Die Strafbarkeit juristischer Personen als Strafe für fremde Schuld [1 ed.] 9783428584543, 9783428184545

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Schriften zum Strafrechtsvergleich Band 15

Die Strafbarkeit juristischer Personen als Strafe für fremde Schuld Von

Alexander Johann Mayr

Duncker & Humblot · Berlin

ALEXANDER JOHANN MAYR

Die Strafbarkeit juristischer Personen als Strafe für fremde Schuld

Schriften zum Strafrechtsvergleich Herausgegeben von Prof. Dr. Dr. Eric Hilgendorf, Würzburg und Prof. Dr. Brian Valerius, Bayreuth

Band 15

Die Strafbarkeit juristischer Personen als Strafe für fremde Schuld Von

Alexander Johann Mayr

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin hat diese Arbeit im Jahre 2021 als Dissertation angenommen.

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Alle Rechte vorbehalten

© 2022 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 2364-8155 ISBN 978-3-428-18454-5 (Print) ISBN 978-3-428-58454-3 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2021 von der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin als Dissertation angenommen. Besonderer Dank gilt meinem Betreuer Herrn Prof. Dr. Luís Greco, LL.M. Die vergangenen „Promotionsjahre“ bei ihm waren eine ebenso lehrreiche wie auch intensive Zeit, die mich von Augsburg nach London, Toronto und Berlin geführt haben. Ich möchte ihm von ganzem Herzen danken, dass er mich auf diesem Weg immer in jeglicher Hinsicht unterstützt hat. Bei Herrn Prof. Dr. Boris Burghardt bedanke ich mich für die Erstellung des Zweitgutachtens. Bei Herrn Prof. Dr. Dr. Eric Hilgendorf und Herrn Prof. Dr. Brian Valerius möchte ich mich für die Aufnahme in die Schriftenreihe bedanken. Der Forschungsstelle Kultur- und Kollektivwissenschaften an der Universität Regensburg sowie der Hansen-Stiftung schulde ich Dank für die wissenschaftliche und finanzielle Förderung. Darüber hinaus gilt mein Dank zahlreichen Freunden, Kollegen und Vorgesetzten für all die Gespräche, ihr Engagement und ihre Fürsprache, die dieses Vorhaben mit zum Erfolg gebracht haben – insbesondere Lisa Fröhlich, Dr. Urs Klein, Dr. Malte May sowie Laura Wöhrl. Gewidmet ist die Arbeit in Dankbarkeit meiner Familie und M. Den Erstgenannten für ihren unermüdlichen Rückhalt und das Vertrauen, das mich überhaupt erst so weit gebracht hat, über eine solche Arbeit nachzudenken. Und der Letztgenannten für all ihre Geduld und ihren Zuspruch, ohne die ich diese nicht beenden hätte können. Augsburg, im September 2021

Alexander Johann Mayr

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 I. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 II. Methodisches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 2. Auswahl der untersuchten Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 3. Begriffsbestimmungen: Juristische Personen und Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

Erster Teil Normative Entwicklung des Arguments

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A. Historische und dogmatische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 I. Dogmenhistorischer Abriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 1. Germanische und fränkische Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 a) Gemeinschaft und Vergeltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 b) Erfolgshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 c) Haftung für fremde Taten und Kollektivhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 2. Die Entwicklung bis zur Constitutio Criminalis Carolina . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 a) Strafe im Mittelalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 b) Individualisierung und Subjektivierung im Zeichen der Rezeption . . . . . . . . 34 c) Kollektivstrafen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 3. Säkularisierung, Rationalisierung und Humanisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 a) Die Herausbildung einer deutschen Strafrechtswissenschaft . . . . . . . . . . . . . 39 b) Vernunft- und Naturrechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 c) Kant, Feuerbach und die Entwicklung bis zur Neuzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 d) Kollektivstrafen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 4. Das Strafrecht nach 1945 und der Nationalsozialismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 5. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 II. Schuld und Schuldprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 1. Der Begriff der Schuld als Gegenstand der modernen Strafrechtswissenschaft 47 2. Das Schuldprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 3. Der strafrechtliche Schuldbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 a) Normativer Schuldbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 b) Rechtsschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

8

Inhaltsverzeichnis c) Einzeltatschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 d) Höchstpersönlichkeit der Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 4. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

B. Das Kernproblem: Die Schuld einer juristischen Person? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 C. Erster Lösungsvorschlag: Zurechnung fremder Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 II. Strafrechtliche Zurechnungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 III. Zur Vermischung strafrechtlicher und außerstrafrechtlicher Erwägungen . . . . . . . 75 IV. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 D. Zweiter Lösungsvorschlag: Originäre Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 II. Originäre Schuld aufgrund fehlerhafter Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 1. Modelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 2. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 III. Systemtheoretische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 IV. Abkehr vom normativen Schuldbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 V. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 E. Fazit und Überleitung: Die Unmöglichkeit einer Schuld juristischer Personen . . . . . . 96

Zweiter Teil Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

98

A. England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 I. Grundlagen des englischen Strafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 1. Die Methode des common law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 2. Prozessuale Prägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 3. Der Straftataufbau des englischen Strafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 II. Verschulden als Prinzip? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 1. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 2. Das mens rea-Erfordernis in der Moderne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 3. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 a) Verschuldensunabhängige Strafen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 aa) Common Law: Public nuisance und criminal libel . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 bb) Regulatory offences . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 cc) Nicht-geschäftlicher Bereich und Kernstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 dd) Kritik und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 b) Fahrlässigkeitsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

Inhaltsverzeichnis

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4. Exkurs: Die Ratifizierung der EMRK und das Schuldprinzip . . . . . . . . . . . . . . 133 5. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 III. Der Schuldbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 1. Zum materiellen Gehalt von mens rea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 2. Ein höchstpersönliches Schuldverständnis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 b) Ausnahme: Stellvertretende Verantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 aa) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 bb) Anwendungsbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 cc) Rechtfertigung und Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 c) Ausnahme: Die Strafbarkeit juristischer Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 aa) Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 bb) Von stellvertretender zu „eigener“ Strafbarkeit: Identification doctrine 153 cc) Kritik und weitere Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 d) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 3. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 IV. Fazit zur Zurechnung von Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 B. Vereinigte Staaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 I. Grundlagen des US-amerikanischen Strafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 1. Das common law als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 2. Eigenständige Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 3. Moderne Kodifizierungs- und Systematisierungsbestrebungen: Der Model Penal Code . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 4. Der Straftataufbau des amerikanischen Strafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 II. Verschulden als Prinzip? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 1. Bundes- und Verfassungsrecht: Das mens rea-Erfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 2. Model Penal Code . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 3. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 a) Verschuldensunabhängige Strafen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 aa) Public welfare offenses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 bb) Kernstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 cc) Model Penal Code . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 b) Die Fiktion der sog. transferred intent doctrine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 4. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 III. Der Schuldbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 1. Versuch einer begrifflichen Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 2. Bundesrecht: Mens rea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 3. Model Penal Code: Culpability . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 4. Ein höchstpersönliches Schuldverständnis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

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Inhaltsverzeichnis b) Ausnahme: Stellvertretende Verantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 aa) Entstehungsgeschichte und Anwendungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 bb) Rechtfertigung und Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 cc) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 c) Ausnahme: Die Strafbarkeit juristischer Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 aa) Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 bb) New York Central & Hudson River Railroad Company v. United States 211 cc) Weitere Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 dd) Model Penal Code und das Recht der Bundesstaaten . . . . . . . . . . . . . . . 218 ee) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 5. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 IV. Fazit zur Zurechnung von Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221

C. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 I. Grundlagen des französischen Strafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 1. Überblick über den Aufbau der Straftat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 2. Unterscheidung der Straftatkategorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 II. Verschulden als Prinzip? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 1. Principe de culpabilité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 2. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 a) Verschuldensunabhängige Übertretungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 b) Schuldvermutungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 3. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 III. Der Schuldbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 1. Begriffsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 2. Ein höchstpersönliches Schuldverständnis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 a) Grundsatz: Principe de la responsabilité pénale personelle . . . . . . . . . . . . . . 238 b) Ausnahme: Responsabilité pour fait d’autrui . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 c) Ausnahme: Die Strafbarkeit juristischer Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 aa) Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 bb) Die Strafbarkeit juristischer Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 cc) Verschulden einer juristischen Person? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 dd) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 3. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 IV. Fazit zur Zurechnung von Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 Schlussteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 I. Ergebnisse und Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 1. Schuldzurechnung als Grundvoraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 2. Begründungsversuche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259

Inhaltsverzeichnis

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3. Implikationen für das deutsche Strafrecht de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 a) Die Strafbarkeit juristischer Personen – ein Fortschritt? . . . . . . . . . . . . . . . . 262 b) Sinnvolle Vergleiche? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 c) Rückkoppelungseffekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 d) Gefahr der Verselbstständigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 e) Funktionalisierung des Strafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 II. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307

Abkürzungsverzeichnis A.2d a. A. Abs. AC Alberta L. Rev. All ER Am. Crim. L. Rev. Anglo-Am. L. Rev. AöR APC Art. AT B. C. L. Rev. Bd. BGB BGH BGHSt BMJV BT-Drs. Buff. Crim. L. Rev. Bull. Crim. B. U. L. Rev. BVerfG BVerfGE Cal.2d Cal.App.3d Cal. L. Rev. Cambridge L. J. Cass. crim. C. C. C. CCZ CJLJ Colum. L. Rev. Cons. Const. Cornell L. Rev. Cr. App. R. Crim. L. Rev. DC

Atlantic Reporter (Second Series) andere Ansicht Absatz Appeal Cases Alberta Law Review All England Law Reports American Criminal Law Review Anglo-American Law Review Archiv des öffentlichen Rechts Archives de Politique Criminelle Artikel Allgemeiner Teil Boston College Law Review Band Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz Bundestagsdrucksache Buffalo Criminal Law Review Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, Chambre criminelle Boston University Law Review Bundesverfassungsgericht Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts California Reports (Second Series) California Appellate Reports (Third Series) California Law Review Cambridge Law Journal Cour de cassation, Chambre criminelle Constitutio Criminalis Carolina Corporate Compliance Zeitschrift Canadian Journal of Law & Jurisprudence Columbia Law Review Conseil Constitutionel Cornell Law Review Criminal Appeal Reports The Criminal Law Review Contrôle de constitutionnalité des lois ordinaires, lois organiques, des traités, des règlements des Assemblées

Abkürzungsverzeichnis ders. d. h. dies. DRZ EGMR EMRK

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derselbe das heißt dieselbe(n) Deutsche Rechts-Zeitschrift Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention) ER The English Reports (UK) F.2d Federal Reports (Second Series) F.3d Federal Reports (Third Series) f./ff. folgende/fortfolgende Fn. Fußnote FS Festschrift F. Supp. Federal Supplement GA Goltdammer’s Archiv für Strafrecht gem. gemäß GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland ggf. gegebenenfalls GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung Harv. L. Rev. Harvard Law Review Hastings L. J. Hastings Law Journal h. M. herrschende Meinung Hrsg. Herausgeber, herausgegeben i. E. im Ergebnis Illinois L. Rev. Illinois Law Review insb. insbesondere i. V. m. in Verbindung mit J. Comp. Leg. & Int. L. Journal of Comparative Legislation and International Law JCP Jurisclasseur périodique (La Semaine Juridique – Edition Générale) J. Crim. L. & Crim. The Journal of Criminal Law and Criminology J. Leg. Stud. The Journal of Legal Studies JR Juristische Rundschau JURA Juristische Ausbildung JuS Juristische Schulung JZ Juristenzeitung KB Law Reports, King’s Bench KritV Kritische Vierteljahreszeitschrift für die Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Ky. L. J. Kentucky Law Journal Law & Hum. Behav. Law and Human Behaviour L. C. P. Law and Contemporary Problems L. Q. R. Law Quarterly Review LR The Law Reports m. E. meines Erachtens Mich. L. Rev. Michigan Law Review Min. L. Rev. Minnesota Law Review MLR The Modern Law Review

14 M. P. C.

Abkürzungsverzeichnis

The American Law Institute, Model Penal Code. Proposed Official Draft, Philadelphia 1962 m. w. N. mit weiteren Nachweisen NCP Nouveau Code Pénal N.E. Northeastern Reporter Neb. L. Rev. Nebraska Law Review New Crim. L. Rev. The New Criminal Law Review: An International and Interdisciplinary Journal NJW Neue Juristische Wochenschrift Notre Dame J.L.Ethics Notre Dame Journal of Law, Ethics & Public Policy & Pub.Pol’y Nr. Nummer/Numéro NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht N.W.2d Northwestern Reporter (Second Series) N.Y.2d New York Supplement (Second Series) NZWiSt Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht Ohio St. L. J. Ohio State Law Journal ÖJZ Österreichische Juristen-Zeitung Okla. C. U. L. Rev. Oklahoma City University Law Review OWiG Gesetz über Ordnungswidrigkeiten P.2d Pacific Reporter (Second Series) QB Law Reports, Queen’s Bench QBD Law Reports, Queen’s Bench Division QPC Question prioritaire de constitutionnalité Rn. Randnummer RSC Revue de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé RTR Road Traffic Reports Rutgers L. J. Rutgers Law Journal S. Seite/Satz SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung sog. sogenannt(e/er/es) Stan. L. Rev. Stanford Law Review StGB Strafgesetzbuch Sup. Ct. Rev. Supreme Court Review S.W.2d Southwestern Reporter (Second Series) TLR Times Law Reports Tul. L. Rev. Tulane Law Review u. a. unter anderem U. Chic. L. Rev. University of Chicago Law Review U. Det. L. Rev. University of Detroit Law Review UKHL United Kingdom House of Lords U. Pitt. L. Rev. University of Pittsburgh Law Review v. versus Va. L. Rev. Virginia Law Review Van. L. Rev. Vanderbilt Law Review vgl. vergleiche Vol. Volume

Abkürzungsverzeichnis Wash. U. L. Q. wistra Yale L. J. z. B. ZIS zit. ZJS ZParl ZRG GA ZRP ZStW

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Washington Law Review Quarterly Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht Yale Law Journal zum Beispiel Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik zitiert Zeitschrift für das Juristische Studium Zeitschrift für Parlamentsfragen Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

Einleitung

„[D]ie Verfechter der Strafbarkeit der juristischen Person ziehen, wie Antäus aus der Berührung mit der Erde, stets neue Antriebe aus der Feststellung, die Bedeutung der juristischen Person habe sich in den letzten Jahrzehnten vervielfacht, und damit ergebe sich die Notwendigkeit, den von ihnen begangenen Verletzungen schärfer entgegenzutreten, als es durch zivile oder verwaltungsrechtliche Sanktionen geschehen könne.“1

I. Problemaufriss Das zugrundeliegende Thema der Strafbarkeit juristischer Personen ist positiv formuliert ein Klassiker,2 negativ formuliert ein rechtspolitischer Zombie.3 Seit Jahrzehnten, genau genommen Jahrhunderten, geistert das Problem der Strafbarkeit juristischer Personen durch die Strafrechtswissenschaft, ohne dass man es am Ende je (wieder) eingeführt hätte. Und doch war man rechtspolitisch betrachtet wohl nie näher an einer tatsächlichen Einführung: Diese Arbeit stand bereits zu Beginn unter dem unmittelbaren Eindruck des gescheiterten nordrhein-westfälischen Entwurfs für ein Verbandsstrafgesetzbuch.4 Während der Ausarbeitung wurde der Koalitionsvertrag der Regierungsparteien des 19. Deutschen Bundestags mit expliziten Passagen in diesem Zusammenhang veröffentlicht.5 Ein umfassender Referentenentwurf wurde erarbeitet, der die

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Heinitz, Verhandlungen, S. 87, im Jahr 1953. Von Wohlers/Kudlich, ZStW 121 (2009), 711 (712) vor zehn Jahren als „Megatrend“ bezeichnet. 3 Schünemann, ZIS 2014, 1 (1). 4 Zum Entwurf siehe exemplarisch Schmitt-Leonardy, ZIS 2015, 11 (11 ff.) sowie die weiteren Beiträge der Ausgabe. 5 „Ein neuer Aufbruch für Europa. Eine neue Dynamik für Deutschland. Ein neuer Zusammenhalt für unser Land.“, Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, 19. Legislaturperiode, S. 126 (abrufbar unter: https://www.bundestag.de/blob/543200/9f9f21a92a61 8c77aa330f00ed21e308/kw49_koalition_koalitionsvertrag-data.pdf). 2

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Sanktionierung verbandsbezogener Straftaten vorsah.6 Die Zeichen standen und stehen nach wie vor günstig: der gesellschaftspolitische Rückenwind scheint bedingt durch die Skandale in der Automobil- und Finanzbranche der letzten Jahre besser denn je. Es ist dabei nun aber nicht so, dass sich die Diskussion um ein Unternehmensstrafrecht mit dem neuesten Entwurf insgesamt erledigt hätte. Und das weder deswegen, weil der Vorschlag sprachlich Sanktionen statt Strafen vorsah, noch dass der Entwurf jedenfalls in der vergangenen Legislaturperiode nicht umgesetzt werden konnte. Im Gegenteil, grundsätzliche Bedenken gegen ein Strafrecht für juristische Personen müssen gerade angesichts des letzten Entwurfs umso dringender formuliert werden: Denn dieser sah vor, dass nach fünf Jahren der Evaluierung erneut geprüft werden sollte, ob das einzuführende Instrumentarium der „Verbandssanktion“ ausreiche, oder ob „der Übergang zu einem Unternehmensstrafrecht geboten“ sei.7 Stellt man sich auf den Standpunkt, eine solche Verbandsanktion sei der in der Vergangenheit beschworene „Etikettenschwindel“ und in der Sache bereits ein „echtes“ Unternehmensstrafrecht gewesen, gilt dies umso mehr.8 Sowohl die Materialien zum Verbandssanktionengesetz als auch der Entwurf aus Nordrhein-Westfalen zeigen, dass die Vorstellung einer Strafe für juristische Personen nach wie vor alles andere als erledigt ist. Im sog. Kölner Entwurf findet sich in diesem Zusammenhang in den Ausführungen der Verfasser eine aufschlussreiche Passage, nach der die in früheren Debatten „häufig angeführten grundsätzlich-dogmatischen Einwände“ inzwischen an Gewicht verloren hätten.9 Hierzu muss man allerdings sagen: Die bisherigen Argumente werden nicht dadurch weniger gewichtig, weil sie in der jüngeren Zeit nicht mehr neu aufgerollt wurden. Das müssen sie auch nicht, denn sie sind seit Jahren bekannt und ausgearbeitet.10 Sie scheinen nur nicht vollends zu überzeugen, gerade mit Blick auf die 6 Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz eines Gesetzes zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft vom 20. 04. 2020 (abrufbar unter: https: //www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/DE/Staerkung_Integritaet_Wirtschaft. html). 7 Vgl. S. 71 des Referentenentwurfs des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz eines Gesetzes zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft vom 20. 04. 2020. 8 Siehe zum Argument des Etikettenschwindels anschaulich anhand des sog. Kölner Entwurfs etwa Wohlers, NZWiSt 2018, 412 (416 f.); siehe zu diesem Problem im Zusammenhang mit dem Referentenentwurf aus dem BMJV zuletzt etwa Achenbach, ZIS 2020, 1 (1 f.). 9 Henssler/Hoven/Kubiciel/Weigend, NZWiSt 2018, 1 (6); es soll nicht unerwähnt bleiben, dass die Verfasser den Bedenken im Ergebnis zumindest aus rechtspolitischen Gründen doch Rechnung tragen, gerade kein Strafrecht im eigentlichen Sinn fordern und ausdrücklich den Begriff vermeiden möchten, vgl. dies., NZWiSt 2018, 1 (9). 10 So auch Stratenwerth, FS Schmitt, S. 302.

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enorme Relevanz der Wirtschaftskriminalität.11 Das macht es nötig, eine neue Perspektive einzunehmen, wie Frisch bereits 2013 bemerkt hat.12 Diese Arbeit möchte eine solche neue Perspektive mit rechtshistorisch-vergleichenden Argumenten bieten. Die zentrale These der Arbeit ist, dass eine Strafbarkeit juristischer Personen zwingend immer eine Strafe für fremde Schuld – die der Organe oder Mitglieder – ist. Anders kann eine solche Strafe nicht begründet werden. Wenn Schuld aber nach deutschem Verständnis höchstpersönlich ist, kann eine solche „Zurechnung von Schuld“ nicht stattfinden und es auch keine „eigene“ Schuld der juristischen Person geben. Damit ist die Bestrafung einer juristischen Person grundsätzlich unvereinbar mit dem Schuldgrundsatz, denn es ist eine Strafe ohne (eigene) Schuld der juristischen Person.13 Ob eine solche Unvereinbarkeit legitimierbar ist, ob das Schuldprinzip auf juristische Personen überhaupt Anwendung findet und wie damit (verfassungsrechtlich) in der Folge umzugehen ist, ist eine davon zu trennende Frage.14 Bedenklich und von zentraler Bedeutung ist für diese Arbeit, dass die Einführung einer Strafe für juristische Personen einen Mechanismus im deutschen Strafrecht implementiert, der diesem vollkommen fremd ist: Eine Strafe allein für fremde Schuld. Es wäre die Anerkennung einer ersten, von der persönlichen Schuld losgelösten Strafe im deutschen Strafrecht. Dieses Argument soll dabei auf zwei verschiedenen Wegen erschlossen werden: Zunächst soll die aufgeworfene These nach einer umfassenden Würdigung bekannter Theorien und Lösungsvorschläge überprüft werden – und normativ bestätigt werden, was bereits im Titel aufgeworfen wurde: Die Strafbarkeit juristischer Personen als Strafe für fremde Schuld. In einem zweiten Schritt soll das Argument und dessen Plausibilität rechtsvergleichend-historisch rekonstruiert und gegebenenfalls induktiv gestützt werden. Konkret gilt es somit zu klären, ob gerade die Zurechnung von Schuld in Ländern, die ein Unternehmensstrafrecht eingeführt haben, die Möglichkeit der Bestrafung juristischer Personen eröffnet. Ganz offensichtlich scheint in solchen Ländern der Grundsatz Keine Strafe ohne Schuld kein Ausschlussgrund zu sein. Der naheliegende Einwand, diese Rechtsordnungen würden ein solches Prinzip überhaupt nicht an11

Frisch, FS Wolter, S. 352; siehe dazu Schmitt, Massnahmen, S. 230, bereits im Jahr 1958: „Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung haben uns hinreichend gezeigt, dass strafrechtliche Maßnahmen gegen Verbände sich, dogmatischen Bedenken zum Trotz, immer dann durchsetzen, wenn das praktische Bedürfnis nach ihnen dringend wird.“; ähnlich auch Heinitz, Verhandlungen, S. 87. 12 Frisch, FS Wolter, S. 352. 13 Vgl. Schünemann, Madrid Symposium, S. 279; i. E. auch Frisch, in: Freund/Rostalski (Hrsg.), Produktgefahren, S. 168. 14 Siehe dazu anschaulich etwa Wohlers, NZWiSt 2018, 412 (413 f.).

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erkennen, ist verkürzt und jedenfalls in dieser simplen Formulierung unzutreffend.15 Auffällig ist allerdings, dass gerade die untersuchten Rechtsordnungen augenscheinlich auch Strafen ohne Schuld bzw. für fremde Schuld kennen.16 Damit lässt sich die Fragestellung konkretisieren: Liegt es gerade an der Zurechnung fremder Schuld, d. h. an der Möglichkeit einer Bestrafung für fremde Schuld, dass ein Unternehmensstrafrecht in den untersuchten Rechtsordnungen möglich ist? Sofern sich diese Annahme bestätigt, ist nach den Gründen für die Möglichkeit einer solchen Übertragung zu fragen. Gerade die zweite Frage soll, soweit zutreffend, im Anschluss aufzeigen, warum der deutsche Gesetzgeber eine Strafe für juristische Personen nicht einführen sollte. Nicht etwa, um gegenüber Großkonzernen Gnade walten zu lassen. Das Bedürfnis nach Regulierung „delinquierender Verbände“ und der Prävention von Straftaten, die in diesem Kontext entstehen, liegt auf der Hand.17 Vielmehr gilt es, das liberale Schuldstrafrecht und dessen Mechanismen zu schützen, insbesondere vor einem weiteren Umbau zu einem regulativen Präventionsinstrument. Die enge Verbindung von Strafe und Schuld ist kein Selbstzweck, den man leichtfertig aufgeben sollte. Denn, so die These, wenn man dem Schuldgrundsatz einmal eine Ausnahme zubilligt, besteht Anlass zur Sorge, dass weitere Ausnahmen zugelassen werden. Hier soll der Blick in die anderen Rechtsordnungen erneut Aufschluss geben: Diesmal darüber, ob diese Sorge berechtigt erscheint. Es geht darum, was mit Einführung einer Unternehmensstrafe „durch die Hintertür“18 kommen könnte und lenkt die Arbeit hin zur Antwort auf die Frage, ob es sie jedenfalls im Hinblick auf ihre strukturellen Effekte geben sollte.

15 So z. B. ausdrücklich Vogel, in: Tiedemann (Hrsg.), Freiburg Symposium, S. 125; siehe auch Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, § 4 S. 24 m. w. N.; in Frankreich ist ausdrücklich in Article 121 – 1 NCP gesetzlich normiert: „Nul n’est responsable pénalement que de son propre fait.“ [Jeder ist nur für seine eigene Handlung strafrechtlich verantwortlich.]; in Großbritannien wurde in der wegweisenden „Tesco“-Entscheidung ausgeführt: „In general, criminal liability only results from personal fault.“, Tesco Supermarkets Ltd. v. Nattrass [1972] AC 153, 179; vgl. in den Vereinigten Staaten beispielsweise der Supreme Court in United States v. Bailey, 444, U.S. 394, 402 (1980): „Criminal liability is normally based upon the concurrence of two factors, ,an evil-meaning mind [and] an evil-doing hand […].‘“ 16 Dieser Zusammenhang wird aufgeworfen bei Greco, GA 2015, 503 (515); ebenso Schünemann, in: Eser/Heine/Huber (Hrsg.), Criminal Responsibility, S. 229. 17 Vgl. z. B. Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, StGB, Vor § 25 Rn. 128; Freund, in: MKStGB, Vor § 13 Rn. 146; Joecks, in: MK-StGB, Vor § 25 Rn. 20; Seelmann, FS Schmid, S. 170 ff.; Wohlers, SJZ 2000, 381 (382 f.); ausführlich etwa Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, S. 67 ff.; Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, S. 24 ff.; Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 13 ff.; ders., in: LK-StGB, Vor § 25 Rn. 21. 18 Treffend formuliert von Sachoulidou, Unternehmensverantwortlichkeit, S. 668; in der Sache bereits Greco, GA 2015, 503 (515).

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Daneben kann mit einer solchen Vorgehensweise auch dem Argument, eine solche „Strafe“ sei fortschrittlich, entschieden entgegengetreten werden.19 Gleiches gilt für die Tendenz unreflektierter Vergleiche mit anderen Rechtsordnungen, sei es als empirisch-faktisches Argument zu derzeitigen „internationalen Tendenzen“20 oder als Blaupausen de lege ferenda.21 Die Vergleiche sind ein rechtspolitischer Ausdruck, dass sich in der Debatte um die Unternehmensstrafe die Frage des „ob“ zur Frage des „wie“ verlagert hat.22 Dadurch wird in der Folge auch der Blick in andere Rechtsordnungen relevant, um mögliche Modelle für Deutschland zu entwerfen.23 Wenn man allerdings rechtsvergleichende Argumente für die Möglichkeit und Sinnhaftigkeit einer Bestrafung juristischer Personen anführt, muss man auch die Kehrseite dessen beachten – den Import einer Konstruktion, die einem uns fremden Verständnis von Schuld, Strafe und deren Verhältnis entspringt, und damit verbunden die Relativierung geltender Prinzipien und Strukturen, namentlich dass jede Strafe Schuld erfordert.

II. Methodisches 1. Gang der Untersuchung Die Arbeit ist methodisch aufgeteilt in einen argumentativen, normativ-deduktiven und einen deskriptiven, empirisch-analytischen Teil, gefolgt von einem Schlussteil mit Ergebnissen, Begründungsversuchen und Konsequenzen. Zunächst soll das aufgeworfene Argument vor dem Hintergrund bekannter Theorien und Lösungsvorschläge überprüft werden und es soll argumentativ bestätigt werden, was eingangs formuliert wurde: Die Strafbarkeit juristischer Personen als Strafe für fremde Schuld. Dafür muss in einem ersten Schritt herausgearbeitet werden, dass Schuld nach deutschem Verständnis nicht übertragbar, d. h. höchstpersönlich ist. Nach einer Einordnung des Begriffs der Schuld und des Schuldgrundsatzes werden verschiedene Ansätze zur Begründung einer Schuld juristischer Personen bewertet, die in der

19 Ebenso von Freier, GA 2009, 98 (98); Köhler, Strafrecht AT, S. 563; Maihold, Geschichte der Verbandstrafe, S. 380; siehe auch Heinitz, Verhandlungen, S. 87; vgl. zum Verhältnis von Konservatismus und Fortschrittlichkeit in der Wissenschaft Greco, GA 2009, 636 (647 f.) m. w. N. 20 Rogall, in: KK-OWiG, § 30 Rn. 15. 21 Siehe z. B. Böse, FS Jakobs, S. 15; Dannecker, GA 2001, 101 (106); Rogall, in: KKOWiG, § 30 Rn. 15; vgl. treffend Jakobs, FS Lüderssen, S. 559 Fn. 6 mit dem Hinweis, dass auch „Unsitten international verbreitet sein können […]“; ebenso von Freier, GA 2009, 98 (100); Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, S. 5 Fn. 21. 22 Vgl. Kudlich/Wohlers, ZStW 121 (2009), 771 (772). 23 Vgl. Kudlich/Wohlers, ZStW 121 (2009), 771 (772).

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Debatte aufgetaucht sind. Dabei muss der Frage nachgegangen werden, ob die Schuld einer juristischen Person konstruierbar ist. In einem zweiten Schritt soll das deduktiv gewonnene und normativ entwickelte Argument – und dessen Plausibilität – mit Hilfe einer empirischen, rechtsvergleichend-historischen Perspektive rekonstruiert und deskriptiv bestätigt werden. Es werden dafür drei Rechtsordnungen in den Blick genommen, die seit längerer Zeit eine Strafbarkeit juristischer Personen kennen: Großbritannien, die Vereinigten Staaten von Amerika und Frankreich. Nach einer Darstellung und Einordnung in den jeweiligen Kontext der Rechtsordnung ist herauszuarbeiten, welche signifikanten Unterschied im Hinblick auf Begriffe wie Verschulden und Schuld und den Grundsatz Keine Strafe ohne Schuld bestehen. Dabei ist wichtig aufzuzeigen, ob Schuld und der Schuldgrundsatz in diesen Rechtsordnungen in zumindest vergleichbarer Weise verwendet werden, welche Bedeutung diesen zugemessen wird und ob Schuld übertragbar ist. Denn wie Sachoulidou treffend hinweist, gewinnt eine deskriptive, rechtsvergleichende Perspektive insbesondere mit dem Ziel, Rückkoppelungseffekte herauszustellen, dann maßgeblich an argumentativem Gewicht, wenn die Strafbarkeit juristischer Personen in den jeweiligen strafrechtlichen Gesamtkontext gestellt wird.24 Auf die sowohl normative als auch empirisch-analytische Ausarbeitung des Arguments, dass ein Zusammenhang zwischen der Höchstpersönlichkeit von Schuld und der (Un-)Möglichkeit einer Strafbarkeit juristischer Personen besteht, schließen sich in einem Schlussteil weitere Überlegungen an. Sollte sich eine solche Verbindung bestätigen, muss man sich die Frage stellen, warum das so ist. Es sind mögliche Erklärungsansätze mit Blick auf den Schuldgrundsatz und insbesondere das Verhältnis von Schuld und Strafe zu liefern. Denn aus dem Wesen der Strafe ergibt sich auch die richtige Würdigung von Schuld.25 Anhand dieser Ergebnisse kann sodann eine Aussage getroffen werden, ob Vergleiche mit den genannten Rechtsordnungen und deren strafrechtlichen Konstruktionen im Rahmen der deutschen Debatte überhaupt angebracht oder zielführend sind. Auch dafür ist die historisch-vergleichende Perspektive hilfreich. Zuletzt und als entscheidendes Anliegen dieser Arbeit werden die Implikationen für das deutsche Verständnis von Strafe und Schuld unter Zuhilfenahme der empirischen, rechtsvergleichend-historisch gewonnenen Erkenntnisse erläutert, die eine Einführung einer Kriminalstrafe gegen juristische Personen mit sich bringen kann. Diese Perspektive ist auch dann gewinnbringend, wenn sich herausstellen sollte, dass

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S. 4.

Vgl. Sachoulidou, Unternehmensverantwortlichkeit, S. 669. So bereits, wenn auch noch zu einem anderen Schuldverständnis, Löffler, Schuldformen,

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sich in den untersuchten Rechtsordnungen nicht der Mechanismus selbst, aber jedenfalls die dafür vorgebrachten Argumente verselbstständigt haben.26 2. Auswahl der untersuchten Länder Zunächst zur Auswahl der hier untersuchten Rechtsordnungen England und Wales, der Vereinigten Staaten von Amerika und Frankreich: Das erste Auswahlkriterium war die materiell-rechtliche Möglichkeit einer Kriminalstrafe gegen juristische Personen. In einem zweiten Schritt war es sinnvoll, Rechtsordnungen für den Vergleich auszuwählen, die eine möglichst lange Tradition einer solchen Strafe pflegen. Dies ist nötig, um auf eine gesicherte, umfangreiche Quellenlage in Literatur und Rechtsprechung zurückgreifen zu können. Dabei haben sich die Rechtsordnungen Englands und Wales sowie die Vereinigten Staaten von Amerika angeboten, die eine solche Kriminalstrafe seit Jahrzehnten kennen. Darüber hinaus bilden sie für die common law Rechtsordnungen die einflussreichsten Staaten und werden außerdem oftmals als Beispiele für Rechtsordnungen herangezogen, die Unternehmen mit Kriminalstrafe belegen. Um keine Ungleichgewichtung im Sinne einer Gegenüberstellung von common law und dem kontinentaleuropäischen Rechtskreis (civil law) herzustellen, war es zudem sinnvoll, mit Frankreich eine weitere Rechtsordnung mit einzubeziehen. Auch dort wurde eine Kriminalstrafe gegen juristische Personen mit dem reformierten Code Pe´nal im Jahr 1994 eingeführt. Die Darstellung im englischen Abschnitt der Arbeit beschränkt sich auf das in England und Wales geltende Strafrecht, wobei die Formulierung englisches Recht nun folgend Wales mit umfassen soll.27 Davon ausdrücklich ausgeschlossen sind Nordirland und Schottland, trotz ihrer Zugehörigkeit zum United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland.28 Schottland ist wegen des dort vorherrschenden Mischsystems aus common law und civil law nicht mit einbezogen, welches sich deutlich vom Rechtsystem in England und Wales unterscheidet.29 Für Nordirland ist zwar festzuhalten, dass der Einfluss des englischen common law Systems immer prägend war, es jedoch u. a. aufgrund eines eigenständigen Parlaments und einer

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Zweifelnd Sachoulidou, Unternehmensverantwortlichkeit, S. 668 f. Vgl. ebenso Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 1 – 001 m. w. N. 28 Ebenso Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 1 – 001. 29 Vgl. ausführlich zu den historischen Hintergründen, die unter anderem auch auf die Ausbildung schottischer Juristen in Kontinentaleuropa zurückgeht, Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 198 ff.; White/Willock, The Scottish Legal System, S. 9 ff., insbes. S. 21 ff.; Walker, Scottish Legal System, S. 196 f.; Farmer, Criminal law, tradition and legal order, S. 21 ff. 27

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eigenen Verfassung in Irland fortlaufend zu materiell-rechtlichen Unterscheidungen gekommen ist.30 Das gilt in ähnlichem Maße für weitere Rechtsordnungen, die durch die Kolonialvergangenheit eine Prägung durch das englische common law erfahren haben, sich jedoch mittlerweile emanzipiert haben.31 Länder wie Kanada, Indien oder Australien mögen zwar noch im weiteren Sinne dem common law – verstanden als Abgrenzungskriterium zum kontinentaleuropäischen Rechtskreis (civil law) – zugerechnet werden, sind jedoch jeweils als eigenständige Rechtsordnungen abgrenzbar.32 Das prominenteste Beispiel sind dabei die Vereinigten Staaten von Amerika, deren Rechtsordnung in dieser Arbeit daher auch konsequent getrennt in einem eigenständigen Kapitel zu behandeln ist.33 Diese Ausdifferenzierung ist allein schon aufgrund der Vielzahl von unterschiedlichen Parlamentsgesetzen (und gerade trotz der gemeinsamen Vergangenheit) in den beiden Ländern notwendig, um terminologisch wie systematisch differenziert vorgehen zu können.34 3. Begriffsbestimmungen: Juristische Personen und Schuld In Creifelds wird eine juristische Person definiert als „eine Personenvereinigung oder ein Zweckvermögen mit vom Gesetz anerkannter rechtlicher Selbstständigkeit“.35 Dieser recht groben Definition folgt die vorliegende Arbeit, und gerade auf letztere Eigenschaft soll es auch ankommen: Auf die Eigenschaft als Rechtsträger, die grundsätzlich unabhängig von den Mitgliedern ist, und der von Rechtsordnung eine eigene Rechtspersönlichkeit zuerkannt wird.36 Damit sind abweichend etwa von der Systematik des § 30 Abs. 1 OWiG rechtsfähige Personengesellschaften auch dann umfasst, wenn sie nicht explizit neben der juristischen Person genannt sind.

30 Horder, Ashworth’s Principles, S. 1; Dickson, The Legal System in Northern Ireland, S. 1 ff.; ausführlich Donaldson, Some Comparative Aspects of Irish Law, S. 3 ff. 31 Zur globalen Ausbreitung des common law siehe ausführlich Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 214 ff. 32 Siehe dazu Hay, US-amerikanisches Recht, S. 6. 33 Zur besonderen Stellung der Vereinigten Staaten von Amerika innerhalb der Rechtsfamilie des common law, Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 233 ff. 34 Zu dieser Erkenntnis gelangt auch Vogel, GA 1998, 127 (136); allerdings fasst er dann im weiteren Verlauf doch beide Rechtsordnungen zusammen; beispielhaft auch Mansdörfer, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 6 ff., insb. S. 8, zum Einfluss unterschiedlicher philosophischer Strömungen auf die Begriffe Unrecht und Schuld. 35 Groh, in: Weber (Hrsg.), Creifelds. 36 Vgl. Rogall, in: KK-OWiG, § 30 Rn. 34; daran knüpft ersichtlich auch das französische Strafgesetzbuch an, vgl. Hartan, Unternehmensstrafrecht, S. 35 f.; siehe zum US-amerikanischen Recht etwa Beale, ZStW 126 (2014), 27 (34 f.); siehe zum englischen Recht etwa Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 9 – 001.

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Bezüglich der oft beschworenen Formulierung eines „Unternehmensstrafrechts“ wurde schon von anderen darauf hingewiesen, dass diese betriebswirtschaftlich geprägte Formulierung bestenfalls ungenau und im schlimmsten Fall irreführend ist, arbeitet sie doch mit dem Begriff des Unternehmens, der ähnlich wie der Begriff des Betriebes nicht exakt greifbar ist.37 Es gilt also noch einmal klarzustellen, dass mit der titelgebenden Strafbarkeit juristischer Personen solche Vereinigungen gemeint sind, die gerade den Rechtsträger – im Fall eines Unternehmens den Unternehmenssträger – bilden.38 Wird also in dieser Arbeit von juristischer Person gesprochen, soll dies „untechnisch“ und unabhängig von deren konkreter Organisationsform verstanden werden und rechtsfähige Personengesellschaften mitumfassen. Die synonyme Verwendung der Begriffe Verbände, Körperschaften und Unternehmen hat allein stilistische Gründe. Denn es geht um das dahinterliegende Sachproblem, neben der natürlichen Person ein weiteres Subjekt staatlichen Strafens einzuführen, und das möglichst nahe an den tradierten Regeln und mit den Mittel des bestehenden Strafrechts.39 Die konkrete Ausgestaltung, ob nun offene Handelsgesellschaft oder Aktiengesellschaft, ist für die Klärung der Sachfrage zunächst zweitrangig. Wo in dieser Arbeit von Schuld gesprochen wird, ist, ohne vorzugreifen, jedenfalls immer vom jeweils diskutierten nationalen Kontext auszugehen. Gerade der Begriff der Schuld kann und darf weder historisch noch systematisch aus der Brille des deutschen Strafrechtswissenschaftlers verwendet werden, mit dessen möglichen Lesarten etwa als normativem Begriff. Er ist hier wie dort ein ambivalenter Begriff, über den bereits innerhalb nationaler Grenzen seit Jahrhunderten Streit herrscht. Vielmehr ist der Begriff zunächst weit zu fassen im Sinne eines näher zu bestimmenden subjektiven Tatelements, das konstitutiv für Strafe ist, dadurch eng mit einem so verstandenen Schuldprinzip zusammenhängt und zunächst als Abgrenzung zur bloßen objektiven Erfolgshaftung zu verstehen ist.40 37 Und das obwohl das Strafgesetzbuch auch den Begriff des Unternehmens ebenso wie den des Betriebs kennt, vgl. § 14 Abs. 2 StGB, siehe dazu auch Hartan, Unternehmensstrafrecht, S. 33 f.; ausführlich von Freier, Kritik der Verbandstrafe, S. 62 ff.; ders., GA 2009, 98 (102 ff.); siehe dazu auch ausführlich Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, S. 5 ff. 38 Zustimmenswert Achenbach, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 272; von Freier, Kritik der Verbandstrafe, S. 64 f.; anderer Ansatz bei Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, S. 5 ff. m. w. N., die in ihrer umfangreichen Arbeit auf die soziale Realität von Unternehmen abstellt. 39 Dem Grundsatz nach ebenso Großmann, Liberales Strafrecht, S. 253 f., der allerdings den Begriff des Verbandes vorzieht; siehe auch von Freier, Kritik der Verbandstrafe, S. 21; Haeusermann, Verband, S. 5 ff.; Rogall, in: KK-OWiG, § 30 Rn. 33, 88; Schmitt, Massnahmen, S. 12 ff.; zuletzt auch der Referentenentwurf des BMJV bezogen auf verbandsbezogene Straftaten, siehe § 2 des Referentenentwurfs des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz eines Gesetzes zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft des BMJV vom 20. 04. 2020. 40 Vogel, in: Tiedemann (Hrsg.), Freiburg Symposium, S. 125; lesenswert auch die negative Abgrenzung der „Strafe ohne Schuld“ bei Henke, Utilitarismus, S. 18 ff. m. w. N.; bereits die

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Einleitung

Wenn also beispielsweise im Kontext des US-amerikanischen Rechts von Schuld gesprochen wird, dann ohne die historischen wie auch dogmatischen Prämissen, die ein deutscher Strafrechtswissenschaftler damit suggeriert. Alle weiteren, zum Verständnis des Begriffs und der aufgeworfenen Sachfrage nötigen Informationen sind den Kapiteln vorangestellt. Klar ist jedenfalls, dass der Begriff der Schuld bzw. dessen Äquivalente hier wie dort umstritten ist, weshalb bereits terminologisch Vorsicht geboten ist.

Betrachtung etwa der Unterscheidung von Unrecht und Schuld bietet Stoff für umfangreiche Untersuchungen und führt für eine vorgezogene Definition an dieser Stelle jedenfalls zu weit, vgl. in diesem Zusammenhang Fletcher, Rethinking, S. 759 ff.; Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 296.

