerbsaussicht. Deshalb grundsätzlich, weil diese einer abweichenden haftungsrechtlichen Zuordnung weichen und damit der Berücksichtigung wirtschaftlicher Gesichtspunkte – wie etwa bei treuhänderischen Vorausabtretungen – nicht entgegenstehen würde. Auch wäre bei der Rückwirkungsfiktion eine vorausabgetretene Abfindungsforderung eines Gesellschafters von einer zeitlich späteren Pfändung des zugrundeliegenden Geschäftsanteils nicht erfasst. Im Hinblick auf das deutsche Recht ist an dieser Stelle jedoch anzumerken, dass lex lata eine Rückwirkungslehre insbesondere mit Blick § 185 Abs. 1 Var. 2 BGB nicht leicht zu vereinbaren wäre.

IV.

Verfügungsbefugnis

Ein zentrales Thema im Zusammenhang mit der Vorausabtretung im deutschen Recht ist die Verfügungsbefugnis des Zedenten, welche der herrschenden Meinung nach nur beim Abschluss des Abtretungsvertrages (Verfügungstatbestand) vorliegen muss.1304 Auch hier erscheint es angebracht, auf die Erwerbskonstruktion und das Verständnis im DCFR zurückzugreifen. Die Verfügungsbefugnis bei der Vorausabtretung schließt sich an keinen Verfügungsgegenstand an. Sie kann vielmehr aus der Zulässigkeit der Vorausabtretung hergeleitet werden, denn daraus, dass die Rechtsordnung die Vorausabtretung zulässt, folgt auch, dass dem Vorauszedenten von der Rechtsordnung auch die zur antizipierten Abtretung erforderliche Verfügungsmacht verliehen wird. Folglich handelt es sich bei der Verfügungsbefugnis um keine von dem Verfügenden zu erfüllende Wirksamkeitsvoraussetzung und diese Frage stellt sich auch nicht beim Abschluss des gestreckten Erwerbstatbestandes (Forderungsentstehung).1305 Des Weiteren ergibt sich die Auflösung der Vorrangskollision bei mehrfacher Vorausabtretung nicht aus dem Wegfall der Verfügungsbefugnis des Vorauszedenten, sondern aus der auf den Zeitpunkt des Abtretungsvertrages rückwirkenden Abtretung (normative Rückwirkungsfiktion) und die Norm 1304 Siehe in diesem Paragraph C I 2 (b) (cc). 1305 Selke, S. 221–222, 229.

Rechtsvergleichende Erkenntnisse

249

welche den Vorrang des zeitlich früheren Abtretungsvertrages (präziser : Abtretung) festlegt.1306

V.

Gegenrechte des Schuldners, insbesondere die Aufrechnungsbefugnis

Ein grundsätzlicher Unterschied zwischen den Systemen besteht hinsichtlich der Frage, ob die Kenntnis von der Vorausabtretung mit Blick auf die schuldnerischen Gegenrechte (insbesondere: Aufrechnungsbefugnis) belanglos ist, bzw. ob sich die Frage der Kenntnis – unerheblich ob subjektiv oder objektiv (durch Benachrichtigung) – vor dem Wirksamwerden der Abtretung (also vor Forderungsentstehung) überhaupt stellt. Jedenfalls erscheint aus denklogischer Sicht die Kenntnis vor der Forderungsentstehung bzw. vor dem Wirksamwerden der Abtretung schon deshalb problematisch, da es bis zu diesem Zeitpunkt keinen Schuldner gibt. Etwas Lebensnähe ist allenfalls bei der Vorausabtretung einer unechten künftigen Forderung gegeben, weil in diesem Fall zumindest ein potentieller künftiger Schuldner erkennbar ist, der über die Vorausabtretung Bescheid wissen kann bzw. seine Benachrichtigung über die Vorausabtretung vorstellbar – gar realisierbar – erscheint. Auch ist bis zum Zeitpunkt der Entstehung noch ungewiss, ob jemals eine Forderung existieren wird, welche dann vom potentiellen Schuldner durch Gegenforderungen zum Erlöschen gebracht werden kann. Daher wäre es tendenziell eine eher überzogene Vorstellung allgemein davon auszugehen, dass ein potentieller Schuldner, der über die Vorausabtretung erfährt, gleich dazu bewegt wird, gegen den potentiellen Zessionar aufrechenbare Forderungen unter dem nominalen Wert anzuwerben. Die Frage einer objektiven bzw. subjektiven Kenntnis und der daran anschließenden Wirkungen mit Blick auf die schuldnerischen Gegenrechte soll sich sinnvollerweise erst nach Forderungsentstehung und Wirksamwerden der Abtretung stellen. Auch bedarf es keiner Überlegung über die Frage des Direkt- und Durchgangserwerbs zur konstruktiven Überleitung der Gegenrechte auf den (Voraus-) Zessionar. Die konstruktiven Schwierigkeiten lassen sich dadurch vermeiden, dass bei der Vorausabtretung (gesetzlich) hypothetisch auf jene Gegenrechte bzw. Gegenforderungen abgestellt wird, welche der Schuldner dem Zedenten gegenüber ohne Vorausabtretung hätte geltend machen können.

1306 Vgl. Selke, S. 230.

250

Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

F.

Sachenrechtliche Parallelen bei der Konstruktion des Erwerbsvorganges

I.

Rückwirkungsfiktion und in Verbindung damit Durchgangserwerb bei der Ersitzung

Von Bar kommt bei seiner in europäischer Perspektive durchgeführten rechtsvergleichenden Analyse zu der Erkenntnis, dass sich die Rechtslage bei der Ersitzung nur durch die Rückwirkung der Ersitzung erklären lässt.1307 Diese Erkenntnis stützt sich einerseits, soweit es um das Eigentum an einer beweglichen Sache geht auf § 945 BGB bzw. – um bei den in dieser Arbeit untersuchen Rechtssystemen zu bleiben – § 5:44 Abs. 2 ungZGB, welche an und für sich besagen, dass es für den Erhalt der Rechte Dritter auf den Zeitpunkt ihrer Bestellung ankommt: Vor Erwerb des der Ersitzung zugrundeliegenden Eigenbesitzes eingeräumte Rechte Dritter bleiben von der Ersitzung dem Grundsatz nach unberührt bzw. diese Erlöschen nicht ohne weiteres.1308 Denn § 945 BGB bzw. § 5:44 Abs. 2 ungZGB ist im Verhältnis zu diesem Grundsatz als Korrekturregel durch das Recht des gutgläubig lastenfreien Erwerbs zu verstehen.1309 Nicht anders verhält es sich mit beschränkten Immobiliensachenrechten Dritter : Durch die Rückwirkung werden während der Ersitzungszeit vorgenommene Verfügungen des Alteigentümers, zu Verfügungen eines Nichtberechtigten und auch umgekehrt, Verfügungen des Ersitzenden werden zu Verfügungen eines Berechtigten.1310 Hier ist darauf hinzuweisen, dass die Rückwirkungslehre bei der Ersitzung im deutschen Recht keineswegs allgemein anerkannt ist1311 und 1307 Der DCFR folgt bei der Ersitzung deklariert nicht dem Rückwirkungskonzept – DCFR Art. VIII.–4:301, Comments: A, S. 5014–5015. 1308 Staudinger(Wiegand), § 945 BGB, Rn. 2. Menyh#rd begründet in seiner Kommentierung zu § 5:44 Abs. 2 ungZGB das Erlöschen der Rechte Dritter an der Sache bei der Ersitzung mit dem originären Charakter des Eigentumserwerbs – V8k#s/P. G#rdos(Menyh#rd) § 5:44 ungZGB, S. 998–999. Sein Standpunkt ist insofern kohärent, als dass er den Eigentumserwerb vom Nichteigentümer (den gutgläubigen Erwerb) als einen auf dem Gesetz beruhenden und damit originären Erwerbstatbestand qualifiziert – V8k#s/P. G#rdos(Menyh#rd) § 5:39 ungZGB, S. 985, ders., Dologi jog, S. 247. 1309 von Bar, EuropSachR II (erscheint 2018), Rn. 169 (§ 4); Staudinger(Wiegand), § 945 BGB, Rn. 1. 1310 von Bar, EuropSachR II (erscheint 2018), Rn. 170 (§ 4). 1311 Staudinger(Gursky), § 900 BGB, Rn. 30. Der Ersitzung wird in der deutschen Lehre – im Unterschied z. B. zur französischen Lehre – grundsätzlich ex-nunc-Wirkung zugeschrieben, auch wenn die Frage nur selten ausdrücklich erörtert wird. Dies lässt sich auch stringent mit § 185 Abs. 2 S. 1 Var. 2 BGB und im Umkehrschluss aus § 900 Abs. 2 S. 2 BGB begründen – Rieländer, JZ 2016, S. 1152ff., insbesondere S. 1153, Fn. 60. Das deutsche Ersitzungsregime benötigt eine allgemeine Rückwirkungslehre nicht, genauso wenig wie im Kontext des aufschiebend bedingten Rechtserwerbs. So stößt die Rechtsfigur des Anwartschaftsrechts gerade in die Lücke, die sich daraus ergibt, dass die Bedingung – anders

Sachenrechtliche Parallelen bei der Konstruktion des Erwerbsvorganges

251

gleiches gilt auch für das ungarische Recht.1312 Die Parallele zu dem durch die Rückwirkungsfiktion konstruierten Erwerbsvorgang bei der Vorausabtretung ist gut erkennbar : Der Ersitzende ist beim Ablauf des Ersitzungsvorganges so gestellt, als wäre er schon zu Beginn der Ersitzungsperiode materiell-rechtlich Berechtigter gewesen.1313 Der über die Rückwirkungsfiktion konstruierte Erwerbsvorgang bei der Ersitzung indiziert jedenfalls einen Durchgangserwerb: Projiziert wird dabei auf den Zeitpunkt des Erwerbs des Eigenbesitzes durch den Ersitzenden, vor diesem Zeitpunkt begründete Rechte Dritter an der Sache bleiben erhalten, wenn der Ersitzende beim Erwerb des Eigenbesitzes über diese Rechte Kenntnis hat oder während der Ersitzungszeit über diese Rechte Kenntnis erlangt. Bei der Ersitzung entsteht kein neues Eigentumsrecht,1314 sondern dieses wird kraft Erfüllung des Ersitzungstatbestandes auf den Zeitpunkt des Eigenbesitzerwerbs zurückprojiziert und zu diesem Zeitpunkt auf den Ersitzenden übergeleitet.

II.

Sachenrechtliche Parallele zur Kategorisierung unechte-echte künftige Forderung

Die Unterscheidung zwischen unechten und echten künftigen Forderungen lässt sich gut auf das Sachenrecht projizieren. Dabei lassen sich folgende Konstellationen konstruieren: Die sachenrechtliche Parallele für unechte künftige Forderungen kann der Verkauf bereits bestehender Bäume sein, für echte künftige Forderungen der Verkauf der Ernte des nächsten Jahres. Diesen Parallelen soll im Folgenden nachgegangen werden.

als nach frz. Recht – keine Rückwirkung entfaltet. Ausführlich zur Anwartschaftsdoktrin im deutschen Recht siehe Rieländer, S. 274–316; zur Überflüssigkeit des Anwartschaftsrechts bei unterstellter Rückwirkung der Bedingung Rieländer, S. 285–286. 1312 Vgl. die Ersitzung ist ein gesetzlicher Erwerbstatbestand: Der Eigentumserwerb des Ersitzenden und damit gleichzeitig auch der Eigentumsverlust des Eigentümers tritt bei Verwirklichung der Ersitzungsvoraussetzungen kraft Gesetzes ein – V8k#s/P. G#rdos(Menyh#rd) § 5:44 ungZGB, S. 997, ders., Dologi jog, S. 195–206. Ein Rückwirkungsmechanismus erscheint zumindest in der heutigen Lehre nicht thematisiert zu sein. 1313 von Bar, EuropSachR II (erscheint 2018), Rn. 168 (§ 4). 1314 Es handelt sich bei der Ersitzung nach heute nahezu einhellig vertretener Auffassung um einen originären Erwerbstatbestand im dem Sinne, dass der Eigentumserwerb des Ersitzenden kraft Gesetzes eintritt – Staudinger(Gursky), § 937 BGB, Rn. 17; Wilhelm, SachenR, Rn. 806.

252 1.

Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

Verkauf von Holz auf dem Stamm: Parallele zur unechten künftigen Forderung

(a) Holz aus dem Stamm als Verfügungsobjekt Beim Verkauf von Holz aus dem Stamm handelt es sich um den Verkauf einer künftigen Sache. Im Zentrum des Interesses bei diesem Vergleich steht die Bestandteilslehre. Holz aus dem Stamm ist Bestandteil des Grundstücks,1315 erst durch Abholzen wird dieses zur selbständigen Sache und zum selbständigen Gegenstand des Rechtsverkehrs. Vor diesem Zeitpunkt ist allenfalls eine antizipierte Einigung in Verbindung mit der Vereinbarung eines sog. antizipierten Besitzkonstituts, also eines Besitzmittlungsverhältnisses (im Weiteren: antizipierte Eigentumsübertragung) zwischen dem zukünftigen Besitzer (dem Grundeigentümer als Veräußerer) und einem späteren mittelbareren Besitzer (dem Käufer als Erwerber der abgeholzten Stämme) vor Besitzerlangung möglich.1316 Hinsichtlich der antizipierten Einigung stellt sich zudem die Frage, ob an die Bestimmtheit bzw. Akt der Kenntlichmachung besondere Anforderungen gestellt werden: Bei der vorweggenommenen Einigung genügt die Bestimmbarkeit auf Grund der Einigung.1317 Umstritten ist, ob die Parteien an ihren Einigungswillen gebunden sind oder nicht. Eine Bindungswirkung der antizipierten Einigung ist aber abzulehnen, denn dies würde bedeuten, dass die Parteien nicht mehr in der Lage wären, einzeln die Einigung rückgängig zu machen.1318 Auch braucht die Verfügungsbefugnis beim Abschluss des Erwerbstatbestandes noch vorzuliegen.1319 Auf unseren Fall projiziert, vollzieht sich der Eigentumserwerbs des Käufers in dem Moment, in dem durch das Abholzen des Baumstammes die Bestandteilsverbindung aufgelöst und der Käufer – über die Person des Grundeigentümers – Eigentum und Besitz am zur selbständigen Sache gewordenen abgeholzten Baumstamm erlangt. Es wird gefordert, dass der antizipierte Übereignungs- und Besitzbegründungswille im Moment der Auflösung der Bestandteilsverbindung – d. h. Eigentum und Besitzerwerb durch den Grundstückseigentümer in dem Moment wenn der Baumstamm zur eigenständigen Sache wird – besteht; es findet ein Durchgangserwerb statt.1320 Die Situation ist mit der Vorausabtretung einer unechten 1315 Baur/Stürner, SachenR (2009), § 3, Rn. 9; Staudinger(Jickeli/Stieper), § 94 BGB, Rn. 17; MünchKommBGB(Stresemann), § 94 Rn. 18. 1316 Staudinger(Wiegand), § 930 BGB, Rn. 30; MünchKommBGB(Oechsler), § 930 Rn. 25. 1317 Staudinger(Wiegand), § 930 BGB, Rn. 30; Staudinger(Wiegand), § 929 BGB, Rn. 11; MünchKommBGB(Oechsler), § 930 Rn. 24; Beck’scher Online-Kommentar(Kindl), § 930 BGB, Rn. 8; HandKommBGB(Schulte-Nölke), § 930 BGB, Rn. 6. 1318 Staudinger(Wiegand), § 929 BGB, Rn. 80; MünchKommBGB(Oechsler), § 930 Rn. 26. 1319 Staudinger(Wiegand), § 929 BGB, Rn. 81. 1320 Staudinger(Wiegand), § 930 BGB, Rn. 33; MünchKommBGB(Oechsler), § 930 Rn. 27 – mit Hinweis darauf, dass der Durchgangserwerb der h. M. entspricht.

Sachenrechtliche Parallelen bei der Konstruktion des Erwerbsvorganges

253

künftigen Forderung gut vergleichbar : Die Vorausabtretung ist der antizipierten Einigung über den Eigentumsübergang in Verbindung mit der Vereinbarung eines antizipierten Besitzkonstituts gleichzusetzen. Die Forderungsentstehung ist mit der infolge der Auflösung der Bestandteilsverbindung »zur-selbständigen-Sache-Werden« des Baumstammes gleichzusetzen. Unterschiede lassen sich zwischen beiden Situationen in zweierlei Hinsicht erkennen: Erstens, dass die Einigung der Parteien bei der antizipierten Einigung über den Eigentumsübergang im Moment des Eigentumsübergangs (Erwerb des Eigentums und des Besitzes durch den Veräußerer in Verbindung mit dem Abholzen) noch bestehen muss, bei der Vorausabtretung einer (unechten) künftigen Forderung erscheint dies jedoch nicht der Fall zu sein.1321 Zweitens, dass man bei der antizipierten Einigung über den Eigentumsübergang vom Durchgangserwerb ausgeht, bei der Vorausabtretung unechter künftiger Forderungen hingegen grundsätzlich vom Direkterwerb.1322 (b)

Die Bestandteilsverbindung und das Vertragsverhältnis als Entstehungsgrundlage des künftigen Verfügungsobjekts Die Vorausverfügung über Holz aus dem Stamm und über die unechte künftige Forderung sind in der Hinsicht miteinander vergleichbar, dass es sich in beiden Fällen um die Vorausverfügung über Erwerbsaussichten handelt, deren Entstehungsgrundlage bereits vorhanden ist. Es geht um einen Vergleich des jeweiligen Verfestigungsgrades. (aa) Bestandteilverbindung als Entstehungsgrundlage In diesem Sinne kann vorerst festgehalten werden, dass bei einer künftigen Sache, über die vorausverfügt wurde und welche aus einer Bestandteilsverbindung hervorgehen (entstehen) – wie etwa Holz aus dem Stamm – soll, der zukünftige Erwerber auf jeden Fall mehr hat, als in jenem Fall, wenn der künftigen Sache noch gar keine Entstehungsgrundlage vorliegt. Den Eigentumserwerb des Käufers kann man etwa in der Weise vereiteln oder hinausschieben, indem man auf die Entstehung der neuen Sache (welche durch Trennung von der Hauptsache – hier : durch Abholzen – verwirklicht wird) und somit auf die Entstehung des künftigen Verfügungsobjekt einwirkt. Dies erscheint der einzige zentrale Punkt zu sein, der sich stellt, wenn es um die Vereitelung des – mit der antizipierten Verfügung intendierten – Eigentumserwerbs des Käufers geht. Wurde die Bestandteilsverbindung aufgelöst, so wird das für den Grundeigentümer entstandene Eigentumsrecht an der neu entstandenen Sache ohne weiteres Tun von der antizipierten Eigentumsübertragung erfasst und geht auf den 1321 Vgl. in diesem Paragraph C I 2 (b) (bb). 1322 Siehe in diesem Paragraph C I 2 (d).

254

Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

Käufer über. Dabei ist es unerheblich, von wem die Trennung von der Hauptsache herbeigeführt wird, unter welchen Umständen sich die Trennung von der Hauptsache vollzieht bzw. welche Umstände die Trennung auslösen.1323 Mehrfache Vorausverfügungen über ein und dieselbe künftige Sache sind auf Grund des Prioritätsgrundsatzes zu lösen. Aus dem Durchgangserwerb heraus schadet dem antizipierten Erwerber (Käufer), wenn zwischen der antizipierten Verfügungshandlung und dem Wirksamwerden der Eigentumsübertragung (Entstehung der selbständigen Sache durch Fällen – Trennung von der Hauptsache) gegen den Grundeigentümer das Insolvenzverfahren eröffnet wird.1324 Mangels Rückwirkungsfiktion bei diesem gestreckten Erwerbsvorgang ist davon auszugehen, dass dieses Ergebnis auch auf folgende Fälle zutrifft: Die Belastung des Grundeigentums durch Nießbrauch,1325 Hypothek (vgl. § 1120 BGB) sowie die Pfändung1326 oder die Übertragung des Grundeigentums auf einen Dritten in der Zeit zwischen antizipierter Eigentumsübertragung und dem Wirksamwerden dieser, durch Vollzug der Trennung und Entstehung der selbständigen Sache, welche von der antizipierten Eigentumsübertragung erfasst werden soll. Eine weitere Konstellation ist, dass der Eigentumserwerb des Käufers dadurch beeinträchtigt wird, dass das Eigentum an der neu entstandenen Sache – ebenfalls aus dem Durchgangserwerb heraus – durch Rechte Dritter belastet auf den Käufer übergeht. Eine solche Situation kann etwa dann vorliegen, wenn die künftigen Baumstämme nicht vom Grundeigentümer, sondern von einem Pächter verkauft werden und er darüber im Voraus verfügt. In diesem Fall vollzieht sich der Erwerb in zwei Schritten. Gemäß § 956 Abs. 1 S. 1 BGB erwirbt der Pächter Eigentum am abgeschlagenen Holz im Einklang mit der herrschenden Übertragungstheorie vom Grundeigentümer übergeleitet1327 (vorausgesetzt, dass der Grundeigentümer der Verpächter ist). Ein vor der Trennung bzw. Inbesitznahme gegen den Grundeigentümer eröffnetes Insolvenzverfahren vereitelt den Eigentumserwerb des Pächters1328 und damit auch des Käufers (antizipierten Erwerbers). Entsprechendes soll auch dann gelten, wenn das Grundeigentum zwischenzeitlich durch Nießbrauch belastet oder auf einen Dritten übertragen wurde. Die Belastung durch Hypothek (§ 1120 BGB)1329 oder Zwangshypothek (§ 867 ZPO)1330 sowie die Beschlagnahme des Grundstücks 1323 Festellung aus europäischer Perspektive betrachtet bei von Bar, EuropSachR II (erscheint 2018), § 4, Rn. 175. 1324 In diesem Sinne BraunInsO(Kroth), § 91 Rn. 4. 1325 Vgl. von Bar, EuropSachR II (erscheint 2018), Rn. 244 (§ 5) – Fn. 273. 1326 Staudinger(Jickeli/Stieper), § 93 BGB, Rn. 33–34; § 94 BGB, Rn. 17. 1327 Staudinger(Gursky), § 956 BGB, Rn. 7; MünchKommBGB(Oechsler), § 956, Rn. 1. 1328 Staudinger(Gursky), § 956 BGB, Rn. 26; MünchKommBGB(Oechsler), § 956, Rn. 5. 1329 Staudinger(Wiegand), § 1120 BGB, Rn. 21; MünchKommBGB(Eickmann), § 1120, Rn. 22. 1330 Die Rechtsstellung des Gläubigers gleicht dem des Inhabers einer Sicherungshypothek

Sachenrechtliche Parallelen bei der Konstruktion des Erwerbsvorganges

255

zwecks Zwangsversteigerung (§ 21 Abs. 3 ZVG) oder die Anordnung der Zwangsverwaltung (§ 152 Abs. 2 ZVG) haben keinen Einfluss auf den Eigentumserwerb des Pächters. In einem zweiten Schritt erwirbt dann der Käufer auf Grund der antizipierten Einigung und des antizipierten Besitzkonstituts Eigentum am abgeschlagenen Holz, ebenfalls mittels Durchgangserwerb. Bei diesem Erwerbsmoment könnte eventuell ein gesetzliches Verpächterpfandrecht greifen, sodass der Käufer das abgeschlagene Holz (entstandene Sache) mit dem Verpächterpfandrecht (§§ 562ff. BGB i. V. m. § 581 Abs. 2 BGB; § 592 BGB i. V. m. § 585 Abs. 3 BGB; § 6:353 ungZGB) belastet erwirbt.1331 Aber auch ein zwischen antizipierter Eigentumsübertragung und Entstehung der selbständigen Sache gegen den Verpächter eröffnetes Insolvenzverfahren schließt selbstverständlich den Eigentumserwerb des antizipierten Erwerbers (Käufers) am abgeschlagenen Holz aus. (bb) Das Vertragsverhältnis als Entstehungsgrundlage Ist eine unechte künftige Forderung vorweggenommen abgetreten worden, so hat der Vorauszessionar zwar eine verfestigte Erwerbsaussicht, doch der Vorauszedent ist weiterhin im Stande auf die Forderungsentstehung einzuwirken und den Forderungserwerb des Vorauszessionars zu vereiteln. In dieser Arbeit wird von der Bindungswirkung des vorweggenommenen Abtretungsgeschäfts ausgegangen1332 und des Weiteren davon, dass die Verfügungsbefugnis nicht eine von dem Vorauszedenten zu erfüllende Wirksamkeitsvoraussetzung ist, welche sich deshalb nicht beim Abschluss des Erwerbstatbestandes (das an die Forderungsentstehung knüpfende Wirksamwerden der Vorausabtretung) stellt.1333 Sieht man von der Rückwirkungsfiktion beim Erwerbsvorgang ab, so ist der Vorauszedent als »Herr des Vertragsverhältnisses«, welches der unechten künftigen Forderung zugrunde liegt, in der Lage, durch sein privatautonomes Handeln (Verfügung) auf die Entstehung der im Voraus abgetretenen Forderung einzuwirken, indem er das Vetragsverhältnis kündigt, im Einvernehmen mit dem künftigen Schuldner als Vertragspartei aufhebt, zeitlich nach der antizipierten Abtretung hinsichtlich der abgetretenen unechten künftigen Forderung mit dem künftigen Schuldner als Vertragspartei ein Abtretungsverbot vereinbart oder über das Vertragsverhältnis verfügt (seine vertragliche Position im Wege der Vertragsübernahme überträgt).1334 Freilich ist die Einwirkungsmöglichkeit des Vorauszedenten unter der Prämisse zu verstehen, dass er – vom

1331 1332 1333 1334

gemäß §§ 1184ff. BGB – MünchKommZPO(Dörndorfer), § 867, Rn. 53; vgl. Kindl/MellerHannich/Wolf(Noethen) ZVR, § 867 ZPO, Rn. 1. Staudinger(Wiegand), § 930 BGB, Rn. 33; MünchKommBGB(Oechsler), § 930, Rn. 27. Siehe in diesem Paragraph C I 2 (b) (bb); C II 2. Siehe in diesem Paragraph E IV. Siehe in diesem Paragraph C I 2 (c) (cc) und (dd).

256

Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

einschlägigen Schuldnerschutzsystem abhängig1335 – keine subjektive oder objektive Kenntnis über die erfolgte Vorausabtretung hat. Ansonsten hat nach dem BGH die Pfändung des der unechten künftigen Forderung zugrundeliegenden Vertragsverhältnisses zur Folge, dass die unechte künftige Forderung durch das Pfändungspfandrecht belastet entsteht.1336 Eine spätere Pfändung der unechten künftigen Forderung durch Dritte soll allerdings auf die zeitlich frühere vorweggenommene Abtretung ein und derselben künftigen Forderung keine Auswirkung haben.1337 (c)

Vergleich der beiden Erwerbsaussichten und rechtsdogmatische Wertung des Ergebnisses

(aa) Vergleich der beiden Erwerbsaussichten Bei diesem Vergleich geht es um drei Bezugspunkte: Erstens, das Einwirkungspotenzial durch privatautonomes Handeln des Verfügenden auf die Entstehungsgrundlage des künftigen Verfügungsobjekts oder auf das künftige Verfügungsobjekt selbst. Zweitens, die Beständigkeit der durch die antizipierte Verfügungshandlung dem zukünftigen Erwerber vermittelten Rechtsstellung und drittens, das Einwirkungspotenzial auf die Entstehungsgrundlage bzw. auf das künftige Verfügungsobjekt durch Dritte, etwa im Wege der Pfändung der Entstehungsgrundlage. (1)

Einwirkungspotenzial durch privatautonomes Handeln des Verfügenden auf die Entstehungsgrundlage Der Vorauszedent als »Herr des Vertragsverhältnisses« erscheint auf den ersten Blick mehr Macht zu haben, durch privatautonomes Handeln auf die Entstehungsgrundlage der unechten künftigen Forderung einzuwirken und damit die Entstehung dieser und das Wirksamwerden der Abtretung zu vereiteln. Auch ist der Vorauszedent im Stande kraft privatautonomen Handelns unmittelbar auf die Entstehung der unechten künftigen Forderung einzuwirken, etwa durch Vereinbarung eines Abtretungsverbotes. Hingegen kann der Grundeigentümer auf die Entstehungsgrundlage auf das künftige Verfügungsobjekt und damit auf die Entstehung der selbständigen Sache »lediglich« durch Übertragung des Grundeigentums oder Bestellung eines Nießbrauchrechts am Grundeigentum einwirken. Ebenfalls zu berücksichtigen, ist der zeitliche Faktor : Häufig entsteht die unechte künftige Forderung – z. B. bei Mietzinsen aus einem Mietverhältnis – 1335 Siehe in diesem Paragraph C II 3 (b) (bb); C III 2; D IV 1. 1336 BGH 11. 07. 1988, BGHZ 104, 351, 353–354 (BB 1988, 2336ff.). Siehe in diesem Paragraph C I 2 (c) (cc). 1337 Siehe in dieser Arbeit § 8 E II.

Sachenrechtliche Parallelen bei der Konstruktion des Erwerbsvorganges

257

ohne weiteres Zutun durch Ablauf einer bestimmten Zeitraumes automatisch. Dagegen erfordert die Entstehung der künftigen Sache, wenn diese von einem ungefällten Baum hervorgehen soll, stets auch aktives Tun in Form eines physischen Moments, nämlich das Fällen des Baumes. (2)

Beständigkeit der durch die antizipierte Verfügungshandlung vermittelten Rechtsstellung Die aus der vorweggenommenen Verfügung heraus abgeleitete Rechtsstellung des Vorauszessionars einer unechten künftigen Forderung erscheint beständiger als jene des antizipierten Erwerbers eines zu fällenden Baumes als künftige Sache: Beim vorweggenommenen Abtretungsgeschäft wird sowohl von der Bindungswirkung der vorweggenommenen Einigung, als auch davon ausgegangen, dass die Verfügungsbefugnis des (Voraus-)Zedenten zum Zeitpunkt des an die Forderungsentstehung geknüpften Wirksamwerdens der Abtretung nicht vorliegen muss. Hingegen wird bei der antizipierten Eigentumsübertragung von einer fehlenden Bindungswirkung des Einigungswillens und Besitzübertragungswillens der Parteien sowie davon ausgegangen, dass die Verfügungsbefugnis beim Abschluss des Erwerbstatbestandes noch vorliegen muss. Folglich erscheint die durch die vorweggenommene Verfügung vermittelte Rechtsstellung des Vorauszessionars einer unechten künftigen Forderung beständiger und verfestigter, als jene des antizipierten Erwerbers eines noch zu fällenden Baumes als künftige (künftig entstehende) Sache. (3)

Einwirkungspotenzial auf die Entstehungsgrundlage bzw. auf das künftige Verfügungsobjekt durch Dritte Weitgehend identisch ist die Lage bei der Frage, ob Dritte die vorweggenommene Verfügung über die unechte künftige Forderung oder das noch zu fällende Holz als künftige Sache vereiteln können. Wird die Entstehungsgrundlage – das Vertragsverhältnis oder das Grundeigentum – von Dritten gepfändet, so wird auf Grund des BGH davon ausgegangen, dass die unechte künftige Forderung durch das Pfändungspfandrecht belastet entsteht. Eine zeitlich spätere Pfändung der unechten künftigen Forderung lässt jedoch die zeitlich frühere Vorausabtretung unberührt. Beim Holz aus dem Stamm soll sich die Pfändung aus dem Durchgangserwerb heraus gegenüber dem antizipierten Erwerber durchsetzen. (bb) Rechtsdogmatische Wertung des Ergebnisses Möglicherweise erklärt sich die im Vergleich zum Zessionar deutlich schwächere Erwerbsaussicht des Erwerbers einer künftigen Sache auch aus dem Schutz des Eigentums. Die künftige Sache ist ja regelmäßig Produkt (Frucht, Bestandteil) eines Grundstücks oder einer anderen Sache. Würde man hier dem designierten Erwerber eine Art Erwerbsrecht einräumen, ginge dies zulasten des Eigentümers

258

Die rechtsdogmatische Konstruktion der Vorauszession

und seiner Gläubiger. Insbesondere bei der Hypothek spricht aber auch die Wertung des § 1120 BGB – Erstreckung der Hypothek auf sämtliche Bestandteile des Grundstücks – für die Substanzerhaltung zugunsten des dinglich gesicherten Gläubigers; diese Zielsetzung würde womöglich konterkariert, wenn man dem designierten Erwerber und damit auch dessen Gläubiger bereits eine geschützte Rechtsposition an dem noch ungetrennten Bestandteil zuordnen würde.1338 2.

Veräußerung der Ernte des nächsten Jahres: Parallele zur echten künftigen Forderung

Eine antizipierte Verfügung über eine künftige Forderung oder künftige Sache ist auch dann möglich, wenn noch keine Entstehungsgrundlage dieser erst in Zukunft zu entstehenden Verfügungsobjekte vorliegt. Es sind kaum Unterschiede zwischen beiden Konstellationen erkennbar, denn die Schaffung der Entstehungsgrundlage hängt in beiden Fällen vom Willen, gar »Willkür« des Verfügenden ab. Wird das Rechtsverhältnis, aus jenem die echte künftige Forderung entstehen soll, vom Vorauszedenten nicht begründet bzw. das Säen oder Anbau vom Veräußerer unterlassen, so ist der Abschluss des zweigliedrigen Erwerbstatbestandes ausgeschlossen. Die Situation bleibt auch dann vergleichbar, wenn die Entstehungsgrundlage vom Vorausverfügenden geschaffen wurde, denn in beiden Fällen ist es gleichmaßen möglich, dass die Entstehungsgrundlage später beseitigt wird oder untergeht (z. B. durch Aufhebung oder Kündigung des vom Vorauszedenten geschaffenen Vertrages oder etwa die wetterbedingte Zerstörung der keimenden Samen oder der angebauten Pflanzen). Beide Konstellationen bedeuten also miteinander vergleichbare, recht »abstrakte« Erwerbsaussichten für den jeweiligen Erwerber.

1338 Diese Textpassage ist auf Grundlage einer Diskussion mit Herrn Dr. Frederick Rieländer (Osnabrück) entstanden.

§ 7. Erscheinungsformen der Vorauszession, Aufeinandertreffen von Erscheinungsformen im deutschen Recht sowie Prioritätsfragen

In § 1 dieser Arbeit wurde auf die Bedeutung der Vorausabtretung für das Wirtschaftsleben Bezug genommen.1339 Die Vorausabtretung nimmt in verschiedenen Erscheinungsformen ihre Gestalt an, auch sind die jeweiligen Erscheinungsformen mit unterschiedlichen Rechtswirkungen ausgestattet. Hinter der jeweiligen Erscheinungsform ist ein genau bestimmter wirtschaftlicher Zweck zu erkennen. In dieser Hinsicht erscheint die Vorausabtretung, ein entlang bestimmter wirtschaftlicher Bedürfnisse entwickeltes Institut zu sein. Auf die bedeutendsten Erscheinungsformen und deren Konstruktionen sowie auf die Prioritätsfragen bei Aufeinandertreffen dieser Erscheinungsformen, soll in diesem Paragraphen eingegangen werden. Die hieraus gewonnenen Erkenntnisse werden am Ende dieses Paragraphen festgehalten.

A.

Erscheinungsformen

Behandelt werden in diesem Abschnitt des Paragraphs die wichtigsten Erscheinungsformen der Vorausabtretung. Diese Erscheinungsformen werden ihrem Geschäftszweck nach in drei Gruppen eingeteilt: Vorausabtretung zu Sicherungszwecken (Sicherungszession), Vorausabtretung in Form des Factoring-Geschäftes und Vorausabtretung in Form des Verbriefungsgeschäfts (Securitisation). In die Analyse mit einbezogen wird die Forderungsverpfändung im System des neuen ungarischen ZGB bzw. das dingliche Sicherungsrecht an der Forderung im System des DCFR als Funktionsäquivalente der Sicherungszession im jeweiligen System. Zudem wird das Konzept des unechten Factorings im neuen ungZGB der kritischen Betrachtung unterzogen. Nicht eingegangen wird auf die Inkassozession, die auch künftige Forderungen erfassen kann. Der Grund dafür ist, dass wegen des fremdnützigen Charakters der Inkassozession die durch die Abtretung erlangte Gläubigerstellung eher als rein technischer 1339 Siehe in dieser Arbeit § 1 A.

260

Erscheinungsformen der Vorauszession

Natur betrachtet werden kann:1340 Der Zweck des Treuhandverhältnisses zeigt sich bei der Inkassozession als besonders begrenzt.1341

I.

Sicherungsvorauszession

Die Sicherungszession ist wohl eine der wichtigsten Erscheinungsformen der Vorauszession,1342 und das nicht nur in Deutschland.1343 Unter Geltung des alten ZGB (vor dem 15. März 2014) war die Sicherungszession auch in Ungarn ein weit verbreitetes Kreditsicherungsmittel.1344 Unter Geltung des neuen ZGB war diese vorerst unzulässig, doch durch die zum 1. 7. 2016 in Kraft getretene Änderung des neuen ZGB hat der ungarische Gesetzgeber seinen ursprünglichen rechtspolitischen Ansatz des neuen ZGB revidiert und der Verwendung der Sicherungszession bei Nichtverbrauchergeschäften den Weg erneut frei gemacht.1345 Etwaige Probleme und Bedenken hängen mit dem fiduziarischen Charakter der Sicherungszession zusammen, also damit, dass der Sicherungsnehmer deutlich mehr Rechtsmacht erhält, als der Geschäftszweck eigentlich vermuten lassen würde,1346 wodurch eine Inkongruenz zwischen ihrer rechtlichen Tragweite und 1340 Nichtsdestotrotz ist der Inkassozessionar infolge der Abtretung Vollrechtsinhaber. Bei der Inkassozession handelt es sich im Gegensatz zur Sicherungszession in der Regel um eine uneigennützige Treuhandschaft. Der Inkassozessionar ist zwar Vollrechtsinhaber und zieht die Forderung im eigenen Namen ein, er handelt jedoch auf Rechnung des Zedenten und liefert den eingezogenen Betrag bei ihm ab. Der Inkassozessionar ist im Innenverhältnis nur zur Einziehung der Forderung befugt, dagegen ist der Sicherungszessionar auch zu jeder anderen Verfügung legitimiert, und auch hat er ein eigenes Verwertungsinteresse – Schimansky/Bunte/Lwowski(Ganter), Bankrechts-Handbuch, § 96 Rn. 5, 57.; Huber, Rn. 4/555d. Dem eher technischen Charakter seiner Gläubigerstellung wird entsprechend auch im Insolvenzrecht Rechnung getragen, und ihm bei Insolvenz des Zedenten – anders als beim Sicherungszessionar – kein Absonderungsrecht eingeräumt. Stattdessen wird gemäß § 155 InsO (o. § 156 InsO) das Treuhandverhältnis ipso iure beendet – Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 117; MünchKommBGB(Roth/ Kieninger), § 398 Rn. 44; MünchKommInsO(Ganter), § 51, Rn. 137; MünchKommInsO(Ott/Vuia), § 116, Rn. 32; Westhoff, S. 83–84. 1341 Riedel, S. 120 (3.731). 1342 Vgl. Mylich, S. 2; Brinkmann, S. 154; Beig, S. 24; Huber, Rn. 4/618b–c. 1343 Eidenmüller, AcP 204 (2004), S. 458–459. (I. 1.). 1344 Vgl. G#rdos, Engedm8nyez8s, S. 268–274; Menyh#rd, Dologi jog, S. 398; Lajer, MJ 1/1997, S. 19; Leszkoven, GJ 3/2002, S. 13 ff; V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:193 ungZGB, S. 1645– 1646; vgl. OGH BH1996.380; OGH BH2001.489; OGH BH2002.364; Tafelgericht Szeged BDT2008.186; Tafelgericht Szeged BDT2013.20. 1345 Siehe in diesem Paragraph A I 2 (c). 1346 Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 68; Baur/Stürner, SachenR (2009), § 58, Rn. 2. Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 11, I, S. 137; Wilutzky, DJZ 1901, S. 20; Wilutzky, JW 1901, S. 710.

Erscheinungsformen

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ihrem wirtschaftlichen Zweck vorliegt.1347 Bei der Sicherungszession tritt der Zedent als Sicherungsgeber zur Sicherung einer Forderung seine gegenüber einem Dritten bestehende Forderung dem Zessionar als Sicherungsnehmer ab.1348 Die Konstruktionen variieren je nach Rechtsordnung. Hinsichtlich des ungarischen Rechts soll hier auch auf die Sicherungszession vor dem Inkrafttreten des neuen ZGB, des Weiteren auf die Forderungsverpfändung im Rahmen des neuen ZGB als Ersatz für die Sicherungszession eingegangen werden. Die Untersuchungen umfassen auch das der Sicherungszession entsprechende Instrument im DCFR. Als Sicherheit abgetreten werden sowohl bestehende, als auch künftige Forderungen. Die rechtlichen Probleme hängen jedoch eindeutig mit der Abtretung künftiger Forderungen zusammen: Es geht einerseits um die angebrachte Handhabung konkurrierender Gläubigerinteressen und andererseits um die Erhaltung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit des Vorauszedenten. Dies wäre zum einen über ein entsprechend restriktives Adjustieren des Bestimmtheitserfordernisses und zum anderen durch die einschlägige Generalklausel, wie die Sittenwidrigkeit oder Treu und Glauben, zu gewährleisten.

1.

Sicherungszession im deutschen Recht

(a) Allgemeines zur Konstruktion der Sicherungszession Die Sicherungszession gilt neben der Sicherungsübereignung als praktisch wirksamstes Kreditsicherungsrecht auf der Basis eines fiduziarischen Grundgeschäfts in Deutschland.1349 Im deutschen Recht ersetzt die Sicherungszession im weiten Umfang die Verpfändung der Forderungen.1350 Der Grund dafür ist, dass bei der Verpfändung einer Forderung zusätzlich zur Verpfändungsvereinbarung gemäß § 1280 BGB noch die Anzeige der Verpfändung an den Drittschuldner gefordert wird. Doch diese Anzeige kann dem Drittschuldner einen Einblick in die Kreditverhältnisse des Schuldners verschaffen und dadurch seine Kreditwürdigkeit in dessen Augen sowie generell im Wirtschaftsverkehr, beeinträchtigen.1351 Die Anzeige wäre bei der Sicherungsglobalzession künftiger Forderungen und dem verlängerten Eigentumsvorbehalt gar nicht zu realisieren, 1347 Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 68. 1348 Baur/Stürner, SachenR (2009), § 58 Rn. 1; Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 11, I, S. 138. 1349 Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 67; vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski(Ganter), Bankrechts-Handbuch, § 96 insb. Rn. 15. 1350 Baur/Stürner, SachenR (2009), § 58 Vorb. zur Systematik der Sicherungsabtretung (S. 810); Huber, Rn. 4/560. 1351 Baur/Stürner, SachenR (2009), § 58 Rn. 1; HKK(Hattenhauer), §§ 398–413 BGB, Rn. 45; Voß, S. 27–28.

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Erscheinungsformen der Vorauszession

da es vorerst an einem (nicht einmal potentiellen) Schuldner fehlt.1352 Aus der Sicht des gesicherten Gläubigers ist auch nachteilig, dass er die verpfändete Forderung vor Pfandreife nur unter Mitwirkung des Schuldners einziehen kann. Ferner erwirbt er in diesem Fall am Geleisteten lediglich ein Pfandrecht (§§ 1287, 1288 BGB). Ebenfalls günstiger fällt bei der Sicherungszession die Verwertbarkeit des Sicherungsgutes aus, denn der Sicherungszessionar kann die sicherungshalber an ihn abgetretene Forderung im Sicherungsfall grundsätzlich1353 selbst vom Drittschuldner einziehen und der eingezogene Erlös gehört ihm.1354 Hiergegen entsteht bei Einziehung einer verpfändeten Forderung durch den Pfandgläubiger am erhaltenen Erlös »lediglich« ein Pfandrecht.1355 Zudem gibt es bei der Sicherungszession keine gesetzliche Akzessorietät und sie ist daher attraktiver als das akzessorische Pfandrecht. Ferner erfordert die Sicherungszession keine Schuldnerbeteiligung.1356 Allerdings erscheint es interessengerecht, dass eine der pfandrechtlichen Akzessorietät vergleichbare Abhängigkeit zwischen der Zession und der in der Sicherungsabrede bestimmten Forderung durch Annahme eines entsprechenden Bedingungszusammenhangs – mangels einer entsprechenden ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien1357 – im Wege ergänzender Vertragsauslegung hergestellt wird (sog. Ersatzakzessorietät).1358 Der Sicherungsvertrag ist der Rechtsgrund der Sicherungszession.1359 Er ist das rechtliche Bindeglied zwischen der gesicherten Forderung und der sicherungshalber abgetretenen Forderung, wobei diese Verbindung – anders als bei einer gesetzlichen Akzessorietät – mittelbaren Charakter hat.1360 Wird die

Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 11, II, S. 141. Außerhalb eines Insolvenzverfahrens und der Anwendung von § 166 Abs. 2 InsO. Brinkmann, S. 152. Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 66. HKK(Hattenhauer), §§ 398–413 BGB, Rn. 45; Voß, S. 27–28; Huber, Rn. 4/560. Dass die Zession unter der aufschiebenden Bedingung erfolgt, dass die zu sichernde Forderung existiert, und/oder unter der auflösenden Bedingung, dass die gesicherte Forderung erloschen ist – Reinicke/Tiedtke, KreditsichR, Rn. 774. 1358 MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 Rn. 26. 1359 Voß, S. 28; Jost, S. 36–37. 1360 Lieder, S. 599. Alternativen für das Erzielen einer Akzessorietät werden u. a. von Selke vorgeschlagen: Eine erste Alternative wäre, dass man den Vertrag, der der als Sicherheit dienenden Forderung zugrunde liegt unter der aufschiebenden Bedingung der Entstehung einer Kreditschuld abschließt. Eine zweite Alternative wäre der Weg über den Forderungsinhalt, bei dem ein rechtsgeschäftliches Abtretungsverbot für den Fall vereinbart wird, dass die Forderung sicherungshalber abgetreten wird und es keine Kreditschuld gibt. Die erstgennante Alternative würde auch bei Sicherungsvorauszessionen funktionieren, weil diese dann mittelbar, über die Entstehung der Kreditschuld an die Enstehung der zu sichernden Forderung gekoppelt seine Wirksamkeit erlangen würde – s. Selke, S. 139–140.

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gesicherte Forderung auf einen Dritten übertragen, so gehen Rechtsprechung1361 und Schrifttum, gestützt auf dem Regelungsgedanken des § 401 BGB, von einer Nebenpflicht des Zedenten zur Übertragung der nichtakzessorischen Sicherungsrechte aus.1362 Einer Zustimmung des Sicherungsgebers – entgegen der teils im Schrifttum vertretenen Auffassung – bedarf es grundsätzlich nicht.1363 Ansonsten ist die Zulässigkeit der Sicherungszession in § 216 Abs. 2 S. 1 BGB ausdrücklich anerkannt.1364 Da es sich um ein fiduziarisches (treuhänderisches) Geschäft handelt, ist zwischen den Wirkungen im Außenverhältnis und den Wirkungen im Innenverhältnis zu unterscheiden: Im Außenverhältnis ist der Zessionar Forderungsinhaber. Im Innenverhältnis ist er als Treuhänder allerdings durch die Sicherungsabrede gebunden: Der Zessionar darf nur im Einklang mit dem Sicherungszweck auf die Forderung zugreifen, wobei sein abredewidriges Verhalten eine Pflichtverletzung gemäß § 137 S. 2 BGB darstellt.1365 Aus dem Abstraktionsprinzip heraus, muss das Innen- und Außenverhältnis konsequent auseinandergehalten werden: Trotz sittenwidrigen Darlehens, bei dem Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft in eine Urkunde zusammengefasst werden, bleibt die Zession unberührt. Zudem sichert diese nicht automatisch den Anspruch des Darlehensgebers auf Herausgabe aus ungerechtfertigter Bereicherung.1366 (aa) Innenverhältnis Das Innenverhältnis zwischen Sicherungszedent und Sicherungsnehmer (Sicherungszessionar) bzw. deren Rechte und Pflichten ergeben sich aus dem Sicherungsvertrag.1367 Diese bildet die causa der Sicherheitenbestellung und die daraus resultierende Sicherungsverpflichtung dient als bereicherungsrechtlicher Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Sicherheit.1368 Das Innenverhältnis der Parteien kann unterschiedlich gestaltet sein; es handelt sich um ein Treuhandverhältnis: Der Zessionar ist zur Einziehung, der an ihn sicherungshalber abgetretenen Forderung in der Regel erst nach Eintritt des Sicherungsfalles berechtigt, wobei dies grundsätzlich erst nach Fälligkeit der gesicherten For1361 RG 08. 12. 1916, RGZ 89, 193, 195; RG 26. 11. 1917, RGZ 91, 277, 279–280; BGH 27. 03. 1981, BGHZ 80, 228, 232. 1362 Lieder, S. 600; Becker-Eberhard, S. 526 ff; Staudinger(Busche), § 401 BGB, Rn. 39. 1363 Lieder, S. 600–601. 1364 Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 67; HKK(Hattenhauer), §§ 398–413 BGB, Rn. 45. 1365 Baur/Stürner, SachenR (2009), § 58 Rn. 2; Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398 BGB, Rn. 70; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 Rn. 106. 1366 OLG Hamm 11. 12. 1987, ZIP 1988, 300, 301; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398, Rn. 107. 1367 Vgl. Huber, Rn. 4/553. 1368 Jost, S. 36–37; Huber, Rn. 4/554, 4/570.

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Erscheinungsformen der Vorauszession

derung und Verzug des Schuldners der Fall ist.1369 An wen sich der Sicherungsnehmer zuerst wenden soll, also ob die Forderung ausschließlich zu Sicherungszwecken oder auch erfüllungshalber abgetreten worden ist, ergibt sich aus dem Sicherungsvertrag.1370 Der Sicherungsnehmer ist im Zweifel auch ohne ausdrückliche Vereinbarung verpflichtet zu versuchen, die Forderung vom Schuldner einzuziehen, bevor er sich gegen den Sicherungsgeber wendet.1371 Bei kautelarisch erfolgter Sicherungszession müssen die Voraussetzungen für die Einziehung hinreichend bestimmt sein.1372 Befriedigt sich der Sicherungsnehmer aus der Forderung, so muss er einen etwaigen Überschuss an den Sicherungsgeber abführen.1373 Fällt der Sicherungszweck weg, so ist der Sicherungsnehmer zur Rückübertragung der Forderung bzw. des bereits eingezogenen Leistungsgegenstandes verpflichtet,1374 andererseits braucht der Zedent (Schuldner) seine gesicherte Verpflichtung nur Zug um Zug gegen Rückübertragung der sicherungshalber abgetretenen Forderung zu erfüllen.1375 Die Rückübertragung ist ein selbständiges Rechtsgeschäft,1376 den Anspruch auf Rückübertragung kann der Zedent sogar weiter abtreten.1377 Der Rückübertragungsanspruch muss im Falle des Wegfalls des Sicherungszwecks nicht aus1369 MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 Rn. 106; Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 71–72. 1370 BGH 16. 12. 1957, NJW 1958, 457, 459 (BGHZ 26, 185ff.); Huber, Rn. 4/555c; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 Rn. 100. Eine Abtretung erfüllungshalber liegt dann vor, wenn sich der Zessionar zur Tilgung seiner Forderung zuerst aus der ihm abgetretenen Forderung befriedigen soll, wobei diese Zahlungen des Drittschuldners unmittelbar die Tilgung seiner Forderung bewirken. Bei der Abtretung an Erfüllungs statt wird die gesicherte Forderung schon mit der Abtretung getilgt (§ 364 Abs. 1 BGB). Ein Beispiel hierfür ist das sog. echte Factoring (siehe in diesem Paragraph unter A II 1 (a)). Weder bei der Abtretung erfüllungshalber noch bei der Abtretung an Erfüllungs statt ist eigentlich von einer Sicherungsabtretung die Rede, weil diese als Erfüllungssurrogate primär der Tilgung der ursprünglichen Forderung des Zessionars dienen. Jedenfalls kann eine Forderung zugleich sicherungs- und erfüllungshalber abgetreten werden (BGH 11. 12. 1991, BGHZ 116, 278, 282; BGH 20. 12. 1968, WM 1969, 371–372) wie dies z. B. beim unechten Factoring der Fall ist. Aus dogmatischer Sicht wird durch die erfüllungshalber vorgenommene Abtretung regelmäßig die »gesicherte« bzw. Grundforderung (der dem Kunden bevorschusste Erlös) gestundet, auf welche dann zurückgegriffen wird, wenn die Befriedigung aus der erfüllungshalber abgetretenen Forderung fehlgeschlagen ist – Schimansky/ Bunte/Lwowski(Ganter), Bankrechts-Handbuch, § 96 Rn. 3–4, § 90 Rn. 18–19; Huber, Rn. 4/555a–4/555c. 1371 Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 69. 1372 BGH 22. 06. 1989, BGHZ 108, 98, 106. 1373 BGH 10. 03. 1982, WM 1982, 482, 483. 1374 BGH 16. 10. 2008, NJW–RR 2009, 232; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 Rn. 108; Baur/Stürner, SachenR (2009), § 58 Rn. 5. 1375 Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 73; RGRK(Weber), § 398 BGB, Rn. 17. 1376 RG 04. 06. 1920 RGZ 99, 142, 143; RG 22. 01. 1929, RGZ 123, 378, 381; BGH 02. 04. 1998, ZIP 1998, 830, 833; Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 75. 1377 BGH 10. 03. 1982, WM 1982, 482, 483.

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drücklich vereinbart worden sein, dieser folgt vielmehr aus dem Treuhandverhältnis.1378 Anzusprechen ist weiterhin der Fall der Übersicherung: Eine anfängliche Übersicherung liegt vor, wenn das Volumen des Sicherungsgutes die berechtigten Sicherungsinteressen des Sicherungsnehmers auffällig übersteigt. Die anfängliche Übersicherung ist wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB oder Unangemessenheit gemäß § 242 BGB unwirksam.1379 Der Zedent hat in diesem Fall einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückübertragung.1380 Eine nachträgliche Übersicherung kann insbesondere bei sog. revolvierenden Sicherheiten wie z. B. der Globalzession auftreten: Hier wird von einer dem Treuhandverhältnis immanenten Freigabeverpflichtung des Sicherungsnehmers ausgegangen,1381 wobei diese auch bei Einzelforderungen im Wege der Teilrückabtretung anwendbar erscheint.1382 Gesehen wird die normative Grundlage für die Freigabeverpflichtung in § 157 BGB. Es geht also um die interessenorientierte Auslegung des Vertragsinhaltes mit Blick auf den fiduziarischen Charakter.1383 Die technische Seite der Freigabeverpflichtung ist die Bestimmung der sog. Deckungsgrenze, also desjenigen Wertes des Sicherungsgutes, über dem eine Übersicherung vorliegt. Nach Rechtsprechung des BGH liegt diese dann vor, wenn der Wert des Sicherungsgutes 150 % der gesicherten Forderung übersteigt.1384 Auch kann die Sicherungszession wegen wirtschaftlicher Knebelung sittenwidrig sein: Unter wirtschaftlicher Knebelung wird die Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit des Sicherungsgebers sowie die Gefährdung der Zugriffsmöglichkeit anderer Gläubiger auf das Zedentenvermögen verstanden.1385 Dieses kann insbesondere bei einer Globalabtretung der Fall sein, dabei ist das Vorliegen einer wirtschaftlichen Knebelung aber stets objektiv zu prüfen.1386 Bei ausdrücklicher Vereinbarung der Parteien kann die Sicherungszession nach Maßgabe der Sicherungsabrede auch auflösend bedingt erfolgen: Die auflösende Bedingung stellt in diesem Fall

1378 MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 Rn. 109; Bamberger/Roth(Rohe), § 398 BGB, Rn. 79. 1379 BGH 12. 03. 1998, NJW 1998, 2047; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 Rn. 128– 129; Bamberger/Roth(Rohe), § 398 BGB, Rn. 15, 18. 1380 HKK(Hattenhauer), §§ 398–413 BGB, Rn. 48. 1381 Bamberger/Roth(Rohe), § 398 BGB, Rn. 19–20; Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 11, III, S. 144f. 1382 MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 Rn. 109; BGH 09. 02. 1990, NJW 1990, 1601– 1603. 1383 MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 Rn. 121. 1384 BGH 27. 11. 1997, NJW-RR 1998, 671, 674; HKK(Hattenhauer), §§ 398–413 BGB, Rn. 48. 1385 Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 1424. 1386 MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 Rn. 126; vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski(Ganter), Bankrechts-Handbuch, § 96 Rn. 96, § 90 Rn. 346; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 1130–1131.

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Erscheinungsformen der Vorauszession

die Tilgung der gesicherten Forderung dar.1387 Dem Zedenten kommt nach § 161 Abs. 2 BGB ein dinglicher Schutz zu, hingegen ist § 161 Abs. 3 BGB, der den Erwerb eines redlichen Dritten ermöglich, nicht anwendbar ; auch eine durch die Entstehung der besicherten Forderung aufschiebend bedingte Sicherungsabtretung gemäß § 161 Abs. 1 BGB wäre möglich.1388 Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft fallen im modernen Rechtsverkehr regelmäßig zusammen und in diesem Sinne kann der Rechtsprechung nach, in der Entgegennahme der Erfüllungsleistung – Tilgung der durch Abtretung gesicherten Forderung – eine konkludent erfolgte Rückabtretung der sicherungshalber abgetretenen Forderung gegeben sein.1389 In der Regel erfolgt die Sicherungszession im Wege der sog. »stillen Abtretung«, der Drittschuldner wird nicht benachrichtigt. Zudem wird dem Sicherungsgeber eine Einziehungsermächtigung eingeräumt, wodurch der Zedent weiterhin Zahlung vom Schuldner an sich selbst verlangen kann.1390 Der h. M. nach, ist der Sicherungsgeber aus der fiduziarischen Natur der Sicherungszession heraus in Analogie zur Verpfändung gemäß § 1281 BGB auch ohne Einziehungsermächtigung weiterhin befugt, die Forderung betreffende Rechtshandlungen vorzunehmen,1391 z. B. diese geltend zu machen,1392 eine Nachfrist zu gewähren1393 und auch Schadensersatz wegen Verzugs oder Nichterfüllung im eigenen Namen und an seine Person bemessen geltend zu machen.1394 (bb) Außenverhältnis Im Verhältnis zu Dritten (Außenverhältnis) ist der Sicherungsnehmer (Zessionar) Vollrechtsinhaber : Ihm kommt infolge der Abtretung sowohl die Rechtszuständigkeit, als auch die Einziehungszuständigkeit zugute, wobei diese Rechtsfolgen der wirksamen Abtretung durch Vereinbarung der Parteien nicht wirksam ausgeschlossen werden können.1395 In diesem Rahmen wird die bis Eintritt einer Bedingung (zumeist die Nichtleistung des Schuldners) bei dem Zedenten verbliebene Einziehungsbefugnis des Zessionars thematisiert, welche nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Zedentenvermögen gemäß 1387 HKK(Hattenhauer), §§ 398–413 BGB, Rn. 45. 1388 Baur/Stürner, SachenR (2009), § 58 Rn. 2. 1389 BGH 21. 11. 1985, NJW 1986, 977; Lieder, S. 337; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 Rn. 107. 1390 MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 BGB, Rn. 105. 1391 Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 92; Baur/Stürner, SachenR (2009), § 58 Rn. 3. 1392 BGH 23. 03. 1999, NJW 1999, 2110, 2111–2112. 1393 BGH 17. 01. 2002, NJW 2002, 1568, 1569. 1394 BGH 09. 02. 2006, NJW 2006, 1662–1663. 1395 RG 18. 05. 1917, RGZ 90, 248, 249; Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 90.

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§ 166 Abs. 2 InsO durch den Insolvenzverwalter ausgeübt wird.1396 Aus diesem Blickwinkel scheint die beim Zedenten belassene Einziehungsbefugnis sachenrechtliche Züge zu tragen. Ansonsten stellt die Ermächtigung des Zedenten zur Einziehung der Forderung (Einziehungsermächtigung) ein selbständiges Rechtsgeschäft im Sicherungsgeschäft dar ; diese wird im Sicherungsfall vom Zessionar widerrufen.1397 Der Sicherungsnehmer wird infolge der Abtretung neuer Gläubiger, Einschränkungen können nur schuldrechtlicher Natur sein, gegenüber Dritten sind diese gemäß § 137 S. 1 BGB unwirksam.1398 Als neuer Gläubiger kann er über die Forderung verfügen.1399 Tut er das aber abredewidrig, so hat der Sicherungsgeber einen Schadenersatzanspruch gegen ihn.1400 Der Sicherungsgeber kann sich gegen diese Übermacht des Sicherungsnehmers allenfalls durch eine Verbotsvereinbarung schützen;1401 auch kann die Sicherungsabrede u. U. eine solche Vereinbarung stillschweigend enthalten.1402 (b)

Ausgewählte Unterformen

(aa) Sicherungsglobalzession Bei der Sicherungsglobalzession handelt es sich um die Sicherungsabtretung künftiger Forderungen, bei der eine Vielzahl oder Gesamtzahl von Forderungen an den Sicherungsnehmer abgetreten wird.1403 Zumeist umfasst eine Globalzession sowohl gegenwärtige, als künftige Forderungen.1404 Der Globalzession gegenüber stellt das Recht besondere Anforderungen. Die Schwierigkeiten hängen einerseits – wie üblicherweise bei der Vorauszession – mit dem Bestimmtheitserfordernis, andererseits, und in diesem Fall ganz besonders, mit der Übersicherungsproblematik zusammen. Auch taucht in der Praxis die Frage der Insolvenzfestigkeit und Insolvenzanfechtung regelmäßig1405 in Verbindung mit der Globalzession auf. Die Schwierigkeiten im Zusammenhang mit dem Bestimmtheitserfordernis hängen weniger mit der hinreichenden Bestimmbarkeit, sondern vielmehr mit der übermäßigen Begünstigung des Globalzessionars durch die Reichweite der Globalzession zusammen, denn die Recht1396 Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 90. 1397 Dies kann konstruktiv als einen auf den Zedenten rückübertragener »Forderungsabschnitt« als Teil des zuvor übertragenen Vollrechts verstanden werden – Voß, S. 29. 1398 Larenz/Wolf, AT § 23, Rn. 48–49. 1399 Larenz, SchuldR AT, § 34 V, S. 595; Bamberger/Roth(Rohe), § 398 BGB, Rn. 56. 1400 HKK(Hattenhauer), §§ 398–413 BGB, Rn. 45. 1401 Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398 BGB, Rn. 91. 1402 Willoweit, NJW 1974, 974, 976ff.; Palandt(Grüneberg), § 398 BGB, Rn. 24. 1403 Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 1423; Rimmelspacher, Kreditsicherungsrecht, § 7, Rn. 400. 1404 Baur/Stürner, SachenR (2009), § 58 Rn. 9. 1405 Siehe in dieser Arbeit unter § 8 C I 6 (aa).