Erster Teil

Normative Entwicklung des Arguments

„Die Schuld ist ein ewiges Thema des Strafrechts und sein eigentliches Hauptproblem […].“1

A. Historische und dogmatische Grundlagen I. Dogmenhistorischer Abriss Zentrale Errungenschaft unseres heutigen modernen Strafrechts ist die Erkenntnis, dass strafrechtliche Verantwortlichkeit nicht bloß ein objektiv zurechenbares Verhalten des Täters, sondern zwingend auch die subjektive Zurechenbarkeit des Verhaltens voraussetzt.2 Dieser Grundsatz ist rechtshistorisch verwurzelt, beginnend beim rezipierten römischen Recht und der Carolina, rechtsphilosophisch in der Aufklärung gefestigt, in der die Rechtsperson als freies, verständiges und vernünftiges Individuum konzipiert worden ist, und rechtsdogmatisch im sog. Schuldprinzip formuliert.3 Das heutige Verständnis ist somit Ergebnis eines jahrhundertelangen Prozesses hin zu einem streng individualistisch verstandenen Strafrecht, dessen zentraler Dreh- und Angelpunkt die persönliche Schuld des Täters ist.4 Es fällt gerade im dogmenhistorischen Abriss auf, wie eng diese Geschichte seit je her mit der Idee der Bestrafung von Kollektiven und in dieser Konsequenz mit Strafen für juristische Personen verbunden war. Zudem ist das Strafrecht immer in besonderer Weise mit der jeweils herrschenden Staatskonstitution und der Gesetzesform verbunden gewesen.5 1

Roxin, FS Bockelmann, 279 (279). Vgl. Vogel, Freiburg Symposium, S. 125. 3 Vogel, Freiburg Symposium, S. 125; wobei man freilich zugestehen muss, dass zur Zeit der Formulierung des Schuldprinzips Vorsatz und Fahrlässigkeit als Schuldformen galten, vgl. Vogel, in: LK-StGB Vor § 15 Rn. 46. 4 Vgl. ebenso Freund, in: MK-StGB, Vor § 13 Rn. 147; Roxin, FS Bockelmann, 279 (279). 5 Köhler, Strafrecht AT, S. 59; siehe auch Hassemer/Neumann, in: NK-StGB, Vor § 1 Rn. 329. 2

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments

Dieser Abschnitt will und kann keinen Anspruch erheben, die Strafrechtsgeschichte der Schuld vollständig und umfangreich wiederzugeben.6 Was er jedoch zu leisten vermag, ist es, den Blick auf die wesentlichen Etappen auf dem Weg von einem stark mechanisierten Strafautomatismus der Frühzeit über diverse Zwischenstufen hin zu unserem heutigen Schuldstrafrecht zu lenken.7 Daher sollen nur die für die Individualisierung und Subjektivierung des Strafrechts entscheidenden Kontexte im gebotenen Umfang skizziert werden. Es muss allerdings vorweggesagt werden, dass eine womöglich suggerierte Geradlinigkeit der historischen Entwicklung jedenfalls täuscht.8 Methodisch ist anzumerken, dass gerade mit Blick auf die ambivalenten Begriffe Strafe und Schuld höchste Vorsicht vor vorschnellen Schlüssen geboten ist.9 Begriffe des Strafrechts, wie sie heute existieren, wurden über die Jahrhunderte noch nicht in der uns gewohnten Art verwendet.10 1. Germanische und fränkische Zeit a) Gemeinschaft und Vergeltung In der germanischen und fränkischen Zeit, d. h. etwa bis zur Mitte des 9. Jahrhunderts, sind Haus, Sippe, Völkerschaft und Familie die Verbände, die den faktischen und rechtlichen Schutz und Rahmen für den Einzelnen bilden.11 Das Kollektiv als elementare rechtliche und soziale Einheit stellt dabei den Träger von Rechten und Pflichten dar, dem der Einzelne untergeordnet war.12 Man ging von einer über Menschen, Dämonen und Göttern stehenden, in sich ruhenden und unveränderten

6 Zumal bereits zahlreiche umfangreiche Abhandlungen existieren, bedeutsam etwa Achenbach, Schuldlehre, S. 1 ff.; Stübinger, Schuld, S. 1 ff.; instruktiv etwa Gropp, Strafrecht AT, S. 13 f. 7 Ähnlich Bader, Schuld – Verantwortung – Strafe, S. 61. 8 Bader, Schuld – Verantwortung – Strafe, S. 62; ausführlich zur Geschichtlichkeit des Rechts Hassemer/Neumann, in: NK-StGB, Vor § 1 Rn. 316 ff. 9 Bader, Schuld – Verantwortung – Strafe, S. 63, der dies an folgendem Beispiel verdeutlicht: „Wenn ein Kanzlist am fränkischen Hof culpa [Schuld] sagt für etwas, was ihm einheimische Schöffen gewiesen haben, dann ist damit noch kein Schuldstrafrecht geboren.“; Achter, Geburt der Strafe, S. 13, meint, man dürfe jedenfalls für das Recht der Germanen nicht von „Strafe“ sprechen; ebenso Maihold, ius.full 05/11, 98 (99); der Begriff der Strafe taucht erst um 1200 explizit aus, vgl. Weitzel, in: Hilgendorf/Weitzel (Hrsg.), Strafgedanke, S. 23 m. w. N. 10 Krämer, Zurechnung, S. 7; siehe auch Maihold, Strafe für fremde Schuld, S. 55; ders., ius.full 05/11, 150 (152 ff.); Mangakis, ZStW 83 (1971), 283 (284); Stübinger, Schuld, S. 13 ff.; vgl. dazu auch His, Geschichte, S. 1, der anmerkt, dass das Wort Verbrechen erst im 15. Jahrhundert auftaucht. 11 Gropp, Strafrecht AT, S. 13 Rn. 40; ausführlicher etwa Busch, Grundfragen, S. 32 ff. 12 Rüping/Jerouschek, Strafrechtsgeschichte, S. 4; Bader, Schuld – Verantwortung – Strafe, S. 65; Schwerin/Thieme, Rechtsgeschichte, S. 21.

A. Historische und dogmatische Grundlagen

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Rechtsordnung aus.13 In diese war der Mensch hineingestellt, der noch nicht als Individuum über sich selbst und über seine Rechte verfügte.14 Jede Störung dieser Grundordnung war Unrecht: Wer ihr zuwiderhandelte, stellte sich selbst ins Unrecht, außerhalb des Rechts bzw. „aus dem Frieden in den Unfrieden“.15 Damit war jede Verletzung der Rechtsordnung eine rechtlich zu ahndende Störung, und eine solche bedurfte ausnahmslos eines Ausgleichs als Wiederherstellung des Gleichgewichts, nicht zur Vergeltung von Unrecht.16 Im Ausgangspunkt war dieses „Strafrecht“17 privates Racherecht in Form eines Automatismus. Dabei oblag die Verfolgung solcher personalen Rechtsverletzungen dem Verletzten bzw. den vorstaatlich-privatrechtlichen Gemeinschaften selbst.18 Die Individualität von Täter und Opfer tritt hinter der gekränkten Ehre der Solidargemeinschaft zurück.19 Diese Form der gewaltsamen Selbsthilfe verpflichtete alle Sippengenossen zu wechselseitiger Unterstützung.20 Erst im Laufe der Zeit entwickelte sich die Möglichkeit, Rache und Fehde durch vertragliche Sühneleistungen (sog. compositio) abzugelten, jedoch blieb das Prinzip dasselbe.21 b) Erfolgshaftung Im Mittelpunkt der Bewertung der Tat stand aus der Sicht des Rächers das „Verbrechen“ selbst und der damit verursachte Schaden.22 Allein der Erfolg war entscheidend, der Täter als Individuum und sein „Dafür-Können“ für die Rechtsfolge

13 14

S. 21.

Bader, Schuld – Verantwortung – Strafe, S. 65. Bader, Schuld – Verantwortung – Strafe, S. 65; Schwerin/Thieme, Rechtsgeschichte,

15 Bader, Schuld – Verantwortung – Strafe; ausführlich zum Begriff des (göttlichen) Friedens Schmidt, Geschichte, S. 21 f. 16 Bader, Schuld – Verantwortung – Strafe, S: 65; Krämer, Zurechnung, S. 39; Maihold, Strafe für fremde Schuld, S. 32. 17 Nach Achter, Geburt der Strafe, S. 13 sollte der Begriff der Strafe in Bezug auf das germanische Rechtsdenken vermieden werden, suggeriere er doch etwas völlig anderes; ähnlich Maihold, ius.full 05/11, 150 (152). 18 Köhler, Strafrecht AT, S. 59. 19 Rüping/Jerouschek, Strafrechtsgeschichte, S. 3. 20 Gmür/Roth, Rechtsgeschichte, S. 16; Schwerin/Thieme, Rechtsgeschichte, S. 19. 21 Z. B. Waffen, Pferde, Vieh, vgl. Köhler, AT S. 59; wohl als den Versuch der eingrenzenden Reaktion auf die ausufernde Gewalt durch die Fehdengedanken, vgl. Bader, Schuld – Verantwortung – Strafe, S. 68, der formulierte: „Es dämmert die Erkenntnis auf, daß die maßlose Reaktion Brutstatt neuer Gewalttat, neuen Unrechts ist, daß Rache Gegenrache auslösen wird […].“; ebenso Rüping/Jerouschek, Strafrechtsgeschichte, S. 3; das als Kompositionensystem bezeichnete Verfahren hielt sich trotz energischer Versuche der Obrigkeit, Fehde und Rache durch Sühne und Bußen zu ersetzen, jedenfalls bis zum Ende des Hochmittelalters, so etwa Gmür/Roth, Rechtsgeschichte, S. 16; Schmidt, Geschichte, S. 24, 47. 22 Krämer, Zurechnung, S. 10; Schmidt, Geschichte, S. 31.

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments

nicht relevant.23 Es kam nicht darauf an, ob und dass der Täter diesen Erfolg als einen „bösen“ bzw. „verbrecherischen“ gewollt habe, sondern nur darauf, dass der Erfolg eintrat.24 Die Tat bedeutet weniger, dass ein Mensch „bösen“ oder „üblen“ Willens gehandelt hat als vielmehr, dass eine Störung, also etwas Objektives, eingetreten ist.25 Das germanische Strafrecht beruhte damit auf dem Gedanken der Erfolgshaftung (pointiert formuliert mit „die Tat tötet den Mann“), wenn auch diese Einordnung nicht völlig unumstritten ist.26 Zwar ist zuzugeben, dass schon die ältesten germanischen Quellen eine Unterscheidung von absichtlicher und nicht absichtlicher Tat kannten,27 beispielsweise als Anhaltspunkt der Bemessung von Bußzahlungen.28 Außerdem ist belegt, dass bezüglich der Zurechnungsfähigkeit von Kindern rudimentäre Differenzierungen angestrengt wurden.29 Deswegen kann aber noch nicht von einem (rudimentären) „Schuldstrafrecht“ gesprochen werden. Dass jemals ein Prinzip geherrscht haben soll, dass auch unschuldige Menschen zu bestrafen seien, ist damit nicht gesagt.30 Es gab jedoch keine Gesinnungs- bzw. Schuldabwägungen substantieller Art.31 Die begriffliche Fassung von Notstands-, Versuchs- und Gefährdungshandlungen schien nur ausnahmsweise und in Ansätzen vor.32 Bei der Beurteilung der rechtlichen Einstandspflicht ergab sich kein Bezug zum Täter als Person,33 diese wurde am rechtswidrigen Schadenseintritt festgemacht, der auf Verletzung gerichtete Wille präsumiert.34

23

Achter, Geburt der Strafe, S. 13; Krämer, Zurechnung, S. 10; Schmidt, Geschichte, S. 31. Achter, Geburt der Strafe, S. 13; siehe dort auch zu dem beschriebenen Beispiel, dass das volle Wergeld zu zahlen war, wenn ein gefällter Baum zufällig einen anderen erdrückt; Zufallsund Absichtstat stehen hier gleich gegenüber. 25 Achter, Geburt der Strafe, S. 13 f. 26 Gegen eine solche Annahme etwa Achter, Geburt der Strafe, S. 12 f.; Krämer, Zurechnung, S. 10; Löffler, Schuldformen, S. 16 f.; Rüping/Jerouschek, Strafrechtsgeschichte, S. 4; Schmidt, Geschichte, S. 31; anders Kaufmann, Erfolgshaftung, S. 108; Kaufmann, Schuldprinzip, S. 217; differenziert auch His, Geschichte, S. 9; siehe dazu auch Mangakis, ZStW 83 (1971), 283 (289). 27 His, Geschichte, S. 10; Schmidt, Geschichte, S. 31 f. 28 Bader, Schuld – Verantwortung – Strafe, S. 71. 29 Ausführlich His, Geschichte, S. 5 f. 30 Das deutet jedoch Kaufmann, Schuldprinzip, S. 218 an; vgl. zum Ganzen auch Schmidt, Geschichte, S. 32. 31 Bader, Schuld – Verantwortung – Strafe, S. 71; His, Geschichte, S. 10; Schmidt, Geschichte, S. 32; siehe zum Versuch Schmidt, Geschichte, S. 33 ff. 32 Rüping/Jerouschek, Strafrechtsgeschichte, S. 6. 33 Ähnlich Krämer, Zurechnung, S. 10 34 Ähnlich Schmidt, Geschichte, S. 32; so auch Kaufmann, Schuldprinzip. S. 218; beide führen dies auf die fehlende Möglichkeit der Beweisbarkeit des Willens zurück. 24

A. Historische und dogmatische Grundlagen

31

c) Haftung für fremde Taten und Kollektivhaftung Wie Krämer überzeugend darlegt, konnte auf der Basis dieser Erfolgshaftung ein weiterer Personenkreis in die Folgen der Unrechtshaftung einbezogen werden.35 Die Subjekte „strafrechtlicher“ Haftung waren dabei nicht Individuen, sondern die kollektiven Institutionen, in den sich die Menschen organisiert hatten. Der individuellen „Schuld“ wurde nur in den kleinsten Gruppen, in der Familie, Rechnung getragen.36 Mangels Relevanz des Täters als Individuum und unter Rückgriff auf den Solidaritätsgedanken, der suggerierte, dass der Täter immer im Einverständnis der Sippe agierte, wurde die Mitverantwortung der Familie des Delinquenten begründet.37 Allerdings muss noch einmal erwähnt werden, dass die kollektive Verantwortung nur den Ausgleich der begangenen Tat zum Ziel hatte und eben kein sittlicher Tadel gegenüber der ganzen Gruppe.38 Die Familien hatten danach für die Rechtsverletzungen der Familienangehörigen zu haften, anderseits erhielten sie beispielsweise das Wergeld für einen ihrer getöteten Angehörigen als Wiedergutmachung der erlittenen „Kränkung“.39 Mit diesem Verständnis von „Strafe“ und Erfolgshaftung hängt es auch zusammen, dass das germanische Rechtsdenken eine weitgespannte strafrechtliche Haftung für Taten Dritter zuließ, etwa die Haftung des Vormunds für Taten des Mündels.40 Krämer nimmt an, dass diese Art Haftungskonstruktion eine aus heutiger Sicht so zu benennende Aufsichtspflichtverletzung sei,41 also eine Haftung für eigenes und keine Zurechnung fremden Verschuldens. Es darf allerdings bezweifelt werden, dass das tief verwurzelte Kollektivdenken dieser Zeit ein solche differenzierte Bewertung in moderner Terminologie zulässt.

35 Krämer, Zurechnung, S. 11; ebenso schon Maihold, Strafe für fremde Schuld, S. 32; zur Frage nach der Strafbarkeit juristischer Personen im römischen Recht, insbesondere auch zur Herkunft des Ausspruchs „Societas delinquere non potest“ siehe Heinitz, Verhandlungen, S. 67 f.; Kindler, Das Unternehmen als haftender Täter, S. 21. 36 Makarewicz, Einführung, S. 305; dazu auch Schwerin/Thieme, Rechtsgeschichte, S. 31. 37 Krämer, Zurechnung, S. 11 m. w. N. 38 Maihold, Strafe für fremde Schuld, S. 32; in der Sache ebenso Achter, Geburt der Strafe, S. 13. 39 Krämer, Zurechnung, S. 9, was nur konsequent wirkt, führt man sich vor Augen, dass weder Straf- und Zivilprozess, noch das materielles Strafrecht und Privatrecht streng voneinander geschieden waren, siehe Gmür/Roth, Rechtsgeschichte, S. 37. 40 Beispiele bei Schmidt, Geschichte, S. 33; ähnlich auch Maihold, Strafe für fremde Schuld, S. 32; weitere Beispiele bei Krämer, Zurechnung, S. 12 f. 41 Krämer, Zurechnung, S. 12 f., S. 40.

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments

Ob darüber hinaus Verbände abseits der Sippe bestraft wurden, lässt sich mit Blick auf die Quellenlage und die rechtshistorische Forschung nicht mit annähernder Sicherheit sagen, wie es etwa im Mittelalter sodann der Fall war.42 2. Die Entwicklung bis zur Constitutio Criminalis Carolina a) Strafe im Mittelalter Von der römisch-christlichen Staatsidee ging ein langwieriger Prozess der Rechtsund Staatsbildung aus, der auch das private Selbsthilferecht nach und nach aufhob.43 Die gesellschaftliche Situation hatte sich gewandelt, das Privatstrafrecht der familiären Verbände wurde weitgehend zurückgedrängt.44 Die Landesherren hatten es geschafft, das Monopol für die Reaktion auf Verletzungen der Friedenspflicht an sich zu ziehen.45 Bis zum ewigen Landfrieden 1495 wurden dabei Delikte wie Tötung und Raub zu Gegenständen öffentlichen „Strafrechts“, Friedenssatzungen statuierten „peinliche“ Strafen.46 Nach wie vor waren jedoch ein „Schuldstrafrecht“ und die Idee der Personalität von Strafe – im Sinne einer Identität von „Urheber der Tat“ und Bestraftem – dem „Strafrecht“ des Mittelalters fremd.47 Die Idee von Rache und objektiver Haftung sind nach wie vor herrschende Prinzipien,48 ebenso „Strafen“ für fremde Taten.49 Das mittelalterliche Recht kannte zudem „Strafen“ an unmündigen Kindern, psychisch Kranken, Tieren und teilweise auch für Tote und an Sachen.50 Strafterror, Uneinheitlichkeit und Willkür in Prozess und Vollzug waren an der Tagesordnung und steigerten sich bis hin zum Anfang des 16. Jahrhunderts.51 Schmidt bringt es pointiert auf den Punkt, wenn er ausführt: 42 Kindler, Das Unternehmen als haftender Täter, S. 21; vgl. implizit Heinitz, Verhandlungen, S. 67 auch zum römischen Recht; differenzierter noch Schmitt, Massnahmen, S. 23. 43 Das im sog. Kompositionensystem fortexistierte, vgl. Köhler, Strafrecht AT, S. 60; Schmidt, Geschichte, 60 ff.; siehe dazu auch mit Blick auf das Kirchenrecht Kéry, Gottesfurcht, S. 16 ff. 44 Bader, Schuld – Verantwortung – Strafe, S. 72; Radbruch, in: Radbruch/Kaufmann (Hrsg.), Carolina, S. 6 f. 45 Gropp, Strafrecht AT, S. 13 Rn. 42. 46 Köhler, Strafrecht AT, S. 60; Geppert, JURA 2015, 143 (148); peinlich von „Pein“, lat. poena, vgl. Kleinheyer, in: Landau/Schroeder (Hrsg.), Carolina, S. 9. 47 Maihold, ius.full 05/11, 98 (101 f.) m. w. N.; siehe auch von Hippel, Strafrecht Bd. 1, S. 144 ff. m. w. N.; Klementowski, ZRG GA 113 (1996), 217 (244); Löffler, Schuldformen, S. 117 bemerkt, dass im Hochmittelalter sogar wieder Rückschritte gemacht wurden. 48 Schmidt, Geschichte, S. 70 f.; wenn auch subsidiär, siehe Klementowski, ZRG GA 113 (1996), 217 (244); siehe auch ausführlich m. w. N. Krämer, Zurechnung, S. 18. 49 Vgl His, Mittelalter Bd. 1, S. 64 ff.; Löffler, Schuldformen, S. 130 f. 50 Maihold, ius.full 05/11, 98 (102) m. w. N.; ausführlich ders., Strafe für fremde Schuld, S. 121 ff.; siehe auch Gleß/Weigend, ZStW 126 (2014), 561 (566 f.). 51 Treffend Bader, Schuld – Verantwortung – Strafe, S. 74.

A. Historische und dogmatische Grundlagen

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„Das Strafrecht des Mittelalters entwickelte sich – und auch das trug gar viel zu seiner Verrohung bei – aus den Augenblicksbedürfnissen der politischen Gemeinwesen. Eine Rechtswissenschaft, die leitend, steuernd, maßgebend den Gesetzgebern und der praktischen Strafrechtspflege hätte zur Seite stehen können, hat dem deutschen Mittelalter gefehlt.“52

Gleichzeitig erfolgten jedoch ab dem 12. Jahrhundert die entscheidenden Impulse für die Herausbildung einer modernen Strafrechtswissenschaft und eines öffentlichen Strafrechts.53 Es wurden moderne Tendenzen der Subjektivierung und Individualisierung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit sichtbar.54 Denn die fortschreitende Staatsbildung ging einher mit der sog. Rezeption, d. h. der Übernahme von aus dem römisch-kanonischen Recht hervorgegangenen Rechtsideen und Einrichtungen, die im hohen Mittelalter mit der juristischen Schulung staatlicher Amtswalter in den oberitalienischen Rechtsschulen begann.55 Dies erfolgte zudem in der durch die Rechtswissenschaft in den italienischen Stadtstaaten ausgebildeten rationalen Form:56 Kanonistik und Legistik entwickelten rationale Auslegungsmethoden, u. a. die Fähigkeit zur begrifflichen Abstraktion und zur deduzierten Ableitung von Schlussfolgerungen.57 Das gelehrte Recht fand in Deutschland eine besonders intensive Aufnahme und verursachte tiefgreifende Veränderungen.58 Am Ende der Epoche entstanden unter diesen Einflüssen die ersten großen einheitlichen Straf- und Prozessgesetze, am wichtigsten unter ihnen die Constitutio Criminalis Carolina,59 die peinliche Halsgerichtsordnung von Kaiser Karl V.60 Die C. C. C. war in erster Linie Prozessge-

52

Schmidt, Geschichte, S. 68 f. Vgl. Rüping/Jerouschek, Strafrechtsgeschichte, S. 14; zu diesem Ergebnis kommt insbesondere Schmidt, Geschichte, S. 68; die Existenz einer staatlichen Strafgewalt als notwendige Voraussetzung für ein modernes Strafrecht betonend Hassemer/Neumann, in: NK-StGB, Vor § 1 Rn. 335. 54 Klementowski, ZRG GA 113 (1996), 217 (243); vgl. auch Kéry, Gottesfurcht, S. 97 ff. 55 Geppert, JURA 2015, 143 (143); ebenso Rüping/Jerouschek, Strafrechtsgeschichte, S. 14; Aufnahme fand das Strafrecht, wie es auf der Grundlage des Corpus juris von den italienischen Juristenschulen der Glossatoren und der Postglossatoren fortentwickelt wurde, vgl. Schmidt, Geschichte, S. 107 f.; vgl. zur Rezeption Eisenhardt, Geschichte, S. 104 ff.; vgl. ausführlich zu den Postglossatoren Engelmann, Schuldlehre der Postglossatoren, S. 1 ff. 56 Köhler, Strafrecht AT, S. 60; siehe auch Schmidt, Geschichte, S. 86 ff.; siehe zu Kanonistik und Legistik auch instruktiv Eisenhardt, Geschichte, S. 91 ff. 57 Rüping/Jerouschek, Strafrechtsgeschichte, Rn. 85; siehe auch Löffler, Schuldformen, S. 144 f. 58 Eisenhardt, Geschichte, S. 106, womit beispielsweise das römische Recht den Rang einer subsidiären Rechtsquelle erhielt. 59 Im Folgenden „C. C. C.“; zur Einführung m. w. N. etwa Geppert, JURA 2015, 143 (143 ff.); Radbruch, in: Radbruch/Kaufmann (Hrsg.), Carolina, S. 5 ff. 60 Bader, Schuld – Verantwortung – Strafe, S. 74. 53

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments

setz,61 und ihr Strafensystem archaisch, jedoch war die Grundhaltung zum Täter zumindest ansatzweise humanistisch-modern.62 b) Individualisierung und Subjektivierung im Zeichen der Rezeption Mit der Rezeption wurden insbesondere die strafrechtstheoretischen Grundlagen systematisiert und reformiert.63 Die Entwicklung eines öffentlichen Strafrechts führte dabei, wie von Hippel zutreffend bemerkt, zwangsläufig zu einer stärken Berücksichtigung der „Schuld“ des Täters: Denn sobald sich die Rechtsordnung über die Parteien erhebt, sieht sie die Tat nicht mehr ausschließlich mit den Augen des Verletzten, sondern wird dazu gedrängt, gegenüber dem Schaden das subjektive Unrecht des Täters zu würdigen.64 Vor diesem Hintergrund bildete die C. C. C. einen Meilenstein, der die Strafjustiz für drei Jahrhunderte prägen sollte:65 Neben Regelungen zu Rechtfertigung66 und Entschuldigung67, zur Versuchsproblematik68 und zu einzelnen Beteiligungsformen69 setzte die C. C. C. für peinliche Strafen auch eine zwingende subjektive Beziehung zwischen Tat und Täter voraus.70 Die Tat musste sich als das Werk des Täters darstellen, ihm zugerechnet und zur Last gelegt werden können.71 61

Schmidt, ZRG GA 53 (1933), 1 (10). Bader, Schuld – Verantwortung – Strafe, S. 75; ebenso Hassemer/Neumann, in: NKStGB, Vor § 1 Rn. 337; zur Carolina insbesondere Schmidt, ZRG GA 53 (1933), 1 ff.; Geppert, JURA 2015, 143 (143 ff.). 63 de With, NJW 1982, 1440 (1441); Krämer, Zurechnung, S. 21; Schmidt, Geschichte, S. 117; lesenswerte rechtshistorische Perspektive bei Pihlajamäki/Korpiola, in: Dubber/Hörnle (Hrsg.), Handbook of Criminal Law, S. 202 ff. 64 von Hippel, Strafrecht Bd. 1, S. 51; ebenso de With, NJW 1982, 1440 (1442); Hassemer/ Neumann, in: NK-StGB, Vor § 1 Rn. 330 m. w. N.; zudem weist Krämer darauf hin, dass in Folge der Bedeutungsminderung durch eine öffentliche Strafgewalt rein faktisch weniger Bedarf nach Formen der Haftung für fremde Taten innerhalb der Familien und (für) Verbände herrschte, vgl. Krämer, Zurechnung, S. 18 f.; in Folge dieser Entwicklung verliert das Kompositionensystem seinen Wert und Zweck, da die Möglichkeit bzw. Notwendigkeit besteht, von den Interessen des Verletzten abzusehen, wenn der öffentliche Strafanspruch vorrangig wird, vgl. Schmidt, ZRG GA 53 (1933), 1 (13). 65 So treffend Bader, Schuld – Verantwortung – Strafe, S. 75; siehe auch Radbruch, in: Radbruch/Kaufmann (Hrsg.), Carolina, S. 5; Schmidt, Geschichte, S. 117. 66 Siehe von Hippel, Strafrecht Bd. 1, S. 201 ff. m. w. N.; Rüping/Jerouschek, Strafrechtsgeschichte, S. 43; Schmidt, Geschichte, S. 120 ff. 67 Siehe von Hippel, Strafrecht Bd. 1, S. 204; Rüping/Jerouschek, Strafrechtsgeschichte, S. 43; Schmidt, Geschichte, S. 120 ff. 68 Siehe von Hippel, Strafrecht Bd. 1, S. 206 m. w. N.; Schmidt, Geschichte, S. 119 f. 69 von Hippel, Strafrecht Bd. 1, S. 207 f. m. w. N.; Schmidt, Geschichte, S. 120. 70 Krämer, Zurechnung, S. 21 f., Schmidt, ZRG GA 53 (1933), 1 (19); siehe von Hippel, Strafrecht Bd. 1, S. 204 f. zu den verschiedenen expliziten und impliziten Nennungen des Vorsatzes; vgl. auch His, Mittelalter Bd. 1, S. 68 ff.; Löffler, Schuldformen, S. 162 ff.; de With, NJW 1982, 1440 (1441); verhaltener etwa noch Radbruch, in: Radbruch/Kaufmann (Hrsg.), Carolina, S. 15. 62

A. Historische und dogmatische Grundlagen

35

Die Anerkennung, dass grundsätzlich nur vorsätzliches Handeln strafbar ist, war dabei dem römischen Recht entnommen – in Deutschland war diese Entwicklung wohl auch auf dem Weg, aber erst die Rezeption brachte mit der C. C. C. dessen Fixierung.72 Ein weiterer Fortschritt war daneben, in der Anerkennung der Fahrlässigkeit eine Schuldform zwischen Vorsatz und Zufall zu erblicken.73 Erstmals, und das ist die große Bedeutung der C. C. C., ist das Prinzip der Schuldhaftung dem staatlichen Strafen zwingend zu Grunde gelegt und bemisst sich differenziert nach Vorsatz bzw. Fahrlässigkeit.74 Man darf aber noch nicht so weit gehen, von einem modernen Schuldstrafrecht zu sprechen, da der Schuldbegriff in seiner ganzen Tiefe und Bedeutung sicherlich nicht erkannt wurde, wie Schmidt bemerkt.75 Auch war die C. C. C. noch weit davon entfernt, ein ausnahmslos gültiges und umfassendes Regelwerk im modernen Sinne zu sein.76 Die Gesellschaft straft jedoch – zumindest der Idee nach – von nun an nur noch dann, wenn in der Person des Schädigers etwas zu Tage tritt, das als „böse“ und damit als gefährlich für die Gesellschaft zu bewerten ist.77 Der Gedanke eines irgendwie gearteten „Dafürkönnens“ wurde damit etabliert. Allerdings muss man, wie de With zutreffend anmerkt, beachten, dass die C. C. C. mit ihrem „Schuldstrafrecht“ nicht allein humanistisches Denken und die Achtung vor der Persönlichkeit des Individuums im Sinn hatte.78 Mehr noch, man war sich mit einem einheitlichen Strafgesetz auch endgültig der Möglichkeit bewusst geworden, das Strafrecht als Instrument zur Durchsetzung politischer Ziele zu gebrauchen – in erster Linie zur Wiederherstellung von Recht und Ordnung.79 Nichtsdestotrotz kennt man nun einen Begriff der Strafe, der dem modernen, neuzeitlichen Strafbegriff durchaus entspricht, in dem man das „Böse“ in dem subjektiven Willen zur Tat erkennt: Die Blickrichtung ist von der Störung hin zum

71

Schmidt, ZRG GA 53 (1933), 1 (19). Siehe von Hippel, Strafrecht Bd. 1, S. 205; zum Streit, ob nach der Carolina das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit umfasste, siehe Quellen bei von Hippel, Strafrecht Bd. 1, S. 205 Fn. 6 und Schmidt, ZRG GA 53 (1933), 1 (18) Fn. 2. 73 Siehe von Hippel, Strafrecht Bd. 1, S. 205 f.; Schmidt, Geschichte, S. 117 f. 74 Schmidt, Geschichte, S. 117; Rüping/Jerouschek, Strafrechtsgeschichte, S. 43; Kleinheyer, in: Landau/Schroeder (Hrsg.), Carolina, S. 26; siehe auch zu Mord und Totschlag Rüping/Jerouschek, Strafrechtsgeschichte, S. 44. 75 Schmidt, Geschichte, S. 117; ders., ZRG GA 53 (1933), 1 (18); kritisch auch Maihold, ius.full 05/11, 98 (102). 76 Vgl. Koch, ZStW 122 (2010), 741 (744). 77 de With, NJW 1982, 1440 (1441). 78 de With, NJW 1982, 1440 (1441). 79 de With, NJW 1982, 1440 (1441); zu den Strafzwecken der C. C. C. siehe Geppert, JURA 2015, 143 (149 f.). 72

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments

Störer gewandert.80 Der Täter und seine Einstellung zur Tat rückt merklich in den Mittelpunkt, was durchaus als „epochemachend“81 einzustufen ist. Der christliche Einfluss des römisch-kanonischen Rechts darf bei der Subjektivierung des Strafens nicht unterschätzt werden:82 Dem Prinzip göttlicher Gerechtigkeit folgend war jede Schuld Willensschuld, für die mitunter gar keine äußere Handlung nötig war, in der sich der Wille manifestiert.83 Maihold hat überzeugend nachgewiesen, dass der Gedanke, Strafe dürfe nicht nur prinzipiell, sondern ausschließlich für eine (eigene) Schuld verhängt werden, zunächst von Theologen und nicht von Juristen entwickelt wurde.84 Es entsprach der Idee der göttlichen Gerechtigkeit, dass niemand ohne eigene Sünde eine ewige Strafe erleiden dürfe.85 Gott selbst strafe zwar auch ohne Sünde, aber aus bestimmten Gründen, etwa um die Menschen zu prüfen.86 Diese Idee der göttlichen Gerechtigkeit hatte Auswirkungen auf das Recht der Menschen dergestalt, dass man dem göttlichen Recht nach Möglichkeit nacheifern wollte.87 Somit wurde dieser „Schuldgrundsatz“ im Kirchenrecht auf die schwerwiegendste geistliche Strafe ausgedehnt, die man kannte: die Exkommunikation.88 Diese wog am schwersten, da sie irreversibel war und der Seele insbesondere auch für das Jüngste Gericht den größten Schaden zufügte.89 Diese Einsicht der Kanonisten, dass niemand ohne eigene Schuld mit einer irreversiblen Strafe belegt werden durfte, wurde von den Legisten auf das irdische Recht übertragen und führte dazu, dass auch Körperstrafen nur bei Vorliegen einer

80 81

(28).

Achter, Geburt der Strafe, S. 14. Rüping/Jerouschek, Strafrechtsgeschichte, S. 42; zustimmend Bechtel, ZJS 2018, 20

82 Siehe von Hippel, Strafrecht Bd. 1, S. 89 f.; rechtsvergleichend mit Bezügen zu Deutschland Pihlajamäki/Korpiola, in: Dubber/Hörnle (Hrsg.), Handbook of Criminal Law, S. 216; zum christlichen Einfluss siehe Weitzel, in: Hilgendorf/Weitzel (Hrsg.): Strafgedanke, S. 31 ff.; differenziert für die Zeit des Mittelalters Kéry, Gottesfurcht, S. 97 ff. 83 Löffler, Schuldformen, S. 136; siehe auch Maihold, ius.full 05/11, 98 (105); vgl. auch Löffler, Schuldformen, S. 139 zur Formel „versari in re illicita“. 84 Maihold, Geschichte der Verbandsstrafe, S. 2; ausführlich Maihold, Strafe für fremde Schuld, S. 109 ff.; siehe auch Busch, Grundfragen, S. 40; Kéry, Gottesfurcht, S. 668 f.; Pihlajamäki/Korpiola, in: Dubber/Hörnle (Hrsg.), Handbook of Criminal Law, S. 204 ff., 216 ff.; Welzel, Naturrechtslehre, S. 84 Fn. 4. 85 Maihold, Strafe für fremde Schuld, S. 111; Pihlajamäki/Korpiola, in: Dubber/Hörnle (Hrsg.), Handbook of Criminal Law, S. 221. 86 Vgl. Maihold, Strafe für fremde Schuld, inbes. S. 109. 87 Maihold, Geschichte der Verbandsstrafe, S. 3; siehe auch Vormbaum, Strafrechtsgeschichte, S. 23. 88 Maihold, Geschichte der Verbandsstrafe, S. 3. 89 Dazu ausführlich Maihold, Strafe für fremde Schuld, S. 112 ff., 340 f.

A. Historische und dogmatische Grundlagen

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Schuld gerechtfertigt waren, denn auch diese führten zu irreversiblen Schäden.90 Was irdische Güter anging (auch im Sinne monetärer Einbußen), sollte dieser Grundsatz jedoch nicht gelten.91 Dieses Strafverständnis und dessen Konsequenzen, die ausschließliche Geltung des Schuldprinzips, der Grundsatz der Personalität der Strafe und der sittliche Vorwurf der Strafe, gelangte in säkularisierter Form über die Naturrechtslehre des 16. bis 18. Jahrhunderts schließlich in die Philosophie des deutschen Idealismus und von dort in die Strafrechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts.92 c) Kollektivstrafen Bewegte man sich auf der einen Seite auch auf eine Individualisierung und Subjektivierung des Strafrechts zu, so wurde andererseits bereits angedeutet, dass sich das Strafrecht im Mittelalter endgültig als Möglichkeit öffentlicher Machtausübung per Zwang hervorgetan hatte – und damit auch die Möglichkeit, diesen Zwang auf die in der damaligen Zeit bekannten „Verbände“ ganz funktional anzuwenden:93 Gegenüber Gilden, Zünfte und berufsständische Genossenschaften, aber auch und vor allem Land- und Stadtgemeinden.94 Diese Zusammenkünfte hatten ihren Ursprung nicht mehr in ihrem verwandtschaftlichen Verhältnis, sondern traten vielmehr als regional bestimmbare Verbände auf, die als „Träger politischer und wirtschaftlicher Funktionen innerhalb des Staates“ immer bedeutendere Funktionen und Aufgaben übernahmen, wie Busch ausführt.95 Es finden sich in diesem Zusammenhang Maßnahmen wie Geldstrafen, Konfiskation von Vermögen, Entziehung von Privilegien oder gar die Auflösung der Verbände bzw. die Zerstörung von Stadtmauern oder ganzen Städten.96 Die Sanktionierung diente der Sicherung der öffentlichen Gewalt gegenüber den immer mehr an Bedeutung gewinnenden Zusammenschlüssen, die den Landes- und 90

Maihold, Strafe für fremde Schuld, S. 150; ders., Geschichte der Verbandsstrafe, S. 3; Pihlajamäki/Korpiola, in: Dubber/Hörnle (Hrsg.), Handbook of Criminal Law, S. 206 f. 91 Maihold, Strafe für fremde Schuld, S. 150. 92 Maihold, Geschichte der Verbandsstrafe, S. 4; im Ergebnis ähnlich, jedoch darin einen „Sieg“ des kanonischen Rechts erblickend Whitman, in: Dubber/Hörnle (Hrsg.), Handbook of Criminal Law, S. 86, siehe auch S. 107 f.; siehe dazu auch Hörnle, Kriminalstrafe, S. 12. 93 Vgl. Kindler, Das Unternehmen als haftender Täter, S. 21; so bereits das Ergebnis bei Busch, Grundfragen, S. 43 f. 94 Hirsch, Straffähigkeit, S. 7; Kindler, Das Unternehmen als haftender Täter, S. 21; Beispiele in Busch, Grundfragen, S. 35 f., 42 f. 95 Busch, Grundfragen, S. 35 m. w. N. 96 Kindler, Das Unternehmen als haftender Täter, S. 21; ausführlich Busch, Grundfragen, S. 36 f., der etwa Rechtshilfepflichten, Pflichten zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Friedenspflicht oder politische Gehorsamspflichten als Anknüpfungspunkt für die Bestrafung nennt; siehe auch Schmitt, Massnahmen, S. 22 f.

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments

Reichsherren bzw. dem jeweiligen König und Kaiser untergeordnet waren.97 Gedanklich entsprang die Möglichkeit einer Bestrafung auch der bereits angesprochenen Verwurzelung des traditionellen deutschen Rechtsdenkens, für die Gemeinschaft einstehen zu müssen.98 Dieses kollektive Rechtsdenken wurde zwar durch die Kanonisten und später durch die Postglassatoren dahingehend relativiert, als man die Idee einer persona ficta entwickelte: die von den Mitgliedern der Gruppe transzendierte und unabhängige Existenz einer juristischen Person.99 Jedoch führte diese Vorstellung nur dazu, die Bestrafung der damals bekannten Verbände zu festigen. Die vorgebrachten Bedenken, etwa die Mitbestrafung Unschuldiger, griffen nicht durch: Zu mächtig war das neue „verwaltungsrechtliche“ Steuerungsmittel,100 zu angesehen die maßgebliche h. M., nach der die Verbände eigene Rechte und Pflichten träfe, unabhängig von denen der Mitglieder, und auch deliktsfähig seien.101 Allerdings muss betont werden, dass auch im kanonistischen Denken nie die Vorstellung geherrscht hatte, dass eine Körperschaft das Delikt per se begehen konnte – es handelte sich auch in Bezug auf die Deliktsfähigkeit um eine notwendige bzw. pragmatische Fiktion, wie Schmitt-Leonardy überzeugend darlegt.102 Die Rechtspersönlichkeit der juristischen Person war erstarkt, und mit ihr die Überzeugung von der Möglichkeit, diese auch bestrafen zu können. Das Reichskammergericht erkannte im Jahr 1555 die Deliktsfähigkeit der universitas, der juristischen Person, ausdrücklich an, was ständige Rechtsprechung wurde.103 Dezidierte Gedanken hinsichtlich des Verschuldens dieser Verbände wurden zwar im Ansatz angestellt, griffen jedoch nicht durch – dafür fehlte es damals noch an der

97

Busch, Grundfragen, S. 37; Heinitz, Verhandlungen, S. 69 f. Kindler, Das Unternehmen als haftender Täter, S. 21; darauf weist auch schon Hafter, Personenverbände, S. 11 f. hin. 99 Kindler, Das Unternehmen als haftender Täter, S. 22; ausführlich Busch, Grundfragen, S. 40 ff.; Hafter, Personenverbände, S. 16 ff.; Schmitt, Massnahmen, S. 19 f.; Schmitt-Leonardy, in: Kretschmer/Zabel (Hrsg.), Geschichte des Wirtschaftsstrafrechts, S. 256 ff.; dabei ging es bei der Frage nach der Deliktsfähigkeit der als universitas bezeichneten juristischen Person letztlich um eine Vorfrage: Nämlich ob eine universitas als Gesamtheit exkommuniziert werden konnte, vgl. auch Heinitz, Verhandlungen, S. 68 f.; Hirsch, Straffähigkeit, S. 7; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht AT, S. 164. 100 So auch Kindler, Das Unternehmen als haftender Täter, S. 23. 101 Laue, JURA 2010, 339 (339); Schmitt, Massnahmen, S. 20 f.; Schmitt-Leonardy, in: Kretschmer/Zabel (Hrsg.), Geschichte des Wirtschaftsstrafrechts, S. 257; kritisch auch Hafter, Personenverbände, S. 14. 102 Schmitt-Leonardy, in: Kretschmer/Zabel (Hrsg.), Geschichte des Wirtschaftsstrafrechts, S. 260. 103 Schmitt, Massnahmen, S. 26; ausführlicher dazu Hafter, Personenverbände, S. 19 f. 98

A. Historische und dogmatische Grundlagen

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nun folgenden Revolution der Aufklärung.104 Es war schlicht praktisch genug, dieses Mittel zur Verfügung zu haben.105

3. Säkularisierung, Rationalisierung und Humanisierung a) Die Herausbildung einer deutschen Strafrechtswissenschaft War die Strafauffassung in der C. C. C. noch stark durch christliches Gedankengut beeinflusst,106 setzte nun im weiteren Verlauf der Geschichte eine Säkularisierung, Rationalisierung und Humanisierung des Strafrechts ein.107 Begünstigt durch die steigende Bedeutung der Universitäten und die Verwissenschaftlichung richterlicher Tätigkeit hatte sich die deutsche Strafrechtswissenschaft mit Carpzov108 von dem allgegenwärtigen römisch-italienischen (und spanischen) Einfluss zu emanzipieren begonnen.109 Carpzov und dessen Lehre110 war noch weitgehend von einer theokratischen Rechtsauffassung geprägt, welches die Aufgabe der Strafe in der Aufrechterhaltung der Würde und Autorität des auf göttliche Stiftung beruhenden Staates erblickte.111 Strafe war danach eine notwendige Vergeltung, die als Abbild der göttlichen Gerechtigkeit im Diesseits aufgefasst wurde, als „Versöhnung des Verbrechers mit Gott und Entsühnung des Volkes“.112 Gleichzeitig entwickelte sich, beginnend mit Grotius, die neuzeitliche Naturrechtslehre, dessen Ideen von Pufendorf, Thomasius und Wolff fortgeschrieben, systematisiert und zum Vernunftsrecht weiterentwickelt wurden.113 Die Epoche des Vernunftsrechts löste das mittelalterliche Denken endgültig ab: Das transzendente 104

Vgl. Busch, Grundfragen, S. 41, S. 44; Schmitt, Massnahmen, S. 23; differenziert etwa Heinitz, Verhandlungen, S. 69. 105 Im Ergebnis ähnlich Heinitz, Verhandlungen, S. 69. 106 Sellert/Rüping, Studien- und Quellenbuch Bd. 1, S. 203 m. w. N. 107 Diese Trias von Schlagworten finden sich z. B. bei Vormbaum, Strafrechtsgeschichte, S. 24; Sellert/Rüping, Studien- und Quellenbuch Bd. 1, S. 347; Schmidt, Geschichte, S. 343. 108 Siehe zu dessen Wirken und Lehre vom dolus indirectus instruktiv Sellert/Rüping, Studien- und Quellenbuch Bd. 1, S. 247 ff.; insbesondere zu dessen Standardwerk „Practica Nova“ Oehler, FS Hirsch, 105 ff. 109 Vormbaum, Strafrechtsgeschichte, S. 23; siehe auch Sellert/Rüping, Studien- und Quellenbuch Bd. 1, S. 241; Schmidt, Geschichte, S. 149. 110 Zu dessen Schuldauffassung siehe Löffler, Schuldformen, S. 166 ff. 111 Vormbaum, Strafrechtsgeschichte, S. 23; nach Carpzov war Gott der oberste Strafende Richter, der den Kaiser als Statthalter Gottes und die Obrigkeit als Verwalter des Richteramts auf der Erde eingesetzt hat, vgl. Sellert/Rüping, Studien- und Quellenbuch Bd. 1, S. 253 m. w. N.; siehe auch Schmidt, Geschichte, S. 161 f. 112 Vormbaum, Strafrechtsgeschichte, S. 23; Sellert/Rüping, Studien- und Quellenbuch Bd. 1, S. 253. 113 Vormbaum, Strafrechtsgeschichte, S. 24; siehe auch Rüping/Jerouschek, Strafrechtsgeschichte, S. 48 ff.; zu Pufendorf etwa Welzel, Naturrechtslehre, S. 1 ff.; zum Strafrecht S. 84 ff.

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments

Weltbild wich dem Versuch, aus der Natur des Menschen, verstanden als empirisches Individuum, materiale Inhalte für das Recht zu gewinnen.114 b) Vernunft- und Naturrechtslehre Mit Grotius setzte zum ersten Mal in der neueren Geschichte eine wissenschaftliche Auseinandersetzung über Sinn und Zweck staatlichen Strafens ein,115 losgelöst von der Theologie. Grotius trennte die Frage nach der Berechtigung der Strafe von der Frage nach ihrem Zweck.116 Er stellte das Naturrecht als umfassende Rechtsquelle in den Mittelpunkt117 und versuchte die Strafe allein aus der menschlichen Natur und der auf sie gegründeten Gemeinschaft zu rechtfertigen.118 Die Strafe wurde danach mit der Einwilligung des Täters legitimiert, der als vernunftbegabter Mensch einsehen müsse, dass kein Verbrechen ungesühnt bleiben dürfe.119 Er formuliert damit das Prinzip, dass niemand für ein Delikt ohne Schuld oder für die Schuld eines anderen bestraft werden kann, weil die Verpflichtung zur Strafe auf dem Verdienst, auf der persönlichen Schuld des Täters gründet, die aus dem ureigenen Willen stammt.120 Der rezipierte Satz des römischen Rechts „Poenae non alios quam suos teneant auctores“ („Niemand darf für eine fremde Tat bestraft werden, die er nicht verhindern konnte.“) wurde mit besonderer Betonung durch Grotius aufgenommen.121 Die Strafe, die ein Übel darstelle, muss, um gerecht zu sein, in erster Linie das richtige Verhältnis („aequalitas“ zwischen Schuld und Strafe) zur Schuld des Täters herstellen, eine typische Forderung der späteren Aufklärungsphilosophie.122 Diese Auffassung wird von Pufendorf im Wesentlichen reproduziert und in ein schulgerechtes System gebracht.123 Besondere Bedeutung für diese Untersuchung hat dessen sog. Imputations- oder Zurechnungslehre, mit der er erheblich dazu

114

Rüping/Jerouschek, Strafrechtsgeschichte, S. 65. Sellert/Rüping, Studien- und Quellenbuch Bd. 1, S. 357; Vormbaum, Strafrechtsgeschichte, S. 24. 116 Maihold, Strafe für fremde Schuld, S. 4. 117 Sellert/Rüping, Studien- und Quellenbuch Bd. 1, S. 347. 118 Sellert/Rüping, Studien- und Quellenbuch Bd. 1, S. 357; hier deutet sich bereits Rousseaus später formulierte Lehre vom Gesellschaftsvertrag an, vgl. Fischl, Aufklärungsphilosophie, S. 14. 119 Sellert/Rüping, Studien- und Quellenbuch Bd. 1, S. 357; Schmidt, Geschichte, S. 164. 120 Siehe Maihold, Strafe für fremde Schuld, S. 4 mit der entsprechend zitierten Passage bei Grotius. 121 von Weber, Grundriss des deutschen Strafrechts, S. 109. 122 Fischl, Aufklärungsphilosophie, S. 15, der anmerkt, dass bei Grotius eine Art der Vereinigungstheorie zu erkennen war; vgl. auch Rüping/Jerouschek, Strafrechtsgeschichte, S. 68. 123 Fischl, Aufklärungsphilosophie, S. 17. 115

A. Historische und dogmatische Grundlagen

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beigetragen hat, den Aufbau und den Inhalt eines allgemeinen Teils im Strafrecht zu fördern.124 Pufendorf führte dabei den Gedanken der moralischen Verantwortlichkeit in das Strafrecht ein:125 Aus dem Grundsatz der Willensfreiheit des Menschen folgerte er, dass dem Täter nur diejenigen Handlungen zugerechnet werden können, die er bewusst und frei gewollt hat. Zwingende Grundvoraussetzung von Zurechenbarkeit und Zurechnung ist also der frei verantwortliche Mensch und dessen „freie Handlungen“,126 und zwar nicht nur die Freiheit vor äußerem Zwang, sondern auch die innere Freiheit der Wahl.127 Begonnen mit Grotius und durch den englischen Philosophen Hobbes beeinflusst, entwickelte Pufendorf auf Grundlage des Gesellschafts- bzw. Staatsvertrages eine naturrechtliche Straftheorie.128 Eine Strafe war danach nur durch ihre Nützlichkeit für den Staat gerechtfertigt,129 das Schema der Nützlichkeitszwecke wurde zum feststehenden straftheoretischen Dogma.130 c) Kant, Feuerbach und die Entwicklung bis zur Neuzeit Eine Weiterentwicklung fand statt, als mit Kant der eigentlich überwunden geglaubte Vergeltungsgedanken im Strafrecht in säkularisierter Form wiederauftauchte,131 wohl zumindest auch als Reaktion auf den aufgeklärten Despotismus seiner Zeit, um der Missbräuchlichkeit der herrschenden Gewalt Einhalt zu gebieten.132 Dabei ist bereits umstritten, ob Kant wirklich der Verfechter einer „absoluten“ Straftheorie war, was man unter anderem auf die folgende Passage seines Werkes „Metaphysik der Sitten“ stützt:

124 Sellert/Rüping, Studien- und Quellenbuch Bd. 1, S. 352 m. w. N. und auch instruktiv zu dessen Lehre von der Zurechenbarkeit (imputativitas) und Zurechnung (imputatio), vgl. auch Schmidt, Geschichte, S. 169; ausführlich Welzel, Naturrechtslehre, S. 84 ff. 125 Sellert/Rüping, Studien- und Quellenbuch Bd. 1, S. 352. 126 Schmidt, Geschichte, S. 169. 127 von Weber, Grundriss des deutschen Strafrechts, S. 107. 128 Sellert/Rüping, Studien- und Quellenbuch Bd. 1, S. 359. 129 Sellert/Rüping, Studien- und Quellenbuch Bd. 1, S. 359 m. w. N.; vgl. auch Schmidt, Geschichte, S. 165, der anmerkt, dass der „rationale Optimismus des Naturrechtlers dazu gehörte, um die Gefahren nicht zu sehen, die dieses Zweckmäßigkeitsdenken für die Gerechtigkeit heraufbeschwor.“ 130 Schmidt, Geschichte, S. 166. 131 Sellert/Rüping, Studien- und Quellenbuch Bd. 1, S. 360; ebenso Schmidt, Geschichte, S. 232. 132 Siehe Greco, Feuerbach, S. 86 m. w. N.

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments „Richterliche Strafe […] kann niemals bloß als Mittel, ein anderes Gute zu befördern, für den Verbrecher selbst oder für die bürgerliche Gesellschaft, sondern [sic] muß jederzeit nur darum wider ihn verhängt werden, weil er verbrochen hat […].“133

Unabhängig davon steht jedenfalls fest, dass die Lehre Kants, wonach der Staat seine Bürger nicht als Objekt staatlicher Zwecke instrumentalisieren darf, sondern sie als Person, als Rechtssubjekte, behandeln muss, die moderne, säkularisierte Grundlage für den heutigen Schuldgrundsatz liefert.134 Denn daraus folgt, dass jedermann vom Strafrecht nur nach dem Maße seiner Verantwortlichkeit zur Rechenschaft gezogen werden darf.135 Nach Kant gründet sich das allumfassende, oberste Prinzip der Moralität auf die Idee der Freiheit und Autonomie des Willens.136 Die Strafzwecksetzung Kants, der (je nach vertretener Ansicht leitende oder exklusive) Gedanke des Schuldausgleichs, macht es von vornherein unmöglich, Strafe ohne Schuld oder für fremde Schuld zu verhängen, weil das Gemeinwohl oder der Abschreckungsgedanke es erfordern.137 Dem Staat obliege es allein, dafür Sorge zu tragen, dass die freie Entfaltungsmöglichkeit nicht durch ein willkürliches und dem „kategorischen Imperativ“ entgegengesetztes Handeln eingeengt wird.138 Der Mensch, der Täter ist nun im Mittelpunkt der Betrachtung und geschützt durch den vormals theologisch verwurzelten und nun säkularisierten Grundsatz, dass die persönliche Schuld die Strafe zwingend zu begrenzen hat.139 Mit Feuerbach140, der das kantianische Verständnis vom Verhältnis von Staat und Bürger aufnahm und weiterentwickelte, gelangte man endgültig in eine Epoche neuen Rechtsdenkens, abseits der Vorstellungen des polizeistaatlichen Gepräges der absolutistischen Herrscher.141 Nicht nur die Gemeinschaft, sondern auch der Ein133 Kant, Metaphysik der Sitten, S. 192 [331 – 332]; vgl. Maihold, Strafe für fremde Schuld, S. 3, der genau diese Annahme aus der Passage herleitet; betont man das Wort „bloß“, eröffnet es die Lesart einer Vereinigungstheorie, vgl. Hörnle, Straftheorien, S. 19 f. m. w. N.; zuletzt auch Wohlers, GA 2019, 425 (430); ausführlich zum Verhältnis von Kant und Feuerbach etwa Greco, Feuerbach, S. 73 ff.; siehe auch Byrd/Hruschka, JZ 2007, 957 (958). 134 Ähnlich Roxin, GA 2011, 678 (685). 135 Roxin, GA 2011, 678 (685). 136 Sellert/Rüping, Studien- und Quellenbuch Bd. 1, S. 361; siehe auch Krämer, Zurechnung, S. 27. 137 Maihold, Strafe für fremde Schuld, S. 3. 138 Sellert/Rüping, Studien- und Quellenbuch Bd. 1, S. 361; vgl. auch Schmidt, Geschichte, S. 230. 139 Vgl. Maihold, Geschichte der Verbandsstrafe, S. 4; siehe bereits Busch, Grundfragen, S. 45 f. 140 Zu Feuerbach ausführlich Greco, Feuerbach, S. 31 und die dort zitierten Quellen in Fn. 21; insbesondere zum Verhältnis zu Kant siehe Greco, Feuerbach, S. 73, außerdem wird auf den S. 34 ff. immer wieder auf dieses Verhältnis Bezug genommen; siehe auch Hruschka, FS Puppe, S. 17 ff. 141 Vgl. Schmidt, Geschichte, S. 235; zur Reformbedürftigkeit des Strafrechts in dieser Zeit instruktiv Koch, ZStW 122 (2010), 741 (744); zu Feuerbach und dem Streit um den freien Willen siehe Hillenkamp, JZ 2015, 391 (393 f.).

A. Historische und dogmatische Grundlagen

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zelne wurde vor der Gemeinschaft geschützt – mehr noch rückt dieser an die Stelle der Gemeinschaft.142 Der Grundsatz „keine Strafe ohne Schuld“ – freilich nur in den damals als Schuldformen erachteten Kategorien Vorsatz und Fahrlässigkeit – wurde implizit Teil des bayerischen Strafgesetzbuches von 1813, das auf Feuerbach zurückging.143 Rechtspositivismus und eine immer weiter erstarkende Strafrechtswissenschaft bestimmten zunehmend die um Systematisierung bemühten Debatten.144 Der Schuldbegriff stieg gegen Ende des 19. Jahrhunderts zum systematischen Begriff auf, auch bedingt durch die Krise seiner Vorläufer, dem Zurechnungsbegriff der naturrechtlichen Imputationslehre und dem Handlungsbegriff der hegelianischen Strafrechtstheorie.145 Die Terminologie festigt sich, der individuelle Täter und dessen Schuld stehen jedoch bereits im Mittelpunkt der strafrechtlichen Betrachtung, womit, um es mit Bader zu sagen, der moderne Schulenstreit beginnt und der rechtshistorische Abschnitt endet.146 Denn ab Ende des 19. Jahrhunderts folgen erbittert geführte Diskussionen um die „richtigen“ Handlungs-147 und Schuldbegriff148, deren Merkmale und die theoretische Reflexion des Strafrechts insgesamt, was nicht mehr Gegenstand eines historischen Abschnitts ist, da sie teilweise bis in die heutige Zeit geführt werden.149 d) Kollektivstrafen War die Vorstellung von der Delikts- und Straffähigkeit juristischer Personen seit dem 16. Jahrhundert nahezu unverändert herrschend,150 so sollte sich gegen Ende des 18. Jahrhunderts ein Paradigmenwechsel vollziehen. Die individualistische Vor142

Krämer, Zurechnung, S. 27; siehe bereits Busch, Grundfragen, S. 45. Krämer, Zurechnung, S. 205; zum bayerischen Strafgesetzbuch von 1813 vgl. z. B. Koch, ZStW 122 (2010), 741 (747). 144 Zu den einzelnen Epochen moderner strafrechtlicher Systembildung vgl. Schünemann, in: Schünemann (Hrsg.), Grundfragen, S. 18 ff. 145 Stübinger, Schuld, S. 16; ausführlich Achenbach, Schuldlehre, S. 23 ff.; genauer noch mit der Anerkennung der Trennung von Unrecht und Schuld, siehe Roxin, Strafrecht AT I, S. 855; siehe zum kantianischen Zurechnungsbegriff instruktiv Köhler, FS Hirsch, S. 67 ff. 146 Bader, Schuld – Verantwortung – Strafe, S. 75; ähnlich Hassemer/Neumann, in: NKStGB, Vor § 1 Rn. 336, die das Interesse am Täter als stabiles Kennzeichen des modernen Strafrechts benennen; zu den jetzt folgenden Debatten sei auf Achenbach, Schuldlehre, S. 19 ff. und Stübinger, Schuld, S. 16 ff. verwiesen; siehe auch Wolf, Strafrechtliche Schuldlehre, S. 1 ff.; neuerdings Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 7 ff., S. 23 ff. 147 Vgl. instruktiv Gropp, Strafrecht AT, S. 76 ff. 148 Eine ausführliche Übersicht der Wandlung des Schuldbegriffs zur Systemkategorie bietet Stübinger, Schuld, S. 378 ff. 149 Stübinger, Schuld, S. 16; gleiches gilt für den aufkommenden und bis heute geführten Streit um die „richtige“ relative und/oder absolute Straftheorie. 150 Vgl. etwa Schmitt, Massnahmen, S. 26; Hafter, Personenverbände, S. 19 f. 143

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments

stellung von Strafe und Schuld wuchs und zeigte auch im Bereich kollektiver Bestrafung seine Wirkung, indem es die Bedenken gegen eine kollektive Bestrafung (erneut) befeuerte und diesmal auf tragfähige Beine stellte.151 Programmatisch dafür war bzw. wurde die Monographie „Opuscula ad ius criminale spectantia“ von Malblanc aus dem Jahre 1793, in der er sich gegen die Strafbarkeit von Verbänden aussprach und insbesondere bereits bekannte Argumente wiederholte:152 Die faktische Mitbestrafung Unschuldiger, die fehlende Deliktsfähigkeit bzw. Strafempfänglichkeit von Verbänden, die maßgeblich in der Charakterisierung als bloße Fiktion gründete – etwas, was später durch von Savigny noch stärker betont werden sollte.153 Und dem nur konsequent folgend die Unmöglichkeit einer Zurechnung von Schuld zur juristischen Person.154 Der einflussreiche, und wohl berühmteste Strafrechtler seiner Zeit, Feuerbach, schloss sich den Ideen an und nahm diese insbesondere in sein Lehrbuch auf. In der 1. Auflage seines Lehrbuchs von 1801 führte er ausdrücklich aus, dass jedes Subjekt, welches als Subjekt eines Verbrechens betrachtet werden soll, notwendig ein Individuum sein muss, und grenzte diese zur universitas ab.155 Daneben begünstigte auch der Erfolg der Fiktionstheorie durch von Savigny diese Ansicht, die sich in Bezug auf juristische Personen durchsetzte und die bekannte Lehre von der persona ficta die notwendige moderne wissenschaftliche Vertiefung lieferte.156 In der Folge war diese Meinung so deutlich vorherrschend, dass die ersten großen deutschen Strafgesetzbücher, das preußische Strafgesetzbuch von 1851 und das Reichsstrafgesetzbuch von 1871 keine Regelungen dazu enthielten.157 Allerdings, und darin ist Dubber zuzustimmen, ging es beim Verschwinden der Verbandssanktion nicht allein um den Sieg einer Theorie eines Streits zwischen Gierke und Savigny bzw. römischer und germanistischer Rechtstradition.

151 So jedenfalls Beck, in: Kretschmer/Zabel (Hrsg.), Geschichte des Wirtschaftsstrafrechts, S. 237; vgl. Busch, Grundfragen, S. 46 „Das Individuum beansprucht den Vorrang vor der Gesellschaft.“ 152 Beck, in: Kretschmer/Zabel (Hrsg.), Geschichte des Wirtschaftsstrafrechts, S. 237; Hirsch, Straffähigkeit, S. 7; siehe auch Dubber, KritV 2015, 377 (380); zu Malblancs Werk etwa Hafter, Personenverbände, S. 21. 153 Busch, Grundfragen, S. 46; Hirsch, Straffähigkeit, S. 7 f.; Schmitt, Massnahmen, S. 26 f. 154 So Heinitz, Verhandlungen, S. 71; Laue, JURA 2010, 339 (339). 155 Vgl. Feuerbach, Lehrbuch, S. 29; siehe dazu auch Hafter, Personenverbände, S. 23. 156 Busch, Grundfragen, S. 47; ausführlich und lesenswert zu den Theorien Schmitt-Leonardy, in: Kretschmer/Zabel (Hrsg.), Geschichte des Wirtschaftsstrafrechts, S. 254 ff. 157 Laue, JURA 2010, 339 (339); Schmitt, Massnahmen, S. 28.

A. Historische und dogmatische Grundlagen

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Die Gründe liegen tiefer, wobei zwei Argumente angeführt werden: Mit der Aufklärung hatte sich zunächst das Verhältnis und auch Verständnis von Macht bzw. Souveränität, Staat, Bürger und Strafe grundlegend geändert.158 Die Befreiung des Individuums von „autoritären und beherrschten Gemeinschaftsbindungen“ lässt konsequent auch die Idee einer kollektiven Bestrafung unmöglich werden, denn eine Strafbarkeit, die nicht (nur) auf der eigenen Tat, sondern allein in der Gruppenzugehörigkeit begründet ist, lässt sich gerade nicht mit der neu gewonnen Freiheit und Selbstbestimmung des nunmehr souveränen Einzelnen in Einklang bringen.159 Gerade dieses Abwehrrecht, diese Selbstverantwortlichkeit des Individuums verbot es, den „Grundsatz individueller Verschuldung“ als Voraussetzung der Bestrafung zugunsten eines staatlichen Zwecks – hier die Prävention von Kriminalität delinquierender Verbände – zu verletzen.160 Ob es allerdings allein die Argumente in der Sache waren, die zu der nunmehr vehementen Ablehnung der Möglichkeit einer Bestrafung juristischer Personen führte, wird zumindest mit guten Gründen relativiert: Manche führen die geänderte politische und wirtschaftliche Lage als Grund für das Verschwinden der Verbandsstrafbarkeit an.161 Denn mit der Festigung der landesrechtlichen Strukturen und der damit einhergehenden Verwaltungsgewalt sei die Möglichkeit und Notwendigkeit, sich der Strafe zu bedienen, überflüssig geworden.162 Im absolutistischen Polizeistaat waren juristische Personen weitestgehend bedeutungslos und deren Neugründung streng reglementiert, die Macht insoweit monopolisiert.163 Dass zur Zeit der industriellen Revolution die ersten gesamtdeutschen Strafgesetzbücher bereits verfasst waren, und die großen Korporationen der Zeit anders als in England erst verzögert an Bedeutung gewannen, sprich auch nicht per se für die dogmatische Argumentation – die Verbandsstrafbarkeit war als unmöglich abgetan worden, bevor erneut Bedarf dafür aufkam.164 Ob das Verschwinden der Verbandssanktionen im 19. Jahrhundert somit nun maßgeblich auf die aufgeklärte Individualisierung und Subjektivierung des Strafrechts zurückging, oder ob letztlich die fehlende regulative Notwendigkeit der Grund war, lässt sich retroperspektiv nicht mit letzter Sicherheit sagen. Es spricht allerdings 158

So bereits auch Busch, Grundfragen, S. 45; ausdrücklich Dubber, KritV 2015, 377 (389). Busch, Grundfragen, S. 45 f.; Kindler, Das Unternehmen als haftender Täter, S. 24. 160 Busch, Grundfragen, S. 46. 161 Heinitz, Verhandlungen, S. 70 f.; Hirsch, Straffähigkeit, S. 7; Schmitt, Massnahmen, S. 28; siehe auch Busch, Grundfragen, S. 45 ff. 162 So auch Engelhardt, NZWiSt 2015, 201 (201); ausführlich Busch, Grundfragen, S. 45 f. 163 Überzeugend Busch, Grundfragen, S. 45. 164 Hinweis bei Engelhart, NZWiSt 2015, 201 (201 f.), der insoweit davon ausgeht, dass mit der Hochphase der Industrialisierung in Deutschland das RStGB bereits veraltet war; siehe zur Industrialisierung Kindler, Das Unternehmen als haftender Täter, S. 25 ff. 159

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments

vieles dafür, dass diese historische Entwicklung nicht monokausal verlaufen ist und der eine Umstand den anderen zumindest begünstigt hat. 4. Das Strafrecht nach 1945 und der Nationalsozialismus Das Schuldprinzip spielte für den strafrechtlichen Diskurs im unmittelbaren Anschluss an die Schrecken des zweiten Weltkrieges eine große symbolische Rolle.165 Und mit dem Besatzungsrecht der Alliierten wurde das deutsche Strafrecht mit der Strafbarkeit juristischer Personen konfrontiert, zumal sich die Kollektivschuldfrage für die Verbrechen des Naziregimes stellte.166 Das Schuldprinzip wurde zu dieser Zeit in Abgrenzung zum vorangegangenen Regime in seiner heutigen Deutlichkeit formuliert und immer stärker betont. In Bezug auf eine mögliche Strafbarkeit juristischer Personen im Sinne einer Kollektivstrafe lag die Wertung auf der Hand: Wie Dubber überzeugend zusammenfasst, standen aus damaliger Perspektive auf der einen Seite Prinzipientreue, die Aufklärung und das Streben nach Gerechtigkeit, während die Alternative Konsequentialismus, Pragmatismus und ein Ausdruck kühlen Zweckdenkens bedeutete, und so entschied man sich für das Schuldprinzip und gegen eine Anerkennung einer Verbandsstrafe, der man mit Skepsis begegnete.167 Die Subjektivierung des Strafrechts und der strafrechtlichen Verantwortlichkeit war in dieser Zeit das leitende Motiv, sodass man dem Schuldprinzip die Formulierung nulla poena sine culpa in der Tradition Feuerbachs ex post verlieh, wohl um die Bedeutung des Ausspruchs weiter zu unterstreichen.168 Zumindest auch in der unmittelbaren Nachkriegszeit liegt der Grund für die bis heute gefestigte Subjektivierung und die damit einhergehende Beharrlichkeit, mit dem der schützenswerte Grundsatz „Keine Strafe ohne Schuld“ teilweise verteidigt wird. Auch die Betonung der Willensfreiheit nach kantianischem Vorbild durch den Bundesgerichtshof dürfte in diesem Zusammenhang stehen.169

165 Darauf weisen hin Hillenkamp, in: Hillenkamp (Hrsg.), Neue Hirnforschung, S. 85 (106); Hörnle, Bergen Journal of Criminal Law and Justice 2016, 1 (2); Schünemann, in: Eser/ Heine/Huber (Hrsg.), Criminal Responsibility, S. 229; Vogel, in: LK-StGB, Vor § 15 ff. Rn. 80. 166 Schmitt, Massnahmen, S. 58 ff.; siehe auch Tiedemann, NJW 1988 (1170). 167 Dubber, KritV 2015, 377 (386); Schünemann, in: Eser/Heine/Huber (Hrsg.), Criminal Responsibility, S. 229, weist in diesem Zusammenhang insbesondere auf die Praktik der Sippenhaft der NS-Zeit hin. 168 Vgl. implizit Dubber, KritV 2015, 377 (380); Dubber/Hörnle, Criminal Law, S. 111; Hörnle, Bergen Journal of Criminal Law and Justice 2016, 1 (2); dies., Kriminalstrafe, S. 12. 169 Vgl. Hillenkamp, in: Hillenkamp (Hrsg.), Neue Hirnforschung, S. 85 (106); dazu grundlegend BGHSt 2, 194.

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5. Bewertung Der geschichtliche Abriss belegt die fortschreitende Individualisierung und Subjektivierung des deutschen Strafrechts und dessen zentraler Säule, dem später als solches formulierten sog. Schuldprinzip.170 Im neuzeitlichen Verständnis des Strafens ist man vom objektiven zum subjektiven Recht, von einer Vorstellung kollektiver Schuld hin zu individueller Schuld gekommen. Der Täter ist in den Mittelpunkt gerückt. Strafen ohne Schuld bzw. für fremde Schuld sind aus dem Strafrecht verschwunden. Dabei ist es unerheblich, dass diese historische Entwicklung nicht linear oder mit Ausnahmen zunächst etappenweise fortgeschritten war – einen Aussagegehalt aus einer solchen manchmal zögerlichen Entwicklung zu ziehen hieße, die komplexe Einbettung von Recht in den politischen und historischen Kontext zu simplifizieren. Eine ähnliche Aussage lässt sich auch hinsichtlich der Frage, ob Strafen für Kollektive und juristische Personen aufgrund dieser Subjektivierung weggefallen sind, tätigen. Es mag zu früheren Zeiten durchaus üblich gewesen sein, Verbände zu bestrafen, und die Gründe für deren Abschaffung sind vielleicht nicht monokausal auf den Schuldgrundsatz zurückzuführen – dass es in Zeiten einer zunehmenden Subjektivierung und Individualisierung auch einmal möglich war, juristische Personen zu bestrafen, ist dabei nicht widersprüchlich, es offenbart wiederum nur die komplexen Hintergründe der sich verändernden Rechtsüberzeugungen – und den anschreitenden „Siegeszug“ des Schuldgrundsatz.171

II. Schuld und Schuldprinzip 1. Der Begriff der Schuld als Gegenstand der modernen Strafrechtswissenschaft Wie es Roxin auf den Punkt gebracht hat, ist der Begriff der Schuld damals wie heute das zentrale Thema der Strafrechtswissenschaft und sein eigentliches Hauptproblem.172 Ein Problem schon allein deswegen, weil ihm bereits im Strafrecht verschiedene Bedeutungen zukommen. Darüber hinaus ist „Schuld“ kein originär strafrechtlicher Begriff, sie spielt in vielen anderen Disziplinen eine wichtige Rolle – neben dem Zivilrecht namentlich etwa in der Theologie, der Ethik, aber auch in empirischen 170 So bereits Hafter, Personenverbände, S. 128; siehe auch Schünemann, in: LK-StGB, Vor § 25 Rn. 21; kritisch, das deutsche Strafrecht kranke „an einer Überindividualisierung ihrer Maßstäbe“, Hirsch, Straffähigkeit, S. 21. 171 Deutlich auch Schünemann, FS Roxin I, S. 24: „[D]ie Geschichte des Schuldprinzips [ist] die Geschichte seiner immer reineren Verwirklichung.“ 172 Roxin, FS Bockelmann, 279 (279); ähnlich bereits Kaufmann, JZ 1967, 553 (553).

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Wissenschaften wie der Kriminologie oder der Psychologie.173 Man muss Hassemer darin zustimmen, dass der Begriff zwar tief in unsere Alltagserfahrung hineinreicht, er jedoch gleichzeitig zu den strafrechtlichen Begriffen gehört, die sich scheinbar am weitesten von der Alltagserfahrung entfernt haben.174 Das StGB selbst schweigt hinsichtlich einer Definition von Schuld,175 der Begriff wird jedoch mehrfach verwendet, insbesondere in den §§ 17, 19, 20, 21, 29, 35 und 46 StGB. In der Literatur existieren zahlreiche Begriffsbestimmungen und Erklärungen, wobei besonders die Dichotomie von Form und Inhalt herausgearbeitet wurde, dem Gegensatz von rechtstechnischer Vertypung und dem Wesen der Schuld.176 Darauf aufbauend, weiter ausdifferenziert und in der Folge terminologisch sinnvoller ist die Systematisierung Achenbachs, nach der Schuld in drei verschiedenen Kontexten relevant werden kann: als Umschreibung der grundsätzlichen Frage nach dem Zweck und der Rechtfertigung von Strafsanktionen (nach Kaufmann und Achenbach die sog. Schuldidee), als Bezeichnung für den Anknüpfungstatbestand der Strafzumessung (sog. Strafzumessungsschuld) oder als Summe aller materiellrechtlichen Voraussetzungen, unter denen dem Täter die von ihm begangene, rechtswidrige Tat als eine vorwerfbare zugerechnet wird (sog. Strafbegründungsschuld).177 Der Begriff ist damit abhängig vom jeweiligen Sachzusammenhang.178 Gemeinsam ist den drei Begriffen der Bezug zur Schuld als Voraussetzung der Strafe,179 Strafbegründungsschuld und Strafzumessungsschuld als dessen Ausprägungen verbindet der Bezug zur Schuldidee.180 173 In diesem Sinne Hirsch, ZStW 106 (1994), 746 (746); Achenbach, Schuldlehre, S. 1; Kaufmann, Unrechtsbewusstsein, S. 21; zur theologisch-ethischen Perspektive Gründel FS A. Kaufmann, S. 423 ff.; ausführlich etwa auch Beyerle/Roth/Schmidt (Hrsg.), Schuld, S. 7 ff. 174 Hassemer, Einführung, S. 216. 175 Als Ausfluss der allgemein üblichen Gesetzestechnik vgl. Kindhäuser, FS Hassemer, S. 761; Paeffgen/Zabel, in: NK-StGB, Vor § 32 Rn. 208; ebenso wie sich im Grundgesetz kein Wort zum Schuldprinzip findet, vgl. Hörnle, FS Tiedemann, S. 326. 176 Vgl. Achenbach, Schuldlehre, S. 2 m. w. N.; siehe auch Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 422 m. w. N.; Kaufmann, Unrechtsbewusstsein, S. 33. 177 Grundlegend zu dieser systematischen Aufteilung Achenbach, Schuldlehre, S. 2 ff.; dem zustimmend Eisele, in: Schönke/Schröder, StGB, Vor § 13 Rn. 107; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 404; Maurach/Zipf, Strafrecht AT 1, S. 414 Rn. 2; Kühl, in: Lackner/Kühl, StGB, Vor § 13 Rn. 22; Rogall, in: SK-StGB, Vor § 19 Rn. 3; zumindest hinsichtlich der Unterscheidung zwischen Strafzumessungs- und Strafbegründungsschuld ausdrücklich zustimmend Radtke, in: MK-StGB, Vor § 38 Rn. 15; Roxin, FS Bockelmann, 279 (282); ders., Strafrecht AT I, § 19 Rn. 54; ähnlich Frister, JuS 2013, 1057 (1057); Hirsch, ZStW 106 (1994), 746 (747 f.); Hörnle, JZ 1999, 1080 (1082); zur Kritik der Unterteilung ausführlich Achenbach, Schuldlehre, S. 6 ff. m. w. N.; siehe dazu auch Frisch, FS Müller-Dietz, S. 238; kritisch Kaspar, Verhältnismäßigkeit, S. 269 f. 178 Frister, JuS 2013, 1057 (1057). 179 Achenbach, Schuldlehre, S. 5. 180 Rogall, in: SK-StGB, Vor § 19 Rn. 3.

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Schuld als Idee meint dabei zunächst das kriminalpolitische, überpositive Leitprinzip für die gesamte Gestaltung des Strafrechts, die ihren Ausdruck im sog. Schuldprinzip „keine Strafe ohne Schuld“ findet.181 Überpositiv deswegen, da sich das Wesen der strafrechtlichen Schuld nicht aus dem Strafgesetz selbst ergeben kann.182 Denn es geht hier um eine Frage, die der Setzung und Bewertung des geltenden Rechts zwangsläufig vorgelagert ist, nämlich unter welchen Bedingungen es gerechtfertigt erscheint, ein unrechtmäßiges Verhalten beim Vorliegen bestimmter positiver oder negativer Voraussetzungen als „schuldhaft“ oder „nicht schuldhaft“ einzustufen.183 Die Frage nach dem Wesen der kriminellen Schuld ist also zumindest der Idee nach eine übergesetzliche, rechtsphilosophische, keineswegs aber eine unjuristische.184 Auf dieser strukturellen Stufe geht es um das Phänomen der Schuld als mögliche oder zwingende Grundlage und Grenze der staatlichen Gewalt und um die generelle Legitimität eines Schuldstrafrechts.185 Die Strafbegründungsschuld betrifft den strafrechtssystematischen Schuldbegriff, mithin den Anküpfungstatbestand für die Strafverhängung als dritte Stufe im Aufbau des Verbrechens.186 Im Unterschied zur Schuldidee geht es hier um Schuld als formalisierten Inbegriff der subjektiven Zurechnungsvoraussetzungen, die nach positivem Recht die Verhängung der Strafe gegenüber dem Täter begründen oder ausschließen.187 Von diesem Schuldbegriff abzugrenzen sei die Strafzumessungsschuld.188 Der Schuldbegriff im Rahmen der Strafzumessung soll gewährleisten, dass die verhängte Strafe in Art und Ausmaß durch diejenigen Umstände begrenzt wird, für deren Verwirklichung im Tatgeschehen dem Täter ein persönlicher Vorwurf gemacht 181 Achenbach, Schuldlehre, S. 3; Maurach/Zipf, Strafrecht AT 1, S. 414 Rn. 2; Radtke, in: MK-StGB, Vor § 38 Rn. 15 hält diese Kategorie für überflüssig. 182 Vgl. Kaufmann, Unrechtsbewusstsein, S. 33; vgl. dazu Frisch und andere, zitiert in: Schünemann, GA 2015, 274 (277). 183 In diesem Sinne Roxin, FS Henkel, S. 172; siehe auch Kaufmann, Unrechtsbewusstsein, S. 34: „Denn nicht weil es ein Strafgesetzbuch gibt, gibt es kriminelle Schuld, sondern weil es Schuld gibt, wurde ein Strafgesetzbuch geschaffen.“ 184 Kaufmann, Unrechtsbewusstsein, S. 33. 185 Achenbach, Schuldlehre, S. 3; ebenso Eisele, in: Schönke/Schröder, StGB, Vor § 13 Rn. 108; insbesondere die Erörterung des Streits um die Entscheidungs- und Willensfreiheit des Menschen ist auf dieser Ebene anzusiedeln, vgl. Bröckers, Strafrechtliche Verantwortung ohne Willensfreiheit, S. 52 f., der zudem auch die sog. Strafbegründungsschuld berührt sieht. 186 Roxin, Strafrecht AT I, S. 876; Maurach/Zipf, Strafrecht AT 1, S. 414 Rn. 2; siehe auch Gropp, FS Puppe, S. 486 ff. m. w. N. 187 Eisele, in: Schönke/Schröder, StGB, Vor § 13 Rn. 108; ausführlich Achenbach, Schuldlehre, S. 4. 188 Allerdings dürfen die Unterscheidungen nicht dahingehend verstanden werden, dass Strafbegründungsschuld und Strafzumessungsschuld zwei völlig voneinander unabhängige Begriffe sind, vielmehr sind es zwei ihrer jeweiligen unterschiedlichen Funktion entsprechenden Ausprägungen der Schuldidee, siehe Rogall, in: SK-StGB, Vor § 19 Rn. 3; ebenso Stree/Kinzig, in: Schönke/Schröder, StGB, § 46 Rn. 9a m. w. N.; ausführlich auch Roxin, FS Bockelmann, S. 304 ff.; siehe dazu kritisch Frisch, FS Müller-Dietz, S. 237 ff.