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Erscheinungsformen der Vorauszession

sprechung kommt bei dem Bestimmtheitsgebot mit ihren großzügigen Kriterien den Anforderungen bei Globalzessionen sehr wohl entgegen. Die Schwierigkeiten ergeben sich vielmehr daraus, dass einer Synchronisierung des Abtretungsumfangs mit dem Sicherungsinteresse des Globalzessionars das Bestimmtheitserfordernis entgegensteht, denn es kann dem Bestimmtheitsgebot bei sowohl variabler Mehrheit von Forderungen, als auch variablem Sicherungsinteresse des Globalzessionars schwerlich genüge getan werden.1406 Typischerweise kann bei der Globalzession eine nachträgliche Übersicherung auftreten, die wiederum einen immanenten Freigabeanspruch begründet. Die anfängliche Übersicherung wird entweder an der Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB oder an der Unangemessenheit im Rahmen der Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB scheitern,1407 denn dadurch wird die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit des Sicherungsgebers in unzumutbarer Weit eingeengt.1408 Ist keine Abstimmung der Reichweite der Globalzession mit dem Volumen der zu sichernden Forderungen (Sicherungsinteresse) zum Zeitpunkt der Abtretung möglich,1409 so kann eine anfängliche Übersicherung in der Weise entgangen werden, dass die Parteien eine Anpassungs- oder Freigaberegelung vereinbaren, die nicht im Ermessen des Sicherungsnehmers gestellt ist.1410 Auch hat die Globalzession das Potential anderen Gläubigern des Zedenten die Haftungsgrundlage zu entziehen.1411 (bb)

Verlängerter Eigentumsvorbehalt

(1) Allgemeine Züge des verlängerten Eigentumsvorbehaltes Der Streit um die Abtretbarkeit künftiger Forderungen1412 ruhte in dem Jahrzehnt nach dem Ende des Ersten Weltkrieges. »Erfunden« wurde der verlängerte Eigentumsvorbehalt als Sicherungskonstruktion Anfang der 1930er Jahre.1413 Die Banken kämpften in dieser Zeit mit Liquiditätsschwierigkeiten und die Versorgung der Handelsunternehmen mit Geld war erheblich erschwert – eine Situation, in welcher der Lieferantenkredit an Bedeutung gewann und sich in diesem Zusammenhang auch die Frage nach der Sicherung des Lieferanten MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398, Rn. 138. Baur/Stürner, SachenR (2009), § 58 Rn. 9; Bamberger/Roth(Rohe), § 398 BGB, Rn. 18.; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 1424. Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 1112. MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398, Rn. 139. Schimansky/Bunte/Lwowski(Ganter), Bankrechts-Handbuch, § 90 Rn. 495b, § 96 Rn. 96; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 1424, 1132; Huber, Rn. 4/688a; Schmidt-Kessel, in: Staudinger/Eckpfeiler (2014), H. Rn. 40. 1412 Siehe in dieser Arbeit § 2 B I. 1413 Schantz, S. 21ff.

1406 1407 1408 1409 1410 1411

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stellte.1414 Ebenso fehlte es an liquiden Banken und somit am Kapital nach der Währungsreform nach dem Krieg.1415 Der verlängerte Eigentumsvorbehalt ist heute eine allgemein anerkannte Sicherungskonstruktion in Verbindung mit dem Lieferantenkredit in Deutschland.1416 Abgetreten werden beim verlängerten Eigentumsvorbehalt an den Warenlieferanten die Kaufpreisforderungen aus dem Weiterverkauf, respektive diejenigen Forderungen, die nach Verarbeitung der Vorbehaltsware aus dem sich anschließenden Verkauf der unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Waren resultieren. Bei der Gesamtkonstruktion sind in der Regel vier Rechtsgeschäfte zu unterscheiden: die Lieferung der Sache unter Eigentumsvorbehalt an den Vorbehaltskäufer, die sicherungshalber Abtretung aus dem Weiterverkauf bzw. bei Verarbeitung der Ware, die aus dem anschließenden Verkauf der Ware erwachsenden künftigen Forderungen an den Vorbehaltsverkäufer, die Einwilligung des Vorbehaltsverkäufers in den Weiterkauf (Verfügung über sein Vorbehaltseigentum) und die Ermächtigung des Vorbehaltskäufers zur Einziehung der vorausabgetretenen Kaufpreisforderungen von seinen Abnehmern.1417 Die letztgenannte Ermächtigung kann gegebenenfalls auch die Zustimmung zur Verwertung der Forderung im Wege des Factorings beinhalten.1418 Jedenfalls kann die Kaupreisforderung des Vorbehaltskäufers aus der Weiterveräußerung gegenüber seinem Abnehmer als Surrogat der Vorbehaltsware verstanden werden, auf das der Vorbehaltsverkäufer zur Sicherung seines Anspruches zurückgreift.1419 Dem verlängerten Eigentumsvorbehalt kann u. U. ein rechtsgeschäftliches Abtretungsverbot gemäß § 399 BGB zwischen Vorbehaltskäufer und seinem Abnehmer entgegenstehen. Im kaufmännischen Geschäftsverkehr greift allerdings § 354a HGB ein und macht verbotswidrige Abtretungen wirksam.1420 Die Ausgestaltung des verlängerten Eigentumsvorbehaltes als »stille Vorausabtretung« im Wege der dem Zedenten eingeräumten Einziehungsermächtigung, gilt als sine qua non dieser Konstruktion,1421 soweit eine Verweigerung dieser seitens des Vorbehaltsverkäufers wegen übermäßiger Beschränkung (Knebelung) oder Beeinträchtigung 1414 Schantz, S. 21ff.; Fischer, NJW 1959, S. 366. 1415 Fischer, NJW 1959, S. 366; Brinkmann, S. 207. 1416 So war im Jahre 1984 die Kombination aus verlängertem und erweitertem Eigentumsvorbehalt beim Lieferantekredit mit über 50 % Anteil die am weitesten verbreitete Kreditsicherheit in Deutschland gewesen – Drukarczyk/Duttle/Rieger, Verbreitung von Sicherheiten, Tabelle U-22 und Erläuterung, S. 64–65. 1417 Vgl. Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 1459a; ders. JURA 1996, S. 195; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 Rn. 132–133. 1418 MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398, Rn. 133; Harke, SchuldR AT, Rn. 413. 1419 Flume, NJW 1950, S. 842. Siehe in diesem Paragraph ausführlich unter B I 1 (b). 1420 Baur/Stürner, SachenR (2009), § 59 Rn. 49; Huber, Rn. 621–622; Schimansky/Bunte/ Lwowski(Ganter), Bankrechts-Handbuch, § 96 insb. Rn. 36, 41. 1421 Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 1467.

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Erscheinungsformen der Vorauszession

der Kreditwürdigkeit als sittenwidrig oder unangemessen (im Rahmen der Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB) anzusehen ist.1422 Zudem kann die Ermächtigung auch als konkludent vereinbart erachtet werden und ein Widerruf dieser wäre nur bei schutzwürdigem Interesse des Vorbehaltsverkäufers anzunehmen.1423 Auch bei dieser Form der Vorausabtretung kommt dem Sicherungsvertrag eine zentrale Rolle zu, denn dieser wird im Kaufvertrag zwischen Vorbehaltsverkäufer und Vorbehaltskäufer enthalten sein. Der Vorbehaltskäufer ist Vollrechtsinhaber, aber aufgrund des Sicherungsvertrages ist er verpflichtet sein Vollrecht nur im Einklang mit dem Sicherungszweck, also beim Eintritt des im Sicherungsvertrag definierten Sicherungsfalles auszuüben. Verhält sich der Vorbehaltskäufer vertragsmäßig und tilgt die Kaufpreisforderung, so kommt ihm ein schuldrechtlicher Rückübertragungsanspruch wegen Wegfall des Sicherungszwecks zu.1424

(2)

Besonderheiten beim Bestimmtheitskriterium

(a) Das Bestimmtheitskriterium nach dem Reichsgericht In nahezu ständiger Rechtsprechung1425 hatte das Reichsgericht im Rahmen von AGBs vereinbarte verlängerte Eigentumsvorbehalte über das Bestimmtheitserfordernis zu Fall gebracht, indem es abstrakt-generell die Bestimmtheit »für jeden denkbaren Fall« forderte. Dies sei bei der Vorauszession in Verbindung mit einem verlängerten Eigentumsvorbehalt kaum zu realisieren, denn es werden generell nur bestimmte Forderungen und zumeist im begrenzten Umfang an den Vorbehaltslieferanten abgetreten. Dabei ließ sich immer eine Konstellation finden, in welcher die Klausel dem Bestimmtheitskriterium nicht entsprach.1426 Das Reichsgericht hatte dabei zwischen objektiver Auslegung der Klausel und der Anwendung der Klausel im konkreten Fall nicht genügend differenziert.1427 An sich hatte das Reichsgericht durch diesen Ansatz (auch) Kollisionsfälle zwischen Globalzessionaren (Geldkreditgeber) und Vorbehaltsverkäufern vermieden, für welche später der BGH Flumes – auch erst nach dem Krieg entwickelte – Vertragsbruchtheorie habe einsetzen müssen.1428 1422 BGH 16. 12. 1957, BGHZ 26, 185, 190; Graf Lambsdorff, BB 1982, S. 338. 1423 BGH 09. 02. 1995, NJW 1995, 1282, 1283; OLG München, 18. 10. 1995, WM 1986, 718; Huber, Rn. 4/595a; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 Rn. 133. 1424 Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 1466. 1425 RG 19. 09. 1933, RGZ 142, 139; RG 18. 10. 1935, RGZ 149, 96; RG 06. 04. 1937, RGZ 155, 26; RG 23. 01. 1940, DR 1940, 581, 582–583; RG 13. 02. 1932, JW 1932, 1655. 1426 Brinkmann, S. 203–205. – exemplarisch anhand der Entscheidungen des Reichgerichts RG 18. 10. 1935, RGZ 149, 96; RG 06. 04. 1937, RGZ 155, 26. 1427 Flume, NJW 1950, S. 846. 1428 Siehe in diesem Paragraph unter B I 1 (a).

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(b) Das Bestimmtheitskriterium nach dem BGH Wie bei jeder Erscheinungsform der Vorausabtretung, so ist auch beim verlängerten Eigentumsbehalt das Bestimmtheitskriterium im Lichte des wirtschaftlichen Zwecks zu verstehen: Der BGH sieht den verlängerten Eigentumsvorbehalt als Mittel zur Sicherung des durch den Vorbehaltsverkäufer mit der Vorbehaltsware weggegebenen Wertes an,1429 daher ist bei einer auf den Kaufpreis bestimmter Waren bzw. auf den Rechnungswert seiner Forderungen bezogenen Vorausabtretung, grundsätzlich dem Bestimmtheitserfordernis genüge getan.1430 Das Bestimmtheitserfordernis wirft beim verlängerten Eigentumsvorbehalt zugleich hinsichtlich der Individualisierung der Forderungen und Festlegung des Sicherungsvolumens Schwierigkeiten auf,1431 die mit den sich ständig verändernden Beständen beim Geschäftsbetrieb zusammenhängen, der die Verknüpfung von wertanteilmäßigen Surrogaten mit der Vorbehaltsware erschwert bzw. unmöglich macht.1432 Besondere Schwierigkeiten treten hinsichtlich der Individualisierung der vorausabgetretenen Forderungen bei Gattungsverkäufen auf, denn es ist nicht absehbar, ob der Weiterverkauf aus den unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Waren erfüllt wird oder nicht: Hier kann die Vorausabtretung erst mit Konkretisierung der Gattungsschuld auf eine konkrete Vorbehaltsware wirksam werden.1433 Ist die Forderung wegen unzureichender Buchführung nicht individualisierbar, so unterscheidet die Rechtsprechung zwischen rechtlicher und tatsächlicher Bestimmtheit.1434 Erhebliche Schwierigkeiten treten bei der Weiterverarbeitung von Vorbehaltswaren verschiedener Vorbehaltsverkäufer auf, wenn daraus eine neue Sache entsteht. Präsent ist der Interessenskonflikt in diesem Fall gleich in zweierlei Hinsicht, nämlich zwischen den verschiedenen Vorbehaltsverkäufern, deren Sachen zu einer neuen Sache verarbeitet wurden sowie zwischen den Vorbehaltsverkäufern und dem verarbeitenden Vorbehaltskäufer hinsichtlich seiner die neue Sache aufgewendeten Arbeitsleistung. Der Anspruch des Vorbehaltsverkäufers auf das anteilige wirtschaftliche Surrogat ist demnach aus der Sicht des Bestimmtheitserfordernisses alles andere als unproblematisch.1435 Dem Bestimmtheits1429 MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 Rn. 132; Serick, Bd. IV, § 47 III insb. 3. S. 312– 317. 1430 BGH 08. 10. 1986, BGHZ 98, 303, 312–313. 1431 RGRK(Weber), § 398, Rn. 78. 1432 MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 Rn. 135; das Abtretungsvolumen ist durch die offenen Forderungen aus der Geschäftsbeziehung zwischen Zedent und Zessionar beschränkt: BGH, Beschluss 15. 10. 2009, BeckRS 2009, 28929. 1433 Serick, Bd. IV, § 47 II 3 a) S. 279–282; Rimmelspacher, Kreditsicherungsrecht, § 7, Rn. 416. 1434 BGH 17. 05. 1978, NJW 1978, 1632; MünchKommBGB – 6. Aufl.(Roth), § 398 Rn. 139. 1435 MünchKommBGB – 6. Aufl.(Roth), § 398 Rn. 140; Serick, Bd. IV, § 47 III 1–2, S. 293–312; exemplarisch zu diesen Fragen »Zuckerfall« RG 08. 04. 1932, RGZ 136, 100, 103; »Eisenfässer-Fall« RG 21. 12. 1938, JW 1939, 563–564; »Schweinehälften-Fall« BGH 03. 04. 1974,

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kriterium wird zumindest dann entsprochen, wenn es um Kaufpreisforderungen geht, welche aus dem unverarbeiteten Weiterverkauf der von einem einzigen Vorbehaltsverkäufer bezogenen Vorbehaltsware stammen und zwar auch dann, wenn diese den Gewinn des Vorbehaltsverkäufers enthalten.1436 Die Grundsätze der Übersicherung sind selbstverständlich auch hier maßgeblich: Die Abtretungsklausel darf nicht zur wirtschaftlichen Knebelung des Vorbehaltskäufers führen, denn dies wirft die Frage der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB auf,1437 auch könne grundsätzlich die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB greifen. Eine Klausel über die Abtretung aller aus dem Weiterverkauf oder Weiterverarbeitung stammenden Forderungen entspricht zwar dem Bestimmtheitserfordernis,1438 diese schließt jedoch spätere Vorbehaltsverkäufer dem Prioritätsgrundsatz folgend aus, so könne diese Abtretung jedenfalls an Sittenwidrigkeit scheitern.1439 Akzeptiert wird in gewissen Grenzen auch eine Übersicherung zugunsten des Vorbehaltsverkäufers, wenn der Weiterverkaufspreis sich nur aus dem Materialwert sowie dem Verarbeitungswert und/oder dem Veräußerungsgewinn des Vorbehaltsverkäufers zusammensetzt.1440 Aus der Rechtsprechung soll noch als Beispiel der deutlich überwiegende Materialwert erwähnt werden.1441 Für die genügende Bestimmtheit beim verlängerten Eigentumsvorbehalt sollen hier folgende Beispiele stehen: die Abtretung der gegen Dritte entstehenden Forderungen des Vorbehaltskäufers aus der Verarbeitung oder Verwendung der Vorbehaltsware bis zur Höhe des Kaufpreises;1442 aller Forderungen aus dem Verkauf der Vorbehaltsware im bearbeiteten oder unbearbeiteten Zustand zur Höhe des Kaupreises;1443 der künftigen Forderung aus dem Verkauf der verarbeiteten Vorbehaltsware;1444 oder der künftigen Ansprüche aus dem Verkauf der neu hergestellten Ware zur Höhe des Anteilwertes des Vorbehaltsverkäufers am Miteigentum an der neuen Sache;1445 Abtretung des den Lieferungen korrespondierenden Wertes, wobei der jeweilige abgetretene Betrag dem

1436 1437 1438 1439 1440 1441 1442 1443 1444 1445

WM 1974, 451–452; »Mantelsoff-Fall« BGH 16. 12. 1957, BGHZ 26, 185, 186–188; BGH 16. 12. 1957, BGHZ 26, 178, 183; BGH 23. 10. 1963, BB 1963, 1354 (Begrenzung auf Wert der Vorbehaltsware); systematische Übersicht der Bestimmbarkeitsprüfung in einzelnen Fällen bei Graf Lambsdorff, Handbuch des EV, Rn. 318–337. BGH 17. 03. 2011, NJW 2011, 1506, 1507 (Rn. 29). RGRK(Weber), § 398 BGB, Rn. 78. BGH 25. 10. 1952, BGHZ 7, 365, 370; BGH 16. 12. 1957, BGHZ 26, 185, 189–190; MünchKommBGB – 6. Aufl.(Roth), § 398 Rn. 141. Serick, Bd. IV, § 48 III 2 a, S. 357–359 und § 50 II 2, S. 435–440; MünchKommBGB – 6. Aufl.(Roth), § 398 Rn. 141; Graf Lambsdorff, Handbuch des EV, Rn. 286. Serick, BB 1972, S. 279. BGH 03. 04. 1974, NJW 1974, 1130. BGH 09. 12. 1970, WM 1971, 71, 73. BGH 25. 10. 1952, BGHZ 7, 365, 369. BGH 16. 12. 1957, BGHZ 26, 185, 188. BGH 14. 05. 1975, NJW 1975, 1226–1227.

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vereinbarten Kaufpreis der Vorbehaltsware entspricht;1446 oder die Abtretung aller gegenwärtigen oder künftigen Kaufpreisforderungen gegen Abnehmer aus dem Weiterverkauf der einer bestimmten Gattung angehörenden Waren.1447 (c) Erweitert verlängerter Eigentumsvorbehalt Beim erweiterten verlängerten Eigentumsvorbehalt dienen die an den Vorbehaltsverkäufer zur Sicherung seiner Ansprüche aus einem bestimmten Geschäft abgetretenen Kundenforderungen nicht nur der Sicherung seiner Kaufpreisforderung aus diesem bestimmten Geschäft (Lieferung), sondern auch aus anderen Geschäften, wie aus früheren Lieferungen oder anderweitigen Geschäftsbeziehungen. Es stellt sich in diesem Fall natürlich die Frage des Verhältnisses zwischen Sicherungszweck und Sicherungsgut.1448 (d)

Insolvenz- und zwangsvollstreckungsrechtliche Wertung der Sicherungszession (insb. des verlängerten Eigentumsvorbehalts) Der fiduziarischen Natur der Sicherungszession trägt die dt. InsO Rechnung:1449 Dem Sicherungszweck entsprechend, wird dem Zessionar in der Insolvenz des Zedenten ein Absonderungsrecht gemäß § 51 Nr. 1 InsO gewährt, das ihm eine bevorzugte Befriedigung sichert.1450 Der fiduziarischen Natur wird auch bei einer ins Vermögen des Zessionars vorgenommenen Zwangsvollstreckung Rechnung getragen. Der Sicherungsgeber (Zedent) kann in diesem Fall auf die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO zurückgreifen,1451 soweit der Sicherungsfall nicht eingetreten ist;1452 in einem gegen den Zessionar eröffneten Insolvenzverfahren ist er kein Insolvenzgläubiger und daher aussonderungsberechtigt nach § 47 InsO.1453 Jedenfalls hat der Zedent in diesem Fall seine gesicherte Schuld zu tilgen bzw. für die Aussonderung der sicherungshalber 1446 1447 1448 1449 1450

BGH 24. 04. 1968, NJW 1968, 1516, 1519. BGH 30. 04. 1959, BGHZ 30, 149, 151. MünchKommBGB – 6. Aufl.(Roth), § 398 Rn. 144. Siehe in dieser Arbeit unter § 8 A. Bork, EinfInsR, Rn. 249. Wird eine neue Sache aufgrund einer Weiterverarbeitungsklausel hergestellt, so kommt dem Vorbehaltslieferanten – obwohl er an der neuen Sache originär Eigentum erwirbt – dem Sicherungszweck entsprechend ein Absonderungsrecht zu – s. Brinkmann, S. 211. 1451 MünchKommZPO(Karsten Schmidt/Brinkmann) § 771 Rn. 28; Häsemeyer, InsRecht, Rn. 18.45; Serick, Bd. III, § 34 III 2, S. 236–238; BGH 07. 04. 1959, NJW 1959, 1223, 1224. 1452 MünchKommBGB – 6. Aufl.(Roth), § 398 Rn. 113; bei Pfändung von Sicherungseigentum BGH 28. 06. 1978, BGHZ 72, 141, 146; Postscheckguthaben für Sonderzwecke BGH 07. 04. 1959, NJW 1959, 1223, 1224–1225. 1453 MünchKommInsO(Ganter), § 47, Rn. 377; Bork/Hölzle-HandBInsR(Nissen) Rn 107; Musielak(Lackmann), ZPO, § 771, Rn. 20, 18; Häsemeyer, InsRecht, Rn. 18.45; Schimansky/Bunte/Lwowski(Ganter), Bankrechts-Handbuch, § 90 Rn. 469; Serick, Bd. III, § 35 III 2, S. 309–310.

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Erscheinungsformen der Vorauszession

abgetretenen Forderung Zug um Zug die Tilgung der gesicherten Schuld anzubieten.1454

2.

Sicherungszession (Abtretung zu Sicherungszwecken) im ungarischen Recht

(a) Sicherungszession im nichtkodifizierten ungarischen Privatrecht Das ungarische Privatrecht kannte die Sicherungszession nachweislich bereits in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts:1455 Die Kurie entschied 1885, dass diese Konstruktion nicht den Regeln des Pfandrechts, sondern der Abtretung unterliegt1456 und dem Zessionar eine zwangsvollstreckungsfeste Rechtsstellung zukam. Er konnte als Vollrechtsinhaber auf die Drittwiderspruchklage zurückgreifen.1457 Im Konkurs des Zedenten wurde dem Konkursverwalter das Anfechtungsrecht unter denselben Voraussetzungen eingeräumt, unter denen er auch die Verpfändung der Forderung des Konkursschuldners hätte anfechten können.1458 Unter Diskontierung von Forderungen (követel8sek lesz#m&tol#sa) verstand man – wie im deutschen Recht1459 – ein Darlehensgeschäft, bei dem (Buch)Forderungen als Sicherheit auf den Darlehensgeber übertragen wurden.1460 Eigentlich handelte es sich dabei um ein durch Sicherungszession abgesichertes Darlehensgeschäft: »Bei der Diskontierung von Forderungen ist diese Übertragung nicht endgültig, sie dient nur dem Sicherungszweck und geht im Falle der Erfüllung [Rückzahlung] auf den Veräußerer zurück.«1461 Scheinbar handelte es sich dabei um eine wirkliche Sicherungszession, bei der sich das Finanzinstitut an den Drittschuldner bei Ausbleiben der Rückzahlung durch den 1454 Häsemeyer, InsRecht, Rn. 11.16. 1455 Überblick auch bei Lajer/Leszkoven, A bizalmi biztos&t8kokrjl, S. 79. 1456 Kgl. Curia 374 v. 20. 01. 1885, M#rkus(Hrsg.) Bd. II., 1891, lfd. Nr. 34, S. 445. Die Kurie lehnte die Anwendung der Regeln über den Pfandrechtserwerb an Buchforderungen nach dem Handelsgesetzbuch(1875) und damit jene Einwendung gegen die Drittwiderspruchsklage ab, wonach es zum Zeitpunkt der Abtretung keine fälligen, mit den abgetretenen Buchforderungen zu deckenden, Buchforderungen gab. Die Kurie verwies auf die Anwendung der Abtretungsvorschriften und lehnte eine Qualifizierung als Pfandrechtserwerb nach den Vorschriften des HGB ab. 1457 Kgl. Curia, I.G. 51. v. 29. 04. 1908, M#rkus(Hrsg), Bd. XIX., 1909, lfd. Nr. 1046, S. 628–629. Entscheidend für das Gericht bezüglich der Qualifizierung der Konstruktion als Sicherungszession statt als Forderungsverpfändung war gewesen, dass der Zessionar zur Einziehung der Forderung im eigenen Namen berechtigt war. 1458 Kgl. Curia 896/908 v. 04. 02. 1909. 1459 Bette, S. 69. 1460 György, Követel8sek, S. 29–31, S. 78–79; Reisinger, JK 5/1931, S. 28. Das gewährte Darlehen betrug in der Regel 80 % des Wertes der zur Sicherheit abgetretenen Aktivforderungen – Schuster, JK 14/1912, S. 122. 1461 György, Követel8sek, S. 30.

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Darlehensnehmer wenden konnte.1462 Im Schrifttum wurde für die Auffassung dieser Konstruktion als »stille Zession« plädiert, bei der der Zedent zur Einziehung unter eigenem Namen befugt blieb. Der Vorteil dieser Konstruktion wurde damit begründet, dass der Händler durch diese einen Kredit aufnehmen kann, ohne dabei unerlässliche Gegenstände verpfänden zu müssen, auf die Gefälligkeit (das Wohlwollen) Dritter als Bürgen angewiesen zu sein oder sein als Deckung für das Kredit(Darlehens-)geschäft herangezoges Vermögen offenlegen zu müssen. Überdies greift der Händler bei dieser Konstruktion auf die Verwertung seiner aktiven (existenten) Forderungen zurück, welche aber sonst bis zu ihrer Fälligkeit ohnehin nicht verwertbar wären.1463 Spätestens ab den 1930er Jahren war die Sicherungsabtretung unter der Bezeichnung fiduziarische Abtretung (fiduci#rius engedm8ny) oder Abtretung zu Deckungszwecken (engedm8nyez8s fedezetnyffljt#s c8lj#bjl) bekannt. Die Ausführungen in den Entscheidungen aus dieser Zeit deuten allerdings darauf hin, dass diese bereits als Forderungsverpfändung aufgefasst wurde.1464 Auch wurde festgehalten, dass die fiduziarische Abtretung einer Pfändung durch Gläubiger des Zedenten nicht im Wege stand, was ebenfalls eine Bestätigung dafür ist, dass die fiduziarische Abtretung nicht als Vollrechtsübertragung, sondern Verpfändung aufgefasst worden war.1465 Der Zessionar konnte im Falle einer beim Zedenten vorgenommenen Zwangsvollstreckung analog zum Pfandgläubiger bevorzugte Befriedigung beanspruchen.1466 Ebenfalls wurde die Pfändung sicherungshalber abgetretener Forderungen im Rahmen einer Zwangsvollstreckung ins Zedentenvermögen als zulässig erachtet.1467 Sowohl im Schrifttum,1468 als auch in der Rechtsprechung1469 wurde – wie sich das in der Rechtsprechung nach dem Systemwechsel auch etabliert hatte – zwischen Abtretung zu Erfüllungszwecken 1462 Vgl. György, Követel8sek, S. 72–73. 1463 Schuster, JK 14/1912, S. 122. 1464 Die Rechtsstellung des Zessionars wird dahingehend beschrieben, dass er aus der Forderung die Befriedigung der besicherten Forderung beanspruchen konnte, weiterhin die Rechtsstellung des Zedenten dahingehend, dass sein Recht zum Zwecke der Einziehung gegenüber dem Drittschuldner nicht erlösche, sondern lediglich inhaltlich eingeschränkt werde: Er könne bis zur Befriedigung der gesicherten Schuld seine Einziehungsmacht nur zugunsten des Zessionars und zur Zahlung an denselben ausüben – Kfflria P. V. 1989/1937v. 16. 06. 1937. Zudem wurde – auch in Sinne eines Pfandrechts – in Verbindung mit der Abtretung von Buchforderungen zu Sicherungszwecken auf das Publizitätserfordernis als Wirksamkeitskriterium hingewiesen. Deshalb wurde die Abtretung durch entsprechenden Vermerk in den Büchern festgehalten – Reisinger, JK 5/1931, S. 28; auch im Sinne der Auffassung als Verpfändung – Eberhardt Orbay, Ü.L. 6/1907, S. 3–4. 1465 P. V. 188/1932 v. 20. 10. 1933, Szladits/Ujlaki/Vill#nyi, Kötelmi jog I, S. 631–632. In diesem Fall handelte es sich um eine an Erfüllungs statt abgetretene Forderung. 1466 Kfflria C.V. 5462/1936 v. 18. 02. 1937. 1467 Kfflria C.V. 5187/1936 v. 26. 01. 1937. 1468 György, Biztos&t8kok, S. 108. 1469 Kfflria C.V. 1989/1937v. 16. 06. 1937.

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und Abtretung zu Sicherungszwecken unterschieden. Die im Schrifttum beschriebene Konstruktion der Sicherungszession, des Innen- und Außenverhältnisses, trug weitgehend die Handschrift des im deutschen Recht etablierten Systems; sie ging jedenfalls von einer Vollrechtsübertragung aus: Die Pflichten des Zessionars gegenüber dem Zedenten bei der Sicherungszession ergaben sich aus dem Treuhandverhältnis, wobei dieses rechtlich auf § 10001470 der gewohnheitsrechtlich angewendeten Privatrechtsgesetzbuch-Vorlage (1928) gestützt war, die festhielt, dass ein fiduziarisches Geschäft im Zweifel nicht als Scheingeschäft galt. Offensichtlich war es nicht als »stille« Zession konzipiert, denn die entsprechende Eintreibung der Forderung war als Pflicht des Zessionars definiert; ansonsten sprach man in Bezug auf die Forderung auch über die Sorgfaltspflichten des Zessionars, z. B. um die Interessen des Zedenten an der Forderung zu wahren.1471 Auch wurde aus dem Treuhandverhältnis abgeleitet, dass der Zessionar bei einer Stundung die vorherige Zustimmung des Zedenten einholen soll. Zudem durfte er auf die Sicherheiten der Forderung auch nicht verzichten und die Forderung nicht unter ihrem Wert weiterverkaufen, sonst machte er sich gegenüber dem Zessionar schadenersatzpflichtig; auch die Abführung des Erlösüberschusses an den Zedenten ist als Pflicht des Zessionars festgehalten worden.1472 Beim Wegfall des Sicherungszwecks wurden mit Blick auf den Wieder(Rück-)erwerb der Forderung durch den Zedenten zwei Konstruktionen beschrieben: Einerseits lastet auf dem Zessionar eine ausdrücklich vereinbarte oder aus dem Treuhandverhältnis folgende Rückübertragungspflicht (diese Konstruktion setzt sich aus drei Rechtsgeschäften zusammen), andererseits kann die Abtretung unter auflösender Bedingung des Wegfalls des Sicherungszwecks erfolgt sein, wobei in der Praxis auf die erste Konstruktion zurückgegriffen wurde, vor allem im Bereich der Forderungsdiskontierung.1473 Zudem sei angemerkt, dass die an zweiter Stelle beschriebene Alternativkonstruktion sich dann durchsetzen würde, wenn § 1000 Privatrechtsgesetzbuch– Vorlage Gesetzeskraft erlangen würde. Erwähnt werden muss auch, dass die Abtretung im nichtkodifizierten ungarischen Privatrecht ein abstraktes Verfügungsgeschäft war.1474 Die vorhin beschriebenen Befugnisse deuten klar auf die 1470 § 1000 »Ein Vertrag, durch den jemand einen Vermögensgegenstand auf Grund eines Vertrauensverhältnisses mit dem Vorbehalt auf einen anderen überträgt, dass dieser ihn unter bestimmten Umständen zurückzuerstatten hat, gilt im Zweifel nicht als Scheingeschäft.« 1471 György, Biztos&t8kok, S. 108; Kfflria C.V. 1989/1937 v. 16. 06. 1937. 1472 György, Biztos&t8kok, S. 109. 1473 György, Biztos&t8kok, S. 110. Aus dogmatischer Sicht inkonsequent erscheint allerdings die Folgerung, dass die auflösende Bedingung nur zwischen den Parteien Wirkung entfalten und einer Abtretung an gutgläubige Dritte nicht entgegenstehen würde; zudem wurde auch in diesem Fall über ein Rückzedieren der Forderung gesprochen. 1474 Vgl. Szladits(Vill#nyi) III, 14. §, S. 133.

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Vollrechtsinhaberschaft des Zessionars im Außerverhältnis hin. Belege für die Verwendung des verlängerten Eigentumsvorbehaltes im nichtkodifizierten ungarischen Privatrecht lassen sich soweit nicht finden. In diesem Zusammenhang ist jedenfalls auf die im derzeitigen Schrifttum diskutierten Schwierigkeiten in Verbindung mit der Besitzverschaffung bei der Verpfändung (Faustpfand) von Warenbeständen hinzuweisen.1475 (b)

Sicherungs(voraus)zession unter Geltung des alten ZGB

(aa) Sicherungs(voraus)zession Bald hatte die Praxis nach dem politischen und wirtschaftlichen Systemwechsel zur Sicherungszession als Kreditsicherheit zurückgefunden, wobei die Sicherungszession aber schon vor dem Systemwechsel ein sogar auf normativer Ebene festgehaltenes Kreditsicherungsinstrument war.1476 Forderungen wurden sowohl zugleich sicherungs- und erfüllungshalber,1477 als auch im Sinne einer klassischen fiduziarischen Sicherungskonstruktion abgetreten. In der ersten Hälfte der 1990er Jahre hatte die Rechtsprechung dem Sicherungszweck der Vorausabtretung keine Bedeutung beigemessen, vielmehr waren diese als »standardmäßige« (Voraus-)Abtretungen (Vollrechtsübertragung) aufgefasst worden.1478 1996 brach der OGH mit dieser Auffassung und entschied, dass die Abtretung zu Sicherungszwecken von noch nicht entstandenen Forderungen nicht zulässig ist.1479 Im konkreten Fall ging es um die sicherungshalber vorgenommene Abtretung von echten künftigen Forderungen: Abgetreten waren künftige Kaufpreisforderungen, wobei das den Forderungen zugrunde liegende Vertragsverhältnis erst nach Eröffnung des Konkursverfahrens über das Zedentenvermögen durch den Konkursverwalter geschaffen wurde. Entsprechend 1475 György, Biztos&t8kszerz8s, S. 7–9. 1476 So lautete § 9 Abs. 1 der Regierungsverordnung Nr. 37/1967 (12. Oktober) über den Geldverkehr und das Bankdarlehen »Die Rückzahlung des Bankdarlehens kann durch Belastung der in § 8 Abs. 2 bestimmten Vermögensgegenstände, weiterhin durch Belastung von Wertpapieren (Pfandrecht) sowie Bürgschaft, außerdem auch durch Abtretung von Forderungen und sonstigen Rechten gesichert werden. (Sicherheiten des Bankdarlehens)«; weiterhin – mit überwiegend identischer Formulierung – § 9 Abs. 1 der Verordnung des Ministerrates Nr. 39/1984 (5. November) über den Geldverkehr und das Bankdarlehen »Die Rückzahlung des Bankdarlehens kann durch die Belastung von Vermögensgegenständen (Pfandrecht), durch Bürgschaft, sowie Kaution, außer diesen auch durch Abtretung von Forderung und von sonstigem Recht gesichert werden.«, letztere war bis 1994 in Kraft. 1477 Tafelgericht Gyo˝r BDT2010.86. 1478 OGH Gf. I. 31.977/1994/6 v. 3. 11. 1995; der gleiche Ansatz in OGH Gf. I. 32.537/1994/4 v. 3. 11. 1995 – der OGH hatte in diesen Fällen eine Auffassung der Sicherungsabtretung als Verpfändung abgelehnt. 1479 OGH BH1996.380.

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Erscheinungsformen der Vorauszession

wurden auch die Zahlungen an den Zedenten im Konkurs geleistet. Der OGH entschied, dass diese der Konkursmasse angehören und schützte damit die Interessen der Konkursgläubiger. Im Jahre 2001 korrigierte der OGH seinen Ansatz und erkannte die Sicherungszession als an sich zulässig an, schrieb jedoch dem fiduziarischen Charakter des Geschäftes Bedeutung zu und fasste die Konstruktion funktionell, also als Sicherheit, auf: Hat der Zessionar zur Befriedigung seiner Forderung die an ihn sicherungshalber abgetretene Forderung, nicht vor Eröffnung des Konkursverfahrens eingezogen, so gehört diese wie jede andere Sicherheit der Konkursmasse an und wird nunmehr vom Konkursverwalter zugunsten der Masse eingezogen;1480 jedenfalls wurden die Forderungen in diesem Fall erfüllungshalber abgetreten. In der Begründung der Entscheidung wurde der Zessionar als Forderungsinhaber beschrieben, der als solcher gegenüber dem Drittschuldner zur Einziehung befugt sei, der jedoch nach Verfahrenseröffnung nicht mehr über die Forderung verfügen könne. Im Innenverhältnis sei seine Berechtigung durch den Zweck beschränkt. Auch sei der Zessionar bei Leistung des Zedenten zur Rückgewährung der Forderung an den Zedenten verpflichtet.1481 Dieser Ansatz des OGH deutet darauf hin, dass dieser die sicherungshalber abgetretenen Forderungen als mit einem Pfandrecht belastete Forderungen betrachtet hat.1482 In einer späteren Entscheidung hielt das Tafelgericht Budapest fest, dass eine Abtretung dann als Sicherungsabtretung zu werten ist, wenn die Wirksamkeit der Abtretung von der Nichtleistung des Schuldners abhängig gemacht wurde, diese also aufschiebend bedingt erfolgt war.1483 Dass es sich bei der Sicherungszession um eine aufschiebend bedingte Abtretung handelt, wurde später weiter bekräftigt.1484 Keinen Aufschluss geben die Entscheidungen allerdings über die genaue dogmatische Konstruktion der Sicherungszession. Vielmehr erscheinen in den Begründungen der Gerichte die Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäftsebene, sowie materiell- und konkursrechtliche Wertungen ineinander zu fließen. Soweit es um künftige Forderungen geht, wurde auch in den Entscheidungen als Wirksamkeitsvoraussetzung festgehalten, dass die Parteien die Regeln der vertraglichen Endabrechnung, insbesondere die Abrechnungspflicht des Zessionars gegenüber dem Zedenten, vereinbart haben.1485 Aus einer noch späteren Entscheidung ist eine von Gesetzes wegen eintretende Freigabe des über der Deckungsgrenze liegenden Wertes der 1480 OGH BH2001.489. 1481 Identischer Ansatz auch in OGH BH2002.364: Nach Verfahrenseröffnung ist der Sicherungsnehmer nicht mehr zur Einziehung der Forderung befugt. 1482 Vgl. Lajer/Leszkoven, A bizalmi biztos&t8kokrjl, S. 81. 1483 Tafelgericht Budapest BH2005.16. Im vorliegenden Fall fehlte an einer solchen aufschiebenden Bedingung, weshalb das Gericht das Vorliegen einer Sicherungszession ablehnte. 1484 Tafelgericht Budapest 12.Gf. 40.113/2011/7 v. 29. 06. 2011. 1485 Tafelgericht Szeged BDT2008.186; BDT2013.20.

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sicherungshalber abgetretenen künftigen Forderung bzw. Freigabe wegen Wegfalls des Sicherungszwecks herauszulesen, weshalb das Gericht die Mehrfachabtretung zu Sicherungszwecken als wirksam ansah. Der Zedent könne die freien Anteile anderweitig als Sicherheit hergeben.1486 Hinzuweisen ist an dieser Stelle darauf, dass die Abtretung im alten ZGB vermutlich ein kausales Verfügungsgeschäft darstellte. Genauso gut lassen sich aber auch Argumente für die Einordnung als abstraktes Verfügungsgeschäft oder sogar als einheitliches Geschäft finden1487: Lag kein wirksames Kausalgeschäft (hier : Sicherungsabrede) vor, so scheiterte auch die Abtretung selbst. Ansonsten wurde auch entschieden, dass für den Zessionar nur das erhalten blieb, was er bis zur Verfahrenseröffnung eingezogen hatte; das was er nach Verfahrenseröffnung eingezogen hatte, musste er an den Zedenten im Konkurs herausgeben.1488 Durch das Abstellen auf die Einziehung spiegelt diese Entscheidung eine konkursrechtliche Wertung wieder. Konsequenter wäre es gewesen, dem Sicherungszessionar analog zum Pfandgläubiger eine bevorzugte Gläubigerstellung – Absonderungsberechtigung – einzuräumen,1489 wie etwa durch das Absonderungsrecht nach der dt. InsO. Es scheint so, als hätte die Rechtsprechung die Abtretung nur hinsichtlich der bis zur Verfahrenseröffnung eingezogen Forderungen anerkannt.1490 Im Schrifttum wurde vorgeschlagen, dass der Verlust der Sicherungsnehmerstellung, geknüpft an die durch den Konkursverwalter erfolgte Kündigung der Sicherungszession hätte eintreten können; für Abtretungsverträge zu Erfüllungszwecken wurde dagegen vorgeschlagen, dass die Abtretungswirkung hinsichtlich aller zum Zeitpunkt der Kündigung identifizierbaren Forderungen eintritt.1491 Aus dogmatischer Sicht erscheinen all diese Ausführungen freilich alles andere als klar, denn die Trennung zwischen Kausal- und Verfügungsgeschäft wurde nicht konsequent vollzogen. Hinsichtlich der Sicherungszession nach dem Konzept der Rechtsprechung ließe sich diese in der Weise auslegen, dass es sich bei der angenommenen Sicherungszession allenfalls um den Abschluss eines Sicherungsvertrages handelt, nicht aber um eine Abtretung bzw. Vollrechtsübertragung: Denn mit Abschluss des Abtretungsvertrages ist das Verfügungsgeschäft vollzogen,1492 auch die Abtretungswirkung tritt sofort ein. 1486 Im vorliegenden Fall war eine künftige Schuld gesichert worden – Tafelgericht Szeged BDT2008.186. 1487 Siehe in dieser Arbeit § 2 A II. 1488 OGH BH2001.489. 1489 Eine abgesonderte Befriedigung (wie nach § 50 dt. InsO) wird seit dem 1. 1. 2007 durch § 49/D des ungarischen Insolvenzgesetzes dem Gläubiger eines vor Verfahrenseröffnung entstandenen Pfandrechts gewährt. (Das Pfandrecht ist als Oberbegriff zu verstehen, es umfasst auch die Hypothek als eine Form des Registerpfandrechts.). 1490 Vgl. Lajer/Leszkoven, A bizalmi biztos&t8kokrjl, S. 81. 1491 Lajer/Leszkoven, A bizalmi biztos&t8kokrjl, S. 81. 1492 Leszkoven, GJ 2/2002, S. 15; Vuleta, S. 433.

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Unklar ist in diesem Zusammenhang, in welchem Verhältnis die Gläubigerstellung des Sicherungsnehmers und sein Recht zur Einziehung der Forderung zueinander stehen, denn die Gläubigerstellung an die tatsächliche Einziehung der Forderung zu knüpfen – wie es aus dem Konzept hervorgeht – ergibt konstruktiv keinen Sinn. Vielmehr könnte es sich hier um eine reine konkursrechtliche Wertung des Gerichtes handeln. Wollte man der Einziehung materiellrechtliche (abtretungsrechtliche) Bedeutung zumessen, hätte man eventuell in jeder Einziehung ein konkludent erfolgtes Abtretungsgeschäft sehen sollen; in diesem Fall wäre jedenfalls die Diskussion über die Identifizierbarkeit der künftigen Forderung als notwendiger Mindestinhalt des Kausalgeschäftes relevant. Eine entsprechende Folgerung ist auch im Schrifttum mit Bezug auf die Ansicht des Tafelgerichtes Budapest vertreten worden, wonach die Sicherungszession unter der aufschiebenden Bedingung des Eintritts des Sicherungsfalles erfolgt.1493 Durch Eröffnung des Konkursverfahrens gegen den Zedenten fällt die sicherungshalber abgetretene Forderung nicht automatisch in die Masse zurück, vielmehr kann dies aufgrund einer entsprechend vereinbarten auflösenden Bedingung im Abtretungsgeschäft oder durch Geltendmachung eines schuldrechtlich vereinbarten Rückabtretungsanspruches durch den Zedenten (Schuldner) erfolgen; der Schuldner könne nur nach entsprechend erfolgter Wiedererlangung der Gläubigerposition gegen den Drittschuldner auftreten.1494 Mit anderen Worten: Das Tafelgericht Budapest hielt in dieser Entscheidung durch Auslegung der Grundsatzentscheidung des OGH aus dem Jahre 2001 fest, dass die Eröffnung des Konkursverfahrens eine wirksame Sicherungszession grundsätzlich unberührt lässt. Wird der Konstruktion der aufschiebend bedingten Sicherungszession gefolgt, so tritt die Bedingung mit Eröffnung des Konkursverfahrens eigentlich immer von Gesetzes wegen ein (§ 35 Abs. 1 ungInsG), denn mit Verfahrenseröffnung werden alle Verbindlichkeiten des Konkursschuldners fällig. Mangels anderweitiger Bestimmung im ungInsG wäre diese Folge sogar zu bejahen gewesen.1495 (bb)

Unterscheidung zwischen Abtretung zu Erfüllungszwecken und Abtretung zu Sicherungszwecken Früher in dieser Arbeit wurde bereits darauf eingegangen, dass die Frage der Konkursfestigkeit einer Abtretung mangels anderweitiger konkursrechtlicher Bestimmung als Frage des materiellen Zivilrechts aufgefasst war, bei der es auf den Geschäftszweck ankam: Eine konkursfeste Rechtsstellung wurde dann angenommen, wenn es sich um eine Abtretung zu Erfüllungszwecken handelte, 1493 Vuleta, S. 432. 1494 Tafelgericht Budapest 15.Gf.40.309/2007/5 v. 9. 11. 2007. 1495 Vuleta, S. 433.

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dagegen wurde diese bei der Sicherungszession abgelehnt. Aus diesem Grund war die Praxis zunehmend bemüht sich Konstruktionen zu ergründen, die als Abtretung zu Erfüllungszwecken ausgelegt werden können, mit denen eigentlich aber ein Sicherungszweck verfolgt wird.1496 Die Konkursbeständigkeit einer Abtretung wurde entlang der Auslegung des Geschäftszwecks beurteilt. Aufgrund der Rechtsprechung ließen sich folgende Merkmale einer Sicherungszession hervorheben: eine durch Abtretung erworbene Forderung gegenüber einem Dritten tritt neben die Forderung des Sicherungsnehmers gegen den Zedenten, die Existenz einer Freigabeklausel, die vollständige Erfüllung der gesicherten Schuld als auflösende Bedingung des Abtretungsvertrages, die getrennte Verwaltung des eingezogenen Erlöses durch den Zessionar1497 und die ausbleibende Schuldnerbenachrichtigung und Einziehungsbefugnis durch den Zedenten. Aufgrund dieser Grundsätze hatte die Rechtprechung die FactoringKonstruktion ihrem Geschäftszweck nach als Sicherungsabtretung qualifiziert1498 aber auch in anderen Entscheidungen identifizierte das Gericht die jeweilige Factoring-Konstruktion als Abtretung zu Sicherungszwecken.1499 Um die Vorausabtretung zu Erfüllungszwecken soll es typischerweise beim echten Factoring gehen1500 aber auch für die Abtretung einer künftigen Forderung »bloß als Gegenleistung« lassen sich in der Rechtsprechung Belege finden.1501

(cc) Globalzession zu Sicherungszwecken In dieser Arbeit wurde bereits auf die konservative Handhabung der Globalabtretung im ungarischen Privatrecht eingegangen:1502 Eine Globalzessionen zu Sicherungszwecken scheiterte am Bestimmtheitserfordernis. Solche Abtretungen wurden mangels hinreichender Bestimmtheit als ungültig erachtet.1503 So wurde für die hinreichende Bestimmtheit der abgetretenen Forderungen (im Rahmen eines Factoring-Geschäftes zu Sicherungszwecken) durch die Umschreibung »alle solche Forderungen, die aus Warenlieferungen und der Erbringung von Dienstleistungen bestehen oder in der Zukunft bestehen werden« argumentiert, dass es sich um die Forderungen eines bekannten Unternehmens handelt und diese aus seinem auf dem Markt eindeutig identifizierbaren Tä1496 Kfflria Gfv.X. 30.025/2012/15 v. 11. 5. 2012 – Ausführung in der Begründung der Entscheidung. 1497 Kfflria Gfv.X. 30.025/2012/15 v. 11. 5. 2012. 1498 Kfflria Gfv. IX. 30.311/2011/4 v. 20. 3. 2012. 1499 Tafelgericht Szeged BDT2013.20; Kfflria Gfv. VII. 30.053/2012/5 v. 15. 11. 2012. 1500 Vgl. OGH BH1999.77; s. auch Tafelgericht Szeged BH2005.72 – Ausführungen in der Begründung der Entscheidung. 1501 Kfflria Gfv. IX.30.407/2011/4. 1502 Siehe in dieser Arbeit unter § 4 B II 3 (b) (bb). 1503 Tafelgericht Szeged BDT2013.20.

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tigkeitsfeld stammen, wobei dieses Argument von der Kurie als Revisionsinstanz – im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung – abgelehnt wurde.1504 (dd) Verlängerter und verlängert erweiterter Eigentumsvorbehalt In Ungarn hat sich der verlängerte Eigentumsvorbehalt im Rahmen des alten ZGB nicht durchgesetzt. Dies hing vor allem mit den Unsicherheiten zusammen, die auf die zwingende Natur der die Verarbeitung betreffenden Vorschriften (u. a. auch, ob der Vorbehaltskäufer in einem solchen Fall gut- oder bösgläubig ist) sowie auf die restriktive Handhabung der Vorausabtretung zurückzuführen waren.1505 In der Lehre gelangte Menyh#rd zum Ergebnis, dass die Konstruktion des verlängerten Eigentumsvorbehaltes auch mit dem ungarischen Recht kompatibel wäre, soweit die Verarbeitung der Vorbehaltssache als Verarbeitung im Interesse des Vorbehaltsverkäufers (wie im deutschen Recht aufgrund einer Verarbeitungsklausel) und der Weiterkauf als Verpfändung des Weiterverkaufspreises aufgefasst würde. Dagegen vermutete er, dass die Konstruktion des erweiterten Eigentumsvorbehaltes wegen der Regel im ZGB, die den Eigentumsvorbehalt bis zur vollständigen Bezahlung des Kaufpreises bestehen lässt, wohl hätte als unwirksam betrachtet werden müssen,1506 woraus auch folgt, dass der verlängert erweiterte Eigentumsvorbehalt auch keinen Bestand gehabt hätte. (c)

Sicherungs(voraus)zession bei Nichtverbrauchergeschäften auch im neuen ZGB

(aa) Sicherungsvorauszession unechter künftigen Forderungen Seit dem 1. 7. 2016 sind fiduziarische Sicherungsgeschäfte bei Nichtverbrauchergeschäften wieder zulässig (folgt aus § 6:99 ungZGB n. F.). Das Abtretungsrecht de lege lata im neuen ZGB sorgt auch bei der Sicherungsvorauszession für klare Verhältnisse: Die sicherungshalber zedierte unechte künftige Forderung wurde der Zession zufolge Teil des Zessionarsvermögens – gegenteilige Verfügungen über eine und dieselbe unechte künftige Forderung gehen ins Leere.1507 (bb)

De lege ferenda Auslegung: Sicherungsvorauszession echter künftigen Forderungen Geht man de lege ferenda davon aus, dass auch echte künftige Forderungen Gegenstand des Abtertungsgeschäftes sein können, so ergibt sich folgendes: Die 1504 1505 1506 1507

Kfflria Gfv. VII. 30.053/2012/5 v. 15. 11. 2012. Szeibert, S. 19–20. V8k#s/P. G#rdos(Menyh#rd) § 5:38 ungZGB, S. 983; ders., Dologi jog, S. 400–401. Vgl. in dieser Arbeit § 6 D III 2 (b).

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Abtretungswirkung tritt an die Entstehung der Forderung geknüpft, rückwirkend auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Abtretungsvertrages ein; bei Prioritätsfragen entscheidet der Abschlusszeitpunkt der miteinander konkurrierenden Abtretungsverträge.1508 (cc) Konkurs- und zwangsvollstreckungsrechtliche Wertung der Sicherungszession Im einschlägigen Schrifttum wird in Verbindung mit dem unechten Factoring – welches im ungarischen Recht als Form der Sicherungsabtretung aufgefasst wird – vorgeschlagen,1509 die zur Sicherheit abgetretene Forderung wie alle anderen Sicherheiten als Teil des Schuldnervermögens und damit Teil der Konkursmasse zu qualifizieren. Hatte der Sicherungszessionar die Forderung vor Verfahrenseröffnung vom Drittschuldner nicht eingezogen, solle diese der Konkursmasse zufallen. Die durch die Sicherungsabtretung abgesicherte Darlehensforderung solle dadurch den anderen durch Pfandrecht gesicherten Forderungen identisch behandelt werden und begründe für den Sicherungszessionar jedenfalls ein Absonderungsrecht.1510 Hingegen wird von Bodz#si die Ansicht vertreten, dass fiduziarische Kreditsicherheiten im Konkursverfahren wie Vollrechtsübertragungen zu berücksichtigen seien. Demnach seien im Konkursverfahren für die Sicherungszession die gleichen Regeln maßgeblich, wie für eine gewöhnliche Zession.1511 Diesem Konzept nach, kommt dem Sicherungs(voraus)zessionar eine konkursfeste Rechtsstellung zu, soweit unechte künftige Forderungen an ihn abgetreten waren. Zu diesem Ergebnis kommt man aber auch dann, wenn man de lege ferenda die Abtretungsfähigkeit echter künftiger Forderungen unter Vorbehalt ihrer Entstehung annimmt. Die Rückwirkungsfiktion soll sich auch dann durchsetzen, wenn gegen den Vorauszedenten zwischen Abschluss des Abtretungsvertrages und der Forderungsentstehung (Wirksamwerden der Zession) ein Konkursverfahren eröffnet wurde. Der Sicherungsvorauszessionar hat auch in diesem Fall eine konkursfeste Rechtsstellung. (d) Alternativen zur Sicherungszession im Rahmen des neuen ZGB Das ZGB bietet auch Alternativen zur Sicherungszession an. Bei Verbrauchergeschäften sind diese sogar als Funktionsäquivalente der Sicherungsabtretung zu berücksichtigen, weil § 6:99 ungZGB n. F. fiduziarische Sicherungsgeschäfte bei Verbrauchergeschäften für nichtig erklärt.

1508 1509 1510 1511

Vgl. zur Erwerbskonstruktion in dieser Arbeit § 6 D III 2 (c) (bb). Siehe in diesem Paragraph A II 2 (cc) (1) – Nachweise dort in der einschägigen Fußnote. Vgl. Csizmazia, ZEuP 2016, S. 276. Bodz#si, Dologi hitelbiztos&t8kok rendszere, S. 64.

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(aa)

Im Verhältnis zu einer vom Vorbehaltskäufer erwerbenden Person grundsätzlich wirksamer Eigentumsvorbehalt Das neue ZGB stattet den Eigentumsvorbehalt auch bei beweglichen Sachen mit grundsätzlicher Drittwirkung aus (§ 6:216 Abs. 4 ungZGB). So kann sich der Zweck des verlängerten Eigentumsvorbehaltes beim Weiterverkauf der unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Sachen u. U. erübrigen. Allerdings besteht diese Wirksamkeit gegenüber einem gutgläubigen und entgeltlich erwerbenden Dritten – welche durch die Eintragung ins Kreditsicherheitenregister erzielt wird1512 – bei beweglichen Sachen, die keine Registersachen sind, nur grundsätzlich, denn das Verhältnis zur Vorschrift über den gutgläubigen Eigentumserwerb (§ 5:39 Abs. 2 ungZGB) steht offen. Auf dieses Verhältnis ist im Folgenden einzugehen. An dieser Stelle sei darauf hinzuweisen, dass die Eintragung ins Kreditsicherheitenregister nicht als Drittwirksamkeitsvoraussetzung aufzufassen ist, weil dem Vorbehaltsverkäufer auch ohne Eintragung eine insolvenz- und zwangsvollstreckungsfeste Rechtsstellung zukommt.1513 (1) Verhältnis zum Gutglaubenserwerbstatbestand Der gutgläubige und entgeltliche Erwerb vom Nichteigentümer ist im neuen ZGB nur im Handelsverkehr möglich (§ 5:39 Abs. 2 ungZGB). Normiert wird auch der Begriff des Handelsverkehrs. Der Handelsverkehr wird breit definiert, dieser umfasst jedes, mit einem solchen Verkäufer abgeschlossenes Kaufgeschäft, bei dem der Verkäufer den Kaufvertrag im Rahmen seiner rechtmäßig ausgeübten gewerbsmäßigen Geschäftstätigkeit im eigenen Namen abschließt (§ 5:39 Abs. 3 ungZGB). Es stellt sich die Frage, ob § 6:216 Abs. 4 ungZGB als Sondertatbestand die Anwendung der Gutglaubenserwerbsregel verdrängt oder aber umgekehrt, die Gutglaubenserwerbsregel als Sondertatbestand bzw. Einschränkung von § 6:216 Abs. 4 lit. a) ungZGB zur Anwendung kommt. Der Wortlaut des § 6:216 Abs. 4 Buchstabe a) ungZGB regelt die Rechtsfolge der Nichteintragung, nicht aber die der Eintragung: Mangels Eintragung erwirbt ein vom Verkäufer gutgläubig und entgeltlich Erwerbender durch Veräußerung das Eigentumsrecht an der bewegliche Sache. Die Vorschrift formuliert allgemein, dass die Eintragung gegen einen gutgläubigen und entgeltlich erwerbenden Erwerber schützt. Dies würde – im Prinzip – auch eine Auslegung erlauben, nach der allgemein der Erwerb durch einen gutgläubig und entgeltlich erwerbenden 1512 Es handelt sich dabei um ein auf notice filing basierendes Personalfolium System (§ 5:112 ungZGB). Registriert wird eine sog. Erklärung des Verkäufers über den Verkauf unter Eigentumsvorbehalt nach Maßgabe der §§ 16–17 ungKreditsichRegG (KreditsicherheitErklärung). Der öffentliche Glaube des Registers bezieht sich auf die Abgabe dieser Erklärung zum angegebenen Zeitpunkt mit dem verzeichneten Inhalt durch den registrierten Nutzer – § 1 Abs. 1 ungKreditsichRegG. 1513 Csizmazia, ZEuP 2016, S. 275.

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Erwerber ausgeschlossen ist. Bei dieser Auslegung käme dem § 6:216 Abs. 4 lit. a) ungZGB im Verhältnis zum Gutglaubenserwerbstatbestand eine lex specialisStellung zu. Allerdings ließe sich aufgrund der Kommentierung eher darauf schließen, dass § 6:216 Abs. 4 lit. a) ungZGB selbst einen Sondertatbestand zum Gutglaubenserwerbstatbestand (§ 5:39 Abs. 2 ungZGB) darstellt: Die Nichteintragung hat die Durchbrechung des Grundsatzes zur Folge, wonach rechtsgeschäftlich nur vom Eigentümer Eigentum erworben werden kann.1514 Gelangt man zur Anwendung des Gutglaubenserwerbstatbestandes, so bleibt immer noch fraglich, inwieweit sich die durch die Eintragung ins Kreditsicherheitenregister erzielte Offenkundigkeit auf die Gutgläubigkeit des Erwerbers auswirkt. Der Erwerber ist gutgläubig, wenn er über die fehlende Eigentümerstellung keine Kenntnis hat und angesichts der Umstände auch nicht hätte wissen müssen, dass der veräußernde Händler nicht befugt ist, über die Sache im eigenen Namen zu verfügen. Dies erlaubt die Prüfung aller Umstände sowie die Berücksichtigung der Eigentümlichkeiten des betreffenden Falles und bedeutet einen objektivierten Sorgfaltsmaßstab: Es geht also um das in der gegebenen Situation im Allgemeinen erwartbare Verhalten, das Verhalten eines sorgfältigen und umsichtigen Menschen.1515 Der gute Glaube des Erwerbers wird weder vermutet, noch ergibt sich eine Beweislastumkehr wie nach § 932 BGB. Bei einem Rechtsstreit gelten die allgemeinen Grundsätze des Prozessrechts: Hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs wird die Beweislast vom Erwerber getragen. Demnach muss der Erwerber das Vorliegen seiner Gutgläubigkeit im Zeitpunkt des Erwerbs sowie den Umstand, dass es sich beim Erwerb um einen Erwerb im Rahmen des Handelsverkehrs handelte, beweisen.1516 Es gibt auch keine Vorschrift, nach welcher das Register sich unmittelbar auf die Gutgläubigkeit des Erwerbers auswirken würde, daher ist stets eine Einzelfallprüfung erforderlich: Abgestellt wird dabei auf die Frage, ob 1514 V8k#s/P. G#rdos(Kisfaludi) § 6:216 ungZGB, S. 1703; V8k#s(Kisfaludi), S. 684. 1515 V8k#s/P. G#rdos(Menyh#rd) § 5:39 ungZGB, S. 985–986; ders. V8k#s(Menyh#rd), S. 392; Osztovits(S#ndor) § 5:39 ungZGB, S. 545. Menyh#rd erläutert, dass sich die Erwartungen gegenüber dem Erwerber neben den Umständen des Einzelfalles auch aus der Natur der Sache ergeben, was die fallbezogene Risikoverteilung mit Blick auf den Ursprung der Sache und somit im Zusammenhang mit dem Eigentumserwerb ermöglicht. Ein unterschiedlicher Grad an Umsichtigkeit wird etwa bei einem wertvollen Gemälde und bei einer auf dem Flohmarkt verkauften Sache minderen Wertes geboten sein, weil die mit der Natur der Sache und den Verkehrsgepflogenheiten unvereinbaren Umstände des Verkaufsangebots gegenüber dem Käufer höhere Erwartungen generieren. Auf dem Käufer lastet keine allgemeine Nachforschungspflicht, allerdings ist seine Gutgläubigkeit nicht feststellbar, wenn die Umstände des Verkaufes in ihm hätten Zweifel erwecken müssen, wie etwa das verdächtige Verhalten des Verkäufers im Handelsverkehr oder die Festlegung eines außergewöhnlich niedrigen Preises für die Sache – V8k#s/P. G#rdos(Menyh#rd) § 5:39 ungZGB, S. 986. 1516 V8k#s/P. G#rdos(Menyh#rd) § 5:39 ungZGB, S. 986; ders. Dologi jog, S. 249–250.