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werden kann.189 Die Strafzumessungsschuld betrifft also den Anknüpfungspunkt für die richterliche Strafzumessung.190 Man muss freilich zugestehen, dass die Einteilung Achenbachs und seine daraus abgeleiteten Folgerungen inhaltlich zunächst kaum zur Lösung gewichtiger Probleme der Debatte beitragen, etwa was den Komplex der Willensfreiheit angeht.191 Dasselbe gilt für die Frage nach einer möglichen Schuld einer juristischen Person. Gleichwohl sind die formulierten Funktionsstufen terminologisch von großem Wert, unterstreichen sie doch die Ambiguität des strafrechtlichen Schuldbegriffs.192 Um Fragen der Strafzumessung soll es in der vorliegenden Untersuchung nicht gehen. Auch sind Fragen hinsichtlich der sog. Strafbegründungsschuld im Sinne des geltenden Rechts nur insoweit relevant, als dass sie Rückschlüsse auf die dahinterstehende Natur der Schuld liefern können.193 Für die Frage nach der Schuld einer juristischen Person ist der erste Kontext relevant, in dem man den Begriff der Schuld verwendet. Denn es gilt, Schuld als Voraussetzung von Strafe, in seiner ihm zugeschriebenen restriktiven und legitimierenden Funktion zu betrachten. Der Bezugspunkt der Schuld bleibt die Strafe, daher soll und kann diese nur bedingt isoliert betrachtet werden. Es stellt sich die Frage nach dem Wesen der strafrechtlichen Schuld, die eng verknüpft ist mit dem Begriff und der Legitimation von Strafe. Die damit verknüpfte zu stellende rechtstheoretische bzw. vorgesetzliche Frage lautet: „Warum und inwiefern überhaupt Strafe für eine juristische Person?“.194 Folglich ist Gegenstand der Untersuchung der überpositive Begriff der Schuld und dessen Verbindungen zum Schuldprinzip als Leitmotiv des Strafrechts. 2. Das Schuldprinzip Nach dem sog. Schuldprinzip (auch nulla poena, sine culpa) setzt jede Strafe zwingend Schuld voraus.195 Es besagt als „eines der wesentlichen Gerechtigkeits189

Maurach/Zipf, Strafrecht AT 1, S. 414 Rn. 2; kritisch zum antiquierten Verständnis des Begriffs Hörnle, JZ 1999, 1080 (1080 ff.). 190 Roxin, Strafrecht AT I, S. 876. 191 Vgl. Bröckers, Strafrechtliche Verantwortung ohne Willensfreiheit, S. 52; was auch nicht Achenbachs primäres Anliegen war, vielmehr ein sachlicher Fortschritt in der Debatte durch den Verzicht auf den „ungenauen und diffusen“ Begriff der Schuld, siehe Achenbach, in: Schünemann (Hrsg.), Grundfragen, S. 137; ders., Schuldlehre, S. 218 ff. 192 Ebenso Bröckers, Strafrechtliche Verantwortung ohne Willensfreiheit, S. 52; Achenbach, in: Schünemann (Hrsg.), Grundfragen, S. 137. 193 Hier formuliert Achenbach, dass die Schuldidee „eine höhere Einheit zwischen ihnen stiftet“, Achenbach, Schuldlehre, S. 5. 194 Vgl. zur Fragestellung Achenbach, Schuldlehre, S. 5; in diesem Sinne bereits Hirsch, Straffähigkeit, S. 8; siehe auch kritisch Köhler, FS Hirsch, S. 81. 195 Exemplarisch jeweils m. w. N. Hirsch, ZStW 106 (1994), 746 (747); Jakobs, Schuldprinzip, S. 7 ff.; Rogall, in: SK-StGB, Vor § 19 Rn. 2; Rönnau, in: LK-StGB, Vor § 32 Rn. 308;

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prinzipien“, dass für sein Handeln nur bestraft werden kann, wem dieses vorzuwerfen ist, wer also „etwas dafür kann“.196 Zunächst stellt sich das Schuldprinzip damit als ganz generelle (negative) Abgrenzung zur auf rein objektiven Gegebenheiten bezogenen strafrechtlichen Erfolgshaftung dar.197 Damit ein Verhalten allein nicht eine bloße Erfolgshaftung begründet, muss der Beschuldigte also zumindest (vorwerfbar) fahrlässig gehandelt haben – ein anderweitiges Zurechnungsmodell wie etwa ein Risiko- oder Veranlasserprinzip wäre damit nicht vereinbar.198 Dies kann mit Walter als „Minimalforderung“ des Schuldgrundsatzes bezeichnet werden, über die unabhängig der unüberschaubaren Debatte, welche weiteren Gründe die Strafbarkeit entfallen lassen, Konsens besteht – und die auch nicht zur kriminalpolitischen Debatte steht (stehen sollte).199 Daher ist das Vorsatzerfordernis trotz seiner Zuordnung zum Tatbestand im Zusammenhang mit dem Schuldprinzips zu nennen.200 Weder das StGB noch das Grundgesetz201 schreiben den Grundsatz ausdrücklich fest, jedoch bekennen sich die Entwürfe zum StGB zu einem so benannten „Schuldstrafrecht“.202 In § 46 Abs. 1 S. 1 StGB ist dieser angedeutet: Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. Der dieser Formulierung zugrunde liegende Schuldgrundsatz ist nach Ansicht des BVerfG kein bloßes Phänomen des einfachen Rechts, sondern genießt gemäß ständiger Rechtsprechung Verfassungsrang,203 abgeleitet aus der Garantie der Würde zur verfassungsrechtlichen Dimension etwa Landau, NStZ 2011, 537 (538 f.); zuletzt zur Frage der Geltung des Schuldprinzips für Verbände Gräbener, Zweifelssatz und Verbandsstrafe, S. 178 ff. 196 Vgl. etwa Rönnau, in: LK-StGB, Vor § 32 Rn. 308; Adam/Schmidt/Schumacher, NStZ 2017, 7 (7); Wolff, AöR 124 (1999), 55 (59); siehe auch Tiedemann, Verfassungsrecht und Strafrecht, S. 16, der das Schuldprinzip als „strafrechtssystematische Fundamentalsicherung […] auf der Grenze zur Kriminalpolitik“ bezeichnet. 197 So auch Hirsch, ZStW 106 (1994), 746 (747); Hassemer, Einführung, S. 218; Kaufmann, Schuldprinzip, S. 20; Vogel, in: LK-StGB, Vor § 15 Rn. 46 merkt in diesem Zusammenhang an, dass zur Zeit der Formulierung des Schuldprinzips Vorsatz und Fahrlässigkeit als Schuldformen betrachtet wurden; vgl. in diesem Zusammenhang auch differenziert Frister, Schuldprinzip, S. 46 ff. 198 Walter, in: LK-StGB, Vor § 13 Rn. 159; siehe auch Vogel, in: LK-StGB, Vor § 15 Rn. 15; dazu auch nachdrücklich Köhler, FS Hirsch, S. 81; siehe in diesem Zusammenhang auch Jakobs, Schuldprinzip, S. 10 ff. 199 Zustimmenswert Walter, in: LK-StGB, Vor § 13 Rn. 159. 200 Ausdrücklich Vogel, in: LK-StGB, Vor § 15 Rn. 15; siehe auch Fischer, StGB, Vor § 13 Rn. 48, der auf diese Verbindung hinweist. 201 Vgl. dazu und zu weiteren ungeschriebenen Verfassungsgrundsätzen Wolff, AöR 124 (1999), 55 (57). 202 Begründung Entwurf eines Strafgesetzbuches (StGB) E 1962, BT-Drs. IV/650, S. 96. 203 Vgl. stellvertretend BVerfGE 133, 168 (197) m. w. N.; so auch die einhellige Meinung in der Literatur, stellvertretend etwa Maurach/Zipf, Strafrecht AT 1, S. 421; Paeffgen/Zabel, in: NK-StGB, Vor § 32 Rn. 329; Rönnau, in: LK-StGB, Vor § 32 Rn. 308; Walter, in: LK-StGB, Vor § 13 Rn. 159; Rogall, in: SK-StGB, Vor § 19 Rn. 2; Eisele, in: Schönke/Schröder, StGB,

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und Eigenverantwortlichkeit des Menschen204 (Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) und dem Rechtsstaatsprinzip205 (Art. 20 Abs. 3 GG). Das verfassungsrechtliche Schuldprinzip gehört zu der wegen Art. 79 Abs. 3 GG unverfügbaren Verfassungsidentität, steht damit nicht zur Disposition des Gesetzgebers und ist auch vor Eingriffen durch die supranational ausgeübte öffentliche Gewalt geschützt.206 Aus dieser Unabdingbarkeit folgt, und das ist wichtig erneut zu unterstreichen, obgleich es bereits mehrfach erwähnt worden ist, dass die Benennung als „Prinzip“ zumindest irreführend ist.207 Das sog. Schuldprinzip, so formuliert Neumann treffend, „ist ausnahmefeindlich und gegen Einschränkungen resistent, kann also auch nicht im Wege der Abwägung mit anderen Rechtsprinzipien zurücktreten“.208 Es hat die Struktur einer Regel209 und funktioniert strikt binär: Strafgesetzliche Regelungen sind entweder mit dem Schuldprinzip vereinbar oder nicht vereinbar, sie können aber nicht etwa in höherem oder geringerem Maße dem Schuldprinzip entsprechen.210 Zu erwähnen ist daneben, dass das BVerfG den Schuldgrundsatz nicht erfunden hat, dieser jedoch in seiner heutigen Betonung im Gegenzug aber auch nicht so alt ist, wie die Formulierung in lateinischer Sprache „nulla poena sine culpa“ oft suggeriert – er stammt auch nicht von Feuerbach, obwohl die lateinische Formulierung analog dessen weiterer „nulla poena“-Sätze dies wohl nahelegen sollte.211 Vor § 13 Rn. 105; Hörnle, FS Tiedemann, S. 326 f.; ausführliche Studien im Zusammenhang mit dem Verfassungsrecht etwa Appel, Verfassung und Strafe, S. 109 ff., 517 ff.; Frister, Schuldprinzip, S. 18 ff.; Kaspar, Verhältnismäßigkeit, S. 267 ff.; Lagodny, Strafrecht, S. 367 ff.; Tiedemann, Verfassungsrecht und Strafrecht, S. 16 ff.; Wolff, AöR 124 (1999), 55 (55 ff.). 204 BVerfGE 123, 267 (413); BVerfGE 133, 168 (197 f.); siehe dazu auch Hörnle, FS Tiedemann, S. 328 f. 205 Vgl. BVerfGE 20, 323 (332); bestätigt in BVerfGE 58, 159 (162). 206 BVerfGE 123, 267 (413); BVerfGE 133, 168 (198); damit sei insbesondere dem Europarecht die Einflussmöglichkeit entzogen und eine „unmissverständliche Botschaft nach Außen und nach Innen gesandt“, siehe Adam/Schmidt/Schumacher, NStZ 2017, 7 (8); Frisch, NStZ 2013, 249 (250); Landau, NStZ 2011, 537 (538 f.); ders., NStZ 2015, 665 (666); ders., NStZ 2011, 537 (537 f.); Neumann, in: FS-BGH, 83 (83 f.); Lagodny, Strafrecht, S. 386 ff.; vgl. auch BGHSt 2, 194 (202) [es ist der] „unantastbare Grundsatz allen Strafens, daß Strafe Schuld voraussetzt.“ 207 Siehe etwa Hörnle, FS Tiedemann, S. 325; Neumann, FS-BGH, S. 83; Rönnau, in: LKStGB, Vor § 32 Rn. 308 Fn. 1209; Lagodny, Strafrecht, S. 401. 208 Neumann, FS-BGH, S. 83; implizit auch Frister, Schuldprinzip, S. 38, der zu dem Ergebnis kommt, dass das Schuldprinzip bereits das Ergebnis einer verfassungsrechtlichen Abwägung ist; dem zustimmend Lagodny, Strafrecht, S. 401. 209 Hörnle, FS Tiedemann, S. 325; siehe auch Lagodny, Strafrecht, S. 386 ff.; grundlegend zur Unterscheidung Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 71 ff. 210 Vgl. Neumann, FS-BGH, S. 83; Lagodny, Strafrecht, S. 398; siehe auch Frister, Schuldprinzip, S. 38; dazu allgemein Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 76. 211 Ausdrücklich Hörnle, Bergen Journal of Criminal Law and Justice 2016, 1 (2); dies., Kriminalstrafe, S. 12; Dubber, KritV 2015, 377 (380) merkt an, dass sich der Satz auch nicht bei

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Nach der Interpretation des BVerfG kommt dem sog. Schuldprinzip eine strafbegrenzende und eine strafbegründende Funktion zu:212 Schuld soll danach einerseits Bedingung der Legitimität der Bestrafung des Täters sein (also ihr Grund bzw. Zweck),213 andererseits auch Maßprinzip214 des Umfangs der Bestrafung des einzelnen Täters für die einzelne Tat (also ihre Grenze). Nach dieser Lesart wirkt sich Schuld als Nachteil und Vorteil des Angeklagten zugleich aus, wie es Roxin formuliert:215 Nachteilhaft, da eine Vergeltung im Sinne einer schuldausgleichenden Übelszuführung logischerweise Schuld voraussetzt, die ausgeglichen werden kann, womit die Schuld das dem Angeklagten zugeführte Übel legitimiert.216 Vorteilhaft deswegen, da sie zwingend und in der eben beschriebenen Weise unabdingbar die Strafe begrenzt, also der staatlichen Eingriffsbefugnis eine Schranke setzt und den Angeklagten damit schützt.217 Diese Doppelfunktion des Schuldgrundsatzes von Limitierung und Legitimation leitet das BVerfG aus der Menschenwürdegarantie und dem Gebot der materiellen Gerechtigkeit ab. Dazu ist es das Verständnis von Strafe und den damit verfolgten Zwecken entscheidend: Diese ist nach ständiger Rechtsprechung eine repressive Übelzufügung als Reaktion auf schuldhaftes Verhalten, die (zumindest primär)218 dem Schuldausgleich diene.219 Dem Täter wird im Gegensatz zur reinen Präventionsmaßnahme mit der Strafe ein sozial-ethisches Fehlverhalten vorgeworfen.220 Ein solcher strafrechtlicher Vorwurf aber setze damit zwingend strafrechtliche Schuld voraus, andernfalls „wa¨ re die Strafe eine mit dem Rechtsstaatsprinzip unvereinbare Feuerbach findet; siehe Dubber/Hörnle, Criminal Law, S. 111; siehe im Zusammenhang mit der Schaffung des Grundgesetzes Lagodny, Strafrecht, S. 401 ff. 212 Radtke, in: MK-StGB, Vor § 38 Rn. 14. 213 Vgl. etwa deutlich BVerfGE 128, 326 (376) „einer der legitimierenden Gründe“; BVerfGE 95, 96 (140); BVerfGE 20, 323 (331). 214 Vgl. etwa BVerfGE 133, 168 (198); BVerfGE 128, 326 (376); BVerfGE 95, 96 (140). 215 Vgl. Roxin, MSchKrim 56 (1973), 316 (316 f.); siehe bereits Kaufmann, JZ 1967, 553 (558); siehe dazu auch Radtke, in: MK-StGB, Vor § 38 Rn. 14 m. w. N. 216 Roxin, MSchKrim 56 (1973), 316 (316); zu diesem Aspekt aus verfassungsrechtlicher Sicht siehe etwa Kaspar, Verhältnismäßigkeit, S. 269 ff. 217 Roxin, MSchKrim 56 (1973), 316 (316 f.); kritisch Stratenwerth, Zukunft des Schuldprinzips, S. 23, 27 f.; Ellscheid/Hassemer, Strafe ohne Vorwurf, S. 275 f. 218 Vgl. ausdrücklich in BVerfGE 20, 323 (331): „Die Strafe ist […] dadurch gekennzeichnet, daß sie – wenn nicht ausschließlich, so doch auch – auf Repression und Vergeltung für ein rechtlich verbotenes Verhalten abzielt.“; dieselbe Formulierung findet sich z. B. auch in BVerfGE 133, 168 (198) und BVerfGE 95, 96 (140); ähnlich auch BVerfGE 128, 326 (376). 219 BVerfGE 109, 133 (173) mit weiteren ausführlichen Nachweisen in der Rechtsprechung; kritisch zum Prinzip der Vergeltung etwa Roxin, Strafrecht AT 1, S. 88 f.; siehe zum Vergeltungsgedanken im Strafrecht zuletzt Wohlers, GA 2019, 425 (425 ff.). 220 BVerfGE 20, 323 (331); so auch als heute allgemeine Annahme bezeichnet bei Roxin, Strafrecht AT 1, S. 89, der jedoch anders als das BVerfG aus dem Umstand, dass in der Bestrafung ein sozialer Tadel liegt, nicht folgert, dass Strafe in ihrem Wesen Vergeltung oder Ausgleich wäre.

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments

Vergeltung fu¨ r einen Vorgang, den der Betroffene nicht zu verantworten hat“.221 Das Gericht formuliert im sog. Lissabon-Urteil zudem ähnlich deutlich: „Nur weil der Täter in vorwerfbarer Weise Unrecht begangen hat, darf er zu einer Freiheitsstrafe verurteilt und deren Vollzug unterworfen werden.“222 Dabei legt das Gericht dem Schuldgrundsatz das Menschenbild des Grundgesetzes zugrunde, nachdem der Mensch ein auf freie Selbstbestimmung und Selbstentfaltung angelegtes Wesen sei, der grundsätzlich die Fähigkeit einer freien Entscheidung zwischen Recht und Unrecht besitze.223 Weil dem schuldhaft handelnden Täter die Fähigkeit der Selbstbestimmung und Selbstentfaltung zugeschrieben ist, wird dieser bei vorwerfbarer Begehung der unrechten Tat an dieser Entscheidung festgehalten und durch das Strafübel hinaus ein sozialethisches Unwerturteil gesprochen.224 Hörnle hat auf Basis dieser Rechtsprechung überzeugend zwei Aspekte herausgestellt, die sich aus dem vom Grundgesetz vorausgesetzten Menschenbild ergeben und damit als Prämisse für den Schuldgrundsatz gelten können: Selbstbestimmung und Eigenverantwortung.225 Selbstbestimmung meint danach Handlungen, die unabhängig sind von Faktoren, die nicht dem „höchstpersönlichen Selbst“ zuzurechnen sind.226 Eigenverantwortung meint die Möglichkeit einer reflexiven Auseinandersetzung nicht nur mit der eigenen Person, sondern darüber hinaus die Möglichkeit, auch im Verhältnis zu anderen Verantwortung zu übernehmen.227 Aus diesen beiden Aspekten leitetet Hörnle sodann die folgenden Folgerungen für den Inhalt des Schuldprinzips ab: Es muss eine eigene kausale Handlung bzw. Unterlassen des Täters festzustellen sein, wobei der schädliche Kausalverlauf zumindest vorhersehbar gewesen sein muss und der Täter sowohl Unrechtseinsicht, als auch die Fähigkeit, entsprechend zu handeln, haben musste.228

221

BVerfGE 20, 323 (331). BVerfGE 123, 267 (413); siehe zur Entscheidung etwa Landau, NStZ 2011, 537 (537 ff.). 223 Radtke, in: MK-StGB, Vor § 38 Rn. 15 unter Verweis auf BVerfGE 133, 168 (197); siehe auch BVerfGE 123, 267 (413); Rogall, in: SK-StGB, Vor § 19 Rn. 5 m. w. N.; vgl. auch Hillenkamp, ZStW 127 (2015), 10 (68); kritisch etwa Hörnle, Kriminalstrafe, S. 12 ff., die insbesondere die unkritische Annahme einer solchen Ansicht durch die Richter kritisiert; dies., FS Tiedemann, S. 325 ff.; Schiemann, ZJS 2012, 774 (776). 224 Radtke, in: MK-StGB, Vor § 38 Rn. 15. 225 Hörnle, FS Tiedemann, S. 335. 226 Hörnle, FS Tiedemann, S. 336 m. w. N. 227 Hörnle, FS Tiedemann, S. 337 m. w. N. 228 Überzeugend Hörnle, FS Tiedemann, S. 340. 222

A. Historische und dogmatische Grundlagen

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3. Der strafrechtliche Schuldbegriff Den materiellen Inhalt des strafrechtlichen Schuldbegriffs determiniert das Verfassungsrecht in den Einzelheiten nicht.229 Es verbietet „lediglich“ die strafrechtliche Vergeltung für einen Vorgang, den der Betroffene nicht zu verantworten hat.230 Gleichwohl erschöpfen sich die Vorgaben der Verfassung insoweit darin, das dargestellte Menschenbild des Grundgesetzes für die im Strafrecht entwickelten Inhalte des Schuldbegriffs zur Grundlage zu nehmen.231 Innerhalb dieser Grenzen bestehen jedoch tiefgreifende Meinungsverschiedenheiten. Ziel dieser Untersuchung ist es nicht, diese verschiedenen Schuldbegriffen einer eingehenden Wertung zu unterziehen oder eine eigene Lösung zu präsentieren. Es lassen sich vielmehr, bei all den vorhandenen Meinungsverschiedenheiten, doch auch konsensfähige Linien erkennen, die für die weiteren Ausführungen entscheidend sind. a) Normativer Schuldbegriff Einigkeit besteht zunächst hinsichtlich eines formell betrachtet normativen Schuldbegriffs, der als herrschend anzusehen ist – wobei die materielle Ausgestaltung im Einzelnen höchst umstritten ist.232 Dieser verdankt seinen Namen der Abgrenzung vom psychologischen Schuldbegriff der klassischen Lehre.233 Danach verstand man Schuld als die subjektive Beziehung des Täters zum Erfolg in Form von Vorsatz oder Fahrlässigkeit.234 Alles Objektiv-Äußere wurde der Rechtswidrigkeit, alles Subjektive-Innere der Schuld zugewiesen.235 Die Zurechnungsfähigkeit war 229 Radtke, GA 2011, 636 (646 f.); siehe auch Engelhart, NZWiSt 2015, 201 (204); Kaufmann, Schuldprinzip, S. 16. 230 BVerfGE 20, 323 (331). 231 So Radtke, GA 2011, 636 (647); vgl. dazu BVerfGE 95, 96 (140): „Auf dem Gebiet der Strafrechtspflege bestimmt Art. 1 Abs. 1 GG die Auffassung vom Wesen der Strafe und das Verhältnis von Schuld und Sühne.“; erneut betont in BVerfGE 123, 267 (413). 232 Als (noch) herrschend angesehen bei Walter, in: LK-StGB, Vor § 13 Rn. 164; ähnlich etwa Eisele, in: Schönke/Schröder, StGB, Vor § 13 Rn. 113; Fischer, StGB, Vor § 13 Rn. 47; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 404; Maurach/Zipf, Strafrecht AT 1, S. 481; Paeffgen/ Zabel, in: NK-StGB, Vor § 32 Rn. 208; Radtke, in: MK-StGB, Vor § 38 Rn. 22; Roxin, Strafrecht AT 1, S. 856. 233 Eisele, in: Schönke/Schröder, StGB, Vor § 13 Rn. 113; Walter, in: LK-StGB, Vor § 13 Rn. 164; zur Entwicklung vom psychologischen zum normativen Schuldbegriff z. B. Jakobs, Strafrecht AT, S. 491 ff.; Koriath, GA 2011, 618 (618 ff.); Roxin, Strafrecht AT 1, S. 855 ff.; Welzel, Strafrecht, S. 139 ff. 234 Achenbach, Schuldlehre, S. 62 ff.; Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, Strafrecht AT, S. 431; Eisele, in: Schönke/Schröder, StGB, Vor § 13 Rn. 113; Roxin, Strafrecht AT 1, S. 855 ff.; Welzel, Strafrecht, S. 139 f.; vgl. etwa aus der Zeit immer noch lesenswert Frank, FS Jur. Fak. Gießen, S. 521 ff.; Löffler, Schuldformen, S. 262 ff.; Radbruch, ZStW 24 (1904), 333 (334 ff.). 235 Welzel, Strafrecht, S. 139; vgl. grundlegend Frank, FS Jur. Fak. Gießen, S. 527 f.

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments

sog. Schuldvoraussetzung für Vorsatz und Fahrlässigkeit.236 Ausgehend von Franks Erkenntnis, dass sich entschuldigtes Unrecht mit einem solchen Schuldbegriff nicht erklären ließ, gelangte man zur Erkenntnis, dass eine zusätzliche Wertung erforderlich war.237 Hier kam der Begriff der Vorwerfbarkeit auf, zu dem Frank formulierte, dass jemandem ein Verhalten dann zur Schuld anzurechnen sei, wenn man ihm den Vorwurf daraus machen könne, dass er es eingeschlagen habe.238 Es folgten weitere Modifizierungen, insbesondere durch die finale Handlungslehre, die den Vorsatz und die objektive Sorgfaltspflichtverletzung bei den Fahrlässigkeitsdelikten dem Tatbestand zuordnete, womit nur das Kriterium der Vorwerfbarkeit auf der Ebene der Schuld verblieb.239 Erforderlich für das Deliktsmerkmal der Schuld ist danach in intellektueller Hinsicht, dass der Täter das Unrecht der Tat erkennen konnte und in voluntativer Hinsicht, dass es ihm möglich gewesen ist, sich dieser Kenntnis entsprechend zu motivieren.240 Nach der herrschenden Meinung versteht man somit unter Schuld die individuelle Vorwerfbarkeit der Tat. Dabei ist zu beachten, dass Schuld nicht allein – wie gelegentlich241 suggeriert wird – mit Vorwerfbarkeit gleichzusetzen ist. Vorwerfbarkeit ist die Folge von Schuld und nicht diese selbst,242 denn es bedeutet nichts mehr als ein von anderen abgegebenes Urteil über etwas, nicht aber dieses Etwas selbst.243 Schuld enthält vielmehr auch sachlich inhaltliche Merkmale subjektiver und objektiver Art (etwa das Unrechtsbewusstsein oder bestimmte Notstandssituationen).244 Zu differenzieren ist also zwischen dem Gegenstand der Wertung (auch sog. Schuldtatbestand), der Wertung selbst (meist als Vorwerfbarkeit bezeichnet) und dem Gegenstand mitsamt seinem Wertprädikat (Schuld bzw. schuldhafte Tat).245 In der Zu236 Vgl. Roxin, Strafrecht AT 1, S. 856; ausführlich etwa Frank, FS Jur. Fak. Gießen, S. 527 f.; Radbruch, ZStW 24 (1904), 333 (339 ff.); strukturell heute noch so im System Großbritanniens und den Vereinigten Staaten zu finden. 237 Roxin, Strafrecht AT 1, S. 856 f.; zum Kontext der Unterscheidung mit rechtsvergleichenden Erwägungen Hünerfeld, ZStW 93 (1981), 979 (981 ff.). 238 Frank, FS Jur. Fak. Gießen, S. 529. 239 Welzel, Strafrecht, S. 140; siehe auch Koriath, GA 2011, 618 (620). 240 Hirsch, ZStW 106 (1994), 746 (747); Paeffgen/Zabel, in: NK-StGB, Vor § 32 Rn. 239. 241 Dazu kommt man, wenn man den Satz „Schuld ist Vorwerfbarkeit.“ ohne den relevanten Urteilskontext in BGHSt 2, 194 (200) zitiert, siehe etwa bei Fischer, StGB, Vor § 13 Rn. 47; siehe dazu bereits Frank, FS Jur. Fak. Gießen, S. 530. 242 Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, Strafrecht AT, S. 481; Roxin, Strafrecht AT 1, S. 859; Kaufmann, Schuldprinzip, S. 179; Puppe, in: NK-StGB, Vor § 13 Rn. 7; Eisele, in: Schönke/ Schröder, StGB, Vor § 13 Rn. 114. 243 Eisele, in: Schönke/Schröder, StGB, Vor § 13 Rn. 114; Kaufmann, Schuldprinzip, S. 179. 244 Roxin, FS Henkel, 171 (171); ders., Strafrecht AT 1, S. 859, jedoch in dessen Nomenklatur als „Verantwortlichkeit“ bezeichnet; vgl. auch Puppe, in: NK-StGB, Vor § 13 Rn. 7. 245 Roxin, FS Henkel, 171 (171); Eisele, in: Schönke/Schröder, StGB, Vor § 13 Rn. 114; Kaufmann, Schuldprinzip, S. 182; siehe auch Jakobs, Strafrecht AT, S. 493 f. Rn. 43 ff.

A. Historische und dogmatische Grundlagen

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sammenfassung von Objekt der Wertung und Wertung des Objekts wird der Schuldbegriff daher als komplex bezeichnet.246 Bei diesen Feststellungen endet nun aber die Einigkeit. Denn der normative Schuldbegriff ist eine formelle Bestimmung und besagt nur, dass ein schuldhaftes Verhalten persönlich „vorwerfbar“ sein muss.247 Er beantwortet nicht die Frage, von welchen inhaltlichen Voraussetzungen die Vorwerfbarkeit abhängt, was also dem Schuldvorwurf materiell zugrunde liegt, mit anderen Worten was dem Täter genau vorgeworfen wird. Die wohl prominenteste Beschreibung zum normativen Schuldbegriff, die auch in der Rechtsprechung des BVerfG Aufnahme fand,248 wurde in der Entscheidung des BGH zum Verbotsirrtum formuliert:249 „Strafe setzt Schuld voraus. Schuld ist Vorwerfbarkeit. Mit dem Unwerturteil der Schuld wird dem Ta¨ ter vorgeworfen, daß er sich nicht rechtma¨ ßig verhalten, daß er sich fu¨ r das Unrecht entschieden hat, obwohl er sich rechtma¨ ßig verhalten, sich fu¨ r das Recht ha¨ tte entscheiden ko¨ nnen. Der innere Grund des Schuldvorwurfes liegt darin, daß der Mensch auf freie, verantwortliche, sittliche Selbstbestimmung angelegt und deshalb befa¨ higt ist, sich fu¨ r das Recht und gegen das Unrecht zu entscheiden, sein Verhalten nach den Normen des rechtlichen Sollens einzurichten und das rechtlich Verbotene zu vermeiden, sobald er die sittliche Reife erlangt hat und solange die Anlage zur freien sittlichen Selbstbestimmung nicht durch die in § 51 StGB genannten krankhaften Vorga¨ nge voru¨ bergehend gela¨ hmt oder auf Dauer zersto¨ rt ist. Voraussetzung dafu¨ r, daß der Mensch sich in freier, verantwortlicher, sittlicher Selbstbestimmung fu¨ r das Recht und gegen das Unrecht entscheidet, ist die Kenntnis von Recht und Unrecht. Wer weiß, daß das, wozu er sich in Freiheit entschließt, Unrecht ist, handelt schuldhaft, wenn er es gleichwohl tut.“

Der Kern dieses Schuldverständnisses ist der Vorwurf fehlerhafter, d. h. normwidriger Willensbildung.250 Dieser klassischen Ansicht nach, die wohl noch als herrschend anzusehen ist (wenn auch in verschiedenen Spielarten),251 stellt auf ein „Anders-handeln-können“ ab, und spiegelbildlich dazu auf ein „Dafür-Können der Person für ihre rechtswidrige Willensbildung“.252 246 Eisele, in: Schönke/Schröder, StGB, Vor § 13 Rn. 114; Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, Strafrecht AT, S. 481; Maurach/Zipf, Strafrecht AT 1, S. 421 f.; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 426 f.; ausführlich Kaufmann, Schuldprinzip, S. 182 f.; in der Sache ebenso, jedoch das Prädikat „komplex“ ablehnend, Roxin, FS Henkel, 171 (172). 247 Roxin, Strafrecht AT 1, S. 859; vgl. schon Kaufmann, Unrechtsbewusstsein, S. 34. 248 In BVerfGE 9, 167; kritisch zu dieser Verknüpfung Wolff, AöR 124 (1999), 55 (79). 249 BGHSt 2, 194 (200); bestätigt in BGHSt 10, 259. 250 Vgl. etwa Walter, in: LK-StGB, Vor § 13 Rn. 165; ähnlich Maurach/Zipf, Strafrecht AT 1, S. 416. 251 Str., so zumindest Walter, in: LK-StGB, Vor § 13 Rn. 165; ähnlich Paeffgen/Zabel, in: NK-StGB, Vor § 32 Rn. 208. 252 Vgl. Roxin, Strafrecht AT 1, S. 860; siehe auch Hirsch, ZStW 106 (1996), 746 (751); Kaufmann, Schuldprinzip, S. 279 ff.; Paeffgen/Zabel, in: NK-StGB, Vor § 32 Rn. 208; Rogall, in: SK-StGB, Vor § 19 Rn. 4 m. w. N.; Welzel, Strafrecht AT, S. 140.

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments

Hier ist der heftig umkämpfte Streit um die Willensfreiheit zu verorten. Denn die Grundlage eines solchen individuellen Vorwurfs ist die (je nach Meinung real existierende, fingierte oder normativ gesetzte) Entscheidungs- bzw. Willensfreiheit des Menschen, auf die sich BGH und BVerfG ausdrücklich stützen.253 Davon geht so weit ersichtlich auch der Wortlaut des Gesetzes aus.254 Nur wer sich anders entscheiden und dem folgend anders verhalten hätte können, kann in der Folge aufgrund dieses Freiheitsfehlgebrauchs auch ein Vorwurf gemacht werden. Diesem stehen bekanntlich erhebliche Bedenken entgegen, die sich mehr oder weniger auf die fehlende Beweisbarkeit (oder sogar deren Existenz) der Möglichkeit des Andershandelns im Tatzeitpunkt erschöpfen.255 Wohl als noch konsensfähig ist es anzusehen, dass individuelle Entscheidungsfindung und die Möglichkeit der Vermeidbarkeit notwendig mit einem Schuldbegriff verknüpft sind, der die staatliche Strafe einzuschränken vermag – und die gerade den (erhaltenswerten) Kern des normativen Schuldbegriffs der klassischen Lesart ausmachen. b) Rechtsschuld Schuld im strafrechtlichen Sinn ist ungeachtet des mit der Bestrafung des Täters verbundenen sozialethischen Tadels stets Rechtsschuld.256 Daraus ergeben sich zwei Erkenntnisse: Es ist zum einen eine Absage an rein moralisierende verstandene Inhaltsbestimmungen von Schuld,257 zum anderen kann es keine tatgelöste Schuld geben.258 Der Kern des den Täter treffenden Vorwurfs besteht darin, dass dieser an einer tatbestandsmäßig-rechtswidrige Handlung „schuld“ und deswegen für die Begehung des Unrechts verantwortlich ist.259 Er bezieht sich stets auf das vom Täter ver253 Vgl. BGHSt 2, 194 (200); aus der Rechtsprechung des BVerfG siehe z. B. das sog. Lissabon-Urteil, BVerfGE 123, 267 (413); aus der Literatur etwa Baumann/Weber/Mitsch/ Eisele, Strafrecht AT, S. 486; Hirsch, ZStW 106 (1996), 746 (759); Kaufmann, Schuldprinzip, S. 129; Koriath, GA 2011, 618 (629); Roxin, Strafrecht AT 1, S. 860; vgl. zur Problematik auch Hörnle, Kriminalstrafe, S. 11 ff. 254 Hillenkamp, ZStW 127 (2015), 10 (68 f.); ders., JZ 2015, 391 (399); Paeffgen/Zabel, in: NK-StGB, Vor § 32 Rn. 208; Rogall, in: SK-StGB, Vor § 19 Rn. 5; siehe dazu auch Begründung des Entwurfes eines Strafgesetzbuches (StGB) E 1962, BT-Drs. IV/650, S. 96. 255 Roxin, Strafrecht AT 1, S. 860. 256 Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, Strafrecht AT, S. 485 Rn. 22; Eisele, in: Schönke/ Schröder, StGB, Vor § 13 Rn. 105 f.; Hirsch, ZStW 106 (1994), 746 (747); Roxin, Strafrecht AT 1, S. 880; Rogall, in: SK-StGB, Vor § 19 Rn. 41 f.; Radtke, GA 2011, 636 (646); Walter, in: LK-StGB, Vor § 13 Rn. 163; a. A. etwa Kaufmann, Schuldprinzip, S. 127. 257 Hirsch, ZStW 106 (1994), 746 (747). 258 Maurach/Zipf, Strafrecht AT 1, S. 415; ebenso Rogall, in: SK-StGB, Vor § 19 Rn. 41 m. w. N. 259 Vgl. Radtke, GA 2011, 636 (646); Rogall, in: SK-StGB, Vor § 19 Rn. 41; Roxin, Strafrecht AT 1, S. 851.

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wirklichte tatbestandsmäßige Unrecht. Die Verwirklichung von Unrecht setzt zwingend den Verstoß gegen Rechtsnormen voraus, in denen ein dem Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 Abs. 2 GG entsprechendes, hinreichend bestimmtes Verhalten bei Strafandrohung verboten ist.260 Moralische oder sozialethische Schuld ist für das Strafrecht damit so lange unbeachtlich, als diese nicht eine Grundlage im positiven Recht finden.261 Auch eine von der konkreten Tat losgelöste Schuld ist nicht denkbar, denn Schuld hat keinen eigenen Ursprung und keinen „von ihrem strafrechtsnormativen Untergrund gelösten selbstständigen Gehalt“.262 c) Einzeltatschuld Anerkannt ist daneben, dass vor dem Hintergrund der konsequenten Durchführung des Schuldgrundsatzes nur die individuelle Einzeltatschuld strafrechtlich relevant sein kann.263 Das bedeutet, dass nur die bei der Tatbestandsverwirklichung selbst vorliegende Schuld zur Grundlage strafrechtlicher Verantwortung gemacht werden kann.264 Das Prinzip der Einzeltatschuld kommt in § 20 StGB zum Ausdruck. Danach handelt ohne Schuld, „wer bei Begehung der Tat […] unfähig ist, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln.“ Der Täter wird für das, was er getan hat, und nicht für das, was er ist, bestraft.265 Soweit unser Strafrecht ein Tatstrafrecht ist, ist auch die strafrechtliche Schuld Einzeltatschuld.266 Ausgeschlossen sind demnach die strafrechtliche Relevanz des Charakters des Täters oder seine Lebensführung als Anknüpfungspunkt für dessen Strafbarkeit.267 Jede Ersetzung der Einzeltatschuld durch eine Anknüpfung an die Lebensführung des Täters oder an den Charakter des Täters hieße, den Strafanknüpfungszeitpunkt 260 Radtke, GA 2011, 636 (646), bzw. für den Fall des Unterlassens die Vornahme eines bestimmten Verhaltens unter Strafandrohung geboten ist. 261 Maurach/Zipf, Strafrecht AT 1, S. 415. 262 Maurach/Zipf, Strafrecht AT 1, S. 415. 263 Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, Strafrecht AT, S. 482; so bereits Kaufmann, JZ 1967, 553 (555); Böse, FS Jakobs, S. 19 weist in diesem Zusammenhang zudem treffend darauf hin, dass damit bereits eine Strafe für die Handlung eines anderen ausgeschlossen ist. 264 Vgl. Roxin, Strafrecht AT 1, S. 880. 265 Eisele, in: Schönke/Schröder, StGB, Vor § 13 Rn. 105/106. 266 Kaufmann, Schuldprinzip, S. 189; so auch Rogall, in: SK-StGB, Vor § 19 Rn. 42 m. w. N. 267 Davon zu trennen ist die Frage, inwieweit diese Aspekte für die Strafzumessung eine Rolle spielen, vgl. Maurach/Zipf, Strafrecht AT 1, S. 415; Radtke, GA 2011, 636 (647); Rogall, in: SK-StGB, Vor § 19 Rn. 42; Roxin, Strafrecht AT 1, S. 188; siehe dazu kritisch Hörnle, JZ 1990, 1080 (1085 f.).

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments

bestenfalls auf straffreies Gebiet vorzuverlegen,268 wenn nicht sogar einen konkreten Anknüpfungspunkt ganz aufzugeben. Jedenfalls wäre damit die strafbegrenzende Funktion des Schuldprinzips konterkariert,269 von der Verletzung des Nullum-crimen-Grundsatzes ganz zu schweigen.270 Zudem erscheint es bezüglich der Anknüpfung an den Charakter des Täters bzw. dessen Persönlichkeit271 geradezu paradox, den Schuldvorwurf an einen Umstand – die Anlage des Charakters – zu knüpfen, für den der Täter ersichtlich nichts kann, bezüglich dem er „unschuldig“ ist.272 d) Höchstpersönlichkeit der Schuld Zuletzt herrscht wohl Einigkeit darüber, dass die Grundlage der Strafe nur die tätereigene Schuld sein, es also keine täterfremde Schuld geben kann. Der Schuldvorwurf ist demnach höchstpersönlicher Art.273 Dies hat in § 29 StGB für Tatbeteiligte ausdrücklich seinen Niederschlag gefunden: Jeder Beteiligte wird ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen nach seiner Schuld bestraft.274 268 Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, Strafrecht AT, S. 485 Rn. 21; Rogall, in: SK-StGB, Vor § 19 Rn. 42. 269 Ähnlich Roxin, Strafrecht AT 1, S. 880. 270 Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, Strafrecht AT, S. 485 Rn. 21. 271 Zu solchen Theorien ausführlich Roxin, Strafrecht AT 1, S. 863 ff. 272 Roxin, Strafrecht AT 1, S. 864; treffend Kaufmann, Schuldprinzip, S. 190: „Jedenfalls ist ,Schuld‘ im Sinne einer solchen Charakterhaftung […] eine ,Schuld‘, an der der Täter selbst nicht schuld ist.“ 273 Vgl. etwa Böse, FS Jakobs, S. 19 f.; Cigüela Sola, GA 2016, 625 (630); Ebert, ZStW 1996 (1993), 467 (476); Eidam, Organisationsgedanke, S. 259; Greco, GA 2015, 503 (506); Hafter, Personenverbände, S. 128 f.; Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, StGB, Vor § 25 Rn. 129; Jahn/Schmitt-Leonardy/Schoop, wistra 2018, 27 (28); Jäger, FS I. Roxin, S. 46; KirchHeim, Sanktionen, S. 157; Jakobs, FS Lüderssen, S. 566, 571; Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (730); Lang-Hinrichsen, FS Hellmuth Mayer, S. 53 Fn. 21; Lewisch/Parker, Strafbarkeit, S. 139; Maurach/Zipf, Strafrecht AT 1, S. 416; Otto, Strafbarkeit, S. 16; Peglau, ZRP 2001, 406 (407); Quante, Sanktionsmöglichkeiten, S. 156; Renzikowski, GA 2019, 149 (157); Roxin, Strafrecht AT I, S. 264; Sachs, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 200; Schünemann, in: Eser/Heine/Huber (Hrsg.), Criminal Responsibility, S. 229; Silva Sánchez, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 64; von Freier, GA 2009, 98 (108 f.); Wohlers, SJZ 2000, 381 (385); Zieschang, GA 2014, 91 (95); ders., Sanktionenystem, S. 386; nahestehend auch das berühmte Zitat von Savigny, System Band 2, S. 313, wonach es ein „Grundprincip des Criminalrechts, die Identität des Verbrechers und des Bestraften“ gebe; siehe auch bereits Kant, Metaphysik der Sitten, S. 192 [331 – 332]; relativierend zumindest für eine Verbandsstrafe de lege ferenda wohl Gräbener, Zweifelssatz und Verbandstrafe, S. 180 f., 237. 274 Großmann, Liberales Strafrecht, S. 95, weist darauf hin, dass diese Regel erst recht dort gelten muss, wo noch nicht einmal die besonderen Voraussetzungen der Teilnahme vorliegen, siehe dazu auch Roxin, Strafrecht AT 1, S. 39; Quante, Sanktionsmöglichkeiten, S. 156, er-

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Nach allgemeinem Verständnis bezeichnet die Strafe einen Tadel gegenüber dem Täter, der spiegelbildlich aus dem eigenen „Dafür-Können“ des Täters gerechtfertigt wird.275 Silva Sánchez benennt dieses Prinzip der „Verantwortlichkeit für die eigene Tat“ treffend auch als „Schuldprinzip im weiteren Sinne“.276 Denn nur wer für eine Straftat persönlich verantwortlich ist, darf für sie strafrechtlich zur Verantwortung gezogen, also bestraft werden.277 Und persönlich verantwortlich für eine Tat ist, wer sie selbst schuldhaft begangen hat.278 Dabei ist mit „höchstpersönlich“, wie Renzikowski es angesprochen hat, nicht „eigenhändig“ gemeint, was sonst konsequent die Figuren von Mittäterschaft und mittelbare Täterschaft unmöglich machen würde – es geht hier um den höchstpersönlichen Charakter der Schuld im Sinne einer Unübertragbarkeit, nicht um eine Wertung analog eigenhändiger Handlungen.279 Käme man zu einem anderen Ergebnis, könnte man also Schuld zurechnen, so wäre das die inhärente Anerkennung von Strafen für fremde Schuld – und damit für eine Strafe ohne (eigene) Schuld. Der Schuldgrundsatz wäre obsolet geworden. Die Einsicht in das Unrecht der Tat und Möglichkeit, das eigene Handeln daran auszurichten, lägen bei einer anderen Person – es wäre gerade die strafrechtliche „Vergeltung“ für einen Vorgang, den der Betroffene evident nicht zu verantworten hatte.280 Der entscheidende Aspekt der Vermeidbarkeit würde dem Schuldbegriff entzogen, der Täter aus dem Blick der Bestrafung geraten. Der Mensch wäre, genau wie bereits von Kant aufgeworfen, zum Objekt staatlichen Strafens verkommen. Ehrhardt weist zurecht darauf hin, dass dieses Verständnis – notwendige Identität von Bestraftem und und Täter – dem Vergeltungsgedanken entspricht.281

wähnt daneben auch § 46 StGB, in dem die höchstpersönliche Eigenart der Schuld zum Ausdruck kommt. 275 Lewisch/Parker, Strafbarkeit, S. 137. 276 Absolut lesenswert in diesem Kontext Silva Sánchez, FS Puppe, S. 989 m. w. N.; ähnlich formuliert bei Alwart, ZStW 95 (1993), 752 (757); ders., Zurechnen und Verurteilen, S. 26; Jahn/Schmitt-Leonardy/Schoop, wistra 2018, 27 (28); ähnlich auch von Freier, Kritik der Verbandstrafe, S. 101; siehe auch Schwandner, FS Gutzwiller, S. 616. 277 Siehe dazu auch Böse, FS Jakobs, S. 19; Ebert, ZStW 1996 (1993), 467 (476); Frister, Schuldprinzip, S. 17. 278 Treffend Ebert, ZStW 1996 (1993), 467 (476); im Ergebnis implizit wohl BVerfG NJW 2009, 1061 (1062): „[…] der Einzelne [kann] nur bei Vorliegen individueller Schuld strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden.“ 279 Renzikowski, GA 2019, 149 (158), unter Bezugnahme auf Greco, GA 2015, 503 (503 ff.); an dieser Stelle sei auf Cigüela Sola, GA 2016, 625 (630) verwiesen, der anmerkt, dass Schuld und Übertragung sich gerade ausschließen; ebenso Alwart, ZStW 95 (1993), 752 (763) und Jakobs, FS Lüderssen, S. 565 („per definitionem ausgeschlossen“). 280 Vgl. zur Formulierung BVerfGE 20, 323 (331). 281 Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 206; ähnlich auch Wohlers, GA 2019, 425 (436 f.).

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments

Aber auch vom Standpunkt relativer Straftheorien ist eine andere Wertung im Sinne einer Übertragbarkeit von Schuld zumindest zweifelhaft: eine strafrechtliche Sicherung (bzw. Besserung) wird offenkundig sinnlos, was spezialpräventive Erwägungen ausschließt – man würde mit der Bestrafung nicht denjenigen adressieren, der ein „Bedürfnis“ nach Sicherung (bzw. Besserung) offenbart hat.282 Und auch aus generalpräventiven Erwägungen erscheint eine Strafe für fremde Schuld wenigstens „ungerecht“ (was auch immer das heißen mag), jedenfalls aber ineffizient: wenn gerade derjenige bestraft wird, der die Tat nicht verhindern konnte, bleibt als einziges Argument die Steigerung der „Wachsamkeit“ aller Adressaten der Strafnormen, da die Strafe auch denjenigen treffen kann, der gerade nichts dafür konnte.283 Neben seinem einfachgesetzlichen Niederschlag in § 29 StGB ergibt sich das höchstpersönliche Wesensmerkmal des Schuldbegriffs also aus den verfassungsrechtlichen Vorgaben, dem normativen Verständnis der Schuld und deren Eigenschaft als rechtsstaatlichem Mittel zur Limitierung des staatlichen Eingriffs. Eine weitere intuitive Erklärung für die höchstpersönliche Natur von Schuld bietet zuletzt Greco an, der diese aus der höchstpersönlichen Natur der Strafe selbst ableitet: Wenn Strafe selbst etwas Höchstpersönliches ist, muss es auch dessen zentrale Bedingung – die Schuld – sein.284 Greco sieht Strafe als einen Entzug eines angeborenen, d. h. höchstpersönlichen Rechts an, was heutzutage zumeist die Fortbewegungsfreiheit sein wird. Aus eben dieser Höchstpersönlichkeit folgert er die der zentralen Bedingung: der Schuld.285 4. Bewertung Dem geltenden Strafrecht ist ein hoher Grad an Individualisierung und Subjektivierung zu bescheinigen.286 Schuld und Strafe sind durch ihren höchstpersönlichen Charakter gekennzeichnet, eine Bestrafung nur legitim soweit dies für den Täter individuell vorhersehbar und vermeidbar gewesen ist – in der Terminologie Hörnles ein Ausdruck von Selbstbestimmung und Eigenverantwortung.287 Für die Begründung des Unwerturteils der Schuld entscheidet immer nur das eigene Können, weshalb folgerichtig jede Aufgabe richtig verstandener Schuld Individualisierung ist.288 Mag diese strenge Fixierung der Nachkriegszeit der BRD unter dem unmit282

Ausdrücklich bereits Maurach/Zipf, Strafrecht AT 1, S. 414; zum ganzen kritischer Frister, Schuldprinzip, S. 20 ff. 283 A. A. bei Frister, Schuldprinzip, S. 23. 284 Greco, GA 2015, 503 (514); siehe dazu Renzikowski, GA 2019, 149 (156 ff.). 285 Greco, GA 2015, 503 (514) m. w. N.; ausführlich zu dieser Deutung des Strafbegriffs Greco, Strafprozesstheorie, S. 641 ff. 286 Siehe auch ausdrücklich BVerfG NJW 2009, 1061 (1062). 287 Hörnle, FS Tiedemann, S. 335. 288 Vgl. Maurach/Zipf, Strafrecht AT 1, S. 426 Rn. 33; siehe auch Appel, Verfassung und Strafe, S. 116.

A. Historische und dogmatische Grundlagen

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telbaren Eindruck der NS-Verbrechen entstanden sein, ändert dies nichts an deren erhaltenswerter Bedeutung für den Rechtsstaat, die Bürger davor zu bewahren, zum bloßen Objekt abschreckender oder bessernder Maßnahmen herabgewürdigt zu werden.289 Denn eben dieses Schulderfordernis unterscheidet das Strafrecht von der „Raubtierdressur“.290 Die individuelle Schuld ist der zentrale Dreh- und Angelpunkt rechtsstaatlichen, gerechten Strafens und durch den Schuldgrundsatz abgesichert, wie es Stratenwerth treffend formuliert hat: „Auf ihn [den Schuldgrundsatz] beziehen sich vielmehr die Kriterien der strafrechtlichen Zurechnung insgesamt, nicht nur die Schulderfordernisse im engeren Sinne, sondern die gesamte Lehre von der Straftat, die sich in allen ihren Teilen um die Frage dreht, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Grade jemand für einen strafrechtlich relevanten Geschehensablauf verantwortlich gemacht werden kann.“291

Schuld und Strafe sind untrennbar miteinander verbunden. Weder kann es eine tatgelöste Schuld geben, noch eine schuldgelöste Strafe.292 Das Prinzip der personalen Verantwortlichkeit ist auf der Zurechnungsebene mit der Idee des Tatstrafrechts verknüpft und lässt eine Trennung von Täter und Bestraftem ebenso wenig zu, wie eine generelle Bestrafung ohne Schuld.293 Denn der Schuldgrundsatz, so treffend Schünemann, soll „kompromisslos“ sicherstellen, dass „im Strafrecht niemandem widerfährt, was seine Taten nicht wert sind, d. h. was er nicht voraussehen und vermeiden konnte“.294 Diese Kompromisslosigkeit ist nicht etwa eine bloße Spitzfindigkeit deutscher Strafrechtslehrer, sondern in Zeiten der zunehmenden Funktionalisierung des Strafrechts ein notwendiger Fels in der Brandung, wie die rechtsvergleichenden Schlaglichter zeigen werden.295

289 Vgl. Stratenwerth, Zukunft des Schuldprinzips, S. 8 f.; siehe auch BGHSt 20, 264 (267): „Der Präventionszweck darf aber nicht dazu führen, die gerechte Strafe zu überschreiten.“ 290 Treffend Wohlers, GA 2019, 425 (437). 291 Stratenwerth, Zukunft des Schuldprinzips, S. 11, 40. 292 So bereits Maurach/Zipf, Strafrecht AT 1, S. 426. 293 Treffend Zabel, FS Neumann, S. 734; siehe auch Schmitt-Leonardy, in: Kretschmer/ Zabel (Hrsg.), Geschichte des Wirtschaftsstrafrechts, S. 270. 294 Schünemann, FS Roxin I, S. 11, der insoweit glaubt, in diesem Punkt mit Vertretern anderer theoretischer Ansätze, namentlich Roxin, übereinzustimmen, vgl. Fn. 41 („zentrales Verständnis“). 295 Siehe auch Köhler, FS Hirsch, S. 81.

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments

B. Das Kernproblem: Die Schuld einer juristischen Person? An diesen Prämissen zu Schuld und Strafe sollte sich auch ein zukünftiges Unternehmensstrafrecht, eine Bestrafung juristischer Personen messen lassen – zumindest dann, wenn man an einem freiheitlichen und gerechten Strafrecht und dem bestehenden Schuldgrundsatz festhalten möchte.296 Es müsste also ein sinnvoller, systemimmanenter Weg gefunden werden, im Rahmen der verfassungsrechtlichen und strafrechtsdogmatischen Prämissen zu einer Bestrafung der juristischen Person zu gelangen. Warum nun gerade die Konstruktion der Schuld einer juristischen Person seit je her als höchstproblematisch, wenn nicht sogar als der entscheidende Punkt der Debatte angesehen wird und mit der grundsätzlichen Verwirklichung der Idee einer Bestrafung für juristische Personen kollidiert, erschließt sich am einfachsten, wenn man sich zunächst den Perspektivwechsel innerhalb der Prüfung der Strafbarkeit bewusst macht.297 296

Ähnlich etwa von Freier, GA 2009, 98 (98); Greco, GA 2015, 503 (504); Hartan, Unternehmensstrafrecht S. 121; anders etwa die bekannte Ansicht von Vogel, in: Kempf/ Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 208, der argumentiert, der Gesetzgeber könne im Rahmen der Grund- und Menschenrechte und des Willkürverbots ein Unternehmensstrafrecht „selbstherrlich“ anordnen; dagegen wohl das Argument, dass der Schuldgrundsatz nach der Interpretation des BVerfG genau ein solch gebotener Rahmen ist (oder jedenfalls die an der Schuld orientierte Strafe für juristische Personen insgesamt ausschließt), vgl. Wohlers, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 233 Fn. 9; ders., NZWiSt 2018, 412 (413 f.); ähnlich auch Engelhart, NZWiSt 2015, 201 (204), der darauf hinweist, dass das Schuldprinzip sowohl in der Menschenwürde als auch dem Rechtsstaatsprinzip verankert ist und die juristische Person sich jedenfalls auf letzteres berufen könne; ders., Sanktionierung, S. 323; Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, S. 342 Rn. 509, ablehnend auch Hirsch, Straffähigkeit, S. 8; siehe in diesem Zusammenhang auch Achenbach, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 272; Dannecker, GA 2001, 101 (113 f.); Gräbener, Zweifelssatz und Verbandsstrafe, S. 178 ff., bejaht die grundsätzliche Anwendung des Schuldgrundsatzes auf juristische Personen, lehnt es jedoch als „induktiven Fehlschluss“ ab, dass jede Strafe personale Schuld erfordere; Jahn, in: Jahn/Schmitt-Leonardy/Schoop (Hrsg.), Das Unternehmensstrafrecht und seine Alternativen, 2016, S. 53 ff.; Lagodny, Strafrecht, S. 415; Schünemann, Madrid Symposium, S. 279 ff.; selbst wenn man der rechtspositivistischen Ansicht Vogels folgen würde, ändert das alles nichts daran, dass eine juristische Person selbst keine Schuld im eigentlichen Sinn auf sich laden kann, vgl. treffend Schmitz, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 313, was im übrigen m. E. auch Vogel nicht bestreitet, siehe implizit Vogel, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 209. 297 Ähnlich schon Wohlers, SJZ 2000, 381 (385); manche Autoren verneinen bereits die Handlungsfähigkeit der juristischen Person, was allerdings nicht mehr die h. M. und auch nicht mehr den Kern der modernen Debatte darstellen dürfte, dazu etwa Frisch, FS Wolter, S. 362 ff.; differenziert auch Schmitz, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 313 m. w. N., der die Unterscheidung zwischen Handlungs- und Schuldfähigkeit als irrelevant ansieht, da es auf dasselbe Problem hinauslaufe; zur Diskussion etwa die ausführlichen Studien jeweils m. w. N. von Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 42 ff.; Hafter, Personen-

B. Das Kernproblem: Die Schuld einer juristischen Person?

65

Sind die Ebenen von Tatbestand und Rechtswidrigkeit durchlaufen und kann eine tatbestandsmäßige, rechtswidrige Handlung bejaht werden, ist das Urteil über die Tat gesprochen.298 Es steht fest, ob ein Verhalten, das nach den Entscheidungskriterien des materiellen Strafrechts geprüft wurde, die Grenzen der Freiheit überschritten hat, die für alle gelten: Ob das Verhalten Unrecht war.299 Zwar hat man im Rahmen des Unrechts auch subjektive Elemente festgestellt, die natürlich beim Täter abgefragt wurden, also insbesondere Vorsatz und Fahrlässigkeit – jedoch im Interesse an der Tat, nicht im Interesse am Täter, „ohne Ansehen der Person“ bzw. dessen individueller Eigenschaften.300 Der Gegenstand der Betrachtung ändert sich jedoch, sobald man zur Ebene der Schuld kommt: Der Blick wandert nun hin zum Täter.301 Wer hier angelangt ist, weiß, dass ein menschliches Verhalten strafrechtliches Unrecht verwirklicht hat.302 Was er noch nicht weiß, ist, ob das geprüfte Verhalten diesem bestimmten Menschen zugeordnet werden kann.303 Hier geht es um die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Täter als Person „von Fleisch und Blut“ für seine rechtswidrige Handlung verantwortlich gemacht werden darf.304 Denn wer die Voraussetzungen erfüllt, die eine tatbestandsmäßig-rechtswidrige Handlung als „verantwortlich“ erscheinen lassen, hat nach kriminalrechtlichen Maßstäben Strafe verwirkt.305 Die Strafbarkeit setzt voraus, dass dem Täter als individueller Person ein Vorwurf gemacht werden kann, er die Tat schuldhaft verwirklicht hat.306 Das ist die Anwendung des Grundsatzes „keine Strafe ohne (eigene) Schuld“. Nun steht man aber vor dem eigentlichen Problem: Zwar unterstellt die Rechtsordnung juristischen Personen eine eigene Rechtspersönlichkeit und begreift sie insbesondere als mehr als die bloße Summe ihrer Mitglieder – oder gar eine bloße

verbände, S. 75 ff.; Hirsch, ZStW 107 (1995), 285 (288 ff.); Kindler, Das Unternehmen als haftender Täter, S. 212 ff.; Kirch-Heim, Sanktionen, S. 140 ff.; Löffelmann, JR 2014, 185 (188 f.); Lütolf, Strafbarkeit, S. 116 ff.; Neumann, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 15 ff.; Schroth, Unternehmen als Normadressaten, S. 173 ff.; aus der Rechtsprechung etwa ausdrücklich BVerfGE 20, 323 (335 ff.); lesenswert zur Rechtsprechung des BGH auch Schünemann, FS-BGH, S. 623 ff. 298 Hassemer, Einführung, S. 212. 299 Hassemer, Einführung, S. 212; „Verstoß gegen die strafrechtliche Sollensordnung“, Roxin, Strafrecht AT I, S. 851. 300 Hassemer, Einführung, S. 213; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 404. 301 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 404; Wohlers, SJZ 2000, 381 (385). 302 Hassemer, Einführung, S. 213. 303 Hassemer, Einführung, S. 213. 304 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 404. 305 Roxin, Strafrecht AT I, S. 851. 306 Vgl. Freund, in: MK-StGB, Vor § 13, Rn. 237; siehe 1. Teil Kap. A. II. 2.

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments

Fiktion, um Savigny zu bemühen.307 Damit ist aber noch nicht gesagt, dass diese in gleicher Weise wie ein Mensch einen Willen bilden308 und Handlungen vornehmen kann.309 Noch gewichtiger ist allerdings der Einwand, dass man juristische Personen mit eigener Rechtspersönlichkeit trotz dieser Einsicht nicht sinnvoll denken kann ohne die Menschen, die diesen Verband jeweils bilden.310 Denn faktisch betrachtet handelt und entscheidet die juristische Person nicht selbst und wird es auch nie tun.311 Die juristische Person „handelt“ und „entscheidet“ durch und mit Hilfe von natürlichen Personen. Nicht das Unternehmen, sondern das Management entscheidet sich beispielsweise für eine bestimmte umweltschädigende

307 Vgl. Savigny, System Band 2, S. 236: „[…] künstliche, durch bloße Fiction angenommene Subjecte. Ein solches Subject nennen wir juristische Person […]“; siehe in diesem Zusammenhang z. B. Köhler, Strafrecht AT, S. 538; Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 247 ff.; Schünemann, Madrid Symposium, S. 279 weist zutreffend darauf hin, dass der Bruch mit dem Schuldgrundsatz umso evidenter wäre, würde man der strengen Fiktionstheorie im Sinne Savignys folgen: Man würde mit der Strafe explizit auf alle hinter der juristischen Person stehenden natürlichen Personen, also beispielsweise die Aktionäre einer Aktiengesellschaft, abzielen, ohne dass diese die Normverletzung zu verantworten oder gar verhindern hätten können; siehe zum Einfluss der Fiktionstheorie auch Schwandner, in: FS Gutzwiller, S. 603 ff.; zuletzt auch instruktiv Schmitt-Leonardy, in: Kretschmer/Zabel (Hrsg.), Geschichte des Wirtschaftsstrafrechts, S. 253 ff.; ähnlich auch Ambos, in: Ambos/Bock (Hrsg.), Fragen des Wirtschaftsstrafrechts, S. 187. 308 Im Übrigen, selbst wenn es so wäre, sagt die Fähigkeit der Willensbildung allein noch nichts über die strafrechtliche Schuldfähigkeit aus, wie bereits § 19 StGB deutlich macht, so treffend Kirch-Heim, Sanktionen, S. 164. 309 Ähnlich Neumann, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 16; wie Achenbach es formuliert hat, ist es an dieser Stelle zunächst sinnvoll, den im 19. Jahrhundert allzu erbittert geführten Streit der Schulen von Savigny und Gierke beiseite zu lassen. Er erscheint, und hier muss Achenbach wiederum zugestimmt werden, als allzu sehr historisch bedingt und verstellt die eigentliche Grundproblematik, siehe Achenbach, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 272; ähnlich Eidam, Straftäter Unternehmen, S. 104; Haeusermann, Verband, S. 15 ff.; Schroth, Unternehmen als Normadressaten, S. 160 ff., insbesondere S. 163; anders Lütolf, die auf Grundlage der Theorie von Gierkes eine Strafbarkeit konstruiert, vgl. Lütolf, Strafbarkeit, S. 131, 421; zum Streit der Schulen zwischen Savigny und von Gierke etwa Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, S. 342 ff.; dies., in: Kretschmer/Zabel (Hrsg.), Geschichte des Wirtschaftsstrafrechts, S. 254 ff. 310 Achenbach, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 272; wobei man sich womöglich dem Vorwurf aussetzt, sich implizit doch bereits für die Savignys entschieden zu haben, vgl. dazu kritisch von Freier, Kritik der Verbandstrafe, S. 91 f., der anmerkt, dass auch Savigny einer juristischen Person nie die Realität also solche abgesprochen habe; vgl. auch Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 253. 311 So etwa auch Achenbach, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 272; Freund, in: MK-StGB, Vor § 13 Rn. 146; Frisch, in: Freund/Rostalski (Hrsg.), Produktgefahren, S. 164; ders., FS Wolter, S. 363 f., 367 f.; Greco, GA 2015, 503 (508); Jäger, FS I. Roxin, S. 49 f.; Kirch-Heim, Sanktionen, S. 164; Mitsch, NZWist 2014, 1 (1); Schmitz, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 313; Ransiek, NZWiSt 2012, 45 (47); Schünemann, Madrid Symposium, S. 285.

C. Erster Lösungsvorschlag: Zurechnung fremder Schuld

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Art der Produktion, und nicht das Unternehmen, sondern ein bestimmter Mitarbeiter verletzt fahrlässig oder vorsätzlich Sorgfaltspflichten.312 Hier entsteht der Grundkonflikt mit der Konzeption unseres Strafrechts, mit dessen strenger Individualisierung und Subjektivierung. Wenn Schuld voraussetzt, sich entscheiden zu können, muss man eindeutig sagen: Diese Entscheidung trifft immer eine natürliche Person. Normativ können die Handlungen und Entscheidungen der natürlichen Personen, die für die juristische Person agieren, vielleicht als die Handlungen und Entscheidungen der juristischen Person angesehen werden.313 Man kann sie vielleicht „als eigene“ ansehen und zurechnen, rein faktisch bleiben es die Handlungen, Entscheidungen und das Verschulden der natürlichen Person.314 Vor diesem Spannungsfeld werden nun verschiedene Begründungsansätze für die Schuld einer juristischen Person diskutiert. Nach den sog. Zurechnungsmodellen soll die juristische Person für die Schuld der Repräsentanten bestraft werden. Andere setzen beim Inhalt des Schuldbegriffs an und versuchen den Schuldbegriff entweder im Hinblick auf juristische Personen (sog. originäre Schuldmodelle) oder insgesamt so zu verändern, dass er auch auf juristische Personen Anwendung finden kann.315

C. Erster Lösungsvorschlag: Zurechnung fremder Schuld I. Allgemeines Nach den sog. Zurechnungsmodellen oder auch Identifikationsmodellen wird die Schuld einer natürlichen Person, das in irgendeiner näher definierten Beziehung zur juristischen Person steht, dieser zugerechnet.316 Diskutiert werden z. B. Modelle, nach denen an das Verschulden des Repräsentanten oder Organs der juristischen Person anzuknüpfen sei, oder an die Schuld der natürlichen Person, die zugunsten des Verbandes handelt. Zudem bestehen Variationen und Spielarten, die verschiedene 312

Beispiele aus Wohlers, SJZ 2000, 381 (385). So anschaulich Schmitz, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 313. 314 Schmitz, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 313; i. E. ebenso Freund, in: MK-StGB, Vor § 13, Rn. 150; Ransiek, NZWiSt 2012, 45 (47); Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 253 unter Bezug auf die Theorien Gierkes und Savigny: „Insgesamt kann man festhalten, dass das Handeln der Verbandsorgane dem Verband als Eigenhandeln zuzurechnen ist (richtig Gierke), ohne doch rechtsethisch verantwortliches Eigenhandeln im natürlichen Sinne zu sein (richtig Savigny).“ 315 Ähnliche Unterteilung z. B. bei Neumann, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 18. 316 Treffend abstrahiert bei Greco, GA 2015, 503 (506); siehe dazu auch Kindler, Das Unternehmen als haftender Täter, S. 223 ff. 313

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments

Ansätze kombinieren.317 Der neuerliche Entwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz sah einen solchen Mechanismus vor.318 Ein prominentes Argument sog. Identifikationsmodelle ist es dabei, die Schuld der natürlichen Person der juristischen Person „als eigene“ zuzurechnen. Gemein ist den Zurechnungslösungen insgesamt, dass sie gar nicht erst versuchen, die mögliche Inkompatibilität des Schuldbegriffs in Bezug auf juristische Personen zu lösen. Vielmehr ist der Anknüpfungspunkt immer eine fremde Schuld, die sodann zugerechnet werden soll.319 Individuelle und kollektive Verantwortlichkeit werden danach gleichgesetzt.320 An Arbeiten, die die Modelle systematisieren und bewerten, mangelt es seit Jahrzehnten nicht und diese Arbeit will auch keine erneute Einordnung im Detail vornehmen.321 Weniger Aufmerksamkeit wurde allerdings dem Aspekt gewidmet, dass die Vertreter dieser Modelle in der Sache offen eine Bestrafung der juristischen Person für fremde Schuld fordern und warum die Vertreter dieser Ansichten einen solchen Mechanismus fordern.322 Gerade dann, wenn man die juristische Person als von ihren Mitglieder unabhängige eigenständige Rechtsperson anerkennt, kann man nur zu dieser Erkenntnis gelangen. Dass diese Ansätze dessen ungeachtet über Jahrzehnte Gehör gefunden haben, führt Frisch darauf zurück, dass einem die Idee der Zurechnung zunächst durchaus vertraut vorkommen mag.323 Zurechnung ist ein Begriff, der in allen Rechtsgebieten auftaucht. Das Zivilrecht und insbesondere das Gesellschaftsrecht nutzen durchaus solche Zurechnungsmechanismen im Verhältnis einer natürlichen und juristischen Person. 317

Beispielsweise Ackermann, Strafbarkeit, S. 230 ff.; Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 186 ff.; Gräbener, Zweifelssatz und Verbandsstrafe, S. 195 f.; Hartan, Unternehmensstrafrecht, S. 251; Rotberg, in: Deutsches Rechtsleben, S. 208 f.; wohl auch Scholz, ZRP 2000, 435 (438); wohl auch Rogall, in: KK-OWiG, § 30 Rn. 8 ff.; Schroth, Unternehmen als Normadressaten, S. 209; zumindest auch angesprochen bei Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1173); in diesem Zusammenhang auch relevant die Entscheidung des BVerfG aus dem Jahr 1966, BVerfGE 20, 323 (336); umfangreiche Analysen bei Haeusermann, Verband, S. 82 ff.; Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, S. 359 ff. 318 Vgl. § 3 Abs. 1 des Referentenentwurfs des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz eines Gesetzes zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft vom 20. 04. 2020. 319 Ggf. angereichert durch „zusätzliche kollektive Elemente“, vgl. Haeusermann, Verband, S. 95; siehe auch Großmann, Liberales Strafrecht, S. 291; Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, S. 368. 320 Treffend Heine, ÖJZ 2000, 871 (875). 321 Siehe dazu stellvertretend z. B. Großmann, Liberales Strafrecht, S. 289 ff.; Haeusermann, Verband, S. 82 ff.; Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, S. 359 ff. 322 Anders jedoch etwa bei Frisch, FS Wolter, S. 353; Lewisch/Parker, Strafbarkeit, S. 137; Schünemann, Madrid Symposium, S. 279. 323 Siehe Frisch, FS Wolter, S. 354.

C. Erster Lösungsvorschlag: Zurechnung fremder Schuld

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Und auch dem Strafrecht ist die Idee der Zurechnung (fremden Verhaltens) nicht unbekannt.324 Konkret gemeint sind damit die Figuren der Mittäterschaft und der mittelbaren Täterschaft. Aber auch auf die Vorschrift § 14 StGB wird im Zusammenhang mit strafrechtlichen Zurechnungsmechanismen hingewiesen.325

II. Strafrechtliche Zurechnungsgrundsätze Mit den bekannten strafrechtlichen Zurechnungsformen allein lässt sich die strafrechtliche Verantwortlichkeit von juristischen Personen jedoch nicht begründen. Die Konstellationen können nicht auf das Verhältnis von juristischer Person und der für sie handelnden natürlichen Person übertragen werden. Zunächst zur Mittäterschaft nach § 25 Abs. 2 StGB, also die gemeinschaftliche Tatbegehung durch mehrere Personen:326 Soweit jeder Beteiligte in eigener Person alle Tatbestandsmerkmale selbst erfüllt, ist die Figur hinfällig, da ohnehin unmittelbare Täterschaft vorliegt. Haben dagegen die Beteiligten auf Grundlage eines gemeinsamen Tatplans arbeitsteilig je nur einen Teil der tatbestandsmäßigen Handlung selbst vorgenommen, werden den Mittätern die Tatbeträge jeweils wechselseitig „als eigene“ zugerechnet.327 Grundlage dafür ist ein gemeinsamer Tatplan, also das gegenseitige, auf gemeinsames Wollen beruhende Einverständnis, eine bestimmte Tat durch gemeinsames Handeln zu begehen.328 Hinsichtlich der Mittäterschaft ist es aber schlicht absurd, bereits einen gemeinsamen Tatplan der juristischen und natürlichen Person anzunehmen, der dann in der Folge die wechselseitige Zurechnung von Handlungen rechtfertigen würde.329 324 Vgl. z. B. Neumann, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 17 „vertrautes Phänomen“. 325 Siehe Gesetzesantrag des Landes Nordrhein-Westfalen über den Entwurf eines Gesetzes zur Einführung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen und sonstigen Verbänden, S. 30; Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 188; Rogall, GA 2015, 260 (265). 326 Zur Mittäterschaft nach § 25 Abs. 2 StGB stellvertretend Kühl, in: Lackner/Kühl, StGB, § 25 Rn. 9 m. w. N.; ausführlich Joecks, in: MK-StGB, § 25 Rn. 184 ff.; Schünemann, in: LKStGB, § 25 Rn. 155 ff.; siehe z. B. die Formulierung des BGH, NJW 1989, 2826 (2826): „Da die Angekl. aber die Tat mit ihrem Sohn gemeinsam begehen und sie als eigene wollte, sie auch Tatherrschaft hatte, ist ihr der Tatanteil des unmittelbar handelnden Sohnes als eigener zuzurechnen.“ 327 Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, StGB, § 25 Rn. 61. 328 So die h. M., vgl. statt vieler Kühl, in: Lackner/Kühl, StGB, § 25 Rn. 10 m. w. N.; Joecks, in: MK-StGB, § 25 Rn. 235. 329 In der Sache ebenso Frisch, FS Wolter, S. 353 („blanke Fiktion“); ablehnend auch Greco, GA 2015, 503 (507); Hirsch, Straffähigkeit, S. 10; Schünemann, FS Tiedemann, S. 429, 433; insoweit unzutreffend auf diese Beteiligungsformen hinweisend Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1172); so auch der Gesetzesantrag des Landes Nordrhein-Westfalen über den Entwurf eines Gesetzes zur Einführung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen und sonstigen Verbänden, S. 30.

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments

Für die mittelbare Täterschaft lässt sich nichts anderes sagen.330 Mittelbarer Täter im Sinne von § 25 Abs. 1 Alternative 2 StGB ist, wer die Straftat durch einen anderen begeht. Der Täter erfüllt den Tatbestand meist mit Hilfe eines nicht verantwortlichen Tatmittlers, den der mittelbare Täter etwa kraft überlegenen Wissens beherrscht.331 Die Handlung des Tatmittlers wird dem mittelbaren Täter als eigene zugerechnet.332 Die juristische Person beherrscht den handelnden Mitarbeiter jedoch nicht als die eigentlich verantwortliche Person im Hintergrund und kann auch nicht vermeiden, was diese tun will – sie kann es höchstens mittelbar, beispielsweise durch interne Richtlinien, verbieten.333 Entscheidend ist aber gerade die reale Vermeide- und damit Steuerungsmöglichkeit.334 Und auch der Verweis auf § 14 StGB trägt in diesem Zusammenhang nicht zur Lösung des Problems bei: Die Norm vermittelt gerade nicht den Zusammenhang zwischen fremdem Handeln und Wollen und der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der juristischen Person.335 Die Vorschrift erlaubt es, besondere persönliche Merkmale der Strafbarkeit, die bei der juristischen Person vorliegen, der natürlichen Person zuzurechnen, und gerade nicht andersherum.336 Die Regelung besagt damit nichts über die Verantwortlichkeit des Vertretenen für dessen Vertreter und ist in diesem Zusammenhang als Argument irrelevant.337 Eine Gemeinsamkeit wird an dieser Stelle deutlich: Die Bestrafung des mittelbaren Täters bzw. des Mittäters für Handlungen, die der Täter eindeutig nicht selbst begangen hat, wird jeweils durch die beim Täter liegende eigene subjektive Befunde begründet, legitimiert und insbesondere auch begrenzt.338 330 Ebenso Frisch, FS Wolter, S. 353 f.; Greco, GA 2015, 503 (506); Schünemann, FS Tiedemann, S. 431 f.; anders wohl in den Niederlanden, vgl. Heine, ÖJZ 2000, 871 (876); Schünemann, in: LK-StGB, § 14 Rn. 82; Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1172). 331 Statt vieler Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, StGB, § 25 Rn. 8; Joecks, in: MKStGB, § 25 Rn. 53 ff.; Kühl, in: Lackner/Kühl, StGB, § 25 Rn. 2; Schünemann, in: LK-StGB, § 25 Rn. 60 ff. 332 Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, StGB, § 25 Rn. 8. 333 Frisch, FS Wolter, S. 354; Greco, GA 2015, 503 (506); und das auch nur wieder über andere natürliche Personen, die für sie agieren. 334 Schünemann, FS Tiedemann, S. 431; übereinstimmend Frisch, FS Wolter, S. 363; i. E. auch Jakobs, FS Lüderssen, S. 568. 335 Löffelmann, JR 2014, 185 (188) Fn. 23; ähnlich Lüderssen, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 87; siehe auch Alwart, ZStW 95 (1993), 752 (761 ff.). 336 Löffelmann, JR 2014, 185 (188) Fn. 23; siehe allgemein dazu z. B. Radtke, in: MK-StGB, § 14 Rn. 5 ff. 337 Denn sonst hätte man ja ein Unternehmensstrafrecht längst, so treffend schon Lüderssen, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 87; insoweit zumindest missverständlich Radtke, in: MK-StGB, § 14 Rn. 2, der § 14 StGB als „Kern des wenig ausgeprägten deutschen Unternehmensstrafrechts“ bezeichnet. 338 Treffend Frisch, FS Wolter, S. 355; ders., in: Freund/Rostalski (Hrsg.), Produktgefahren, S. 184; nahestehend auch Alwart, ZStW 95 (1993), 752 (758); Freund, in: MK-StGB, Vor

C. Erster Lösungsvorschlag: Zurechnung fremder Schuld

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Zugerechnet werden allein objektive Merkmale. Die Person muss das, was eine andere Person verwirklicht hat, überhaupt gewusst und gewollt haben.339 Ist das der Fall, wird mit Hilfe der Rechtsfiguren und in den Grenzen der subjektiven Befunde das Objektive (d. h.Teile des objektiven Tatbestandes, die der Täter nicht selbst erfüllt hat) zugerechnet.340 Andernfalls entfällt die Strafbarkeit mangels Vorsatzes: Man denke an dieser Stelle an die Behandlung des Mittäterexzesses, für den der unwissende Mittäter – außerhalb der Grenzen der Vorhersehbarkeit – gerade nicht verantwortlich gemacht wird.341 Dasselbe gilt auch im Bereich der Teilnahmestrafbarkeit: Derjenige, der eine fremde Tat fördert oder gar veranlasst, wird aufgrund eigener Schuld bestraft.342 Die Haupttat wird gerade nicht „als eigene“ zugerechnet.343 Und auch Anstifter und Gehilfen sind nur im Umfang der von ihnen gewollten Haupttat verantwortlich: Geht der Täter über das hinaus, was der Anstifter eingehalten wissen wollte, so wird der Anstifter nicht dafür bestraft, wenn die Abweichung nicht von seinem Vorsatz umfasst war.344 Diese Befunde offenbaren die konsequente Ausrichtung unseres Strafrechts am Schuldgrundsatz: Die Voraussetzung strafrechtlicher Zurechnung beruht immer auf einem subjektiven Entschluss des Täters oder Teilnehmers und an dessen individueller Schuld endet auch die Verantwortlichkeit. Der entscheidende Punkt ist nach alledem das Treffen einer Entscheidung für ein Verhalten, das den rechtlichen Anforderungen nicht entspricht, das Bilden und Umsetzen eines „fehlerhaften Willens“.345 Rechnet man jedoch nun die Schuld desjenigen, der für die juristische Person tätig wird, dieser zu, wird gerade das zugerechnet, was im Strafrecht niemals Gegenstand, sondern immer Grundlage der Zurechnung ist: subjektive Befunde, d. h. Vorsatz bzw. Fahrlässigkeit und die individuelle Schuld des Täters.346

§ 13 Rn. 149 f.; von Freier, Kritik der Verbandstrafe, S. 99; Greco, GA 2015, 503 (506); Schünemann, in: LK-StGB, § 25 Rn. 39: „Herrschaft über den Grund des Erfolgs“. 339 Frisch, in: Freund/Rostalski (Hrsg.), Produktgefahren, S. 183. 340 Vgl. Frisch, FS Wolter, S. 355. 341 Vgl. z. B. Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, StGB, § 25 Rn. 100 m. w. N.; Schünemann, in: LK-StGB, § 25 Rn. 176; ausführlich etwa Joecks, in: MK-StGB, § 25 Rn. 242 ff. 342 Siehe § 29 StGB. 343 Frisch, FS Wolter, S. 355. 344 Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, StGB, § 26 Rn. 25. 345 Freund, in: MüKo-StGB, Vor § 13 Rn. 149. 346 Frisch, FS Wolter, S. 355; Volk, JZ 1993, 429 (435) weist zu Recht darauf hin, dass bereits der (zugerechnete) „Vorsatz“ einer juristischen Person einer Fiktion gleichkommt; ähnlich auch von Freier, Kritik der Verbandstrafe, S. 99; siehe auch Schünemann, GA 2015, 274 (280).

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments

Eine solche Konstruktion ist mit dem höchstpersönlichen Charakter strafrechtlicher Schuld nicht in Einklang zu bringen, der in § 29 StGB auch gesetzlich zum Vorschein kommt: „Jeder Beteiligte wird ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen nach seiner Schuld bestraft.“

Eine Schuldzurechnung muss an dieser höchstpersönlichen Eigenschaft scheitern,347 denn was höchstpersönlich ist, lässt sich eben nicht übertragen – Schuld und Übertragung sind widersprüchliche Begriffe.348 Es widerspricht gerade dem der Schuld innewohnenden Aspekt der persönlichen Vermeidbarkeit, Schuld und Strafe nicht auf dieselbe Person zu beziehen. Die juristische Person würde in „inhaltsleerzirkulärer Weise“ als strafrechtlich verantwortlich erklärt werden, obwohl sie es ja gerade nicht ist.349 Dieses Ergebnis offenbart das damit einhergehende Prinzip: Täter und Bestrafter können im Strafrecht nicht divergieren, d. h. Zurechnung und Verurteilung dürfen nicht auseinanderfallen und bilden nach Alwart „zwei Seiten derselben Medaille“350. Strafrechtliches Delinquieren kann gerade keine Fremdgeschäftsführung sein, um Jakobs zu zitieren:351 Denn im Strafrecht gilt es zu klären, wer 347 Vgl. Cigüela Sola, GA 2016, 625 (630); Eidam, Organisationsgedanke, S. 259; Freund, in: MK-StGB, Vor § 13 Rn. 150; Greco, GA 2015, 503 (506); Heine/Weißer, in: Schönke/ Schröder, StGB, Vor § 25 Rn. 129; Jahn/Schmitt-Leonardy/Schoop, wistra 2018, 27 (28); Jäger, FS I. Roxin, S. 46; Kirch-Heim, Sanktionen, S. 157; Jakobs, FS Lüderssen, S. 566, 571; Köhler, Strafrecht AT, S. 561 f.; Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (730); Lang-Hinrichsen, FS Hellmuth Mayer, S. 53 Fn. 21; Lewisch/Parker, Strafbarkeit, S. 139; Otto, Strafbarkeit, S. 16; Peglau, ZRP 2001, 406 (407); Quante, Sanktionsmöglichkeiten, S. 156; Roxin, Strafrecht AT I, S. 264; Sachs, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 200; Silva Sánchez, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 64; Schünemann, in: LK-StGB, Vor § 25 Rn. 23; ders., in: Eser/Heine/Huber (Hrsg.), Criminal Responsibility, S. 229; von Freier, GA 2009, 98 (108 f.); Wohlers, SJZ 2000, 381 (385); Zieschang, GA 2014, 91 (95); a. A. etwa Böse, FS Jakobs, S. 25, der aber jedenfalls einräumt, dass ein „höchstpersönlicher Schuldvorwurf“ nicht möglich ist; Rogall, GA 2015, 260 (265), der anmerkt, auch das BVerfG würde dies anders entscheiden; auch Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 206, weist auf den Aspekt hin, kommt jedoch zu einem anderen Ergebnis. 348 Cigüela Sola, GA 2016, 625 (630); in diesem Sinne auch Alwart, ZStW 95 (1993), 752 (763). 349 von Freier, GA 2009, 98 (108). 350 Alwart, ZStW 95 (1993), 752 (757); ders., Zurechnen und Verurteilen, S. 26; Jahn/ Schmitt-Leonardy/Schoop, wistra 2018, 27 (28); ähnlich auch von Freier, Kritik der Verbandsstrafe, S. 101; siehe dazu bereits in aller Deutlichkeit von Savigny, System Band 2, S. 313: „Alles was man als Verbrechen der juristischen Person ansieht, ist stets nur das Verbrechen ihrer Mitglieder oder Vorsteher, also einzelner Menschen oder natürlicher Personen; auch ist es daher ganz gleichgültig, ob etwa das Corporationsverhältnis Beweggrund und Zweck des Verbrechens gewesen seyn mag. […] Wollte man nun irgend ein Verbrechen an der juristischen Person bestrafen, so würde dadurch ein Grundprincip des Criminalrechts, die Identität des Verbrechers und des Bestraften, verletzt werden.“ 351 Jakobs, FS Lüderssen, S. 566; ebenso Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, S. 365.

C. Erster Lösungsvorschlag: Zurechnung fremder Schuld

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eine bestimmte Entscheidung getroffen hat, und nicht nur, wem diese zugerechnet werden kann.352 Es wäre nötig aufzuzeigen, dass die juristische Person selbst den fehlerhaft abgelaufenen Entscheidungsprozess in rechtlich zu beanstandender Weise gesteuert oder nicht gesteuert hat – es reicht nicht aus, allein das Entscheidungsergebnis in systemwidriger Weise als Legitimation für dessen Bestrafung heranzuziehen.353 Alles andere ist eine Strafe nur für fremde Schuld, die die Begrenzungsfunktion des Schuldgrundsatzes ignoriert. Es hilft den Anhängern dieser Modelle dabei nicht, dass sie vorbringen, die Schuld werde „als eigene“ zugerechnet, wie es etwa auch die englische Rechtsprechung tut.354 Sachs ist an dieser Stelle bereits zuzustimmen, dass es unklar bleibt, wie sich fremdes menschliches Verschulden in eigenes Unternehmensverschulden sollte verwandeln können – die Argumention verfängt sich in derselben petitio principii.355 Tatsächlich beruht die Argumentation im Kern auf der naturalistischen Annahme, Organperson und Verband seien eine reale Wirkungseinheit, was allerdings nur schwerlich über die normative Zurechnung von Schuld im Wege einer mehr oder weniger simplen anthropomorphischen Metapher hinwegtäuschen kann.356 Zwar ist das Handeln der Repräsentanten normativ als „Eigenhandeln“ des Unternehmens anzusehen, aber selbst der Gesellschaftsrechtler Schmidt gibt zu, dass es dabei nicht um rechtsethisch verantwortliches Eigenhandeln geht.357 Hier liegt gerade der Unterschied zwischen Straf- und Zivilrecht.358 352 Freund, in: MK-StGB, Vor § 13 Rn. 149; in der Sache genauso Alwart, ZStW 95 (1993), 752 (757), der ausführt, die Differenzierung zwischen der Frage, ob überhaupt gehaftet wird und wer haftet, sei im Strafrecht widersinnig. 353 Freund, in: MK-StGB, Vor § 13 Rn. 149. 354 Ähnlich auch Köhler, Strafrecht AT, S. 562; Otto, Strafbarkeit, S. 14 f.; Ransiek, NZWiSt 2012, 45 (47); Silva Sánchez, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 64; Schmidt, wistra 1990, 131 (133); für eine solche Argumentation treten etwa ein Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 196 f., 206; wohl auch Haas, ARSP-Beiheft 134 (2012), 125 (138 f.); Hirsch, Straffähigkeit, S. 14; Rogall, in: KK-OWiG, § 30 Rn. 8, der auf die bestehende Regelung des § 30 OWiG verweist; Schroth, Unternehmen als Normadressaten, S. 203 f. 355 Sachs, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 200; als paradox bezeichnet bei Kirch-Heim, Sanktionen, S. 157; ebenso Freund, in: MK-StGB, Vor § 13 Rn. 150; Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (730); Lewisch/Parker, Strafbarkeit, S. 139; Quante, Sanktionsmöglichkeiten, S. 156; siehe auch Schünemann, FS Tiedemann, S. 431 f.; von Freier, GA 2009, 98 (108); dazu bereits Savigny, System Band 2, S. 312; a. A. etwa Kindler, Das Unternehmen als haftender Täter, S. 227; Haeusermann, Verband, S. 153 f. 356 Treffend Lewisch/Parker, Strafbarkeit, S. 139 („substanzloses begriffliches Kunststück“); Kindler, Das Unternehmen als haftender Täter, S. 276, benennt dies deutlich als (ihrer Ansicht nach zulässige) Fiktion; ebenso Frisch, in: Freund/Rostalski (Hrsg.), Produktgefahren S. 166 („Als-ob-Fiktionen“); vgl. auch Sachs, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 200. 357 Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 253; ähnlich Haas, ARSP-Beiheft 134 (2012), 125 (139); zudem bleibt das von Jakobs, FS Lüderssen, S. 567 thematisierte Problem der

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments

Wie eklatant die Zurechnungsmodelle den strafrechtlichen Grundprinzipien und dem höchstpersönlichen Charakter des Schuldgrundsatzes widersprechen, muss nicht einmal unter Verweis auf eine damit leicht umsetzbare Sippenhaft verdeutlicht werden.359 Ausreichend ist es an dieser Stelle, wenn man die Lösungsvorschläge, wie von Frisch aufgezeigt, probeweise auf das Verhältnis natürlicher Personen im unternehmerischen Umfeld überträgt, die in einem ähnlichen Verhältnis zueinander stehen wie das Gesellschaftsorgan zur juristischen Person:360 Beispielsweise der Inhaber eines Betriebs, eine natürliche Person, der eine weitere natürliche Person als Prokuristen mit der Wahrnehmung seiner Rechte und Erfüllung ihn treffender Pflichten betraut. Dieser Prokurist begeht nun Straftaten im Rahmen seiner betrieblichen Tätigkeit, von denen der Inhaber des Betriebes nichts weiß und sie in der Folge auch nicht verhindern konnte, jedoch von den Straftaten profitiert (oder jedenfalls profitieren könnte). Niemand würde an dieser Stelle ernsthaft fordern, die Handlungen und Entscheidungen des Prokuristen dem Betriebsinhaber „als eigene“ zuzurechnen, sodass gegenüber ihm der Vorwurf erhoben werden kann, er habe die Straftaten begangen (da sie ja mit Geschäftsbezug begangen wurden!).361 Ihm die Bildung eines fehlerhaften Willens des Mitarbeiters zum Vorwurf zu machen (d. h. ihm die Schuld des Mitarbeiters „als eigene“ zuzurechnen), ist an dieser Stelle objektiv unrichtig und nicht sinnvoll begründbar, sofern Strafe nicht nur durch Abschreckungsprävention und der damit (vielleicht) einhergehenden Sorgfaltserhöhung beim Geschäftsinhaber gerechtfertigt werden soll. Die Entscheidung des Geschäftsinhabers hat dabei jedenfalls keine Rolle gespielt. Allerdings: Wenn man allein auf die rechtliche Vertretungsbefugnis des Prokuristen abstellt, ist nicht ersichtlich, warum man zwischen der Vertretungsbefugnis durch Prokura einerseits und Vertretungsbefugnis kraft Organstellung andererseits differenzieren sollte362 – mit anderen Worten also den Zurechnungsmechanismus auch zwischen natürlichen Personen anwenden sollte. Der Beispielsfall verdeutlicht die folgende Erkenntnis: Dass eine Person für eine andere – mag sie auch dazu befugt sein – in seinem Namen oder zu seinem Vorteil Schuldverdoppelung bestehen: Wenn man das Verschulden als das eigene Verschulden der juristischen Person „zuschreibt“, kommt man nicht umhin, es dem Organ „abzuschreiben“, möchte man keine Verdoppelung der Schuld hervorrufen; vgl. dazu Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, S. 364 f.; ebenso Jahn/Schmitt-Leonardy/Schoop, wistra 2018, 27 (28); ähnlich Alwart, ZStW 95 (1993), 752 (757); dagegen Böse, FS Jakobs, S. 21 ff. 358 Und selbst dieser Unterschied dürfte zu relativieren sein, da auch der BGH die Unterscheidung zwischen einer handelnden Person und einer „von der Rechtsordnung als durch das Organ selbsthandelnde Person“ betont, vgl. insoweit BGH, NJW 1987, 1193 (1194). 359 Siehe z. B. Schünemann, FS Tiedemann, S. 432. 360 Frisch, in: Freund/Rostalski (Hrsg.), Produktgefahren, S. 182. 361 Einzig der Vorwurf einer Auswahl- oder Aufsichtspflichtverletzung, man habe sich nicht genügend um die Verhinderung von Straftaten aus seinem Betrieb heraus bemüht, bleibt zu diskutieren, man denke an § 130 OWiG oder an den Rechtsgedanken des § 831 Abs. 1 BGB, vgl. Frisch, in: Freund/Rostalski (Hrsg.), Produktgefahren, S. 182 f. und in Kap. D. II. 362 Ähnlich auch Jakobs, FS Lüderssen, S. 572.