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hinsichtlich der in der gegebenen Situation allgemein zumutbaren Sorgfalt von dem Erwerber erwartet werden kann, dass er ins Register Einsicht nimmt. Angesichts dieses Ansatzes zum Inhalt der Gutgläubigkeit erscheint in Geschäften zwischen Unternehmen das Argument gut vertretbar, dass durch die Offenkundigkeit, welche wegen des kostenlos im Internet für jedermann zugänglichen Registers1517 besteht, die Gutgläubigkeit des Abnehmers des Vorbehaltskäufers ausscheidet. Hiergegen könnte allerdings sprechen, dass sich der öffentliche Glaube des Registers lediglich auf die Abgabe der Eintragungserklärung durch den zuvor registrierten und identifizierten Nutzer zum angegebenen (durch das System ausgewiesenen) Zeitpunkt erstreckt. Das Bestehen eines Rechts, einer Tatsache oder eines Vertrages (§ 1 ungKreditsichRegG) wird jedoch nicht attestiert. Dennoch ist eine gegenüber dem Abnehmer gestellte Erwartung zur Einsicht in das Register vor Abschluss eines Geschäftes keinesfalls lebensfern, denn man versucht seinen Geschäftspartner im Geschäftsverkehr ohnehin sorgsam auszuwählen. Letztendlich entscheidend sind aber aus der Sicht der Gutgläubigkeit alle Umstände des Einzelfalles. Eine allgemeingültige Aussage lässt nach dem Konzept des ungarischen Rechts nicht treffen. (2) Weiterverarbeitung, Verbindung oder Vermischung der Vorbehaltssache Geht man von einem – dank der durch das Kreditsicherheitenregister gewährleisteten Publizität – potentiell auch im Verhältnis zu Käufern des Vorbehaltskäufers schützenden einfachen Eigentumsvorbehalt aus, so erscheint es bei der Weiterverarbeitung der Vorbehaltssache sinnvoll, den Zweck des verlängerten Eigentumsvorbehaltes zu prüfen. Die sachenrechtlichen Vorschriften über Verarbeitung sind zwingender Natur und ein Unterschied zum deutschen Recht besteht darin, dass der Verarbeiter gutgläubig sein muss und grundsätzlich – soweit der Wert der Verarbeitung den Wert der verarbeiteten Sache nicht wesentlich übersteigt (§ 5:65 Abs. 2 ungZGB) – dem Eigentümer der verarbeiteten Sache ein Wahlrecht eingeräumt wird (§ 5:65 Abs. 1 ungZGB). Diese möglichen Schwierigkeiten sind jedoch leicht zu umgehen, indem die Verarbeitung der Vorbehaltssache als Verarbeitung für den Vorbehaltsverkäufer aufgefasst wird (Verarbeitungsklausel).1518 Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass das Aussonderungsrecht bei Verarbeitung der Vorbehaltssache durch § 4 Abs. 3 lit. h) ungInsG gerade ausdrücklich ausgeschlossen ist (s. unten).1519 Bei Verbindung oder Vermischung von Vorbehaltssachen unterschiedlicher Vorbehaltsverkäufer entsteht Miteigentum, folglich kommen den einzelnen Vorbehaltsverkäufern der dem Wert ihrer verbundenen oder vermischten Vorbehaltssache entsprechende 1517 § 5:112 Abs. 2 ungZGB; § 25 ungKreditsichRegG. 1518 Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 72; vgl. Menyh#rd, Dologi jog,400. 1519 Csizmazia, ZEuP 2016, S. 276.

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Eigentumsanteile an der neuen Sache zu (§ 5:66 Abs. 1 ungZGB). Selbst wenn eine Sache als Hauptsache anzusehen ist, kommt dem Eigentümer dieser Sache – im Unterschied zum deutschen Recht – ein Wahlrecht im Gegenzug zur Entschädigungspflicht gegenüber den Eigentümern der übrigen Bestandteile zu (§ 5:66 Abs. 2 ungZGB). Als »Verlängerung« kommt in diesen Fällen jeweils noch die (anteilsmäßige) Verpfändung künftiger Kaufpreisforderungen aus dem Verkauf der neuen Sachen zugunsten des Vorbehaltsverkäufers in Betracht (siehe unten).1520 (3) Eigentumsvorbehalt in der Insolvenz Gemäß § 4 Abs. 3 lit. h) ungInsG gehört die Vorbehaltssache nicht der Insolvenzmasse an.1521 Allerdings steht das Aussonderungsrecht dem Vorbehaltsverkäufer nur zu, soweit der inzwischen insolvente Vorbehaltskäufer die Vorbehaltssache nicht durch rechtmäßigen Einbau, rechtmäßige Verarbeitung oder Umgestaltung zur Herstellung einer neuen Sache verwendet hatte und diese zum untrennlichen Bestandteil der neuen Sache wurde. Wird die Vorbehaltssache durch den Konkursverwalter veräußert, so wird dem Vorbehaltsverkäufer ein Ersatzaussonderungsrecht (an der Gegenleistung) zuerkannt.1522 Umstritten ist allerdings der Fall, wenn die Vorbehaltssache vor der Insolvenzeröffnung durch den Vorbehaltskäufer veräußert wurde, aber selbst in diesem Fall ist das Ersatzaussonderungsrecht anzunehmen, soweit der Erlös unterscheidbar vorliegt.1523 (bb) Vorzugsregisterpfandrecht an den gelieferten Sachen Ein mögliches Funktionsäquivalent des verlängerten Eigentumsvorbehaltes im System des neuen ZGB, ist in der Begründung eines Registerpfandrechts zugunsten des Warenlieferanten an den von ihm auf Kredit gelieferten Waren zu erblicken. Das Pfandrechtsregime im neuen ZGB räumt dem Pfandrecht eines Warenlieferanten (bzw. des Warenanschaffungsfinanzierers) unter bestimmten Voraussetzungen Vorrang gegenüber anderen Pfandrechten ein.1524 Das Siche-

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Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 73. In diesem Sinne OGH BH2003.293. OGH Gfv.VII.30.107/2012/6 v. 18. 12. 2012. Csizmazia, ZEuP 2016, S. 256. Auch mit Verweis auf die Rechtsprechung und Hinweis darauf, dass die Ersatzaussonderung in diesem Fall nicht per se, sondern wegen fehlender Unterscheidbarkeit der empfangenen Gegenleistung abgelehnt wurde – OGH BH1997.144. Anderer Ansicht Cso˝ke/Fodorn8 dr. Lettner/Juh#sz, § 4 Abs. 3 ungInsG, S. 106. 1524 Gemäß § 5:122 ungZGB muss das Pfandrecht vor Übertragung des Pfandgegenstandes auf den Pfandschuldner ins Kreditsicherheitenregister eingetragen werden, sowie ebenfalls noch vor Übertragung des Pfandgegenstandes der Pfandgläubiger die früheren Pfandgläubiger, deren Registerpfandrecht beim Erwerb des Pfandgegenstandes durch den

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rungsgut ist die kreditierte bzw. finanzierte Warensubstanz. Dieses Vorzugspfandrecht schützt gegen eine zeitlich frühere – und daher ohne diese Regel vorrangige – Globalverpfändung1525 des Warenkäufers. Mit dieser Vorschrift hat der ungarische Gesetzgeber den Grundsatz der Bevorzugung des Warenkreditgebers (o. Anschaffungsfinanzierers) gegenüber Geldkreditgebern – der im deutschen Recht vor allem über die Vertragsbruchtheorie sichergestellt wird – kodifiziert. Wurden die Pfandgegenstände durch Umschreibung festgelegt – es sich also um gattungsmäßig festgelegte Umlaufgüter handelt –, so wird dem Pfandschuldner die Befugnis zur Verarbeitung, Umgestaltung, Verbindung, Vermischung und Veräußerung im Rahmen seines ordentlichen Geschäftsbetriebes eingeräumt (§ 5:108 Abs. 2 ungZGB). In diesem Fall erstreckt sich das Pfandrecht auf die hergestellte neue Sache, die entstandene Masse bzw. Mischung (§ 5:104 Abs. 5 ungZGB) und bei Veräußerung auf den empfangenen Erlös (5:104 Abs. 4 ungZGB) als Surrogat.1526 An diesem Punkt etwa ist Flumes Surrogationsgedanke wiederzufinden.1527 Dass sich das Pfandrecht inzwischen aufs Surrogat erstreckt, lässt den Rang des Pfandrechts unberührt (§ 5:119 ungZGB). (cc)

Forderungsverpfändung

(1) Die (künftige) Forderung als Sicherungsgut im neuen ZGB Das neue ZGB konzipiert die Pfandrechtsbegründung als abstraktes (»nichtkausales«) Rechtsgeschäft.1528 Nach dem neuen Pfandrecht soll auch die Verpfändung künftiger Forderungen möglich sein: In diesem Fall könnten die künftigen Forderungen jedenfalls im Wege der Umschreibung bestimmt (Registerpfand) sein (§ 5:93 Abs. 4 ungZGB). Dies gilt allerdings nicht, soweit es sich um einen Verbraucher-Pfandvertrag handelt (§ 5:90 ungZGB), denn in diesem Fall muss der Pfandgegenstand einzeln bestimmt sein, sonst ist der Pfandvertrag unwirksam.1529 Dem Verbraucher als Pfandschuldner ist es also

1525 1526 1527 1528

1529

Pfandschuldner auch auf diesen neuen Pfandgegenstand erstrecken würde, über die Bestellung seines Pfandrechts schriftlich in Kenntnis setzt. Das Gesamtvermögen des Warenkäufers stellt einen durch Umschreibung festgelegten Pfandgegenstand i. S. d. § 5:102 ungZGB dar. Csizmazia, ZEuP 2016, S. 265. Siehe in diesem Paragraph unter B I 1 (a). V8k#s/P. G#rdos(I. G#rdos) § 5:88 ungZGB, S. 1069. Zur Begründung des Pfandrechts ist gemäß § 5:88 ungZGB der Pfandvertrag und in Anbetracht dessen die Übertragung des Besitzes auf den Pfandgläubiger (Faustpfand) oder die Eintragung ins jeweilige Register erforderlich. Zur Rechtsnatur des Pfandvertrages im neuen ZGB: Der Pfandvertrag stellt einen spezifischen verfügenden Vertrag zwischen Pfandschuldner und Pfandgläubiger – damit also den rechtsgeschäftlichen Willen – dar, dass die Besitzübertragung oder Eintragung ins Kreditsicherheitenregister mit der Absicht der Pfandrechtsbestellung erfolgt ist. Ohne die

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untersagt seine künftigen, nur im Wege der Umschreibung bestimmbaren, Vermögensgegenstände als Sicherungsgut bereitzustellen.1530 Der Spezialitätsgrundsatz kommt bei dem durch Umschreibung bestimmten Pfandgegenstand in abgeschwächter Form zur Geltung. Über eine Zuordnung des Pfandgegenstandes in dem sonst bei Sachenrechten üblichen Sinne, kann in diesem Fall freilich nicht die Rede sein.1531 Greift man auf die Norm über das Bestimmtheitskriterium zurück, erscheint auch die individuelle Verpfändung der künftigen Forderung als grundsätzlich möglich. Dies folgt daraus, dass nach § 5:93 Abs. 4 ungZGB die Existenz des Pfandgegenstandes keine Voraussetzung für die Eintragung ist. Unklar ist allerdings das Verhältnis zum Zessionsrecht, denn anders als im DCFR findet man im Pfandrechtsregime im ungarischen ZGB keine entsprechende Verweisnorm. Das Verhältnis zwischen Pfandgläubiger und Drittschuldner – sowie der Bestandschutz und die Frage, an wen der Drittschuldner mit befreiender Wirkung leisten kann – werden entlang der beim Abtretungsrecht bereits erläuterten Grundsätze im Kontext des Pfandrechts geregelt. Abgestellt und unterschieden, wird dabei zwischen schriftlicher Verpfändungsbenachrichtigung des Drittschuldners und Erfüllungsanweisung an den Drittschuldner : Die Verpfändungsbenachrichtigung – ähnlich wie die Abtretungsbenachrichtigung – setzt das Verhältnis zwischen Pfandgläubiger und Drittschuldner hinsichtlich des Bestandes der verpfändeten Forderung fest. Eine spätere (einvernehmliche) Beendigung des Vertrages (ex nunc Aufhebung) oder Vertragsänderung zwischen Sicherungsgeber und Drittschuldner ist dem Pfandgläubiger gegenüber grundsätzlich unwirksam, es sei denn, dass der dingliche Natur des Pfandvertrags zu berühren, enthält dieser auch Elemente schuldrechtlicher Natur, wie etwa der Anspruch des Pfandgläubigers auf die Besitzübertragung oder Erteilung der Eintragungsgenehmigung. Mit Abschluss des Pfandvertrags entsteht somit bereits ein inter partes wirksames Pfandrecht – V8k#s/P. G#rdos(I. G#rdos) § 5:89 ungZGB, S. 1071–72; V8k#s(I. G#rdos), S. 425. A. A. hinsichtlich der Rechtsnatur des Pfandvertrages Bodz#si, C8ghirnök 2014, S. 12–13. 1530 Der Kommentar hält auch fest, dass mit dieser Vorschrift der Verbraucher vor unbedachter Verpfändung seiner Vermögensgegenstände geschützt werden soll und insbesondere soll er dabei nicht seine künftigen Vermögensgegenstände mit einem Pfandrecht belasten können. Im Kommentar wird ferner dargelegt, dass von diesem Verbot der Fall des Anschaffungskredites ausgenommen ist, mithin jene künftige Vermögensgegenstände, welche vom Verbraucher im Wege eines vom Pfandgläubiger gewährten Kredites oder Zahlungsaufschubs erworben werden – s. V8k#s/P. G#rdos(I. G#rdos) § 5:90 ungZGB, S. 1079. 1531 Vgl. V8k#s(I. G#rdos), S. 444. Diese abgeschwächte Geltung des sachenrechtlichen Spezialitätsgrundsatzes wird auch durch § 49/D Abs. 2 ungInsG widerspiegelt: Die in § 49/D Abs. 1 ungInsG den Pfandgläubigern eingeräumte abgesonderte Befriedigung wird bei einem im Wege der Umschreibung festgelegten, sich auf das gesamte Vermögen des Pfandschuldners erstreckende Registerpfandrecht (Anm.: floating charge) in der Weise beschnitten, dass der Konkursverwalter nur die Hälfte des aus dem Verkauf des Pfandgegenstandes erhaltenen Erlöses zur Befriedigung des Pfandgläubigers verwenden kann.

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Pfandgläubiger durch eine an den Pfandschuldner und Drittschuldner gerichtete Erklärung der Vertragsbeendigung bzw. Vertragsänderung zustimmt (§ 5:110 Abs. 1 ungZGB n. F.). Des Weiteren hält § 5:110 Abs. 2 ungZGB n. F. eine dem § 6:197 Abs. 2 S. 2 ungZGB identische Vorschrift zu schuldnerischen Gegenrechten fest: Der Drittschuldner ist dem Pfandschuldner gegenüber befugt, die Einwendungen (Einreden) geltend zu machen und die Gegenforderungen aufzurechnen, die aus einem bereits zum Zeitpunkt der Benachrichtigung gegebenen Rechtsgrund entstanden sind. § 5:110 ungZGB n. F. kann jedenfalls dann von Bedeutung sein, wenn es sich um die Verpfändung unechter künftiger Forderungen handelt und diese als einzelne Pfandgegenstände ins Kreditsicherheitenregister eingetragen werden. Auch kann der Schuldner bis zum Erhalt einer vom Gläubiger (Sicherungsgeber) oder ggf. vom Pfandgläubiger stammenden Erfüllungsanweisung, leistungsbefreiend an den Gläubiger leisten (§ 5:111 Abs. 1–2 ungZGB). Vom Pfandgläubiger kann die Erfüllungsanweisung erst nach Eintritt des Sicherungsfalles erteilt werden (§ 5:111 Abs. 3 ungZGB, § 5:139 ungZGB). Ansonsten wird das Pfandrecht an der Forderung in Form eines Registerpfandrechts begründet, zu welchem der Pfandvertrag als sich inter partes konstituierendes dingliches Geschäft sowie die Eintragung ins Kreditsicherheitenregister erforderlich ist.1532 Die Benachrichtigung des Drittschuldners über die Forderungsverpfändung hat zur Folge, dass die Verfügungsbefugnis des Gläubigers (Sicherungsgebers) im Verhältnis zum Drittschuldner suspendiert ist.1533 Dies hat jedoch keine Bedeutung aus der Sicht der Begründung des Pfandrechts – denn dieses wird durch Eintragung ins Kreditsicherheitenregister drittwirksam begründet – und schränkt auch nicht die Verfügungsbefugnis des Gläubigers bezüglich der verpfändeten Forderung gegenüber Dritten ein. (2) Verpfändung künftiger Forderungen als Äquivalent der Sicherungsabtretung? Als Alternative zur Sicherungsabtretung wäre die Forderungsverpfändung dann in Betracht zu ziehen, wenn es gewährleistet ist, dass das Pfandrecht an der Forderung nicht durch einen Erwerb der Forderung durch Dritte erlischt.1534 Dies ist aber offensichtlich nicht der Fall: Das neue ZGB setzt zwar für die (dritt)wirksame Verpfändung einer Forderung die Eintragung ins Kreditsicherheitenregister voraus, doch wenn die verpfändeten Forderungen im Han1532 Vgl. § 5:88 a) ungZGB. 1533 V8k#s(I. G#rdos), S. 455. Im Großkommentar ist nicht mehr ausdrücklich von der Suspendierung der Verfügungsbefugnis die Rede, sondern wurde die an die Verpfändungsbenachrichtigung knüpfende Wirkung dahingehend präzisiert, dass eine Vertragsänderung zwischen Sicherungsgeber und Drittschuldner, welche sich auf den Inhalt der Forderung oder auf ihre wesentlichen Bedingungen auswirkt, dem Pfandgläubiger gegenüber unwirksam ist – V8k#s/P. G#rdos(I. G#rdos) § 5:110 ungZGB a. F., S. 1124. 1534 Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 75.

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delsverkehr an einen gutgläubigen und entgeltlich erwerbenden Dritten abgetreten werden, so erlischt das Pfandrecht an der Forderung: Vom Dritten wird eine lastenfreie Forderung erworben (§ 5:143 Abs. 1 ungZGB).1535 Soweit die künftigen Forderungen im Wege der Umschreibung verpfändet waren (dies wird bei echten künftigen Forderungen der Fall sein), so folgt die Verfügungsbefugnis des Pfandschuldners schon aus dieser Eigenschaft, denn nach § 5:108 Abs. 2 ungZGB i. V. m. § 5:102 ungZGB ist der dingliche Schuldner befugt über die unter die Umschreibung fallenden Vermögensgegenstände zu verfügen und ein gutgläubiger, entgeltlich im Handelsverkehr erwerbender Dritter erwirbt diese Forderung ohne Belastung. In diesem Fall erstreckt sich das Registerpfandrecht gemäß § 5:104 Abs. 4 ungZGB auf den erhaltenen Erlös als Surrogat. Fraglich ist, ob mit diesem in der unmittelbaren Einwirkungssphäre des dinglichen Schuldners befindlichen Surrogat als Sicherungsgut den Sicherungsinteressen des Gläubigers noch genüge getan wird, denn es fehlt inzwischen an einer eigenständigen Substanz (eindeutig eingrenzbaren), welche der Gläubiger beim Eintritt des Sicherungsfalles zur Befriedigung seiner Ansprüche heranziehen kann. Folglich stellt die Forderungsverpfändung allenfalls eine abgeschwächte Alternative zur Sicherungsabtretung dar. (dd) Pfandrecht in der Insolvenz und Einzelzwangsvollstreckung Das Pfandrecht gewährt dem Pfandgläubiger in der Insolvenz des Pfandschuldners gemäß § 49/D Abs. 1 ungInsG ein Recht auf abgesonderte Befriedigung aus dem Pfandgegenstand, soweit das Pfandrecht in der Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden ist. Unklar ist allerdings die Formulierung »entstanden« mit Blick auf die zweistufige Prüfung des Vorliegens eines Pfandrechts, nämlich der Begründung als erstes Element (§ 5:88 ungZGB) und Zustandekommen des Pfandrechts als zweites Element (§ 5:87 ungZGB), wobei dieses zweite Element sich darauf bezieht, dass dem Pfandschuldner die Verfügungsbefugnis am betreffenden Pfandgegenstand zukommt (§ 5:87 Buchstabe b) ungZGB). Dies ist bei künftigen Forderungen als Pfandgegenstand von Interesse, weil wenn die Entstehung i. S. d. § 49/D Abs. 1 ungInsG mit dem Zustandekommen i. S. d. § 5:87 ungZGB gleichzusetzen ist, dann fallen künftige Forderungen, die nach Insolvenzeröffnung entstehen, nicht in den Kreis der Pfandgegenstände und damit der Pfandrechte, welche gemäß § 49/D Abs. 1 1535 Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 75. Wie bereits im Zusammenhang mit dem Eigentumsvorbehalt ausgeführt wurde, wirkt sich das Register nicht unmittelbar auf die Gutgläubigkeit des Erwerbers aus, vielmehr ist eine Einzelfallprüfung erforderlich. Siehe Csizmazia: »(…) der [ungarische] Gesetzgeber sicherlich nicht beabsichtigte, jeden potentiellen Käufer einer beweglichen Sache im Handelsverkehr zur Einsicht in das Register zu verpflichten, um seinen lastenfreien Eigentumserwerb sicherzustellen.« – Csizmazia, ZEuP 2016, S. 266–267.

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ungInsG abgesonderte Befriedigung gewähren. Geht es um künftige Forderungen im Rahmen einer Globalverpfändung des Vermögens einer Person durch Umschreibung (§ 5:102 ungZGB), so ist die abgesonderte Befriedigung beschnitten: Der Konkursverwalter kann nur die Hälfte des aus dem Verkauf des Pfandgegenstandes erhaltenen Erlöses zur Befriedigung des Pfandgläubigers verwenden (§ 49/D Abs. 2 ungInsG). Dem Wortlaut nach gilt diese Regel dann, wenn durch die Umschreibung alle Vermögensgegenstände des Schuldners verpfändet wurden und sie ist offensichtlich in den Fällen nicht anwendbar, in welchen ein einzelner Pfandgegenstand durch Umschreibung definiert wurde.1536 Auch bei einer Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Pfandschuldners wird das Befriedigungsinteresse des Pfandgläubigers entsprechend berücksichtigt: Auf dessen Antrag hin – nach dem er seitens des Gerichtsvollziehers über die Beschlagnahme des Pfandgegenstandes in Kenntnis gesetzt wurde – stellt das Gericht die Eröffnung seines Befriedigungsrechts als Pfandgläubiger und seine Einschaltung ins Vollstreckungsverfahren fest (§ 114/A Abs. 1 ungZwangsvollstrG).1537 3.

Funktionsäquivalente der Sicherungszession im DCFR

(a)

Die Forderung als Sicherungsgut im DCFR

(aa) Sicherungsrecht an der Forderung statt Abtretung zu Sicherungszwecken Im System des DCFR unterliegt die Sicherungsabtretung primär den Vorschriften über die Mobiliarsicherheit (Buch IX.). Der DCFR versteht Sicherungsrechte im funktionellen Sinne: Eine Unterscheidung nach Gegenständen, an denen das Sicherungsrecht besteht, wird soweit wie möglich vermieden, denn grundsätzlich sollen diese gleich behandelt werden.1538 Eine Abtretung zu Sicherungszwecken wird demnach als Sicherungsrecht aufgefasst: Gemäß Art. IX.–1:102(3) DCFR (Art. IX.–1:102(4)(b) DCFR) wird das Abtretungsgeschäft zum Sicherungsrecht i. S. d. DCFR umgedeutet und nicht als Vollrechtsübertragung verstanden.1539

1536 Vgl. Csizmazia, ZEuP 2016, S. 271. 1537 Die Einschaltung wird durch Beschluss festgestellt, wenn der Pfandschuldner und Vollstreckungsgläubiger den Betrag und/oder den Rechtsgrund der durch das Pfandrecht gesicherten Forderung nicht bestreiten (§ 114/A Abs. 4 ungZwangsvollstrG). Ansonsten hat der Pfandgläubiger seinen Anspruch aus dem Pfandrecht auf gerichtlichem Wege geltend zu machen (§ 114/A Abs. 5 ungZwangsvollstrG). 1538 Kieninger, ZEuP 2010, S. 741. 1539 DCFR Art. IX.–2:301 Comment: C, S. 5453.

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(bb)

Das Verhältnis zwischen dem IX. Buch über das Mobiliarsicherheitsrecht und dem Abtretungsrecht im III. Buch Buch IX fungiert als Existenzrahmen eines jeden Sicherungsrechts: Auf den gesamten Existenzzyklus und dabei z. B. auf Fragen der Begründung, Geltendmachung, Drittwirkung und Prioritätskonflikte der Sicherungsrechte sind die Vorschriften von Buch IX anzuwenden. Art. III.–5:103(1) DCFR im Abtretungsrecht räumt dem Buch IX einen Anwendungsvorrang ein, die Abtretungsregeln im Buch III sind subsidiär : Die Vorschriften des Abtretungsrechts kommen nur bei expliziter Verweisung gemäß der Vorschriften des Buches IX zur Anwendung.1540 Das Kapitel 2 des Buches IX ist der Begründung und dem Umfang des Sicherungsrechts (creation and coverage) gewidmet und gliedert sich in vier Abschnitte (sections): Abschnitt 1 über die Begründung eines beschränkten dinglichen Rechts (Sicherungsrechts), Abschnitt 2 über die Begründung des Eigentumsvorbehalts, Abschnitt 3 über die Begründung von Sicherungsrechten an besonderen Arten von Vermögenswerten und Abschnitt 4 über den Umfang des Sicherungsrechts.1541 Die Vorschriften über die Begründung eines Sicherungsrechts (creation) werden in drei Unterabschnitten (subsections) geregelt.1542 Spezielle Regeln für bestimmte Gegenstände sind im Unterabschnitt 3 (Subsection 3) zu finden. Darunter ordnet an erster Stelle die Regel für Geldforderungen als Sicherungsgegenstand in Art. IX.–2:301 DCFR, Art. IX.–2:301(2) DCFR generell die Anwendung mit angemessenen Modifikationen des Abtretungsrechts des Buches III an, mit Ausnahme der Vorschriften über die Rechte des Schuldners bei abtretungsverbotswidrigen Verfügungen (Art. III.– 5:108(2) und (3) DCFR) und die Prioritätsregel bei Mehrfachzession derselben Forderung (Art. III.–5:121 DCFR) – diese kommen nicht zur Anwendung.1543 Ansonsten ist die Begründung eines Sicherungsrechts an einer zukünftigen Geldforderung gemäß Art. IX.–2:104(3) DCFR möglich: Das Sicherungsrecht entsteht nur dann und zu dem Zeitpunkt, zu dem die Forderung als Sicherungsobjekt entsteht. Die (Dritt-)Wirksamkeit des Sicherungsrechts wird nach 1540 Kieninger, ZEuP 2010, S. 742–743. 1541 Book IX, Chapter 2: Creation and coverage. 1542 Auf der ersten Ebene (Section 1) werden die Sicherungsrechte i. S. d. Buch IX bestimmt und die für alle Sicherungsrechte geltenden Grundvoraussetzungen geregelt, weiterhin die Regeln für die drei unterschiedlichen Begründungstatbestände Bestellung (Subsection 2, Art. IX.–2:105ff. DCFR), Zurückbehaltung eines Sicherungsrechts (Subsection 3, Art. IX.– 2:113 DCFR) und Zurückbehaltung des Besitzes (Subsection 4, Art. IX.–2:114 DCFR). 1543 Den Kommentaren nach liefen die dem Schuldner bei einer abtretungsverbotswidrigen Verfügung gewährten Rechte dem im IX. Buch verfolgten Grundsatz der Außerachtlassung jeglicher Verfügungsbeschränkung, die der Begründung von Sicherungsrechten entgegensteht, zuwider (vgl. insbesondere Art. IX.–2:104(2) DCFR); die Prioritätsregel kollidiert bei der Mehrfachabtretung im Buch IX mit dem Rangfolgegrundsatz, weiterhin wäre diese mit den Vorschriften über das Sicherheitenregister auch nicht vereinbar – DCFR Art. IX.–2:301 Comment: C, S. 5453.

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Art. IX.–3:102(1) DCFR durch die Eintragung ins Sicherheitenregister erzielt. Diese stellt aber eine von der Entstehung des Sicherungsrechts unabhängige Frage dar (s. unten). (cc) Die Rechtsfigur des Sicherungsrechts an einer Geldforderung i. S. d. DCFR Um über die genauen Rechtswirkungen eines Sicherungsrechts i. S. d. DCFR Aufschluss geben zu können, müssen stets drei Elemente auseinandergehalten und voneinander unabhängig beurteilt werden: Ob die Voraussetzungen des Begründungstatbestandes erfüllt sind (creation), ob »allumfassende« Drittwirkung erlangt wurde (effectiveness) und welchen Rang das betreffende Sicherungsrecht im Verhältnis zu anderen Sicherungsrechten einnimmt (priority). Prototyp der Entstehung eines Sicherungsrechts an einer Forderung ist die Bestellung durch die Parteien nach Maßgabe des Kapitels 2 (Art. IX.–2:101(a) DCFR). Sollten die Parteien eine Vollrechtsübertragung zu Sicherungszwecken vereinbart haben (Sicherungszession), kommt es nach Maßgabe des Art. IX.– 1:102(3) i. V. m. Art. IX.–1:102(4)(b) DCFR zur ex-lege Umdeutung in ein Sicherungsrecht i. S. eines beschränkten dinglichen Rechts. Das Sicherungsrecht i. S. d. Buchs IX wird in Art. IX.–1:102(1) DCFR als jedes beschränkt dingliche Recht definiert, das aus dem Sicherungsgegenstand zur bevorzugten Befriedigung berechtigt. Durch die Gründung eines Sicherungsrechts an der Forderung kommt es – wie bereits erwähnt – zu keinem Wechsel in der Inhaberstellung, es handelt sich nicht um ein Abtretungsgeschäft. Dies kommt auch in der Verweisnorm in Art. IX.–2:301(2) DCFR zum Ausdruck, die die Anwendung der Vorschriften über die Abtretung mit angemessenen Modifikationen anordnet. In den Kommentaren wird die Belastung einer Forderung durch ein Sicherungsrecht – aus rechtsdogmatischer Sicht betrachtet1544 – als partielle Übertragung eines begrenzten Rechts auf den Sicherungsnehmer beschrieben.1545 Damit ist wohl i. S. d. der deutschen Terminologie die »Einräumung eines beschränkten dinglichen Rechts (Sicherungsrechts)« gemeint. Der für die Begründung des Sicherungsrechts erforderliche Verfügungsakt steht seiner Rechtsnatur nach der Abtretung nahe: Wird der rechtliche Inhalt der Forderung in der Verfügungsbefugnis an der Forderung und der Empfangszuständigkeit für den durch den Schuldner geschuldeten Erlös gesehen, kann die Begründung eines Sicherungsrechts an der Forderung am treffendsten als die Schaffung einer gemeinschaftlichen Empfangszuständigkeit aufgefasst werden. Dies bedeutet die Aufteilung der Empfangszuständigkeit zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer und die Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Sicherungs1544 Siehe in dieser Arbeit unter § 3 B VII. 1545 DCFR Art. IX.–2:301 Comment: C, S. 5453.

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gebers.1546 Für die Begründung eines Sicherungsrechts an Forderungen bedarf es nicht des Rückgriffes auf die Abtretungsregeln des DCFR. Der Begründungstatbestand setzt sich aus fünf Elementen zusammen. Es wird grundsätzlich gefordert, dass das Sicherungsobjekt (Art. IX.–2:102 (a) DCFR) existiert, wobei von dieser Erfordernis Art. IX.–2:104(3) DCFR eine Ausnahme macht. Damit können auch künftige Sicherungsobjekte Gegenstand eines Begründungsaktes sein, unter dem Vorbehalt, dass diese später auch entstehen. Gefordert wird auch – weil das Sicherungsrecht i. S. d. DCFR ein akzessorisches Sicherungsrecht ist –, dass die gesicherte Forderung existiert (Art. IX.– 2:102(c) DCFR). Die Begründung eines Sicherungsrechts i. S. d. DCFR ist kausal: Zur Begründung ist ein wirksames Verpflichtungsgeschäft (contract for proprietary security – Art. IX.–2:105(c) DCFR) und ein Verfügungsgeschäft (präziser : Funktionsäquivalent zum Konzept des Verfügungsgeschäfts: agreement on the granting – Art. IX.–2:105(d) DCFR) erforderlich.1547 Eine selbstständige Tatbestandsvoraussetzung stellt weiterhin die Identifizierung des Sicherungsobjekts dar (Art. IX.–2:105(a) DCFR). Die Identifizierung muss nicht unbedingt aus dem Bestellungsvertrag hergehen, sondern kann auch später erfolgen. Das Identifizierungserfordernis lebt damit sein Eigenleben, dieses ist vom Verpflichtungsgeschäft und vom Verfügungsgeschäft konzeptionell abgekoppelt.1548 Mit der Erfüllung des Begründungstatbestandes besteht bereits ein dingliches Recht: Dies berechtigt zur Verwertung nach Maßgabe des Kapitels 7. Drittwirkung gegenüber bestimmte Personen entfaltet es jedoch erst durch die »Wirksamkeitserlangung« i. S. d. Kapitels 3 (effectiveness as against third persons).1549 Dass mit der Begründung ein intaktes Sachenrecht vorliegt, zeigt sich auch daran, dass ein nachfolgender Erwerber unbelastetes Eigentum an der Sache nur 1546 Der Sicherungsgeber darf auf die Forderung nicht in einer Weise einwirken, welche das Pfandrecht und somit die Interessen des Pfandgläubigers beeinträchtigt, z. B. wenn der Verpfänder-Gläubiger die Forderung aufhebt oder ändert. Die Verfügungsbefugnis des Verpfänder-Gläubigers ist insoweit eingeschränkt, dass seine das Pfandrecht beeinträchtigenden Verfügungen dem Pfandgläubiger gegenüber unwirksam sind (i. V. m. § 1276 BGB) – Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 685–686. 1547 Faber, DCFR Mobiliarsicherungsrecht I, S. 349; ders., Mobiliarsicherungsrecht, S. 326; ders., DCFR Security Rights, S. 31. 1548 Faber, Mobiliarsicherungsrecht, S. 361. 1549 Faber, DCFR Security Rights, S. 31.Art. IX.–3:101(1) »Ein Sicherungsrecht, das gemäß Kapitel 2 begründet worden ist, hat keine Wirkung gegenüber den folgenden Gruppen von Dritten: (a) Inhabern von dinglichen Rechten an dem belasteten Gegenstand, einschließlich von drittwirksamen Sicherungsrechten; (b) einem Gläubiger, der begonnen hat, in jene Gegenstände eine Zwangsvollstreckung zu betreiben, und der nach dem anwendbaren Recht eine Rechtsstellung erlangt hat, die ihm gegenüber einer später eingeleiteten Zwangsvollstreckung Schutz verschafft; und (c) dem Insolvenzverwalter des Sicherungsgebers, sofern nicht, abgesehen von Ausnahmen, die Voraussetzungen dieses Kapitels erfüllt sind.« – DCFR Translation Project English-German of 12 May 2012, S. 1398.

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noch nach den Regeln des gutgläubigen Erwerbs erlangen kann (Art. VIII.–3:102 i. V. m. Art. IX.–6:102 DCFR).1550 Die Erlangung der »Wirksamkeit« i. S. d. Kapitels 3 spielt des Weiteren auch bei Prioritätsfragen i. S. d. Kapitels 4 (priority) eine zentrale Rolle.1551 Wird an einer künftigen Forderung ein Sicherungsrecht bestellt, so ist dieses ab dem Zeitpunkt des Bewirkens von der »Wirksamkeit« i. S. d. Kapitels 3 mit Drittwirkung ausgestattet, also Eintragung des Sicherungsrechts ins Sicherheitenregister,1552 auch wenn das Sicherungsrecht an der künftigen Forderung i. S.v. »Begründung« erst mit deren Entstehung später »entsteht«. Es handelt sich bei »Begründung« (creation) und »Wirksamkeit« (effectiveness) um zwei unterschiedliche und voneinander unabhängige »Eigenschaften« des Sicherungsrechts. Das gegenüber der künftigen Forderung (künftiges Sicherungsobjekt) gestellte Bestimmheitsgebot folgt aus Art. IX.– 2:105(a) DCFR. Es wird also selbst geregelt und daher ist kein Rückgriff auf die Abtretungsregeln erforderlich. Wie oben bereits ausgeführt, ist hier darauf hinzuweisen, dass die Identifizierung eine eigenständige Tatbestandsvoraussetzung der Begründung des Sicherungsrechts darstellt: Die Identifizierung muss nicht unbedingt aus dem Bestellungsvertrag hergehen, sondern sie kann auch zu einem späteren Zeitpunkt erfüllt werden. In diesem Fall entsteht das Sicherungsrecht nach Maßgabe des Art. IX.–2:104(3) S. 1 DCFR zu diesem späteren Zeitpunkt,1553 die Begründung wird also erst zu diesem Zeitpunkt perfekt. (dd) Das dingliche Sicherungsrecht in der Insolvenz Obwohl die Kommentare die Belastung einer Forderung durch ein Sicherungsrecht i. S. d. Buches IX als partielle Übertragung eines begrenzten Rechts auf den Sicherungsnehmer beschreiben, bedeutet dies keine Forderungsübertragung: Der Sicherungsgeber wird bei Entstehung der Forderung Inhaber der mit dem Sicherungsrecht belasteten Forderung. Aus dem entsprechend anwendbaren Abtretungsrecht ergibt sich jedoch die Beschränkung seiner Verfügungsbefugnis gemäß Art. III.–5:112(4) DCFR: Der Sicherungsgeber darf grundsätzlich auf das Schuldverhältnis, das der Forderung zugrunde liegt, nicht 1550 Faber, DCFR Mobiliarsicherungsrecht I, S. 349; ders., Mobiliarsicherungsrecht, S. 327. 1551 Faber, DCFR Mobiliarsicherungsrecht I, S. 349; ders., Mobiliarsicherungsrecht, S. 327– 328; ders., DCFR Security Rights, S. 31–32. 1552 Es handelt sich dabei um ein auf Grundlage des notice fillings Modells funktionierendes Personalfolium-System (siehe Fn. 1512). Zweck dieses Modells ist es die Gläubiger darauf hinzuweisen, dass an bestimmten Vermögensgegenständen bereits prioritäre dingliche Sicherheiten bestehen können – Faber, Mobiliarsicherungsrecht I, S. 351ff.; ders. Mobiliarsicherungsrecht, S. 329; ders., Security Rights DCFR, S. 33. Siehe zur Erläuterung dieses Registersystems allgemein Kieninger, AcP 208 (2008), S. 207–208. 1553 Faber, Mobiliarsicherungsrecht, S. 361.

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ohne vorherige Zustimmung des Sicherungsnehmers einwirken.1554 Nach Art. IX.–3:101(1)(c) DCFR ist das dingliche Sicherungsrecht gegenüber dem Insolvenzverwalter des Sicherungsgebers unwirksam, sofern bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens (bzw. Bestellung des Insolvenzverwalters) keine »Wirksamkeit« i. S. d. Kapitels 3 erzielt worden ist. Ansonsten verliert der Sicherungsnehmer seine Verfügungsbefugnis über die Forderung bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Sicherungsgeber.1555 Das jeweilig anwendbare Insolvenzrecht entscheidet dann darüber, welche Rechtsstellung dem Sicherungsnehmer im Insolvenzverfahren gewährt wird. Weil der DCFR sämtliche Wirkungen des dinglichen Sicherungsrechts auf vorrangige Befriedigung aus dem Sicherungsobjekt beschränkt, ist jedenfalls davon auszugehen, dass das dingliche Sicherungsrecht dem Sicherungszessionar in der Insolvenz des Sicherungsgebers (»Zedenten«) eine dem Absonderungsrecht vergleichbare insolvenzrechtliche Rechtstellung gewähren wird.1556 (b)

Autonome Konvertierung einer Sicherungszession zum Sicherungsrecht an einer künftigen Geldforderung (Anspruch auf Geldzahlung) Der DCFR fasst Realsicherheiten durch Vollrechtsübertragung im Wege der autonomen Umdeutung als Sicherungsrecht i. S. seines Buches IX auf. Dies unterscheidet sich vom Ansatz im ungarischen ZGB, demnach atypische Kreditsicherheiten – genauer gesagt: die Sicherungsabrede als Rechtstitel – bei Verbrauchergeschäften per se als ungültig erachtet werden.1557 Wird eine Forderung sicherungshalber abgetreten, so gilt dies als eine mit dinglichem Sicherungsrecht i. S. d. Buches IX belastete Forderung.1558 Geht es um das Sicherungsrecht an einer Forderung, so wird dem Buch IX über das Mobiliarsicherheitsrecht im Verhältnis zum Abtretungsrecht Vorrang eingeräumt.1559 Hieraus folgt, dass sich das Innenverhältnis zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer nach Buch IX gestaltet. Das Regime koppelt die Entstehung des Sicherungsrechts an die Entstehung des künftigen Sicherungsgegenstandes (Art. IX.–2:104(3) DCFR). Hinsichtlich der Identifizierung der künftigen Forderung als Sicherungsobjekt bedarf es keines Rückgriffs auf das Abtretungsrecht 1554 Es sei denn, diese Änderung wurde im guten Glauben vorgenommen und ist einer Natur, gegen die der Sicherungsnehmer vernünftigerweise nichts einwenden kann – DCFR Art. III.–5:112 Comment: D, S. 1046. 1555 Maßgebend für den Zeitpunkt des Verlustes der Verfügungsbefugnis ist der Zeitpunkt, in dem der Insolvenzverwalter eingesetzt wurde – vgl. DCFR Art. IX.–3:101 Comment: B, S. 5475–76. 1556 Vgl. Faber, Mobiliarsicherungsrecht, S. 342–343. 1557 § 6:99 ungZGB n. F. erklärt Sicherungsabreden über fiduziarische Kreditsicherheiten bei Verbrauchergeschäften für nichtig. 1558 Art. IX.–1:102(3) bzw. Art. IX.–1:102(4)(b) DCFR. 1559 Siehe in diesem Paragraph A I 3 (a) (bb).

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Erscheinungsformen der Vorauszession

(Art. III.–5:106(1) DCFR über das gegenüber der künftigen Forderung als Gegenstand des Abtretungsaktes gestellte Bestimmtheitskriterium). Vor allem geht hinsichtlich des Zeitpunkts der Begründung Art. IX.–2:106 DCFR vor, was i. V. m. Art. IX.–2:105(a) DCFR bedeutet, dass die »Identifizierung« (eigenständige Tatbestandsvoraussetzung der Begründung) der künftigen Forderung als Sicherungsobjekt auch nach der Einigung über die Abtretung (Abschluss des Abtretungsaktes Art. III.–5:104(1)(e) i. V. m. Art. III.–5:110 DCFR) erfolgen kann. Zur Wirksamkeit des Sicherungsrechts gegenüber anderen Inhabern dinglicher Rechte an derselben künftigen Forderung (Sicherungsgut) bedarf es der Eintragung des Sicherungsrechts ins Sicherheitenregister, durch welche die Drittwirksamkeit des Sicherungsrechts i. S. d. Kapitels 3 erzielt wird. Tritt der Sicherungsgeber als Gläubiger die künftige Forderung später an einen Dritten ab, so wird diese an die Entstehung der Forderung gekoppelte Abtretung rückwirkend auf den Zeitpunkt der Abtretungshandlung wirksam: Abzustellen, ist auf den Zeitpunkt der Drittwirksamkeit des Sicherungsrechts an der künftigen Forderung i. S. d. Kapitels 3. Weil die Abtretung später als das Erzielen der Drittwirksamkeit erfolgt ist, erwirbt der Zessionar nach Maßgabe des Art. IX.–5:303(1) DCFR die Forderung mit dem Sicherungsrecht belastet. Ob sich eine Vertragsänderung zwischen Sicherungsgeber (Gläubiger) und dem Drittschuldner nach Begründung des Sicherungsrechts an der Forderung auf den Sicherungsnehmer auswirkt, lässt sich nach den Regeln des angemessen anwendbaren Abtretungsrechts beantworten: Geht man davon aus, dass der DCFR aus der Sicht der Erwerbskonstruktion zwischen unechten und echten künftigen Forderungen keinen Unterschied macht, so stellt sich mangels wirksamer Sicherungsrechtsbegründung diese Frage nicht. Liegt eine wirksame Sicherungsrechtsbegründung vor, so kann sich der Sicherungsnehmer gegen später erworbene Gegenrechte (z. B. Einwendungen) des Drittschuldners – die z. B. aus einer Vertragsänderung zwischen Sicherungsgeber als Gläubiger und Drittschuldner ergeben können – in der Weise wehren, dass er diesen über die Begründung des Sicherungsrechts benachrichtigt.1560 Ansonsten erfolgt die außergerichtliche Durchsetzung des dinglichen Sicherungsrechts an der Forderung aufgrund einer vom Sicherungsnehmer an den Drittschuldner gerichteten Durchsetzungsanzeige nach Maßgabe des Art. IX.– 7:204 DCFR und durch Verwertung des Sicherungsguts gemäß Art. IX.–7:214(1) DCFR, indem der Sicherungsnehmer die ausstehende Zahlung einzieht, die Forderung veräußert oder diese selbst erwirbt.

1560 Vgl. Art. III.–5:116(3)(a) in Verbindung mit Art. III.–5:119(1) DCFR.

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(c)

Eigentumsvorbehalt kombiniert mit dinglichem Sicherungsrecht an der künftigen Kaufpreisforderung Der DCFR folgt einem funktionalen Verständnis der Sicherungsrechte, indem er ein einheitliches Regime für alle Sicherungsrechte schafft, in dessen Rahmen Sicherungsrechte an unterschiedlichen Gegenständen grundsätzlich gleich behandelt werden sollen.1561 Der Eigentumsvorbehalt ist im System des DCFR gerade kein Sicherungsrecht i. S. d. Buchs IX, sondern stellt eine konzeptionelle Ausnahme vom funktionalen Verständnis dar, wenngleich für weite Bereiche entsprechende Regeln gelten: Die auf die Sicherheiten anwendbaren Regeln sind überwiegend auch auf den Eigentumsvorbehalt und auf gleichartige Sicherheiten1562 anwendbar (vgl. Art. IX.–1:104(1) DCFR). Aus dogmatischer Sicht erfolgt allerdings beim Eigentumsvorbehalt keine Konvertierung in ein dingliches Sicherungsrecht im Sinne eines beschränkten dinglichen Rechts i. S. d. Buches IX DCFR.1563 Der bedeutendste Unterscheid zum dinglichen Sicherungsrecht i. S. d. DCFR besteht bei der Verwertung: Die Geltendmachung erfolgt durch Rücktritt vom Kauf-, Mietkauf-, Leasing- oder Konsignationsvetrag (Art. IX.–7:301(1) DCFR). Damit wird die mit dem Eigentumsvorbehalt gesicherte Forderung und der rechtliche Grund für das Behalten der Sache vernichtet und der Weg für die Rückforderung der Sache eröffnet.1564 Auch wird der säumige Erwerber vor der Verwertung gewarnt, weil der Rücktritt eine Nachfristsetzung erfordert (Art. III.–3:503 DCFR).1565 Der Eigentumsvorbehalt stellt im System des DCFR MobiliarsicherheitenRegimes eine der sog. Sicherheiten für Anschaffungskredite dar (Art. IX.– 1:201(3) DCFR). Unterschieden werden muss zwischen Begründung des Eigentumsvorbehaltes (Art. IX.–2:201 DCFR) und seiner Drittwirksamkeit, zu welcher es seiner Eintragung ins Sicherheitenregister bedarf (Art. IX.–3:107(1) DCFR). Erfolgt die Eintragung binnen 35 Tagen nach Übergabe der Ware, so wirkt die Eintragung sogar auf den Zeitpunkt der Bestellung zurück (Art. IX.– 3:107(2) DCFR), welches wiederum auch bedeutet, dass vor Ablauf der 35 Tage eine Registereintragung zur Bewirkung der Drittwirksamkeit nicht erforderlich ist. Wird der Anschaffungskredit für einen Verbraucher gewährt, so ist nicht einmal die Eintragung ins Sicherheitenregister erforderlich (Art. IX.–3:107(4) DCFR). Als Grundsatz soll der Eigentumsvorbehalt als Sicherungsrecht an der 1561 Kieninger, ZEuP 2010, S. 741. 1562 Hierzu zählen nach Art. IX.–1:103(2) DCFR Eigentum des Lieferanten bei einem Mietkauf, Eigentum des Leasinggebers bei Finanzierungsleasing und das Eigentum des Kommittenten bei Verkaufskommission, wenn diese von den Parteien zum Zwecke der Sicherung des Kommittenten gewählt wird. 1563 Faber, Mobiliarsicherungsrecht, S. 354. 1564 Faber, Mobiliarsicherungsrecht, S. 355. 1565 Faber, Mobiliarsicherungsrecht, S. 356.

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Vorbehaltsware auch bei ihrer Weiterveräußerung an einen Dritten erhalten bleiben (Art. IX.–5:303(1); Art. IX.–3:330 DCFR), es sei denn, der Vorbehaltskäufer habe über die Sache anhand einer zur lastenfreien Übertragung berechtigenden Befugnis verfügt oder die Voraussetzungen des lastenfreien gutgläubigen Erwerbs lägen vor.1566 Für einen solchen Fall können die Parteien im Einklang mit Art. IX.–2:306(3) DCFR vereinbaren, dass sich das Sicherungsrecht auf den empfangenen Veräußerungserlös erstreckt. Für die Drittwirksamkeit dieser Erstreckung bedarf es zudem ihrer Registrierung, welche praktischerweise vom Vorbehaltsverkäufer vorgenommen wird.1567 Mangels anderweitiger Vereinbarung der Parteien, kann auch bereits die Verarbeitung oder Verbindung der Vorbehaltssache zum Verlust des vorbehaltenen Eigentumsrechts führen.1568 Liegt jedoch eine Vereinbarung der Parteien vor, so erstreckt sich das Sicherungsrecht auf das Produkt,1569 für die Drittwirksamkeit der Erstreckungsvereinbarung wird ihre Eintragung ins Sicherheitenregister vorausgesetzt.1570 Doch die Rechtsstellung des Materialeigentümers ist selbst bei fehlender Vereinbarung hinreichend geschützt, weil der in der sachenrechtlichen Vorschrift über die Verarbeitung dem Materialeigentümer eingeräumte Wertersatzanspruch gemäß Art. VIII.–5:201(1) DCFR, automatisch durch ein dingliches Sicherungsrecht gesichert wird. Dieses dingliche Sicherungsrecht ist nach Art. VIII.–5:204(1) DCFR auch ohne Registereintragung drittwirksam und erstreckt sich gemäß Art. VIII.–5:204(2) DCFR beim Erwerb der Sache durch einen gutgläubigen Dritten auf den Veräußerungserlös. Auch genießt nach Maßgabe des Art. VIII.–5:204(3) DCFR jedes, den Wertersatzanspruch des früheren Materialeigentümers sichernde dingliches Sicherungsrecht an der neuen Sache – also nicht nur jenes, welches ex-lege aufgrund Art. VIII.–5:204(1) DCFR entsteht, sondern auch jenes, welches von dem früheren Materialeigen1566 Art. IX.–5:303(2). Der DCFR sieht in Art. IX.–6:102(2)(a) in Verbindung mit Art. IX.– 6:102(3) und Art. VIII.–3:102 die Möglichkeit vor, dass der gutgläubige Dritte lastenfreies Eigentum an der Sache erwirbt: Wird die Ware vom Vorbehaltskäufer im Rahmen seines Geschäftsbetriebes weiterveräußert, so ist gemäß Art. IX.–6:102(2)(a) davon auszugehen, dass der Erwerber von seiner fehlenden Berechtigung zur lastenfreien Übertragung der Sache – entgegen der an das Register geknüpften Drittwirksamkeit der belastenden Sicherheit – nichts wusste. 1567 Faber, DCFR Mobiliarsicherungsrecht II, S. 428;DCFR Art. IX.–2:306 Comment: C, S. 5460. 1568 Art. VIII.–5:201(1) bzw. Art. VIII.–5:203(2) in Verbindung mit Art. IX.–2:308(1) DCFR. 1569 Art. IX.–2:308(2)–(4) DCFR. Aufgrund einer Vereinbarung erwirbt der Vorbehaltsverkäufer ein Sicherungsrecht an der neuen Sache, wenn es sich um eine Verarbeitung handelt bzw. am Erstattungsanspruch des Vorbehaltskäufers gegenüber einem Dritten Verarbeiter, wenn ihm das Eigentumsrecht an der neuen Sache zukommt und es sich um eine Verarbeitung oder Verbindung der Vorbehaltssache handelt. 1570 DCFR Art. IX.–2:308 Comment: C, S. 5469–70; Faber, DCFR Mobiliarsicherungsrecht II, S. 427.

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tümer und dem Verarbeiter privatautonom vereinbart wurde – übergeordneten Vorrang gegenüber anderen Sicherungsrechten an derselben neuen Sache. (d)

De lege ferenda: Sicherungsabtretung im DCFR (ohne Konvertierung [Umdeutung] zum dinglichen Sicherungsrecht) Wie bereits ausgeführt, wird eine Sicherungsabtretung im System des DCFR gemäß Art. IX.–1:102(3) i. V. m. Art. IX.–1:102(4)(b) DCFR zwangsläufig in ein dingliches Sicherungsrecht an der Forderung konvertiert. Doch diese Konvertierungsregel soll jetzt außer Betracht bleiben und die Ausgestaltung einer fiduziarischen Sicherungsvorauszession eruiert werden. Ausgangslage ist also die Vollrechtsübertragung. Allenfalls ist im Vorfeld anzuführen, dass im System des DCFR – anders als im System des ungarischen ZGB – kaum ein Bedarf für die fiduziarische Sicherungsabtretung gesehen werden kann, da mit der Begründung eines echten drittwirksamen dinglichen Sicherungsrechts an der Forderung gemäß des Buchs IX DCFR, eine echte Alternative zur Verfügung steht. Der Zweck dieser Untersuchung ist darin zu sehen, dass es Rechtsordnungen geben kann, die sich bei einer Überarbeitung des Zessionsrechts gerne am DCFR orientieren möchten, aber keine Generalreform des Mobiliarsicherungsrechts anstreben, sodass die »Funktionsweise des DCFR ohne dessen Buch IX« zur Diskussion steht. (aa) Innenverhältnis Die Sicherungsabrede, aus jener sich das Treuhandverhältnis zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer ergibt, stellt einen auf dem Grundsatz der Vertragsfreiheit (Art. II.–1:102 DCFR) beruhenden atypischen Vertrag dar. Die im deutschen Recht etablierten Grundsätze wären gut auf diese Konstruktion anwendbar. Die Rechte und Pflichten der Parteien lassen sich aus der Sicherungsabrede herleiten: zum einen die Pflicht des Sicherungsnehmers (Sicherungszessionars) zur Abführung eines Überschusses an den Sicherungsgeber,1571 zum anderen der Anspruch des Sicherungsgebers (Sicherungszedenten) auf Rückübertragung der Forderung bzw. des eingezogenen Erlöses, wenn der Sicherungszweck entfallen ist. Auch kann der Abtretungsakt durch die Tilgung der Forderung auflösend bedingt erfolgen.1572 In diesem Fall sollen zwei Abtretungen vorliegen. Der zweite – eigentlich durch die Tilgung der Forderung aufschiebend bedingte –, der Rückabtretung zugrunde liegende Abtretungsakt, soll durch entsprechende Auslegung des aus der Sicherungsabrede hervorge1571 Eine entsprechende Pflicht des Sicherungsnehmers ergibt sich im DCFR aus Buch IX Kapitel 7, etwa Art. IX.–7:215(4) DCFR. 1572 Ob eine Abtretung bedingt erfolgt, lässt sich der verfügenden Einigung (dem Abtretungsakt) entnehmen, wie sich auch aus Art. III.–5:114(1) ergibt: Die Abtretung wird ggf. »zu solch einem späteren Zeitpunkt [wirksam], als es der Abtretungsakt vorsehen mag.«

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Erscheinungsformen der Vorauszession

henden Rückübertragungsanspruchs daraus herzuleiten sein, dass nach Art. III.–5:104(3) DCFR Kausalgeschäft und Abtretungsakt sich aus demselben Vertrag ergeben können.1573 Ebenfalls ließe sich ein Kontrollmechanismus zur Vermeidung einer Übersicherung auf Grundlage des Anfechtungsgrundes der unfairen Ausnutzung einer nachteiligen Situation der anderen Partei (Art. II.– 7:207 DCFR) begründen. Die erfolgreiche Ausübung des Anfechtungsrechts führt zur Unwirksamkeit des Sicherungsgeschäfts (Unwirksamkeit trifft sowohl die Sicherungsabrede, als auch den Abtretungsakt), wobei Art. II.–7:207(2) DCFR das Gericht auch zur Anpassung des Geschäftes ermächtig – entsprechend soll dann von Teilunwirksamkeit ausgegangen werden. Denkbar ist auch ein Zurückgreifen auf den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. III.–1:103 DCFR) als übergreifende Generalklausel im Schuldrecht.1574 Die Übersicherung könnte sich als Verstoß gegen das Gebot der »Rücksichtnahme auf die Interessen der anderen Partei an dem betreffenden Geschäft« qualifizieren, welches als normativ definierter Inhalt (Art. I.–1:103(1) DCFR) des Treu und Glauben Grundsatzes festgelegt ist. Ein Verstoß gegen dieses Gebot durch den Sicherungsnehmer könnte nach Art. III.–1:103(3) DCFR einem mit der Ausübung der Sicherungsabrede einhergehenden Recht entgegenstehen. Dies könnte eine Auslegung zulassen, derzufolge die Sicherungsabrede als Zessionsgrund hinsichtlich des überschießenden Teils der abgetreten Forderungen unwirksam, und mangels Kausalgeschäfts die Abtretung mit Blick auf jene Forderungen gescheitert war. Ein Problem der Übersicherung stellt sich nach dem Konzept des Buches IX einfach nicht, weil der funktionelle Ansatz stets nur die Begründung von beschränkten dinglichen Sicherungsrechten zulässt und damit auch die Begründung nachrangiger Sicherungsrechte möglich ist.1575 Die Sicherungsabtretung gilt im System des DCFR als dingliches Sicherungsrecht i. S. d. Buchs IX und damit als akzessorische Sicherheit: Das beschränkt dingliche Sicherungsrecht i. S. d. Buchs IX DCFR ist ein akzessorisches Sicherungsrecht.1576 Allerdings enthält das Zessionsrecht des DCFR in Art. III.–5:115(1) DCFR eine ungewöhnliche Rechtsfolgenanordnung, welche mit der Abtretung automatisch auch die Erfüllung der abgetretenen Forderung unterstützende,übertragbare Sicherungsrechte auf den Zessionar mit übergehen lässt. Zwar gilt die Regel in Art. III.–5:115(1) DCFR als ungewöhnlich,1577 doch angesichts 1573 DCFR Art. III.–5:118 Comment: E, S. 1066. 1574 Vgl. Verstoß gegen Treu und Glauben im deutschen Recht, siehe Fallgruppe: Verstoß gegen das Übermaßverbot bei Schellhammer, SchuldR, Rn. 1200 (mit Nachweisen): Der Gläubiger missbraucht sein Recht, wenn er den Schuldner maßlos überfordert, – exemplarisch etwa BGH 08. 07. 1983, BGHZ 88, 91, 95; BGH 02. 10. 1987, NJW 1988, 699, 700. 1575 Faber, Mobiliarsicherungsrecht, S. 347 ff, 372–373. 1576 Faber, Mobiliarsicherungsrecht, S. 343 mit Nachweisen in Fn. 1785. 1577 Selke etwa versteht Art. III.–5:115(1) Alt. 2 DCFR als die Anordnung des akzessorischen

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der Interessenlage der Parteien lässt sich diese Lösung zumindest dann befürworten, wenn Forderungen als Sicherungsgut dienen, also bei der Sicherungsabtretung. Denn Schwierigkeiten, welche etwa bei der Teilabtretung der gesicherten Forderung und dem unteilbaren Charakter des Sicherungsguts gegeben sind, bestehen in diesem Fall nicht, da das Sicherungsgut (gewöhnlich eine Forderung) genauso gut teilbar ist und man deshalb jedenfalls von einem anteilsmäßigen Übergang ausgehen kann. Liegt etwa ein verlängerter Eigentumsvorbehalt vor, so ließe sich der Vorrang des Warenkreditgebers bzw. des die Warenanschaffung finanzierenden Geldkreditgebers gegenüber einem Globalzessionar durch analoge Anwendung der Vorrangregel in Art. IX.–4:102(1) DCFR konstruieren. (bb) Außenverhältnis Der Sicherungsvorauszessionar wird bei Entstehung der Forderung Vollrechtsinhaber (Art. III.–5:113 DCFR). Auch kann der Sicherungsgeber die abgetretenen Forderungen weiterhin im eigenen Namen als mittelbarer Vertreter des Sicherungsnehmers (vgl. Art. II.–6:106 DCFR, hinsichtlich der Zuordnung des eingezogenen Erlöses Art. VII.–4:102 DCFR) einziehen. Anders als im deutschen Recht kann ein zugunsten des Schuldners ausdrücklich oder stillschweigend vereinbartes Abtretungsverbot dem Sicherungsgeber gegen die Übermacht des Sicherungszessionars kaum effektiven Schutz bieten, denn durch eine solche Verbotsvereinbarung bleibt die Abtretbarkeit der Forderung unangetastet (Art. III.–5:108(1) DCFR).