C. Erster Lösungsvorschlag: Zurechnung fremder Schuld

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handelt, macht diesen nicht zum Mittäter, mittelbaren Täter oder Teilnehmer, wie Greco treffend anmerkt.363 Die vorgeschlagenen Zurechnungsmodelle ignorieren nach all dem den höchstpersönlichen Charakter der Schuld und die darauf aufbauenden, anerkannten strafrechtlichen Zurechnungsprinzipien.364 Zugerechnete Schuld gibt es nicht. In der Sache wird damit eine Strafe für fremde Schuld gefordert. Warum nun in Bezug zur juristischen Person jedoch andere strafrechtliche Grundsätze gelten soll, obwohl man ja gerade eine einheitliche Lösung unter dem Dach des Strafrechts anstreben möchte, ist bisher allerdings noch nicht deutlich gemacht worden.365

III. Zur Vermischung strafrechtlicher und außerstrafrechtlicher Erwägungen In diesem Zusammenhang wirft Frisch zu Recht die Frage auf, wie es sein kann, dass trotz dieser offensichtlichen Brüche mit den strafrechtlichen Zurechnungsgrundsätzen immer wieder Zurechnungslösungen gefordert oder vertreten werden.366 Zwar mag einem der Mechanismus der Zurechnung vertraut vorkommen, allerdings offenbart die Argumentation deutlich, dass man hier strafrechtliche und außerstrafrechtliche Zurechnungskategorien, Straf- und Zivilrecht, vermengt, ohne dabei die Gründe für die unterschiedliche Behandlung zu beachten.367 In diesem Zusammenhang wird argumentiert, dass bereits dem geltenden Zivilrecht der Gedanke einer Schuldzurechnung nicht fremd sei – es wird u. a. auf die §§ 31, 278, 831 363

Greco, GA 2015, 503 (507); Neumann, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 18; ebenso deutlich Jahn/Schmitt-Leonardy/Schoop, wistra 2018, 27 (28): „Nutznießerschaft allein begru¨ ndet noch keine Tatherrschaft.“; insbesondere der Aspekt der Nutznießerschaft bzw. das Abstellen auf einen Vorteil des Verbandes überzeugt nicht, denn damit wären vorsätzlich begangene Straftaten konsequent weiterbetrachtet nur zu bestrafen, soweit sie auch tatsächlich einen Gewinn realisieren, vgl. Eidam, Straftäter Unternehmen, S. 102; ähnlich kritisch Heine, ÖJZ 2000, 871 (874); Silva Sánchez, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 64 f. 364 Am Rande sei noch erwähnt, dass das Anknüpfen an das Verschulden eines einzelnen Täters im Unternehmen dem erklärten Ziel der Befürworter eines Unternehmensstrafrechts zuwiderläuft: Gerade die „organisierte Unverantwortlichkeit“, wie Schünemann es bezeichnet hat, macht es ja so schwer, einen einzelnen Täter zu ermitteln, der alle Deliktsmerkmale erfüllt, und ist gerade das Kernproblem bezüglich solcher Straftaten, die aus einem Unternehmen heraus begangen werden. Knüpft man die „Bestrafung“ des Unternehmens nun an den Nachweis einer schuldhaften Handlung eines Unternehmensangehörigen, steht man vor denselben Beweis- und Strafverfolgungsschwierigkeiten, die man doch gerade mit der Einführung der Unternehmenssanktionierung ausräumen wollte, vgl. z. B. Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, S. 244; Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, S. 366. 365 Treffend Frisch, FS Wolter, S. 356. 366 Frisch, FS Wolter, S. 357; ebenso Mulch, Strafen, S. 78 ff.; vgl. etwa zuletzt der Referentenentwurf des BMJV. 367 Vgl. Frisch, FS Wolter, S. 357; zustimmend Mulch, Strafen, S. 78.

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments

BGB und die Einheit der Rechtsordnung verwiesen.368 Haas spricht von einer „zivilrechtlichen Parallelproblematik“.369 Es ist zuzugeben, dass § 31 BGB eine Zurechnung von Organ zur juristischen Person ermöglicht – diese Zurechnung ist nötig, damit die juristische Person Rechte und Pflichten ausüben kann und insoweit rechtsverkehrsfähig ist. Und wenn eine juristische Person durch seine Organe und Vertreter handeln und ihr auch zivilrechtliches Verschulden zugerechnet werden könne, müsse dies in selben Maße auch für die Schuld im strafrechtlichen Sinne gelten. Und genau hier liegt die unzulässige Vermengung. Denn abgesehen davon, dass von der Möglichkeit der Teilnahme am Rechtsverkehr nichts über die Straffähigkeit gesagt ist:370 Nur weil beide Rechtsgebiete mit dem Begriff der Zurechnung arbeiten, heißt dies jedoch nicht, dass die Mechanismen beliebig austauschbar sind.371 Es hängt gerade vom Inhalt der Rechtsfolge hängt ab, welche objektiven oder subjektiven Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit eine Zurechnung gerechtfertigt ist, deren Sinn darin besteht, zugleich den Eintritt der interessierenden Rechtsfolgen als erforderlich und sachgerecht zu legitimieren.372 Zivilrecht und Strafrecht unterscheiden sich in jedoch qualitativer Hinsicht, haben unterschiedliche Funktionen und lassen sich daher „gegenseitig unberührt“, solange die dort bestehenden Grundsätze nicht insoweit übereinstimmen.373 Und während das Zivilrecht die (gerechte) Verteilung bzw. den Ausgleich von Schäden in einem geschlossenen System zum Inhalt hat, dient das Strafrecht (je nach 368 Vgl. Ackermann, Strafbarkeit, S. 230 ff.; Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 48, 186 ff.; Gräbener, Zweifelssatz und Verbandsstrafe, S. 194 f.; Hartan, Unternehmensstrafrecht, S. 251; Rotberg, in: Deutsches Rechtsleben, S. 200, 208 f.; wohl auch Scholz, ZRP 2000, 435 (438); Schroth, Unternehmen als Normadressaten, S. 209; siehe auch Rogall, in: KK-OWiG, § 30 Rn. 8 ff.; zumindest auch angesprochen bei Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1173); Lütolf, Strafbarkeit, S. 166, bezeichnet die Einheit der Rechtsordnung als „eines der wichtigsten Argumente“. 369 Haas, ARSP-Beiheft 134 (2012), 125 (135). 370 Zum ganzen siehe etwa von Freier, GA 2009, 98 (102); Wohlers, SJZ 2000, 381 (386); im Übrigen haftet der Vertretene auch nicht im Deliktsrecht für das Verschulden der gesetzlichen Vertretung, vgl. Wagner, in: MK-BGB, § 831 Rn. 21; pointiert auch Jakobs, FS Lüderssen, S. 561 f. zur Eigenschaft als „Person“. 371 Frisch, FS Wolter, S. 357; Zieschang, Sanktionensystem, S. 384; darüber hinaus kann sogar der materielle Gehalt des Arguments bezweifelt werden: Nach der Rechtsprechung ist § 31 BGB keine haftungsbegründende, sondern lediglich eine haftungszuweisende Norm, die einen Haftungstatbestand bereits voraussetzt, der mit Hilfe der Norm die Handlung des Organs der juristischen Person als Haftungsmasse zurechnet (zur Frage der Täterschaft bei unerlaubten Handlungen), BGH, NJW 1987, 1193 (1194); bestätigt etwa in BGH, NJW 2017, 250 (251). 372 Frisch, in: Freund/Rostalski (Hrsg.), Produktgefahren, S. 180; ders., FS Wolter, S. 349, 358 f.; anders Gräbener, Zweifelssatz und Verbandsstrafe, S. 240. 373 Treffend Zieschang, Sanktionensystem, S. 384; zum Begriff der Haftung etwa ausführlich Mulch, Strafen, S. 78 ff.

C. Erster Lösungsvorschlag: Zurechnung fremder Schuld

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Lesart zumindest auch) dem Ausgleich von Schuld, der Ahndung der Tat.374 Die zivilrechtlichen Zurechnungsregeln sind auf den Eintritt bestimmter monetärer Rechtsfolgen angelegt sind und folgen insoweit objektiven Kriterien zur Bewertung eines Sachverhalts.375 Anders als im Zivilrecht, wo gefragt wird, wem im Interesse des Ausgleichs eine Entscheidung zugerechnet werden kann, wird im Strafrecht danach gefragt, wer die Entscheidung getroffen hat, um die Person persönlich daran festzumachen.376 Dass die natürliche Person für die juristische Person gehandelt hat oder diese von der Straftat profitiert, mag einen Haftungszusammenhang begründen – es lässt sich rechtfertigen, dass der juristischen Person die so erlangten Vorteile entzogen werden, jedoch gerade kein Zurechnungsmechanismus, der eine Strafbarkeit begründen könnte.377 Wer also Vertreterhandeln im Strafrecht zurechnen möchte, der wechselt oder verwechselt die rechtliche Kategorie, um zum gewünschten Ergebnis zu kommen – ohne sachgerechte Rechtfertigung.378

IV. Zwischenfazit Strafrechtliche Schuld ist zwingend höchstpersönlich. Das ergibt sich einerseits aus dem Rechtsgedanken des § 29 StGB, andererseits auch aus der inhaltlichen Bestimmung von Entscheidungsmöglichkeit und individueller Verantwortung des geltenden Schuldstrafrecht. Das Einstehenmüssen für das eigene Verhalten kann einem niemand abnehmen.379 Eine Zurechnung von Schuld ist nicht möglich, woran auch solche Modelle scheitern müssen, die der juristischen Person die Schuld ihrer Organe zurechnen wollen. Es widerspricht allen strafrechtlichen Zurechnungsgrundsätzen und verletzt insoweit den Schuldgrundsatz, nach dem Täter und Bestrafter identisch sein müssen. 374 Appel, Verfassung und Strafe, S. 116; von Freier, Kritik der Verbandsstrafe, S. 101; ders., GA 2009, 98 (102); Rönnau, in: LK-StGB, Vor § 32 Rn. 317 Fn. 1271; siehe auch Adam/ Schmidt/Schumacher, NStZ 2017, 7 (11); insoweit auch Löffelmann, JR 2014, 185 (188) (normatives Bezugssystem des Zivilrechts); Lewisch/Parker, Strafbarkeit, S. 125 ff., insbes. S. 127. 375 So Frisch, in: Freund/Rostalski (Hrsg.), Produktgefahren, S. 153, 180 ff.; SchmittLeonardy, Unternehmenskriminalität, S. 340 f.; treffend auch Quante, Sanktionsmöglichkeiten, S. 153 f., zum Unterschied von zivilrechtlichem und strafrechtlichem Verschulden. 376 Freund, in: MK-StGB, Vor § 13 Rn. 149 f.; siehe auch Alwart, ZStW 95 (1993), 752 (757); Mulch, Strafen, S. 79. 377 Treffend Neumann, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 18. 378 Frisch, FS Wolter, S. 359; nahestehend auch Schünemann, ZIS 2014, 1 (4); exemplarisch sei in diesem Zusammenhang auf eine Entscheidung des BVerfG in der sog. BertelsmannLesering-Entscheidung verwiesen – als Paradebeispiel für die unreflektierte Vermengung der Kategorien, vgl. BVerfGE 20, 323; siehe zur Entscheidung Kirch-Heim, Sanktionen, S. 157 f.; Lewisch/Parker, Strafbarkeit, S. 146 ff.; Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 324 f. 379 Vgl. Zieschang, Sanktionensystem, S. 384.

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments

Andernfalls gibt man die strafbegrenzende Funktion des Schuldgrundsatzes auf. Man bedient sich dabei offen oder verdeckt zivilrechtlichen Zurechnungskategorien, die dem Strafrecht aus den aufgezeigten Gründen gerade nicht zugrunde liegen – man kann und darf Schuld nicht alleine mit einer bloßen formalen Urheberschaft gleichsetzen.380 Die Anerkennung einer Schuldzurechnung konstatiert damit eine Strafe für fremde Schuld und führt aufgrund des höchstpersönlichen Charakters der Schuld, der eine solche Zurechnung unmöglich macht, zu einer schuldunabhängigen Bestrafung der juristischen Person.

D. Zweiter Lösungsvorschlag: Originäre Schuld I. Allgemeines Neben den Zurechnungsmodellen existieren verschiedene Ansätze, nach denen die strafrechtliche Schuld der juristischen Person als eigene originäre Schuld, teilweise auf Grundlage eines veränderten Verständnisses von Schuld, konzipiert werden soll.381 Einem solchen originären Schuldbegriff, sollte er sich sinnvoll begründen lassen, könnte man dann den eben skizzierten Einwand – die Höchstpersönlichkeit der Schuld – nicht mehr entgegenhalten.382 Allerdings: Die vorgestellten Modelle überzeugen entweder argumentativ nicht, oder scheitern nur auf den ersten Blick nicht an den ausgeführten Bedenken. Zunächst muss allerdings erwähnt werden, dass insbesondere Hirsch vorbringt, der klassisch verstandene sozial-ethische Schuldvorwurf könne sich durchaus ohne weiteres an juristische Personen und nicht nur an natürliche Personen richten, da auch das „Verhalten von Unternehmen“ einer sittlichen Bewertung zugänglich sei.383 In diesem Zusammenhang werden drei Argumente vorgebracht: Erstens die Alltagssprache der sozialen Wirklichkeit, zweitens die Anerkennung einer Ehre juristischer Personen durch die Rechtsprechung sowie drittens die Anerkennung sittlicher Pflichten juristischer Personen im Zivilrecht. Unabhängig davon, dass dies nichts Konkretes über die notwendige Fähigkeit der juristischen Person zur Entscheidung aussagt, überzeugen diese Argumente schon aus anderen Gründen nicht. Hirsch vertritt zunächst die Ansicht, dass sich ein sittlicher Vorwurf im Sinne des herrschenden Schuldverständnisses durchaus auch gegen ein Unternehmen richten 380 Zustimmenswert Eidam, Organisationsgedanke, S. 261, unter Verweis auf Kaufmann, Schuldprinzip, S. 128. 381 Eidam, Organisationsgedanke, S. 260. 382 In diesem Sinne auch Haeusermann, Verband, S. 135. 383 Vgl. Hirsch, ZStW 107 (1995), 285 (292); ders., Straffähigkeit, S. 13; dem folgend Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 190; zu Hirsch siehe Kirch-Heim, Sanktionen, S. 160; Seelmann, ZStW 108 (1996), 652 (655 f.).

D. Zweiter Lösungsvorschlag: Originäre Schuld

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könne und stützt sich dabei auf die Alltagssprache. Unter Verweis auf die soziale Wirklichkeit führt er aus, dass „durchaus von Schuld einer Korporation“ gesprochen wird, etwa von der „Schuld eines Chemieunternehmens, das aus Schlamperei giftige Abwässer in einen Fluss eingeleitet und dadurch den Fischbestand zerstört hat“.384 Dieses Beispiel soll verdeutlichen, dass die Schuld in solchen Fällen keineswegs etwas ethisch indifferentes sei und auch gegenüber juristischen Personen ein sittlicher Maßstab angelegt werden kann – indem ihnen gegenüber bereits umgangssprachlich ein Schuldvorwurf erhoben werde.385 Kirch-Heim ist darin zuzustimmen, dass der methodische Ansatz, eine dogmatische Kategorie mit Hilfe der Alltagssprache zu definieren, verfehlt und daher abzulehnen ist.386 Abgesehen davon, dass dieser Verweis kein valides Argument liefert387 – Schuld kann im allgemeinen Sprachgebrauch verschiedene Bedeutungen haben und muss sich nicht zwangsläufig auf einen ethisch-sittlichen Vorwurf im strafrechtlichen Sinne beziehen.388 Im Gegenteil, es ist sogar anzunehmen, dass der Alltagssprachgebrauch häufig gerade nicht den spezifisch strafrechtlichen Schuldbegriff im Sinn hat. Denn der „im Grundsätzlichen und in Einzelheiten umstrittene“ Schuldbegriff, so treffend Hassemer, „reicht am tiefsten in unsere Alltagserfahrung hinein“ und gehört dabei gleichzeitig „zu den strafrechtlichen Begriffen, die sich am weitesten von der Alltagserfahrung entfernt haben“.389 Dasselbe Argument versuchen Hirsch und andere zudem auch aus der Tatsache abzuleiten, dass man juristischen Personen eine Ehre zuerkennt und diese nach Ansicht des BGH390 (passiv) beleidigungsfähig sind.391 Ebenso wie man juristische Personen beleidigen kann, d. h. ihnen ungerechtfertigterweise ihren sittlichen Geltungswert abzusprechen, müsste es auch möglich sein, ihnen im Falle eines Fehl-

384 Hirsch, ZStW 107 (1995), 285 (292); ders., Straffähigkeit, S. 13; ähnlich auch Eidam, Straftäter Unternehmen, S. 118; Lütolf, Strafbarkeit, S. 107. 385 Hirsch, Straffähigkeit, S. 14. 386 Kirch-Heim, Sanktionen, S. 161. 387 Vgl. Schünemann, FS Tiedemann, S. 433; ders., Madrid Symposium, S. 283 Fn. 55; kritisch wohl auch Greco, GA 2015, 502 (507). 388 Kirch-Heim, Sanktionen, S. 161, etwa als bloße Beschreibung einer objektiv-formalen Urheberschaft; zu dieser Theorie der rechtlichen Schuld als Urheberschaft ohne „DafürKönnen“, vertreten z. B. von Mezger, kritisch Kaufmann, Schuldprinzip, S. 128 ff. 389 Hassemer, Einführung, S. 217. 390 Grundlegend BGHSt 6, 186 ff., wonach eine Personengesamtheit den strafrechtlichen Ehrenschutz genießt, soweit sie eine rechtlich anerkannte gesellschaftliche Aufgabe erfüllt und einen einheitlichen Willen bilden kann (bejaht im Urteil für eine GmbH als Verlegerin einer Tageszeitung); bestätigt in BGHSt 36, 83 (88); vgl. Hirsch, ZStW 107 (1995), 285 (292) Fn. 29 m. w. N. 391 Etwa Lütolf, Strafbarkeit, S. 163 f.; Rotberg, in: Deutsches Rechtsleben, S. 201 f.; siehe dazu auch Quante, Sanktionsmöglichkeiten, S. 146; jedenfalls hinsichtlich der Straffähigkeit von Verbänden auf den Ehrbegriff abstellend Böse, FS Jakobs, S. 16.

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments

verhaltens tatsächliches (d. h. in diesem Fall gerechtfertigtes) sittliches Versagen vorzuwerfen.392 Man braucht dabei gar nicht erst auf den dualistischen Ehrbegriff und die äußere Ehre abstellen.393 Dass passive Beleidigungsfähigkeit und Schuldfähigkeit nicht zwingend einhergehen müssen und an unterschiedliche Voraussetzungen geknüpft sind, zeigt sich schon im Umgang mit Schuldunfähigen.394 Wäre es so wie von den Autoren beschrieben, könnten entweder Kinder und andere Schuldunfähige nicht beleidigt werden – oder aber sie wären damit gleichsam schuldfähig.395 Daraus folgt, dass die passive Beleidigungsfähigkeit nichts über die Schuldfähigkeit einer Person aussagt. Ebenso wenig trägt der Verweis, dass auch das Zivilrecht in § 826 BGB und im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) juristischen Personen sittliche Pflichten zuerkennt, und dadurch bewiesen sei, dass das Unternehmen in sittlich verwerflicher Weise handeln könne.396 Die Argumente beruhen auf einem fehlerhaften Verständnis der zivilrechtlichen Vorschriften, wie Kirch-Heim überzeugend darlegt397 – abgesehen davon, dass zivilrechtliches Verschulden und strafrechtliche Schuld nur den Namen gemein haben und ansonsten anderen Regeln folgen, und aus der zivilrechtlichen Deliktsfähigkeit juristischer Personen insbesondere nicht auf ihre strafrechtliche Schuldfähigkeit geschlossen werden kann.398 392 Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 190 f.; ähnlich Hirsch, ZStW 107 (1995), 285 (292); ders., Straffähigkeit, S. 14. 393 Als tragendes Argument bei Quante, Sanktionsmöglichkeiten, S. 153; siehe auch KirchHeim, Sanktionen, S. 162; so aber Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 190 Fn. 90 und insoweit dort nicht ausreichend bedacht. 394 Kirch-Heim, Sanktionen, S. 162; Seelmann, FS Schmid, S. 178; Wohlers, SJZ 2000, 381 (386). 395 Überzeugend Wohlers, SJZ 2000, 381 (386). 396 Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 191; Hirsch, Straffähigkeit, S. 14 Fn. 42, worin ferner auf § 138 BGB verwiesen wird; Rotberg, in: Deutsches Rechtsleben, S. 200; siehe auch Quante, Sanktionsmöglichkeiten, S. 145. 397 Kirch-Heim, Sanktionen, S. 161 f. 398 So aber Rotberg, in: Deutsches Rechtsleben, S. 200; das erkennt auch Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 191, an; vgl. dazu auch Quante, Sanktionsmöglichkeiten, S. 145, 153; auch der allgemeine Hinweis – freilich mit Blick auf die Handlungsfähigkeit der juristischen Person – auf die Rechts- und Deliktsfähigkeit im Zivilrecht, etwa unter Verweis auf die Einheit der Rechtsordnung (z. B. Lütolf, Strafbarkeit, S. 165) geht fehl. Aus der zivilrechtlichen Rechtsfähigkeit allein ist noch nichts über die strafrechtliche Verantwortlichkeit gesagt, denn nicht jede rechtsfähige Person kann bestraft werden, wie der Umgang mit Kindern zeigt: Diese sind mit der Geburt gem. § 1 BGB rechtsfähig, jedoch bis zum vierzehnten Lebensjahr nicht schuldfähig, vgl. § 19 StGB. Das gleiche gilt für das Argument, aus der Teilnahme am Rechtsverkehr auf die Möglichkeit einer Bestrafung schließen zu wollen: Der Schuldunfähige wird nicht für die deliktische Ausübung der gesetzlichen Vertretung bestraft, obwohl durch die gesetzliche Vertretung gerade seine rechtsgeschäftliche Handlungsfähigkeit hergestellt wird, zum Ganzen siehe von Freier, GA 2009, 98 (102); Wohlers, SJZ 2000, 381 (386); im übrigen haftet der Vertretene auch nicht im Deliktsrecht für das Verschulden der gesetzlichen Vertre-

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So haftet eine juristische Person gerade nicht unmittelbar nach § 826 BGB, vielmehr wird ihr entweder nach § 31 BGB das Verschulden der Repräsentanten zugerechnet, oder aber sie haftet unmittelbar nach § 831 BGB aufgrund eigenen Auswahlverschuldens, wieder aber nur zugerechnet in Kombination mit § 31 BGB.399 Hierzu formuliert der BGH deutlich:400 „Ist Prospektverantwortliche eine juristische Person, so hat sie gem. § 31 BGB für den Schaden einzustehen, den ihr „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ […] durch eine unerlaubte Handlung einem Dritten zugefügt hat. Im Rahmen des § 826 BGB ist somit Voraussetzung, dass ein solcher Vertreter den objektiven und subjektiven Tatbestand dieser Anspruchsgrundlage verwirklich hat.“

An anderer Stelle führt der BGH zudem deutlich aus:401 „§ 31 BGB ist keine haftungsbegründende, sondern eine haftungszuweisende Norm, die einen Haftungstatbestand voraussetzt. Über § 31 BGB wird die unerlaubte Handlung des Organs lediglich der juristischen Person als Haftungsmasse zugerechnet.“

Dieselben Erwägungen und Prinzipien gelten auch im Bereich des UWG: in keinem der genannten Fälle wird dem Unternehmen selbst vorgeworfen, es habe selbst sittenwidrig gehandelt.402 Es haftet vielmehr, und das wird aus der Formulierung des BGH mehr als deutlich, für die Verfehlung des Organs.403 Damit kann man aber auch keine Aussage über einen etwaigen sittlichen Maßstab treffen. Zuletzt möchte Böse aus der Möglichkeit der Verhängung eines Zwangsgeldes ableiten, dass die Rechtsordnung davon ausgehe, der Verband sei über die Organe zu einem rechtskonformen Verhalten zu motivieren.404 Dass es möglich ist, jemand mittelbar zu einem Verhalten – gerade mit den Mitteln des Zwangs – zu bewegen, ist wohl schwer zu bestreiten. Es spricht aber gleichzeitig nicht für die für die Schuld relevante individuelle Entscheidungsfähigkeit, die ja grundsätzlich dem Strafrecht innewohnt, sie spricht gerade dagegen. Dass Verwaltungszwang auch mittelbar wirken kann, quasi wie ein erhobener Stock gegenüber einem Dritten, der dessen tung, vgl. Wagner, in: MK-BGB, § 831 Rn. 21; pointiert auch Jakobs, FS Lüderssen, S. 561 f. zur Eigenschaft als „Person“. 399 Überzeugend Kirch-Heim, Sanktionen, S. 161; vgl. ausdrücklich etwa Wagner, in: MKBGB, § 826 Rn. 37 m. w. N.; vgl. zu § 831 BGB in diesem Kontext etwa Wagner, in: MK-BGB, § 831 Rn. 34 ff. 400 BGH, NJW 2017, 250 (251); mehr noch, bei näherer Betrachtung trägt der Verweis auf diesen Bereich des Zivilrechts sogar möglicherweise als Argument gegen Zurechnungserwägungen insgesamt. Denn selbst die zivilgerichtliche Rechtsprechung zeigt sich im Bereich sittenwidriger Schädigung aufgrund des „moralischen Unwerturteils“ äußerst restriktiv bei Wissenszurechnung und Wissenszusammenrechnung, siehe BGH, NJW 2017, 250 (252); dazu kritisch Wagner, in: MK-BGB, § 826 Rn. 38. 401 Vgl. BGH, NJW 1987, 1193 (1194). 402 Kirch-Heim, Sanktionen, S. 161 f. m. w. N. zum UWG. 403 Im Übrigen zum kritischen Begriff der Haftung im strafrechtlichen Kontext zuletzt Mulch, Strafen, S. 78 ff. 404 Böse, FS Jakobs, S. 20 m. w. N.

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Partner zu Rechtstreue zwingt, ist zudem noch nichts über die Legitimität einer solchen Maßnahme gesagt. Mit der Argumentation ließen sich generalpräventive Maßnahmen gegenüber Familien legitimieren, die sicher auch denkbar, effektiv und realisierbar sind. Die vorstehenden Argumente überzeugen daher insgesamt nicht.

II. Originäre Schuld aufgrund fehlerhafter Organisation Andere Autoren schlagen vor, einen spezifischen oder auch modifizierten Schuldbegriff zu schaffen, um eine eigenständige, originäre Schuld der juristischen Person zu begründen. Die anspruchsvollsten dieser Theorien stellen im Wesentlichen entweder auf „korporative Prozesse“ bzw. die fehlerhafte Organisation der juristischen Person ab.405 Möchte man so ein eigenes Verschulden der juristischen Person begründen, ist es zunächst sinnvoll, sich abstrahiert bewusst zu machen, was vorgeworfen werden soll. Dies kann zunächst nicht das schuldhafte Unrecht des Mitarbeiters oder Organs sein, möchte man sich nicht erneut der Zurechnungsproblematik aussetzen. Naheliegend erscheint es vielmehr, der juristischen Person allgemein gesprochen die Nichterfüllung der sie (möglicherweise) treffenden Pflichten vorzuwerfen, sofern die zuständigen Organe bzw. Mitarbeiter das vom Recht von ihr Verlangte hätten erkennen und vermeiden können.406 Damit erschöpft sich der Vorwurf in einer Art Aufsichtsverantwortung.407 Vorzuwerfen wäre der juristischen Person also, dass sie ihre Pflichten nicht erfüllt habe, obwohl ihr das durch ihre für die Normbefolgung zuständigen Organe (zumindest mittelbar) möglich gewesen war.408 Das verschuldete Unrecht, für das die juristische Person auf der Basis dieser Annahmen verantwortlich gemacht werden könnte, wäre dann nicht die Straftat selbst, die von dem Beschäftigten begangen wurde.409 Vielmehr soll ihr allein vorgeworfen werden, nicht die Vorkehrungen getroffen zu haben, die von einer juristischen Person rechtlich erwartet werden, um Straftaten im Zusammenhang mit ihrer Betätigung zu verhindern – und dass es 405

So Heine, ÖJZ 2000, 871 (875); siehe ausführlich auch Kindler, Das Unternehmen als haftender Täter, S. 233 ff., die darüber hinaus etwa am Beispiel Lütolf, Strafbarkeit, S. 130 ff. auch noch solche Ansätze nennt, die die Theorie der realen Verbandspersönlichkeit fruchtbar machen wollen. 406 Frisch, FS Wolter, S. 364; in diesem Sinne Böse, FS Jakobs, S. 21: „[…] der Vorwurf beruht vielmehr darauf, dass der Verband gegen eine Rechtsnorm verstoßen hat, obwohl er die äußere, d. h. über seine Organe vermittelte, Fähigkeit hatte, sich zu einem rechtskonformen Verhalten zu motivieren, so dass von ihm erwartet werden konnte, den Normverstoß zu vermeiden.“ 407 Heine, ÖJZ 2000, 871 (875). 408 Frisch, FS Wolter, S. 364. 409 Frisch, FS Wolter, S. 366.

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dadurch zu solchen Straftaten gekommen ist.410 Von den entwickelten Ansätzen sollen die drei relevantesten nun exemplarisch untersucht werden. 1. Modelle Die Theorie des Organisationsverschuldens versucht, über den Vorwurf eines internen Organisationsfehlers ein eigenes Verschulden der juristischen Person zu konstruieren. Dieser von Schünemann als „Schuldanalogiemodell“411 bezeichnete Gedanke geht maßgeblich auf Tiedemann zurück, der das „wohl bekannteste“412 Konzept ausgearbeitet hat.413 Der Kern des Vorwurfs an die juristische Person ist danach der interne Organisationsfehler bzw. das Organisationsverschulden, was den materiellen Grund dafür darstellen soll, dass die juristische Person für die von Organpersonen beim Geschäftsbetrieb begangenen Straftaten verantwortlich gemacht wird.414 Tiedemann führt dazu aus, die „Individualtaten (Anknüpfungstaten) deshalb und insoweit als Verbandsdelikt angesehen werden, weil und soweit der Verband – durch seine Organe oder Vertreter – Vorsorgemaßnahmen zu treffen unterlassen hat, die erforderlich sind, um einen ordentlichen, nicht deliktischen Geschäftsbetrieb zu gewährleisten.“415 Unter dem Schlagwort „Betriebsführungsschuld“ ist der von Heine entwickelte, spezifische Schuldbegriff bekannt geworden.416 Er benennt zunächst ausdrücklich die Unzulänglichkeiten der Zurechnungsmodelle und erkennt treffend die Unmöglichkeit, ein Unternehmen in das individualstrafrechtliche Modell zu integrieren.417 Ziel des von Heine umfassend entwickelten Modells zur Sanktionierung von Unternehmen ist die „Ausarbeitung eines vom Individualstrafrecht gedanklich getrennten Systems kollektiver Verantwortlichkeit“418. In dieser exklusiven Spur für kollektive Organisationsformen sollen sich die Strafsanktionen in analoger Ausrichtung an den Zurechnungsgrundsätzen des Individualstrafrechts bestimmen.419 410

Frisch, FS Wolter, S. 365. Vgl. Schünemann, FS Tiedemann, S. 430; ders., in: LK-StGB, Vor § 25 Rn. 24. 412 Eidam, Organisationsgedanke, S. 260. 413 Siehe grundlegend Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1169 ff.); zur Kritik z. B. Schünemann, Madrid Symposium, S. 284 f. 414 Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1172); ders., Wirtschaftsstrafrecht AT, S. 165. 415 Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1172). 416 Heine, ÖJZ 1996, 211 (217); ders., ÖJZ 2000, 871 (875); Heine/Weißer, in: Schönke/ Schröder, StGB, Vor § 25 Rn. 129; zum Begriff ausführlich Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, S. 256 ff.; zur Theorie etwa Großmann, Liberales Strafrecht, S. 303 ff.; Haeusermann, Verband, S. 125 ff., 140; Seelmann, ZStW 108 (1996), 652 (660 ff.). 417 Heine, ÖJZ 1996, 211 (217); ders., Strafrechtliche Verantwortlichkeit, S. 248 ff. 418 Heine, ÖJZ 1996, 211 (217); ders., ÖJZ 2000, 871 (880). 419 Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, S. 265. 411

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Gleichzeitig soll sein originäres Verbandstrafrecht stärker zukunftsorientiert sein als das Individualstrafrecht, in den Worten von Heine: „Es geht entscheidend um prospektiv bessere Gefahrsteuerung als bisher“.420 Er benennt zwei konkrete Voraussetzungen für die Sanktionierung: Ein fehlerhaftes Risikomanagement und eine betriebstypische Gefahrverwirklichung.421 Das Unternehmen müsse danach als Überwachungsgarant dafür einstehen, dass sich betriebstypische Risiken nicht infolge fehlerhaften Risikomanagements in sozialen Störungen auswirken.422 Bezüglich des Organisationsverschuldens möchte Heine Schuld in analoger Ausrichtung als spezifische Verantwortlichkeit des Verbandes für erhebliche soziale Störungen anerkennen.423 Er möchte das betriebliche Verschulden funktions-analog primär anhand der „Zeitdimension“ bestimmen, die er für die Strafbarkeit von Unternehmen als konstitutiv ansieht.424 Es gehe dabei nämlich größtenteils um Fälle, die das Ergebnis jahrelanger betrieblicher Fehlentwicklung seien und sich nicht punktuell auf einzelne Entscheidungen zurückführen lassen, was meist einem langjährigen Defizit an Risikobewusstsein und Risikovorsorge entspreche.425 Es gehe ausdrücklich nicht um isolierte Handlungen oder Unterlassungen, sondern um systemische Zustandsveränderungen.426 Die Unrechtsverwirklichung sei danach strukturell in der fehlerhaften Organisation des Verbands – und damit originär – angelegt.427 Diese Überlegungen laufen nach Heine also nicht auf eine Einzeltatschuld wie im Individualstrafrecht, sondern auf eine sog. Betriebsführungsschuld hinaus.428 Den Begriff möchte er ausdrücklich analog zu dem im Individualstrafrecht „etablierten“ (!) Begriff der Lebensführungsschuld verstanden wissen.429 Auch Lampe lehnt in seinem bedeutenden Aufsatz Schuldzurechnungen insgesamt ab und möchte eine originäre Verbandsschuld konstruieren.430 Die originäre Verantwortlichkeit von Wirtschaftsunternehmen könne allein auf eigenes „Systemunrecht“ gegründet werden.431 Systemunrecht sei die kriminogene Philosophie des Unternehmens, bestätigt in einer Realisation durch das normverletzende Verhalten von Unternehmensangehö420 421 422 423 424 425 426 427 428

(880). 429 430 431

Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, S. 253. Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, S. 253. Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, S. 253. Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, S. 265. Heine, ÖJZ 1996, 211 (217 f.). Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, S. 265; ders., ÖJZ 2000, 871 (880). Heine, ÖJZ 2000, 871 (880). Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, StGB, Vor § 25 Rn. 129. Ausführlich Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, S. 266 ff.; ders., ÖJZ 2000, 871 Explizit Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, S. 266. Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (730 f.). Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (731).

D. Zweiter Lösungsvorschlag: Originäre Schuld

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rigen.432 Kommt es aus Gründen defizitärer Unternehmensphilosophie oder Organisation zu Rechtsgutverletzungen, dann sei dafür das Unternehmen selbst verantwortlich aufgrund eigenen Unrechts und eigener Schuld.433 Eine Unternehmensphilosophie ist danach also als systemisches Unrecht anzusehen, wenn sie Straftaten von Angestellten erzeuge oder begünstige.434 Im Unterschied zu § 30 OWiG soll das normverletzende Verhalten des Mitglieds nicht mehr als personales Handlungs-, sondern als unternehmerisches Erfolgsunrecht zugerechnet werden, begründet mit dem Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen kriminogener Unternehmensphilosophie und der Normverletzung des Mitarbeiters.435 Und da der Inhalt der Schuld vom Inhalt des Unrechts abhänge und Schuld bedeute, dass der Täter es zum Unrecht hat kommen lassen, so bestehe die Schuld eines Unternehmens entsprechend darin, dass eine solche Philosophie geschaffen oder aufrechterhalten wurde.436 Schuld sei immer auch die Folge eines schlechten Charakters, wonach für die Unternehmensschuld dann gelte, dass diese Folge eines schlechten Unternehmenscharakter sei.437 Und wie niemand sich mit der Behauptung entlasten könne, dass er für seinen schlechten Charakter nichts könne, sei dies auch dem Unternehmen verwehrt: Da es dieses schlechte Management und daher diesen Charakter habe, müsse es auch dafür einstehen.438 2. Kritik Gemein ist diesen Modellen die Idee, dem klassischen Schuldbegriff für Individuen einen spezifischen Schuldbegriff zur Seite zu stellen, der nur für juristische Personen gelten soll.439 Lässt man sich also probeweise auf einen der genannten Vorschläge ein, würde man zwei voneinander getrennte strafrechtliche Schuldbegriffe etablieren. Bereits dieses Nebeneinander unterschiedlicher Schuldbegriffe ist dabei gefährlich und zweifelhaft. Wie Wohlers440 und andere betont haben, ist es auf längere 432 Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (731) unter Verweis auf Schünemanns „kriminelle Verbandsattitüde“, vgl. Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 13 ff.; ders., in: LK-StGB, Vor § 25 Rn. 21. 433 Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (734). 434 Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (728). 435 Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (732). 436 Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (732). 437 Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (732). 438 Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (733). 439 Siehe etwa Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, S. 241 ff.; Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (685, 722 ff.); dazu auch Dannecker, GA 2001, 101 (107 f.). 440 Wohlers, SJZ 2000, 381 (386 f.); siehe auch Eidam, Organisationsgedanke, S. 262 m. w. N.; Haeusermann, Verband, S. 135; Kirch-Heim, Sanktionen, S. 166 f.; Lewisch/ Parker, Strafbarkeit, S. 146; Peglau, ZRP 2001, 406 (407); Seelmann, ZStW 108 (1996,) 652 (656); ders., Kollektive Verantwortung, S. 16.

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments

Sicht unwahrscheinlich, dass mit zwei strikt verschiedenen Begriffen gearbeitet wird. Verschleifungen, die unreflektierte Übernahme von Argumenten für den jeweils anderen Begriff und der Reimport von Annahmen, die man ausdrücklich strikt trennen wollte, sind die Gefahr. Dass diese durchaus real ist, machen Befürworter die Zurechnungsmodelle unfreiwillig deutlich: Diese vertauschen bewusst oder unbewusst rechtliche Mechanismen unterschiedlicher Rechtsgebiete allein deswegen, da diese den gleichen Namen tragen, soweit sie nur zu einem gewünschten Ergebnis führen. Umso zweifelhafter erscheint eine strikte Trennung dann, wenn man im selben Rechtsgebiet mit zwei verschiedenen strafrechtlichen Schuldbegriffen arbeitet. Strikt getrennt werden können die Begriffe aller Voraussicht nach nicht. Und eine Trennung erscheint umso mehr angezeigt, wenn man sich bewusst macht, welche zweifelhaften Vorschläge, Lebensführungs- und Charakterschuld, teilweise gefordert werden. Darüber hinaus sind die hier vorgestellten Modelle aus verschiedenen inhaltlichen Gründen jeweils für sich betrachtet abzulehnen. Hinzu kommt der unüberwindbare Einwand, der alle drei Modelle trifft: Am Ende stellen die Modelle doch wieder auf ein Verschulden der Mitarbeiter ab und geben sich (spätestens) auf den zweiten Blick dann als Zurechnungsmodelle zu erkennen. Der Grund, warum Tiedemanns Modell an den skizzierten Bedenken scheitern muss, ist bereits in dessen Argumentation ausdrücklich angelegt: Die für ein Organisationsverschulden maßgebliche Fehlorganisation innerhalb der juristischen Person kann nicht von der juristischen Person selbst ausgehen, wie Tiedemann mit dem Einschub „durch seine Organe oder Vertreter“ selbst offenbart hat.441 Hier wird bereits offensichtlich, dass das Organisationsverschulden ebenfalls ein Verschulden der handelnden natürlichen Person voraussetzt, die man dann im Wege der „Zwischenschaltung“442 des Organisationsverschuldens der juristischen Person zurechnet.443 Das Organisationsverschulden ist damit nur die Legitimation dafür, fremde

441 Schünemann, Madrid Symposium, S. 285; ders., in: LK-StGB, Vor § 25 Rn. 24; dagegen Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht AT, S. 165 Rn. 377 „überholte germanistische Sicht vom Wesen der juristischen Person“; Tiedemann verweist zudem auf das Zivil-, Wettbewerbs- und Verwaltungsrecht, das aber wie bereits aufgezeigt so pauschal nicht viel als Argument hergibt. 442 Schünemann, Madrid Symposium, S. 284; Kirch-Heim, Sanktionen, S. 164; Greco, GA 2015, 503 (508) spricht insoweit treffend von einem „kaschierten Zurechnungsmodell“; Eidam, Organisationsgedanke, S. 260 von einem „Umweg“. 443 Hier liegt auch der wesentliche Unterschied zu den von Tiedemann bemühten Figuren der actio libera in causa und zur Rauschtat: Bei diesen Rechtsfiguren wird jeweils das eigene Verschulden des Täters, nicht aber das eines Dritten zum Anknüpfungspunkt genommen, vgl. Schünemann, Madrid Symposium, S. 285; Kirch-Heim, Sanktionen, S. 165 f.; kritisch auch Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 197 Fn. 122; Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, S. 243 f.