II.

Factoring–Geschäft

Besondere Bedeutung kommt der Vorausabtretung im Rahmen des sog. Factoring-Geschäfts zu: Dem wirtschaftlichen Zweck nach, geht es dabei um Kapitalisierung von noch nicht geltend gemachten Forderungen.1578 Vereinfacht wird dieses Geschäft als Forderungskauf bezeichnet: Es handelt sich um die entgeltliche Übertragung von Forderungen auf ein Factoringunternehmen, das diese Forderungen als neuer Gläubiger vom Schuldner einzieht. Der ursprüngliche Gläubiger erhält mit Abschluss des Geschäftes den Gegenwert, der auf das Factoringunternehmen übertragenen Forderungen unter Abzug der Erwerbs bei einer nicht-akzessorischen Sicherheit – s. Selke, S. 380–383. Er sieht Risikofaktoren beim automatischen Mitübergang, wie Erodierung der treuhänderischen Funktion zw. bisherigem Gläubiger und Schuldner, Eingriff ins Treuhandverhältnis; Nichtberücksichtigung der Wertsteigerung bei Verhandlungen, weil man nicht vom automatischen Übergang ausging – s. Selke, S. 380. 1578 Bamberger/Roth(Rohe), § 398 BGB, Rn. 99.

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Erscheinungsformen der Vorauszession

Gewinnmarge des Factoringunternehmens und eines Abschlags für seine Risiken.1579 Neben dem Kaufgeschäft kann das Factoring-Geschäft auch noch Züge des Geschäftsbesorgung-, Darlehens- und Finanzierungsgeschäfts tragen; bei noch nicht fälligen oder künftigen Forderung erfüllt es zudem einen Finanzierungszweck.1580 Sowohl im deutschen als auch im ungarischen Recht wird zwischen dem sog. echten und dem sog. unechten Factoring unterschieden.1581 Bei dem sog. echten Factoring wird das Risiko der Uneinbringlichkeit (Zahlungsunfähigkeit) des Schuldners vom Factoringunternehmen getragen, hierfür berechnet es beim Ankauf der Forderungen eine Risikoprämie,1582 der Forderungserwerb des Factoringsunternehmens hat »dauerhaften« Charakter.1583 Hiergegen wird das Uneinbringlichkeitsrisiko beim unechten Factoring vom ursprünglichen Forderungsgläubiger getragen. Gelingt die Einziehung der Forderung nicht, so muss der Schuldner den entgegengenommenen Gegenwert der Forderung an das Factoringunternehmen zurückzahlen.1584 Der Unterscheidung zwischen der echten und unechten Form des Factorings kommt allenfalls auf schuldrechtlicher Ebene, also hinsichtlich des Innenverhältnisses, Bedeutung zu. Im Folgenden bleibt auf die Ausgestaltung im Innenverhältnis und auf die dogmatische Konstruktion des Verfügungsgeschäftes einzugehen.

1.

Factoring im deutschen Recht

Umstritten ist im deutschen Recht die vertragstypologische Einordnung der Factoring-Formen:1585 Der Rechtsprechung und h. M. nach, liegt beim sog. echten Factoring ein Kaufgeschäft,1586 beim sog. unechten Factoring ein Darle1579 MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 BGB, Rn. 156; Baur/Stürner (2009), SachenR, § 58 Rn. 11; Schimansky/Bunte/Lwowski(Martinek), Bankrechts-Handbuch, § 102 Rn. 1– 2, 14; Soergel(Schreiber), § 398 BGB, Rn. 18. 1580 Rimmelspacher, Kreditsicherungsrecht, § 8, Rn. 461. 1581 Baur/Stürner (2009), SachenR, § 58 Rn. 11; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 BGB, Rn. 156; Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 136; Tafelgericht Szeged BH2005.72; V8k#s(P. G#rdos), S. 867–868; vgl. Atipikus szerzo˝d8sek(Papp), S. 305. 1582 MünchKommBGB(Roth), § 398 Rn. 164; Baur/Stürner, SachenR (2009), § 58 Rn. 11; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 1677. 1583 Bamberger/Roth(Rohe), § 398 BGB, Rn. 100. 1584 MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 Rn. 156; Bamberger/Roth(Rohe), § 398 BGB, Rn. 101; Baur/Stürner, SachenR (2009), § 58 Rn. 11; Soergel(Schreiber), § 398 BGB, Rn. 18; Tafelgericht Szeged BH2005.72. 1585 Abweichend offensichtlich Canaris, der beide Factoringsformen als Darlehensvertrag einordnet – Larenz/Canaris, SchuldR, BT, 2 Halbband, § 65, II 1 b, S. 87. 1586 BGH 03. 05. 1972, BGHZ 58, 364, 366; BGH 19. 09. 1977, BGHZ 69, 254, 257f.; BGH 15. 04. 1987, BGHZ 100, 353, 358; Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 146; Staudinger(Beckmann), Vorb. §§ 433 ff BGB, Rn. 258; Schimansky/Bunte/Lwowski(Martinek), Bankrechts-Handbuch, § 102 Rn. 32.

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hensgeschäft vor.1587 Als unumstritten gilt allerdings, dass es sich beim Factoring-Vertrag um einen gemischttypischen Vertrag handelt.1588 Im Außenverhältnis hat das Factoringunternehmen durch die Abtretung die Vollrechtsinhaberschaft an der Forderung erworben, auch zieht es die Forderung im eigenen Namen ein, im Vergleich zur Sicherungszession handelt es sich um die »offengelegte« Form der Zession. Auch können sich diese beiden Formen oft im Rahmen ein und desselben Factoringverhältnisses durchaus mischen.1589 (a)

Echtes Factoring

(aa) Dogmatische Konstruktion des Abtretungsgeschäftes In der Regel handelt es sich beim echten Factoring um einen Rahmenvertrag und in Verbindung mit diesem um eine Globalabtretung und meist um eine Vorausabtretung, wobei diese Abtretung unter der aufschiebenden Bedingung erfolgt, dass das Factoringunternehmen die einzelne, vom ursprünglichen Gläubiger angebotene Forderung durch Abschluss des konkreten Kausalgeschäftes (Kaufvertrages) ankauft.1590 Die Abtretung wird also erst beim Abruf der Forderung durch das Factoringunternehmen wirksam.1591 Die schuldrechtliche Grundlage der Geschäftsbeziehung ergibt sich demnach gewöhnlich aus einem Rahmenvertrag, die schuldrechtliche Grundlage der Forderungsabtretungen stellen die einzelnen Ausführungsverträge dar.1592 Ermöglicht wird diese Konstruktion im deutschen Recht durch das Abstraktionsprinzip, denn die – zwar unter aufschiebender Bedingung vorgenommene – Abtretung als abstraktes Verfügungsgeschäft ist auch ohne vorgeschaltetes Kausalgeschäft denkbar. Selbstverständlich sind auch andere dogmatische Konstruktionen möglich.1593 Eine solche Konstruktion wäre, dass der Rahmenvertrag nur die schuldrechtliche Vereinbarung (Form der sog. Mantelzession), also kein aufschiebend bedingtes Verfügungsgeschäft enthält. Die eigentlichen Abtretungen erfolgen dann in Verbindung mit dem Abschluss der einzelnen Ausführungsverträge (Anbie1587 Erstmals BGH 03. 05. 1972, BGHZ 58, 364, 367; BGH 19. 09. 1977, 69, 254, 257f.; BGH 14. 10. 1981, BGHZ 82, 50, 61; BGH 15. 04. 1987, BGHZ 100, 353, 358; Baur/Stürner, SachenR (2009), § 58 Rn. 11; Staudinger(Beckmann), Vorb. §§ 433 ff BGB, Rn. 259; Schimansky/ Bunte/Lwowski(Martinek), Bankrechts-Handbuch, § 102 Rn. 44. 1588 Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 140; Staudinger(Beckmann), Vorb. §§ 433 ff BGB, Rn. 257. 1589 Larenz/Canaris, SchuldR, BT, 2 Halbband, § 65, II 1, S. 86–87. 1590 BGH 10. 12. 2009, ZIP 2010, 138; Larenz/Canaris, SchuldR, BT, 2 Halbband, § 65, III 3 a), S. 90; Baur/Stürner, SachenR, § 58 Rn. 12; Rimmelspacher, Kreditsicherungsrecht, § 8, Rn. 463.; Eichel, S. 347, 517; Reinicke/Tiedtke, KreditsichR, Rn. 1389–1390. 1591 Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 1677. 1592 Vgl. Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 138; Staudinger(Martinek), § 675 Rn. B 96, 98; Schimansky/Bunte/Lwowski(Martinek), Bankrechts-Handbuch, § 102 Rn. 16, 36. 1593 Vgl. MünchKommBGB(Roth), § 398 Rn. 167; Staudinger(Martinek), § 675 Rn. B 96.

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tungs- und Andienungsverträge), was zur Folge hat, dass der Kunde als Forderungsinhaber in der Zwischenzeit über die Forderungen wirksam verfügen kann.1594 Auch möglich ist, dass keine Bedingung ins Verfügungsgeschäft eingefügt ist: In diesem Fall behält das Factoringunternehmen in der Regel sich das Recht zum Rücktritt vor, um von diesem bei negativer Bonität des Schuldners bezüglich des Kaufvertrages Gebrauch zu machen.1595 Ansonsten sind der h. M. nach die einzelnen Forderungsabtretungen als Erfüllungsgeschäft bzw. Erfüllungsghandlung des jeweiligen Kaufvertrages über die Einzelforderung anzusehen.1596 Jedenfalls erfolgt die Abtretung an das Factoringunternehmen bei dieser Form des Factorings an Erfüllung statt.1597 (bb) Das Innenverhältnis Es handelt sich bei dem der Abtretung zugrunde liegenden Kausalverhältnis primär um einen Kaufvertrag, wobei in der Lehre auch der Einordnung als Darlehensvertrag1598 und Geschäftsbesorgung1599 begegnet werden kann. Für den kaufvertraglichen Ansatz spricht, dass der ursprüngliche Forderungsinhaber nach § 365 BGB immer für den rechtlichen Bestand der Forderung gewährleistet, nicht aber für die Einbringlichkeit der Schuld.1600 Der kaufvertragliche Charakter setzt demnach das Innenverhältnis zwischen den Parteien fest. Umstritten ist, wie das Nichtbestehen der Forderung beurteilt wird:1601 Die Beurteilung als Unmöglichkeit i. S. d. § 275 BGB scheint die herrschende Meinung zu sein und sie zieht die verschuldensunabhängige Haftung des Forde1594 Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 159; Schimansky/Bunte/Lwowski(Martinek), Bankrechts-Handbuch, § 102 Rn. 43. 1595 Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. Rn. 158; Schimansky/Bunte/Lwowski(Martinek), Bankrechts-Handbuch, § 102 Rn. 24. 1596 Schimansky/Bunte/Lwowski(Martinek), Bankrechts-Handbuch, § 102 Rn. 39; Lunckenbein, S. 82; Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 146. 1597 Medicus/Lorenz, SchuldR BT, Rn. 1096. 1598 Nach Ansicht von Canaris dominieren auch beim echten Factoring die Züge des Darlehensvertrags, denn das Factoringunternehmen kauft die Forderung nicht etwa an, um damit zu wirtschaften, sondern um die Zinsen zwischen Ankaufszeitpunkt und Fälligkeit der abgetretenen Forderung sowie die Prämie für die Übernahme des Delkredererisikos dem ursprünglichen Gläubiger in Rechnung stellen zu können – Larenz/Canaris, SchuldR, BT, 2 Halbband, § 65, II 2 b), S. 88. 1599 Auch ist im Schrifttum ist der Einordnung als Geschäftsbesorgung zu begegnen: Diese Auffassung wird auf die Ähnlichkeiten mit dem Kommissiongeschäft gestützt, denn die gegenüber dem ursprünglichen Forderungsgläubiger erbrachte Dienstleistung (Sicherung der Liquidität, Übernahme des Uneinbringlichkeitsrisikos) kann als eine fremdnützige Tätigkeit gewertet werden – Ehling, Factoring–Gestaltung, S. 200ff. 1600 Baur/Stürner, SachenR (2009), § 58 Rn. 12; Staudinger(Martinek), § 675 Rn. B 99; Schimansky/Bunte/Lwowski(Martinek), Bankrechts-Handbuch, § 102 Rn. 32a. 1601 MünchKommBGB(Westermann), § 453 Rn. 10 ff; Bamberger/Roth(Faust), § 453 BGB, Rn. 12ff.

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rungsverkäufers nach sich – die Folgen bestimmen sich nach §§ 281, 283–285, 311a, 326 BGB.1602 Gehört die Forderung einem anderen, so wird auch das Vorliegen eines Rechtsmangels i. S. d. §§ 435, 437, 438 BGB vertreten.1603 Soweit keine anderweitige Vereinbarung getroffen wurde, haftet der Verkäufer nicht für die Uneinbringlichkeit der Forderung (Zahlungsunfähigkeit des Schuldners), da diese keine Abweichung von der nach § 434 Abs. 1 BGB als vereinbart geltenden Beschaffenheit darstellt.1604 Bei einer anderweitigen Vereinbarung kann es sich allenfalls um eine Beschaffenheitsvereinbarung i. S. d. § 434 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB und die daraus resultierenden Ansprüche des Factoringunternehmens handeln.1605 (b) Unechtes Factoring Aus vertragstypologischer Sicht geht es beim unechten Factoring der h.M nach um einen atypischen Darlehensvertrag i. S. d. § 488 BGB, verbunden mit einer atypischen, erfüllungshalber erfolgten Sicherungszession.1606 Die Verbindung zwischen Kausalgeschäft und Sicherungszession wird dabei durch eine Sicherungsabrede hergestellt.1607 (aa) Dogmatische Konstruktion des Abtretungsgeschäftes Die Ausgestaltung des Abtretungsgeschäftes weicht beim unechten Factoring insofern von der beim echten Factoring ab, als dass dieses in der Globalabtretung nicht unter aufschiebender Bedingung erfolgt bzw. kein Rücktrittsrecht vereinbart wird. Aus der primären Einordnung als Darlehensvertrag folgt, dass bei Uneinbringlichkeit der Forderung dem Factoringunternehmen allenfalls ersatzweise (also: sekundär) ein Rückforderungsanspruch aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB zukommt.1608

1602 Schimansky/Bunte/Lwowski(Martinek), Bankrechts-Handbuch, § 102 Rn. 32a; Hartmann-Wendels/Moseschus/Wessel, Factoring-HandB, S 55. 1603 Eidenmüller, NJW 2002, 1625, 1626; Eidenmüller, ZGS 2002, 290, 292. 1604 Schimansky/Bunte/Lwowski(Martinek), Bankrechts-Handbuch, § 102 Rn. 32c. 1605 Vgl. MünchKommBGB(Westermann), § 453 Rn. 11. 1606 BGH 03. 05. 1972, BGHZ 58, 364, 367; BGH 15. 04. 1987, BGHZ 100, 353, 358; Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 153 f; Serick, Bd. IV, § 52 II 2 c–e, S. 546–551, Bd. V., § 70 III 1, S. 795–796; ders. BB 1976, S. 429–431; ders. BB 1979, S. 847; Montenbruck, MDR 1971, S. S. 542; Canaris, NJW 1981, S. 250–251; Bamberger/Roth(Rohe), § 398 BGB, Rn. 101; vgl. Staudinger(Martinek), § 675 BGB, Rn. B 104. 1607 Graf Lambsdorff, ZIP 1980, S. 546; Bähr, DB 1981, S. 1765¸ Schimansky/Bunte/Lwowski(Martinek), Bankrechts-Handbuch, § 102 Rn. 44; Staudinger(Martinek), § 675 BGB, Rn. B 104. 1608 Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 158; Schimansky/Bunte/Lwowski(Martinek), Bankrechts-Handbuch, § 102 Rn. 44; Staudinger(Martinek), § 675 Rn. B 104.

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(bb) Das Innenverhältnis Anders als beim echten Factoring steht beim unechten Factoring nicht ein Forderungskauf, sondern ein Darlehensgeschäft und dessen Absicherung durch die abgetretenen Forderungen im Vordergrund.1609 Von einer Mindermeinung wird vertreten, dass zwischen echtem und unechtem Factoring von der Rechtslage her im Wesentlichen kein Unterschied bestehe, beide stellten einen Forderungskauf dar.1610 Ebenso taucht auch die Einordnung als Geschäftsbesorgung auf.1611 Folgt man der h. M., so kann man die Darlehensrückzahlungspflicht gemäß § 488 Abs. 1 S. 2 BGB der Pflicht des ursprünglichen Gläubigers, den vom Factoringunternehmen erhaltenen »Barvorschuss« bei misslungener Einziehung der an ihn erfüllungshalber abgetretenen Forderung vom Drittschuldner durch das Factoringunternehmen an dieses zurückzuzahlen, gleichstellen.. An sich greife das Factoringunternehmen hier auf seine Darlehensforderung gegenüber dem ursprünglichen Gläubiger zurück.1612 Das Kausalverhältnis sei insoweit atypisch, als dass die Darlehensrückzahlungspflicht des ursprünglichen Gläubigers nur unter Vorbehalt einer fehlgeschlagenen Einziehung beim Drittschuldner eine typische Konstruktion ist und nicht an den Wegfall des Sicherungszwecks aus der Sicherungsabrede heraus entsteht, sondern aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB abgeleitet wird.1613 Entsprechend ist die Rückzahlungspflicht des ursprünglichen Gläubigers sekundär.1614 Entscheidend für die Qualifizierung als Darlehensgeschäft ist, ob die Hingabe der Forderung als eine erfüllungshalber erfolgte Leistung verstanden wird.1615 Es wird davon ausgegangen, dass in diesem Fall der ursprüngliche Gläubiger keine zusätzliche Garantiehaftung für die Einbringlichkeit der abgetretenen Forderungen gegenüber dem Factoringunternehmen habe übernehmen wollen, denn sonst wäre 1609 Baur/Stürner, SachenR (2009), § 58 Rn. 13; Schimansky/Bunte/Lwowski(Martinek), Bankrechts-Handbuch, § 102 Rn. 44; Staudinger(Martinek), § 675 Rn. B 103. 1610 Dass das Uneinbringlichkeitsrisiko vom ursprünglichen Gläubiger getragen wird, ist im Hinblick auf den Forderungskauf eigentlich nichts anderes, als die zusätzliche Erstreckung seiner nach §§ 453 Abs. 1, 281ff., 311a, 435 BGB bestehenden Haftung für den Bestand der Forderung auf die Zahlungsbereitschaft des Schuldners i. S. d. §§ 453 Abs. 1, 434 Abs. 1 Nr. 2 – Baur/Stürner, SachenR, § 58 Rn. 13; Bette, S. 54ff.; Blaurock, ZHR 142 (1978), S. 341; Schmitz, NJW 1978, 201. 1611 Das Factoringunternehmen wird als Treuhänder des ursprünglichen Gläubigers verstanden, der dafür eine Provision bekommt. Bei dieser Form des Factorings geht das Factoringunternehmen einer fremdnützigen Tätigkeit nach – Glomb, Finanzierung durch Factoring, S. 83. Kritisch gegenüber diesem Einordnungsversuch von Glomb u. a. Lunckenbein, S. 49–50; Staudinger(Martinek), § 675 Rn. B 103. 1612 Baur/Stürner, SachenR (2009), § 58 Rn. 13; Medicus/Lorenz, SchuldR BT, Rn. 1097. 1613 Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 154. 1614 Schimansky/Bunte/Lwowski(Martinek), Bankrechts-Handbuch, § 102 Rn. 44. 1615 BGH 03. 05. 1972, BGHZ 58, 364, 366; BGH 27. 11. 2000, NJW 2001, 756; Medicus/Lorenz, SchuldR BT, Rn. 1097.

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die Konstruktion als Forderungskauf mit Haftungsübernahme für die Einbringlichkeit auszulegen.1616 Die Einordnung als Darlehensgeschäft wird jedoch unter folgenden Aspekten von der Mindermeinung für gekünstelt gehalten: Die sekundäre Pflicht des ursprünglichen Gläubigers beim unechten Factoring werde der primären Pflicht des Darlehensnehmers aus § 488 Abs. 1 BGB unlogischerweise gleichgesetzt.1617 Weiterhin sei das Argument unverständlich, dass der Drittschuldner einer Rückzahlungspflicht nachkommen muss, mit der er nichts zu tun hat,1618 er an das Factoringunternehmen also eine Drittleistung i. S. d. § 267 Abs. 1 BGB erbringen muss.1619 (cc)

Stellungnahme zur Rechtsnaturbestimmung des unechten Factorings als Darlehensgeschäft Die Entwicklung der Einordnung des unechten Factorings als Darlehensgeschäft hängt wohl mit dem spezifischen Kontext der atypischen (publizitätslosen) Kreditsicherheiten im deutschen Recht und insbesondere mit der Behandlung der Konfliktproblematik zwischen Geld- und Warenkreditgebern zusammen. Zwar ging es in der ersten Entscheidung des BGH, die Ausführungen zur Unterscheidung zwischen echtem und unechtem Factoring enthielt, der Sache nach nicht um die Auflösung eines Konfliktes zwischen Geld- und Warenkreditgebern, aber der BGH sprach auch die eventuelle Sittenwidrigkeit der Abtretungen nach dem Grundsatz des Vorzugs des Warenkreditgebers an.1620 Mit der Unterscheidung schloss sich der BGH den Überlegungen im Schrifttum an.1621 In folgenden Entscheidungen1622 stand bereits die Auflösung der Konfliktsituation zwischen Factoringglobalzession und verlängertem Eigentumsvorbehalt im Mittelpunkt und damit die Frage, inwieweit die auf die »Konfliktgruppe Geldund Warenkreditgeber« entwickelten Grundsätze anwendbar sind.1623 Eine der beim Zessionskredit vergleichbaren Lage wurde dann angenommen, wenn das Uneinbringlichkeitsrisiko vom ursprünglichen Gläubiger getragen wurde, es sich also um unechtes Factoring handelte, das einer Kreditvereinbarung gleichsteht.1624 Die Einordnung als Darlehensgeschäft scheint aus dem spezifi1616 1617 1618 1619 1620 1621

Staudinger(Beckmann), Einl. zu § 433ff. BGB, Rn. 259. Blaurock, ZHR 142 (1978), S. 340. Lunckenbein, S. 70–71. Vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski(Martinek), Bankrechts-Handbuch, § 102 Rn. 45. BGH 03. 05. 1972, BGHZ 58, 364ff. (JurionRS 1972, 11838, Rn. 21.). Vgl. BGH 03. 05. 1972, BGHZ 58, 364, 367 mit Verweis auf Montenbruck, MDR 1971, 541ff; vor allem aber Serick, Bd. IV. § 52 II d)–e), S. 547–551; ders. BB 1976, S. 429–431; ders. BB 1979, S. 847. 1622 Vgl. BGH 19. 09. 1977, BGHZ 69, 254; BGH 14. 10. 1981, 82, 50ff. 1623 BGH 19. 09. 1977, BGHZ 69, 254, 257. 1624 BGH 19. 09. 1977, BGHZ 69, 254, 257–259; BGH 14. 10. 1981, BGHZ 82, 50, 61; BGH 15. 04. 1987, BGHZ 100, 353, 358–359.

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schen Gefüge atypischer Kreditsicherheiten notwendigerweise zu folgen, denn nur in diesem Fall kann bei etwaigen Kollisionsfällen die kohärente Wertung durch entsprechende Anwendung der etablierten Grundsätze – insbesondere der Vertragsbruchtheorie – sichergestellt werden.1625 (c)

Das Factoring in der Insolvenz

(aa) Das Factoring in der Insolvenz des ursprünglichen Gläubigers Entsprechend der Form des jeweiligen Factoring-Geschäfts, gestaltet sich die insolvenzrechtliche Stellung des Factoringunternehmens in der Insolvenz des ursprünglichen Gläubigers: Beim echten Factoring kommt dem Factoringunternehmen der h. M. nach ein Aussonderungsrecht gemäß § 47 InsO zu,1626 dagegen kommt ihm beim unechten Factoring – da die Abtretung als Sicherheit des Darlehensvertrages aufgefasst wird – ein Absonderungsrecht gemäß § 51 Nr. 1 InsO zu.1627 Anzusprechen ist weiterhin der Fall, in dem der Drittschuldner an den ursprünglichen Gläubiger gezahlt hat. Hat der Drittschuldner vor Verfahrenseröffnung an den ursprünglichen Gläubiger gezahlt, so kommt dem Factoringunternehmen als Insolvenzgläubiger ein Weiterleitungsanspruch zu.1628 Ein Absonderungsrecht aufgrund der Vorausabtretung aus einem Kontokorrentverhältnis steht dem Factoringunternehmen dann zu, wenn die Vorausabtretung mit der an die Beendigung dieses Kontokorrentverhältnisses gekoppelten Entstehung der Schlusssaldoforderung wirksam wurde.1629 Zahlte der Drittschuldner nach Verfahrenseröffnung an den Insolvenzverwalter, so wird dem Factoringunternehmen ein Ersatzaussonderungsrecht gemäß § 48 InsO gewährt, vorausgesetzt, dass der Erlös in der Masse unterscheidbar vorhanden ist, andernfalls hat das Factoringunternehmen einen Anspruch aus Massebereicherung gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO.1630 Dagegen ist das Factoringunternehmen einfacher Insolvenzgläubiger, wenn der Drittschuldner an den ursprünglichen Gläubiger gezahlt hat und dieser den Erlös nicht an die Masse abgeführt hatte.1631 Weiterhin kommt dem Insolvenzverwalter hinsichtlich der 1625 Vgl. in diesem Paragraph B I 2. 1626 MünchKommInsO(Ganter), § 47 Rn. 258; Andres/Leithaus, InsOKomm(Leithaus), § 47 Rn. 8; Uhlenbruck/Hirte/Vallender(Brinkmann), § 47 InsO, Rn. 51; dagegen ist nach Häsemeyer das Factoringsunternehmen Absonderungsberechtigter – Häsemeyer, InsR, Rn. 18.50. 1627 MünchKommInsO(Ganter), § 47 Rn. 266; Andres/Leithaus, InsOKomm(Leithaus), § 47 Rn. 8; Uhlenbruck/Hirte/Vallender(Brinkmann), § 47 InsO, Rn. 52. 1628 MünchKommInsO(Ganter), § 47 Rn. 271; vor Konkurseröffnung zur Masse gelangte Bereicherung BGH 14. 2. 1957, BGHZ 23, 307, 317–318. 1629 MünchKommInsO(Ganter), § 47 Rn. 271. 1630 MünchKommInsO(Ganter), § 47 Rn. 272; Gottwald InsR(Gottwald), § 43 InsO, Rn. 95. 1631 MünchKommInsO(Ganter), § 47 Rn. 272.

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angekauften Forderung kein Wahlrecht gemäß § 103 InsO zu,1632 wenn es sich um ein echtes Factoring handelt und das Geschäft vollständig abgewickelt ist,1633 d. h. die Forderung vor Verfahrenseröffnung vom Factoringunternehmen bezahlt wurde und auch valutiert ist bzw. während des Eröffnungsverfahrens valutiert wird.1634 (bb) Das unechte Factoring in der Insolvenz des Factoringunternehmens Angesichts des Sicherungscharakters der Abtretung ist der ursprüngliche Gläubiger in der Insolvenz des Factoringunternehmens Aussonderungsberechtigter, soweit er den erhaltenen Vorschuss an die Masse rückerstattet.1635 Hat das Factoringunternehmen die Forderung noch nicht eingezogen, so kann der ursprüngliche Gläubiger die Aussonderung verlangen; wurde die Forderung nach Verfahrenseröffnung vom Insolvenzverwalter eingezogen, so kommt dem ursprünglichen Gläubiger hinsichtlich des eingezogenen Erlöses eine Ersatzaussonderung nach § 48 InsO zu.1636 2.

Factoring im System des ungarischen Privatrechts

Im einschlägigen ungarischen Schrifttum sind verschiedene Kategorisierungsansätze der unterschiedlichen Factoringkonstruktionen zu finden.1637 In den 1990er Jahren war das Factoring in seiner primären Erscheinungsform als Forderungskauf, grundsätzlich als Zession, aufgefasst worden.1638 Später hatte die Rechtsprechung im Factoring ein komplexeres Geschäft erkannt und legte sich auf die Unterscheidung zwischen den beiden Grundformen echt und unecht fest.1639 Es scheint jedoch, dass – auch in Anbetracht des neuen ZGB – sich als primäre Unterscheidung diejenige zwischen echtem und unechtem Factoring auch im ungarischen Recht durchgesetzt hat.1640 Eine Definition u. a. des Factorings aus ordnungspolitischer Sicht ist unter dem Begriff »Forderungserwerbstätigkeit« im ungarischen Bankwesengesetz enthalten, in der auch die beiden Formen (Übernahme oder Nichtübernahme des Bonitätsrisikos) zum Ausdruck kommen.1641 1632 1633 1634 1635 1636 1637 1638 1639 1640 1641

Zum Erfüllungswahlrecht des Insolvenzverwalters siehe in dieser Arbeit § 8 C I 4. Gottwald InsR(Gottwald), § 40 InsO, Rn. 26. Achsnick/Krüger, Factoring in Insolvenz, Rn. 210ff.; Rn. 229. Schimansky/Bunte/Lwowski(Martinek), Bankrechts-Handbuch, § 102 Rn. 144. MünchKommInsO(Ganter), § 47 InsO, Rn. 277. Vgl. Nagy, A faktoring, S. 219ff. OGH BH1997.244, BH1999.77; vgl. V8k#s, A szerzo˝d8sek #lt. szab#lyai a SZ.J.-ban, S. 373. Vgl. Tafelgericht Szeged BH2005.72. V8k#s(P. G#rdos),S. 867; V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:405 ungZGB, S. 2033. Vgl. Papp, C8gh&rnök 10/2013, S. 13–14; § 6 Abs. 1 Nr. 60 ungBankwesengesetz (Gesetz Nr. CCXXXVII aus dem Jahre 2013) »Auf den Erwerb von Forderungen gerichtete Tätigkeit:

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(a)

Factoring unter Geltung des alten ZGB in der Rechtsprechung und im Schrifttum Im Jahre 2004 hatte das Tafelgericht Szeged in seiner Entscheidung die Konturen des echten und unechten Factorings festgelegt, wobei diese mit den beim deutschen Recht bereits erläuterten Merkmalen übereinstimmen. Mit Blick auf seiner Rolle im Wirtschaftsleben in Ungarn bleibt festzuhalten, dass das unechte Factoring hauptsächlich der Vorfinanzierung bestehender – in der Regel unproblematischer – aber erst später fällig werdender Forderungen und damit dem unternehmerischen Umlaufvermögen dient. Das echte Factoring kommt dagegen bei bereits fälligen, aber mit Blick auf die Zahlungsbereitschaft des Schuldners problematischen Forderungen zum Einsatz. Aus der Sicht des ursprünglichen Gläubigers geht es also um die Beendigung der ungewissen Gläubigerlage durch das Factoringgeschäft.1642 Auch wurde im neueren Schrifttum die sich an dem Geschäftszweck orientierende Auffassung vertreten, nach der von echtem Factoring dann die Rede sein kann, wenn das Kausalgeschäft ein Kaufvertrag darstellt: An sich geht es in diesem Fall um eine Abtretung, deren Gegenstand in der Regel bereits fällige »problematische« Forderungen sind.1643 Geht es dagegen um den Vorfinanzierungszweck (Vorschussleistung), also um unechtes Factoring, so liegt das Kausalgeschäft einem Darlehensvertrag sehr nahe. Ein Unterschied ist aber, dass das Factoringunternehmen sich primär gegen den Drittschuldner und erst bei dessen Nichtleistung, sich gegen den Zedenten wenden kann.1644 Auch wurde vertreten, dass das unechte Factoring an sich ein Geschäft sei, dessen Zweck ersatzweise u. a. auch durch ein Darlehensgeschäft erfüllt werden könnte, seine rechtlichen Züge seien jedoch durch den Darlehens- oder Kreditvertrag nicht erschöpfend umschreibbar.1645 Vielmehr geht es beim unechten Factoring um eine Abtretung, deren Rechtsgrund in der Finanzierung und der damit verbundenen Einräumung einer Sicherheit zu erblicken ist.1646 Gewöhnlich geht es beim Factoring um einen Rahmenvertrag, im Rahmen dessen durch Verkaufsangebot des ursprünglichen Gläubigers die einzelnen Factoringverträge geschlossen werden und auch die Abtretung stattfindet;1647 der Kreis der betroffenen Forderungen

1642 1643 1644 1645 1646 1647

Erwerb, Vorfinanzierung (hierzu zählt das Factoring und die Forfaitierung), sowie Diskontierung – mit oder ohne Übernahme des Schuldnerbonitätsrisikos –, unabhängig davon, von wem das Verzeichnis über die Fälligkeit der Forderung geführt wird bzw. die Einziehung der Außenstände übernommen wurde.« G#rdos, GJ 10/2010, S. 17. G#rdos, GJ 10/2010, S. 17. G#rdos, GJ 10/2010, S. 18; in diesem Sinne Tafelgericht Gyo˝r BDT2006.47. Szentiv#nyi, GJ 7–8/2010, S. 21. G#rdos, GJ 10/2010, S. 18. In diesem Sinne u. a. Tafelgericht Szeged BH2005.72; BDT2013.20; Nochta, MJ 12/1996, S. 715.

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wird bereits in der Rahmenvereinbarung festgelegt.1648 Anderer Ansicht nach bedarf es nicht des Abschlusses einzelner Verträge, vielmehr wird der Rahmenvertrag durch einzelne Rechtshandlungen erfüllt, z. B. durch das Einreichen von Rechnungen.1649 Dieser Ansicht wurde überwiegend in der Bankenpraxis gefolgt.1650 Hiervon weicht eine Entscheidung des OGH als Revisionsinstanz aus dem Jahre 2009 ab, welche durch Auslegung einer Factoring-Geschäftsbeziehung (des Factoringvertrages als Dauerrechtsverhältnis mit Rahmencharakter) festhielt, dass durch die Übertragung, der gegen bestimmte inländische Käufer entstehenden Forderungen, diese im Moment ihrer Entstehung ohne zusätzlichen Übertragungsakt auf das Factoringunternehmen übergehen sollen.1651 Diese Auffassung scheint auch der beim deutschen Recht erläuterten Konstruktion (echtes Factoring) am meisten zu entsprechen, wonach das Abtretungsgeschäft mit Abschluss des Factoringvertrages unter aufschiebender Bedingung vorgenommen wird,1652 wobei mit Einreichen der Rechnung durch den ursprünglichen Gläubiger die aufschiebende Bedingung erfüllt wird. Die ungeklärte Rechtsnatur des Factoringgeschäftes spiegelten auch die Bestimmungen über den Factoringvertrag in dem Ende 2009 verabschiedeten, 2010 jedoch zurückgezogenen ZGB wieder, bei denen die Unterscheidung zwischen Kausalgeschäft und Verfügungsgeschäft nicht konsequent vollzogen wurde:1653 Das Factoring als besonderer Vertragstyp erschien dem gesetzlichen Begriff zufolge, als eine spezifische Form der Abtretung.1654 Wegen der grundsätzlichen Bürgenhaftung des ursprünglichen Gläubigers trug diese prototypmäßig die Züge des unechten Factorings. Für das echte Factoring war entweder die ausdrückliche Übernahme des Bonitätsrisikos durch das Factoringunternehmen (Factor) erforderlich, oder aber dass die ungewisse Forderung explizit als solche übertragen wurde.1655 Im Schrifttum wurde als dogmatisch inkosistent erachtet, dass obwohl der Factoringvertrag als besonderer Vertragstyp unter dem Titel über Geld- und Kreditverhältnisse aufgeführt war, dessen Anwendungsbereich sich zugleich auf das echte Factoring erstreckte.1656

1648 1649 1650 1651 1652 1653

G#rdos, GJ 10/2010, S. 22–23. R8czei, JK 1/1988, S. 15. Nagy, A faktoring, S. 238. OGH Gfv. IX. 30.328/2008/6 v. 6. 1. 2009. Siehe in diesem Paragraph A II 1 (a) (aa). § 5:373 ungZGB[2009] schrieb in den nicht geregelten Fragen die entsprechende Anwendung der Vorschriften über die gegen Entgelt erfolgte Zession vor. Auch kann § 5:371 über die Benachrichtigung und Aufrechnungsbefugnis des Schuldners als besondere Schuldnerschutzregel und damit als ein Stück Zessionsrecht verstanden werden. 1654 Vgl. Pint8r, MJ 2011, S. 112. 1655 § 5:370 ungZGB[2009]. 1656 Pint8r, MJ 2011, S. 111–113.

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(b) Factoring im System des neuen ZGB Auch unter Geltung des neuen ZGB kann man grundsätzlich zwischen echtem und unechtem Factoring unterscheiden. Unter Factoringvertrag als kodifizierter besondere Vertragstyp versteht das neue ZGB das unechte Factoring (§§ 6:405– 408 ungZGB). (aa) Echtes Factoring Das echte Factoring wird als Forderungskauf verstanden. Eine Abgrenzung vom Kauf soll bei dieser Form des Factorings typischerweise nicht möglich sein.1657 Gerade bei diesem Transaktionstyp kann das restriktiv gewordene neue Abtretungsrecht durchaus problematisch sein, weil der Erwerb einer drittwirksamen Rechtsposition durch das Factoringunternehmen auf unechte künftige Forderungen beschränkt ist. Ansonsten kann er sich nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Abtretung der künftigen Forderung verschaffen, welche dann, wenn diese bereits als unechte künftige Forderung vorliegt, an ihn abgetreten wird.1658 (bb)

Unechtes Factoring

(1) Das unechte Factoring als besonderer Vertragstyp im neuen ZGB Der Factoringvertrag operiert als Übertragungsgrund (Rechtstitel) – und ist somit aus dem kausalen Übertragungssystem heraus auch die Voraussetzung – einer Vorausabtretung. Das unechte Factoring wird vom neuen ZGB als Darlehensgeschäft aufgefasst: Entsprechend nennt § 6:405 ungZGB die Vertragsparteien Factoringunternehmen und Schuldner und § 6:408 ungZGB ordnet teilweise auch die Anwendung der Vorschriften über den Darlehensvertrag an.1659 Damit zeigt das neue ZGB ein zweckorientiertes Verständnis des unechten Factorings.1660 Im Kommentar zum Factoringvertrag wird das Wesen durch eine Parallele zum Pfandrecht erklärt: Statt Verpfändung der Forderungen, werden die Forderungen auf das Factoringunternehmen übertragen. Auch festgehalten wird, dass der Factoringvertrag als fiduziarisches Geschäft eine Ausnahme von der Verbotsregel darstellte, welche Abreden über fiduziarische Kreditsicherheiten für nichtig erklärte (§ 6:99 ungZGB a. F.).1661 Seit dem 1. 7. 2016 ist der Anwendungsbereich dieser Verbotsregel auf Verbrauchergeschäfte beschränkt (§ 6:99 ungZGB n. F.). Bei Verbrauchergeschäften erfolgt die Entbindung von 1657 V8k#s(P. G#rdos),S.867; V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:405 ungZGB, S. 2035. 1658 Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 73. 1659 Im Hinblick auf Fragen wie die Verweigerung der Auszahlung des Darlehens, das Ausbleiben der Inanspruchnahme der Darlehenssumme und die Bereithaltung des Darlehens. 1660 Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 73–74. 1661 V8k#s(P. G#rdos), S.869; V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:406 ungZGB, S. 2038.

Erscheinungsformen

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diesem gesetzlichen Verbot – wie bei dem Leasing-Geschäft (§ 6:409ff. ungZGB) als weiteres zulässiges fiduziarisches Sicherungsgeschäft für Verbraucher – unter der Prämisse der Offenkundigkeit: Gemäß § 6:406 S. 1 ungZGB geht die Forderung im Einklang mit § 6:99 ungZGB n. F. bei einem Verbrauchergeschäft trotz Abtretung nur dann auf das Factoringunternehmen über, wenn das Factoringgeschäft und die Person des Schuldners ins Kreditsicherheitenregister eingetragen wurden; die Eintragungspflicht stellt damit eine Rechtsbedingung im Abtretungsgeschäft dar.1662 Mangels Eintragung entfaltet die Abtretung die Wirkungen eines Pfandvertrages, mithin lediglich eine inter partes Wirkung, nicht aber die einer Vollrechtsübertragung. Freilich hat die Beschränkung des Anwendungsbereiches von § 6:99 ungZGB a. F. auf Verbrauchergeschäfte (§ 6:99 ungZGB n. F.) den Zweck der Eintragungspflicht weitgehend ausgehöhlt, weil das Factoringgeschäft eben kein typisches Verbrauchergeschäft ist. An dieser Stelle ist anzumerken, dass der ungarische Gesetzgeber bei der Beschränkung des Anwendungsbereiches von § 6:99 ungZGB a. F. wohl innere Kohärenzfragen des ZGB nicht bedacht hat. Richtigerweise bleibt nach der Beschränkung des Anwendungsbereiches des § 6:99 ungZGB a. F. auf Verbrauchergeschäfte, die Eintragungspflicht als Wirksamkeitsvoraussetzung auf Grundlage eines Factoringvertrages i. S. d. ZGB (unechtes Factoring) nur noch bei Verbrauchergeschäften erhalten. Das zweckorientierte Verständnis des unechten Factoring kommt auch durch die Regel zum Ausdruck (§ 6:406 S. 2. ungZGB), welche die Rechte und Pflichten der Parteien bei Nichteintragung mit denen der Parteien eines Pfandvertrages (der auf die Begründung eines Pfandrechts gerichtete Verfügungsvertrag) als identisch deklariert.1663 Kommt der Drittschuldner seiner Zahlungsverpflichtung bei Fälligkeit nicht nach, so ist der Schuldner (Zedent) gemäß § 6:405 S. 2 Hs. 2 ungZGB – aus dem Kausalgeschäft heraus – zur Rückzahlung der vom Factoringunternehmen erhaltenen Geldsumme bzw. das Factoringunternehmen (der Zessionar) zur Rückübertragung der erworbenen Forderung auf den Zedenten verpflichtet. Diese Verpflichtung auf Rückübertragung ist Begriffselement des Factoringvertrages.1664 Eine Rückübertragungspflicht besteht auch dann, wenn der Factoringvertrag vom Factoringunternehmen gekündigt wird (§ 6:407 Abs. 2 ungZGB). Aus der Vorschrift, dass bei Abtretung mehrerer Forderungen das Factoringunternehmen auch hinsichtlich einzelner Forderungen zur Kündigung berechtigt ist (§ 6:407 Abs. 3 ungZGB), lässt sich darauf 1662 Vgl. Osztovits(Csehi) § 6:405 ungZGB, S. 961; Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 74. 1663 Wenn es um Forderungsverpfändung geht, zählt hierzu das Recht des Pfandschuldners gemäß § 5:89 Abs. 2 lit. c) ungZGB vom Pfandgläubiger die schriftliche Benachrichtigung des Schuldners über die Verpfändung oder die Herausgabe einer diesbezüglichen Erklärung an ihn zu fordern; Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 74. 1664 V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:405 ungZGB, S. 2036.

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Erscheinungsformen der Vorauszession

schließen, dass der Factoringvertrag grundsätzlich Rahmenvertragscharakter hat. (2)

Abdingbarkeit bzw. Unabdingbarkeit einzelner Vorschriften über den Factoringvertrag bei einem Verbrauchergeschäft Nach § 6:59 Abs. 2 ungZGB können Vorschriften des Vertragsrechts, welche die Rechte und Pflichten der Parteien definieren, durch anderweitige Vereinbarung der Parteien abbedungen werden. Auf den Factoringvertrag zwischen einem Unternehmen und Verbraucher projiziert, soll das bedeuten, dass die Parteien von den Vorschriften, wie der Eintragungspflicht,1665 der Nichtabtretbarkeit bestimmter Forderungen oder der Pflicht zur Benachrichtigung des Schuldners (Schuldnerschutzvorschriften) nicht abweichen können. Es geht also vornehmlich um Vorschriften, welche die Rechte und Pflichten Dritter berühren.1666 (3) Unechtes Factoring bei Nichtverbrauchergeschäften seit dem 1. 7. 2016 Die Beschränkung des Anwendungsbereichs der Vorschrift über das Verbot von Abreden über fiduziarische Kreditsicherheiten (§ 6:99 ungZGB n. F.) auf Verbrauchergeschäfte zum 1. 7. 2016 hat zur Folge, dass der systemübergreifende Grundsatz, wonach fiduziarische Geschäfte im System des ZGB als Ausnahme zu betrachten sind und diese nur bei entsprechender Publizität anerkannt werden, bei Nichtverbrauchergeschäften weggefallen ist. Im Einklang damit, sind die Vorschriften über den Factoringvertrag in §§ 6:405–6:408 ungZGB bei Nichtverbrauchergeschäften als abdingbare (dispositive) Regel zu beachten. In diesem Sinne existiert etwa keine Eintragungspflicht bei Nichtverbrauchergeschäften und die Eintragung ist keine Voraussetzung für die Wirksamkeit der Abtretung. Ansonsten zeigt ein Blick auf die Rechtsprechung, dass die Konstruktion des unechten Factorings als Sicherungs(voraus)zession aufgefasst wird.1667 (cc)

Factoring im Konkurs

(1) Das Factoring im Konkurs des ursprünglichen Gläubigers Unproblematisch zeigt sich die Lage beim echten Factoring, soweit es um den Kauf von unechten künftigen Forderungen geht, denn bei diesen tritt die Ab1665 Fungiert bei Verbrauchergeschäften als Wirksamkeitsvoraussetzung der im System des ZGB bei Verbrauchergeschäften als Ausnahme zugelassenen fiduziarischen Geschäfte – darunter das unechte Factoring. 1666 G#rdos, C8gh&rnök 8/2014, S. 8.; a. A. Osztovits(Csehi) § 6:405 ungZGB, S. 961.; Papp, C8gh&rnök 1/2014, S. 12–14. 1667 Kfflria Gfv. IX. 30.311/2011/4 v. 20. 3. 2012.

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tretungswirkung mit Abschluss des Abtretungsvertrages ein;1668 auch ist der Zedent bei Zahlung des Schuldners an den Zedenten nach § 6:198 Abs. 3 ungZGB gegen Gläubiger desselben geschützt. Wird de lege ferenda von der Abtretbarkeit echter künftiger Forderungen unter Vorbehalt ihrer Entstehung ausgegangen,1669 so kommt es entscheidend darauf an, ob die Forderung nach Eröffnung des Konkursverfahrens zur Entstehung gelangt oder nicht.1670 Entsteht die Forderung, so tritt die Abtretungswirkung rückwirkend zum Zeitpunkt der Abtretungshandlung ein. Das eröffnete Insolvenzverfahren beeinflusst den Forderungserwerb des Factoringunternehmens nicht. Auch in diesem Fall ist das Factoringunternehmen bei Zahlung des Schuldners an den Konkursverwalter durch § 6:198 Abs. 3 ungZGB gegen den Zugriff der Gläubiger des ursprünglichen Gläubigers abgesichert. Beim unechten Factoring – soweit es sich um ein Verbrauchergeschäft handelt – wird von der oben festgehaltenen Folgerung ausgegangen, nämlich, dass die Eintragung der Tatsache des Factorings ins Kreditsicherheitenregister an sich als Rechtsbedingung für die Wirksamkeit der auf Grundlage des Factoringvertrages erfolgten bzw. erfolgenden Abtretungen zu verstehen ist und diese eigentlich den Zweck erfüllt, die in Verbindung mit § 6:99 ungZGB n. F. bei Verbrauchergeschäften geforderte Offenkundigkeit fiduziarischer Geschäfte als deren Wirksamkeitsvoraussetzung – da das unechte Factoring als (Form der) Sicherungszession aufgefasst wird – zu gewährleisten, jedoch nicht an die Stelle der Abtretung als Verfügung tritt. Die Eintragung bei Nichtverbrauchergeschäften ist seit dem 1. 7. 2016 keine Wirksamkeitsvoraussetzung der auf Grundlage des Factoringvertrages erfolgten Abtretung. Werden unechte künftige Forderungen auf Grundlage des Factoringvertrages an das Factoringunternehmen abgetreten, so wird es mit der Abtretung neuer Gläubiger dieser Forderungen. Des Weiteren ist es bei Zahlung des Schuldners an den Zedenten bzw. Konkursverwalter gegen Gläubiger des Zedenten über § 6:198 Abs. 2 ungZGB geschützt. Plädiert wird im einschlägigen Schrifttum für die – im Einklang mit dem Verständnis des neuen ZGB über das Institut selbst – funktionelle Berücksichtigung des unechten Factoring im Insolvenzfall des Schuldners: Dieses soll analog zur Sicherungsabtretung – als fiduziarisches Sicherungsgeschäft – unter der Geltung des alten ZGB wie alle anderen Sicherheiten als Teil des Schuldnervermögens und damit Teil der Konkursmasse berücksichtigt werden. Die Forderung des Factoringunternehmens sollte identisch mit anderen, durch Pfandrecht gesicherten Forderungen, behandelt werden: Hatte es die Forderung vor Verfahrenseröffnung vom Drittschuldner nicht 1668 Siehe in dieser Arbeit unter § 6 D II 2; III 2 (b). 1669 Siehe in dieser Arbeit unter § 6 D III 2 (c) (bb). 1670 Die Umstände, die nach Verfahrenseröffnung die Entstehung der Forderung beeinflussen, werden in § 8 C II 5 (b) dieser Arbeit behandelt.

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Erscheinungsformen der Vorauszession

eingezogen, so gehöre diese der Konkursmasse an,1671 dem Factoringunternehmen soll also ein Absonderungsrecht zukommen.1672 Die Abtretbarkeit echter künftiger Forderungen unter Vorbehalt ihrer Entstehung als de lege ferenda Ansatz kann etwa in dem Fall von Bedeutung sein, wenn die Abtretungshandlung gleichzeitig mit dem Abschluss des Factoringvertrages erfolgt. Die Stellung des Factoringunternehmens ist mit der beim echten Factoring identisch: Kommt die unter Vorbehalt ihrer Entstehung abgetretene Forderung trotz Verfahrenseröffnung zur Entstehung, so erwirbt das Factoringunternehmen die Forderung rückwirkend zum Zeitpunkt der Abtretungshandlung. Die Verfahrenseröffnung gegen den ursprünglichen Gläubiger beeinflusst seinen Rechtserwerb – wegen der rückwirkenden Abtretungswirkung – nicht; auch hat er bei Zahlung des Schuldners an den Konkursverwalter eine konkursfeste Stellung nach § 6:198 Abs. 3 ungZGB. (2) Das unechte Factoring im Konkurs des Factoringunternehmens Anzusprechen ist die Konstellation, bei der sich die zur Erfüllung der aus dem Factoringvertrag resultierenden Leistungspflichten vom Schuldner an das Factoringunternehmen abgetreten werden und sich die Forderungen als uneinbringlich erweisen. Dadurch entsteht bei dieser Konstellation aus dem Factoringvertrag heraus eine Rückzahlungspflicht für den ursprünglichen Gläubiger als Schuldner und eine Rückübertragungspflicht für das Factoringunternehmen. Wurde das Konkursverfahren über das Vermögen des Factoringunternehmens eröffnet, so hat der ursprüngliche Gläubiger seinen schuldrechtlichen Rückübertragungsanspruch als Konkursgläubiger gemäß § 28 Abs. 2 f) ungInsG beim Konkursverwalter anzumelden.

3.

Das Factoring im System des DCFR

Ausdrückliche Vorschriften enthält der DCFR zum Factoring-Geschäft nicht. Vielmehr begegnet man dem Factoring in den Kommentaren zum Zessionsrecht.1673 Verwiesen wird auf das Factoring in den Kommentaren zur Vorschrift über den stillen Charakter des Abtretungsgeschäfts (Art. III.–5:104(4) 1671 V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:405 ungZGB, S. 2036–37; I. G#rdos/P. G#rdos, GJ 5/2014, S 17–20. Anderer Ansicht, nämlich, dass das Factoringunternehmen als Vollrechtsinhaber zu behandeln ist, ihm also ein Aussonderungsrecht zukommt – Cso˝ke/Juh#sz, GJ 11/2014, S. 19–20. 1672 Vgl. Csizmazia, ZEuP 2016, S. 276. 1673 Vgl. Art. III.–5:101 Comments: E »(…) Forderungen können gegen sofortige Bezahlung verkauft werden, wie beim typischen Factoring« [mit typisch ist womöglich das echte Factoring gemeint].

Erscheinungsformen

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DCFR),1674 über die Vorausabtretung sowie Globalabtretung (Art. III.–5:106 DCFR)1675 und über den vertraglichen Abtretungsausschluss (Art. III.–5:108 DCFR).1676 Auch kommt das Factoring-Geschäft unter der aufschiebenden Bedingung des im Anschluss an die Andienung des ursprünglichen Gläubigers erfolgten Ankaufs der Forderung(en) durch das Factoringunternehmen vor – wobei diese Bedingung im Abtretungsakt eingebaut ist.1677 Vermutlich wird im DCFR generell vom Forderungskauf ausgegangen,1678 wobei das unechte Factoring folgendermaßen konstruiert sein könnte: Die Einstandspflichten, die der Zedent übernimmt, richten sich nach der Parteienvereinbarung bzw. subsidiär nach Art. III.–5:112 DCFR. Nach Abs. (7) dieses Artikels trifft den Zedenten keine Haftung für die Zahlungsfähigkeit des Drittschuldners und an diesem Punkt muss dann eben die gegenteilige Parteienabrede vorgehen. Geht man vom Sicherungszweck aus, so gilt Buch IX gemäß Art. IX.–1:102 DCFR in diesem Fall als anwendbar, demzufolge wird statt der Abtretung (Vollrechtsübertragung) ein Sicherungsrecht an der Forderung vorliegen.

III.

Verbriefung von Forderungen (Securitisation)

1.

Die Geschäftskonstruktion

Beim Prototyp des Verbriefungsgeschäfts werden Außenstände, also Forderungen eines Unternehmens (Originator) an eine sog. Zweckgesellschaft (Special Purpose Vehicle – »SPV«) abgetreten, wobei das Unternehmen durch den Verkauf dieser Außenstände seine Liquidität sichern kann. Der Erwerb der Forderungen durch die Zweckgesellschaft stellt einen Rechtskauf i. S. d. § 453 Abs. 1 Alt. 1 BGB dar.1679 Der Unterscheid zum echten Factoring besteht darin, dass die Zweckgesellschaft diese Forderungen verbrieft, mithin durch Emission von Wertpapieren auf dem Kapitalmarkt refinanziert.1680 Die Rückzahlung der aus den Wertpapieren folgenden Obligationen erfolgt durch die Erlöse aus den angekauften Forderungen (Asset-Backed-Securities), es kann sich dabei auch um

1674 1675 1676 1677 1678 1679 1680

DCFR Art. III.–5:104 Comment: I, S. 1020–1021. DCFR Art. III.–5:106 Comment: A; B – Beispiel 2, S. 1027; 1028. DCFR Art. III.–5:108 Comment: C, S. 1035–1036. DCFR Art. III.–5:114 Comment: B – Beispiel 2, S. 1053. Gemäß Art. IV.A.–1:101(1)(c). BeckOGK(Wilhelmi) § 453 BGB Rn. 1054. Die sog. True-Sale-Transaktion stellt die häufigste Verbriefungsform dar. Bei dieser werden Kredit– oder Darlehensforderungen einer Zweckgesellschaft regresslos verkauft und übertragen. Meistens wird die Zweckgesellschaft von dem Unternehmen (z. B. Bank) selbst gegründet, um die risikoreichen Forderungen auszulagern.

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Erscheinungsformen der Vorauszession

grundpfandrechtlich gesicherte Forderungen handeln (Mortgage-Backed-Securities).1681

2.

Verbriefung von Forderungen aus zessionsrechtlicher Sicht

Aus zessionsrechtlicher Sicht handelt es sich dabei um einen Forderungskauf. Zudem liegt die Vorausabtretung der Forderungsverbriefung zu Grunde, daher können die üblichen mit einer Vorausabtretung verbundenen Schwierigkeiten auftreten: Der Originator überträgt auf die Zweckgesellschaft durchweg auch Forderungen, die zukünftig sind und/oder dem Bestimmtheitsgebot entsprechen müssen.1682 Auch ist jene Konstruktion im deutschen Recht bekannt, dass die Zweckgesellschaft die Forderungen weiter an einen Treuhänder sicherungshalber abtritt, der diese als Sicherheit für die Wertpapierinhaber hält.1683 Ferner kann diese Konstruktion als stille Zession ausgestaltet werden, wenn die Forderungen weiterhin vom ursprünglichen Gläubiger verwaltet werden.1684 Das Kreditwesengesetz (KWG) hat die Securitization (Verbriefung) mit dem Ziel der Schaffung von Obligationen und Wertpapieren besonderer Sicherheit dahingehend erleichtert, dass der abtretungswillige Teil die Forderungen weiterhin als Treuhänder halten kann und zwar ohne, dass die Abtretung dinglich vollzogen wird.1685 In diesem Sinne bestimmt § 22j KWG, dass im Fall der Insolvenz des Originators der Zweckgesellschaft schon für ihren Anspruch auf die Abtretung ein Aussonderungsrecht zukommt, soweit dieser ins Refinanzierungsregister eingetragen wurde.1686 Dabei ist auch an einen Anspruch auf Übertragung einer Buchgrundschuld zu denken: Dieser wird durch die Eintragung ins Refinanzierungsregister einem durch Vormerkung gesicherten Anspruch auf Übertragung einer Buchgrundschuld gleichgestellt.1687 Bezüglich des Erfüllungswahlrechts des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO ist anzumerken, dass in der Insolvenz des Originators, ihm dieses Recht in der Regel nur auf das sog. Ser1681 Vgl. Zeising, BKR 2007, S. 311–315; Wilhelm, SachenR, Rn. 2406a; BeckOGK(Wilhelmi) § 453 BGB Rn. 1050; Baur/Stürner, SachenR, § 58 Rn. 15a. 1682 Es gelten die üblichen Grundsätze, die Forderungen müssen bestimmbar sein. Insbesonders soll dies revolvierende kurz- und mittelfristige Forderungen betreffen, welche aufgrund einer Abrede und nachdem die ursprüngliche Forderung bezahlt wurde, ständig neu angekauft werden – Schimansky/Bunte/Lwowski(Jahn), Bankrechts-Handbuch, § 114a Rn. 15a; Wilhelm, SachenR, Rn. 2406a. 1683 Baur/Stürner, SachenR, § 58 Rn. 15a; Wilhelm, SachenR, Rn. 2406a. 1684 MünchKommBGB – 6. Aufl.(Roth), § 398 Rn. 189a. Dies geschieht in Form einer InkassoAbrede bzw. eines selbständigen Inkasso-Vertrages zwischen Verkäufer und Käufer – Schimansky/Bunte/Lwowski(Jahn), Bankrechts-Handbuch, § 114a Rn. 15g. 1685 Baur/Stürner, SachenR, § 58 Rn. 15a. 1686 Wilhelm, SachenR, Rn. 2406a. 1687 Tollmann, WM 2015, S. 2020.

Aufeinandertreffen von Erscheinungsformen

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vicing1688 bezogen zukommt, nicht aber hinsichtlich des Forderungskaufvertrages und der Forderungen aus dem auf die Zweckgesellschaft übertragenen Portfolio.1689 Dadurch, dass das neue ZGB nur unechte künftige Forderungen als abtretungsfähig erachtet, wird der rechtliche Rahmen für Verbriefungstransaktionen im ungarischen Recht erschwert.1690 Es kann die Vebriefungstransaktion in den Fällen erschweren, wenn vom Originator auf die Zweckgesellschaft echte künftige Forderungen übertragen werden sollten, etwa solche künftige Forderungen, die nicht aus Langzeitverträgen entstehen, wie Autobahngebühren.1691 Zumal steckt die Forderungsverbriefung als Transaktionstyp in Ungarn in den Kinderschuhen: Es existiert vorerst kein spezifischer Regelungsrahmen für die Verbriefung von Forderungen. Sowohl die Zweckgesellschaft als auch die von dieser emmitierbaren Wertpapiere unterliegen zentral den Regeln des ZGB und sind hiernach zu beurteilen.1692

B.

Aufeinandertreffen von Erscheinungsformen im deutschen Recht und Prioritätsfragen im ungarischen Recht, sowie im DCFR

Wie zuvor bereits erläutert,1693 sind die mit der Vorausabtretung zusammenhängenden Probleme zentral darauf zurückzuführen, dass der Gegenstand des Verfügungsgeschäftes zum Zeitpunkt der Verfügung noch nicht existiert. In § 5 dieser Arbeit wurde als Ergebnis u. a. festgehalten, dass die Rechtsordnungen an unterschiedliche Entwicklungsstufen der Forderung bestimmte Rechtswirkungen knüpfen. Weiterhin wurde in § 6 dieser Arbeit das Ergebnis erzielt, dass eigentlich nur eine unter Vorbehalt der Entstehung der Forderung konzipierte Vorausabtretung richtig erscheint und es nur sinnvoll ist, wenn die Wirksamkeit rückwirkend auf den Zeitpunkt der Verfügungshandlung eintritt. Doch diesem Konzept folgen die untersuchten Systeme vorerst nicht. Weil mit der Vorausabtretung keine wirksame Abtretung vorliegt, ist es denkbar, dass der Voraus1688 Unter dem sog. Servicing wird die Verwaltung und Verwertung der Forderungen sowie die Weiterleitung der Erträge an die Inhaber der emittierten Wertpapiere verstanden. Das sog. Servicing wird in der Regel nicht durch die Zweckgesellschaft, sondern von einem sog. Servicer übernommen, der sowohl ein Dritter als auch der Originator selbst sein kann – siehe BeckOGK(Wilhelmi) § 453 BGB Rn. 1053. 1689 BeckOGK(Wilhelmi) § 453 BGB Rn. 1057; Schimansky/Bunte/Lwowski(Jahn), Bankrechts-Handbuch, § 114a Rn. 34ff. 1690 G#rdos, Securitisation, S. 10–11; Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 75. 1691 G#rdos, Securitisation, S. 11. 1692 G#rdos, Securitisation, S. 10; Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 55. 1693 Siehe in dieser Arbeit § 6 A II.