D. Zweiter Lösungsvorschlag: Originäre Schuld

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Schuld zuzurechnen.444 Damit ist am Ende nichts gewonnen, soweit man eine Schuldzurechnung für unzulässig erachtet.445 Versteht man unter „Organisationsverschulden“ dagegen ein Eigenverschulden des Unternehmens, bleibt mit dem Begriff damit jedoch der Entstehungsgrund des eigenen Verschuldens unklar und trägt als Argument nicht: Zwar kann man damit insoweit auf einen Verstoß gegen Pflichten hinweisen, die das Unternehmen als solches treffen – also ein Organisations„unrecht“.446 Doch, so Lampe treffend, worin darüber hinaus dann die Schuld bestehen soll, bleibt unklar.447 Am Ende verwischt man die bestehende Trennung von Unrecht und Schuld und verschleift beide Begriffe. Für die Vorschläge von Heine – und auch für Lampe selbst – gilt am Ende nichts anderes. Die Vorschläge Heines und Lampes überzeugen aber aus weiteren Gründen schon nicht: Sowohl eine auf eine Lebensführungsschuld hinauslaufende Betriebsführungsschuld448, als auch die Analogie zur Charakterschuld449 widersprechen dem geltenden Tatstrafrecht und formulieren ein Täterstrafrecht, in dem ausdrücklich nicht mehr die Einzeltatschuld relevant sein soll.450 Warum gegenüber juristischen Personen andere strafrechtliche Fundamentalprinzipien gelten sollen, ist unklar. Die Vorschläge widersprechen eindeutig dem geltendem Einzeltatschuldprinzip: Der Anknüpfungspunkt für das Schuldurteil ist nicht das „So-Sein oder So-Gewordensein“, sondern die schuldhafte Begehung der konkreten Tat.451 444 Daher fassen einige Darstellungen das Organisationsverschulden unter die Zurechnungsmodelle, siehe z. B. Großmann, Liberales Strafrecht, S. 300, und Haeusermann, Verband, S. 100; siehe dazu auch Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, S. 363 Fn. 846. 445 Schünemann, Madrid Symposium, S. 284 f. führt zudem aus, dass das Organisationsverschulden auf dem Boden des sozialen Schuldbegriffs zwar konsequent erscheint, jedoch gerade auch deswegen abzulehnen ist; vgl. dazu und zu weiteren Einwänden siehe 1. Teil Kap. D. IV.; siehe auch Kirch-Heim, Sanktionen, S. 163 ff. 446 Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (729). 447 Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (729); deutlich auch Robles Planas, ZIS 2012, 347 (348): „große Verwirrung zwischen Unrecht und Schuld.“ 448 Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, S. 266. 449 Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (732); Roxin hat bereits für das Individualstrafrecht zwei überzeugende Argumente gegen das Einstehenmüssen für den eigenen Charakter vorgebracht: Zunächst sei es paradox, jemanden für eine Gegebenheit – seine Charakterlage – schuldig zu erklären, für die er ersichtlich nichts könne. Zweitens wären nach einer solchen Konzeption auch Schuldunfähige zu bestrafen, denn auch deren Taten sind ja letztlich auch nur Ausdruck der ihr gegebenen Wesenbeschaffenheit, vgl. Roxin, Strafrecht AT 1, S. 864 f. 450 Von Gómez-Jara Diéz, ZStW 119 (2007), 290 (330) treffend als „zum Scheitern verurteilt“ bezeichnet. 451 Eisele, in: Schönke/Schröder, StGB, Vor § 13 Rn. 105 f.; siehe auch Roxin, Strafrecht AT 1, 863; ausdrücklich ablehnend auch Haeusermann, Verband, S. 140; Kindler, Das Unternehmen als haftender Täter, S. 253; wenn Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, S. 265 f. die Problematik der zeitlichen Ausuferung erkennt und ausführt, auch das geltende Recht kenne mit der „actio libera in causa“ längst Haftungskautelen, die der Tatgenese auch bei der Ermittlung einer punktuellen Tatschuld verstärkt Bedeutung einräumen, beruhigt das nicht – es

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments

Im übrigen: Wie über die Lebensführung insgesamt Beweis erhoben werden kann, und wie man dem Täter nachweisen sollte, dass er sein Leben (also hier der Betrieb) aus eigenem Antrieb hätte anders gestalten können, bleibt unklar.452 Und wenn das Eingehen eines Risikos jenseits der zahlreichen Gefährdungstatbestände des StGB noch nicht strafbar ist – worin soll die „schuldhafte Organisation“ dann liegen?453 Sich auf eine Lebensführungsschuld zu berufen befreit nicht davon, die Schuld in irgendeinem Moment der Lebensführung begründen zu können.454 Und bei allen Bemühungen, die Betriebsführung (Heine) oder den kriminogenen Charakter (Lampe) als Grundlage des Schuldvorwurfs zu konstruieren: Es ist letztlich immer die konkrete Rechtsgutsverletzung, die aus dem Unternehmen heraus begangen wird, die die Strafbarkeit des Verbandes auslösen.455 Damit sind Betriebsführung bzw. Charakter aber am Ende doch wieder nur die Begründung der Zurechnung einer konkreten Rechtsgutsverletzung eines Mitarbeiters oder Leitungsorgans.456 Und damit am Ende letztlich eine Erfolgshaftung der juristischen Person, wie Schmitt-Leonardy treffend anmerkt.457 Kindler weist in diesem Zusammenhang zudem darauf hin, dass gar nicht klar ist, welches Rechtsgut durch dieses „abstrakte Gefährdungsdelikt“ geschützt ist, das man durch die Bestrafung der Fehlorganisation installieren möchte.458 Lässt man diese weiteren, gewichtigen Bedenken gegen die aufgeführten Modelle zunächst unbeachtet, ist nach der hier vertretenen Ansicht die zentrale – und nicht überbrückbare – Hürde für die Begründung eines originären, an die juristische Person adressierten Schuldbegriffs die Fähigkeit, sich als Normadressat für das Recht zu entscheiden:459 Die Entscheidung über die Betriebsführung, die Ausrichtung des „Unternehmenscharakters“.

offenbart vielmehr, auf welch unsicherem Fundament der Vorschlag steht, wenn man diesen mit einer so umstritten Rechtsfigur wie der „actio libera in causa“ rechtfertigen muss, vgl. dazu Großmann, Liberales Strafrecht, S. 322; ähnlich Kindler, Das Unternehmen als haftender Täter, S. 253 f.; kritisch auch Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, S. 426. 452 So auch Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, S. 381. 453 Jahn/Schmitt/Leonardy/Schoop, wistra 2018, 27 (28). 454 Überzeugend Robles Planas, ZIS 2012, 347 (349). 455 Kindler, Das Unternehmen als haftender Täter, S. 253; ebenso Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, S. 425. 456 Überzeugend Kindler, Das Unternehmen als haftender Täter, S. 251, 253. 457 Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, S. 425; ähnlich schon Kindler, Das Unternehmen als haftender Täter, S. 255, „praktisch keine Entlastungsmöglichkeit“; siehe auch Jahn/Schmitt-Leonardy/Schoop, wistra 2018, 27 (28 f.). 458 Kindler, Das Unternehmen als haftender Täter, S. 252. 459 Frisch, FS Wolter, S. 363; i. E. ebenso, wohl aber auf die Handlung abstellend Ambos, in: Ambos/Bock (Hrsg.), Fragen des Wirtschaftsstrafrechts, S. 187.

D. Zweiter Lösungsvorschlag: Originäre Schuld

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Diese Fähigkeit besitzt – jedenfalls nach herkömmlichem Verständnis – die natürliche Person und ausdrücklich nicht die juristische Person.460 Die juristische Person organisiert sich gerade mittelbar durch die natürlichen Personen. Und damit sind es bei einer fehlerhaften Organisation doch wieder die Entscheidungen und das Verhalten der natürlichen Personen, an die man am Ende anknüpfen muss: Die Schuld der juristischen Person wird in der Folge also doch wieder nur, diesmal über „über Fiktionen oder Konstrukte“461, aus dem Verhalten natürlicher Personen abgeleitet – scheinbar legitimiert durch fragwürdige Konstrukte von Charakter- oder Lebensführungsschuld.462 Das hat dann aber zur Folge, dass dieselben Argumente, die im Bereich der Zurechnungslösung gelten, am Ende auch hier gelten müssen. Es handelt sich, wie Frisch treffend formuliert, um eine „verkappte Zurechnung“463, mit denselben Problemen ganz im Sinne der Zurechnungsmodelle. Eine eigene Entscheidung, und damit einhergehend eine nicht abgeleitete Schuld, der juristischen Person können diese auch nicht begründen. Es bleibt, in den Worten von Pradel, am Ende immer ein „menschliches Substrat“ erhalten.464 Das ist das Problem, an dem die hier exemplarisch aufgezeigten Modelle des Organisationsverschuldens spätestens scheitern.

III. Systemtheoretische Erwägungen Die Einsicht in die Richtigkeit dieser Schlussfolgerung hat wohl dazu geführt, dass Ansätze465 entwickelt wurden, die gerade den Aspekt der abgeleiteten Entscheidungsfähigkeit – und damit einhergehend die Frage nach einer eigenständigen Reflexionsfähigkeit juristischer Personen in den Mittelpunkt stellen.466 In der hier gebotenen Kürze: Mithilfe systemtheoretischer Erwägungen wurden elaborierte Versuche unternommen, auf Basis systemtheoretischer Erkenntnisse 460 Vgl. Frisch, FS Wolter, S. 363; aufgeworfen auch bei Seelmann, Kollektive Verantwortung, S. 14. 461 Treffend Cigüela Sola, GA 2016, 625 (629); i. E. ähnlich Wohlers, SJZ 2000, 381 (386). 462 Darauf weisen etwa hin Frisch, FS Wolter, S. 367 f.; Greco, GA 2015, 503 (508); KirchHeim, Sanktionen, S. 164; Pradel, Freiburg Symposium, S. 46 (freilich zur französischen Diskussion); Sachs, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 201; Schmitz, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 313; Schünemann, in: LK-StGB, Vor § 25 Rn. 24; ders., Madrid Symposium, S. 284 f.; Seelmann, Kollektive Verantwortung, S. 14. 463 Frisch, FS Wolter, S. 368. 464 Pradel, Freiburg Symposium, S. 46. 465 Allen voran etwa Gómez-Jara Diéz, ZStW 119 (2007), 290 (298 ff.); zum Verhältnis zu den Ideen Jakobs in diesem Zusammenhang siehe Gómez-Jara Diéz, ZStW 119 (2007), 290 (296 ff.); siehe auch Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, S. 481 ff., 537 f. 466 Vgl. Frisch, FS Wolter, S. 369, der sich zur Einschätzung als „Rettungsversuche“ hinreißen hat lassen.

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments

Kompatibilität dahingehend herzustellen, juristische Personen als „aktive Strafrechtsperson“467 im Sinne eines „autopoietischen, selbstreferenziellen Systems“468 zu konstruieren und damit in der Folge einen einheitlichen Schuldbegriff für natürliche und juristische Personen zu kreieren.469 Denn, so die Idee, Menschen wie Unternehmen seien autopoietische Systeme, die ab einem gewissen Grad an Komplexität eine vergleichbare Selbstreflexion und damit eine eigene Identität aufweisen würden, an der man sie sodann strafrechtlich festhalten könne.470 So verdient sich die Ausarbeitung dieser Theorien gemacht haben, so schlüssig und schwerwiegend sind allerdings auch die Gegenargumente: Denn schon der Schluss aus der Annahme, es gebe gewisse selbstreferenzielle und von natürlichen Personen unabhängige juristische Personen im sozialen Raum,471 auf deren vollkommenen Gleichlauf mit natürlichen Personen ist mehr als fraglich: Aus der Anerkennung im Sinne eines soziologischen Faktums folgt nicht zwangsläufig deren Fähigkeit, „sich für das Richtige“472 zu entscheiden – eine für den normativen Schuldbegriff geradezu zentrale Fähigkeit,473 die Schünemann auch als „Normtreue des Individuums“ bezeichnet.474 Im Gegenteil, es bestehen gerade hinsichtlich der inhaltlichen Ausrichtung von Wirtschaftsunternehmen erheblich Zweifel an deren Fähigkeit zur Ausrichtung an den Begriffen Recht und Unrecht.475 Selbst wenn man zu einer adäquaten Reflexionsfähigkeit analog von Menschen kommen würde, ist hier ein weiterer entscheidender Punkt anzusprechen, der im Kontext von Verantwortung relevant ist: Es fehlt auch nach diesen Konstruktionen an einer durchgängig konstant bleibenden biographischen Identität der juristischen Person, die für die strafrechtliche Verantwortung entscheidend ist.

467 Gómez-Jara Diéz, ZStW 119 (2007), 290 (306 ff.); siehe dazu auch Cigüela Sola, GA 2016, 625 (631 ff.). 468 Frisch, FS Wolter, S. 370; so geschehen bei Gómez-Jara Diéz, ZStW 119 (2007), 290 (306 ff.). 469 Vgl. Gómez-Jara Diéz, ZStW 119 (2007), 290 (333); Robles Planas, ZIS 2012, 347 (348). 470 Vgl. Robles Planas, ZIS 2012, 347 (349); kritisch bereits zur Beachtung des Maßes der Komplexität bei der Frage der Identität, Cigüela Sola, GA 2016, 625 (632), der insoweit auf Schuldunfähige hinweist, deren Gedanken mitunter hochkomplex sein können. 471 Ausführlich dazu Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, S. 226 ff., 532 f.; dies., ZIS 2015, 11 (21). 472 Frisch, FS Wolter, S. 371. 473 Frisch, FS Wolter, S. 370 f.; siehe auch Jakobs, FS Lüderssen, S. 570 f.; Robles Planas, ZIS 2012, 347 (349); Schünemann, in: LK-StGB, Vor § 25 Rn. 27; ders., ZIS 2014, 1 (4 f.); Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, S. 534. 474 Schünemann, ZIS 2014, 1 (5) spricht insoweit von einem „qualitativen Unterschied in der normativen Tiefenstruktur“. 475 Ausführlich Schünemann, ZIS 2014, 1 (5) m. w. N.; differenziert auch Cigüela Sola, GA 2016, 625 (634).

D. Zweiter Lösungsvorschlag: Originäre Schuld

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Die biographische Kontinuität einer juristischen Person unterliegt einem ständigen und (noch wichtiger) zufälligem Wandel.476 Der Wandel an sich ist dabei nicht entscheidend, denn selbiges kann man auch über Menschen sagen. Entscheidend ist der Aspekt des Zufalls: Dass diese Veränderungen nur vom Willen anderer, mithin der Führungskräfte, Mitarbeiter und ggf. Aktionäre abhängen, und nicht selbstreferenziell ablaufen.477 Dieser Aspekt ist deswegen essentielle wichtig, da Selbstbestimmungsfähigkeit und Verantwortung zwingend korrespondierende Konstrukte sind.478 Andernfalls würde der inhärente Vorwurf zu einer „Nachricht ohne Angesprochenen“479 werden: Denn der normative Schuldbegriff ist auf Personen zugeschnitten, denen ein Bewusstsein zugeschrieben wird, und zwar nicht nur zum Zeitpunkt der Tat, sondern gerade auch im Zeitpunkt der Verurteilung und der Vollstreckung – hierbei kann dann konsequent nicht jeweils irgendein Bewusstsein ausreichen, sondern eben das durchgehend biographisch Kontinuierliche.480 Es bleibt dabei, und darin ist Ambos vollends zuzustimmen, dass auch solche Vertreter, die die juristische Person mit Hilfe extremer Normativierung als soziale Person konstruieren, nicht an der naturalistischen Tatsache vorbeikommen, dass auch das elaborierteste, organisationssoziologisch verklärte Zusammenwirken mehrerer Menschen in einem komplexen Kollektiv diese Menschen nicht zu Maschinen und das Kollektiv nicht zu einem Menschen mit all den besonderen Eigenschaften des Menschseins macht.481

476 Cigüela Sola, GA 2016, 625 (627); siehe dazu auch Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, S. 447; hierzu formuliert dies., ZIS 2015, 11 (21) kritisch: „Die Einbeziehung des Unternehmens als eine neu zu erschaffene Strafrechtsperson bedeutet zudem die Einbeziehung eines Akteurs, der schon grundsa¨ tzlich nicht zur Reflexion fa¨ hig ist, der seine Metaregeln nicht im Zeitpunkt der Tat aktualisieren kann, von dem noch nicht einmal anzunehmen ist, dass er sich zu diesen Metaregeln in Beziehung setzen kann. Einem solchen Akteur gegenu¨ ber anzunehmen, dass irgendein Strafzweck erreichbar ist, scheint sehr fragwu¨ rdig.“ 477 Cigüela Sola, GA 2016, 625 (627) m. w. N.; siehe in diesem Zusammenhang Silva Sánchez, FS Puppe, S. 991 ff. 478 Jahn/Schmitt-Leonardy/Schoop, wistra 2018, 27 (29), die insoweit auch auf den Grundsatz ultra posse nemo obligatur verweisen. 479 Treffend Cigüela Sola, GA 2016, 625 (628). 480 Deutlich Jakobs, FS Lüderssen, S. 569, ausdrücklich für den normativen Schuldbegriff; in der Sache auch Cigüela Sola, GA 2016, 625 (628, 631 ff.); siehe in diesem Zusammenhang Silva Sánchez, FS Puppe, S. 999 ff., der auf die Fallkonstellation hinweist, dass ein Täter während des laufenden Prozesses noch eine schwere Amnesie in Folge einer Alzheimererkankung erleidet; in der Sache ähnlich von Freier, Kritik der Verbandsstrafe, S. 120; SchmittLeonardy, ZIS 2015, 11 (21). 481 Treffend Ambos, in: Ambos/Bock (Hrsg.), Fragen des Wirtschaftsstrafrechts, S. 189.

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments

IV. Abkehr vom normativen Schuldbegriff Es verbleibt nach all dem nun natürlich noch der Weg, einen anderen als den traditionellen individualistischen Schuldbegriff oder gar die Abkehr vom Schulderfordernis insgesamt zu fordern, etwa nur in Bezug auf juristische Personen oder sogar insgesamt. Beispielhaft sind der soziale Schuldbegriff und der von Jakobs entwickelte funktionale Schuldbegriff zu nennen. Darüber hinaus sind etwa alternative Modelle außerhalb des Strafrechts als „dritten Spur“ vorgeschlagen worden,482 z. B. eine Lösung über Maßregeln,483 wie etwa von Schünemann, oder jüngst der sog. Kölner Entwurf.484 Diese Ansätze liefern jedoch gerade keine Lösung innerhalb des Strafrechts, oder proklamieren zumindest implizit die Abschaffung des Schuldprinzips insgesamt. Nach dem sozialen Schuldbegriff wird dem Täter nicht individuell vorgeworfen, dass er anders hätte handeln können, sondern man beschränkt sich insoweit darauf, dass er anders gehandelt habe, als andere üblicherweise handeln.485 Genau das könne man einer juristischen Person eben auch vorwerfen: Dass sie nicht so „gehandelt“ habe, wie eine andere juristische Person „an ihrer Stelle“ hätte handeln können.486 Schon im Bereich des Individualstrafrechts wird dieses Verständnis von Schuld überzeugend kritisiert.487 Es erscheint nicht plausibel und geradezu „unlogisch“488, dem Täter etwas vorzuwerfen, was gerade er selbst nicht vermocht hat, sondern

482 Haeusermann, Verband, S. 135 spricht etwas polemisch von einer „Flucht aus dem Schuldstrafrecht“, was m. E. den Ansätzen in seiner Generalität nicht gerecht wird; siehe insgesamt zur Einordnung der Vorschläge Haeusermann, Verband, S. 117 ff.; Kindler, Das Unternehmen als haftender Täter, S. 257 ff. 483 Erstmals in Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 236 ff.; siehe dazu auch Otto, Strafbarkeit, S. 23 ff.; Schmitt, Massnahmen, S. 299 ff.; Stratenwerth, FS Schmitt, S. 303; Wohlers, SJZ 2000, 381 (387 f.). 484 Henssler/Hoven/Kubiciel/Weigend, NZWiSt 2018, 1 (1 ff.); zur Einordnung siehe dies., NZWiSt 2018, 1 (9); fraglich – jedoch nicht Thema dieser Arbeit – ist, was dies genau zu bedeuten hat und wie der Entwurf einzuordnen ist. 485 Seelmann, FS Schmid, S. 179; vgl. ausführlich etwa Maiwald, FS Lackner, S. 149 ff.; Rogall, in: SK-StGB, Vor § 19 Rn. 14 m. w. N.; Paeffgen/Zabel, in: NK-StGB, Vor § 32 Rn. 230g; vertreten z. B. von Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 428 ff. m. w. N. 486 So etwa ausdrücklich Schroth, Unternehmen als Normadressaten, S. 200; ähnlich Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, S. 263 f.; Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1172); vgl. dazu kritisch Seelmann, FS Schmid, S. 179. 487 Siehe kritisch insbesondere Schünemann, FS Lampe, S. 544 ff.; Freund, in: MK-StGB, Vor § 13 Rn. 241; Herzberg, FS Schünemann, S. 391 f.; Rogall, in: SK-StGB, Vor § 19 Rn. 14; Rönnau, in: LK-StGB, Vor § 32 Rn. 308; Roxin, Strafrecht AT I, S. 861; im Kontext der juristischen Person deutlich ablehnend Schünemann, Madrid Symposium, S. 283 insbesondere Fn. 55 gegen Ehrhardt und Schroth; ähnlich Greco, GA 2015, 503 (505); Kirch-Heim, Sanktionen, S. 164 f.; Otto, Strafbarkeit, S. 19 ff.; Seelmann, FS Schmid, S. 179 f.; Stratenwerth, FS Schmitt, S. 302; Wohlers, SJZ 2000, 381 (386). 488 Roxin, Strafrecht AT I, S. 861.

D. Zweiter Lösungsvorschlag: Originäre Schuld

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(vielleicht) nur ein fiktiver Dritter.489 Damit ist aber nichts gewonnen: Ob der fiktive Dritte anders handeln hätte können, ist damit nicht bewiesen und liegt letztlich in der gedanklichen Modellierung der Maßstabsperson.490 Das Konzept muss sich den Vorwurf der Beliebigkeit gefallen lassen. Und was konkret dazu berechtigt, jemand dafür zu bestrafen, dass ein anderer an seiner Stelle „richtig“ gehandelt hätte (was auch immer das bedeutet), wird damit auch nicht beantwortet.491 Wenn Schuld nur noch ein solcher, rechtlicher Vorwurf im Sinne einer juristischen Zurechnung ohne Angabe von Legitimationsgründen sein soll, ist der strafrechtliche Schuldbegriff damit inhaltsleer, austauschbar und zirkulär geworden,492 da so Schünemann treffend „von Schuld gesprochen wird, wenn Schuld zugerechnet wird“493. Selbst wenn man diese grundsätzlichen Bedenken gegen den sozialen Schuldbegriff beiseitelässt,494 umschifft man damit aber noch nicht die vorgebrachten Argumente gegen eine Schuld juristischer Personen. Denn Otto hat überzeugend dargelegt, dass man auch bei einem sozial verstandenen Schuldbegriff an die höchstpersönliche Entscheidung des Einzelnen anknüpft und diesem die Normverletzung persönlich vorwirft.495 Auch der Vorwurf „hinter den sozialen Anforderungen zurückgeblieben zu sein, setzt die Möglichkeit des Täters, ihnen zu genügen, voraus“.496 Dieser Befund führt aber am Ende doch wieder zu den Entscheidungen der für die juristische Person handelnden Personen und offenbart, dass erneut auf die natürlichen Personen abgestellt werden muss.497 Einzig der von Jakobs formulierte sog. funktionale Schuldbegriff498 hat keine Probleme mit der Bestrafung einer juristischen Person aufgrund eigener Schuld.499

489

Vgl. deutlich Herzberg, FS Schünemann, S. 392: „Es kommt auf die Fähigkeit gerade der Person an, nach deren Strafbarkeit wir fragen.“ 490 Ähnlich Rogall, in: SK-StGB, Vor § 19 Rn. 14. 491 Eisele, in: Schönke/Schröder, StGB, Vor § 13 Rn. 109a; Rogall, in: SK-StGB, Vor § 19 Rn. 14; Rönnau, in: LK-StGB, Vor § 32 Rn. 308; ausführlich auch Schünemann, FS Lampe, S. 545 ff. 492 Seelmann, FS Schmid, S. 179 fragt zu Recht kritisch: „Wie viel Generalisierung, wieviel Normativierung verträgt der Schuldbegriff?“. 493 Schünemann, Madrid Symposium, S. 284; zustimmend Otto, Strafbarkeit, S. 19. 494 Was laut Meinung einiger die Rechtsprechung und Teile der Literatur bereits vertreten würden, so jedenfalls Paeffgen/Zabel, in: NK-StGB, Vor § 32 Rn. 230g m. w. N.; siehe auch Neumann, in: FS BGH, 83 (86); Seelmann, FS Schmid, S. 179. 495 Otto, Strafbarkeit, S. 17 f. 496 Otto, Strafbarkeit, S. 18; ebenso Kirch-Heim, Sanktionen, S. 164; dazu auch Schünemann, Madrid Symposium, S. 284, darin Hirsch zustimmend, der bereits früher ausgeführt hat: „Wer etwas nicht kann, der kann es nicht gleichwohl im Rechtssinne.“, vgl. Hirsch, FS Jur. Fak. Köln, S. 416. 497 Ebenso Seelmann, FS Schmid, S. 179 f.; ähnlich Schünemann, Madrid Symposium, S. 285. 498 Siehe dazu grundlegend Jakobs, Schuld und Prävention, S. 9 ff.; ders., Schuldprinzip, S. 23 ff.; ders., Strafrecht AT, S. 476 ff.

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments

Denn nach diesem umfassenden Konzept ist Schuld nicht anhand irgendeines Vorwurfs zu bestimmen, sondern allein funktional unter generalpräventiven Aspekten:500 Schuld ist nach dieser Ansicht nur noch „Derivat der Generalprävention“501, ein rein „zweckbezogenes Moment“502 und gänzlich vom faktischen Können des Täters abgekoppelt. In der Sache entwickelte Jakobs einen entindividualisierten Schuldbegriff, der am Ende völlig manipulierbar ist und den Täter nicht mehr in den Blick nimmt.503 Das Schulderfordernis verliert damit seinen eigenständigen Gehalt als strafbegrenzendes Korrektiv.504 Aus diesen und weiteren Argumenten, die andere bereits ausführlich vorgetragen haben, ist ein solcher Schuldbegriff abzulehnen.505 Dessen ungeachtet lässt sich damit aber jedenfalls problemlos eine Schuld juristischer Personen begründen – und auch für schuldunfähige Personen, Tiere und Gegenstände wie etwa Bilder (früher?) oder Maschinen (bald?).506 Insgesamt sind der soziale wie auch der funktionale Schuldbegriff abzulehnen. Wie Eidam treffend formuliert, werden diese so weit von allen persönlich-individuellen oder subjektiven Elementen „entkernt“, dass sie auf juristische Personen passen mögen.507 Damit kann man aber von jeder Unterschreitung einer Erwartungshaltung auf eine persönliche Vorwerfbarkeit schließen, womit der Schuldbegriff beliebig und im Ergebnis hinfällig ist.508 Der Schuldbegriff verkommt zu einer 499

Es muss allerdings darauf hingewiesen werden, dass Jakobs selbst inzwischen im Hinblick auf die Strafbarkeit juristischer Personen eine abweichende, ablehnende Meinung eingenommen hat, vgl. Jakobs, FS Lüderssen, S. 559 ff.; zu dieser Entwicklung ausführlich Schünemann, FS Tiedemann, S. 433 ff. 500 Vgl. Frister, Schuldprinzip, S. 17; Otto, Strafbarkeit, S. 20 f. 501 Jakobs, Schuld und Prävention, S. 32. 502 Jakobs, Schuld und Prävention, S. 32. 503 Hirsch, FS Jur. Fak. Köln, S. 418; Rönnau, in: LK-StGB, Vor § 32 Rn. 313; Schünemann weist zurecht darauf hin, dass dieser Schuldbegriff den sozialen nur konsequent zu Ende führt, vgl. Schünemann, Madrid Symposium, S. 284. 504 Rogall, in: SK-StGB, Vor § 19 Rn. 21. 505 Vgl. zur manigfaltigen Kritik stellvertretend etwa Bock, ZStW 103 (1991), 636 (636 ff.); Eisele, in: Schönke/Schröder, StGB, Vor § 13 Rn. 107; Frister, Schuldprinzip, S. 16 f.; Hirsch, ZStW 106 (1994), 746 (752 ff.) m. w. N.; ders., FS Universität Köln, S. 417 ff.; Roxin, GA 2011, 678 (688 ff.); ders., Strafrecht AT I, § 19 Rn. 33 ff.; Rogall, in: SK-StGB, Vor § 19 Rn. 21; Rönnau, in: LK-StGB, Vor § 32 Rn. 313 f.; Schünemann, in: Schünemann (Hrsg.), Grundfragen, S. 176 ff.; Stratenwerth, Zukunft des Schuldprinzips, S. 29 ff.; Walter, in: LK-StGB, Vor § 13 Rn. 172 ff.; zur Kritik im Kontext der Schuld juristischer Personen siehe etwa Otto, Strafbarkeit, S. 21 f. 506 Greco, GA 2015, 503 (505); ebenso Eidam, Organisationsgedanke, S. 262; siehe zu diesem Problemkreis etwa von Freier, Kritik der Verbandsstrafe, S. 103; Gleß/Weigend, ZStW 126 (2014), 561 (566 ff.); Wohlers, NZWiSt 2018, 412 (417). 507 Eidam, Organisationsgedanke, S. 261 unter Verweis auf Neumann, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 19. 508 Jäger, FS I. Roxin, S. 47; zustimmend Eidam, Organisationsgedanke, S. 261; ebenso Greco, GA 2015, 503 (505) („inhaltsleer“).

D. Zweiter Lösungsvorschlag: Originäre Schuld

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allein an seinem Präventionsbedürfnis orientierten Kategorie509 und wird zur „bloßen Urheberschaft“510 reduziert. Damit wird eine objektive Erfolgshaftung für die juristische Person begründet, und die Frage nach der Schuld der juristischen Person bleibt weiterhin unbeantwortet.

V. Zwischenfazit Solche Ansätze, die eine originäre Schuld des Unternehmens begründen wollen, scheitern – neben anderen – an einem gewichtigen Grund: Es sind eben gerade doch immer die Entscheidungen und das Verhalten natürlicher Personen, an die man anknüpfen muss. Die Schuld der juristischen Person wird in der Folge also wieder nur „über Fiktionen oder Konstrukte“511 bzw. als weiter ausgefeilte Metaphern kaschiert und am Ende aus dem Verhalten natürlicher Personen abgeleitet – mit der Folge, dass dieselben Einwände auch gegen diese Modelle greifen. Cigüela Sola führt treffend aus, dass die Unterscheidung zwischen originärer und zugerechneter Schuld am Ende fiktional und der Unterschied selbst rein methodischer Natur ist.512 Es handelt sich dabei nie um eigene Schuld im eigentlichen Sinne, sondern um eine Art objektive Verantwortlichkeit, ein Einstehenmüssen für fremdes Unrecht, für die schuldhaften Taten der natürlichen Personen, die in einer bestimmten Stellung stehen.513 In der Sache geht es dabei um versteckte Zurechnung, die in scheinbar „passend gemachten“ Unrecht- und Schuldkategorien am Ende doch auf eine fremde Schuld abstellt und diese nur zurechnet.514

509

Schünemann, FS Lampe, S. 545 f.; Seelmann, FS Schmid, S. 179; Wohlers, SJZ 2000, 381 (386); ähnlich auch Stratenwerth, FS Schmitt, S. 302 „fehlendes Substrat für Strafe“. 510 Siehe Kaufmann, Schuldprinzip, S. 128. 511 So Cigüela Sola, GA 2016, 625 (629); i. E. ähnlich Wohlers, SJZ 2000, 381 (386); zurückhaltender noch Robles Planas, ZIS 2012, 347 (350) mit der Formulierung einer „verfeinerten Variante des Übertragungs- oder Zuschreibungsmodells“. 512 Cigüela Sola, GA 2016, 625 (629). 513 Frisch, FS Wolter, S. 369; in der Sache auch Freund, in: MK-StGB, Vor § 13 Rn. 150; Greco, GA 2015, 503 (508); Schmitz, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 313; Robles Planas, ZIS 2012, 347 (353). 514 Ebenso Frisch, FS Wolter, S. 367; Greco, GA 2015, 503 (508).

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1. Teil: Normative Entwicklung des Arguments

E. Fazit und Überleitung: Die Unmöglichkeit einer Schuld juristischer Personen Zusammenfassend ist zu sagen: Nimmt man den Begriff der Schuld in seiner bestehenden Form ernst, so passt er nicht auf die juristische Person – weitet man ihn aus, verliert er spätestens auf lange Sicht seine Funktion und seinen Sinn.515 Die höchstpersönliche Natur des Schuldbegriffs in seiner klassischen Lesart verbietet eine Zurechnung von Schuld insgesamt, auch zur juristischen Person. Dabei greift derselbe Einwand auch bei solchen Modellen, die sich als sog. originäre Schuldmodelle verstanden wissen wollen. Es handelt sich dabei lediglich um versteckte Schuldzurechnungen und damit Zurechnungsmodelle, womit der Einwand des höchstpersönlichen Charakters der Schuld auch hier gilt. Da Schuld höchstpersönlich ist, und es eine originäre Schuld mit dem bestehenden Schuldbegriff damit nicht geben kann, muss das Ergebnis lauten: Es kann keine Schuld einer juristischen Person geben. Oder anders gewendet: Eine Strafbarkeit einer juristischen Person führt zur „Preisgabe des höchstpersönlichen Charakters von Schuld und Strafe“516. Der einzige Ausweg besteht darin, den Schuldbegriff insgesamt zu verändern oder jedenfalls auf dessen Aspekt der Vermeidbarkeit zu verzichten – was diesen am Ende obsolet machen würde. Greco hat diese Schuldbegriffe zu Recht als „inhaltsleer“ bezeichnet – sie entkernen den Schuldbegriff um subjektive und personalisierende Momente und machen ihn damit am Ende überflüssig.517 Damit ist eine Strafbarkeit juristischer Personen am Ende immer eine Strafe für fremde Schuld, ob nun ausdrücklich (Zurechnungsmodell) oder jedenfalls versteckt (sog. originäre Modelle).518 Es geht immer um Schuldzurechnung. Führt man eine solche Strafe ein, etabliert man damit denknotwendigerweise eine verschuldensunabhängige Strafe, die dem deutschen Strafrecht insgesamt bisher ferngeblieben war. Schuld würde nicht mehr begründend und limitierend, sondern für die juristische Person nur noch strafbegründend wirken. Es handelt sich im Kern um eine statusbezogene Maßnahme, die eigentlich funktional und präventiv als Gefahrenabwehrrecht wirken möchte bzw. sollte und mit einem klassischen, repressiv verstandenen Strafrecht und dessen fragmentarischer Natur nichts gemein hat.519 515

Ähnlich schon Seelmann, Kollektive Verantwortung, S. 14. Treffend Lewisch/Parker, Strafbarkeit, S. 139. 517 Vgl. Greco, GA 2015, 503 (505); siehe ausführlich Eidam, Organisationsgedanke, S. 261. 518 So z. B. schon Schünemann, Madrid Symposium, S. 279. 519 Vgl. auch ausdrücklich Maihold, Strafe für fremde Schuld, S. 30: „Sehen wir von den Kindern der Hochverräter ab, so kann auch heutzutage eine Strafe Dritter gerechtfertigt sein, 516

E. Fazit und Überleitung

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Unfreiwillig deutlich machen dies insbesondere die Vertreter originärer Schuldbegriffe, wenn sie ausführen, dass es bei einer Strafbarkeit juristischer Personen nicht um die Ahndung personalen Handlungsunrechts schlichtweg, sondern um die Kontrolle spezifischer, aus der Organisation heraus erwachsender Gefahrenpotentiale gehe.520 Deutlicher kann man ein im Gewand des Strafrechts auftauchendes Gefahrenabwehrrecht nicht formulieren, für dessen Zweck – zwar anlassbezogene, jedoch präventiv ausgerichtete Regulierung – es keines elaborierten Schuldbegriffes bedürfte – bzw. eines begrenzenden Schuldbegriffes. Die aufgeworfenen Hypothesen sind insgesamt bestätigt worden. Diese argumentativ gewonnene Erkenntnis soll nun mit Hilfe einer rechtsvergleichend-historischen Analyse induktiv rekonstruiert und deskriptiv gestützt werden: Dass es sich bei der Strafbarkeit juristischer Personen zwingend immer um eine Strafe für fremde Schuld handelt und dass gerade die Zurechnung von Schuld eine solche Strafbarkeit erst ermöglicht. Darüber hinaus soll nachgezeichnet werden, wie sich rechtliche Konstrukte, d. h. Zurechnungsmechanismen, als auch die dazugehörigen Argumentationsmuster verselbstständigen. Denn blickt man in die ausgewählten Rechtsordnungen, stellt man fest, dass gerade diesen der Gedanke einer Strafe für fremde bzw. ohne Schuld nicht fremd ist. Die Komplexe der stellvertretenden Strafhaftung, der Strafe ohne Verschulden und die Strafbarkeit juristischer Personen stellen in diesen Rechtsordnungen eine Art argumentative Trinität auf, die eng miteinander einhergehen und letztlich offenbaren, wo der Unterschied zur deutschen Rechtsordnung liegt: Ein streng formuliertes Schuldprinzip und die Einsicht in den höchstpersönlichen Charakter der Schuld. Die Zurechnung fremder Schuld bzw. die Möglichkeit einer Bestrafung allein wegen objektiver Befunde ist also die Hürde, die andere Rechtsordnungen nehmen müssen, um eine juristische Person zu bestrafen.

wenn die Strafe ihren eigentlichen Charakter ablegt und und sich nur als vis coactiva darstellt, d. h. durch die Drohung ein bestimmtes Ziel erreichen will, was der Fall ist bei den Polizeivergehen […].“; in diesem Zusammenhang wirft Jahn, in: Jahn/Schmitt-Leonardy/Schoop (Hrsg.), Das Unternehmensstrafrecht und seine Alternativen, 2016, S. 81, die spannende Frage in den Raum, ob der Bundesgesetzgeber für ein solches, wirtschaftslenkendes Präventivrecht im Sinne eines Gefahrenabwehrrechts, das im Kern nichts mit dem Schuldstrafrecht gemein habe, überhaupt die Gesetzgebungskompetenz habe. 520 Vgl. etwa Dannecker, GA 2001, 101 (107 f.); Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, S. 254; Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (728); siehe dazu auch Kindler, Das Unternehmen als haftender Täter, S. 247 m. w. N.

Zweiter Teil

Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments A. England

„In general, criminal liability only results from personal fault. We do not punish people in criminal courts for the misdeeds of others.“1

I. Grundlagen des englischen Strafrechts Das einleitende Zitat entstammt der Entscheidung Tesco v. Natrass2, die als ein Meilenstein in der Entwicklung der Strafbarkeit juristischer Personen in England und Wales angesehen werden muss. Mit der Entscheidung wurde endgültig der Weg zu einer eigenständigen corporate criminal liability geebnet, der Strafbarkeit juristischer Personen – und das, obwohl man den gegenläufigen Grundsatz im selben Urteil noch umschreibt. Das und die oft kritisierte Figur der strict liability, eine Art objektive, verschuldensunabhängige Strafhaftung,3 lassen ein stark utilitaristisch geprägtes Strafrechtsverständnis vermuten, das sich nicht mit einem Grundsatz „Keine Strafe ohne Schuld“ aufhält.4 Wie Mansdörfer zutreffend feststellt, verwundert dieses Nutzendenken auf den ersten Blick angesichts der langen Tradition von Freiheitsrechten, die bereits im Jahr 1215 mit der Magna Charta urkundlich verbürgt wurden.5 Diese Widersprüchlichkeit ist ein sich wiederholendes Phänomen des englischen Rechts: Man betont einen Grundsatz, nur um ihn dann bei nächster Gelegenheit außer 1

Tesco Supermarkets Ltd. v. Nattrass [1972] AC 153 (179). Vgl. Tesco Supermarkets Ltd. v. Nattrass [1972] AC 153, siehe 2. Teil Kap. A. III. 2. c) bb). 3 Siehe dazu ausführlich 2. Teil Kap. A. II. 3. a). 4 Vgl. Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 9-016: „The liability of corporations, like strict liability, exemplifies utilitarian theory in criminal law. It is based not on the theory of retributive justice but upon the need for deterrence. […] It is because no individual is sufficiently culpable, that the law has to go after the corporation.“ 5 Mansdörfer, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 1. 2

A. England

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Acht zu lassen, Richter, die gleichzeitig Recht setzen und sprechen,6 eine Verfassung, die nicht in einem Dokument höheren Rechts zusammengefasst ist, sondern aus verschieden Quellen gespeist wird,7 und ein Strafrecht, dem man (bewusst) Kodifizierung, Struktur und einen allgemeinen Teil verweigert8 – das englische Recht mutet wenig greifbar und fremdartig an. Umso wichtiger ist es daher, den Kontext dieser Rechtsordnung zu ordnen und Klarheit zu schaffen.9 Vom Standpunkt des Rechtsvergleichs ist dies immer angezeigt, für das englische Strafrecht (und in der Folge auch für das US-amerikanische Recht) ist es jedoch geradezu unerlässlich.10 Daher soll zunächst ausgehend vom methodisch-prozessualen Hintergrund der Aufbau der Straftat skizziert werden, bevor man über die Idee von Schuld zur Frage nach der Strafbarkeit juristischer Personen kommt. Die Darstellung soll dabei ein Vorverständnis für die Frage liefern, ob es gerade an der fehlenden höchstpersönlichen Natur des englischen Schuldbegriffs und somit an der Möglichkeit einer Bestrafung für fremde Schuld liegt, dass dort juristische Personen bestraft werden können.

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Grundlegend Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 6-042, der von einer „eternal tension in the position of the judge“ spricht; siehe auch kritisch Norrie, Crime, Reason and History, S. 30 f., der diesen Gedanken weiterführt und anhand der Doppelfunktion des Richters ein wesentliches Problem des englischen Strafrechts herausarbeitet. 7 Haring, ZParl 2009, 808 (809 f.), namentlich common law, statute law, Vorrechte der Krone sowie verschiedene wichtige wissenschaftliche Analysen der Verfassungsrealität; dazu auch Radbruch, Geist des englischen Rechts, S. 25: „Freiheitsrechte sind nicht als geschriebene Verfassung verbürgt, sie sind vielmehr untrennbar hineinverwoben in das common law, nicht als nackte Proklamationen, sondern zugleich mit allen zu ihrem Schutze erforderlichen Rechtsbehelfen, und werden so unter den Schutz des Richters gestellt.“; zum Einfluss der EMRK auf das englische Recht siehe: Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 25 ff.; Simester/Spencer/ Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 33 ff.; vgl. auch Ashworth, ZStW 110 (1998), 461 (462), der anmerkt, dass dadurch auch das Strafrecht keine verfassungsrechtliche Dimension hat. 8 Und das trotz des immensen Einflusses Benthams, vgl. Kadish, 19 Rutgers L. J. 1987, 521 (522); (1987); zu den neuerlichen (bisher gescheiterten) Versuchen der Kodifizierung Ormerod/ Laird, Smith and Hogan’s, S. 33 f.; Norrie, Crime, Reason and History, S. 31 ff.; Simester/ Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 49; Jefferson, Criminal Law, S. 26 ff.; Ashworth, ZStW 110 (1998), 461 (461 ff.); zum Entwurf der Law Commission 1989 auch Jescheck, FS Schmitt, S. 57 ff. 9 Einen ausführlicheren Überblick bieten etwa Watzek, Rechtfertigung und Entschuldigung, S. 7 ff.; Radbruch, Geist des englischen Rechts, S. 5 ff.; Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 269 ff.; Mansdörfer et al., in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 1 ff. 10 In ähnlicher Weise mit besonderem Augenmerk auf die Rechtshistorie Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 177 ff. m. w. N.

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

1. Die Methode des common law Das englische common law ist mehr oder weniger harmonisch entwickeltes Richterrecht.11 Sowohl der Begriff der Straftat als auch die Straftatlehre wurde bis Anfang des 19. Jahrhunderts von Richtern entwickelt.12 Hinzu kommen im modernen englischen Strafrecht zahllose Strafgesetze des Parlaments, die dem Richterrecht des common law gedanklich und methodisch gegenübergestellt werden. Rechtsfortbildung in England erfolgte durch die bindende Kraft vorangegangener Entscheidungen (stare decises) – und damit durch die Judikative und weniger durch das Parlament als Gesetzgeber, das zudem nicht auf eine etablierte Rechtswissenschaft13 zurückgreifen hätte können.14 Umherreisende königliche Gerichte setzten bereits im 12. Jahrhundert ein gemeinsames Recht gegenüber dem lokalen Gewohnheitsrecht durch, was auch die Benennung common law zur Folge hatte.15 Man ging dabei von der Idee aus, aus dem vorgefunden Recht ein gemeinsames englisches Gewohnheitsrecht zu bilden und daraus Entscheidungen zu schöpfen.16 Dies hat – als (vermeintlicher) Ausdruck der Wahrung von Gleichheit und damit in Konsequenz auch Rechtssicherheit17 – zunächst eine unglaubliche Fülle an Entscheidungsmaterialen zur Folge. Denn nicht erst die ständige Wiederholung von Entscheidungen mit einem bestimmten Inhalt schafft die Verbindlichkeit für künftige gleichgelagerte Fälle, sondern vielmehr schon eine einzige Entscheidung.18

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Mansdörfer, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 10; dazu ausführlich Slapper/Kelly, English Legal System, S. 137 ff.; Radbruch, Geist des englischen Rechts, S. 22 f. 12 Siehe auch Forster, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 379 ff. 13 Vgl. Mannheim, ZStW 71 (1959), 181 (182 ff.). 14 Simester/Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 48; hier herrschte aus staatsorganisatorischer Sicht kein Gegensatz: Noch bis zum Jahr 2005 waren Teile des britischen Oberhauses des Parlaments (House of Lords) auch gleichzeitig das oberste Berufungsgericht des Landes in Zivil- und Strafsachen. Zur Entwicklung der Gerichtsbarkeit durch den Constitutional Reform Act 2005 und die damit verbundene Einrichtung eines „Supreme Court of the United Kingdom“ vgl. Haring, ZParl 2009, 808 (821); ausführlich Turpin/Tomkins, British Government and the Constitution, S. 3 ff. 15 Helmert, Straftatbegriff, S. 84; Radbruch, Geist des englischen Rechts, S. 31; Zweigert/ Kötz, Rechtsvergleichung, S. 180 f. 16 Schmid, Strafverfahren und Strafrecht, S. 7; siehe auch Radbruch, Geist des englischen Rechts, S. 33. 17 Vgl. Radbruch, Geist des englischen Rechts, S. 38 f.; ähnlich Mansdörfer, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 10; kritisch Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 289 f. 18 Radbruch, Geist des englischen Rechts, S. 33 f., der anmerkt, dass die Harvard Law School Library bereits im Jahr 1916 allein 6540 Bände britischer „reports“ führte; zur Bindungswirkung ausführlich Jefferson, Criminal Law, S. 20 f. m. w. N.