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Erscheinungsformen der Vorauszession

zedent zwischen Abtretungshandlung und Forderungsentstehung gegenteilige Verfügungen trifft. Aus der Problematik der atypischen (publizitätslosen) Sicherungsgeschäfte im deutschen Recht heraus, bleibt zunächst auf die Konkurrenz zwischen den unterschiedlichen Erscheinungsformen einzugehen, um sodann die Prioritätsfragen im ungarischen Recht und im DCFR zu behandeln.

I.

Das Aufeinandertreffen von Erscheinungsformen im deutschen Recht

Die Vorausabtretung als weit verbreitetes Sicherungsmittel in Deutschland veranlasst die deutsche Rechtsprechung seit Jahrzehnten dazu, sich mit der Problematik des Aufeinandertreffens von unterschiedlichen Erscheinungsformen der Vorausabtretung zu beschäftigen, wobei der Prototyp der Konflikte die Konkurrenz zwischen Waren- (Vorbehaltseigentümer der Vorbehaltssache) und Geldkreditgebern darstellt. 1.

Kollision zwischen Sicherungsglobalzession und verlängertem Eigentumsvorbehalt bzw. Sicherungszession

Auf die Praxis bezogen, geht es bei diesem Fall etwa um das Aufeinandertreffen einer Sicherungsglobalzession künftiger Kundenforderungen z. B. im Rahmen eines Kreditgeschäftes und die sicherungshalber erfolgte Abtretung derselben künftigen Forderungen zugunsten des Vorbehaltsverkäufers zum späteren Zeitpunkt. Vereinfacht gesagt geht es bei dieser Diskussion um die Frage, ob den Geld- oder den Warenkreditgebern Vorzug eingeräumt werden soll. (a) Auflösung der Kollision, insbesondere die sog. Vertragsbruchtheorie Für die Auflösung des Interessenkonflikts wird auch in diesem Fall vom Prioritätsgrundsatz ausgegangen,1694 wobei dieser nur anwendbar ist, wenn die konkurrierenden verfügenden Einigungen gleichsam wirksam zustande gekommen sind.1695 Und an diese Voraussetzung knüpft sich die Wertung des BGH an, wonach die Vorausabtretung künftiger Kundenforderungen an einen Geldkreditgeber wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist. Mit dieser Wertung wird eigentlich den Überlegungen Flumes gefolgt,1696 der die Forderung jedenfalls als das an die Stelle der Vorbehaltssache kraft Rechtsge1694 Die Entstehungszeitpunkte der Forderungen bzw. die Abtretungshandlungen bestimmen den Rang der konkurrierenden Verfügungen, vgl. BGHZ 30, 149, 151; 32, 361, 363; Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 97; Baur/Stürner, SachenR, § 59 Rn. 51; Huber, Rn. 4/670; Bülow, JURA 1996, S. 196. 1695 Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 97. 1696 Flume NJW 1950, 841, 847–848.

Aufeinandertreffen von Erscheinungsformen

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schäftes getretene Surrogat ansieht.1697 Nach dieser sog. Vertragsbruchtheorie wertet der BGH eine zeitlich vorhergehende Globalzession als Gläubigerbenachteiligung (des Vorbehaltsverkäufers), denn der Sicherungsnehmer verleite den Sicherungsgeber mit der Vereinbarung einer Sicherungsglobalzession zur Täuschung und zum Vertragsbruch mit seinem Warenlieferanten (Vorbehaltsverkäufer), wenn diese auch Forderungen erfasst, die sich aus einem verlängerten Eigentumsvorbehalt herleiten lassen.1698 Das Verleiten zum Vertragsbruch sieht der BGH darin gegeben, dass der Sicherungsgeber durch Vereinbarung einer Sicherungsglobalzession mit dem Geldkreditgeber ohne Vertragsverletzung oder/und anderer strafbarer Handlung keine Waren mehr unter Eigentumsvorbehalt beziehen kann und der Sicherungsnehmer diesen Umstand kennt oder billigend in Kauf nimmt (subjektives Element der Vorwerfbarkeit): Hiermit liegt ein Verstoß gegen §§ 134, 138 BGB vor und das Geschäft ist nichtig.1699 Den Maßstab für die Sittenwidrigkeit stellt die Branchenüblichkeit des verlängerten Eigentumsvorbehaltes dar : Der Sicherungsnehmer muss in diesem Fall damit rechnen, dass der Sicherungsgeber nur unter Eigentumsvorbehalt beliefert wird, wobei dies als Verleiten zum Vertragsbruch zu werten ist.1700 Die Sittenwidrigkeit liegt schon dann vor, wenn die Vereinbarung des verlängerten Eigentumsvorbehaltes zumindest nicht branchenüblich ist.1701 Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn der Sicherungsnehmer (Globalzessionar) auch Warenlieferant ist.1702 Eine dahingehende Verpflichtung des Sicherungsgebers, dass er das vom Sicherungsnehmer gewährte Darlehen in erster Linie zur Befriedigung seiner Lieferanten verwendet – Verzichtsklausel oder Zweckbestimmungsklausel genannt –, schließt die Sittenwidrigkeit der Sicherungsglobalzession nicht aus.1703 Ferner genügt nicht eine sog. obligatorische Teilverzichtsklausel, welche dem Vorbehaltsverkäufer einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Sicherungsnehmer zur Freigabe der unter Eigen1697 Flume NJW 1959, 913, 917; auch idS Flume, AcP 161, 387, 401. Gegen den Surrogationsgedanken wird vorgetragen, dass dieser eine auf eine spezielle Problemlage konzipierte Entscheidung des Gesetzgebers darstellt. Jedenfalls kann man diesen nicht als allgemeinen Grundsatz mit Rechtssatzqualität identifizieren – Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 12, II, S. 151; ebenso Harke, SchuldR AT, Rn. 413. 1698 Statt aller BGH 30. 04. 1959, BGHZ 30, 149, 152; BGH 08. 10. 1986, 98, 303, 307ff; BGH 16. 03. 1995, NJW 1995, 1668, 1669; BGH 21. 04. 1999, DB 1999, 1444. 1699 BGH 30. 04. 1959, BGHZ 30, 149, 153; BGH 28. 11. 1968, BGHZ 51, 113, 115; Flume NJW 1950, 841, 847; Hees, MDR 1955, S. 525–526. 1700 BGH 30. 04. 1959, BGHZ 30, 149, 152; BGH 16. 03. 1995, NJW 1995, 1668, 1669; BGH 08. 12. 1998, NJW 1999, 940; HKK(Hattenhauer), § 398 Rn. 49; Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 99; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 Rn. 142. 1701 BGH 08. 12. 1998, NJW 1999, 940, 941; Brinkmann, S. 206. 1702 BGH 21. 04. 1999, DB 1999, 1444.; Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 99.; 1703 BGH 24. 04. 1968, NJW 1968, 1516, 1518; BGH 07. 03. 1974, NJW 1974, 942, 943; BGH 16. 03. 1995, NJW 1995, 1668, 1669; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 Rn. 142.

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Erscheinungsformen der Vorauszession

tumsvorbehalt stehenden Forderungen einräumt.1704 Der Sittenwidrigkeit entgehen kann man jedenfalls mit Hilfe einer sog. dinglichen Teilverzichtsklausel (im Schrifttum auch Nachrangklausel),1705 wonach Forderungen, die auch dem verlängerten Eigentumsvorbehalt unterliegen, von der Sicherungsglobalzession nicht erfasst sind1706 oder im Wege einer sog. »Vorrangklausel«, durch die dem verlängerten Eigentumsvorbehalt Vorrang eingeräumt wird.1707 Es sei zudem darauf hingewiesen, dass diese dinglichen Klauseln dem Vorbehaltsverkäufer auch in der Insolvenz des Sicherungsnehmers Schutz gewähren.1708 Bei Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit hat der Vorbehaltsverkäufer gegenüber dem Globalzessionar einen Herausgabeanspruch aus § 816 Abs. 2 BGB,1709 bei dem der Globalzessionar sich nicht auf Entreicherung berufen kann.1710 Auch erkennt die Rechtsprechung eine Teilwirksamkeitsklausel an, bei der die Sicherungsglobalzession wirksam ist, soweit die Forderungen keinem verlängerten Eigentumsvorbehalt unterliegen.1711 Hinsichtlich der Sittenwidrigkeit wird einem abstrakt-generellen Ansatz gefolgt: Ohne Teilverzichtsklausel wird dem Globalzessionar sittenwidriges Handeln unabhängig davon vorgeworfen, ob es tatsächlich zum Vertragsbruch gegenüber Dritten seitens des Sicherungsgebers kommt.1712 Die damit verbundene Gesamtnichtigkeit der Globalabtretung schießt aber über das Ziel hinaus, sie führt zu windfall-profits der anderen Gläubiger und macht die Vertragsbruchrechtsprechung zum allgemeinen Begrenzungsinstrument von Globalsicherheiten;1713 Vielmehr sollte die Nichtigkeit nur bezüglich der Forderungen gegeben sein, welche von einem verlängerten Eigentumsvorbehalt erfasst sind (Teilnichtigkeit i. S.v. § 139 Hs. 2 BGB).1714 Freilich stellt diese Lösung des BGH keine abschließende Regelung dar, da das Verleiten zum Vertragsbruch dem Warenlieferanten genauso vorgeworfen werden kann wie der Bank.1715 Eher ist in der Theorie eine Gesamtwertung zu 1704 BGH 09. 11. 1978, BGHZ 72, 308, 310ff.; BGH 16. 03. 1995, NJW 1995, 1668, 1669; Serick, Bd. IV, § 49 II 5 a, S. 404. 1705 Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 12, II, S. 152–153. 1706 BGH 09. 11. 1978, BGHZ 72, 308, 310. 1707 BGH 08. 12. 1998, NJW 1999, 940; BGH 21. 04. 1999, NJW 1999, 2588, 2589. 1708 BGH 09. 11. 1978, BGHZ 72, 308, 316–316. 1709 OLG Frankfurt/M 01. 04. 1981, ZIP 1981, 492. 1710 Bamberger/Roth(Rohe), § 398 BGB, Rn. 9. 1711 BGH 09. 11. 1978, BGHZ 72, 308, 315. Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398 BGB, Rn. 102; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 Rn. 145. 1712 BGH 08. 12. 1998, NJW 1999, 940; BGH 21. 04. 1999, NJW 1999, 2588, 2589. 1713 Brinkmann, S. 280–281. 1714 In diesem Sinne BGH 15. 04. 1987, NJW 1987, 1878; BGH 09. 11. 1978, BGHZ 72, 308; Brinkmann, S. 280; Palandt(Grüneberg), § 398 BGB, Rn. 28. 1715 Eidenmüller, AcP 204 (2004), S. 481; Picker, JuS 1988, S. 375, 378f. In diesem Sinne hatte der BGH die Sittenwidrigkeit auch schon bei Beeinträchtigung der Sicherungsinteressen der Geldkreditgeber festgestellt – BGH 09. 03. 1977, NJW 1977, 2261–2262.

Aufeinandertreffen von Erscheinungsformen

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erkennen, mit der die Informationsprobleme auf dem Forderungsmarkt, also das hohe Risiko die Sicherheit bei Weiterverkauf oder Weiterarbeitung der Vorbehaltsware wegen einer vorrangigen Globalzession zu verlieren, gehandhabt werden sollen, um die Bereitschaft des Warenlieferanten auf Kredit zu liefern aufrechtzuerhalten.1716 An sich geht es um eine ökonomische Wertung der Kollisionslage – Lieferung auf Kredit – welche zudem zur Verbesserung des Leistungsaustausches zwischen Warenlieferanten und den Abnehmer beiträgt.1717 Umgehungsversuche dieses Grundsatzes durch den Globalzessionar (die Bank), indem er sich zur zusätzlichen Sicherung der Globalzession als Zahlstelle einschaltet, gelten als Rechtsmissbrauch (Verstoß gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB) und da er die Forderung eingezogen hat, begründet dies einen Herausgabeanspruch aus § 816 Abs. 2 BGB.1718 Obwohl der Begünstigung des Warenlieferanten im Ergebnis zuzustimmen ist,1719 ließe sich über den gewählten Weg dahin, über § 138 BGB jedenfalls streiten.1720 Die schematische Anwendung der Vertragsbruchtheorie kann insbesondere bei grenzüberschreitenden Sachverhalten zu fragwürdigen Ergebnissen führen.1721 Auch wird im Schrifttum darauf hingewiesen, dass rechtsvergleichend betrachtet, das Festhalten an dieser Rechtsprechung durchaus problematisch erscheint.1722 Weitgehend unproblematisch scheint dagegen die Lage beim Aufeinandertreffen von »reinen« Sicherungszessionen, wie der Global- und Sicherungszession, zu sein, bei dem generell auf den Prioritätsgrundsatz zurückgegriffen wird. Möglich erscheint jedoch auch in diesem Fall, dass die Globalzession den Sicherungsgeber in eine unausweichliche Zwangslage setzt, die ihn zur Täuschung seiner Vertragspartner verleitet.1723 Die Vertragsbruchrechtsprechung ist am treffendsten als dogmatische Hilfskonstruktion zum Schutz haftungsrechtlicher Zusammenhänge zu beschreiben.1724 Im Anschluss an den eigentlich auch der Vertragsbruchlehre zugrunde liegenden Ansatz über den Ersatzzweck der Abtretung für das Vorbehaltseigentum, wird im neueren Schrifttum von Harke als Alternative ein Ansatz über die durch die Lieferung der Waren verwirklichte Publizität vorgeschlagen. Die regelmäßig an das Vorbehaltseigentum gekoppelte Abtretung der Kundenforderungen trete für den Rechtsverkehr in Verbindung mit der Lieferung der Vorbehaltsware und dem Besitzen für den Vorbehalts1716 HKK(Hattenhauer), §§ 398–413 BGB, Rn. 50. 1717 Eidenmüller, AcP 204 (2004), S. 481–482. 1718 OLG Frankfurt/Main 01. 04. 1981, ZIP 1981, 492, 493; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 Rn. 147; Rimmelspacher, Kreditsicherungsrecht, § 7, Rn. 458. 1719 Eidenmüller, AcP 204 (2004), S. 482. 1720 HKK(Hattenhauer), § 398 Rn. 51. 1721 BGH 08. 12. 1998, NJW 1999, 940–941; Kieninger, JZ 1999, 404, 408. 1722 HKK(Hattenhauer), §§ 398–413 BGB, Rn. 51; Kieninger, JZ 1999, S. 406–407. 1723 Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398 BGB, Rn. 106. 1724 Brinkmann, S. 209.

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verkäufer durch den Vorbehaltskäufer (Sicherungsgeber) in Erscheinung. Durch die damit geschaffene Publizität, wäre bei der Entscheidung über den Vorrang zwischen zwei Zessionaren im Rahmen des § 138 Abs. 1 BGB Rücksicht zu nehmen. Wegen dieser vorhandenen Publizität der Rechtsstellung des Vorbehaltsverkäufers sei dieser zu bevorzugen. Bei diesem Ansatz soll die zeitlich prioritäre Globalzession – unabhängig von einer dinglichen Teilverzichtsklausel – nur im Umfang des verlängerten Eigentumsvorbehaltes unwirksam sein.1725 (b) Ansätze zur Auflösung der Kollisionslage Wie oben bereits dargestellt, hatte das Reichsgericht eine Stellungnahme in der Frage – bzw. gar die Frage selbst – der Kollision zwischen Globalzessionar und Warenlieferant in der Weise vermieden, dass es die Vorausabtretungsklausel schon wegen Unbestimmtheit als unwirksam betrachtete.1726 Experimentiert wurde auch mit der Sittenwidrigkeit einer solchen Vorausabtretungsklausel, doch dieser Ansatz setzte sich nicht durch.1727 Die Prüfung der Sittenwidrigkeit nahm dann der BGH in seinem ersten Urteil zum verlängerten Eigentumsvorbehalt – in dem er sich vom abstrakt-generellen Bestimmtheitsmaßstab des Reichsgerichts loslöste – vor und lehnte den Einwand der übermäßigen Beschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit ab.1728 Auch in diesem Urteil machte der BGH den ersten Schritt zur Anerkennung einer Bevorzugung des Warenkreditgebers, indem er die vom Reichsgericht gefolgte abstrakt-generelle Prüfung der Bestimmtheit1729 der vorausverfügenden Einigung (der Vorausabtretungsklausel) aufgab und nunmehr die Prüfung im konkreten Fall vornahm.1730 Der BGH folgte somit dem von Flume in seinem Aufsatz im Jahre 1950 beschriebenen Ansatz. Als früher Kritiker von Flumes Auffassung und von der Aufgabe der Auffassung des Reichgerichtes durch den BGH, lehnte von Caemmerer sowohl die Wirksamkeit der Vorausabtretungsklausel des verlängerten Vorbehaltes, als auch die von Flume vorgeschlagene, sich auf den Wert der Vorbehaltsware beschränkende Teilabtretung ab.1731 Westermann erhob gegen den Vorrang des Warenkreditgebers den Einwand, dass das BGB nur die Zu1725 1726 1727 1728 1729 1730

Harke, SchuldR AT, Rn. 413. Beispielhaft RG 18. 10. 1935, RGZ 149, 96, 100; RG 06. 04. 1937, RGZ 155, 26, 32. Nachweise bei Brinkmann, S. 205, – besonders Fußnote 561 u. 562. BGH 25. 10. 1952, NJW 1953, 21, 22 (BGHZ 7, 365ff.). Siehe in diesem Paragraph A I 1 (b) (bb) (2) (a). BGH 25. 10. 1952, NJW 1953, 21, 22 (BGHZ 7, 365ff.). Der BGH hatte als Revisionsinstanz die Ansicht des OLG Celle als Berufungsgericht nicht geteilt, welches von der Unwirksamkeit der Vorausabtretung wegen Unbestimmtheit ausging – s. OLG Celle 18. 01. 1952, NJW 1952, 306, 307. 1731 Von Caemmerer, JZ 1953, S. 98–99. Ablehnend u. a. auch Dempewolf, NJW 1956, 851–853; ders. NJW 1957, 858.

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ordnung von Sachen, nicht aber auch von Werten kenne.1732 Als Alternative zu der in der Vertragsbruchtheorie verankerten Nichtigkeitslösung – Nichtigkeit der Sicherungsglobalzession in vollem Umfang1733 – wurde die Forderungsteilung – an sich eine Sicherheitsteilung – vorgeschlagen. Die von unterschiedlichen Autoren stammenden Teilungskonzepte lassen sich insbesondere in zwei Kategorien darstellen. Die horizontale Forderungsteilung steht für die rangweise Aufteilung der mehrfach abgetretenen künftigen Forderung: Dem Globalzessionar verbleibt in diesem Fall der überschießende Betrag, nach dem die Warenlieferanten vorrangig befriedigt wurden. Bei einer vertikalen Forderungsteilung findet eine abgeschichtete Verteilung statt: Es wird kein Vorrang bestimmt und die Gläubiger erhalten eine ihrem Sicherungsinteresse anteilsmäßige Befriedigung.1734 Flume schlug eine horizontale Aufteilung vor, die Globalzession solle nur hinsichtlich des Teils der Forderung(en) wirksam sein, der über dem vom verlängerten Eigentumsvorbehalt erfassten Wert der Vorbehaltsware liegt. Mit Blick auf diesen überschießenden Teil kommt also weiterhin das Prioritätsprinzip zum Einsatz.1735 Dagegen stellt er bei der Kollision mehrerer verlängerter Eigentumsvorbehalte auf eine vertikale Forderungsteilung ab.1736 Um eine vertikale Aufteilung geht es auch bei Erman, derzufolge als Berechnungsgrundlage auf das Verhältnis zwischen Warenkredit, Geldkredit und Eigenkapital des Schuldners (Warenkäufers) abgestellt wird; dies ist dann anhand der Sicherungsvereinbarungen zu ermitteln.1737 Auch Beuthien stellt auf die vertikale Aufteilung ab: Dem Prioritätsprinzip kommt keine Geltung zu, die kollidierenden Vorausabtretungen werden gleichzeitig wirksam und sind gleichrangig. Scheitert eine volle Befriedigung, so ist von der Teilwirksamkeit der Vorausabtretungen im Verhältnis zur Kredithöhe der jeweiligen Gläubigerforderungen auszugehen.1738 Kötter sieht die Vetragsbruchtheorie und auch Ermans Teilungsprinzip kritisch: Beim letzteren sieht er dahingehend Korrekturbedarf, dass die dem Warenkreditgeber zufallenden Forderungen eigentlich hinreichend bestimmt und die verbleibenden Forderungsreste in voller Höhe privatautonom durch den Vorbehaltskäufer an den Globalzessionar abgetreten werden müssten.1739 Esser folgt ebenfalls dem Ansatz einer vertikalen Aufteilung, dies aber über den Weg der Sittenwidrigkeit, bei welcher er von einer objektiven 1732 1733 1734 1735 1736 1737 1738 1739

Westermann, Interessenskollisionen, S. 15. Statt aller BGH 08. 12. 1998, NJW 1999, 940; BGH 21. 04. 1999, NJW 1999, 2588. Kategorisierung bei Franke, JuS 1978, S. 374–375. »Der verlängerte Eigentumsvorbehalt schlägt die ihm zeitlich vorausgehende Sicherungszession nur in Höhe des Wertes der Vorbehaltsware im Zeitpunkt der Lieferung des Weiterverkaufs.« – Flume, NJW 1959, S. 920. Flume, NJW 1959, S. 918–919. Erman, BB 1959, 1112. Beuthien, BB 1971, S. 377ff. Kötter, S. 119.

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Erscheinungsformen der Vorauszession

Anforderung ausgeht: Sittenwidrig sei eine Sicherungsglobalzession dann, wenn diese grob rücksichtslos ist. Dies sei dann der Fall, wenn diese keine eigenverantwortliche Sicherungsteilung der Parteien impliziert.1740 Esser setzt also auf Forderungsaufteilung kraft privatautonomer Einigung. An Esser angelehnt, spricht sich auch Finger für die vertikale Aufteilung der Kundenforderungen aus, welche idealerweise schon ausdrücklich aus der Parteiabrede folgt. Andernfalls ist die Parteiabrede dahingehend zu korrigieren, dass dem Warenlieferanten der Anteil an der Forderung zukommt, welcher mit dem Wert der von ihm gelieferten Rohstoffe oder Halbfabrikate korrespondiert. Auf die Sittenwidrigkeit greift er hinsichtlich des diesem Wertanteil überschießenden Teils der Forderung zurück und ordnet damit den überschießenden Betrag dem Geldkreditgeber zu.1741 Hennrichs betrachtet diesen Kollisionsfall als exemplarisch für die Problematik der mehrfachen Vorausabtretung, schlägt aber als allgemeines Ordnungskriterium – also pauschal für jeden Vorrangskonflikt – die analoge Anwendung von § 161 Abs. 1 BGB vor.1742 Er stellt damit ganz auf den Prioritätsgrundsatz ab, ein Forderungserwerb für den Warenlieferant scheidet aus. Karsten Schmidt versucht die Kollisionssituation zwischen Geld- und Warenkreditgeber durch einen Vergleich mit der Mehrfachverpfändung ein und derselben Forderung aufzulösen. Aufgrund dieser Argumentation ist die zeitlich frühere Globalzession nicht unwirksam, sondern mit der vorrangigen Abtretung zugunsten des Vorbehaltslieferanten belastet.1743 2.

Kollision zwischen Factoringglobalzession und verlängertem Eigentumsvorbehalt

Geht es um die Konkurrenz zwischen Globalzession in Verbindung mit Forderungskauf (echtem Factoring) und verlängertem Eigentumsvorbehalt, so wird auf den Prioritätsgrundsatz zurückgegriffen.1744 Nach Ansicht des BGH, laufe der zeitlich dem echten Factoring nachrangig vereinbarte verlängerte Eigentumsvorbehalt ins Leere, denn es macht aus der Sicht des Vorbehaltsverkäufers keinen Unterschied ob der Vorbehaltskäufer oder das Factoringunternehmen die Forderung einzieht. Auch wird die Gefahr, dass der Vorbehaltskäufer den Erlös anderweitig verwendet, als unerheblich beurteilt. Nur wenn Grund zur Annahme besteht, dass der Vorbehaltskäufer seiner Pflicht gegenüber dem Vorbehaltsverkäufer nicht nachkommen werde, wird dem Factoringunterneh1740 1741 1742 1743 1744

Esser, JZ 1968, S. 282–284. Finger, JZ 1970, S. 644–645. Hennrichs, JZ 1993, S. 226, 228–231. Schmidt, DB 1977, S. 69–70. BGH 19. 09. 1977, BGHZ 69, 254, 257ff.; BGH 15. 04. 1987, BGHZ 100, 353, 358–359; Baur/ Stürner, SachenR (2009), § 59 Rn. 58; Bamberger/Roth(Rohe), § 398 BGB, Rn. 11.

Aufeinandertreffen von Erscheinungsformen

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men eine Pflicht zur Wahrung der Interessen des Vorbehaltsverkäufers auferlegt.1745 Voraussetzung ist weiterhin, dass der Kaufpreis, der durch das Factoringunternehmen angekauften Forderungen die Sicherungsinteressen des Vorbehaltsverkäufers nicht bzw. nicht spürbar beeinträchtigt.1746 Handelt es sich um eine zeitlich dem verlängerten Eigentumsvorbehalt nachrangige Factoringglobalzession, so ist diese der h. M. nach wirksam. Dies ist durch die Einziehungsermächtigung gedeckt.1747 Bei einer Kollisionslage zwischen unechter Factoringglobalzession und nachrangig vereinbartem Eigentumsvorbehalt wendet dagegen der BGH die Vertragsbruchtheorie an, derzufolge die Factoringglobalzession grundsätzlich unwirksam ist,1748 soweit keine dingliche Verzichtsklausel vereinbart wurde1749 oder eine dahingehende auflösende Bedingung vereinbart wurde, dass rückbelastete oder nicht bevorschusste Forderungen an den Vorbehaltskäufer gemäß § 185 Abs. 2 Alt. 2 BGB zurückfallen.1750 Ein Rückgriff auf die Vertragsbruchtheorie wird damit begründet, dass bei Insolvenz des Vorbehaltsverkäufers auch das Factoringunternehmen mit einem Rückforderungsanspruch teilnehmen kann und dadurch die Insolvenzmasse vermindert.1751 Die unterschiedliche Behandlung von echtem und unechtem Factoring ist allerdings umstritten,1752 denn der Vorbehaltsverkäufer erhält auch beim unechten Factoring gleichermaßen den Gegenwert der Forderung. Übrig bleibt – genauso wie beim echten Factoring – das Risiko der Zweckentfremdung des Factoringerlöses (Weiterleitungsrisiko). Gegen dieses Argument kann eingewendet werden, dass der Vorbehaltsverkäufer jedenfalls seinen Zugriff auf die ersatzmäßig an ihn abgetretene Forderung beanspruchen kann, nicht aber, dass er in der Insolvenz des Vorbehaltskäufers vom Rückforderungsanspruch des Factoringunternehmens und dadurch von einer Minderung der Masse verschont bleibt.1753 Auch wird darauf hingewiesen, dass die Unwirksamkeit des Factoringgeschäftes den Vorbehaltslieferanten in erster Linie gegen Zahlungsunfä1745 BGH 19. 09. 1977, BGHZ 69, 254, 259f.; BGH 15. 04. 1987, BGHZ 100, 353, 360; Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 106. 1746 MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 Rn. 164; vgl. BGH 11. 11. 1981, NJW 1982, 571, 572. 1747 BGH 07. 06. 1978, BGHZ 72, 15, 19–20; Baur/Stürner, SachenR (2009), § 59 Rn. 61; Serick, Bd. IV, § 52 V 2 b, S. 588–590; Blaurock, ZHR 142 (1978), S. 338. 1748 BGH 14. 10. 1981, BGHZ 82, 50, 64–65; Baur/Stürner, SachenR (2009), § 59 Rn. 59; Bamberger/Roth(Rohe), § 398 BGB, Rn. 10; Serick, Bd. IV, § 52 IV 5 a, S. 579–581. 1749 HKK(Hattenhauer), §§ 398–413 BGB, Rn. 52; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 Rn. 165. 1750 Staudinger(Busche), Einl. zu §§ 398ff. BGB, Rn. 173; Bamberger/Roth(Rohe), § 398 BGB, Rn. 10. 1751 In diesem Sinne Serick, BB 1979, S. 850. 1752 Eidenmüller, AcP 204 (2004), S. 482; Larenz/Canaris, SchuldR, BT, 2 Halbband, § 65, III 2 b), S. 92–95; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 Rn. 166ff. 1753 Larenz/Canaris, SchuldR, BT, 2 Halbband, § 65, III 2 b), S. 93–95.

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Erscheinungsformen der Vorauszession

higkeit des Drittschuldners schütze. An diesem Punkt ist aber kein risikoerhöhendes Moment des unechten Factorings zu erkennen.1754 Das Factoringunternehmen hat uneinbringliche Forderungen bevorschusst und damit die Masse vermehrt, woraus auch sein Rückforderungsrecht folgt. Der Vorrang des Factoringunternehmens verhindert an sich also den Zugriff des Vorbehaltsverkäufers auf wirtschaftlich ohnehin wertlose Forderungen.1755 Die abweichende Behandlung von echtem und unechtem Factoring hinsichtlich der Prioritätsfrage ist nicht gerechtfertigt,1756 vielmehr geht es generell darum, dass das Factoring-Geschäft zu einem Zeitpunkt vorgenommen wird, in dem das Uneinbringlichkeitsrisiko des Vorbehaltsverkäufers erhöht war, wie z. B. zu »Krisenzeiten« oder zu einem Zeitpunkt als der Insolvenzantrag bereits gestellt war ;1757 oder wenn das Factoringunternehmen das erhöhte Weiterleitungsrisiko kannte oder kennen musste.1758 Im Schrifttum vertritt Bülow die Ansicht, dass der Vorbehaltsverkäufer in das Factoringgeschäft nur unter der aufschiebenden Bedingung der Zahlung des Barvorschusses einwillige, wobei wenn das Factoringunternehmen vor Zahlung des Barvorschusses die Forderung einziehe, der Vorbehaltsverkäufer die Herausgabe des Erlöses nach § 816 Abs. 2 BGB verlangen könne.1759 Ein zeitlich nachrangiges unechtes Factoring-Geschäft solle in der Regel als unwirksam erachtet werden, da dieses Geschäft von der Einziehungsermächtigung des Vorbehaltskäufers nicht gedeckt ist.1760 Allerdings ist dieser Ansatz ebenfalls zu bezweifeln, da der eventuelle Rückforderungsanspruch des Factoringunternehmens die Befriedigungsmöglichkeiten des Vorbehaltsverkäufers kaum beeinträchtigt.1761 3.

Aufeinandertreffen von Factoring und Sicherungsglobalzession

In diesem Fall stellt sich die Frage der bevorzugten Behandlung des Warenkreditgebers überhaupt nicht, denn hier handelt es sich um die Kollision zwischen Geldkreditgebern. Bei der Frage der Konkurrenz zwischen einer zeitlich vorrangigen Factoringglobalzession und einer Sicherungsglobalzession wird – ungeachtet darauf, ob es sich um ein echtes oder unechtes Factoring handelt – 1754 MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 Rn. 172. 1755 Eidenmüller, AcP 204 (2004), S. 482; HKK(Hattenhauer), §§ 398–413 BGB, Rn. 53. 1756 Baur/Stürner, SachenR (2009), § 59 Rn. 60; Larenz/Canaris, SchuldR, BT, 2 Halbband, § 65, III 2 b), S. 93; Eidenmüller, AcP 204 (2004), S. 481ff.; Staudinger(Busche), Einl. zu § 398 Rn. 185. 1757 Serick, BB 1979, S. 851–852. 1758 MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 BGB, Rn. 176. 1759 Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 1712, 1724. 1760 BGH 11. 11. 1981, BGHZ 82, 283, 288ff.; Staudinger(Busche), Einl. zu § 398 Rn. 180; Baur/ Stürner, SachenR (2009), § 59 Rn. 61. 1761 Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 1713.

Aufeinandertreffen von Erscheinungsformen

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auf den Prioritätsgrundsatz zurückgegriffen.1762 Beim zeitlich nachrangigen Factoringgeschäft geht es um die Frage, ob die Einziehungsermächtigung die jeweilige Factoringform umfasst oder nicht. Jedenfalls sollen die bei einem zeitlich vorrangigen Eigentumsvorbehalt erläuterten Grundsätze angewendet werden, denen zufolge das echte Factoring von der Einziehungsermächtigung grundsätzlich gedeckt sein muss, da dieses sich im Rahmen des ordnungsmäßigen Geschäftes befindet. Ebenfalls soll das unechte Factoring von der Einziehungsermächtigung gedeckt sein, da in diesem Fall die Factoringgebühren niedriger ausfallen.1763 Letztendlich sollte man auch hier annehmen, dass das Factoring unter der aufschiebenden Bedingung der Zahlung des Gegenwertes der Forderung von der Einziehungsermächtigung gedeckt ist.1764

II.

Konkurrenzfragen im ungarischen Recht

1.

Atypische Kreditsicherheiten bei Nichtverbrauchergeschäften seit dem 1. 7. 2016 wieder zulässig

Zum 1. 7. 2016 hat der ungarische Gesetzgeber den Anwendungsbereich des § 6:99 ungZGB a. F. (welcher Klausel, über die in der Norm aufgezählten fiduziarischen Kreditsicherheiten grundsätzlich für nichtig erklärte) auf Verbrauchergeschäfte (§ 6:99 ungZGB n. F.) beschränkt. Prioritätsfragen können nunmehr nicht mehr in erster Linie auf das Kreditsicherheitsregister kanalisiert beantwortet werden, wie das zwischen dem 15. 03. 2014 (Inkrafttreten des neuen ZGB) und 30. 06. 2016 der Fall war.1765 Da sich die Verlängerungsformen des Eigentumsvorbehaltes in Ungarn vorerst nicht durchgesetzt haben und das unechte Factoring als Sicherungszession aufgefasst wird, geht es an dieser Stelle an und für sich um nicht mehr, als die Prioritätsfrage bei konkurrierenden Vorausabtretungen über ein und dieselbe künftige Forderung (gleichwohl, ob es sich um Vorausabtretung zu Erfüllungszwecken oder um Sicherungsvorauszession handelt). Zudem soll auf Konkurrenzfragen zwischen Vorausabtretung und Verpfändung ein und derselben künftigen Forderung sowie auf das Rangverhältnis der zugunsten des Warenkreditgebers an unterschiedlichen Sicherungsgegenständen begründeten Pfandrechte gegenüber anderen Pfandrechten

1762 1763 1764 1765

Rimmelspacher, Kreditsicherungsrecht, § 8, Rn. 482. Larenz/Canaris, SchuldR, BT, 2 Halbband, § 65, III 4 a), S. 97. Baur/Stürner, SachenR (2009), § 59 Rn. 63. In diesem Zeitraum stellte sich in der Regel die Prioritätsfrage im Rahmen des Kreditsicherheitenregisters hinsichtlich der Funktionsäquivalente der Erscheinungsformen der Vorausabtretung und diese konnte auch im Rahmen dessen beantwortet werden.

332

Erscheinungsformen der Vorauszession

eingegangen werden. Dabei sollen auch de lege ferenda Konstellationen (Vorausabtretung echter künftiger Forderungen) angesprochen werden. 2.

Kollision von Sicherungs(voraus)zessionen (auch unechtes Factoring)

Die Frage, ob die Rechtsordnung beim Aufeinandertreffen unterschiedlicher Erscheinungsformen der Vorausabtretung eine bestimmte Erscheinungsform aus wirtschaftspolitischen Gründen vorzugsweise behandelt (wie im deutschen Recht den verlängerten Eigentumsvorbehalt), stellt sich im ungarischen Recht nicht. Die Sicherungs(voraus)zessionen haben gleichen Rang, bei Konkurrenz entscheidet das Prioritätsprinzip. Ob es sich dabei um unechte künftige Forderungen handelt oder de lege ferenda um unter Vorbehalt ihrer Entstehung abgetretene echte künftige Forderungen, macht dabei keinen Unterscheid. Denn unechte künftige Forderungen werden hinsichtlich der Wirkungen der Abtretung wie bestehende behandelt, doch dieses Ergebnis wird durch die Rückwirkungsfiktion auch dann erzielt, wenn man de lege ferenda von der Abtretungsfähigkeit echter künftigen Forderungen ebenfalls ausgeht. Die Priorität bestimmt sich jeweils nach dem Abschlusszeitpunkt des vorweggenommenen Abtretungsvertrages. 3.

Konkurrenzlagen bei einem zugunsten des Warenkreditgebers an unterschiedlichen Sicherungsgegenständen begründeten Pfandrecht

(a)

Rangverhältnis der zugunsten des Warenkreditgebers an unterschiedlichen Sicherungsgegenständen begründeten Pfandrechte gegenüber anderen Pfandrechten Wie oben bereits ausgeführt wurde, ist der Eigentumsvorbehalt nach dem neuen ZGB, auch wenn es sich um bewegliche Sachen handelt, mit grundsätzlicher Drittwirksamkeit ausgestattet.1766 In Betracht kommt in diesem Fall darüberhinaus die Konstellation, dass bei einer Weiterverarbeitung der Vorbehaltssache künftige Kaufpreisforderungen aus dem Verkauf der neuen Sache zugunsten des Vorbehaltsverkäufers zur Sicherung seiner Ansprüche aus dem Kaufgeschäft verpfändet werden. Liegt zu diesem Zeitpunkt bereits eine zeitlich vorrangige Verpfändung z. B. des gesamten Vermögens im Wege der Umschreibung vor (Globalverpfändung), die sich auch auf künftige Forderungen erstreckt, so geht diese der allgemeinen Regel nach dem Forderungspfandrecht des Vorbehaltsverkäufers vor (§ 5:118 ungZGB). Dies gilt auch umgekehrt: Ist das Forde1766 Soweit der Verkäufer seiner Pflicht zur Eintragung der Tatsache des vorbehaltenen Eigentums sowie der Person des Käufers ins Kreditsicherheitenregister nachgekommen ist – vgl. § 6:216 Abs. 4. lit a) ungZGB. Siehe in diesem Paragraph A I 2 (c) (aa).

Aufeinandertreffen von Erscheinungsformen

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rungspfandrecht des Vorbehaltsverkäufers zeitlich vorrangig, so hat dieses Vorrang gegenüber später begründeten Pfandrechten. Geht es um das Rangverhältnis zwischen dem Forderungspfandrecht des Vorbehaltsverkäufers und dem Vorzugspfandrecht eines anderen Warenlieferanten (bzw. Anschaffungsfinanzierers) an den von ihm gelieferten (bzw. finanzierten) Sachen zur Sicherung seines Kaufpreisanspruchs, so räumt das neue ZGB (§ 5:122 ungZGB)letzterem unabhängig von dessen Entstehungszeitpunkt Vorrang gegenüber anderen Pfandrechten ein.1767 Der durch das Vorzugspfandrecht gesicherte Warenlieferant ist auch gegen ein zeitlich vorrangiges, sich auf das gesamte Vermögen des Käufers erstreckendes, Pfandrecht (Globalverpfändung im Wege der Umschreibung als Registerpfandrecht) gesichert. (b)

Konkurrenz zwischen der zugunsten des Warenkreditgebers an unterschiedlichen Sicherungsgegenständen begründeten Pfandrechten und Sicherungsvorauszession bzw. Sicherungsglobalvorauszession Sowohl die Vorausabtretung, als auch die Vorauspfändung stellen Verfügungen über die künftige Forderung dar. Ist ein und dieselbe künftige Forderung sowohl abgetreten, als auch verpfändet worden, so entscheidet grundsätzlich die zeitliche Priorität der betreffenden Verfügung: Die zeitlich frühere Vorausabtretung einer künftigen Forderung schließt eine zeitlich spätere (Voraus)Verpfändung ein und derselben künftigen Forderung aus. Dies folgt bei unechten künftigen Forderungen daraus, dass das Zessionsrecht im neuen ZGB diese als Zessionsgegenstand den existenten Forderungen gleichzustellen vermag (bzw. diese entstehen unmittelbar im Vermögen des (Voraus)Zessionars1768 und de lege ferenda bei echten künftigen Forderungen aus der Rückwirkungsfiktion.1769 Dies gilt aber auch umgekehrt: Wurden die künftigen Forderungen zeitlich früher verpfändet, so wird, bei zeitlich später erfolgter Zession ein und derselben künftigen Forderung, diese mit dem Pfandrecht belastet. Die Lage zeigt sich etwas spezifischer mit Blick auf das im § 5:122 ungZGB normierte Vorzugspfandrecht des Warenlieferanten (des Anschaffungsfinanzierers): Es stellt sich die Frage, wie sich dieses zu einer zeitlich früheren, sämtlichen gegenwärtigen und künftigen Forderungen des Käufers betreffenden Zession (Globalzession) verhält. Bei näherer Betrachtung wird aber klar, dass sich diese Frage grundsätzlich gar nicht stellt, weil es dabei um unterschiedliche Verfügungsgegenstände geht: Gegenstände des Vorzugspfandrechts des Anschaffungsfinanzierers sind grundsätzlich die durch die Kreditierung angeschafften beweglichen Sachen, dagegen betrifft die Globalzession sämtliche gegenwärtige und künftige 1767 Siehe in diesem Paragraph A I 2 (c) (bb). 1768 Siehe in dieser Arbeit § 6 D III 2 (b). 1769 Siehe in dieser Arbeit § 6 D III 2 (c) (bb).

334

Erscheinungsformen der Vorauszession

Forderungen des Käufers, darunter fallen eventuell auch künftige Kaufpreisforderungen des Käufers gegenüber Zweitkäufern aus dem Weiterverkauf der beweglichen Sachen. Auf diesen Umstand ist deshalb einzugehen, weil der im Handelsverkehr gutgläubig und entgeltlich erwerbende Zweitkäufer gemäß § 5:143 Abs. 1 ungZGB unbelastetes Eigentum an der beweglichen Sache erwirbt. Wird die belastete bewegliche Sache im Rahmen des ordentlichen Geschäftsverkehrs veräußert, so tritt gemäß § 5:104 Abs. 4 ungZGB der empfangene Erlös anstelle des durch das Registerpfandrecht belasteten Pfandgegenstandes. Zwar spricht der Wortlaut des Gesetzes von dem aus der Veräußerung hergehenden Erlös, an und für sich soll aber wohl auch die Kaufpreisforderung gegenüber dem Zweitkäufer damit gemeint sein. Man kann sich in diesem Punkt fragen, ob eine zeitlich frühere Globalzession (Zession aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen des Käufers) mit der später als Surrogat entstandenen Kaufpreisforderung des Käufers gegenüber einem Zweitkäufer kollidieren kann. Doch eine infolge des Verkaufs der beweglichen Sachen entstehende Konkurrenzlage ist zu verneinen: Das Pfandrecht, an der als Surrogat entstandenen Kaufpreisforderung ist als Überleitung des Vorzugspfandrechts aufzufassen und man soll im Einklang mit dem rechtspolitischen Hintergrund des Vorzugspfandrechts davon ausgehen, dass dieses den Vorzugscharakter bewährt und sich auch gegenüber einer zeitlich früher erfolgten Globalzession künftiger Forderungen des Käufers durchsetzt. 4.

Konkurrenz zwischen Verpfändung künftiger Forderungen und Vorausabtretung (z. B. echtes Factoring oder Sicherungszession)

(a) Konkurrenz mit Abtretung unechter künftiger Forderungen Existiert das der künftigen Forderung zugrunde liegende Rechtsverhältnis bei der Abtretung, so ist die Forderung dem neuen Zessionsrecht nach, wie eine bestehende Forderung abtretungsfähig, die Abtretungswirkung tritt also mit Abschluss des Abtretungsvertrages ein.1770 Ist an der unechten künftigen Forderung vor derer Abtretung wirksam ein Pfandrecht bestellt worden (Registerpfandrecht im Wege der Umschreibung), so erwirbt der Zessionar die unechte künftige Forderung belastet mit dem Pfandrecht. Eine zeitlich der Abtretung nachrangige Verpfändung der unechten künftigen Forderung ist mithin ausgeschlossen, denn mangels Forderungsinhaberschaft kann der Zedent zu diesem Zeitpunkt nicht mehr über die Forderung verfügen.

1770 Siehe in dieser Arbeit unter § 6 D III 2 (b).

Aufeinandertreffen von Erscheinungsformen

335

(b)

De lege ferenda Auslegung: Konkurrenz mit Abtretung echter künftiger Forderungen unter Vorbehalt ihrer Entstehung Früher in dieser Arbeit wurde für eine Auslegung des neuen Zessionsrechts argumentiert, bei welcher echte künftige Forderungen unter Vorbehalt ihrer Entstehung und hinreichenden Bestimmtheit als abtretungsfähig angesehen werden. Dabei wurde als Konstruktion vorgeschlagen, den Erwerbstatbestand als zweigliedrigen, zeitlich versetzten, sich aus der Abtretungshandlung und der Forderungsentstehung zusammensetzenden Erwerbsvorgang aufzufassen, bei dem die Abtretungswirkung an die Forderungsentstehung geknüpft, jedoch rückwirkend zum Zeitpunkt der Abtretungshandlung eintritt.1771 Entscheidend ist demnach der Zeitpunkt der Abtretungshandlung. Wird die künftige Forderung vor ihrer Verpfändung abgetreten, so läuft mit Entstehung der Forderung die Verpfändung wegen der auf den Zeitpunkt der Abtretungshandlung zurückwirkenden Abtretungswirkung ins Leere. Etwas anders gestaltet sich die Lage, wenn die künftige Forderung vor der Abtretungshandlung verpfändet wird. In diesem Fall wäre richtigerweise davon auszugehen, dass der Vorauszessionar die Forderung mit dem Pfandrecht belastet erwirbt, was eine zeitlich der Abtretungshandlung vorhergehende Verfügungshandlung des Vorauszessionars über dieselbe künftige Forderung bedeutet. 5.

Konkurrenz zwischen Verpfändung künftiger Forderungen und Sicherungszession

Auch bei dieser Konstellation kann die Konkurrenzfrage durch Rückgriff auf den Prioritätsgrundsatz beantwortet werden. Liegt eine zeitlich frühere wirksame Verpfändung der künftigen Forderungen vor – z.B. durch »Globalverpfändung« des Vermögens eines Unternehmens –, so erwirbt das Factoringunternehmen jedenfalls die an es abgetretenen, ebenfalls im Wege der Umschreibung bestimmten, künftigen Forderungen belastet mit dem Pfandrecht. Wurden die künftigen Forderungen im Rahmen eines unechten Factoring-Geschäftes (i. S. d. ZGB: Factoringvertrages) auf das Factoringunternehmen übertragen, scheint eine zeitlich nachrangige Verpfändung derselben (künftigen) Forderung nicht möglich, da die Forderungen durch die Abtretung (bei Verbrauchergeschäften zusätzlich: mit der Eintragung des Factoringgeschäfts ins Kreditsicherheitenregister) auf das Factoringunternehmen übergegangen ist. Dies ist zumindest dann der Fall, wenn es sich um künftige Forderungen handelt, deren Rechtsgrundlage vorlag und der Schuldner seiner Verpflichtung aus dem Factoringvertrag nachkommen konnte, indem er diese Forderungen an das Factoringunternehmen abgetreten hat. 1771 Siehe in dieser Arbeit unter § 6 D III 2 (c).

336 6.

Erscheinungsformen der Vorauszession

Konkurrenz zwischen Sicherungszession und Abtretung echter künftiger Forderungen unter Vorbehalt ihrer Entstehung

Auch hier kommt es entscheidend auf den Zeitpunkt der Abtretungshandlung an: Liegt die Abtretungshandlung zeitlich vor dem Wirksamwerden des Factoringvertrages, so geht letzterer mit Entstehung der Forderung ins Leere. Eine zeitlich einem wirksamen Factoringvertrag nachrangige Abtretungshandlung über dieselbe künftige Forderung ist mithin ausgeschlossen, da der Vorauszedent (Schuldner) die hinreichend bestimmte künftige Forderung bereits wirksam an das Factoringunternehmen abgetreten hat, weil ihm zu diesem späteren Zeitpunkt die Verfügungsbefugnis bereits fehlt.

III.

Konkurrenzfragen im DCFR

1.

Grundsätzlich keine Konkurrenzprobleme bei den Erscheinungsformen der Vorausabtretung im System des DCFR

Der im DCFR verfolgte Ansatz alle Sicherungskonstruktionen (Sicherheiten) ihrem Zweck entsprechend als Sicherungsrecht i. S. d. Buch IX aufzufassen1772 zieht auch nach sich, dass zwischen Erscheinungsformen der Vorausabtretung, die einem Sicherungszweck dienen, keine Konkurrenzen auftreten: Es geht vielmehr um die Rangfolge zwischen den gleichzeitig durch denselben Sicherungsgeber begründeten drittwirksamen Sicherungsrechten, wobei diese sich nach dem Grundsatz der zeitlichen Priorität bestimmen lässt (Art. IX.– 4:101(1)–(2) DCFR). 2.

Übergeordneter Vorrang des Sicherungsrechts des Vorbehaltsverkäufers an der Sache gegenüber anderen Gläubigern

Den Grundsatz der Bevorzugung von Warenkreditgebern findet man auch im DCFR: Art. IX.–4:102(1) DCFR räumt dem drittwirksamen Eigentumsvorbehalt (Sicherheit für einen Anschaffungskredit) übergeordneten Vorrang (Superpriority) gegenüber von demselben Sicherungsgeber begründeten sonstigen Sicherungsrechten ein. Aus den Kommentaren lässt sich darauf schließen,1773 dass die Verfasser bei dieser Vorschrift in erster Linie den möglichen Konflikt zwischen zeitlich vorrangiger Globalverpfändung und zeitlich nachrangigem Eigentumsvorbehalt im Auge hatten.1774 Auf den DCFR bezogen, geht es dabei 1772 Vgl. Art. IX.–1:102(4)(b) DCFR. 1773 DCFR Art. IX.–4:102 Comment: B, S. 5557. 1774 Auch wird in diesem Sinne ausgeführt, dass durch die Vorschrift dem Sicherungsnehmer

Aufeinandertreffen von Erscheinungsformen

337

um das Rangverhältnis zwischen zwei Sicherungsrechten. Der Vorschrift nach sind Sicherheiten, die nicht unter den Begriff der Sicherheiten für Anschaffungskredite fallen, im Verhältnis zu diesen nachrangig. Aus der betreffenden Begriffsbestimmung geht hervor (Art. IX.–1:201(3)(b) DCFR), dass unter den Begriff der Sicherheiten für Anschaffungskredite außer dem Eigentumsvorbehalt und gleichartige Sicherheiten jedenfalls noch die am angeschafften Gegenstand bestehenden, den Gegenwert der Anschaffung sichernden Sicherungsrechte fallen. Diese erfüllen einen dem Eigentumsvorbehalt vergleichbaren wirtschaftlichen Zweck.1775 Hat etwa der Vorbehaltskäufer zeitlich vorrangig an seinem künftigen Vermögen drittwirksam ein Sicherungsrecht begründet, so geht dieses trotz zeitlicher Priorität dem Sicherungsrecht des Vorbehaltsverkäufers nach. Die bevorzugte Stellung des Warenkreditgebers zeigt sich auch daran, dass das Erzielen der Drittwirksamkeit (effectiveness i. S. d. Kapitels 3 Buch IX DCFR) des »übergeordneten« Sicherungsrechts bis zu 35 Tagen nach Lieferung der Gegenstände möglich ist.1776 3.

Konkurrenz zwischen Forderungskauf (echtes Factoring) und Sicherungsrechten an der künftigen Forderung

Auch diese Konstellation wird nach dem Grundsatz der zeitlichen Priorität zu entscheiden sein: Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Abtretungshandlung bzw. der drittwirksamen Begründung des Sicherungsrechts an der künftigen Forderung. Wird an der Forderung zeitlich nachrangig zur Abtretungshandlung ein Sicherungsrecht drittwirksam begründet, so geht die Begründung des Sicherungsrechts ins Leere, da die Abtretung mit Entstehung der Forderung rückwirkend zum Zeitpunkt der Abtretungshandlung wirksam wird (Art. III.–5:106 i. V. m. Art. III.–5:114(2) DCFR). Die zeitlich spätere Begründung des Sicherungsrechts ist mangels Forderungsinhaberschaft zu diesem Zeitpunkt unwirksam. Liegt dagegen ein zeitlich der Abtretungshandlung vorrangig begründetes drittwirksames Sicherungsrecht vor, so hat dies zur Folge, dass der Zessionar die Forderung mit deren Entstehung jedenfalls mit dem Sicherungsrecht belastet erwirbt, da dies zum Zeitpunkt der Abtretungshandlung bereits Drittwirksamkeit i. S. d. Kapitels 3 Buch IX DCFR entfaltete.1777

der gleiche Schutz verschafft wird, den das traditionelle Konzept des vorbehaltenen Eigentums gewährt – DCFR Art. IX.–4:102 Comment: C (a), S. 5556–57. 1775 Vgl. DCFR Art. IX.–1:201 Comment: Para. (3), S. 5404–5405. 1776 Vgl. Art. IX.–3:107(1)–(3) DCFR. 1777 Vgl. Art. IX.–5:303(1) DCFR.

338

Erscheinungsformen der Vorauszession

C.

Rechtsvergleichende Erkenntnisse

I.

Erscheinungsformen

1.

Sicherungsvorauszession

In den zwei jüngeren Systemen – im neuen ungarischen ZGB bei Verbrauchergeschäften und im DCFR – wird die Existenz der Sicherungszession vermieden. Dies geschieht entweder im Wege einer Verbotsregel – wie in § 6:99 ungZGB n. F., der Abreden über fiduziarische Kreditsicherheiten bei Verbrauchergeschäften für nichtig erklärt – oder einer Regel, durch welche eine sicherungshalber erfolgte Abtretung autonom zur Begründung eines dinglichen Sicherungsrechts an der Forderung umgedeutet wird (Art. IX.–1:102(3) in Verbindung mit Art. IX.–1:102(4)(b) DCFR).

(a)

Rechtsfigur des verlängerter Eigentumsvorbehalts: Eigenständige Konstruktion oder Vorzugspfandrecht? Mit der Einordnung des Eigentumsvorbehalts als Sicherheit für den Warenkreditgeber im Sinne seiner äußeren Rechtsgestaltung beschäftigte sich bereits auch das ältere deutsche und ungarische Schrifttum. Im ungarischen Schrifttum wurde festgehalten, dass bei Abtretung der mit Eigentumsvorbehalt gesicherten Kaufpreisforderung auch der Eigentumsvorbehalt, bei dem es sich eigentlich um ein Pfandrecht handelt, als Sicherheit der Forderung übergehe.1778 Seiner äußeren Rechtsgestaltung nach, wurde das zugunsten des Warenlieferanten vorbehaltene Vollrecht auf ein gesetzlich anerkanntes Vertragspfandrecht zurückgeführt und das vorbehaltene Eigentum als an sich fiduziarisches Eigentum angesehen.1779 Gestützt wurde diese Auffassung auch dadurch, dass meistens eine Rücknahmemöglichkeit für die Ware ohne Rücktritt vom Kaufgeschäft vereinbart worden war. Die Ware diente somit als Pfand für die fortbestehende Lieferschuld.1780 Weiterhin wurde argumentiert, dass die Anwartschaft des Käufers im Kern ein belastetes Eigentumsrecht ist: Der Eigentumsvorbehalt stellt zweckmäßig eine zugunsten des Verkäufers eingeräumte dingliche Vorzugshaftung dar, weshalb darüber nachzudenken gewesen wäre, diesen zur privilegierten Mobiliarhypothek auszubauen.1781 Diesem Ansatz scheinen auch das neue ungarische ZGB und der DCFR, durch Schaffung eines die auf Kredit gelieferten Ware belastenden Vorrangspfandrechts (§ 5:122 ungZGB) bzw. 1778 1779 1780 1781

Szladits(Vill#nyi) III, 14. §, S. 141. Wieacker, Der Eigentumsvorbehalt, S. 263. Wieacker, Der Eigentumsvorbehalt, S. 264. Wieacker, Der Eigentumsvorbehalt, S. 267ff.

Rechtsvergleichende Erkenntnisse

339

Vorrangssicherungsrechts (Art. IX.–3:107 DCFR)in Form eines Registerpfandrechts gefolgt zu sein.1782 Verarbeitet der Käufer die auf Kredit gelieferten Waren, so erstreckt sich das Pfandrecht auf die neue Sache (§ 5:104 Abs. 5 ungZGB).1783 Im DCFR erstreckt sich das Sicherungsrecht auf die neue Sache nur aufgrund entsprechender Parteienvereinbarung (Art. IX.–2:307–308 DCFR).1784 Im ungarischen Recht bietet das Vorrangspfandrecht als Registerpfandrecht gegenüber einen gutgläubigen und gegen Entgelt im Handelsverkehr erwerbenden Dritten keinen Schutz.1785 Im DCFR gilt gemäß Art. IX.–6:102(2) DCFR eine unwiderlegliche Vermutung für die Bösgläubigkeit eines jeden Erwerbers einer mit Sicherungsrecht belasteten beweglichen Sache, wovon zwei Ausnahmen gemacht werden: Für den Erwerber, der die Sache im ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb des Veräußerers erwirbt oder in dem Fall, wenn das Sicherungsrecht nicht gegen den Veräußernden registriert ist, die Sache dem Erwerber also nicht vom Sicherungsgeber veräußert wird.1786 Jedenfalls bleibt im ungarischen Recht dem Warenkreditgeber (bzw. externer Warenfinanzierer) ein 1782 Es handelt sich sowohl beim Kreditsicherheitenregister im ungarischen ZGB, als auch beim Sicherheitenregister im DCFR um ein sog. Personalfolium-System (das Ordnungskriterium der Eintragungen ist eine bestimmte Person), welches nach dem Prinzip des notice filing funktioniert und an welches die sog. negative Publizität geknüpft wird: Dies bedeutet, dass an Vermögensgegenständen des schuldnerischen Vermögens keine solchen vorrangigen Sicherungsrechte bestehen können, die aus dem Register nicht ersichtlich sind. Des Weiteren wird an das Bestehen des im Register ersichtlichen Sicherungsrechts kein öffentlicher Glaube geknüpft, wie etwa bei den ins Grundbuch eingetragenen Rechten. Nach Verständnis des ungarischen Rechts handelt es sich um ein Register ohne öffentlichen Glauben bzw. dieses ist mit sog. negativem öffentlichem Glauben ausgestattet – V8k#s/P. G#rdos(I. G#rdos) § 5:112 ungZGB, S. 1129, an sich verschafft das Register sog. negative Publizität. Dem notice filing System wird in der einschlägigen rechtsvergleichenden Literatur das transaction filing System entgegengesetzt, wie z. B. das Register, das zur Begründung eines company charge im englischen Recht dient. Letzteres enthält nicht nur einen Hinweis über ein möglicherweise bestehendes Sicherungsrecht, sondern das Recht selbst. Die Übereinstimmung des Eintragungsantrages mit dem Sicherungvertrag wird durch den Betreiber des Registers geprüft. Eine positive Publizität knüpft sich an die Richtigkeit der Eintragung – siehe Brinkmann, S. 378–379. 1783 Hierzu ist er allerdings nur berechtigt, wenn das Pfandrecht an den auf Kredit gelieferten Sachen im Wege der Umschreibung bestimmt wurde – § 5:108 Abs. 2 ungZGB. 1784 Dies ist dem Käufer nach Art. IX.–5:203 DCFR mangels anderweitiger Abrede erlaubt, soweit es sich um Industriematerialien handelt. 1785 § 5:143 Abs. 1 ungZGB – unabhängig von der Art des Pfandgegenstandes (ob Sache, Forderung oder anderes verkehrsfähiges Recht) ist der lastenfreie Erwerb im Handelsverkehr möglich. Ansonsten ist der Käufer dann zur Veräußerung im Rahmen seines ordentlichen Geschäftsbetriebes berechtigt, wenn das Pfandrecht an den auf Kredit gelieferten Sachen im Wege der Umschreibung bestimmt war – § 5:108 Abs. 2 ungZGB iVm § 5:102 ungZGB. 1786 Art. IX.–5:303(2) in Verbindung mit Art. IX.–6:102(2)(a) und (b), Art. IX.–6:102(3) und Art. VIII.– 3:102 DCFR.

340

Erscheinungsformen der Vorauszession

Pfandrecht am empfangenen Erlös (§ 5:104 Abs. 4 ungZGB) erhalten. Im DCFR gibt es keine derartige automatische Erstreckung auf das Surrogat, hierzu bedarf es einer entsprechenden Vereinbarung der Parteien (Art. IX.–2:306(3) DCFR).1787 Eine Alternative zu einer solchen Vereinbarung bietet auch die Einräumung eines dinglichen Sicherungsrechts an der künftigen Kaufpreisforderung des Käufers gegen Drittabnehmer aus dem Weiterverkauf der auf Kredit gelieferten belasteten Sachen (s. unten). (b)

Pfandrecht/dingliches Sicherungsrecht an künftigen Forderungen als Alternative zur Sicherungsvorauszession Wird die Sicherungsvorauszession mit dem Registerpfandrecht an künftigen Forderungen nach dem ungarischen ZGB und mit dem dinglichen Sicherungsrecht an künftigen Forderungen nach dem DCFR verglichen, so gelangt man bei beiden Systemen zu unterschiedlichen Ergebnissen. Für das ungarische Recht gilt, dass eine Sicherungsvorauszession für den Sicherungsnehmer einen weitreichenderen Schutz gewähren würde, als die Verpfändung künftiger Forderungen in Form eines Registerpfandrechts: Dieses ist in seiner dinglichen Wirkung beschnitten, da es gegenüber einem gutgläubigen, gegen Entgelt im Handelsverkehr erwerbenden Dritten nicht schützt (§ 5:143 Abs. 1 ungZGB). Es folgt aus dem Gesetz, dass ein gutgläubiger, gegen Entgelt und im Handelsverkehr erwerbender Zessionar, die Forderung frei von der Belastung durch das Pfandrecht erwerben kann. Aus der Sicht des Sicherungsnehmers wird die Verpfändung kaum als zufriedenstellende Alternative zur Sicherungszession zu werten sein.1788 Anders zeigt sich die Lage im Rahmen des DCFR: Die Drittwirksamkeit des dinglichen Sicherungsrechts an Forderungen ist nicht beschnitten, daher erscheint die Begründung eines dinglichen Sicherungsrechts an künftigen Forderung eine zumutbare Alternative zur Sicherungsvorauszession zu sein. Der Ansatz im DCFR erweist sich im Vergleich zum Ansatz im ungarischen ZGB in der Hinsicht gelungener, als dass das dingliche Registersicherungsrecht an (künftigen) Forderungen sich »unbedingter« Drittwirksamkeit erfreut. Wird ein entsprechendes Registersicherungsrecht an der künftigen Forderung begründet, so könnte dieses jedenfalls als vergleichbare Alternative zur Sicherungszession betrachtet werden. Für Konkurrenzfragen lässt das Register keinen Raum zu, denn das Verhältnis zwischen dinglichen Sicherungsrechten ist aufgrund des Registers – der Regel nach durch Rückgriff auf den Grundsatz zeitlicher Priorität – unzweifelhaft zu bestimmen, was aus der Sicht der Rechtsklarheit im Vergleich zur Problematik konkurrierender, gegenteiliger Sicherungsvorauszessionen einen enormen Vorteil bietet. 1787 DCFR Art. IX.–2:306, Comment: B, S. 5460. 1788 Siehe in diesem Paragraph A I 2 (c) (cc) (2).

Rechtsvergleichende Erkenntnisse

2.

341

Unechtes Factoring als Darlehensgeschäft

Sowohl im deutschen Recht, als auch im Rahmen des neuen ungarischen ZGB wird das unechte Factoring als Darlehensgeschäft aufgefasst, bei dem sich das Factoringunternehmen primär aus den an ihn sicherungshalber abgetretenen Forderungen befriedigen soll.1789 Die Einordnung als Darlehensgeschäft im deutschen Recht hängt wohl mit dem spezifischen Kontext der atypischen (publizitätslosen) Kreditsicherheiten zusammen,1790 allerdings wird diese Einordnung auch nicht einstimmig vertreten.1791 Auch das neue ungarische ZGB fasst das unechte Factoring als besonderen Darlehensvertrag auf und kodifiziert dies im Kontext der Kredit- und Kontoverträge. Dabei ordnet es teilweise auch die angemessene Anwendung der Vorschriften des Darlehensvertrages an.1792 Ebenfalls werden die Forderungsabtretungen an das Factoringunternehmen im Rahmen des Factoringverhältnisses als Sicherheit des Darlehensvertrages und damit als Sicherungszession verstanden. Soweit es um ein Verbraucher-Factoringgeschäft – das zugegebenermaßen alles andere als typisch sein wird – geht, ist sie ohne Eintragung des Factoring ins Kreditsicherheitenregister unwirksam und entfaltet statt einer Vollrechtsübertragung die Wirkungen eines Pfandvertrages, mithin lediglich eine inter partes Wirkung. Es stellt sich die Frage, ob tatsächlich der Darlehenscharakter des Rechtsverhältnisses überwiegt und bei seiner vertragstypologischen Einordnung entscheidend sein kann. Bedenken gegen diese vertragstypologische Einordnung bereitet etwa die Tatsache, dass sich aus der gesetzlichen Definition des unechten Factoring im neuen ZGB die Rückzahlung des vom Factoringunternehmen erhaltenen Geldbetrages (Kaufpreises) als Sekundärpflicht des ursprünglichen Gläubigers ergibt. Außerdem soll die Rückzahlungspflicht auch nach der gesetzlichen Definition die Ausnahme, nicht aber die Regel sein.1793 Jedenfalls sind die Gründe für diesen Ansatz nicht deutlich erkennbar,1794 zumal im ungarischen Recht keine mit der Verwendung des verlängerten Eigentumsvorbehalts als Sicherungsmittel des Warenkreditgebers zusammenhängende Konkurrenzproblematik zwischen diesem und dem Factoringunternehmen wie im deutschen Recht auftreten vermag und diese auch nicht etwa hierdurch behandelt werden soll. Der spezifischen Schutzwürdigkeit des Warenkreditgebers kommt das System mittels Schaffung eines Vorzugspfandrechts entgegen.1795 Auch folgt hieraus, dass das unechte

1789 1790 1791 1792 1793 1794 1795

Siehe in diesem Paragraph A II 1 (b); 2 (b) (bb). Siehe in diesem Paragraph A II 1 (b) (cc). Siehe in diesem Paragraph A II 1 (b) (bb). Vgl. § 6:408 ungZGB. Vgl. § 6:408 ungZGB. Auch kritisch Papp, C8gh&rnök 12/2013, S. 14; C8gh&rnök 1/2014, S. 11–12. Siehe in diesem Paragraph A I 2 (c) (bb).

342

Erscheinungsformen der Vorauszession

Factoring im System des neuen ZGB durchaus als Forderungskauf seinen Platz hätte einnehmen können. Die Haftungsübernahme durch den ursprünglichen Gläubiger für die Einbringlichkeit der Forderung, würde dann aus einer schuldrechtlichen Abrede folgen. Diesem Ansatz folgt auch der DCFR.1796 Als Fazit lässt sich festhalten, dass die darlehensvertragliche Einordnung des sog. unechten Factoring weniger der rechtsdogmatischen Richtigkeit entspricht, als es zur Behandlung systemspezifisch auftretender Probleme verwendet wird. Grundsätzlich ließe sich also auf eine entsprechende Rechtsnatureinordnung auch verzichten. Dies würde jedenfalls eine spezifische haftungsrechtliche (insolvenzrechtliche) Bewertung bei dem vom ursprünglichen Gläubiger übernommenen Delkredererisiko noch nicht ausschließen.

II.

Konkurrenz– bzw. Prioritätsfragen

Durch gegenteilige Vorausabtretungen entstehende Konfliktsituationen werden in allen untersuchten Systemen in der Regel nach dem Grundsatz zeitlicher Priorität entschieden.1797 Einer Ausnahme von dieser Regel begegnet man im deutschen Recht: Grundsätzlich genießen die zur Sicherung der Kaufpreisansprüche eines Warenlieferanten an ihn vorausabgetretenen Kaufpreisforderungen des Vorbehaltskäufers gegenüber Drittabnehmern Vorrang. Dies ist der Fall beim Aufeinandertreffen mit anderen zur Sicherung von Geldkreditgebern erfolgten Vorausabtretungen, wie z. B. mit einer Sicherungsglobalzession oder Factoring–Globalzession, soweit es sich bei letzterer um die »unechte« Form handelt. Einer derartigen Ausnahme bedarf es jedoch weder unter Geltung des neuen ungarischen ZGB noch im Rahmen des DCFR, denn diese Systeme räumen Warenkreditgebern die Möglichkeit ein, ihre Kaufpreisforderungen durch Bestellung eines Register–Vorzugspfandrechts an den von ihm gelieferten Sachen abzusichern.1798 Werden alle dinglichen Mobiliarsicherheiten im betreffenden System auf ein einheitliches Regime kanalisiert – wie dies im DCFR und im ungarischen Recht der Fall ist – können Vorrangfragen ohnehin im Rahmen des einheitlichen Sicherheitenregisters problemlos beantworten werden. Seit dem 1. 7. 2016 kann sich zudem im ungarischen Recht die Konkurrenzfrage auch im Verhältnis zu einer Sicherungs(voraus)zession stellen. Die Konkurrenzfrage ist aufgrund des Grundsatzes zeitlicher Priorität aufzulösen: Bei einer zeitlich der Sicherungszession vorrangigen Verpfändung etwa, wird die Forderung vom (Voraus)Zessionar mit dem Pfandrecht belastet erworben. Als Schranke für 1796 Siehe in diesem Paragraph B III 3. 1797 Siehe in dieser Arbeit unter § 6 E III. 1798 Siehe in diesem Paragraph A I 2 (c) (bb); B III 2.

Rechtsvergleichende Erkenntnisse

343

Globalvorauszessionen, die anderweitige Verfügungen unmöglich machen und dadurch die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit des Vorauszedenten übermäßig einengen, könnten allenfalls die Generalklauseln, wie Sittenwidrigkeit, Treu und Glauben herangezogen werden.

§ 8. Vorausabtretung in der Insolvenz und in der Einzelzwangsvollstreckung

In dieser Arbeit wird die Behandlung der Vorausabtretung im jeweiligen System übergreifend untersucht. Dabei ist unabdingbar auch auf Berührungspunkte mit dem Insolvenzrecht und Einzelzwangsvollstreckungsrecht einzugehen. In den §§ 5 und 7 dieser Arbeit wurde der Umgang mit ausgewählten künftigen Forderungspositionen in der Insolvenz (haftungsrechtliche Wertung – s. u.) sowie in der Einzelzwangsvollstreckung geschildert. Die Schwierigkeiten bei der Vorauszession folgen aus dem zeitlich gestreckten, zweigliedrigen Erwerbstatbestand: Die Vorausabtretung wurde in der Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Zedenten vorgenommen, die Entstehung der Forderung und damit das Wirksamwerden der Abtretung soll sich jedoch während des Insolvenzverfahrens verwirklichen. Auch stellt sich die Frage der insolvenzrechtlichen Anfechtung einer während der Krisenzeit (drohende Zahlungsunfähigkeit) des Vorauszedenten wirksam gewordenen Vorausabtretung. An dieser Stelle bleibt auf die Auswirkung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und des Betreibens der Einzelvollstreckung auf die Vorausabtretung einzugehen.

A.

Die unterschiedliche Bedeutung materiell-rechtlicher und haftungsrechtlicher Zuordnung

Die materiell-rechtliche (o. dingliche) und die haftungsrechtliche Zuordnung der Vermögensgegenstände stimmen zwar häufig miteinander überein,1799 doch es ist auf die von der materiell-rechtlichen Zuordnung zu unterscheidenden insolvenzrechtlichen Haftungszuordnung hinzuweisen, bei der auch wirtschaftliche Erwägungen eine Rolle spielen.1800 Diese wirtschaftliche Betrachtungsweise lässt sich am Institut der Insolvenzanfechtung (§§ 129 InsO, § 40 ungInsG) gut erkennen, bei der die haftungsrechtliche Wertung über die der 1799 Häsemeyer, InsR, Rn. 1.15. 1800 Reischl, Rn. 8, 12.

346

Vorausabtretung in der Insolvenz und in der Einzelzwangsvollstreckung

materiell-rechtlichen Zuordnung hinausgreift: Demnach können materiellrechtlich wirksame Verfügungen durch Heranziehung einer haftungsrechtlichen Wertung rückgängig gemacht werden.1801 Aber auch das Gegenteil lässt sich in Gestalt der Ersatzaussonderung (§ 48 InsO)1802 beobachten, nämlich, dass die haftungsrechtliche Zuordnung hinter der materiell-rechtlichen Zuordnung zurückbleibt.1803 Man denke weiterhin an die insolvenzrechtliche Zuordnung der aufgrund eines uneigennützigen bzw. eigennützigen Treuhandverhältnisses übertragenen Vermögensgegenstände. Dabei liegt der Aussonderungsberechtigung ein schuldrechtlicher Verschaffungsanspruchs zugrunde. So kann der Zedent im Falle der Insolvenz des Zessionars die Rückübertragung der zu Inkassozwecken übertragenen Forderung, bzw. der Sicherungszedent (Schuldner) in der Insolvenz des Sicherungszessionars die Rückübertragung (Aussonderung) der zur Sicherheit übertragenen Forderung verlangen.1804 Insolvenzrechtlich gehört also die Forderung trotz materiell-rechtlicher Forderungsinhaberschaft des Sicherungszessionars dem Vermögen des Sicherungszedenten an. Auch zeigt sich die wirtschaftliche Wertung an der unterschiedlichen Behandlung von Vorbehaltseigentum und Sicherungseigentum bzw. Sicherungsinhaberschaft einer Forderung in der Insolvenz des Vorbehaltskäufers oder Sicherungszedenten: Dem Vorbehaltseigentümer kommt ein Aussonderungsrecht gemäß § 47 InsO zu. Dagegen hat der Sicherungszessionar eine etwas schwächere Stellung, indem ihm »lediglich« nach § 51 Nr. 1 InsO ein Absonderungsrecht am Erlös eingeräumt wird.1805

1801 Häsemeyer, InsR, Rn. 1.15; Reischl, Rn. 10. 1802 Eine entsprechende Vorschrift ist im ungInsG nicht enthalten. Augrund der allgemeinen Grundsätze ist allerdings anzunehmen, dass der Erlös aus dem Verkauf des nicht der Masse angehörenden Vermögensgegenstandes durch den Konkursverwalter (er verfügt als Nichtberechtigter, der gutgläubige Erwerber erwirbt aber aufgrund der Vertrauensschutzvorschrift § 5:41 Abs. 2 ungZGB Eigentum an der Sache) dem Berechtigten außerhalb des Insolvenzverfahrens herauszugeben sei – OGH Gfv.VII.30.107/2012/6 v. 18.12. 2012. Man kann aber auch dann von einem Ersatzaussonderungsrecht am unterscheidbar vorhandenen Erlös ausgehen, wenn die Vorbehaltssache durch den Vorbehaltskäufer vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens veräußert wurde – s. Csizmazia, ZEuP 2016, S. 256. – OGH BH1997.144. 1803 Häsemeyer, InsR, Rn. 1.15, 11.19. 1804 Häsemeyer, InsR, Rn. 11.15a–15b–16. 1805 Reisch, Rn. 8.

Zweck von Insolvenzrecht und von Einzelzwangsvollstreckungsrecht

B.

347

Der unterschiedliche Zweck von Insolvenzrecht und von Einzelzwangsvollstreckungsrecht

Die Einzelzwangsvollstreckung bedeutet den Zugriff einzelner Gläubiger auf einzelne Vermögensgegenstände des Schuldners.1806 Bei einer Einzelzwangsvollstreckung durch mehrere Gläubiger in denselben beweglichen Vermögensgegenstand ist von einer sukzessiver Rangfolge auszugehen: Der zeitlich frühere Gläubiger, der die Einzelzwangsvollstreckung ins Schuldnervermögen betreibt, hat bessere Befriedigungsaussichten, als ein zeitlich nachrangiger Gläubiger.1807 Deckt sich das Schuldnervermögen gerade mit dem Befriedigungsanspruch des zeitlich früheren Vollstreckungsgläubigers, so ist davon auszugehen, dass der zeitlich nachrangige Gläubiger leer ausgeht. Der Rückgriff auf das Prioritätsprinzip ist nur gerechtfertigt, solange durch die Zwangsvollstreckung die Entscheidungsfreiheit des Schuldners nicht generell in Frage gestellt wird.1808 Im Gegensatz zur Einzelzwangsvollstreckung verfolgt das Insolvenzrecht den Zweck der gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger und für diesen Zweck wird das gesamte Vermögen des Schuldners herangezogen. Das in der Einzelzwangsvollstreckung verfolgte Prioritätsprinzip wird im Insolvenzrecht durch den Grundsatz der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung1809 abgelöst. Grundsätzlich werden alle Forderungen gleich behandelt. Die gleichmäßige Verteilung des Schuldnervermögens (Insolvenzmasse) unter allen Gläubigern, die ihre Ansprüche anmelden, wird vom Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung eines Gläubigers nicht beeinflusst.1810 Beim Insolvenzverfahren handelt es sich demnach um eine Zeitraumvollstreckung mit gleichem Rang, bei dem die Entscheidungskompetenz des Schuldners ausgeschlossen ist.1811 Dass sich Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenzverfahren auf die Vorausabtretung unterschiedlich auswirken, hängt mit dem unterschiedlichen Zweck dieser Institute zusammen. Bei der Einzelzwangsvollstreckung greifen einzelne Gläubiger auf einzelne Haftungsgegenstände des Schuldners zu. Der Schuldner verliert seine Verfügungsbefugnis nur an den von der Vollstreckung erfassten Haftungsgegenständen. Es kommt auf den Zeitpunkt der Vollstreckungshandlung an, wobei auch der Zugriff auf künftige Forderungen möglich ist, soweit ihre Rechtsgrundlage besteht. Hat der Schuldner vor der Vollstreckungshandlung über künftige Forderungen verfügt, deren Rechtsgrundlage von ihm erst noch geschaffen werden muss, so steht prinzipiell nichts im Wege, dass sich der Er1806 1807 1808 1809 1810 1811

Becker, InsR, Rn. 30. Gogger, InsR, S. 2. Häsemeyer, InsR, Rn. 2.23. Vgl. § 1 InsO; § 1 Abs. 3 ungInsG. Gogger, InsR, S. 2. Häsemeyer, InsR, Rn. 2.02.

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Vorausabtretung in der Insolvenz und in der Einzelzwangsvollstreckung

werbstatbestand auch realisiert.1812 Jedenfalls kann der Gläubiger ggf. die Vorausabtretung des Schuldners nach Maßgabe des Anfechtungsgesetzes anfechten und diese vereiteln.1813 Anders liegt der Fall beim Insolvenzverfahren, das sich auf das gesamte Schuldnervermögen erstreckt und der Schuldner mit Verfahrenseröffnung seine Verfügungsbefugnis über dieses verliert: Die Verfahrenseröffnung wirkt sich auf eine zeitlich vor dieser vorgenommenen Vorausabtretung des Schuldners in etlichen Aspekten aus.1814

C.

Vorausabtretung in der Insolvenz

Die Rechtsstellung des Vorauszessionars gilt im deutschen Recht zumindest dann als insolvenzfest, wenn ihm ein Anwartschaftsrecht zuerkannt wird.1815 Im ungarischen Recht galt sie als insolvenzfest, wenn es sich um ein Vorauszessionsgeschäft zu Erfüllungszwecken handelte. Unter Geltung des neuen ZGB erscheint sich diese Frage de lege lata allerdings gar nicht zu stellen, weil nur die Abtretung unechter künftiger Forderungen zulässig ist1816 und konkursrechtlich die Sicherungsvorauszession wie eine Vollrechtsübetragung behandelt werden soll.1817 Die haftungsrechtlichen Wertentscheidungen über die Insolvenzfestigkeit einer Vorausabtretung wurden – unter Geltung des alten ZGB – von der Rechtsprechung durch Abwägung der Interessen des Vorauszessionars mit jenen der Insolvenzgläubiger entwickelt.1818 Soweit es um das deutsche Recht geht, kann das Abstellen auf die Diskussion über Direkterwerb/Durchgangserwerb nicht die erwünschten »logischen Vorgaben« liefern.1819 An dieser Stelle wird auf insolvenzrechtliche Instrumente eingegangen, welche die Vollendung des Forderungserwerbs bei der Vorausabtretung beeinflussen können. Auch bei einer insolvenzfesten Rechtsstellung des Vorauszessionars bleibt noch die Insolvenzanfechtung als Hürde für die Beständigkeit dieser Rechtsstellung.

1812 1813 1814 1815 1816 1817

Siehe in diesem Paragraph D I 1; II 1. Siehe in diesem Paragraph D 3; II 3. Siehe in diesem Paragraph C. Siehe in dieser Arbeit § 5 B II 1 (aa). Siehe in dieser Arbeit unter § 6 D III 2 (b). Vgl. Bodz#si, Dologi hitelbiztos&t8kok rendszere, S. 64; weiterhin für eine abweichende Herangehensweise in dieser Frage siehe in diesem Paragraph C II 3 (a). 1818 Siehe in dieser Arbeit unter § 6 D III 2 (b); § 7 A I 2 (b) (aa) und (bb). 1819 MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 BGB, Rn. 81.

Vorausabtretung in der Insolvenz

I.

Vorausabtretung in der Insolvenz im deutschen Recht

1.

Wirkung der Verfahrenseröffnung auf die Vorausabtretung

349

Nach § 80 Abs. 1 InsO verliert der Schuldner durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens seine Verfügungsbefugnis am Vermögen, welches der Insolvenzmasse angehört. Diese geht auf den Insolvenzverwalter über. Spätere Verfügungen des Schuldners an diesen Gegenständen sind daher unwirksam (§ 81 Abs. 1 InsO). Der Erwerbstatbestand der Vorausabtretung wird zu einem Zeitpunkt vollendet, in dem der Zedent keine Verfügungsbefugnis mehr hat. Es geht also um den Fall, wenn die Forderung erst nach Verfahrenseröffnung entsteht. Argumente lassen sich sowohl für, als auch gegen eine insolvenzfeste Rechtsstellung des Zessionars finden: Für die Insolvenzfestigkeit spricht, dass die Verfügungshandlung vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgeschlossen wurde. Weder die Einigung der Parteien braucht bei Entstehung zu bestehen,1820 noch hat der Wegfall der Geschäftsfähigkeit einer der Parteien Einfluss auf das Abtretungsgeschäft.1821 Die Insolvenzfestigkeit im Insolvenzverfahren wird dadurch sichergestellt, dass dem Zessionar entweder ein Aussonderungsrecht oder aber ein Absonderungsrecht gewährt wird. Der Unterschied zwischen diesen Kategorien ist, dass bis der zur Aussonderung berechtigende Vermögensgegenstand der Substanz nach dem Berechtigten gehört,1822 der zur Absonderung berechtigende Vermögensgegenstand haftungsrechtlich der Insolvenzmasse angehört und dem Berechtigten ein vorrangiges Befriedigungsrecht eingeräumt wird. Dies bedeutet, dass dem Berechtigten nicht der Gegenstand selbst, sondern der durch diesen verkörperte Wert bis zur Höhe seiner Forderung zusteht, ein Mehrerlös dient der Befriedigung der Insolvenzgläubiger.1823 Durch das Absonderungsrecht wird die Bewährung der Sicherungsrechte in der Insolvenz sichergestellt, im Falle der Sicherungszession wird also der treuhänderischen Bindung zwischen dem Zessionar und dem inzwischen insolventen Zedenten als Sicherungsgeber Rechnung getragen.1824 Grundsätzlich gegen die Insolvenzfestigkeit spricht bei der Vorausabtretung, dass der Zedent nach § 80 Abs. 1 InsO

1820 Palandt(Grüneberg) § 398 BGB, Rn. 11; Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 71. 1821 Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 9, II, S. 113; Serick, Bd. IV, § 49, I, 2, b, S. 391. 1822 Der Aussonderungsberechtigte ist kein Insolvenzgläubiger und der Vermögensgegenstand gehört auch haftungsrechtlich nicht der Insolvenzmasse an. § 47 InsO verweist auch darauf, dass er seinen Anspruch auf Aussonderung nach den für den jeweiligen Vermögensgegenstand und außerhalb des Insolvenzverfahrens geltenden Gesetzen geltend machen kann. S. Bork, EinfInsR, Rn. 236; Voß, S. 46. 1823 Bork, EinfInsR, Rn. 246; Voß, S. 46. 1824 Voß, S. 46. Vgl. MünchKommInsO(Ganter), § 51 Rn. 5, 9, 137; Nerlich/RömermannInsO(Andres), § 51 Rn. 4–5. Siehe in dieser Arbeit auch unter § 7 A I 1 (d).

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Vorausabtretung in der Insolvenz und in der Einzelzwangsvollstreckung

zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Vorausabtretung nicht mehr verfügungsbefugt ist.

2.

Umstrittene Normative Grundlage für die Vorausabtretung in der InsO

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Zedentenvermögen verhindert den Forderungsübergang auf den Vorauszessionar, jedoch ist umstritten, ob diese Folge auf § 81 InsO oder § 91 InsO beruht.1825 § 81 Abs. 1 S. 1 InsO knüpft an Verfügungen, die nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens getätigt werden, die Rechtsfolge der absoluten Unwirksamkeit.1826 Inhaltlich spricht also § 81 ein absolutes Verfügungsverbot i. S. d. §§ 135, 136 BGB über Gegenstände der Insolvenzmasse aus,1827 wobei § 91 Abs. 1 InsO als Ergänzungsnorm zu § 81 Abs. 1 InsO zu verstehen ist. Letztere schließt auch den Erwerb von Rechten ohne Schuldnerverfügung zu Lasten der Insolvenzmasse aus. Systematisch betrachtet stellt § 91 InsO im Verhältnis zu § 81 InsO einen Auffangtatbestand dar.1828 Der entscheidende Unterschied zwischen beiden normativen Grundlagen soll im Fall der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters zur Geltung kommen: Die Anwendung von § 81 InsO wird in Verbindung mit dem durch die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO auferlegten Verfügungsverbots durch § 24 Abs. 1 InsO angeordnet. § 91 InsO in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO kommt nicht zur Anwendung.1829 Im Hinblick auf Konkurrenzfragen zwischen den beiden normativen Grundlagen sprechen Wortlaut und Systematik für die Annahme der Anwendung von § 91 InsO bei der Vorausabtretung: Bei der zweigliedrigen Vorausabtretung stellt der Vertragsschluss mit dem Schuldner (die Forderungsbegründung) aus der Sicht des Zedenten (Insolvenzschuldners) lediglich die Verfügungswirkung dar,1830 da der Verfügungstatbestand mit der Abtretungshandlung abgeschlossen ist.1831 Über eine Verfügung des Insolvenzschuldners kann im Verhältnis zum Forde1825 Voß, S. 59–70; Mylich, S. 10. – mit Nachweisen aus der Rechtsprechung. 1826 Uhlenbruck/Hirte/Vallender(Mock), § 81 InsO, Rn. 25–29; MünchKommInsO(Ott/Vuia), § 81 Rn. 13. 1827 Foerste, InsR, Rn. 155; Staudinger(Kohler), § 135 Rn. 45; MünchKommBGB(Armbrüster), § 135 Rn. 28. 1828 BGH 20. 12. 1988, BGHZ 106, 236, 241; Uhlenbruck/Hirte/Vallender(Mock), § 91 Rn. 1; MünchKommInsO(Breuer), § 91 Rn. 2; BraunInsO(Kroth), § 91 Rn. 1; Häsemeyer, InsR, Rn. 10.26; Serick, Bd. V, § 65, 1, S. 468. 1829 BGH 10. 12. 2009, NZI 2010, 138, 140; BGH 14. 12. 2006, BGHZ 170, 196 insb. Rn. 8; MünchKommInsO(Haarmeyer), § 24 Rn. 12; Uhlenbruck/Hirte/Vallender(Vallender), § 24 InsO, Rn. 4. 1830 Zur Gegenansicht OLG Dresden 26. 01. 2006, ZinsO 2006, 1057, 1058. Das Gericht betrachtete die Forderungsentstehung als Teil des Verfügungstatbestandes. 1831 Mylich, S. 11; Voß, S. 53–55.

Vorausabtretung in der Insolvenz

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rungsschuldner keine Rede sein.1832 Die herrschende Meinung – Anwendbarkeit von § 91 InsO – wird auch durch die Konstruktion bei Doppelverfügungen über eine bestehende Forderung bestätigt, bei der der Zweitzessionar die Forderung einzieht und gegen den Erstzessionar ein insolvenzrechtliches Anfechtungsrecht gemäß § 129ff. InsO besteht.1833 Jedenfalls erscheint eine andere Beurteilung der Vorausabtretung aus der Sicht der anfechtungsrechtlichen Vorschrift des § 140 Abs. 1 InsO für möglich.1834 Eichel betrachtet die Frage entsprechend seines Konzepts der künftigen Forderungen als Gegenstand einer gegenwärtigen Abtretung und verweist im Einklang mit diesem Ansatz auf die Anwendbarkeit von § 81 InsO, dessen Anwendung er im Vordringen sieht: Maßstab für die Wirksamkeit der Vorauszession solle der Umstand sein, dass die Forderungsentstehung nicht mehr vom einseitigen Willen des Zedenten abhänge.1835 3.

Grundsätze der Insolvenzfestigkeit der Vorausabtretung

Das Vorliegen des Rechtsgrundes der künftigen Forderung bei der Abtretungshandlung soll als erster Anhaltspunkt überhaupt für die Insolvenzfestigkeit einer Vorauszession zu betrachten sein.1836 Grundsätzlich wird gefordert, dass dem Zessionar vor Insolvenzeröffnung bereits eine gesicherte Rechtsposition zukommt,1837 welche jedenfalls dann gegeben ist, wenn Zedent und Forderungsschuldner diese ohne Zustimmung des Zessionars nicht mehr durch einseitiges Verhalten zerstören können.1838 Eine gesicherte Rechtsposition liegt jedenfalls bei betagten Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen vor1839 aber die Vorausabtretung wird auch wirksam, wenn die künftige Forderung während des Eröffnungsverfahrens entsteht.1840 Dagegen kommt dem Zessionar keine insolvenzfeste Rechtsstellung bei den sog. befristeten Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen zu, bei denen die Entstehung von einem späteren Umstand abhängt, wie z. B. bei einem Mietverhältnis zu Beginn des jeweiligen Ge1832 1833 1834 1835 1836 1837 1838 1839 1840

Mylich, S. 11. Mylich, S. 11ff. Voß, S. 53; siehe in diesem Paragraph C I 6 (a) (aa). Eichel, S. 448. Larenz, SchuldR, AT § 34 III, S. 585–586; Palandt(Grüneberg) § 398 BGB, Rn. 11–12; Staudinger(Busche), § 398 BGB, Rn. 73; MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398, Rn. 82; aA Nörr/Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 9, IV, S. 118–119. BGH 25. 06. 2009, NJW 2009, 2677, 2678 (Rn. 11); BGH 10. 11. 2011, NJW 2012, 229; BGH 18. 04. 2013, NZI 2013, 641, 642 (Rn. 17). BGH 18. 04. 2013, NZI 2013, 641, 642 (Rn. 17); BGH Versäumnisurt. 26. 01. 2012, NJW 2012, 1510, 1513–1514 (Rn. 31); BGH 11. 10. 2012, NJW-RR 2013, 51, 52 (Rn. 17). Vgl. in dieser Arbeit unter § 5 B II 1 (c) (aa); BGH 18. 04. 2013, NZI 2013, 641, 642 (Rn. 19); MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398, Rn. 83. BGH 22. 10. 2009, NJW-RR 2010, 192, 193 (Rn. 5ff.); BGH 05. 05. 2011, NJW 2011, 2960, 2961–2962 (Rn. 13ff.); BGH Beschluss v. 01. 12. 2011, BeckRS 2011, 29541.

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Vorausabtretung in der Insolvenz und in der Einzelzwangsvollstreckung

brauchsüberlassungszeitraumes oder die Erbringung der Dienstleitung beim Dienstvertrag.1841 Wird jedoch der Rechtsgrund der abgetretenen künftigen Forderung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Zedentenvermögen durch den Insolvenzverwalter begründet, so gehört diese der Insolvenzmasse an.1842 In diesem Zusammenhang ist weiterhin die Diskussion Direkt- und Durchgangserwerb von Bedeutung, auf welche in Verbindung mit der Erwerbskonstruktion der Vorauszession bereits eingegangen wurde.1843 Diesen Konstruktionen kommt gerade haftungsrechtliche Relevanz zu. Es geht um die Begründung der Massezugehörigkeit: Nimmt man die Entstehung der Forderung für eine juristische Sekunde im Vermögen des inzwischen insolventen Zedenten – also einen Durchgangserwerb – an, so eröffnet dies den Weg zur Anwendung von § 91 InsO und begründet somit die Massezugehörigkeit der entstandenen Forderung.1844 4.

Auswirkung der Insolvenzeröffnung auf schwebende Geschäfte, insbesondere das Erfüllungswahlrecht

Die Verfahrenseröffnung lässt laufende Vertragsbeziehungen des Insolvenzschuldners entweder bestehen (wie gemäß § 108 Abs. 1 InsO Mietverträge über Grundstücke), führt zum Erlöschen der Vertragsbeziehung (wie gemäß § 115 Abs. 1 InsO Auftragsverträge) oder räumt dem Insolvenzverwalter hinsichtlich des Schicksals der Vertragsbeziehung eine Entscheidungskompetenz ein (Erfüllungswahlrecht nach § 103 InsO). Aus systematischer Sicht stellt das in § 103 InsO geregelte Erfüllungswahlrecht im Verhältnis zu den für bestimmte besondere Vertragsbeziehungen in §§ 104ff. InsO festgelegten Auswirkungen der Verfahrenseröffnung die Grundsatznorm1845 und zugleich einen Auffangtatbestand dar. Bei der hier angesprochenen Konstellation geht es um die Abtretung einer künftigen Forderung aus einem bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschlossenen Vertrag, der allerdings zu diesem Zeitpunkt noch beidseitig unerfüllt bzw. nicht vollständig erfüllt ist. Wenn der Zedent Partei eines solchen Vertrages ist, so gewährt § 103 InsO (§ 17 frühere KO) dem Insolvenzverwalter das sog. Wahlrecht: Dem Insolvenzverwalter wird die Wahl eingeräumt die Erfüllung abzulehnen oder den Vertrag aus der Masse zu erfüllen und auch von der anderen Partei Erfüllung zu verlangen. Die Erfüllungsablehnung begründet für den Schuldner einen Schadenersatzanspruch wegen 1841 Vgl. in dieser Arbeit unter § 5 B II 1 (c). 1842 MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398, Rn. 82; BGH 27. 02. 1997, BGHZ 135, 25. Nörr/ Scheyhing/Pöggeler(Pöggeler), § 9, IV, S. 116–117. 1843 Siehe in dieser Arbeit in § 6 C I 2 (c). 1844 So auch die Analyse von Voß, S. 57–60. 1845 Bork, EinfInsR, Rn. 152–153.

Vorausabtretung in der Insolvenz

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Nichterfüllung in Geld.1846 Wurde vom Insolvenzverwalter die Erfüllung des Vertrages gewählt, so stellt sich aus der Sicht der Vorausabtretung die Frage, ob diese Forderung der Insolvenzmasse oder dem Vorauszessionar zufällt. Obwohl die Forderung des Schuldners in einem solchen Fall zulasten der Insolvenzmasse erfüllt werden muss, begünstigte die ältere Rechtsprechung den Vorauszessionar, indem das Erfüllungswahlrecht des Insolvenzverwalters als vom Verwalter auszuübendes Gestaltungsrecht verstanden wurde.1847 Später versuchte der BGH diesen Ansatz durch die sog. Erlöschenstheorie in den Griff zu bekommen, wonach durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Zedentenvermögen sämtliche Erfüllungsansprüche aus dem gegenseitigen Vertrag erlöschen und erst durch das Erfüllungsverlangen des Insolvenzverwalters mit dem früheren Inhalt wieder neu (ex nunc) entstehen.1848 Da diese Entstehung (Begründung) nach der Eröffnung des Insolvenzfahrens stattfinde, falle die Forderung der Insolvenzmasse zu. Dieser Folge liegt der Gegenleistungsgrundsatz zugrunde, nach dem Gegenleistungen, welche aus Verträgen stammen, die vom Insolvenzverwalter mit Mitteln der Insolvenzmasse erfüllt worden sind, der Masse zufließen sollen.1849 Folglich geht eine Vorausabtretung nach dieser Konstruktion ins Leere. Diese gekünstelte Konstruktion wurde in der Lehre heftig kritisiert, unter anderem weil durch die Neuentstehung auch die für die Forderungen bestellten akzessorischen Sicherungsrechte verloren gehen.1850 Im Schrifttum wurde als Gegenansicht (Insolvenzfestigkeit der Vorausabtretung) vorgeschlagen, der Insolvenzmasse in einem solchen Fall – wie vor der Entwicklung der Erlöschenstheorie gehandhabt – einen Bereicherungsanspruch zuzubilligen: Der Zessionar wird in Höhe des Wertes der aus der Insolvenzmasse erbrachten Leistung unmittelbar bereichert. Diese Bereicherung sei darauf zurückzuführen, dass die Leistung aus der Masse an den Vertragspartner ex lege dessen Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Anspruch des Zessionars zum Erlöschen bringt.1851 Der BGH habe später seine »Erlöschenstheorie« durch Korrektur seines dogmatischen Ansatzes, welche aber für die praktisch relevanten Fragen kaum Änderung mit sich brachte, aufgegeben.1852 Nach dieser »Theorie vom Verlust der Durchsetzbarkeit der Erfüllungsansprüche«1853 oder 1846 Bork, EinfInsR, Rn. 155–156. Die Rechtsgrundlage dieses Anspruches ist zweifelhaft, es bleibt wohl § 103 Abs. 2 S. 1 InsO als selbständige Anspruchsgrundlage anzusehen, aaO. Rn. 165–166. 1847 Vgl. Gerhardt, FS Merz, S. 121f.; Voß, S. 74 – mit Nachweisen. 1848 BGH 11. 02. 1988, ZIP 1988, 322, 323; Andres/Leithaus, InsOKomm(Andres), § 103 Rn. 2; Bork, EinfInsR, Rn. 156.; Voß, S. 73. 1849 Voß, S. 73. 1850 Vgl. Gerhardt, FS Merz, S. 126; Gerhardt, GS Knobbe-Keuk, S. 173. 1851 Gerhardt, GS Knobbe-Keuk, S. 173. 1852 Voß, S. 94; Wazlawik, DB 2002, 2586, 2588. 1853 BGH 25. 04. 2002, ZIP 2002, 1093, 1094–1095.

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Vorausabtretung in der Insolvenz und in der Einzelzwangsvollstreckung

»Qualitätssprungtheorie«1854 erlöschen die Ansprüche durch die Verfahrenseröffnung nicht, verlieren jedoch ihre Durchsetzbarkeit wegen der wechselseitigen Einreden aus § 320 BGB. Damit liegt ein sog. insolvenzrechtlich modifizierter Vertrag vor. Wählt der Insolvenzverwalter die Erfüllung, so folgt aus § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO, dass die nicht durchsetzbaren Ansprüche die Rechtsqualität originärer Masseverbindlichkeiten und Forderungen erhalten.1855 Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so erlischt der Erfüllungsanspruch mit der Anmeldung des Schadenersatzanspruches zur Insolvenztabelle.1856 Diese neue dogmatische Untermauerung ändert aber nichts an der Sache. Der Gegenansicht nach, lässt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Erfüllungsansprüche unberührt. Hier soll auf die Auffassung von Marotzke eingegangen werden: Seiner Ansicht nach, setze § 17 KO zur Ausübung des Wahlrechts durch den Insolvenzverwalter als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal die Forderungszuständigkeit des Insolvenzschuldners voraus. Er sieht den Zweck des § 17 KO (jetzt § 103 InsO) alleine darin, den Insolvenzverwalter in die Lage zu versetzen, die Abhängigkeit der Forderung des Insolvenzschuldners von einer Gegenleistung durch vollständige Bewirkung (Bezahlung) der letzteren zu berücksichtigen.1857 Es gehe für den Insolvenzverwalter darum, durch sein Erfüllungsverlangen eine Gegenleistung – also einen Vorteil – für die Masse zu bewirken. Bei einer vor Verfahrenseröffnung erfolgten Abtretung sei die Forderung, Marotzke zufolge, auf einen Dritten übergegangen, diese gehöre mithin gar nicht zur Insolvenzmasse: Ein Erfüllungsverlangen sei mangels Erfüllungsanspruch unbegründet, eine vom Vertragspartner an die Insolvenzmasse versprochene Gegenleistung (Vorteil) sei zudem ausgeschlossen.1858 Ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters gemäß § 103 InsO wäre bei einem vor Verfahrenseröffnung abgetretenen Erfüllungsanspruch seiner Ansicht nach also gegenstandslos. Allerdings ist diesem Ansatz angesichts des auch vom BGH richtigerweise herangezogenen Gegenleistungsgrundsatzes nicht zu folgen: Die Beeinträchtigung des Forderungserwerbs nach § 91 InsO in Verbindung mit dem in § 103 InsO normierten Erfüllungswahlrecht

1854 Huber, NZI 2002, 467, 469. Die Bezeichnung »Qualitätssprungstheorie« steht für den durch die Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters ausgelösten »Qualitätssprung« des Erfüllungsanspruchs durch Wegfall der die Durchsetzung dieses Anspruchs hemmenden Einrede des nichterfüllten Vertrages – Voß, S. 95. 1855 Andres/Leithaus, InsOKomm(Andres), § 103 Rn. 2; Bork, EinfInsR, Rn. 156a; Voß, S. 95. 1856 Voß, S. 96. Die Insolvenztabelle ist ein gemäß § 175 InsO vom Insolvenzverwalter aufgestelltes Verzeichnis der angemeldeten und von ihm geprüften Forderungen der Insolvenzgläubiger. 1857 Marotzke, ZIP 1987, S. 1296. 1858 Marotzke, ZIP 1987, S. 1297–1298.

Vorausabtretung in der Insolvenz

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ist nicht zu übersehen, denn die Erfüllung erfolgt durch den Einsatz von Mitteln der Insolvenzmasse.1859 5.

Aufrechnungsbefugnis in der Insolvenz des Zedenten bzw. des Zessionars

(a) Insolvenzverfahren und Aufrechnungsbefugnis nach der InsO Bei der Vorausabtretung können § 96 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 InsO von Bedeutung sein:1860 Nr. 1 schließt die Aufrechnung aus, wenn der Insolvenzgläubiger erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens Schuldner der Masse geworden ist. Im Vergleich zu den Voraussetzungen der Aufrechnung im BGB wird das Gegenseitigkeitserfordernis durch § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO dahingehend verschärft, dass dieses nicht zum Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung, sondern zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung vorliegen muss: Die Aufrechnungslage soll nach Mylich nur in diesem letzten Fall insolvenzfest sein. Diese Fallgestaltung kann bei der Vorausabtretung in der Hinsicht relevant sein, dass der künftige Schuldner bereits vor Begründung der künftigen Forderung Gläubiger des Vorauszedenten oder des Vorauszessionars ist.1861 Auf Nr. 3, die den Fall regelt, wenn der Schuldner als Insolvenzgläubiger die Aufrechnungslage in anfechtbarer Weise (§§ 129ff. InsO) begründet, wird in dieser Arbeit nicht eingegangen. (b)

Aus der Sicht der Vorausabtretung relevante Fallgestaltungen der Aufrechnungsbefugnis im Falle der Insolvenz Besonderheiten in der Insolvenz bei künftigen Forderungen im Vergleich zu existenten Forderungen, können sich sowohl bei einer gegen den Vorauszedenten, als auch bei einer gegen den Vorauszessionar bestehenden Gegenforderung ergeben. Gemeint ist sowohl der Fall, wenn die vorausabgetretene Forderung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, als auch der Fall, wenn diese nach Verfahrenseröffnung entsteht. Zu trennen ist dabei weiterhin danach, ob das Insolvenzverfahren gegen den Vorauszedenten oder gegen den Vorauszessionar eröffnet wurde.

1859 Voß zieht noch das Werthaltigmachen als zusätzlichen Prüfmaßstab für die Wirkungen des Erfüllungswahlrechts heran – s. Voß, S. 124–127. 1860 § 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO regelt den Fall des nachträglichen Erwerbs der Gläubigerstellung, wobei bei der Vorausabtretung der Fall umgekehrt ist, zuerst ist er Gläubiger- und dann Schuldner ; weiterhin regelt § 96 Abs. 1 Nr. 4 InsO den Fall, dass die Gegenforderung des Insolvenzgläubigers aus dem freien Insolvenzvermögen des Insolvenzschuldners erfüllt wird, er jedoch der Insolvenzmasse schuldet. 1861 Mylich, S. 172.

356 (aa)

Vorausabtretung in der Insolvenz und in der Einzelzwangsvollstreckung

Aufrechnung mit einer gegen den Vorauszedenten gerichteten Forderung

(1) Forderungsentstehung vor Verfahrenseröffnung Hinzuweisen ist hier auf die bereits erläuterte Kenntnisproblematik bei der Vorauszession:1862 Folgt man der herrschenden Meinung, so kann der Schuldner gegenüber dem Zessionar im Einklang mit § 406 Hs. 2 dann aufrechnen, wenn er die Gegenforderung in Unkenntnis von der Vorausabtretung erworben hat. Ansonsten ist der Fall insolvenzrechtlich unproblematisch, es liegt kein Ausschlussgrund nach § 96 InsO vor.1863 Dieser Ansatz ist auch dann richtungsweisend, wenn die Aufrechnung in dem gegen den Vorauszessionar eröffneten Insolvenzverfahren geltend gemacht wird.1864 (2) Forderungsentstehung nach Verfahrenseröffnung Der künftige Schuldner hat bereits eine Gegenforderung gegen den Vorauszedenten zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung über das Vermögen des Vorauszedenten: Hier liegt ein Fall von § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO vor und zwar auch dann, wenn die vorausabgetretene Hauptforderung bereits existiert, vom Vorauszedenten jedoch noch erworben werden muss (z. B. derivativ durch Schuldübernahme von einem anderen Gläubiger erworben wird).1865 Ansonsten ist der Eintritt der Abtretungswirkung (Abschluss des Erwerbstatbestandes) immerhin durch § 91 Abs. 1 InsO ausgeschlossen. Handelt es sich dagegen um das über das Vermögen des Vorauszessionars eröffnete Insolvenzverfahren, hängt die Aufrechenbarkeit der gegen den Vorauszedenten bestehenden Gegenforderung von der gefolgten Erwerbskonstruktion und ggf. Auffassung über die Bedeutung der Kenntnis des Schuldners von der Vorausabtretung1866 ab: Die Durchgangserwerbskonstruktion führt zum Ergebnis, dass die Forderung mit der Aufrechnungslage behaftet, auf den Zessionar übergeht,1867 es sei denn, man geht davon aus, dass die Kenntnis von der Vorausabtretung schadet, d. h. die Situation nach § 406 Hs. 2 BGB beurteilt wird. Auf jeden Fall steht das über das Vermögen des Vorauszessionars eröffnete Insolvenzverfahren der Aufrechnung des Schuldners nicht entgegen.1868 Wird die Direkterwerbskonstruktion angewendet, so wäre § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO als einschlägig anzusehen, da die vorausabgetretene Forderung unmittelbar in der 1862 1863 1864 1865 1866 1867

Siehe in dieser Arbeit unter § 6 C III 1 (b). Mylich, S. 175; vgl. Reichold, S. 123–125. Mylich, S. 177. Uhlenbruck/Hirte/Vallender(Sinz), § 96 InsO, Rn. 4. Siehe in dieser Arbeit unter § 6 C III 1 (b). MünchKommInsO(Brandes/Lohmann), § 96, Rn. 17; in diesem Sinne Serick, BB 1982, S. 882. 1868 Mylich, S. 174.

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Person des Vorauszessionars entsteht. Zudem ginge man von der analogen Anwendung der §§ 404, 406 BGB aus. Zwar würde er infolge der analogen Anwendung von § 406 BGB als Gläubiger des Vorauszessionars betrachtet werden, da er aber zum Schuldner erst nach Verfahrenseröffnung werde, soll auch die Aufrechnungslage erst in diesem Zeitpunkt entstehen.1869 Aufgrund dieser rein konstruktionsorientierten Sichtweise müsste man also beim Direkterwerb die Aufrechnung des Schuldners mit einer gegen den Vorauszedenten bestehenden Forderung gegen den Vorauszessionars verneinen. Auch an diesem Punkt zeigen sich die Schwächen theoretischer Erwerbskonstruktionen bei der Vorauszession. (bb) Aufrechnung mit einer gegen den Vorauszessionar gerichteten Forderung Entsteht die Forderung vor Verfahrenseröffnung über das Zedentenvermögen und geht folglich die Forderung auf den Zessionar über, so ist die Aufrechnungsbefugnis nicht nach dem Insolvenzrecht, sondern alleine nach § 387 BGB zu beurteilen. Eine sich gegen den Vorauszessionar richtende Forderung des Schuldners und die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Vorauszedenten begründete Hauptforderung werden sich nicht gegenüberstehen: § 91 Abs. 1 InsO steht dem Eintritt der Abtretungswirkung, also dem Forderungsübergang, in diesem Fall entgegen. Wird das Insolvenzverfahren gegen den Vorauszessionar eröffnet und vollzieht sich der Erwerb der künftigen Forderung erst nach diesem Zeitpunkt, so liegt ein Fall von § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO vor, da der Schuldner diese Stellung erst nach Verfahrenseröffnung erlangt hat.1870 (cc) Aufrechnung gegen eine sicherungshalber abgetretene Forderung Sinngemäß geht es um den Fall, wenn die sicherungshalber abgetretene Forderung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Zedentenvermögen entsteht. Bei der Sicherungszession stellt die InsO auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise1871 ab: Haftungsrechtlich werden diese dem Vermögen des Zedenten, also dem Sicherungsgeber, zugeordnet. Dem Zessionar als Sicherungsnehmer wird ein Absonderungsrecht nach § 51 Nr. 1 InsO gewährt.1872 1869 Mylich, S. 174. 1870 Vgl. Mylich, S. 174. 1871 MünchKommInsO(Ganter), § 51, Rn. 9. Kritisch betrachtet wird wegen ungenügender Berücksichtigung seiner wirtschaftlichen und funktionellen Natur die Behandlung des einfachen EV in der Insolvenz, nämlich dass dieser nicht zur Absonderung, sondern gleich zur Aussonderung berechtigt – Häsemeyer, InsR, Rn. 18.30; Uhlenbruck/Hirte/Vallender(Brinkmann), § 51 InsO, Rn. 5. 1872 MünchKommInsO(Ganter), § 51, Rn. 169; Bork, EinfInsR, Rn. 258; Häsemeyer, InsR, Rn. 18.45.

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Vorausabtretung in der Insolvenz und in der Einzelzwangsvollstreckung

Verwertungsbefugt ist nach 166 Abs. 2 InsO in diesem Fall alleine der Insolvenzverwalter, unabhängig davon, ob das Geschäft dem Schuldner offen gelegt wurde oder nicht.1873 Im Zusammenhang mit dieser Problematik als Ausgangsbasis wird im Schrifttum auf den sog. Pacht-Fall des BGH1874 verwiesen: Der BGH hatte entschieden, dass der Aufrechnung einer gegen den Zedenten existenten und dann gemäß § 406 BGB auch gegen den Zessionar aufrechenbarer Forderung, bei der Rückübertragung der Forderung auf den Zedenten, gegen den inzwischen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO (§ 55 Nr. 1 KO) nicht entgegenstehe. Der BGH argumentierte, dass § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO (§ 55 Nr. 1 KO) selbst bei einer zur Sicherheit abgetretenen Forderung nicht der Aufrechnung des Schuldners entgegenstehe.1875 Auf den Zedenten in der Insolvenz wurde die Forderung aufrechnungsbelastet zurückübertragen.1876 § 406 BGB, die zivilrechtliche Wertung in diesem Fall, ist also gewichtiger als die Wertung der jeweiligen insolvenzrechtlichen Vorschrift.1877 Für die Sicherungszession ist diesem Ansatz nicht zu folgen. Vielmehr ist die haftungsrechtliche Zuordnung der sicherungshalber abgetretenen Forderung in der Insolvenz des Zedenten als gesetzlicher Forderungserwerb gemäß § 412 BGB anzusehen, wonach aus dieser Vorschrift die entsprechende Anwendung sowohl von § 404, als auch § 406 BGB folgt.1878 Der Aufrechnung einer nach Kenntnis von der (Voraus)Abtretung gegen den Zedenten erworbenen Forderung steht § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO sehr wohl entgegen, weil hinsichtlich dieser Forderung nie eine Aufrechnungsmöglichkeit gegen den Sicherungszessionar bestanden hatte.1879 6.

Insolvenzrechtliches Anfechtungsrecht

(a)

Rechtshandlungen des Vorauszedenten vor Verfahrenseröffnung

(aa) Grundlagen für die Anfechtung der Vorauszession Liegt eine insolvenzfeste Rechtsstellung des Vorauszessionars – oder u. U. des Zessionars, siehe unten – vor, so kann dem Rechtserwerb des Vorauszessionars immer noch eine insolvenzrechtliche Anfechtung entgegenstehen.1880 In der Zeit 1873 Bork, EinfInsR, Rn. 258. Dieses gilt für die sicherheitshalber abgetretene Forderung, nicht aber für an ihre Stelle getretene Ersatzansprüche – BGH 15. 05. 2003, ZIP 2003, 1256, 1257. 1874 BGH 21. 04. 1971, BGHZ 56, 111, 114. 1875 Serick, Bd. V, § 69 V 1, S. 762. 1876 Mylich, S. 176. 1877 Serick, Bd. V, § 69 IV 3, S. 761. 1878 Serick, Bd. V, § 69 V 2 b, S. 766. 1879 Mylich, S. 177. 1880 MünchKommBGB(Roth/Kieninger), § 398 Rn. 83.

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vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, wie auch im Einzelzwangsvollstreckungsrecht, gilt der Prioritätsgrundsatz: Der Gläubiger, dessen Anspruch zeitlich früher befriedigt wird oder der zeitlich früher auf die Haftungsbasis des Schuldners zugreift, stellt weitere Schuldner automatisch nachrangig.1881 Dies ändert sich mit dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bzw. drohender Zahlungsunfähigkeit des Schuldners: In diesem Fall sollen alle Gläubiger gleich behandelt werden, der Gleichbehandlungsgrundsatz soll also auch im Vorfeld der Insolvenz durchgesetzt werden.1882 Im Insolvenzverfahren gilt folglich der Gleichbehandlungsgrundsatz. Im Wege des Anfechtungsrechts soll der Gleichbehandlungsgrundsatz auf die Zeit vor Verfahrenseröffnung verlagert werden.1883 Die Regeln über Insolvenzanfechtung in §§ 129ff. InsO stehen in einem engen Verhältnis zu den §§ 81, 91 InsO,1884 wobei die letztgenannten Regeln den Erwerb – z. B. der des Vorauszessionars – von Gegenständen der Insolvenzmasse nach Verfahrenseröffnung für unwirksam erklären. Bei der Vorauszession greift § 91 InsO. Hiergegen ordnen §§ 129ff. InsO unter bestimmten Voraussetzungen die Anfechtbarkeit eines in der Zeit vor Verfahrenseröffnung vollzogenen, an sich wirksamen Erwerbs an.1885 Nach überwiegender Meinung verhindert die Insolvenzanfechtung den Erwerb von Gegenständen aus der Insolvenzmasse nicht. Vielmehr begründet diese einen schuldrechtlichen Rückgabeanspruch des Insolvenzverwalters.1886 Die Anfechtung soll in den Fällen schützen, in denen die Gläubiger in ihrer Gesamtheit durch eine in die Zeit vor Verfahrenseröffnung fallende Rechtshandlung objektiv benachteiligt worden sind (§ 129 InsO). Eine Rechtshandlung benachteiligt die Gläubiger, wenn diesen der Zugriff auf das Schuldnervermögen durch Vermehrung der Schuldnermasse oder Verkürzung der Aktivmasse vereitelt, erschwert oder verzögert wurde.1887 Die Gleichbehandlung der Gläubiger wird über § 130 (kongruente Deckung), § 131 (inkongruente Deckung) und § 132 Abs. 1 (subjektive Begünstigung des Gläubigers) InsO sichergestellt,1888 wobei § 132 Abs. 2 InsO gegen vorgreifliche Masseverkürzung schützt.1889 Grundsätzlich schützen diese Vorschriften gegen Rechtshandlungen, die bereits zu »Krisenzeiten«, also unmittelbar vor Verfahrenseröffnung, vorgenommen worden sind und es in dieser kritischen Phase mehr oder weniger vom Zufall abhängt, ob ein Dritter aus der potentiellen Masse Bork, EinfInsR, Rn. 1; Foerste, InsR, Rn. 6; MünchKommInsO(Stürner), Einl., Rn. 1. MünchKommInsO(Kirchhof), Vor. §§ 129–147, Rn. 1–3; Keller, InsR, Rn. 1429. BGH 25. 09. 1972, BGHZ 59, 230, 232; Insolvenzanfechtungsrecht(Bork), Kap. 1. Rn. 1. Insolvenzanfechtungsrecht(Bork), Kap. 1. Rn. 4; Bork, EinfInsR, Rn. 205. Vgl. BGH 05. 05. 2011, ZIP 2011, 1419 Rn. 15. BGH 09. 07. 1987, BGHZ 101, 286, 288; Bork, EinfInsR, Rn. 205; Foerste, InsR, Rn. 326; MünchKommInsO(Kirchhof), Vor. §§ 129–147, Rn. 17a; Keller, InsR, Rn. 1452. 1887 Vgl. BGH 18. 12. 2008, ZIP 2009, 573 Rn. 10; Bork, EinfInsR, Rn. 212. 1888 Häsemeyer, InsR, Rn. 21.05–06. 1889 Häsemeyer, InsR, Rn. 21.09.

1881 1882 1883 1884 1885 1886

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etwas noch Erwerben kann oder nicht.1890 Weiterhin schützt § 133 InsO gegen bewusste Rechtsbeeinträchtigungen und § 134 InsO gegen unentgeltlich erfolgte Vermögensweggabe.1891 Eine Anfechtung wegen inkongruenter Deckung gemäß § 131 InsO kommt regelmäßig bei einer erst nachträglich erfolgten Sicherungsvorauszession vor.1892 Eine Inkongruenz kann innerhalb der in § 131 InsO definierten Frist vorliegen. Wegen dem gestreckten, zweigliedrigen Erwerbsvorgang bei der Vorausabtretung ist zunächst die Frage zu beantworten, ob es auf den Zeitpunkt der Abtretungshandlung oder auf den der Forderungsentstehung ankommt: Im Sinne des § 140 Abs. 1 InsO ist als relevante Rechtshandlung die Letztere, also der Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbs, zu berücksichtigen.1893 Die Forderungsentstehung ist auch bei der Vorauspfändung1894 bzw. Verpfändung1895 künftiger Forderungen maßgeblich. Bei einer Sicherheit handelt es sich regelmäßig um eine inkongruente Deckung, wenn diese nicht gleichzeitig mit der Begründung der Hauptleistung, sondern erst nachträglich erfolgt.1896 Grundsätzlich ist die Auffassung der Sicherungsabtretung als ein nicht anfechtbares Bargeschäft i. S. d. § 142 InsO wegen der üblichen längeren Zeitspanne zwischen Abtretung und Forderungsentstehung abzulehnen, da die Forderungsbegründung nicht unmittelbar mit der Abtretungshandlung und Erfüllung der Gegenleistung durch den Zessionar im Zusammenhang steht.1897 Die Betrachtung als Bargeschäft wäre dann anzunehmen, wenn die Einräumung der Sicherheit im Wege der Forderungsabtretung zeitnah 1890 1891 1892 1893

1894 1895 1896 1897

Bork, EinfInsR, Rn. 212. Häsemeyer, InsR, Rn. 21.07–08. Vgl. Mylich, S. 183. »Bei mehraktigen Rechtshandlungen treten diese mit dem letzten zur Erfüllung ihres Tatbestands erforderlichen Teilakt ein.« – BGH 18. 03. 2010, NZI 2010, 443, 444; BGH 14. 01. 2010, NZI 2010, 220, 223; BGH 08. 04. 2005, NZI 2006, 103, 104. Insolvenzanfechtungsrecht(Ehricke), Kap. 3. Rn. 33; Häsemeyer, InsR, Rn. 21.32 u. 21.49; MünchKommInsO(Kayser), § 131, Rn. 10. Aus der Perspektive der gegenwärtigen Abtretung einer künftigen Forderung betrachtet schlägt Eichel den Zeitpunkt zu berücksichtigen vor, zu welchem der Anfechtungsgegner eine insolvenzfeste Rechtsposition erlangt hatte – Eichel, S. 463. BGH 20. 03. 1997, BGHZ 135, 140, 148; Insolvenzanfechtungsrecht(Ehricke), Kap. 3. Rn. 33. BGH 24. 10. 1996, ZIP 1996, 2080, 2082. MünchKommInsO(Kayser), § 131, Rn. 19; Andres/LeithausInsOKomm(Leithaus), § 131 Rn. 5; schon RG 02. 07. 1926, RGZ 114, 206, 209–210. Um sie als Bargeschäft zu qualifizieren müsste die Forderungsübertragung in zeitlichem Zusammenhang mit der Kreditgewährung stehen, dies ist aber bei der Vorausabtretung – weil diese Forderungen erst in Zukunft entstehen – nicht der Fall; vielmehr erfordert das Bargeschäft i. S. d. § 142 InsO eine kausal verknüpfte und gleichwertige Gegenleistung – s. Voß, S. 133–134, 142–143. Vgl. Uhlenbruck/Hirte/Vallender(Ede/Hirte), § 142 InsO, Rn. 27; Andres/LeithausInsOKomm(Leithaus), § 142 Rn. 4; Nerlich/RömermannInsO(Nerlich), § 142, Rn. 11–12; MünchKommInsO(Kirchhof), § 142, Rn. 18; BraunInsO(Riggert), § 142 Rn. 18–19.

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zur Auszahlung des Darlehens stattfinden würde.1898 Unechtes Factoring ist bei angemessenen Bedingungen als Bargeschäft i. S. d. § 142 InsO zu betrachten. Zudem qualifiziert sich das echte Factoring als Bargeschäft.1899 Die Globalzession und die Sicherungsabtretung im Rahmen eines verlängerten und erweiterten Eigentumsvorbehaltes eines revolvierenden Warenlagers stellen kongruente Sicherheiten dar,1900 obwohl dem Sicherungsnehmer noch kein Anspruch auf individualisierte Sicherungsgegenstände (die künftigen Forderungen) zugeordnet werden kann. Die Kongruenz wird vom BGH auf den Sinn und Zweck des Vertrages zurückgeführt.1901 Fällt die Befriedigung bzw. Sicherung in die von § 131 InsO gedeckte kritische Phase, so entsprechen diese einer zuvor getroffenen Vereinbarung.1902 Werden vom Schuldner sowohl bestehende, als auch künftige Verbindlichkeiten besichert und hat der Gläubiger jedenfalls auf letztere Sicherung keinen Anspruch, so gilt dies als inkongruentes Deckungsgeschäft, wenn nicht festgestellt werden kann, ob und in welchem Umfang sich die Sicherung auf bestimmte Ansprüche bezieht.1903 Liegt keine Inkongruenz vor, so könne man noch an eine Anfechtung unter den Voraussetzungen des § 130 InsO denken. Ferner kommt noch der Auffangtatbestand1904 § 132 InsO in Betracht,1905 der mit den anderen Anfechtungsnormen – mit Ausnahme von §§ 130, 131 InsO – grundsätzlich frei konkurrieren kann.1906 In der Rechtsprechung ist ein spezieller Ansatz zu beobachten, soweit die vor der Krisenzeit vorgenommene Vorausabtretung vom später insolventen Zedenten während der Krisenzeit zur Wirksamkeit verholfen wird, indem er die vorausabgetretene Forderung begründet oder bei einem bereits vorliegenden aber noch unerfüllten Vertrag die Forderung werthaltig macht. Nach dem Grundsatzurteil des BGH1907 soll – im konkreten Fall bei einer revolvierenden Globalzession als Kreditsicherheit bei Geldkredit – sowohl die Anfechtung des 1898 BGH 21. 12. 1977, BGHZ 70, 177, 184–185; BGH 19. 03. 1998, BGHZ 138, 291, 294. 1899 Uhlenbruck/Hirte/Vallender(Ede/Hirte), § 142 InsO, Rn. 60; MünchKommInsO(Kirchhof), § 142, Rn. 13d. 1900 BGH 17. 03. 2011, NJW 2011, 1506, 1508–1509. 1901 Dem Sinn und Zweck des Vertrages nach werden die im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb durch Erfüllung zum Erlöschen gebrachte Forderungen durch Einbeziehung neu entstehender Forderungen ausgeglichen Die Begründung künftiger Forderungen wird also nach dem Sinn und Zweck des Vertrages dem Belieben des Schuldners (künftige Insolvenzschuldner) entzogen – MünchKommInsO(Kayser), § 131, Rn. 20a. 1902 BGH 07. 06. 2001, ZIP 2001, 1250, 1251; Mylich, S. 183. 1903 BGH 08. 12. 2011, NZI 2012, 81. 1904 Vgl. Foerste, InsR, Rn. 316. 1905 Mylich, S. 184. 1906 MünchKommInsO(Kayser), § 132, Rn. 5. Die Norm ist ein Auffangtatbestand im Verhältnis zu § 130, 131 InsO – s. Andres/LeithausInsOKomm(Leithaus), § 132 Rn. 1; BraunInsO(de Bra), § 132 InsO, Rn. 1–2. 1907 BGH 29. 11. 2007, BGHZ 174, 297ff.

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Forderungserwerbs, als auch die selbständige Anfechtung der Erfüllung des Vertrages (Werthaltigmachen) möglich sein, letztere, wenn diese der Forderungsentstehung zeitlich nachfolgt.1908 Die Kongruenz wurde an der Bestimmtheit des schuldrechtlichen Sicherungsanspruchs festgelegt, welcher als haftungsrechtsspezifischer Bestimmtheitsmaßstab fungiert. Der BGH hielt fest, dass selbst wenn die künftigen Rechte nach dem Inhalt der getroffenen Vereinbarung nicht von Anfang an identifizierbar waren, ihre Entstehung nicht generell eine inkongruente Deckung begründet.1909 Von einer Kongruenz ist jedenfalls dann auszugehen, wenn das Ausbleiben der Forderungsbegründung als eine von dem Zedenten übernommene schuldrechtliche Pflicht die Kündigung des Darlehensvertrages nach sich ziehen würde.1910 (bb) Rückgewährpflicht infolge der insolvenzrechtlichen Anfechtung Die Rechtsnatur dieser Rückgewährforderung ist umstritten. Es gibt drei Theorien, von denen eigentlich heute nur noch die sog. schuldrechtliche1911 und die sog. haftungsrechtliche vertreten werden. Die sog. dinglichen Theorien spielen heute keine Rolle mehr. Vielmehr erwägt man eine funktional beschränkte, gegen jedermann wirkende Unwirksamkeit.1912 Die dinglichen Theorien fassten das anfechtbare Vollzugsgeschäft als nichtig bzw. relativ unwirksam auf. Die weggegebenen Leistungen galten somit dem Anfechtungsgläubiger dinglich zugeordnet.1913 Der schuldrechtlichen Theorie nach entsteht bei Verwirklichung des Anfechtungstatbestandes mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens von Gesetzes wegen ein schuldrechtlicher Rückgewähranspruch. Der schuldrechtlichen Theorie nach entsteht bei Verwirklichung des Anfechtungstatbestandes mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens von Gesetzes wegen ein schuldrechtlicher Rückgewähranspruch,1914 zumal vom BGH die Rückgewährforderung als schuldrechtlicher Verschaffungsanspruch eingeordnet wird.1915 Dezidiert spricht er sich aber für keine der Theorien aus.1916 Dem haftungsrechtlichen (Unwirksamkeits-) Ansatz nach, wäre der anfechtbar wegge1908 1909 1910 1911

1912 1913 1914 1915 1916

Voß, S. 130. BGH 29. 11. 2007, BGHZ 174, 297, 298. BGH 29. 11. 2007, BGHZ 174, 297; Voß, S. 144, 147. Siehe statt aller RG 24. 09. 1921, RGZ 103, 121; BGH 05. 02. 1987, BGHZ 100, 36, 42; BGH 09. 07. 1987, BGHZ 101, 286, 288; BGH 01. 12. 1988, BGHZ 106, 127, 129; BGH 15. 12. 1994, BGHZ 128, 184, 194; Keller, InsR, Rn. 1452; MünchKommInsO(Kirchhof), §§ 129–147, Rn. 17. Foerste, InsR, Rn. 325. Keller, InsR, Rn. 1451; MünchKommInsO(Kirchhof), §§ 129–147, Rn. 17; Bork, EinfInsR, Rn. 223. BGH 03. 12. 1954, BGHZ 15, 333, 337; Bork, EinfInsR, Rn. 228; Foerste, InsR, Rn. 326; Häsemeyer, Rn. 21.13. BGH 21. 09. 2006, ZIP 2006, 2176, 2177, Rn. 16. Vgl. Reischl, InsR, Rn. 576.

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gebene Vermögensgegenstand haftungsrechtlich dem Insolvenzschuldner zugeordnet und dadurch im Fall der Zwangsvollstreckung gegen den Anfechtungsgegner (Vorauszessionar) durch die Drittwiderspruchsklage geschützt, wobei in der Insolvenz des Vorauszessionars ihm ein Aussonderungsrecht zukommen würde.1917 Aus dogmatischer Sicht spricht auch § 146 InsO (über Verjährung der Anfechtbarkeit) für die schuldrechtliche Zuordnung, denn dieser fasst die Anfechtung als Anspruch und nicht nur als bloßes Recht auf.1918 Der h.M nach handelt es sich um einen gesetzlichen Rückübertragungsanspruch, der nicht im Zuge der Anfechtungserklärung, sondern mit Verfahrenseröffnung entsteht.1919 Etwas spezieller fällt das Ergebnis bei der Sicherungszession aus: Dem Vorauszessionar kommt in diesem Fall ein Absonderungsrecht gemäß § 51 Nr. 1 InsO zu, zur Einziehung befugt bleibt nach § 166 Abs. 2 InsO der Insolvenzverwalter. Beansprucht der Vorauszessionar die Herausgabe des Erlöses aus § 170 Abs. 1 S. 2 InsO oder § 816 Abs. 2 BGB, so kann der Insolvenzverwalter gemäß § 146 Abs. 2 InsO ohne zeitliche Beschränkung die Einrede der Anfechtbarkeit entgegenhalten; es bedarf in diesem Fall also keiner insolvenzrechtlichen Anfechtung i. S. d. § 129ff. InsO.1920 (b) Anfechtbarkeit der Aufrechnungslage Auch der Durchsetzung einer Aufrechnungslage können gegebenenfalls die Vorschriften der InsO entgegenstehen. In dieser Hinsicht kann § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO greifen. Für den Schuldner der vorausabgetretenen Forderung geht es um die Schaffung einer Aufrechnungslage durch Begründung einer Schuld.1921 Liegt mit dieser Schuld eine anfechtbare Rechtshandlung i. S. d. §§ 129 InsO vor, so ist eine Aufrechnungserklärung von Anfang an von Gesetzes wegen unwirksam, wobei die anfechtbare Aufrechnungslage (Schuld) bis zur Anfechtung wirksam bleibt.1922 Es handelt sich dabei um eine Verkürzung des Verfahrens, indem auf die Geltendmachung der Anfechtung durch den Insolvenzverwalter verzichtet wird, soweit irgendeine Voraussetzung der Aufrechnung in anfechtbarer Weise geschaffen wurde.1923 Wie von Mylich darauf hingewiesen wird, liegt die Inkongruenz dann vor, wenn der Schuldner bereits Gläubiger des Zedenten ist, dann einen Vertrag abschließt, hieraus die Gegenleistung erhält und seine 1917 Vgl. Mylich, S. 184–185; Foerste, InsR, Rn. 327–329; Keller, InsR, Rn. 1453; Bork spricht sich für die Ergänzung der schuldrechtlichen Theorie um diesen Aspekt aus – Bork, EinfInsR, Rn. 224. 1918 Mylich, S. 185. 1919 Bork, EinfInsR, Rn. 223. 1920 Mylich, S. 185; Insolvenzanfechtungsrecht(Jacoby), Kap. 12 Rn. 33. 1921 Vgl. Mylich, S. 185. 1922 Bork, EinfInsR, Rn. 265; MünchKommInsO(Brandes/Lohmann), § 96, Rn. 37. 1923 Bork, EinfInsR, Rn. 265; Andres/Leithaus, InsOKomm(Leithaus), § 96 Rn. 7.

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Forderung mit der Gegenforderung aus dem Vertrag aufrechnet. Der Vertrag ist deshalb problematisch, weil der Zedent keine Pflicht hatte mit dem Schuldner einen Vertrag abzuschließen und der Schuldner hätte keine Gelegenheit gehabt mit der früheren Gegenforderung aufzurechnen.1924 Maßgeblicher Zeitpunkt i. S. d. § 140 Abs. 1 InsO ist die Begründung des Gegenseitigkeitsverhältnisses durch Verknüpfung der beiden gegenüberstehenden Forderungen: Für die Anfechtbarkeit der Aufrechnungslage gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO kommt es regelmäßig auf den Zeitpunkt an, zu welchem die Forderung des Schuldners durch Erbringung seiner Leistung werthaltig geworden ist.1925 Mylich analysiert die Konstellation, wenn der Schuldner sowohl gegen den künftigen Vorauszedenten, als auch gegen den Vorauszessionar eine aufrechenbare Forderung hat, wobei er beim Forderungserwerb des Vorauszessionars vom Durchgangserwerb ausgeht. Geht es um die Aufrechnung mit einer gegen den Zedenten vor der anfechtungsrechtlich geschützten »Krisenzeit« begründeten Forderung, schade diese selbst dann nicht, wenn die Begründung in die Krisenzeit vor Verfahrenseröffnung gegen den Zessionar fällt.1926 Schafft der Schuldner dagegen die Aufrechnungslage zu Krisenzeiten des Zessionars, so sei diese Aufrechnungslage anfechtbar. Nicht anfechtbar erscheine allerdings, wenn er anschließend in Kenntnis von den wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Zessionars gegen den Vorauszedenten eine Forderung begründet und mit dieser dann dem Zessionar gegenüber aufrechnet.1927 Anders gestalte sich die Situation, wenn eine zwischen Vorauszedenten und Vorauszessionar bestehende Anfechtungslage vom Schuldner ausgenutzt wird.1928 Er könne seine gegen den Vorauszessionar bestehende Gegenforderung im Falle eines gegen den Zedenten eröffneten Insolvenzverfahrens nicht mehr aufrechnen und dadurch die künftige Hauptforderung liquidieren. Dies ergebe sich daraus, dass die Abtretungswirkung bei der Vorausabtretung wegen des Verlustes der Verfügungsbefugnis infolge der Verfahrenseröffnung über das Zedentenvermögen gemäß § 91 InsO nicht mehr eintritt. Begründet aber der Schuldner in Kenntnis dieser Umstände, um aufrechnen zu können, vor Verfahrenseröffnung die vorauszedierte Forderung und rechnet mit seiner Gegenforderung gegen den Zessionar 1924 Mylich, S. 186. 1925 BGH 14. 02. 2013, NZI 2013, 344, Rn. 12. Im vorliegenden Fall wurde hinsichtlich des Werkvertrages festgehalten, dass erst die erbrachte Werkleistung dem Gegner die Möglichkeit verschafft, sich durch Aufrechnung zu befriedigen, und dass das Werthaltigmachen der Forderung einen rechtserheblicher Realakt darstelle, welcher selbstständig der Anfechtung unterliegt. MünchKommInsO(Brandes/Lohmann), § 96, Rn. 29b; BraunInsO(Kroth), § 96 Rn. 15. 1926 Mylich, S. 187ff. 1927 Mylich, S. 191. 1928 Mylich, S. 192.

Vorausabtretung in der Insolvenz

365

auf, so ist der Schuldner – soweit nach Mylich vom quasidinglichen Charakter der Aufrechnungslage ausgegangen wird – gemäß § 145 Abs. 2 Nr. 1 InsO als Rechtsnachfolger des Zessionars anzusehen, der die Folgen einer Anfechtung trägt.1929

II.

Vorausabtretung in der Insolvenz im ungarischen Recht

Das ungarische Insolvenzgesetz kennt das Vergleichsverfahren (cso˝delj#r#s) und das Konkursverfahren (felsz#mol#si elj#r#s, Liquidationsverfahren). Das Konkursverfahren im ungarischen Recht ist dem, mit dem Entzug der Verfügungsbefugnis des Schuldners verbundenen, auf die gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger hinauslaufenden Insolvenzverfahren nach der deutschen InsO vergleichbar. Das Ziel des Konkursverfahrens wird in § 1 Abs. 3. ungInsG dahingehend definiert, dass hierdurch die Gläubiger bei der Auflösung (Liquidation) eines zahlungsunfähigen Schuldners ohne Rechtsnachfolger nach dem im ungInsG festgelegten Verfahren befriedigt werden. 1.

Wirkung der Eröffnung des Konkursverfahrens

Wie im deutschen hat auch im ungarischen Recht die Eröffnung des Konkursverfahrens zur Folge, dass ab diesem Zeitpunkt über das Vermögen der Gesellschaft alleine der Konkursverwalter verfügen kann (§ 34 Abs. 2 ungInsG). Verfügt der Insolvenzschuldner über die Vermögensgegenstände, so handelt er als Vertreter ohne Vertretungsmacht, es kommt kein Vertrag zustande.1930 Dies begründet für den Konkursverwalter einen Anspruch auf Herausgabe aus ungerechtfertigter Bereicherung bezogen auf jene erfüllte Leistung, die zu Lasten der Masse geht.1931 Anders als im deutschen Recht und nach dem alten ZGB, stellt sich die Frage der insolvenzrechtlichen Rechtsstellung des Vorauszessionars nach dem neuen Zessionsrecht (neues ZGB) gar nicht, denn die Vorausabtretung echter künftiger Forderungen ist nicht zulässig.

1929 Mylich, S. 192. 1930 Tafelgericht P8cs BDT2007.99; Tafelgericht Budapest IH2011.176. In der Praxis forderte in diesen Fällen der Insolvenzverwalter regelmäßig den gutgläubigen Dritten zur Rückzahlung des zu Lasten der Masse ausgezahlten Betrages, und zur Anmeldung seiner Gläubigeransprüche auf – Juh#sz, Fizet8sk8ptelens8gi jog I, S. 485; vgl. Cso˝ke/Fodorn8 dr. Lettner/Juh#sz, § 34 Abs. 2 ungInsG, S. 412. 1931 OGH EBH2007.1614.

366 2.

Vorausabtretung in der Insolvenz und in der Einzelzwangsvollstreckung

Konkursfestigkeit der Vorausabtretung nach dem alten ZGB

Ob die Rechtsstellung des Zessionars bei Vorausabtretung insolvenzfest ist, scheint im ungarischen Recht eher eine Frage des materiellen Zivilrechts als eine des Insolvenzrechts zu sein. Die Insolvenzfestigkeit richtete sich nach dem Geschäftszweck der Vorauszession: War diese als Vorauszession zu Erfüllungszwecken auszulegen, wie z. B. echtes Factoring oder Vorausabtretung zu Tilgungszwecken – so wurde die Konkursfestigkeit in der Insolvenz des Zedenten anerkannt. War dagegen das Geschäft als Vorausabtretung zu Sicherungszwecken auszulegen (Sicherungszession), so waren diese in dem über das Zedentenvermögen eröffneten Konkursverfahren wie alle andere Sicherheiten zu berücksichtigen.1932 Ob die vorausabgetretene Forderung der Konkursmasse angehörte oder nicht, fasste man als Frage des materiellen Zivilrechts auf, bei der es auf den Geschäftszweck der Vorauszession ankam.1933 Der Ansatz im ungarischen Recht unterschied sich von dem Ansatz der dt. InsO dahingehend, dass im ungarischen Recht dem Sicherungszessionar keine der in §§ 50, 51 Nr. 1 dt. InsO gewährte vergleichbare bevorzugte Befriedigung zugesprochen wurde. Jedenfalls wurde die Ausübung des dem Konkursverwalter eingeräumten insolvenzrechtlichen Kündigungsrechts durch den Konkursverwalter im Falle einer zu Sicherungszwecken erfolgten Abtretung von unechten künftigen Forderungen für unzulässig erachtet.1934 3.

Rechtsstellung des Zessionars einer unechten künftigen Forderung

(a) Die Rechtsstellung des Zessionars grundsätzlich Wird nach dem neuen Zessionsrecht eine Forderung abgetreten, deren Rechtsgrundlage bereits existiert, tritt mit der Abtretungshandlung auch die Abtretungswirkung ein, da sie wie eine bestehende Forderung behandelt wird: Die Forderung scheidet aus dem Vermögen des Zedenten sofort aus und diese gehört nicht der Konkursmasse an, wenn zwischen Abtretung und Entstehung der Forderung gegen den Zedenten das Konkursverfahren eröffnet wird. Auch ist der Zessionar bei Leistung des Schuldners an den Zedenten durch eine Vorschrift im Zessionsrecht geschützt, die einen Zugriff von Gläubigern des Zedenten auf den an den Zedenten gezahlten Erlös verhindert (§ 6:198 Abs. 3 ungZGB).1935 Nach dem neuen ZGB hat somit der Zessionar einer unechten künftigen Forderung im Falle eines über das Vermögen des Zedenten eröffneten 1932 Grundsatzentscheidung OGH EBH2001.439; Tafelgericht Budapest BH2005.16. 1933 Tafelgericht Budapest 12. Gf. 40.113/2011/7 v. 29. 06. 2011; Kfflria Gfv. IX.30.311/2011/4 v. 20. 03. 2012; Kfflria Gfv.X.30.025/2012/15 v. 11. 06. 2012. 1934 Grundsatzentscheidung OGH EBH1999.124. 1935 Siehe in dieser Arbeit unter § 4 B I 3 (e).

Vorausabtretung in der Insolvenz

367

Konkursverfahrens grundsätzlich eine konkursfeste Rechtsstellung, soweit die Forderung – während des Konkursverfahrens – wirklich entsteht. Ob dieses Ergebnis auch bei einer Sicherungszession standhält, ist unklar. Wendet man die von der obersten Gerichtsinstanz (Kfflria) für die Verpfändung von künftigen Mietzinsen (unechte künftige Forderung) festgehaltenen Grundsätze auf die Vorausabtretung unechter künftiger Forderungen analog an, so soll die Eröffnung des Konkursverfahrens bewirken, dass nach dieser enstehende Mietzinsforderungen der Konkursmasse zufallen, diese also nicht als Sicherheit berücksichtigt werden können.1936 Hiervon abweichend wird von Bodz#si vertreten, dass im Konkursverfahren auf die Sicherungszession die gleichen Regel anzuwenden seien, wie auf eine »gewöhnliche« Zession.1937 Demnach solle die Eröffnung des Konkursverfahrens auf die Sicherungsvorauszession unechter künftiger Forderungen keine Auswirkung haben. Der Sicherungsvorauszessionar habe durch die Zession – weil de lege lata unechte Forderungen wie bestehende zediert werden können – eine konkursfeste Rechtsstellung erworben. (b) Vereitelung der Forderungsentstehung durch den Konkursverwalter Wie bereits beim deutschen Recht erläutert wurde, kann noch der Rechtserwerb des Zessionars vom Konkursverwalter vereitelt werden, selbst wenn das der Forderung zugrunde liegende Rechtsverhältnis bei Verfahrenseröffnung bereits besteht. Das ungInsG räumt dem Konkursverwalter zwei Instrumente ein, mit denen er die Forderungsentstehung vereiteln kann. § 47 Abs. 1 ungInsG gewährt dem Konkursverwalter hinsichtlich der vom Konkursschuldner geschlossenen Verträge ein Wahlrecht: Gemäß § 47 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 ungInsG hat er das Recht zur sofortigen Kündigung des Vertrages und, soweit es um einen noch beiderseitig unerfüllten Vertrag handelt, hat er nach Alt. 2 ein Rücktrittsrecht, wobei für Leasingverträge spezielle Regeln geschaffen worden sind (§ 47 Abs. 1a ungInsG). Das sofortige Kündigungsrecht bzw. Rücktrittsrechts bezweckt die vernünftige Beendigung der Geschäftstätigkeit des Konkursschuldners.1938 Auch im ungarischen Schrifttum wird thematisiert, dass die Ausübung des insolvenzrechtlichen Rücktrittrechts ggf. sogar auch nachteilig sein kann (z. B. bei einem Leasingvertrag). Weiterhin kann die Ausübung des Rücktrittrechts zu Schadenersatzpflicht oder zur Zahlung einer Vertragsstrafe zu Lasten der Masse führen.1939 Auszahlungen an den Schuldner, die in Verbindung mit der Ausübung des Kündigungsrechts oder Rücktrittrechts getätigt wurden, sind als Verfahrenskosten i. S. d. § 57 Abs. 2 lit. b) ungInsG zu betrachten, dagegen muss der 1936 1937 1938 1939

Vgl. Kfflria Grundsatzentscheidung EBH2016.G.4, Absatz [31]. Bodz#si, Dologi hitelbiztos&t8kok rendszere, S. 64. Vgl. OGH EBH2009.2064. Juh#sz, Fizet8sk8ptelens8gi jog II, S. 670–671; Bojc/S#ndor/Tjth/Török/5jlaki, Cso˝djog, S. 293.

368

Vorausabtretung in der Insolvenz und in der Einzelzwangsvollstreckung

Schuldner eventuelle Schadenersatzansprüche oder Ansprüche zur Zahlung der vereinbarten Vertragsstrafe als Konkursforderung beim Konkursverwalter anmelden.1940 Das zweite insolvenzrechtliche Instrument zur Vereitelung der Forderungsentstehung stellt das konkursrechtliche Anfechtungsrecht dar, auf das später in diesem Abschnitt eingegangen wird. 4.

Aufrechnungsbefugnis gegen die vorausabgetretene Forderung

Den Schwierigkeiten bei der Aufrechnung im Falle der Vorausabtretung im deutschen Recht, die mit der Kenntnisproblematik zusammenhängen,1941 wird man im ungarischen Recht nicht begegnen. Der Grund dafür ist, dass im ungarischen Recht alleine auf die Abtretungsbenachrichtigung abgestellt wird, welche die Aufrechnungsbefugnis des Schuldners festsetzt. Da das neue Zessionsrecht unechte künftige Forderungen wie bestehende Forderungen behandelt, soll an dieser Stelle auf die früheren Ausführungen in diesem Paragraphen zur Aufrechnungsbefugnis im Konkurs des Zessionars verwiesen werden.1942 Das über das Zedentenvermögen eröffnete Konkursverfahren kann bei derjenigen Fallgestaltung zessionsrechtliche Wertungsfragen aufwerfen, wenn der Schuldner vor Verfahrenseröffnung die Erfüllungsanweisung erhalten hat und dann die Entstehung der Forderung vom Konkursverwalter vereitelt wird. Denn hatte der Schuldner darauf vertraut der vorausabgetretenen Hauptforderung seine – gegen den sonst auch mit Zahlungsschwierigkeiten kämpfenden Zessionar – bestehende Forderung entgegenhalten zu können,1943 so ist diese Möglichkeit seine gegen den wirtschaftlich schwachen Zessionar bestehende Forderung im Wege einer Aufrechnung zu liquideren1944 durch die Vereitelung der Forderungsentstehung nicht mehr gegeben. Die Aufrechnungsbefugnis des Schuldners richtet sich nach dem Zeitpunkt, zu dem er über die Abtretung benachrichtigt wurde: Erhält er die Abtretungsbenachrichtigung nach Entstehung der Forderung, so kann er gegen den Zessionar mit seinen gegenüber dem Zedenten zu diesem Zeitpunkt bestehenden Forderungen aufrechnen.

1940 OGH EBH2009.2064. Die Ausübung des Kündigungsrechts mit sofortiger Wirkung stellt keine rechtswidrige Handlung dar, daher kann dieser Umstand keinen Schadensersatzanspruch begründen – s. OGH BH2000.415. 1941 Siehe in dieser Arbeit unter § 6 C III 1 (b). 1942 Siehe in dieser Arbeit unter § 4 B I 2 (e). 1943 Es geht dabei um den Fall, dass der Schuldner im Verhältnis zum Vorauszessionar Gläubiger ist. 1944 Vgl Mylich, S. 193.

Vorausabtretung in der Insolvenz

5.

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De lege ferenda Auslegung: Abtretung echter künftiger unter Vorbehalt ihrer Entstehung

(a) Allgemeines über den Erwerbsvorgang Legt man das neue Zessionsrecht – offensichtlich contra legem – in der Weise aus, dass man die Abtretbarkeit echter künftiger Forderungen unter Vorbehalt ihrer Entstehung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Abtretungshandlung annimmt, so hängt die Rechtsstellung des Zessionars nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Zedenten davon ab, ob es zur Begründung des Rechtsverhältnisses, aus dem die Forderung erwächst, noch der Mitwirkung des Zedenten – inzwischen des Konkursverwalters – erforderlich ist oder nicht. Ist die Mitwirkung des Zedenten erforderlich, so kann die Vorausabtretung nie wirksam werden, denn dem Zedenten wurde mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 34 Abs. 1 ungInsG die Befugnis entzogen über das Vermögen der Gesellschaft zu verfügen. Zur Abgabe von Willenserklärungen, die sich auf das Vermögen der Gesellschaft beziehen, ist gemäß § 34 Abs. 2 S. 1 ungInsG nach Verfahrenseröffnung ausschließlich der Insolvenzverwalter befugt. Macht der Konkursverwalter von seinem insolvenzrechtlichen Rücktrittsrecht mit Blick auf das der Vorausabtretung zugrunde liegende Kausalgeschäft Gebrauch, so kommt dem Vorauszessionar ein Anspruch aus § 6:212 Abs. 3 ungZGB zur Rückgewährung seiner bereits erfüllten Leistung zu (z. B. der bereits entrichtete Kaufpreis für die Forderung), wobei die zur Erfüllung dieser Rückgewährungspflicht zulasten der Masse getätigte Zahlung gemäß § 57 Abs. 2 lit. b) ungInsG zu den Verfahrenskosten zählt. Einen eventuellen Schadenersatzanspruch hat der Zessionar als Konkursgläubiger entsprechend § 28 Abs. 2 f) ungInsG beim Konkursverwalter anzumelden. Hat aber der Zedent, das der Forderung zugrunde liegende Rechtsverhältnis vor Verfahrenseröffnung begründet und folgt man dem Konzept der im Zeitpunkt der Forderungsentstehung wirksam werdenden und auf den Zeitpunkt der Abtretungshandlung zurückwirkenden Abtretung, so wird sein Forderungserwerb von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht berührt. (b) Eröffnung des Konkursverfahrens über das Zedentenvermögen Der Entzug der Befugnis vom Zedenten mit Eröffnung des Konkursverfahrens über sein Vermögen zu verfügen hat zur Folge, dass er den der Forderung zugrundeliegenden Vertrag nicht mehr durch selbständige Rechtshandlung (autonom abgegebene Willenserklärung) abschließen kann. Wird dieser Vertrag vom Konkursverwalter abgeschlossen, so ist angesichts der Konstruktion der rückwirkenden Abtretungswirkung fraglich, ob die aus dem Vertrag resultierende Forderung dann der Konkursmasse zufällt oder nicht. Dies ist eine Frage des Verhältnisses zwischen Zessionsrecht und Konkursrecht: Dafür, dass die aus

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Vorausabtretung in der Insolvenz und in der Einzelzwangsvollstreckung

diesem Vertrag erwachsende Forderung nicht der Konkursmasse zufällt, spricht, dass Zedent darüber bereits verfügt hat, denn bei der Abtretungshandlung hatte er die vorausabgetretene Forderung in identifizierbarer Weise bestimmt. Ebenfalls dafür spricht, dass der Konkursverwalter das Vermögen des Konkursschuldners »lediglich« verwaltet. Er sei verfügungsbefugt, begründe aber das Vertragsverhältnis und damit die Forderung zugunsten der Konkursmasse desjenigen Konkursschuldners, der über die Forderung vorausverfügt hatte. Der Konkursverwalter sei »lediglich« zur Abgabe auf das Vermögen des Konkursschuldners bezogener Willenserklärungen befugt.1945 Für die Massezugehörigkeit spricht, dass die Rechtshandlung, die zur Entstehung der Forderung führt, im Rahmen des Konkursverfahrens vorgenommen wird. Liegt dagegen bei Konkurseröffnung das der Forderung zugrunde liegende Vertragsverhältnis bereits vor, so kommt es darauf an, ob der Konkursverwalter über eines der ihm zur Verfügung stehenden konkursrechtlichen Instrumente die Forderungsentstehung vereitelt oder nicht. Wird die Entstehung der Forderung durch den Konkursverwalter nicht vereitelt, so erwirbt der Zessionar die Forderung aus der rückwirkenden Abtretungswirkung heraus, wenn diese nach Verfahrenseröffnung entsteht. (c)

Aufrechnungsbefugnis im Konkurs des Vorauszedenten und des Vorauszessionars

(aa) Aufrechnung im Konkurs des Vorauszedenten Die Aufrechnung des Schuldners im Konkurs des Vorauszedenten kommt dann in Betracht, wenn das der Forderung zugrunde liegende Vertragsverhältnis vom Konkursverwalter begründet und nach Forderungsentstehung die Aufrechnung gegenüber dem Schuldner erklärt wird. Die konkursrechtliche Lage ist in diesem Fall mit der bei einer existenten Forderung identisch und daher wird an dieser Stelle auf die früheren Ausführungen hierzu im Paragraphen 4 verwiesen.1946 (bb) Aufrechnung im Konkurs des Vorauszessionars Zur Konkursmasse gehört auch das Vermögen, welches der Konkursschuldner im Laufe des Konkursverfahrens erwirbt (§ 4 Abs. 1 und Abs. 2 ungInsG). Unter dem Begriff des Vermögens einer Handelsgesellschaft wird das Anlagevermögen und Umlaufvermögen i. S. d. ung. Rechnungslegungsgesetzes1947 verstanden (§ 3 Abs. 1 lit. e) ungInsG). Entsteht die unter dem Vorbehalt der Entstehung an den 1945 Vgl. § 34 Abs. 2 ungInsG; Juh#sz, Fizet8sk8ptelens8gi jog I, S. 484–485; Cso˝ke/Fodorn8 dr. Lettner/Juh#sz, § 34 Abs. 2 ungInsG, S. 411. 1946 Siehe in dieser Arbeit § 4 B I 2 (e). 1947 § 4 Abs. 2 ungRechnungslG.

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371

Konkursschuldner abgetretene echte künftige Forderung im Laufe des Konkursverfahrens, so wird diese bei ihrer Fälligkeit durch den Konkursverwalter gegen den Drittschuldner geltend gemacht.1948 Dazu ist es erforderlich, dass dem Drittschuldner die vom Zedenten oder Zessionar (Konkursverwalter) kommende Abtretungsbenachrichtigung vorliegt sowie die Erfüllungsanweisung (Zahlungsanweisung) erteilt wurde.1949 Die Aufrechnungsbefugnis des Drittschuldners richtet sich nach dem Zeitpunkt der Abtretungsbenachrichtigung. Ansonsten hat er seine Gegenforderungen dem Konkursverwalter anzumelden; entsprechend obliegt ihm die Anmeldepflicht im Einklang mit § 37 Abs. 2 ungInsG erst nach Entstehung der Forderung, soweit es sich zum Zeitpunkt der Abtretungsbenachrichtigung um unechte künftige Forderungen als Gegenforderungen handelte (Rechtsgrundlage der künftigen lag zum Zeitpunkt der Abtretungsbenachrichtigung vor).1950 6.

Konkursrechtliches Anfechtungsrecht

Es ist darauf hinzuweisen, dass die Lage im ungarischen Recht von jener im deutschen Recht etwas abweicht. Dies hängt damit zusammen, dass der Erwerbstatbestand de lege lata eingliedrig ausfällt: Verfügungshandlung und Verfügungserfolg fallen zeitlich nicht auseinander.1951 Daher stellen sich die beim deutschen Recht aufgezeigten Fragen in Verbindung mit der Vorausabtretung im ungarischen Recht nicht gleichermaßen. Im ungarischen Recht kann die Begründung zu Krisenzeiten (z. B. durch Abschluss des eigentlichen Kaufvertrages aufgrund eines vor Krisenzeiten abgeschlossenen Vorvertrages), einer noch vor Krisenzeiten abgetretenen unechten künftigen Forderung durch den Konkursschuldner anfechtungsrechtlich relevant sein: Gegenstand der Anfechtung in diesem Fall ist die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung des Vorauszedenten aus jenem Rahmenvertrag oder Vorvertrag (Gegenstand des konkursrechtlichen Anfechtungsrechts gemäß § 40 Abs. 1 ungInsG ist der »Vertragsschluss oder sonstige Willenserklärung«), welcher jener vor der Krisenzeit abgetretenen unechten künftigen Forderung zugrunde liegt.1952 Eine seit 1948 Vgl. § 48 Abs. 1 ungInsG. 1949 Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 84. 1950 § 36 Abs. 1 ungInsG; Szil#gyi, ZEuP 2015, S. 84. Gemäß § 37 Abs. 2 ungInsG müssen im Laufe des Verfahrens entstehende Forderungen ebenfalls innerhalb der Frist von 40 Tagen angemeldet werden. Diese werden als »erstrangige« Forderungen behandelt (als ob diese der regulären Frist zur Anmeldung angemeldet wären) – vgl. Cso˝ke/Fodorn8 dr. Lettner/ Juh#sz, § 36 Abs. 1 u. Abs. 2 ungInsG, S. 416. 1951 Siehe in dieser Arbeit unter § 6 D III 2 (b). 1952 Denkbar wäre als Beispiel die vor Krisenzeiten erfolgte Vorausabtretung einer unechten künftigen Kaufpreisforderung aus einem, aufgrund eines bereits vorliegenden Rahmenvertrages oder Vorvertrages (in § 6:73 ungZGB geregelt), in der Zukunft abzuschließen-

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Vorausabtretung in der Insolvenz und in der Einzelzwangsvollstreckung

dem 1. 7. 2016 bei Nichtverbrauchergeschäften wieder zulässige Sicherungs(voraus)zession ist nach Maßgabe des § 40 ungInsG anfechtbar.1953 (a) Anfechtungsgründe nach dem ungInsG Die Anfechtung im materiell-rechtlichen Sinne (als materiell-rechtliche Willenserklärung) vollzieht sich zusammen mit der auf die Anfechtung gerichteten Klage als formell-rechtliche Willenserklärung.1954 Die Anfechtungsgründe im ungInsG lassen sich in vier Gruppen einteilen: die vorsätzliche Benachteiligung (§ 40 Abs. 1 lit. a) ungInsG); unentgeltliche Geschäfte und Geschäfte, bei denen Leistung und Gegenleistung miteinander nicht im Gleichgewicht stehen (§ 40 Abs. 1 lit. b) ungInsG); kongruente Deckung (§ 40 Abs. 1 lit. c) ungInsG) sowie inkongruente Deckung (§ 40 Abs. 2 ungInsG).1955 Bei einer vorsätzlichen Benachteiligung weiß sowohl der Schuldner, als auch die mit ihm kontrahierende Partei, dass das Geschäft mit dem Zweck abgeschlossen wird,1956 andere Gläubiger zu benachteiligen, wobei weiterhin Tatbestandsvoraussetzung ist, dass das Geschäft wirklich zur Minderung des Vermögens führt.1957 In Verbindung mit diesem Tatbestand wird die Problematik der Zessionsgeschäfte über zweifelhafte Forderungen thematisiert,1958 obwohl als Grundlage oft nur der Verstoß gegen Treu und Glauben herangezogen wird.1959 Unentgeltliche Geschäfte liefern auch dann einen Anfechtungsgrund,1960 wenn dadurch die Befriedigungsgrundlage anderer Gläubiger nicht gemindert wird. Angefochten werden kann auch eine wirtschaftlich vernünftige Rechtshandlung.1961 Unter diesen Tatbestand wurde das Zessionsgeschäft eingeordnet, das zum Zwecke der Befriedigung der in Verbindung mit der Nichtigkeit eines Vertrages aufgetretenen Ansprüche gedient hat: Das Zessionsgeschäft wurde zu »Krisenzeiten« vorgenommen, an-

1953 1954 1955 1956 1957 1958 1959 1960 1961

den Kaufvertrag (der Vorauszedent ist Verkäufer). Der konkrete Kaufvertrag wird zu Krisenzeiten geschlossen: Der Vorauszedent übereignete die Sachen, gleichzeitig ist seine Kaufpreisforderung entstanden und fällig, welche dem Vorauszessionar zukommt. Das haftende Vermögen wird dadurch geschmälert, dass der Kaufpreis nicht dem Vermögen des späteren Insolvenzschuldners zugeflossen ist. Vgl. Juh#sz, Engedm8nyez8s 8s felsz#mol#s, S. 7. Cso˝ke/Fodorn8 dr. Lettner/Juh#sz, § 40 Abs. 1 u. 1a ungInsG, S. 439. Tenk, Insolvenz und Kreditsicherheiten in Ungarn, S. 477. Gemäß § 40 Abs. 1 lit. a) ungInsG muss die vorsätzlich benachteiligende Rechtshandlung (Vertragsschluss oder sonstige Willenserklärung) in den letzten fünf Jahren vor Verfahrenseröffnung vorgenommen worden sein. Juh#sz, Fizet8sk8ptelens8gi jog II, S. 566. Die vorsätzliche Benachteiligung kann auch dann vorliegen, wenn die Rechtshandlung auch das Erlöschen einiger Gläubigerforderungen bewirkt – Tafelgericht Gyo˝r BDT2011.91. Nachweise aus der Rechtsprechung bei Juh#sz, Fizet8sk8ptelens8gi jog II, S. 568–569. Vgl. Tafelgericht P8cs BDT2009.166; Tafelgericht Budapest BDT2007.175. Gemäß § 40 Abs. 1 lit. b) ungInsG darf die Schenkung nicht länger als ein Jahr vor Verfahrenseröffnung zurückliegen. Juh#sz, Fizet8sk8ptelens8gi jog II, S. 572.

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sonsten wären die durch die Schuldner gezahlten Erlöse der späteren Masse zu Gute gekommen.1962 Geht es um die Unverhältnismäßigkeit zwischen Leistung und Gegenleistung nach § 40 Abs. 2 Alt. 2 ungInsG, so ist darauf hinzuweisen, dass sich dieser konkursrechtliche Anfechtungsgrund von dem zivilrechtlichen (§ 6:98 ungZGB)in der Hinsicht unterscheidet, dass als Rechtsfolge nicht der Ausgleich des unverhältnismäßigen Anteils, sondern die Rückgewährung des gesamten Wertunterschiedes anzuwenden ist.1963 Unter dem Tatbestand der kongruenten Deckung wird die Liquidation einer gegenüber dem gegenwärtigen Konkursschuldner bestandenen Forderung durch Aufrechnung gewertet, denn der Gläubiger habe auf diesem Wege die Befriedigung seiner gesamten gegenüber dem Schuldner bestandenen Forderung erhalten,1964 wobei die Bevorzugung zu Krisenzeiten als objektives Kriterium zu verstehen ist; ein absichtliches Handeln des begünstigten Gläubigers wird dabei nicht gefordert.1965 Und schließlich begründet die inkongruente Deckung nach § 40 Abs. 2 ungInsG kein Anfechtungsrecht, sondern ein Rückforderungsrecht, wobei die Abgrenzung voneinander keinesfalls eindeutig ist.1966 Zusätzlich zur Bevorzugung wird hier noch gefordert, dass das Geschäft nicht zum ordentlichen Geschäftsbetrieb gehört, wie z. B. insbesondere bei vorzeitiger Befriedigung einer Schuld. Die durch diesen Tatbestand geschützte Krisenzeit fällt, wie auch in der dt. InsO, im Vergleich zum Tatbestand der kongruenten Deckung entsprechend kürzer aus. Unter diesen Tatbestand wurde die Abtretung einer Forderung höheren Wertes an den Gläubiger eingeordnet, bei der der Gläubiger den für die Forderung zu zahlenden Kaufpreis mit seiner Forderung verrechnet hatte.1967 Tritt der Konkursschuldner zu Krisenzeiten eine Forderung höheren Wertes ab, so gehört dieses Geschäft nicht zum ordentlichen Geschäftsbetrieb.1968 Geht es selbst um das Vorauszessionsgeschäft, so kommt bei Abtretung einer künftigen Forderung, deren Rechtsgrundlage bei dem Abtretungsgeschäft bereits bestand und folglich die Abtretungswirkung mit Geschäftsabschluss eingetreten ist oder Abtretung einer künftigen Forderung unter Vorbehalt ihrer Entstehung, wenn die Rechtsgrundlage noch vor Verfahrenseröffnung zustande gekommen ist, sinngemäß – da die Zession eine Verfügung ist – die konkursrechtliche Anfechtung in Frage.1969 1962 OGH EBH2003.877. 1963 So z. B. Tafelgericht Budapest 11.Gf.40.166/2008/4 v. 03. 07. 2008; Cso˝ke/Fodorn8 dr. Lettner/Juh#sz, § 40 Abs. 2 ungInsG, S. 450. 1964 Tafelgericht Szeged BDT2010.122. 1965 Tafelgericht Gyo˝r Gf.IV.20.112/2007/5 v. 18. 11. 2007. 1966 Juh#sz, Fizet8sk8ptelens8gi jog II, S. 580; Cso˝ke/Fodorn8 dr. Lettner/Juh#sz, § 40 Abs. 2 ungInsG, S. 449–450. 1967 OGH BH2009.248. 1968 Tafelgericht P8cs BDT2008.9. 1969 Dass die Zession als Verfügung mit Einigung der Parteien vollkommen ist und die Zession

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Vorausabtretung in der Insolvenz und in der Einzelzwangsvollstreckung

(b) Rechtsfolgen der Anfechtung § 40 Abs. 1a ungInsG legt als Rechtsfolge einer erfolgreichen Anfechtung die Anwendung der Regeln über ungültige Verträge des ZGB und darunter den Anspruch auf Wiederherstellung des früheren Zustandes fest. Wie früher bereits erwähnt, sind die Regeln der Rückabwicklung sowie der anderen bei einem unwirksamen Vertrag anwendbaren alternativen Rechtsfolgeoptionen im Vertragsrecht zu finden. Das Gesetz kennt vier Optionen,1970 von denen der Anspruch auf Wiederherstellung des früheren Zustandes (§ 6:112 ungZGB) und die Erstattung in Geld aus ungerechtfertigten Bereicherung (»rückgewährrechtlicher Bereicherungsanspruch« § 6:113 ungZGB) in Betracht kommen. Handelt es sich bei dem angefochtenen Geschäft um einen Kaufvertrag und wurde die daraus resultierende Kaufpreisforderung abgetreten, so liegt der Anspruch auf Wiederherstellung des früheren Zustandes auf der Hand. Voraussetzung für die Ausübung dieses Anspruches ist, dass die Parteien die Leistungen in Natura herausgeben können. Im Schrifttum wird dieser Anspruch als primär dinglicher Anspruch beschrieben.1971 Kann der Anfechtungsgegner die Sache etwa nicht zurückgeben, weil diese untergegangen ist oder er sie weiterveräußert hat, so bleibt hinsichtlich des Wertersatzes in Geld auf den rückgewährrechtlichen Bereicherungsanspruch (§ 6:113 ungZGB) zurückzugreifen. Dass es sich beim Wiederherstellungsanspruch um einen primär dinglichen Anspruch handelt, ist darauf zurückzuführen, dass im ungarischen Recht statt des Abstraktionsprinzips, das Kausalitätsprinzip herrscht. Handelt es sich um ein Geschäft, bei dem sowohl Leistung, als auch Gegenleistung Geld ist (z. B. ein zu ungewöhnlich günstigen Konditionen gewährtes Darlehen), so wird immer der Anspruch auf Wiederherstellung des früheren Zustandes (§ 6:112 ungZGB) einschlägig sein.1972 Aus dem primär dinglichen Charakter des Wiederherstellungsanspruchs folgt, dass die Leistung haftungsrechtlich der Masse (dem Konkursschuldner) angehört. Dies wäre dem Ansatz der haftungsrechtlichen Zuordnung im deutschen Recht gleichzusetzen.

deshalb nicht gekündigt werden kann, musste Anfang der 1990er Jahre noch vom OGH bestätigt werden – s. OGH BH1993.114; OGH BH1993.446. 1970 Ex tunc wirkendes, gerichtliches für-gültig-Erklären des Vertrages (§ 6:110 ungZGB), Gültigwerden des Vertrages durch Wille der Parteien (§ 6:111 ungZGB), Wiederherstellung des früheren Zustandes (§ 6:112 ungZGB), sowie – subsidiär zu den in § 6:110 ungZGB und 6:112 ungZGB normierten Rechtsfolgeoptionen – die Erstattung der ungerechtfertigten Bereicherung in Geld (§ 6:113 ungZGB). Siehe Cso˝ke/Fodorn8 dr. Lettner/ Juh#sz, § 40 Abs. 1 u. Abs. 1a ungInsG, S. 439. 1971 V8k#s, Prv8nytelen szerzo˝d8s, S. 387. 1972 Cso˝ke/Fodorn8 dr. Lettner/Juh#sz, § 40 Abs. 1 u. Abs. 1a ungInsG, S. 441.

Vorausabtretung in der Einzelzwangsvollstreckung

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(c) Anfechtbarkeit einer Aufrechnungslage Das ungarische Insolvenzgesetz kennt keine den §§ 94, 95 dt. InsO vergleichbare Bestimmung. Die Anfechtbarkeit einer Aufrechnungslage soll sich grundsätzlich nicht stellen, da gemäß § 36 Abs. 1 ungInsG im Konkursverfahren nur Forderungen aufgerechnet werden können, die beim Konkursverwalter angemeldet und vom Konkursverwalter als festgestellte Forderungen ins Forderungsverzeichnis aufgenommen wurden. Ausgeschlossen ist die Aufrechnung von Forderungen, die nach dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung bzw. bei erst später entstandenen Forderungen nach ihrer Entstehung an den Schuldner abgetreten worden sind. Unter den gleichen Voraussetzungen kann der Schuldner seine Gegenforderung im Rahmen des vom Konkursverwalter eingeleiteten Gerichtsverfahrens als prozessuale Einrede geltend machen,1973 es sei denn, der Konkursschuldner ist zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung nicht Gläubiger der Gegenforderung gewesen (§ 38 Abs. 3 ungInsG).1974 Zur Aufrechenbarkeit wird gefordert, dass es sich bei der Gegenforderung um eine angemeldete und durch den Konkursverwalter festgestellte Forderung handelt. Liegt ein Anfechtungsgrund für das Geschäft vor, aus dem die Forderung erwächst, so kann der Konkursverwalter diesem Umstand im Rahmen der Feststellung Rechnung tragen und von der Aufnahme ins Forderungsverzeichnis absehen. Handelt es sich um eine ins Forderungsverzeichnis aufgenommene Gegenforderung, so ist für den Konkursverwalter erkennbar, wenn ein Ausschlussgrund für die Aufrechnung gemäß § 36 Abs. 1 ungInsG vorliegt. Denkbar ist jedenfalls die konkursrechtliche Anfechtung des der Gegenforderung zugrundeliegenden Vertrages, soweit dieser unter einen konkursrechtlichen Anfechtungstatbestand fällt.

D.

Vorausabtretung in der Einzelzwangsvollstreckung im deutschen Recht und im ungarischen Recht

I.

Vorausabtretung in der Einzelzwangsvollstreckung im deutschen Recht

1.

Grundsätze der Pfändung künftiger Forderungen

Nach h. M. ist auch die Pfändung künftiger Forderungen möglich, vorausgesetzt, dass beim Vollstreckungsbeginn die Rechtsbeziehung zwischen Vollstreckungsund Drittschuldner bereits existiert und daraus der künftige Drittschuldner sowie der Rechtsgrund der künftigen Forderungen zweifellos bestimmt werden 1973 Cso˝ke/Fodorn8 dr. Lettner/Juh#sz, § 38 Abs. 3 ungInsG, S. 430. 1974 Vgl. Tafelgericht Gyo˝r Gf. IV.20.042/2007/5. v. 26. 09. 2007.

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Vorausabtretung in der Insolvenz und in der Einzelzwangsvollstreckung

kann,1975 da sonst die zur Bewirkung der Pfändung erforderliche Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den künftigen Drittschuldner i. S. d. § 829 Abs. 3 ZPO nicht zu realisieren ist.1976 Die Ungewissheit über die Höhe und Entstehung der Forderung schadet dabei nicht.1977 Dabei genügt die bloße Erwartung der Entstehung nicht1978 und auch darf die erwartete Entstehung nicht in der fernen Zukunft liegen.1979 Vor allem ist i. S. d. § 832 ZPO die Pfändung künftiger Gehaltsforderungen sowie von ähnlichen, in fortlaufenden Bezügen bestehenden künftigen Forderungen1980 möglich, aber auch künftige Rentenansprüche gelten inzwischen als pfändbar.1981 Ebenfalls sind künftige Guthaben aus einem laufenden Kontokorrent1982 sowie die künftigen Mietzinsforderungen aus einem existierenden Mietverhältnis pfändbar.1983 Ein pfändbares Anwartschaftsrecht kommt bei auflösend bedingter Sicherungsabtretung in Betracht.1984 Wirksam wird das Pfändungspfandrecht erst mit Entstehung der Forderung1985 und bei mehrfacher Pfändung einer und derselben Forderung ist auch hier – wie bei der Mehrfachabtretung – das Prioritätsprinzip maßgeblich.1986 Das Wirksamwerden des Pfändungspfandrechts bedeutet, dass die sog. arrestatorische Wirkung (§ 829 Abs. 1 S. 1. ZPO) in Bezug auf den Drittschuldner und die inhibitorische Wirkung (§ 829 Abs. 1 S. 2 ZPO) in Bezug auf den Vollstreckungsschuldner eintritt. Wird allerdings die künftige Forderung gepfändet und anschließend vom Vollstreckungsschuldner vorauszediert, so soll die Pfändung ins Leere gehen.1987 Diese Folge kann im Ergebnis der Direkterwerbskonstruktion gleichgesetzt werden. Erst Recht soll dann die Pfändung eine frühere Voraus1975 BGH 24. 11. 1988, NJW-RR 1989, 286, 290; BGH 21. 11. 2002, NJW 2003, 1457, 1458; BGH 11. 11. 2010, NJW-RR 2011, 283, Rn. 9; Brox/Walker, ZVR, Rn. 509; Gaul/Schilken/BeckerEberhard(Schilken), § 54 Rn. 9; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO § 829 Rn. 4–5; MünchKommZPO(Smid), § 829, Rn. 13; Mylich, WM 2010, S. 1924. 1976 Vgl. MünchKommZPO(Smid), § 829, Rn. 13; SaengerZPO(Kemper) § 829, Rn. 8; Brox/ Walker, ZVR, Rn. 608. 1977 Musielak/Voit(Becker), § 829 ZPO, Rn. 6. 1978 LG Berlin 27. 11. 1996, Rpfleger 1997, 267. 1979 LG Frankfurt am Main 03. 02. 1992, Rpfleger 1992, 441; SaengerZPO(Kemper) § 829, Rn. 8. 1980 Brox/Walker, ZVR, Rn. 630. 1981 BGH 21. 11. 2002, NJW 2003, 1457, 1458; Arbeitnehmeranspruch aus Firmendirektversicherung als Kapitalleistung BGH 11. 11. 2010, NJW-RR 2011, 283, 284 (Rn. 13); Gaul/ Schilken/Becker-Eberhard(Schilken), § 54 Rn. 18. 1982 BGH 13. 03. 1981, BGHZ 80, 172, 181; Girovertrag BGH 20. 03. 1997, BGHZ 135, 140, 142. 1983 OLG Köln 13. 12. 1993, OLGZ 1994, 477, 478. 1984 Musielak/Voit(Becker), ZPO, § 829, Rn. 17. 1985 BGH 09. 06. 2011, ZIP 2011, 1324, 1325; BGH 17. 09. 2009, NJW 2010, 444 (Rn. 9); BGH 26. 06. 2008, NJW-RR 2008, 1441 (Rn. 10); Musielak/Voit(Becker), § 829 ZPO, Rn. 6; Brox/ Walker, ZVR, Rn. 615; MünchKommZPO(Smid), § 829, Rn. 27. 1986 Brox/Walker, ZVR, Rn. 616. 1987 Da diese Forderung dem Schuldner von vornherein nicht zustehen wird und die Vorauspfändung folglich nie wirksam werden kann – Brox/Walker, ZVR, Rn. 615. Offensichtlich anderer Ansicht Kindl/Meller-Hannich/Wolf(Bendtsen) ZVR, § 829 ZPO, Rn. 24.

Vorausabtretung in der Einzelzwangsvollstreckung

377

abtretung unberührt lassen.1988 Anders als die Globalvorausabtretung ist eine Global(voraus)pfändung nicht möglich.1989 Auch bleibt die der künftigen Forderung zugrundeliegende Rechtsbeziehung zwischen Vollstreckungsschuldner und Drittschuldner von der Pfändung unberührt: Der Vollstreckungsschuldner kann sowohl einseitig, als auch im Einvernehmen mit dem Drittschuldner auf die Rechtsbeziehung einwirken und damit auch die Forderungsentstehung beeinflussen.1990 Handelt es sich nicht um die Pfändung von fortlaufenden Bezügen i. S. d. § 832 ZPO,1991 sondern um die Vorauspfändung von unechten künftigen Forderungen i. S. d. § 829 ZPO, so wird eine Vorauspfändung der unechten künftigen Forderung die Rechtstellung des Vorauszessionars unberührt lassen und zwar unabhängig davon, ob diese vor oder nach der Vorausabtretung erfolgt ist.

2.

Aufrechnung und Gegenrechte des Drittschuldners

(a) Grundsätze der Aufrechnung und Gegenrechte des Drittschuldners Bei Beschlagnahme (Pfändung) der Hauptforderung wird eine bestehende Aufrechnungslage durch § 392 BGB geschützt. Die Aufrechnung gegenüber der Hauptforderung ist demnach ausgeschlossen, wenn der Schuldner die Gegenforderung erst nach Beschlagnahme der Hauptforderung erworben hat oder die für die Aufrechnungslage erforderliche Fälligkeit der Gegenforderung erst nach dieser eingetreten ist.1992 Auch muss sich der Vollstreckungsgläubiger einen vor der Pfändung geschlossenen Aufrechnungsvertrag gegen sich gelten lassen, wenn hierin für das Erlöschen der Forderung eine Bedingung vereinbart wurde, die erst nach der Pfändung eintritt.1993 An und für sich ist § 406 BGB die Parallelregelung zu § 392 BGB.1994 In Verbindung mit § 406 BGB ist die Aufrechnung gegen eine beschlagnahmte abgetretene Forderung auch schon zulässig, wenn 1988 1989 1990 1991

Vgl. Kindl/Meller-Hannich/Wolf(Bendtsen) ZVR, § 829 ZPO, Rn. 37. Kindl/Meller-Hannich/Wolf(Bendtsen) ZVR, § 829 ZPO, Rn. 22. Brox/Walker, ZVR, Rn. 619. BAG 17. 02. 1993, AP ZPO § 832 Nr. 4 (= WM 1993, 2263): Die früher erfolgte Vorausabtretung steht der Wirksamkeit einer zeitlich späteren Pfändung nicht entgegen, sondern bleibt wirksam und behält seinen Rang bis zu einer Aufhebung der Pfändung; im Verhältnis zu einer Sicherungsabtretung bezieht diese sich auf »künftige Raten, die erst nach Befriedigung des Zessionars oder sonstiger Erledigung der Abtretung zugunsten des Schuldners entstünden.« Mietforderungen werden als »ähnliche … Forderungen« i. S. d. § 832 ZPO verstanden, somit ist die zeitlich spätere Pfändung künftiger Mietzinsen nur schwebend unwirksam – Mylich, WM 2010, S. 1927. 1992 Staudinger(Gursky), § 392 BGB, Rn. 9, 10; ErmanBGB(E. Wagner), § 392, Rn 5; Brox/ Walker, ZVR, Rn. 655–656. 1993 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard(Schilken), § 55 Rn. 49; Brox/Walker, ZVR, Rn. 659. 1994 Jauernig(Stürner) § 392 BGB, Rn. 1.

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Vorausabtretung in der Insolvenz und in der Einzelzwangsvollstreckung

zum Zeitpunkt der Beschlagnahme lediglich die Rechtsgrundlage der Gegenforderung existiert,1995 wie z. B. die Aufrechnung des Arbeitgebers gegenüber der gepfändeten Lohnforderung, wobei die Gegenforderung aus einer positiven Vertragsverletzung erst nach Beschlagnahme entstanden ist.1996 Durch analoge Anwendung soll § 392 BGB auch bei einem gerichtlichen Veräußerungsverbot gegen den Aufrechnungsgegner schützen.1997 Die Aufrechnungsbefugnis steht dem Drittschuldner gegenüber dem Vollstreckungsgläubiger der h. M. nach auch dann zu, wenn er die Zahlung an den Vollstreckungsschuldner geleistet hatte, welche gegenüber dem Vollstreckungsgläubiger i. S. d. §§ 135, 136 BGB unwirksam ist.1998 Sinngemäß ist der Drittschuldner durch § 392 BGB sowohl bei Vollstreckung gegen den Zedenten, als auch – nach Forderungsübergang – bei Vollstreckung gegen den Zessionar geschützt. Es stellen sich im Übrigen die mit der Aufrechnung bei einer Vorausabtretung im deutschen Recht zusammenhängenden Schwierigkeiten, die bereits erläutert wurden.1999 Der Drittschuldner kann sich schließlich im Einklang mit § 404 BGB auf alle Einreden und Einwendungen, die er gegen den Vollstreckungsschuldner hat, auch gegenüber dem einziehenden Vollstreckungsgläubiger berufen.2000 Es stellt sich die Frage, ob die Pfändung einer unechten künftigen Forderung der Beschlagnahme i. S. d. § 392 BGB gleichzusetzen ist, was schon deshalb fraglich ist, weil diese – wie die Vorausabtretung – erst mit Entstehung der Forderung wirksam wird. Allerdings würde die im Vergleich zur Vorausabtretung nur unter bestimmten, von der Rechtsprechung gut umrissenen, Voraussetzungen (so vor allem, dass die Entstehung der vorausgepfändeten Forderung nicht in der fernen Zukunft liegen kann) zulässige Pfändung unechter künftiger Forderungen eher für die Relevanz von § 392 BGB sprechen: Unumstritten dürfte dagegen sein, dass das Pfändungspfandrechts sinngemäß erst bei Entstehung der Forderung seine eigentliche Wirkung (§ 829 Abs. 1 ZPO) entfalten könne, dennoch weiß der »designierte« Drittschuldner durch Zustellung des Pfändungsbeschlusses sicher Bescheid, dass der Erlös seinem Gläubiger (dem Vollstreckungsschuldner) nicht zustehen wird. (b) Keine Relevanz bei der Vorauszession Die Frage der Aufrechnungsbefugnis stellt sich dann, wenn man davon ausgeht, dass im Rahmen eines gegen den Vorauszessionar betriebenen Vollstre1995 MünchKommBGB(Schlüter), § 392 Rn. 2; Staudinger(Gursky), § 392 BGB, Rn. 14; Soergel(Schreiber), § 392 BGB, Rn. 1. 1996 OLG Celle 19. 11. 1982, JZ 1984, 247. 1997 Staudinger(Gursky), § 392 BGB, Rn. 7. 1998 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard(Schilken), § 55 Rn. 48; Brox/Walker, ZVR, Rn. 658. 1999 Siehe in dieser Arbeit unter § 6 C III 1; in diesem Paragraph C I 5. 2000 Brox/Walker, ZVR, Rn. 660.

Vorausabtretung in der Einzelzwangsvollstreckung

379

ckungsverfahrens auch an ihn abgetretene künftige Forderungen pfändbar sind. Aufgrund der in der einschlägigen Rechtsprechung erkennbaren Grundsätze wäre von dieser Möglichkeit jedenfalls nicht auszugehen, weil zur Pfändbarkeit eine den (unechten) künftigen Forderungen zugrundeliegende Rechtsbeziehung zwischen Vollstreckungsschuldner und Drittschuldner vorausgesetzt wird. Eine solche Rechtsbeziehung ist zwischen dem Vorauszessionar als Vollstreckungsschuldner und dem Drittschuldner nicht gegeben. Vielmehr entsteht die Rechtsbeziehung zwischen ihm und dem Drittschuldner erst mit der Forderungsentstehung und dem daran anknüpfenden Wirksamwerden der Abtretung.

3.

Anfechtung einer Vorausabtretung nach dem Anfechtungsgesetz

(a) Anfechtung einer Vorausabtretung Neben der Pfändung in Verbindung mit der Zwangsvollstreckung ins bewegliche Vermögen des Vorauszedenten, stellt die Anfechtung eine weitere Hürde für die Vorausabtretung dar. Grundsätzlich erfasst die Anfechtung nur Gegenstände, auf die Gläubiger Zugriff haben, mithin an denen der Schuldner spätestens unmittelbar vor ihrer Übertragung ein verwertbares Recht hatte.2001 Die Anfechtung der Vorausabtretung kommt dann in Betracht, wenn es sich um eine befristete Forderung nach §§ 832, 833 ZPO handelt.2002 Gemäß § 832 ZPO unterliegen der gegenwärtige und künftige Lohnanspruch oder die gegenwärtige und künftigen Rentenbezüge des Schuldners dem Gläubigerzugriff. Eine Vorausverfügung hierüber kann folglich anfechtbar sein.2003 Gegenstand der Anfechtung ist die Vorausabtretung der Lohnansprüche, die aus zu vergütenden Arbeitsleitungen des Schuldners gemäß § 8 Abs. 1 AnfG entstehen. Die Gläubigerbenachteiligung liegt in der durch Arbeitsleistung ausgelösten Abtretungswirkung.2004 Die Ansprüche auf eine Altersrente entstehen mit Vollendung des Bezugsrechts. Es handelt sich hier daher nicht um einen zweigliedrigen Erwerbstatbestand, denn die Abtretung wirkt sofort mit der Vornahme des Abtretungsgeschäftes.2005 Da eine Vorausabtretung erst mit Entstehen der Forderung wirksam wird und vor diesem Zeitpunkt kaum von einem Haftungsgegenstand die Rede ist, stellt sich die Frage der Anfechtung einer späteren Vorausabtretung grundsätzlich nicht. Auch bei Vorausabtretung von künftigen Mietraten gilt die Rechtshandlung schrittweise zu Beginn des jeweiligen Nut2001 MünchKommAnfG(Kirchhof), § 1, Rn 73. 2002 Vgl. MünchKommAnfG(Kirchhof), § 1, Rn 73. 2003 MünchKommAnfG(Kirchhof), § 1, Rn 84; Jaeger/Henckel/Gerhardt(Henckel), § 129 InsO, Rn. 47. 2004 MünchKommAnfG(Kirchhof), § 1, Rn 84. 2005 Vgl. BGH 19. 05. 2009, NZI 2009, 574, 576.

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Vorausabtretung in der Insolvenz und in der Einzelzwangsvollstreckung

zungszeitraumes i. S. d. § 8 Abs. 1 AnfG als vorgenommen; entsprechendes gilt auch für das Arbeitsentgelt (s. o.).2006 Die zentralen Anfechtungsgründe nach dem AnfG stellen die vorsätzliche Benachteiligung (§ 3 AnfG, entspricht inhaltlich dem § 133 InsO) und die unentgeltlich erfolgte Vermögensweggabe (§ 4 AnfG, entspricht inhaltlich dem § 133 InsO) dar. Im Verhältnis zu diesen sind die Anfechtungsgründe in §§ 5, 6, 6a AnfG Sonderfälle.2007 Im Zusammenhang mit § 3 AnfG wird angenommen, dass bei einer Vorausabtretung zur Sicherung eines bestehenden Darlehens die Rechtshandlung des Schuldners, durch welche er eine vorausabgetretene Forderung werthaltig macht, als kongruent anzusehen ist.2008 Das Anfechtungsrecht bzw. der damit verbundene schuldrechtliche Anspruch (§ 11 AnfG) entsteht mit Verwirklichung des jeweiligen Anfechtungstatbestandes,2009 jedoch nicht vor Entstehung seiner befriedigungsbedürftigen Forderung.2010 (b) Rechtsfolge der Anfechtung Die Rechtsnatur der Gläubigeranfechtung nach dem AnfG gilt als umstritten. Ähnlich wie bei der insolvenzrechtlichen Anfechtung stehen sich die schuldrechtliche und die haftungs- oder bereicherungsrechtliche Theorie gegenüber.2011 Wenig Zuspruch findet heute die Dinglichkeitstheorie, nach der die Anfechtungserklärung rechtsgestaltende Kraft hat.2012 Die Dinglichkeitstheorien gingen von der Fehlerhaftigkeit und der daran anknüpfenden Unwirksamkeit des der Anfechtung zugrundeliegenden Geschäfts aus. Nach der einen Auffassung, trat die Unwirksamkeit aufgrund der Anfechtungserklärung – ähnlich wie bei § 142 BGB – rückwirkend ein. Nach der anderen Auffassung, ist die Unwirksamkeit mit der Vornahme des Geschäfts kraft Gesetzes eingetreten.2013 Nach den haftungsrechtlichen Theorien zielt das Anfechtungsrecht auf die Wiederherstellung der Zugriffslage ab. Es soll die Minderung des Haftungsvermögens beim Schuldner ausgleichen. Das Anfechtungsrecht führt alleine haftungsrechtlich und zugunsten der benachteiligten Gläubiger (also: relativ) zur Unwirksamkeit, welche keinen schuldrechtlichen Anspruch für die Wiederbegründung des Haftungsvermögens voraussetzt.2014 An diese haftungs2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014

MünchKommAnfG(Kirchhof), § 8, Rn 20. Brox/Walker, ZVR, Rn. 269. MünchKommAnfG(Kirchhof), § 3, Rn 70. BGH 29. 04. 1986, NJW 1986, 2252, 2253; BGH 20. 06. 1996, ZIP 1996, 1475. Kindl/Meller-Hannich/Wolf(Haertlein) ZVR, Vorb. zu § 1 ff, Rn. 6–7; MünchKomm AnfG(Kirchhof), § 2, Rn 4. Kindl/Meller-Hannich/Wolf(Haertlein) ZVR, Vorb. zu § 1 ff, Rn. 5; MünchKomm AnfG(Kirchhof), Einf., Rn 14. Kindl/Meller-Hannich/Wolf(Haertlein) ZVR, Vorb. zu § 1 ff, Rn. 5. MünchKommAnfG(Kirchhof), Einf., Rn 15–17. MünchKommAnfG(Kirchhof), Einf., Rn 21.

Vorausabtretung in der Einzelzwangsvollstreckung

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rechtliche Unwirksamkeit knüpfe sich die bereicherungsrechtliche Theorie, die das Anfechtungsrecht als Sonderform der Eingriffskondiktion auffasse.2015 Als herrschend gilt die schuldrechtliche Theorie: Zwischen dem benachteiligten Gläubiger und dem Dritterwerber entsteht ein gesetzliches Schuldverhältnis. Dieser obligatorische Anspruch ist auf die Bereitstellung des Empfangenen Vermögensgegenstandes gerichtet2016 und aus diesem Zweck hat der Dritterwerber sich so behandeln zu lassen, als würde der von ihm erworbene Vermögensgegenstand noch zum Schuldnervermögen gehören.2017

II.

Vorausabtretung in der Einzelzwangsvollstreckung im ungarischen Recht

1.

Grundsätze der Beschlagnahme künftiger Forderungen

Existiert das der künftigen Forderung zugrundeliegende Vertragsverhältnis, so kann sie nach § 110 Abs. 1 ungZwangvollstrG von der Beschlagnahme erfasst werden. Die wohl wichtigste Rechtsfolge der Beschlagnahme ist, dass der Drittschuldner nunmehr nur noch an den Vollstreckungsgläubiger erfüllen kann (§ 112 Abs. 1 ungZwangsvollstrG), die Erfüllung an andere Personen ist dem Vollstreckungsgläubiger gegenüber unwirksam. Hieraus lässt sich darauf schließen, dass die Beschlagnahme der Forderung die Verfügungsbefugnis des Schuldners nicht berührt, er kann über die Forderung weiterhin verfügen. Auch kann der Schuldner auf die Entstehung künftiger Forderungen aus einem bereits existenten Vertragsverhältnis sowohl einseitig, als auch im Einvernehmen mit dem Drittschuldner einwirken, denn dem Wortlaut der einschlägigen Norm (§ 110 Abs. 1 ungZwangsvollstrG) nach, wird eine Forderung beschlagnahmt, nicht aber das Vertragsverhältnis, aus dem die Forderung erwächst. Der Schuldner kann demnach die noch nicht entstandene bzw. fällige Forderung abtreten. Ebenfalls tritt die Abtretungswirkung in diesem Fall sofort ein und der (Voraus-)Zessionar wird Forderungsinhaber. Die Beschlagnahme betrifft das Verhältnis Vollstreckungsgläubiger – Drittschuldner : Erfüllt der Drittschuldner an eine andere Person als den Vollstreckungsgläubiger (Gerichtsvollzieher), so haftet er gegenüber diesem nach § 112 Abs. 2 ungZwangsvollstrG. Gesondert geregelt wird in §§ 58 ungZwangsvollstrG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 ungZwangsvollstrG die Vollstreckung durch beschränkte Beschlagnahme des Arbeitsentgelts des Vollstreckungsschuldners. Die Beschlagnahme erstreckt sich gemäß § 59 ungZwangsvollstrG auch auf das Arbeitsentgelt, das der Vollstre2015 Kindl/Meller-Hannich/Wolf(Haertlein) ZVR, Vorb. zu § 1 ff, Rn. 5. 2016 MünchKommAnfG(Kirchhof), Einf., Rn 19. 2017 Kindl/Meller-Hannich/Wolf(Haertlein) ZVR, Vorb. zu § 1 ff, Rn. 5.

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Vorausabtretung in der Insolvenz und in der Einzelzwangsvollstreckung

ckungsschuldner bei Änderung des Arbeitgebers von einem neuen Arbeitgeber erhält. Ähnlich behandelt wird die Beschlagnahme von Renten- oder anderweitigen Bezügen (§ 67 ungZwangsvollstrG). Freilich liegt bei der Beschlagnahme von Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis (wiederkehrenden Bezüge) eine der Beschlagnahme von künftigen Forderungen, deren zugrundeliegendes Vertragsverhältnis existiert, ähnliche Lage vor, denn zumeist geht es um befristete Forderungen. Das Verhältnis zwischen der Abtretung einer künftigen Forderung, deren Rechtsgrundlage bereits gemäß § 6:194 Abs. 1 ungZGB existiert und der Beschlagnahme einer künftigen Forderung gemäß § 110 Abs. 1 bzw. §§ 58ff. ungZwangsvollstrG lässt sich mithilfe des Prioritätsprinzips beantworten: Werden die künftigen Forderung vom Vollstreckungsschuldner gemäß § 6:194 Abs. 1 ungZGB zeitlich vor der Vollstreckungshandlung auf einen Dritten abgetreten, so geht die Beschlagnahme jedenfalls ins Leere. Folgt man de lege ferenda dem Konzept der Vorausabtretung unter Entstehungsvorbehalt, so kann die Konstellation in Betracht kommen, dass das der künftigen Forderung zugrundeliegende Vertragsverhältnis zwischen Abtretungshandlung und Vollstreckungshandlung mit dem Zedenten begründet wird. In diesem Fall geht die Beschlagnahme – wegen dem an die Forderungsentstehung geknüpften rückwirkenden Eintritt der Abtretungswirkung – ins Leere, da zum Zeitpunkt der Beschlagnahme die Forderung nicht mehr dem Vollstreckungsschuldner (Vorauszedenten) gehörte. Der Vorauszessionar ist somit gegen den Zugriff der Gläubiger des Vorauszedenten geschützt. 2.

Aufrechnung und Gegenrechte des Drittschuldners

(a) Grundsätze der Aufrechnung und der Gegenrechte des Drittschuldners Eine dem § 392 BGB vergleichbare Vorschrift ist dem ungarischen Recht nicht bekannt. Diese Frage wird primär im Gefüge des Zwangsvollstreckungsrechts zu beantworten sein. Eine zum Zeitpunkt der Beschlagnahme bestehende Aufrechnungslage soll von der Beschlagnahme unberührt bleibt. Es macht freilich keinen Unterschied, ob die Zwangsvollstreckung ins Zedenten- oder Zessionarsvermögen betrieben wird. Als Nebeneffekt der Beschlagnahme einer Forderung legt das Gesetz für den Drittschuldner Auskunftspflichten2018 fest. Der Drittschuldner kann innerhalb der zur Erteilung der Auskunft eingeräumten Frist die beschlagnahmte Forderung durch Aufrechnung ganz oder teilweise zum Erlöschen bringen und anschließend gegenüber dem Vollstreckungsgläu2018 Gemäß § 111 ungZwangsvollstrG muss sich der Drittschuldner über die Anerkennung/ Nichtanerkennung der Forderung bzw. des Vertrages – bei später entstehender Forderung, über die Fälligkeit der Forderung und weiterhin darüber äußern, ob jemand für sich die Forderung beansprucht und wenn ja, auf welcher Grundlage.

Vorausabtretung in der Einzelzwangsvollstreckung

383

biger erklären, dass er die beschlagnahmte Forderung nicht anerkennt. Auch kann der Drittschuldner in der zu erteilenden Auskunft auf die bestehende Aufrechnungslage hinweisen bzw. die Forderung oder den der später entstehenden Forderung zugrundeliegenden Vertrag nicht anerkennen und im Falle einer vom Vollstreckungsgläubiger gestellten Zahlungsklage, die Gegenforderung im Rahmen des Verfahrens als Prozesseinrede geltend machen.2019 Da die Beschlagnahme das Verhältnis Zedent bzw. Zessionar und Drittschuldner nicht berührt, soll sich der Drittschuldner auf alle Einreden und Einwendungen auch gegenüber dem Vollstreckungsgläubiger berufen können. Jedenfalls kann die Frage der Aufrechenbarkeit einer nach dem Aufruf zur Auskunftserteilung durch den Gerichtsvollzieher vom Drittschuldner erworbenen Forderung nicht eindeutig beantwortet werden. Mangels einer normativen Regelung oder einschlägiger Rechtsprechung kann sowohl in Sinne der Zulässigkeit, als auch im Sinne der Unzulässigkeit argumentiert werden. Für die Unzulässigkeit könnte der Aufruf zur Auskunftserteilung herangezogen und in dem Sinne ausgelegt werden, dass in der Auskunftserteilung die verbindliche Festsetzung der zum späteren Zeitpunkt an den Gerichtsvollzieher zu erbringenden Leistung gesehen wird. Dieses Ergebnis ließe sich auch noch durch analoge Anwendung der einschlägigen Norm aus dem Bereich des Pfandrechts (§ 5:110 Abs. 1 ungZGB n. F. – Schutz der Substanz der verpfändeten Forderung)2020 begründen. Aber auch die Zulässigkeit der Aufrechnung mit einer nach der Auskunftserteilung durch den Schuldner erworbenen Forderung wäre mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung gut vertretbar. (b) Keine Relevanz bei der Vorauszession Gemein mit dem deutschen Recht ist, dass sich die Problematik der Aufrechnungsbefugnis (Gegenrechte) des Drittschuldners nicht stellt: Die Pfändung der vom Vorauszessionar durch Vorausabtretung erworbenen unechten künftigen Forderung (vorerst: Erwerbsaussicht) im Rahmen der in sein Vermögen betriebenen Einzelzwangsvollstreckung, erscheint nicht möglich. Denn pfändbar ist nach § 110 Abs. 1 ungZwangsvollstrG die in der Zukunft aus einem vom Vollstreckungsschuldner mit einem Dritten bereits abgeschlossenen Vertrag zu entspringende – also unechte – künftige Forderung. Für diese Auslegung spricht der Wortlaut der Norm.

2019 Vgl. § 139 ungZPO, § 146/A Abs. 2 ungZPO; in Form einer Widerklage § 147 Abs 1 ungZPO. 2020 Siehe in dieser Arbeit § 7 A I 2 (cc) (1).

384 3.

Vorausabtretung in der Insolvenz und in der Einzelzwangsvollstreckung

Relative Unwirksamkeit einer Vorausabtretung gegenüber einem hierdurch benachteiligten Gläubiger

Im ungarischen Recht ist der Schutz der Gläubiger vor Entziehung der Befriedigungsgrundlage im materiellen Zivilrecht gewährleistet (actio pauliana). Gemäß § 6:120 Abs. 1 ungZGB ist ein Vertrag, mit dem die Befriedigungsgrundlage eines Gläubigers teilweise oder gänzlich entzogen wird, ihm gegenüber unwirksam. Es bedarf demnach keiner Anfechtung oder sonstiger Rechtshandlung, ein solcher Vertrag ist dem benachteiligten Gläubiger gegenüber kraft Gesetzes unwirksam, wenn der Erwerber bösgläubig war oder er durch den Vertrag einen unentgeltlichen Vorteil erlangt hat. Als Konsequenz legt § 6:120 Abs. 3 ungZGB fest, dass auf Antrag des Gläubigers der Erwerber die Befriedigung aus dem Vermögensgegenstand und die Vollstreckung in diesen zu dulden hat. Voraussetzung dafür ist, dass die Forderung des Gläubigers beim Abschluss des benachteiligenden Vertrages bereits besteht. Der benachteiligte Gläubiger kann die Rechtsfolgen der Unwirksamkeit allerdings nur bei Fälligkeit seiner Forderung geltend machen.2021 Auf die Abtretung bezogen ist die Unwirksamkeit des Kausalgeschäftes gemeint, die dann – anders als im deutschen Recht – auch auf die Abtretung als Verpflichtungsgeschäft durchschlägt. Die durch Vorausabtretung erworbene Rechtsposition, bei der das Rechtsverhältnis, aus dem diese erwächst, existiert, kann beeinträchtigt sein, wenn damit der Entzug der Haftungsgrundlage bezweckt war. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn die Beschlagnahme der künftigen Forderung gemäß § 110 Abs. 1 ungZwangsvollstrG oder die Vollstreckung im Wege der Beschlagnahme des Arbeitsentgeltes gemäß §§ 58 ungZwangsvollstrG aufgrund der Vorausabtretung ins Leere geht. Die Rechtsposition des Vorauszedenten wird durch einen entsprechenden Klageantrag des benachteiligten Gläubigers dadurch beeinträchtigt, dass er gemäß § 6:120 Abs. 3 ungZGB zur Duldung der Befriedigung aus der später zu erwachsenden Forderung verpflichtet wird. Der Vorauszedent wird also nicht zur Rückübertragung verpflichtet und er kann die Beschlagnahme der künftigen Forderung verhindern,2022 indem er den benachteiligten Gläubiger in Höhe des Wertes der erworbenen künftigen Forderung aus seinem Vermögen befriedigt.2023 Wird de lege ferenda die Abtretbarkeit einer echten künftigen Forderung unter ihrem Entstehungsvorbehalt akzeptiert und davon ausgegangen, dass das der Forderung zugrundeliegende Vertragsverhältnis zwischen Abtretungshandlung und Vollstreckungshandlung geschaffen wird, so geht die Beschlagnahme wegen dem rückwirkenden Eintritt der Abtretungswirkung ins 2021 V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:120 ungZGB, S. 1498; ders. V8k#s(V8k#s), S. 586. 2022 Vgl. OGH BH1999.220. 2023 Vgl. V8k#s/P. G#rdos(P. G#rdos) § 6:120 ungZGB, S. 1498–1499; ders. V8k#s(V8k#s), S. 586.

Rechtsvergleichende Erkenntnisse

385

Leere. Der benachteiligte Gläubiger kann sich gemäß § 6:120 Abs. 1 ungZGB auf die Unwirksamkeit des der Vorausabtretung zugrundeliegenden Kausalgeschäftes berufen und im Einklang mit § 6:120 Abs. 4 ungZGB die Verpflichtung des Vorauszedenten zur Duldung der Vollstreckungshandlung, also der Beschlagnahme der unechten künftigen Forderung, beantragen.

E.

Rechtsvergleichende Erkenntnisse

I.

Vorauszession in der Insolvenz

1.

Auswirkung der Insolvenzeröffnung auf die Vorauszession

Von grundlegender Bedeutung zeigt sich die Frage, ob man die aus dem zeitlich gestreckten, zweigliedrigen Erwerbstatbestand folgenden Besonderheiten bei der Vorauszession als materiell-rechtliche Frage auffasst oder dem Insolvenzrecht überlässt. Dem erstgenannten Ansatz folgen (zumindest grundsätzlich)2024 das ungarische Zessionsrecht – in diesem Fall auf die Vorausabtretung unechter künftigen Forderungen begrenzt – sowie das Zessionsrecht im DCFR. Beide Regime sollen dem (Voraus-)Zessionar auch dann eine drittwirksame Rechtsstellung sichern, wenn die Forderung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den (Voraus)Zedenten entsteht. Der Forderungserwerb des Zessionars soll nicht schon grundsätzlich an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Zedentenvermögen scheitern. Im Übrigen gelangt man auch dann zu diesem Ergebnis, wenn im ungarischen Recht de lege ferenda die Zulässigkeit der Vorausabtretung echter künftiger Forderungen unter Vorbehalt ihrer Entstehung angenommen wird. Dagegen wird die Zuordnungsfrage einer im Voraus abgetretenen und nach Verfahrenseröffnung entstehenden Forderung im deutschen Recht als haftungsrechtliche Frage aufgefasst: Ob die Forderung dem (Voraus-)Zessionar zugeordnet wird oder der Insolvenzmasse zufällt, entscheidet sich nach dem Insolvenzrecht. Die entstandene Forderung fällt grundsätzlich der Insolvenzmasse zu, wobei die Rechtsprechung auch Ausnahmen hiervon entwickelt hat; Fälle also, in welchen nicht schon die Verfahrenseröffnung den Forderungserwerb des Zessionars vereitelt. 2.

Aufrechnungsbefugnis des Schuldners

Bei der Aufrechnungsmöglichkeit des Schuldners in der Insolvenz des Vorauszessionars weisen die untersuchten Systeme strukturelle Unterschiede auf. 2024 Siehe in diesem Paragraph C II 3 (a).

386

Vorausabtretung in der Insolvenz und in der Einzelzwangsvollstreckung

Entsteht die Forderung nach Verfahrenseröffnung gegen den Vorauszedenten, so ergeben sich keine Schwierigkeiten weil die Forderung grundsätzlich der Insolvenzmasse zufällt, die Forderung also nicht auf den (Voraus-)Zessionar übergehen wird. Schwierigkeiten zeigen sich jedenfalls bei der konstruktiven Begründung der Aufrechnung mit der Gegenforderung des Schuldners, welche ihm gegen den Vorauszedenten als potentiellen Gläubiger ohne (Voraus-)Abtretung zugestanden hätte. Folgt man einem konstruktiven Ansatz, so lässt sich – wie im Fall des deutschen Rechts gezeigt wurde – die Aufrechnungsmöglichkeit des Schuldners bei der Direkterwerbskonstruktion kaum ohne Inkonsistenz bewerkstelligen, wenn die im Voraus abgetretene Hauptforderung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Vorauszessionar entsteht. Entscheidender Faktor für die Aufrechnungsmöglichkeit ist weiterhin der Zeitpunkt der schuldnerischen Kenntnis über die Vorausabtretung. Spezielle Fragen wirft zudem in diesem Zusammenhang die Aufrechnung bei der Sicherungszession auf, weil der InsO nach die abgetretene Forderung als dem Vermögen des Zedenten zugeordnet angesehen wird. Im ungarischen Recht de lege lata treten diese Schwierigkeiten nicht auf, weil unechte künftige Forderungen wie existente Forderungen abtretbar sind, woraus auch folgt, dass es sich dabei um einen eingliedrigen Abtretungstatbestand handelt. Auch soll die Abtretungswirkung sogleich eintreten. Wird ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des (Voraus-)Zessionars eröffnet, so kann der über die Abtretung in Kenntnis gesetzte Schuldner gemäß den im InsG definierten Regeln, gegen die im Voraus abgetretene Forderung aufrechnen. An und für sich macht also im ungarischen Recht für den Schuldner die Aufrechnung in der Insolvenz bei der Vorausabtretung (beschränkt auf unechte künftige Forderungen) im Vergleich zur Abtretung einer existenten Forderung keinen Unterschied. Zum vergleichbaren Ergebnis gelangt man auch im Fall des DCFR. Aus der Rückwirkungsfiktion heraus erlangt der Vorauszessionar durch die Vorausabtretung eine drittwirksame Erwerbsaussicht, welche die normative festgelegte Erwerbskonstruktion darstellt und theoretische Hilfskonstruktionen überflüssig macht. Auch bedarf es keiner konstruktiven Begründung der Aufrechnungsbefugnis, weil der Wortlaut der einschlägigen Regel hypothetisch formuliert ist und auf die Gegenforderungen abstellt, welche der Schuldner gegen den Zedenten zur Verfügung gehabt hätte. Zu berücksichtigen ist auch hier weiterhin die objektive Kenntnis über die Abtretung und zusätzlich noch der Umstand, dass der Schuldner keine subjektive Kenntnis über die fehlende Empfangszuständigkeit des Zedenten hat. Ansonsten stellt sich die Frage der durch die Abtretungsanzeige begründeten objektiven Kenntnis des Schuldners erst nach der Forderungsentstehung. Welche formelle Voraussetzungen der Schuldner zur Aufrechnung in der Insolvenz des Zessionars konkret beachten muss (z. B. Pflicht zur Anmeldung) bestimmt sich nach dem jeweilig anwend-

Rechtsvergleichende Erkenntnisse

387

baren Insolvenzrecht. Zum gleichen Ergebnis wie beim DCFR gelangt man auch, wenn man de lege ferenda von der Zulässigkeit der Vorausabtretung echter künftiger Forderungen im Sinne des früher in dieser Arbeit vorgeschlagenen Modells ausgeht. Die formellen Voraussetzungen der Aufrechnung bestimmen sich in dem Fall sinngemäß nach den einschlägigen Bestimmungen des ungarischen Insolvenzrechts. 3.

Auswirkung der Insolvenzeröffnung auf die Vorausabtretung

Das Erfüllungswahlrecht des Insolvenzverwalters im deutschen bzw. das Kündigungsrecht und Rücktrittsrecht des Insolvenzverwalters im ungarischen Insolvenzrecht sind haftungsrechtliche Institute, über welche der Insolvenzverwalter auf die Forderungsentstehung in der Weise einwirken kann, dass er das zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung vorhandene, der vor Verfahrenseröffnung im Voraus abgetretenen Forderung zugrunde liegende und beiderseitig noch nicht bzw. nicht vollständig erfüllte Vertragsverhältnis durch Gebrauchmachen seines Erfüllungswahlrechts bzw. Sonderkündigungsrecht und Sonderrücktrittsrechts zum Erlöschen bringt. Jedenfalls im deutschen Recht ist die Auswirkung der Verfahrenseröffnung auf die Ansprüche aus solchen Vertragsverhältnissen umstritten. Weiterhin ist in Verbindung mit dem Erfüllungswahlrecht bzw. Sonderkündigungsrecht und Rücktrittsrecht des Insolvenzverwalters auf den Aspekt der wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit einer solchen Rechtsausübung durch den Insolvenzverwalter hinzuweisen. Denn diese Rechtsausübung hat auch eine Haftungsbegründung zulasten der Masse zur Folge. 4.

Insolvenzrechtliches Anfechtungsrecht

Die Vorausabtretung kann auch an der insolvenzrechtlichen Anfechtung scheitern. Es geht um die insolvenzrechtliche Anfechtung der Vorauszession bzw. einer gegenüber einer vorausabgetretenen Forderung geschaffenen Aufrechnungslage. Besonderheiten (und Schwierigkeiten) diesbezüglich ergeben sich de lege lata im deutschen Recht. Diese rühren einerseits aus dem zeitlich gestreckten, zweigliedrigen Erwerbstatbestand (das Auseinanderfallen zwischen Verfügungshandlung und Verfügungserfolg) und andererseits aus der spezifischen haftungsrechtlichen Bewertung der Sicherungsvorauszession. Abgestellt wird dabei auf den Zeitpunkt des Verfügungserfolgs (der Forderungsentstehung) bzw. auf den Zeitpunkt, wenn das Gegenseitigkeitsverhältnis durch Verknüpfung der beiden gegenüberstehenden Forderungen begründet worden ist, falls es um die Anfechtbarkeit einer Aufrechnungslage geht. Bei der Sicherungsvorauszession stellt sich die Frage der Kongruenz der (voraus)abgetrete-

388

Vorausabtretung in der Insolvenz und in der Einzelzwangsvollstreckung

nen Sicherheiten, wie z. B. in Form einer Sicherungsglobalzession. Auch zeigte sich, dass eine gegen den Vorauszedenten während der Krisenzeit und in Kenntnis von der Krisensituation des Vorauszessionars geschaffene Aufrechnungslage in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Vorauszessionars nicht der insolvenzrechtlichen Anfechtung unterliegen soll. Jedenfalls kann das zu Krisenzeiten vorgenommene Werthaltigmachen einer Forderung der insolvenzrechtlichen Anfechtung unterliegen.

II.

Vorauszession in der Einzelzwangsvollstreckung

Die Pfändung unechter – nicht aber echter – künftigen Forderungen ist sowohl im deutschen, als auch im ungarischen Einzelzwangsvollstreckungsrecht möglich. Dies hängt in erster Linie damit zusammen, dass bei echten künftigen Forderungen noch nicht einmal von einem designierten (künftigen) Schuldner die Rede sein kann, an den die Zustellung des Pfändungsbeschlusses erfolgen kann. Unterschieden werden muss bei den pfändbaren unechten künftigen Forderungen zwischen jenen aus laufenden Bezügen (wie Arbeitsentgelt, Rente, etc.) und sonstigen unechten künftigen Forderungen. Eine spätere Vorauspfändung wird einer früheren Vorausabtretung weichen, im deutschen Recht – soweit es nicht um künftige Forderungen aus laufenden Bezügen geht – sogar auch einer späteren Vorausabtretung. Das etwas abweichende Ergebnis im ungarischen Recht hängt damit zusammen, dass unechte künftige Forderungen wie bestehende abtretbar sind, die Verfügungswirkung soll sofort eintreten. Auch ermöglicht das ungZwangvollstrG ausdrücklich die Beschlagnahme von Forderungen, die aus einem bereits geschlossenen Vertrag erwachsen. Hieraus lässt sich darauf schließen, dass die Pfändung der unechten künftigen Forderung im ungarischen Recht – ähnlich der Abtretung einer unechten künftigen Forderung – mit der Vornahme wirksam wird. Zwar steht einer späteren Abtretung der unechten künftigen Forderung die frühere Pfändung nicht im Wege, doch folgt aus dieser früheren Pfändung der unechten künftigen Forderung, dass trotzt späterer Abtretung der unechten künftigen Forderung der Drittschuldner weiterhin an den Vollstreckungsgläubiger zu leisten hat.

§ 9. Zusammenfassung

Die im Laufe der Untersuchungen in dieser Arbeit gewonnenen Erkenntnisse sollen in diesem Paragraphen zusammengefasst werden.

A.

Abtretungsfähigkeit und Entwicklungsstufe der künftigen Forderung

In den untersuchten Rechtssystemen wird grundsätzlich zwischen echten und unechten künftigen Forderungen unterschieden. Bei näherer Betrachtung lässt sich erkennen, dass dieser Unterscheidung weniger bei der Abtretungsfähigkeit, sondern vielmehr bei der Rechtsstellung des Vorauszessionars Bedeutung zukommt. Das Vorliegen des Rechtsverhältnisses, das der künftigen Forderung zugrunde liegt, wird von den Rechtsordnungen als ein bereits verfestigter Gewissheitsgrad für die Entstehung gewertet, an welcher regelmäßig die Wirksamkeit gegenüber den Gläubigern des Zedenten geknüpft wird. Eine dem Vollrecht vergleichbare Rechtsstellung kommt im deutschen Recht dem Vorauszedenten dann zu, wenn ihm die künftige Forderung ein Anwartschaftsrecht vermittelt. Von diesem kann im Allgemeinen dann die Rede sein, wenn weder Vorauszedent, noch Drittschuldner auf die Entstehung der Forderung einwirken können. Die Abtretungsfähigkeit – d.h. wann die Vorausabtretung zulässig ist – hängt mit der hinreichenden Individualisierbarkeit der künftigen Forderung zusammen.

390

Zusammenfassung

B.

Verwurzelung der Vorauszession im jeweiligen Zessionsrecht

I.

Übertragungssystem im Sinne des Konzeptes der Vorauszession

Alle untersuchten Zessionsrechte folgen dem Trennungsprinzip: Unterschieden wird zwischen der der Zession zugrundeliegenden Verpflichtung (Grundgeschäft) und der Zession als die Änderung in der Rechtszuständigkeit unmittelbar herbeiführende Verfügung. Die Vorteile des Trennungsprinzips gegenüber dem Einheitsprinzip, bei welchem zwischen diesen Ebenen nicht unterschieden wird und der Vertragsschluss grundsätzlich auch die Änderung in der Rechtszuständigkeit bewirken soll, liegen auf der Hand: Es soll stets zumindest eine Verpflichtung zur Abtretung einer künftigen Forderung möglich sein. Ob die Wirksamkeit der Abtretung als Verfügung vom Grundgeschäft unabhängig beurteilt wird oder aber ein wirksames Grundgeschäft voraussetzt, hat für die Vorauszession nicht die weitreichende Bedeutung, wie für die Zession einer existenten Forderung: Das Kausalitätsprinzip ist eine zusätzliche Hürde für die Wirksamkeit der Abtretung, durch welche insbesondere bei Kettenzessionen das Risiko erhöht wird. Mit diesem Risiko versucht der DCFR – welcher auch dem Kausalitätsprinzip folgt – durch die Möglichkeit eines gutgläubigen Zweiterwerbs (Art. III.–5:121 DCFR) umzugehen. So muss z. B. dem Bestimmtheitskriterium in doppelter Hinsicht entsprochen werden: Einerseits auf der Ebene des Kausalgeschäfts als »notwendiger Mindestinhalt« des Vertrages und anderseits auf der Ebene des Abtretungsgeschäfts als Bestimmtheitskriterium.

II.

System des Schuldnerschutzes

Zentral geht es beim Schuldnerschutz um die Frage, an welchen Umstand der Verlust des Schuldnerschutzes geknüpft wird. Die untersuchten Systeme zeigen bei diesem Punkt unterschiedliche Ansätze. Im deutschen Recht wird auf die Kenntnis des Schuldners über die Abtretung abgestellt (sog. subjektives Schuldnerschutzsystem), im ungarischen Recht auf die dem Schuldner zugegangene Benachrichtigung (sog. objektives Schuldnerschutzsystem). Der DCFR kombiniert die beiden Ansätze und konzipiert ein gemischtes, subjektiv-objektives Schuldnerschutzsystem. Schwierigkeiten treten in Verbindung mit der Vorauszession beim subjektiven Schuldnerschutzsystem im Hinblick auf die Frage auf, ob die Kenntnis des Schuldners von der Vorauszession ebenfalls zum Verlust des Schuldnerschutzes führt.

Ausgestaltung der Vorauszession

391

C.

Ausgestaltung der Vorauszession

I.

Erwerbskonstruktion

1.

Modelle der Erwerbskonstruktion in den untersuchten Rechtssystemen

Bei den in dieser Arbeit untersuchten Rechtssystemen zeichnen sich drei Modelle der Erwerbskonstruktion bei der Vorauszession ab. Im deutschen Recht ist die Vorauszession ein zeitlich gestreckter, zweigliedriger Erwerbsvorgang. Die Abtretung erlangt ihre Wirksamkeit mit Forderungsentstehung. Die vorweggenommene Abtretung erfolgt unter der Bedingung, dass die Forderung entsteht. Die Forderungsentstehung fungiert als Rechtsbedingung im Abtretungsgeschäft. Voraussetzung des vorweggenommenen Abtretungsgeschäftes ist die hinreichende Individualisierbarkeit des künftig zu entstehenden Verfügungsgegenstandes. Die Forderung wird bei ihrer Entstehung vom Abtretungsgeschäft erfasst und auf den Zedenten übertragen. Da die Abtretung erst mit der Forderungsentstehung wirksam wird, ist unklar, wie sich diese Abtretung zu zwischenzeitlichen Verfügungen über die künftige Forderung oder zum ihr zugrunde liegenden Rechtsverhältnis verhält. Das ungarische Recht folgt einer abweichenden Auffassung und konzipiert einen eingliedrigen Erwerbstatbestand dadurch, dass es unechte künftige Forderungen aus der Sicht der Abtretbarkeit – und offensichtlich auch aus der Sicht der Abtretungswirkungen – den existenten gleichstellt. Der Vorauszessionar erwirbt somit eine drittwirksame Rechtsposition: Infolge der Abtretung ist die unechte künftige Forderung seinem Vermögen zugeordnet, womit er gegen alle zeitlich späteren Verfügungen über eine und dieselbe Forderung oder über das ihr zugrunde liegende Rechtsverhältnis geschützt sein soll. Diese Rechtsposition des Vorauszessionars setzt sich auch gegenüber Gläubigern des Zedenten – also etwa im Insolvenzfall – durch. Wiederum anders gestaltet sich die Erwerbskonstruktion im DCFR, welche sich von der im deutschen Recht verfolgten Erwerbskonstruktion durch die Einfügung einer Rückwirkungsfiktion hinsichtlich der Abtretungswirkung unterscheidet. Die Abtretung (Übertragung) erfolgt unter der (Rechts-)Bedingung, dass die Forderung entsteht (Art. III.–5:106(1) DCFR): Entsteht die Forderung, so tritt die Verfügungswirkung rückwirkend auf den Zeitpunkt des Abtretungsaktes projiziert ein. Der Zessionar hat somit eine sowohl gegenüber zeitlich späteren Verfügungen über ein und dieselbe künftige Forderung oder eine über das ihr zugrundeliegende Vertragsverhältnis, als auch eine gegen Zugriff der Gläubiger des Zedenten schützende drittwirksame Erwerbsaussicht.

392 2.

Zusammenfassung

Würdigung der Erwerbskonstruktionsmodelle

Richtiger Ansicht nach, handelt es sich bei der Vorauszession um einen zweigliedrigen, zeitlich gestreckten Erwerbstatbestand, bei dem der Forderungsübergang – anders als bei der Verfügung über eine Sache – nicht zum Verfügungstatbestand gehört, sondern eine Folge der Verfügung darstellt. Auch ist Verfügungswirkung bei künftigen Verfügungsgegenständen nicht denkbar. Daher ist die Lösung des neuen ungarischen ZGB unechte künftige Forderungen wie bestehende zu behandeln, eher als rechtspolitische Entscheidung als eine aus rechtsdogmatischer Sicht ausgereifte Konstruktion zu werten. Unklar ist, ob der DCFR unechte künftige Forderungen als bestehende Forderungen behandelt oder nicht.2025 Legt man die Kommentierung zur Seite, so lässt sich anhand der Modellregeln des Zessionsrechts vielmehr darauf schließen, dass der DCFR nur zwischen existenten und künftigen Forderungen unterscheidet. Und dieser Ansatz erscheint der richtige zu sein, denn auch bei einer unechten künftigen Forderung zeigt sich die Zukunft ungewiss: Auf ihre Entstehung kann sowohl der Vorauszedent, als auch der Drittschuldner einwirken. Von einer der Abtretung einer existenten Forderung vergleichbaren Position kann beim Anwartschaftsrecht an der (unechten) künftigen Forderung gesprochen werden. Hinzugefügt werden muss, dass es sich in diesem Fall nicht mehr um eine Vorausabtretung handelt, sondern um eine analog zur Vollrechtsübertragung – der Abtretung einer existenten Forderung – erfolgende Übertragung des Anwartschaftsrechts. Unterschiedlich werden in den untersuchten Rechtssystemen die an die Vorausabtretung geknüpften Wirkungen beurteilt. Wenn es um die Wirksamkeit gegenüber Gläubigern des Zedenten geht, ist im deutschen Recht zumeist die Diskussion zwischen Direkt- der Durchgangserwerb betroffen. Doch keiner dieser Erwerbskonstruktionen ist überzeugend. Vielmehr stellt aus rechtdogmatischer Sicht die Erwerbskonstruktion im DCFR die gelungenste Lösung dar : Bis zur Forderungsentstehung kann es keine Abtretungswirkung geben, da es keinen konkreten Verfügungsgegenstand gibt und folglich eine Änderung in der Forderungszuständigkeit ausgeschlossen ist. Vorzugswürdigerweise sollte man in diesem Fall von einer Verfügungshandlung unter Vorbehalt der Entstehung der Forderung ausgehen, bei der die Verfügungswirkung auf den Zeitpunkt der Verfügungshandlung rückwirkend eintreten wird. Am treffendsten spiegelt diese Konstruktion die bei der Vorausabtretung zu berücksichtigenden Besonderheiten wieder. Folgt man dem Konzept der Forderungsentstehung in der Person des Vorauszedenten, so ist davon auszugehen, dass zwischen Verfügungshandlung und dem an die Entstehung geknüpften Wirksamwerden der Abtretung die Forderung logischerweise vorübergehend 2025 Siehe in dieser Arbeit unter § 5 B IV 1.

Ausgestaltung der Vorauszession

393

herrenlos sein muss. Diesem Widerspruch trägt die Konstruktion der Rückwirkung der Abtretung auf den Zeitpunkt der Verfügungshandlung Rechnung. Da diesem Konzept nach an Zwischenstufen der werdenden Forderung keine Rechtswirkung geknüpft wird, kann das Bestimmtheitsgebot entsprechend großzügig gehandhabt und davon ausgegangen werden, dass die abgetretene Forderung als Verfügungsgegenstand zum Zeitpunkt der Entstehung identifizierbar sein muss, nicht aber schon beim vorweggenommenen Abtretungsgeschäft.

II.

Interaktion zwischen Erwerbskonstruktion und Insolvenzeröffnung sowie Pfändungsmaßnahme

Die Erwerbskonstruktionen in den untersuchten Systemen divergieren in der Frage, inwieweit sich das materielle Recht gegenüber dem Insolvenzrecht durchsetzt, m.a.W. wo die Grenze zwischen materiellem Recht und Insolvenzrecht bei der Vorausabtretung gezogen wird. Im ungarischen Recht und im DCFR zeichnet sich ein materiell-rechtlicher Ansatz ab. Dem Konzept im DCFR nach soll sich die an die Forderungsentstehung geknüpfte und auf den Zeitpunkt der Abtretungshandlung zurückwirkende Vorausabtretung auch bei einem zwischen Abtretungshandlung und Forderungsentstehung über das Zedentenvermögen eröffneten Insolvenzverfahren durchsetzen. Zu diesem Ergebnis kommt man auch aufgrund der Erwerbskonstruktion im ungarischen Recht, wo aus der Sicht der Abtretbarkeit unechte künftige Forderungen den existenten Forderungen gleichstellt werden. Allerdings ist dieses Ergebnis auf unechte künftige Forderungen beschränkt, weil de lege lata nur die Abtretung dieser Kategorie künftiger Forderungen zulässig ist.

III.

Vorrangsfragen

Vorrangsfragen sind nach dem Prioritätsgrundsatz zu beurteilen. Woraus der Prioritätsgrundsatz bei der Vorauszession herzuleiten ist, liegt jedoch nicht auf der Hand, weil vorerst – vermutlich mit Ausnahme des ungarischen Rechts – nur der Verfügungstatbestand, nicht aber der Erwerbstatbestand abgeschlossen ist und keine Verfügungswirkung vorliegt bzw. vorliegen kann. Allerdings kommt die Erwerbskonstruktion im DCFR mit dieser Besonderheit gut zurecht: Wegen der Rückwirkungsfiktion schließt die zeitlich frühere Verfügung eine spätere aus. Im ungarischen Recht kann der Prioritätsgrundsatz de lege lata aus der Gleichstellung der Abtretung der unechten künftigen Forderung mit einer bestehenden Forderung gefolgert werden. Unterschiedliche Ergebnisse zeigen die

394

Zusammenfassung

untersuchten Rechtssysteme, wenn über das der im Voraus abgetretenen Forderung zugrundeliegende Rechtsverhältnis nachträglich verfügt wird. Aufgrund der einschlägigen Rechtsprechung soll im deutschen Recht die zeitlich nachträgliche rechtsgeschäftliche Verfügung oder Pfändung des Rechtsverhältnisses die Vorauszession vereiteln. Dieser Entscheidung liegt dasjenige Prinzip zugrunde, wonach es bei der Vorauszession darauf ankommt, ob die im Voraus abgetretene Forderung auch ohne Abtretung in der Person des Zedenten entstanden wäre. Zum einem hiervon abweichenden Ergebnis gelangt man im ungarischen Recht und im DCFR. Dies hängt mit der Ausgestaltung des jeweiligen Erwerbstatbestandes zusammen. Dadurch, dass die Abtretung unechter künftiger Forderungen den existenten Forderungen gleichgestellt ist, wird man darauf schließen können, dass die abgetretene unechte künftige Forderung – als Erwerbsaussicht – inzwischen dem Vermögen des Zessionars zugeordnet ist. Wird das der unechten künftigen Forderung zugrundeliegende Vertragsverhältnis übertragen, so kann man annehmen, dass die zuvor abgetretene unechte künftige Forderung nicht mehr Teil des auf die neue Vertragspartei übertragenen »Rechte-Bündels« ist; diese ist durch die Abtretung zuvor ausgeschieden. Auch im DCFR soll die zwischen Abtretungshandlung und Forderungsentstehung erfolgte Übernahme (Übertragung) des der künftigen Forderung zugrundeliegenden Vertrages die Vorausabtretung unberührt lassen. Dies lässt sich aus der Rückwirkungsfiktion folgern: Entsteht die Forderung, welche als Gegenstand des vorweggenommenen Abtretungsaktes identifizierbar ist, so ist der Zessionar neuer Gläubiger dieser Forderung. Eine Gemeinsamkeit in den untersuchten Rechtssystemen ist, dass der Zessionar gegen die Änderung oder Beendigung des der künftigen Forderung zugrundeliegenden (wenn eine unechte künftige Forderung abgetreten wurde) Vertragsverhältnisses nicht als geschützt erscheint. Anders liegt der Fall jedoch bei zeitlich der Vorausabtretung nachträglichem Erlass der Forderung als Vorausverfügung über eine und dieselbe Forderung. Aus Gründen der Rechtssicherheit wäre auch die Zulassung des gutgläubigen (Zweit-)Erwerbs von Forderungen nach dem Modell in Art. III.– 5:121 DCFR denkbar.2026 Mangels eines Rechtsscheinträgers bei Forderungen wird der gutgläubige Zweiterwerb vom Nichtberechtigten grundsätzlich verneint. Diese Möglichkeit nach Art. III.–5:121 DCFR stellt deshalb einen Sonderweg dar. Erfüllt die Vorausabtretung einen Sicherungszweck, kann auch ein Durchgriff des Prioritätsgrundsatzes beobachtet werden, soweit es sich um Konkurrenzkonflikte zwischen Waren- und Geldkreditgebern bei Sicherungsvorauszessionen (oder seine Funktionsäquivalente) handelt. Die Bevorzugung des Warenlieferanten gegenüber Warenkreditgebern erscheint ein allgemeiner, 2026 Siehe in dieser Arbeit unter § 4 B II 5 (b) (bb) (2). Dasselbe Konzept erscheint auch in Art.– 11:401(1) PECL.

Ausgestaltung der Vorauszession

395

verfestigter Grundsatz der untersuchten Systeme zu sein. Ansonsten erweist sich der Prioritätsgrundsatz – ggf. in Verbindung mit dem jeweiligen Sicherheitenregister – geeignet, um über den Vorrang beim Aufeinandertreffen verschiedener Erscheinungsformen zu entscheiden. Jedenfalls handelt es sich sowohl im Falle der Vollrechtsübertragung, als auch im Falle der Begründung eines Sicherheitsrechts an der Forderung um eine Verfügung, die denselben Grundsätzen unterliegt.

IV.

Rechtsstellung des Vorauszessionars

Wird der Versuch unternommen die Rechtsstellung des Vorauszessionars zu erfassen, so ist grundlegend zwischen seiner Rechtsstellung im Verhältnis zu Gläubigern des Zedenten und seiner Rechtsstellung im Verhältnis zum Vorauszedenten zu unterscheiden. 1.

Rechtsstellung im Verhältnis zu den Gläubigern des Zedenten

Die Rechtsstellung des Vorauszessionars gegenüber Gläubigern des Zedenten hängt von der gefolgten Erwerbskonstruktion ab. Eine drittwirksame Erwerbsaussicht hat der Vorauszessionar im DCFR aufgrund der Rückwirkungsfiktion aber de lege lata – mit Beschränkung auf unechte künftige Forderungen – auch im ungarischen Recht. Im deutschen Recht ist die Rechtsstellung des Vorauszessionars im Verhältnis zu den Gläubigern des Zedenten eine haftungsrechtliche (insolvenzrechtliche) Frage. 2.

Rechtsstellung im Verhältnis zum Vorauszedenten

Der Vorauszessionar hat durch das vorweggenommene Verfügungsgeschäft vorerst (bis zur Forderungsentstehung) allenfalls nur eine Erwerbsaussicht. Die Rechtsstellung des Vorauszessionars im Verhältnis zum Vorauszedenten und daher auch in Bezug auf die an ihn abgetretene künftige Forderung bestimmt sich in allen untersuchten Rechtssystemen nach dem der Vorausabtretung zugrundeliegenden Kausalgeschäft. So stellt sich die Frage, ob und inwieweit der Vorauszedent für die Entstehung der Forderung Gewähr auf der Ebene des Grundgeschäfts leistet. Bewirkt der Vorauszedent die Änderung des der Forderung zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses, so haftet er u. U. dem Zessionar gegenüber aus dem Kausalverhältnis heraus. Die Forderung geht jedenfalls mit dem zum Zeitpunkt der Entstehung gegebenen Inhalt auf den Zessionar über. Von einer Rechtsstellung, welche im Verhältnis zum Vorauszedenten bis zum Abschluss des Erwerbstatbestandes (Wirksamwerden der Abtretung) dingliche

396

Zusammenfassung

Züge trägt, kann daher keine Rede sein. Hiervon scheint das ungarische Recht de lege lata deshalb abzuweichen, weil dem Erwerbskonzept nach unechte künftige Forderungen wie bestehende Forderungen abtretungsfähig sind. Wie es in dieser Arbeit aufgezeigt wurde, bleibt es aber vorerst offen inwieweit den (Voraus-)Zessionar schützende Vorschriften anzuwenden sind, soweit es um die Abtretung unechter künftiger Forderungen geht.

V.

Gegenrechte des Schuldners

Eine denklogische Schwierigkeit bei der Vorausabtretung tritt im deutschen Recht etwa im Hinblick darauf auf, dass der Vorauszedent nie Gläubiger der abgetretenen Forderung gewesen ist, auf die Diskussion Direkt-Durchgangserwerb bezogen also vom Direkterwerb ausgegangen wird. Denn in diesem Fall fehlt die denklogische Grundlage für die Überleitung der Gegenrechte. Diese denklogische Schwierigkeit stellt sich im ungarischen Recht de lege lata aus dem Erwerbskonzept heraus nicht, weil unechte künftige Forderungen wie bestehende Forderungen abtretbar sind. Im DCFR stellt die Schuldnerschutzregel schon dem Wortlaut nach auf Rechte des Schuldners ab, welche dieser hätte gegen den Zedenten geltend machen können, wodurch ersichtlich wird, dass die Verfasser bei der Formulierung wohl auch an die Vorauszession gedacht haben. Ein weiteres Anliegen bei dem Schuldnerschutz hinsichtlich der Vorauszession ist die Frage, ob Kenntnis über die Vorausabtretung vor Abschluss des zweigliedrigen, zeitlich gestreckten Erwerbstatbestandes, also dem Wirksamwerden der Abtretung, aus Sicht des Verlustes des Schuldnerschutzes relevant sein kann oder nicht. Man denke in diesem Zusammenhang an das subjektive Schuldnerschutzsystem im deutschen Recht und die damit verbundene Kenntnisproblematik bei der Vorauszession. Auch in dieser Hinsicht zeigt sich das ungarische Recht de lege lata unproblematisch, weil die Abtretung unechter künftiger Forderungen der Abtretung bestehender Forderungen gleichgestellt ist: Daraus, dass die Abtretung unechter künftiger Forderungen eine »vollwertige« Abtretung darstellt, folgt, dass auch die anschließende Benachrichtigung des »designierten« Schuldners erfolgen kann und die diesbezüglichen Vorschriften sofort anwendbar sind. Greift man auf den DCFR als Modell zurück, so lässt sich auch festhalten, dass die Vorausabtretung aus dogmatischer Sicht an sich nichts anderes bedeutet, als dass auch eine in der Zukunft entstehende Forderung Gegenstand des Abtretungsaktes sein kann, womit aber noch lange keine wirksame Abtretung vorliegt. Auch im DCFR ist von einer Abtretungsbenachrichtigung die Rede (vgl. Art. III.–5:119 DCFR). Die Gegenrechte des Schuldners bestimmen sich nach dem Zeitpunkt seiner Benachrichtigung über die Abtretung, was auch impliziert, dass der Erwerbsvorgang bereits abgeschlossen ist und damit

Erscheinungsformen

397

eine wirksame Abtretung vorliegt. Eine Benachrichtigung des Schuldners soll demnach vor Forderungsentstehung nicht in Frage kommen, da es vorerst keine wirksame Abtretung gibt. Zudem könnte vorerst allenfalls – soweit es sich um die Vorausabtretung einer unechten künftigen Forderung geht oder bei der Vorausabtretung einer echten künftigen Forderung das der künftigen Forderung zugrundeliegende Vertragsverhältnis bereits zustande gekommen ist – von der Benachrichtigung eines »potentiellen, künftigen« Schuldners die Rede sein. Überhaupt nicht relevant ist die subjektive Kenntnis des Schuldners über die Vorausabtretung. Der Schuldner kann dem Modell im DCFR nach all seine Einreden und Einwendungen auch gegen den Zessionar geltend machen, welche er im Zeitpunkt seiner Benachrichtigung auch gegen den Zedenten hätte geltend machen können.

D.

Erscheinungsformen

Die im deutschen und ungarischen Recht – nicht in der Zeit zwischen dem 15. 03. 2014 und dem 1. 7. 2016 – bekannten Erscheinungsformen der Vorauszession stimmen miteinander weitgehend überein. Alle sind ohne Ausnahme Finanzierungskonstruktionen. Bei den Untersuchungen war die Tendenz zu beobachten, die Verwendung der Vorauszession zu Sicherungszwecken als Sicherheit in den neueren Kodifikationen in den Hintergrund zu drängen. Dieser Ansatz erwies sich im Fall des zum 15. 03. 2014 in Kraft getretenen neuen ungarischen ZGB jedoch nicht langliebig, denn der ungarische Gesetzgeber hatte zum 1. 7. 2016 das generelle Verbot von Abreden über fiduziarische Kreditsicherheiten aufgehoben (§ 6:99 ungZGB a. F.): Die Vorschrift über das Verbot von Abreden über fiduziarische Kreditsicherheiten gilt nunmehr nur für Verbrauchergeschäfte (§ 6:99 ungZGB n. F.). Dem ursprünglichen Konzept nach, hätte der Zweck der Sicherungs(voraus)zesssion Funktionsäquivalente in Form eines dinglichen Registerpfandrechts übernehmen sollen. Die Untersuchungen in dieser Arbeit haben jedoch gezeigt, dass die Funktionsäquivalente im neuen ung. ZGB jedenfalls ein vergleichbares Instrument darstellen. So eignet sich zum Beispiel zum vollständigen Ersatz des verlängerten Eigentumsvorbehalts weder das Vorzugsregisterpfandrecht, noch die Verpfändung künftiger Forderungen in Form eines Registerpfandrechts oder der gegen eine vom Vorbehaltskäufer erwerbende Person wirksam registrierte Eigentumsvorbehalt. Womöglich war dies auch der Grund gewesen, weshalb der ungarische Gesetzgeber seinen ursprünglichen Ansatz – allgemeines Verbot von Abreden über fidiuziarischer Kreditsicherheiten – später revidieren und auf den Bedarf in der Wirtschaft für

398

Zusammenfassung

die Verwendung von fiduziarischen Kreditsicherheitheiten eingehen musste.2027 Anderseits erscheinen die Funktionsäquivalente im DCFR wirkliche Alternativen darzustellen. Ein Vorteil des Konvertierungsansatzes (die Sicherungsabtretung wird zum dinglichen Sicherungsrecht konvertiert) im DCFR besteht etwa darin, dass Vorrangsfragen sich innerhalb des Registers stellen und sich innerhalb diesem beantworten lassen. Im Hinblick auf Konkurrenzfragen zwischen unterschiedlichen Erscheinungsformen wird auf den Grundsatz zeitlicher Priorität zurückgegriffen. In allen untersuchen Systemen wird zudem dem Anschaffungsfinanzierer (über den verlängerten Eigentumsvorbehalt oder seinem Funktionsäquivalent) gegenüber zeitlich früheren Kreditgebern an der finanzierten Sache selbst bzw. am eingeflossenen Erlös als Surrogat bei Weiterverkauf/Verkauf der Sache ein prioritäres Recht eingeräumt. Nicht abschließend geklärt ist, ob das unechte Factoring als Darlehensgeschäft – mithin die abgetretene Forderung als Sicherheit – aufzufassen ist, oder doch der Erfüllungscharakter der Abtretung überwiegt, welcher dann aus der Sicht der Qualifizierung entscheidend ist.

E.

Vorauszession in der Insolvenz und Einzelzwangsvollstreckung

I.

Vorauszession in der Insolvenz

1.

Erwerbsvorgang und Insolvenzeröffnung

Entsteht die im Voraus abgetretene Forderung zwischen Abtretungshandlung und Forderungsentstehung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Zedentenvermögen, so kann dies die Vorauszession in zweierlei Hinsicht betreffen: Erstens soll die nach Verfahrenseröffnung entstehende Forderung im Einklang mit den Grundsätzen des Insolvenzrechts der Insolvenzmasse zufallen und zweitens verfügt der Insolvenzverwalter über insolvenzrechtliche Instrumente, durch welche er auf die Vorauszession einwirken kann. (a) Auswirkung der Verfahrenseröffnung über das Vorauszedentenvermögen Geht man von dem Konzept des zweigliedrigen, zeitlich gestreckten Erwerbstatbestandes aus, so fällt die nach Verfahrenseröffnung entstandene Forderung in aller Regel der Insolvenzmasse zu. Gegen diese Folge soll jedenfalls der Vorauszessionar im DCFR durch die Rückwirkungsfiktion geschützt sein. Aus der 2027 Bodz#si, Fiducia-tilalom, S. 43–44.

Vorauszession in der Insolvenz und Einzelzwangsvollstreckung

399

Eigentümlichkeit des Erwerbskonzeptes im ungarischen Recht ist de lege lata2028 die Verfahrenseröffnung über das Zedentenvermögen für den Vorauszessionar unerheblich, denn die durch die an ihn abgetretene unechte künftige Forderung bewirkte Erwerbsaussicht ist infolge der Abtretung Teil seines Vermögens geworden. (b) Einwirkungsmöglichkeiten auf die Vorauszession Sowohl im deutschen als auch im ungarischen Insolvenzrecht kann der Insolvenzverwalter auf das noch vor Verfahrenseröffnung begründete, der künftigen Forderung zugrundeliegende Vertragsverhältnis und dadurch auf die Vorauszession – genauer : auf die Forderungsentstehung – durch das sog. Erfüllungswahlrecht (im ungarischen Konkursrecht: sofortiges Kündigungs- bzw. Rücktrittsrecht) einwirken. Ein weiteres Instrument in der Hand des Insolvenzverwalters ist das insolvenzrechtliche Anfechtungsrecht. Besonderheiten im Vergleich zu existenten Forderungen bestehen allerdings nur soweit man – wie im deutschen Recht – von dem zeitlich gestreckten, zweigliedrigen Erwerbsvorgang ausgeht: Es stellt sich die Frage, ob die Abtretungshandlung oder die Forderungsentstehung in die Krisenzeit fällt. Aus dem Erwerbskonzept heraus stellt sich diese Frage im ungarischen Recht nicht.

2.

Gegenrechte des Schuldners

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Zedenten- bzw. Zessionarsvermögen hat auch auf die Gegenrechte des Schuldners Auswirkung. Unsicherheiten konstruktiver Natur bestehen aus der Erwerbskonstruktion und der sog. Kenntnisproblematik heraus im deutschen Recht bei einem über das Vermögen des Vorauszessionars eröffneten Insolvenzverfahren. Problematisch erscheint die schematische Anwendung der Erwerbskonstruktionen Direkt- bzw. Durchgangserwerbs. Unproblematisch ist die Situation aus dem Erwerbskonzept sowie dem objektiven Schuldnerschutzsystem heraus de lege lata im ungarischen Recht: Der Schuldnerschutz bestimmt sich nach dem Zeitpunkt der Abtretungsbenachrichtigung über die erfolgte Abtretung (weil die unechte künftige Forderungen wie bestehende Forderungen abgetreten werden). Entsteht dann die Forderung während eines über das Vermögen des Vorauszessionars eröffneten Insolvenzverfahrens, so kann der Schuldner unter Beachtung der für die Aufrechnung gegenüber Masseforderungen bestimmten Vorschriften des ungInsG aufrechnen. Die Situation scheint hier aber wegen des eingliedrigen 2028 Kein zweigliedriger, gestreckter Erwerbstatbestand, sondern Abtretung der unechten künftigen Forderung wie eine bestehende Forderung. Siehe in dieser Arbeit § 5 B III 2 (b) (bb).

400

Zusammenfassung

Erwerbstatbestandes unproblematisch zu sein. Auch nach der Erwerbskonstruktion im DCFR (Rückwirkungsfiktion) erscheinen die Gegenrechte des Drittschuldners unproblematisch: Die Forderung entsteht während des Insolvenzverfahrens und der Vorauszessionar wird anhand der Rückwirkungsfiktion zum neuen Gläubiger. Der Schuldner wird nach diesem Zeitpunkt über die stattgefundene Abtretung benachrichtigt: Er kann alle seine gegenüber dem insolventen Zedenten zu diesem Zeitpunkt bestehenden Gegenrechte auch dem Zessionar entgegenhalten. Im deutschen Recht kann im Übrigen auch die Schaffung einer Aufrechnungslage Gegenstand des insolvenzrechtlichen Anfechtungsrechts sein, etwa bei Inkongruenz. Abgestellt wird dabei auf den Zeitpunkt der Begründung des Gegenseitigkeitsverhältnisses. Die Anfechtbarkeit der Aufrechnungslage soll sich nach Konzept des ungarischen Konkursrechts in dem Sinne wie im deutschen Insolvenzrecht grundsätzlich nicht stellen, weil zur Aufrechnung stets vorausgesetzt wird, dass diese als anerkannte Forderung vom Insolvenzverwalter ins Verzeichnis (Insolvenztabelle) aufgenommen wurde.

II.

Vorauszession in der Einzelzwangsvollstreckung

Sowohl im deutschen als auch im ungarischen Recht können Gläubiger im Rahmen der Zwangsvollstreckung auf unechte künftige Forderungen des Vollstreckungsschuldners als Haftungsobjekte grundsätzlich zugreifen. Dagegen ist die Pfändung echter künftiger Forderungen nicht möglich. Jedenfalls geht die zeitlich frühere Vorausabtretung einer unechten künftigen Forderung der zeitlich späteren Pfändung vor. Die Pfändung geht dabei ins Leere, weil dem Pfändungsschuldner zu diesem späteren Zeitpunkt die unechte künftige Forderung nicht mehr zusteht. Die Problematik der schuldnerischen Gegenrechte stellt sich nicht, weil künftige Forderungen des Vorauszessionars aus einem mit einem Dritten bestehenden Rechtsverhältnis pfändbar sein sollen und eine an ihn abgetretene künftige Forderung wohl nicht in diese Kategorie fällt. Jedenfalls unterfällt die gläubigerbenachteiligende Vorausabtretung den üblichen Anfechtungsgründen wegen Gläubigerbenachteiligung (im Sinne der paulianischen Klage). Über dieses Institut können Gläubiger des Vorauszedenten – bei Vorliegen der Voraussetzungen – auf eine zeitlich der Vollstreckungsmaßnahme vorhergehende Vorausabtretung einwirken bzw. diese beseitigen.

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