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Neue Fälle wurden nicht durch Subsumption, sondern durch Vergleiche mit bereits entschiedenen, alten Fällen gelöst.19 Man versuchte Prinzipien hinter diesen Fällen herauszuarbeiten und diese entsprechend einzuschränken, zu erweitern oder zu verfeinern.20 Mit deren Hilfe wurde sodann der konkrete Fall „versuchsweise“ gelöst, die so gefundene Lösung sogleich wieder auf ihre Sachgerechtigkeit vor dem Hintergrund ähnlicher Fälle geprüft und schließlich die Entscheidung gefällt.21 Das common law wird nach diesem Verständnis wird nicht neu gesetzt, es wird nur weiter entdeckt und soll so ständig im Fluss sein, ohne dass es sich ändert.22 Dubber bringt dieses Verständnis pointiert formuliert auf den Punkt: „Statt Recht zu setzen, findet der common law Richter es nur“.23 Daraus resultierte eine juristische Argumentation im Sinne eines Falldenkens und Unterscheidens mit forensisch-empirischem24, induktiv-empirischem25 bzw. reaktivem26 Charakter. Außerdem hatte dies zur Folge, dass die Fortentwicklung des Rechts nur schrittweise und wenig progressiv vorangetrieben wurde.27 Nicht zu unterschätzende Bedeutung kam bei diesem Prozess außerdem den Juristengilden (Inns of Court) zu. Diesen oblag die Juristenausbildung und aus deren hoch selektiven Pool an Juristen entstammten seit je her die Anklagevertreter, Strafverteidiger und Richter.28 Die Fortentwicklung des common law lag daher seit Jahrhunderten in den Händen einer relativ kleinen, einflussreichen und äußerst homogenen Gruppe,29 die zudem in der Praxis nie mit römischem Recht als „gelehrtem Recht“ konfrontiert war.30 Das hatte zur Folge, dass das Recht nicht aka19

Mansdörfer, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 11. Vgl. Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 257; ebenso Dubber, Einführung, S. 11; Mansdörfer, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 12 Fn. 61. 21 Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 257. 22 Vgl. Dubber, Einführung, S. 11; ebenso Hall, 4 Van. L. Rev. 1951, 791 (806). 23 Dubber, Einführung, S. 11. 24 Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 252; ähnlich Vogel, GA 1998, 127 (138). 25 Radbruch, Geist des englischen Rechts, S. 35, grundlegend auch S. 8 ff.; Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 21; Honig, in: Mezger et al. (Hrsg.), Strafrecht, S. 15; Zweigert/ Kötz, Rechtsvergleichung, S. 252. 26 Mansdörfer, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 10. 27 Das gestehen auch Slapper/Kelly, English Legal System, S. 174 ein, obwohl das englische Richterrecht sonst durchweg positiv dargestellt wird; ähnlich Mansdörfer, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 10. 28 Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 286; ebenso Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 251 f.; ausführlich etwa Lundmark, Charting the Divide between Common and Civil Law, S. 145 ff. 29 Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 286; was wohl auch dazu geführt haben dürfte, dass Kodifizierungsbestrebungen als Machtverlust für den Richterstand verstanden und daher auch politisch blockiert wurden, siehe Norrie, Crime, Reason and History, S. 33 m. w. N. 30 Römisches Recht wurde zwar traditionell an den Universitäten gelehrt, jedoch oblag diesen nicht die Ausbildung der Juristen, was auch dazu führte, dass die Inns of Court als „dritte Universität Englands“ bezeichnet wurden, vgl. Lundmark, Charting the Divide between 20

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

demisch-theoretisch von Universitätsprofessoren erforscht, sondern von juristischen Betriebspraktikern verwaltet und weiterentwickelt wurde.31 Man versuchte nicht, das Strafrecht systematisch oder konstruktiv zu durchdringen.32 Eine juristische Lehre insbesondere im Bereich des Strafrecht, die einen solchen Namen verdient hätte, war bis in die zweite Hälfte des 20. Jahrhundert hinein schlicht nicht vorhanden.33 Die Kritik aus kontinentaleuropäischer Sicht an dieser Methodik ist nicht neu und soll an dieser Stelle nicht weiter ausgeführt werden.34 Es herrscht heute höchstrichterlicher Konsens darüber,35 dass es nicht den Gerichten obliegt, zu entscheiden welches Verhalten strafbar sein soll – sondern nur dem Parlament.36 Damit ist die Kodifizierung des englischen Rechts deutlich vorangeschritten: So existieren heute mehr als 7000 verschiedene Strafgesetze des Gesetzgebers (criminal statutes oder Common and Civil Law, S. 146 f. m. w. N.; siehe auch Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 212 ff. 31 Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 252. 32 Vogel, GA 1998, 127 (137). 33 Vgl. Mannheim, ZStW 71 (1959), 181 (182), der noch im Jahr 1959 ausführlich über die defizitäre Ausgestaltung der (strafrechtlichen) Lehre schrieb und insbesondere bemerkte, dass es keinen einzigen juristischen Lehrstuhl für Strafrecht gab und sich nur etwa ein Dutzend Hochschullehrer überhaupt mit dem Strafrecht beschäftigten; siehe auch Lundmark, Charting the Divide between Common and Civil Law, S. 147; es galt zudem lange Zeit die Regel, Texte aus der Rechtswissenschaft nicht in gerichtlichen Entscheidungen zu zitieren, vgl. Mansdörfer, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 11; zu Systematisierungsversuchen in der überschaubaren englischen Literatur siehe auch Hall, General Principles, S. 6 ff. 34 Stellvertretend Schünemann, FS Roxin I, S. 4; einzig Jeschecks generelle Einschätzung der „Theoriefeindlichkeit“ muss relativiert werden; man mag dem englischen Strafrecht bewusste „Strukturschwäche“ vorwerfen, jedoch nicht, dass sie sich Theorien verschlossen hätte – gerade der Diskurs mit der praktischen Philosophie wurde stets gesucht, vgl. Vogel, GA 1998, 127 (136 f.); siehe Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 195 Fn. 3; ausführlich auch die nationale Kritik, beginnend bei Benthams berühmten „dog law“-Vorwurf: „It is the judges (as we have seen) that make the common law. Do you know how they make it? Just as a man makes laws for his dog. When your dog does anything you want to break him of, you wait till he does it, and then beat him for it. This is the way you make laws for your dog: and this is the way the judges make law for you and me. They won’t tell a man beforehand what it is he should not do – they won’t so much as allow of his being told: they lie by till he has done something which they say he should not have done, and then they hang him for it.“, zitiert nach R v. Rimmington [2006] 1 AC 459 (480); siehe dazu etwa Kadish, 19 Rutgers L. J. 1987, 521 (522); dazu auch Simester/ Smith, in: Simester/Smith (Hrsg.), Harm and Culpability, S. 2 ff.; anders Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 18 m. w. N. 35 Vgl. z. B. Jones et al. [2006] UKHL 16; R v. Rimmington [2006] 1 AC 459 (480); wichtig insbesondere auch DPP v. Withers [1975] AC 842; vgl. Lord Hailsham in Haughton v. Smith [1973] AC 476 (489) als Argument gegen die Entscheidung der Vorinstanz: „In my opinion, this would be for the courts to manufacture a new criminal offence not authorised by the legislature.“; wie eingangs erwähnt, wird diese Idee wiederum nicht konsequent angewandt, siehe dazu mit zahlreichen Nachweisen in der Rechtsprechung etwa bei Jefferson, Criminal Law, S. 23 ff. 36 Siehe Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 18; Simester/Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 49.

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statutory offences),37 die normenhierarchisch die höhere Rechtsquelle darstellen und zusammen mit dem Richterrecht eine „einheitliche Rechtsmaterie“38 bilden.39 Denn Gesetze des englischen Parlaments dürfen keiner richterlichen Kontrolle unterliegen, die Richterschaft darf diese nur entsprechend auslegen (womit freilich wieder eine Bindungswirkung hinsichtlich der Auslegung und damit neues common law entsteht).40 Nichtsdestotrotz ist die Kenntnis dieses Hintergrundes entscheidend. Denn obwohl beginnend im 19. Jahrhundert bis in die heutige Zeit das Strafrecht über zahllose Parlamentsgesetze gestaltet wird,41 sind wesentliche Bereiche und insbesondere der allgemeine Teil nach wie vor Richterrecht.42 Und das, was manche Autoren als Flexibilität43 der Methode des Richterrechts nachsagen, ist für andere eher „eine bloße Abfolge opportunistischer Einzelfallentscheidungen, die den Anwendungsbereich des Strafrechts weiter ausdehnen und insgesamt wenig Kohärenz aufweisen“44. Eine systematische Kodifizierung des Strafrechts fand nie statt, obwohl verschiedene Versuche unternommen wurden – diese sind bisher gescheitert.45 Die wichtigste Konsequenz dessen ist das Fehlen eines (kodifizierten) allgemeinen Teils des Strafrechts und insbesondere ein Aufbau der Straftat, der auf systematische Überlegungen zurückgeht.46 Es wird sogar teilweise angezweifelt, dass das Straf-

37 Ashworth/Blake, Crim. L. Rev. 1996, 306 (307), die auch nachweisen, dass davon nur noch 4 % common law Delikte sind; vgl. auch Helmert, Straftatbegriff, S. 81. 38 Watzek, Rechtfertigung und Entschuldigung, S. 15; deutlich spürbar ist allerdings eine Dialektik zwischen richterlichen Common Law Gesetzen und statutory offences. 39 Helmert, Straftatbegriff, S. 84; siehe auch Schmid, Strafverfahren und Strafrecht, S. 9 f.; Mansdörfer, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 20 f. 40 Watzek, Rechtfertigung und Entschuldigung, S. 15 f.; Helmert, Straftatbegriff, S. 85. 41 Vgl. Jefferson, Criminal Law, S. 23; Simester/Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 48; Vogel, GA 1998, 127 (139); siehe dazu auch Helmert, Straftatbegriff, S. 84 f. 42 Helmert, Straftatbegriff, S. 85; siehe auch Ashworth, ZStW 110 (1998), 461 (472); Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 18. 43 Siehe z. B. Simester/Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 59; Slapper/Kelly, English Legal System, S. 168 f.; so auch Vogel, GA 1998, 127 (136). 44 Ashworth, ZStW 110 (1998), 461 (472). 45 Vgl. Helmert, Straftatbegriff, S. 88 f.; Mansdörfer, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 20 f.; Jescheck, FS Schmitt, S. 56 ff.; der letzte Versuch der Law Commission eines Criminal Code Bill ist abrufbar unter: https://www.lawcom.gov.uk/project/legisla ting-the-criminal-code/. 46 Erklärtes Ziel der Law Commission beim Erstellen eines Strafgesetzbuches für England und Wales war die Verbesserung von Zugang (accessibility), Verständlichkeit (comprehensibility), Konsistenz (consistency) und Klarheit (certainty) des Rechts, vgl. Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 33; siehe dazu auch Forster, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 379 f.

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

recht als solches überhaupt rational oder auf Prinzipien zurückzuführen sei.47 Allerdings ist in den letzten Jahrzehnten eine Entwicklung im Bereich der juristischen Lehre zu beobachten48 und mit ihr die (bisher leider nicht erfolgreichen) Bemühungen um Struktur und damit einhergehend die Formalisierung des Strafrecht.49 2. Prozessuale Prägung Ebenso entscheidend für das Verständnis des englischen Strafrechts ist der prozessuale Ursprung und dessen Fixierung.50 Hierbei sind zwei Aspekte zu nennen: zum einen die prozessuale Ausrichtung des materiellen Rechts, zum anderen der Juryprozess und die damit verbundene Beteiligung von Laien, was ebenso Auswirkungen auf die Entwicklung des Rechts hatte. Das materielle Recht ist durch die adversale Struktur des Strafprozesses geprägt.51 Dem Richter wurden von Ankläger und Verteidiger Entscheidungen vorgetragen, nach denen er induktiv übergreifende standards bzw. principles herausarbeitete.52 An dieser Beziehung, der Rede und Gegenrede, wurde auch das materielle Recht ausgerichtet:53 Zur Strafbegründung müssen durch den Ankläger positiven Voraussetzungen der Straftat (offence) vorgetragen und bewiesen werden.54 Demgegenüber stehen als negative Elemente sogenannte Verteidigungen (defences) zur Verfügung, 47

Norrie, Crime, Reason and History, S. 10; ähnlich Lacey/Wells/Quick, Reconstructing Criminal Law, S. 4 f. 48 Ashworth, ZStW 110 (1998), 461 (462 f.) mit weiterführenden Hinweisen zu aktuellen Strömungen der juristischen Lehre. 49 Ashworth, ZStW 110 (1998), 461 (472); ähnlich Safferling, Strafe und Schuld, S. 272; siehe auch Darbyshire, Crim. L. Rev. 1991, 740 (752), die von einer „atmosphere of reform and argument surrounding the Royal Commission on Criminal Justice“ spricht; a. A. Jefferson, Criminal Law, S. 21, der sich kritisch zur Qualität der erlassenen Gesetze äußert. 50 „The history of the common law, in criminal law as elsewhere, is very much a history of judges and their judgements.“, Dubber/Hörnle, Criminal Law, S. 112; bezeichnend ist dabei bereits die Definition von „crime“ des einflussreichen Strafrechtlers Glanville Williams als „a crime is a legal wrong that can be followed by criminal proceedings which may result in punishment.“ in: Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 1-051, wonach bereits die Definition eine rein formelle Abgrenzung zum Zivilprozess beinhaltet; zum „vermeintlichen“ Zirkelschluss Williams dann auch umgehend dort Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 1-052 ff.; dazu ausführlich auch Ashworth, Positive Obligations in Criminal Law, S. 2 ff. 51 Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 283; Watzek, Rechtfertigung und Entschuldigung, S. 26 f. 52 Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 257. 53 Vgl. auch Freund, in: MK-StGB, Vor § 13 Rn. 122, der von einer „in sich durchaus stimmigen und vor allem pragmatischen Synthese von materiellem Recht und Prozessrecht“ spricht; positiv auch Tiedemann, FS Lenckner, S. 433. 54 Watzek, Rechtfertigung und Entschuldigung, S. 26; Vogel, GA 1998, 127 (137 f.); zum sog. burden of proof der Anklage und der daraus abgeleiteten Unschuldsvermutung des Angeklagten Allen, Criminal Law, S. 14; ausführlich Simester/Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 61 ff.

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die der der Angeklagte dagegen vorbringt.55 Erst das Vorliegen der positiven Voraussetzungen der Straftat bei gleichzeitigem Fehlen einer Verteidigung begründet den Schuldspruch. Außerdem wird der Beteiligung von Bürgern im Strafprozess historisch bedingt eine zentrale Rolle im demokratischen Verständnis beigemessen.56 Es wurde gerade für schwere Straftaten als selbstverständlich angesehen, dass nicht der Richter als Teil der staatlichen Macht, sondern Bürger über das Schicksal des Angeklagten zu entscheiden haben.57 Daher kam der Beteiligung einer Jury eine hohe symbolische Wirkung zu, was als Errungenschaft auch noch heute hohes Ansehen in der Gesellschaft genießt.58 Dies spiegelt zwar nicht mehr den Justizalltag wider, denn nur noch bei ein bis zwei Prozent aller Strafverfahren ist eine Jury überhaupt beteiligt.59 Die Laienbeteiligung führte doch im Laufe der langen Tradition zu einer zweiten Konsequenz hinsichtlich der englischen Strafrechtsdogmatik. Dies beschreibt Radbruch wie folgt: „Ein Recht, das von einer Jury angewandt sein will, muss auf gewisse Verfeinerungen verzichten, die dem ungelehrten Volksrichter nur schwer verständlich gemacht werden könnten.“60 Dass es einen Unterschied macht, ob ein Laienrichter oder ein Berufsrichter mit einem klar durchkonstruierten Strafrecht und fein differenzierten Begriffen arbeitet, liegt auf der Hand.61 Man erwartet von einer Jury nicht, dass sie sich intensiv mit Rechtsfragen beschäftigt, sondern lediglich „gesunden Menschenverstand“ bei ihrer Entscheidung über Tatsachen (question of fact) anwendet.62 Zwar ist es die Aufgabe des Richters, über die aufgeworfenen Rechtsfragen zu entscheiden. Aber es ist ebenfalls seine Aufgabe, die in Frage kommenden Tatbe55 Vogel, GA 1998, 127 (137 f.); ausführliche Analyse etwa bei Watzek, Rechtfertigung und Entschuldigung, S. 85 ff. 56 Sprack, Criminal Procedure, Rn. 19-01; kritisch zur Frage, ob überhaupt ein „Recht“ aus der magna charta abzuleiten sei, Darbyshire, Crim. L. Rev. 1991, 740 (741 ff.); gesammelte Kritik an dieser Form der Laienbeteiligung etwa deutlich bei Greco, Strafprozesstheorie, S. 52 ff. m. w. N. 57 Darbyshire, Crim. L. Rev. 1991, 740 (745 f.) m. w. N. 58 Lloyd-Bostock/Thomas, 62 L. C. P. 1999, 7 (40); ausführlich Lundmark, Charting the Divide between Common and Civil Law, S. 245 ff.; kritisch Darbyshire, Crim. L. Rev. 1991, 740 m. w. N. 59 Lloyd-Bostock/Thomas, 62 L. C. P. 1999, 7 (15) m. w. N. und den zugrundeliegenden systemimmanenten Gründen; siehe auch Darbyshire, Crim. L. Rev. 1991, 740 (746); Horder, Ashworth’s Principles, S. 10; Lundmark, Charting the Divide between Common and Civil Law, S. 246 ff.; vgl. zu neueren Verfahren ohne Beteiligung einer Jury Sprack, Criminal Procedure, Rn. 19-02 ff. 60 Radbruch, Geist des englischen Rechts, S. 56 61 Ähnlich Mansdörfer, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 12; zum Einfluss des Richters auf die Jury kritisch Lloyd-Bostock/Thomas, 62 L. C. P. 1999, 7 (34 ff.); Lacey, 56 MLR 1993, 621 (628); Allen, Criminal Law, S. 15. 62 R. v. Hancock [1985] UKHL 4 (9).

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

stände und deren Anwendbarkeit der Jury zu erklären.63 Dabei ist es nicht gewünscht, der Jury überhaupt eine Definition der in Frage kommenden Rechtsbegriffe vorzulegen, es sei denn der Richter ist der Ansicht, es wäre nötig, um damit Missverständnissen vorzubeugen.64 Eine ausgefeilte Systematik und komplexere Definitionen würden diese vermittelnde Aufgabe nur erschweren.65 Außerdem geht man in der Rechtsprechung von der Annahme aus, generelle Grundbegriffe im Strafrecht seien immer kontextabhängig und könnten intuitiv (und von einem „right-thinking member of the public“) bestimmt werden.66 3. Der Straftataufbau des englischen Strafrechts Die Strafbarkeit ist von positiven und negativen Voraussetzungen abhängig: dem Vorliegen von offences und dem Fehlen von defences.67 Der Kern dieser Straftatlehre und Ursprung der folgenden Begrifflichkeiten ist dabei bis heute der berühmte Grundsatz: „actus non facit reum nisi mens sit rea“.68 Dieser ist programmatisch für die englische Straftatlehre: Die von den Anklägern zu beweisende offence teilt sich danach in eine objektive und eine subjektive Komponente und werden nahezu einheitlich mit den aus diesem Satz entnommenen 63 In R. v. Hancock [1985] UKHL 4 (9) wird die Aufgabe des Richters folgendermaßen zusammengefasst: „He [the Judge] must explain the nature of the offence charged, give directions as to the law applicable to the particular facts of the case, explain the incidence and burden of proof, put both sides’ cases making especially sure that the defence is put; he should offer help in understanding and weighing up all the evidence and should make certain that the jury understand that whereas the law is for him the facts are for them to decide.“ 64 R. v. Moloney [1985] AC 905 (926): „The golden rule should be that, when directing a jury on the mental element necessary in a crime of specific intent, the judge should avoid any elaboration or paraphrase of what is meant by intent, and leave it to the jury’s good sense to decide whether the accused acted with the necessary intent, unless the judge is convinced that, on the facts and having regard to the way the case has been presented to the jury in evidence and argument, some further explanation or elaboration is strictly necessary to avoid misunderstanding.“ 65 Vgl. kritisch Lacey, 56 MLR 1993, 621 (627). 66 Siehe Mansdörfer, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 12; Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 289; es sei auch auf das berühmte Zitat von Lord Lawton verwiesen: „Courts can recognise an elephant when they see one, but may not find it necessary to define them“, vgl. dazu kritisch Ashworth/von Hirsch, Crim. L. Rev. 1997, 187 (187 ff.). 67 Ausführlich zum Straftatbegriff und dem Aufbau etwa Forster, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 379 ff.; Helmert, Straftatbegriff, S. 83 ff.; Paul, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 22 ff.; Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 291 ff.; Tiedemann, FS Lenckner, S. 420 ff.; Vogel, GA 1998, 127 (136 ff.). 68 „An act does not make a man a criminal unless the mind be guilty“, siehe Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 4-001; deutsch „Die Tat macht den Verbrecher nicht, wenn der Wille nicht verbrecherisch ist.“, Übersetzung aus Gropp, Strafrecht AT, S. 108; freier übersetzt etwa bei Watzek, Rechtfertigung und Entschuldigung, S. 38 Fn. 2, der sich auch Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 292 Fn. 8 unter Vorbehalt anschließt: „Erst die persönliche Schuld verleiht dem verbotenen Tun einen kriminellen Charakter.“

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Begriffen actus reus und mens rea bezeichnet.69 Der actus reus beschreibt dabei das äußere, objektive oder physische Element eines Delikts (auch external elements), mens rea demgegenüber das innere, geistig-subjektive Element (auch fault element).70 Unter dem actus reus71 sind dabei alle Bestandteile eines Verbrechens gemeint, die sich nicht auf die subjektiven Merkmale des Täters beziehen.72 Genannt werden dabei insbesondere Verhalten (behaviour), Tatumstände (circumstances) und Tatfolgen (consequences).73 Der actus reus beschränkt sich dabei nicht auf Handlungen (acts), es kann auch ein Unterlassen (omission) oder ein bloßer Zustand wie etwa Besitz (status) normiert sein. Eine Systematisierung hat nie stattgefunden, da tausende Gesetze des common law wie auch des Gesetzgebers existieren, die jeweils unterschiedliche Anforderungen und Begriffe enthalten.74 Deskriptiv ist der actus reus also somit die Abstraktion der gesetzlichen Tatbestandsbeschreibung, normativ ist es als das verbotene, bestrafte Verhalten zu verstehen.75 Hinzu kommen zudem noch weitere Aspekte, insbesondere der Ausschluss von Handlungen unter Zwang (sog. voluntariness) und die in der deutschen Entsprechung diskutierten Komplexe Kausalität und objektive Zurechnung (beides als sog. causation).76

69 Es finden sich aber auch andere Begriffe, etwa „harm“ und „fault“, Simester/Spencer/ Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 175; Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 57 Fn. 51 weisen darauf hin, dass insbesondere die Gerichte die lateinischen Termini verwenden; vgl. zur Pflicht der Anklage „burden of proof“ und dem Grundsatz „beyond reasonable doubt“ z. B. Allen, Criminal Law, S. 14; Simester/Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 61 ff.; siehe auch Vogel, GA 1998, 127 (137 f.). 70 Forster, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 380; Hörster, strict liability, S. 6; Vogel, GA 1998, 127 (136); die Begriffe „external elements“ und „fault element“ stammen aus dem Entwurf eines Musterstrafgesetzbuches von 1989, der die alten lateinischen Begriffe ersetzen wollte, vgl. Hörster, strict liability, S. 6 Fn. 8; zum Criminal Code Bill siehe ferner Law Commission, A Criminal Code for England and Wales, Law Com. No 177 (1989), abrufbar unter: https://www.lawcom.gov.uk/project/legislating-the-criminal-code/. 71 Lord Hailsham merkt in Haughton v. Smith [1973] AC 476 (490 f.) an, dass die Verwendung actus reus bei genauer Übersetzung zu Verwirrung führen kann. Entgegen der tatsächlichen Verwendung der Phrase actus reus (schuldhafte Tätigkeit) ist nicht der actus, also die Handlung als solche, schuldhaft (reus), sondern der Täter bzw. dessen innere Einstellung zur Tat; aus traditionellen Gründen wird jedoch dieser Verwendung gefolgt, siehe Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 50; Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 292. 72 Vgl. etwa Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 51 f.; Simester/Spencer/Stark/Sullivan/ Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 71; siehe auch Paul, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 22 ff.; Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 301 ff. 73 Simester/Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 71. 74 Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 51 f. 75 Hörster, strict liability, S. 6. 76 Hörster, strict liability, S. 7; siehe auch die Aufstellung bei Paul, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 23 f.; ausführlich zur voluntariness etwa Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 60 ff.; zur causation siehe etwa Simester/Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 88 ff.

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Der actus reus allein begründet aber grundsätzlich nur dann die Strafbarkeit, wenn die entsprechende innere Einstellung des Täters zur Tat vorhanden ist (mens rea).77 Beide Elemente, actus reus und mens rea, müssen dem Grundsatz nach zeitgleich zusammenfallen, um die offence zu begründen (principle of coincidence).78 Das Vorliegen von actus reus und mens rea indiziert bereits die Strafbarkeit des Verhaltens.79 Gegen die offence bestehend aus actus reus und mens rea kann sich der Angeklagte mit Verteidigungseinreden, sog. defences wehren. Safferling ist darin zuzustimmen, dass die Übersetzung als Einrede dem Begriff deswegen sehr nahekommt, da es sich tatsächlich um einen prozessualen Begriff mit materieller Wirkung handelt.80 Diese müssen vom Angeklagten vorgebracht, mitunter sogar bewiesen werden.81 Eine allgemein anerkannte Definition in der englischen Literatur findet sich nicht, dafür ist deren Ursprung zu divers und meist richterrechtlich entwickelt.82 Allgemein gesprochen sind es alle verantwortungsausschließenden oder auch diese mildernden Verteidigungsgründe des Angeklagten.83 Darunter fallen rechtfertigende wie auch entschuldigende Einreden, etwa Notwehr, Notstand und Einwilligung, aber auch die Schuldunfähigkeit des Täters.84 Zwar ist die Unterscheidung zwischen Rechtfertigung (justification) und Entschuldigung (excuse) durchaus bekannt, allerdings werden beide gleichwertig behandelt.85 Dies entspricht konsequent der im englischen Recht fehlenden Trennung von Unrecht und Schuld.86

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Zur mens rea ausführlich siehe unten 2. Teil Kap. A. III. 1. Siehe z. B. Keating/Cunningham/Walters, Clarkson/Keating, S. 200 f.; Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 59; Simester/Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 175 ff. 79 Paul, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 23; siehe auch Forster, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 380. 80 Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 293, mit Verweis auf Watzek, Rechtfertigung und Entschuldigung, S. 58 ff.; siehe dazu auch Mansdörfer, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 15 ff.; ausführlich ders., in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 91 ff. 81 Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 50 f.; Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 293; Vogel, GA 1998, 127 (137); Watzek, Rechtfertigung und Entschuldigung, S. 61 f. 82 Ebenso Helmert, Straftatbegriff, S. 117; Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 293. 83 Vogel, GA 1998, 127 (136); ähnlich Forster, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 380. 84 Forster, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 380; siehe ausführlich Watzek, Rechtfertigung und Entschuldigung, S. 85 ff. 85 Vgl. zur immer noch umstrittenen Frage, ob eine Verteidigungseinrede ein Element des offence negiert, oder unabhängig davon anzusiedeln sind, nach wie vor unübertroffen Vogel, GA 1998, 127 (142 ff.); vgl. auch Mansdörfer, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 14 f.; Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 294 ff.; Watzek, Rechtfertigung und Entschuldigung, S. 58 ff., 82 f.; aus der englischen Literatur etwa Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 321 f.; Simester/Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 839 ff. 78

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Der Sache nach liegt also ein zweigliedriger objektiv-subjektiver Verbrechensbegriff im Sinne einer kausalen Verbrechenslehre vor.87 Zwei strafbarkeitsbegrenzende Prinzipien werden zusammengeführt – der Ausschluss der Strafbarkeit bloßer Gedanken88 und der Ausschluss einer rein objektiv verstandenen Erfolgshaftung. Auch wenn die Assoziation mit dem objektiven und subjektiven Tatbestand nach deutschem Verständnis nahe liegt, ist eine deckungsgleiche Verwendung der Begriffe nicht angebracht,89 da die Begriffe nicht konsequent in objektive und subjektive Elemente getrennt werden.90

II. Verschulden als Prinzip? 1. Historische Entwicklung Dreh- und Angelpunkt des englischen Strafrechts ist wie bereits erwähnt der berühmten Grundsatz actus non facit reum nisi mens sit rea.91 Diese Maxime besagt, dass der verbrecherische Wille (mens rea, auch guilty mind) als Anknüpfungspunkt für Strafe entscheidend ist. Für eine Bestrafung bedarf es danach also zwingend der Feststellung eines subjektiven Elements beim Täter. Damit ist zunächst noch nichts über den materiellen Gehalt, d. h. der inhaltlichen Ausgestaltung der mens rea gesagt. Es ist zunächst erst einmal eine Abgrenzung zu einer rein objektiv zu bestimmenden Erfolgshaftung. Diese Erkenntnis ist, ähnlich wie es auch die deutsche Rechtsgeschichte nahelegt,92 über die Jahrhunderte gewachsen und insbesondere durch christliches Gedankengut wesentlich beeinflusst worden.93

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Mansdörfer, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 89; ebenso Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 296, 299 f.; ausführlich Watzek, Rechtfertigung und Entschuldigung, S. 74 ff.; dazu bereits Schönke, DRZ 1948, 1 (6). 87 Ambos, ZIS 2006, 464 (467); ähnlich auch Weik, Verbrechenselemente, S. 424. 88 Robinson, in: Shute/Gardner/Horder (Hrsg.), Action and Value, S. 193; Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 57; Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 50. 89 Vgl. Paul, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 22. 90 Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 52; siehe auch Bräutigam-Ernst, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 50; Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 293; ausführlich Weik, Verbrechenselemente, S. 179 ff., 423 f. 91 „An act does not make a man a criminal unless the mind be guilty.“, siehe Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 4-001; deutsch „Die Tat macht den Verbrecher nicht, wenn der Wille nicht verbrecherisch ist.“, Übersetzung aus Gropp, Strafrecht AT, S. 108; freier übersetzt etwa bei Watzek, Rechtfertigung und Entschuldigung, S. 38 Fn. 2, der sich auch Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 292 Fn. 8 unter Vorbehalt anschließt: „Erst die persönliche Schuld verleiht dem verbotenen Tun einen kriminellen Charakter.“; zur Historie siehe Dubber/Hörnle, Criminal Law, S. 111; Pollock/Maitland, The History of English Law Vol. II, S. 476 f. 92 Siehe oben 1. Teil Kap. A.; gerade die Anfänge des englischen (Straf-)Rechts ähneln dabei insbesondere denen in anderen Ländern unter germanischem Einfluss, vgl. Frankowski, 63 U. Det. L. Rev. 1986, 393 (396 ff., 402).

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Zunächst gab es auch im englischen Recht kein eigenständiges Strafrecht nach heutigem Verständnis, insbesondere war die Trennung vom Deliktsrecht (tort law) unbekannt.94 Die innere Einstellung des Täters zur Tat war unbeachtlich, es zählte die objektive Verursachung eines schädlichen Erfolges.95 Daher hatte der Verursacher für Erfolge bzw. „Taten“ objektiv einzustehen, auch wenn diese zufällig bzw. gerechtfertigt oder entschuldigt gewesen waren. Die Motivation und das Wissen des Täters war für das materielle Recht irrelevant, und zwar unabhängig davon, ob dieses unwiderlegbar unterstellt wurde oder gar eine reine Erfolgshaftung angestrebt wurde. Einzig für die Rechtsfolgenseite spielte die innere Einstellung des Täters zur Tat eine Rolle, insbesondere bei Tötungsdelikten – hier konnte ggf. sogar eine Begnadigung durch den König erfolgen.96 Mit der normannischen Unterwerfung und der Festigung der königlichen Herrschaft bildeten sich Straf- und Deliktsrecht langsam zu eigenen Kategorien. Während im Deliktsrecht allerdings weiterhin der Handelnde den Schaden zu ersetzen hatte, den ein objektiver Dritter als Folge des unerlaubten Verhaltens hätte voraussehen können, wurde im Strafrecht nach und nach ein subjektives Verschuldenselement etabliert.97 Denn mit dem Einfluss römischen und kanonischen Rechts gewann die subjektive, innere Einstellung des Täters an Bedeutung:98 Das römische Recht kannte das

93 Aus der deutschen Literatur zur Geschichte des mens rea-Erfordernisses vgl. Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 28 ff.; Gropp, Strafrecht AT, S. 107 f.; Tidow, Schuldbegriff, S. 3 ff.; Weik, Verbrechenselemente, S. 27 ff.; aus der englischen und amerikanischen Literatur: Baker, English Legal History, S. 523 ff.; Binder, Criminal Law, S. 137 ff.; Frankowski, 63 U. Det. L. Rev. 1986, 393 (393 ff.); Hall, General Principles, S. 77 ff.; Levitt, 17 Illinois L. Rev. 1922, 117 (117 ff.); Pollock/Maitland, The History of English Law Vol. II, S. 476 ff.; Robinson, 31 Hastings L. J. 1980, 815 (821 ff.); Sayre, 45 Harv. L. Rev. 1932, 974 (974 ff.). 94 Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 1-401; Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 28; Frankowski, 63 U. Det. L. Rev. 1986, 393, (397); Weik, Verbrechenselemente, S. 27. 95 Frankowski, 63 U. Det. L. Rev. 1986, 393 (402); siehe auch Levitt, 17 Illinois L. Rev. 1922 – 1923, 117 (120); Pollock/Maitland, The History of English Law Vol. II, S. 470 ff.; ob jemals eine objektive Erfolgshaftung existierte oder der Erfolgseintritt die subjektive Tatseite unwiderlegbar implizierte, wird ähnlich in der deutschen Debatte diskutiert, vgl. Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 28 Fn. 31; Robinson, 31 Hastings L. J. 1980, 815 (823) m. w. N.; Weik, Verbrechenselemente, S. 27 Fn. 3. 96 Robinson, 31 Hastings L. J. 1980, 815 (825 ff.) m. w. N.; Weik, Verbrechenselemente, S. 27 f. 97 Baker, English Legal History, S. 523; Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 29; Weik, Verbrechenselemente, S. 28 unter Verweis auf die Ausdifferenzierung der Tötungsdelikte; die Unterscheidung anhand des mens rea-Erfordernisses ist bis heute ein Weg, Straf- und Zivilrecht voneinander abzugrenzen. 98 Helmert, Straftatbegriff, S. 89; Weik, Verbrechenselemente, S. 28; aus der englischen Literatur Binder, Criminal Law, S. 138; Frankowski, 63 U. Det. L. Rev. 1986, 393 (406); Levitt, 17 Illinois L. Rev. 1922 – 1923, 117 (136); Robinson, 31 Hastings L. J. 1980, 815 (823); Sayre, 45 Harv. L. Rev. 1932, 974 (982 f.); betont auch von Horder, Ashworth’s Principles, S. 23.

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Konzept von culpa, dolus und causa,99 das kanonische Recht die Idee moralisch verwerflicher (Willens-)Schuld.100 Die Tat wurde zunehmend nach der subjektiven Einstellung des Täters beurteilt, da Sünde nach dem kirchenrechtlichen Verständnis Willensschuld war und damit die moralische Vorwerfbarkeit bzw. moralisch verwerfliche Motive für die Feststellung der „Strafe“ zentral waren.101 Diese Praxis fand Eingang in die weltliche Rechtsprechung.102 Es etablierten sich bereits erste Einreden, die heute im Kontext von mens rea diskutiert werden, etwa die Schuldunfähigkeit von Kindern (infancy) und die Schuldunfähigkeit wegen Geisteskrankheit (insanity),103 in beschränkter Form auch der Irrtum über Tatsachen (mistake of fact).104 Und auch im englischen Strafrecht wich das Konzept kollektiver Verantwortlichkeit mehr und mehr einer subjektivierten, individuellen Verantwortlichkeit.105 Spätestens im 17. Jahrhundert war ein subjektives Verschuldenselement dann als unerlässlich etabliert, die Maxime „actus non facit reum nisi mens sit rea“, in das Englische übertragen als „an act does not make a man a criminal unless the mind be guilty“, wurde als zentral für das Strafrecht angesehen.106 Jedoch war das Verschulden nicht auf die konkrete Handlung beschränkt. Es reichte ein allgemeiner Vorsatz aus, etwas Verwerfliches zu tun und gegen die moralischen oder ethischen Vorstellungen der Zeit zu verstoßen.107 99 Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 29; Pollock/Maitland, The History of English Law Vol. II, S. 475; Sayre, 45 Harv. L. Rev. 1932, 974 (982 f.). 100 Sayre, 45 Harv. L. Rev. 1932, 974 (982 f.). 101 Vgl. Binder, Criminal Law, S. 138. 102 Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 29. 103 Weik, Verbrechenselemente, S. 29; siehe auch Sayre, 45 Harv. L. Rev. 1932, 974 (1004 ff.). 104 Vgl. Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 30; Sayre, 45 Harv. L. Rev. 1932, 974 (1014 f.). 105 Frankowski, 63 U. Det. L. Rev. 1986, 393 (407); die kollektive Bestrafung von Gruppen, auch Städte und Gemeinden, war eine anerkannte Praxis im englischen Strafrecht des Mittelalters, vgl. Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 8-002 m. w. N. 106 Als allgemeiner Grundsatz von Edward Coke aufgenommen in seinen Institutes of the Laws of England (1622 – 1644), Kap. 1 S. 6, zitiert in Helmert, Straftatbegriff, S. 89; der Satz fand sich in abgewandelter Form bereit in der Gesetzessammlung Leges Henrici Primi aus dem Jahr 1128 bezogen auf den Meineid, und lässt sich wohl auf St. Augustine zurückführen, vgl. Pollock/Maitland, The History of English Law Vol. II, S. 476 f.; siehe zur Historie auch Baker, English Legal History, S. 523; Binder, Criminal Law, S. 139; Hall, General principles, S. 79; Helmert, Straftatbegriff, S. 89; Robinson, 31 Hastings L. J. 1980, 815 (827); Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 292; vgl. zu St. Augustine ausführlich Levitt, 17 Illinois L. Rev. 1922 – 1923, 117 (129 ff.). 107 Siehe dazu bereits Radbruch, Geist des englischen Rechts, S. 61 ff.; vgl. Baker, English Legal History, S. 523: „The word „felony“ implied wickedness […].“; ein zufällig verursachter schädlicher Erfolgseintritt, der bei Ausführung einer rechtswidrigen Tat entstand, wurde als wissentlicher Erfolgseintritt angesehen, wie Blackstone ausführte: „but if a man be doing anything unlawful, and a consequence ensues which he did not foresee or intend, as the death of

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Erst allmählich verfeinerten sich das Verständnis von mens rea – weg von einer „ungenaue Vorstellung einer allgemeinen moralischen Vorwerfbarkeit“108 hin zu einer deliktsspezifischen Gesinnung.109 Die subjektive Tatseite wurde immer konkreter auf die objektiven Merkmale bezogen und mit der voranschreitenden Herausarbeitung weiterer defences schritt die Individualisierung und Subjektivierung des Strafrecht voran, in dem es mehr und mehr auf das subjektive Verschulden des Täters ankam.110 Allerdings ist man sich über die genauen Anforderungen an mens rea seit je her und bis heute uneinig.111 Im 18. Jahrhundert resümierte Blackstone in seinem wegweisenden und bis heute beachtetem Werk Commentaries on the Laws of England zum Strafrecht des common law:112 „An involuntary act, as it has no claim to merit, so neither can it induce any guilt: the concurrence of the will, when it has its choice either to do or to avoid the fact in question, being the only thing that renders human actions either praiseworthy or culpable. Indeed, to make a complete crime, cognizable by human laws, there must be both a will and an act. For though, in foro conscientiae, a fixed design or will to do an unlawful act is almost as heinous as the commission of it, yet, as no temporal tribunal can search the heart, or fathom the intentions of the mind, otherwise than as they are demonstrated by outward action, it therefore cannot punish for what it cannot know. For which reason in all temporal jurisdictions an overt act, or some open evidence of an intended crime, is necessary, in order to demonstrate the depravity of the will, before the man is liable to punishment. And, as a vicious will without a vicious act is no civil crime, so on the other hand, an unwarrantable act without a vicious will is no crime at all. So that to constitute a crime against human laws, there must be, first, a vicious will; and, secondly, an unlawful act consequent upon such vicious will.“

Der starke Einfluss des Utilitarismus und insbesondere Benthams ab Ende des 18. Jahrhundert darf zudem nicht unerwähnt bleiben.113 Dessen bekanntes Postulat a man or the like, his want of foresight shall be no excuse; for, being guilty of one offense, in doing antecedently what is in itself unlawful, he is criminally guilty of whatever consequence may follow the first misbehavior.“, Blackstone, Commentaries Volume 4, Kapitel 2 S. 27; zur Formel Versari in re illicita etwa Hörster, strict liability, S. 23 f.; rechtsvergleichend Mannheim, 18 J. Comp. Leg. & Int. L. 78 (83 ff.); siehe auch Pollock/Maitland, The History of English Law Vol. II, S. 475; zu modernen Formen vgl. Ashworth, 11 New Crim. L. Rev. 2008, 232 (233 ff.). 108 So treffend Weik, Verbrechenselemente, S. 29. 109 Helmert, Straftatbegriff, S. 90; Weik, Verbrechenselemente, S. 29. 110 Vgl. Binder, Criminal Law, S. 141; Robinson, 31 Hastings L. J. 1980, 815 (850). 111 Ausführlich dazu etwa R v. Tolson (1889) 23 QBD 168 (186 ff.); kritisch auch Dubber, KritV 2015, 377 (395). 112 Blackstone, Commentaries Volume 4, Kapitel 2 S. 20 f.; siehe bereits im Jahr 1789 im Fall Fowler v. Padget (1798) 101 ER 1103 (1104): „It is a principle of natural justice, and of our law, that actus non facit reum nisi mens sit rea. The intent and the act must both concur to constitute the crime.“; siehe zu den Ausnahmen des Erfordernisses in dieser Zeit Binder, Criminal Law, S. 140 f. 113 Ausführlich Binder, Criminal Law, S. 142 ff.; Frankowski, 63 U. Det. L. Rev. 1986, 393 (445 ff.); Helmert, Straftatbegriff, S. 90 f.; Henke, Utilitarismus, S. 3 ff.; Mansdörfer, in:

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der gesamtgesellschaftlichen Nutzenmaximierung114 ließ sich mit einer anhand des Verschuldens ausgerichteten Bestrafung und dem mens rea-Grundsatz konzeptionell zumindest grundsätzlich in Einklang bringen:115 Strafe als ein rein zweckgebundenes Übel (mischief) sollte nur so hoch sein, wie es der jeweiligen Tat angemessen war, und zudem war sie dort nicht zu rechtfertigen, wo ihr kein effektiver präventiver Nutzen zu kam116 – etwa bei vorsatzlos handelnden117 oder schuldunfähigen118 Personen.119 2. Das mens rea-Erfordernis in der Moderne Heute findet sich die Aussage, dass mens rea als Verschuldenselement die Grundlage jeder Strafe sein soll, in zahllosen Urteilen120 und stellt auch die ganz h. M. in der Literatur121 dar.122 Während das Erfordernis eines subjektiven Elements für das Richterrecht des common law bereits im 19. Jahrhundert (wenn auch unsystematisch) herausgearbeitet war, waren die englischen Richter mit dem Aufkommen zahlreicher Gesetze des Parlaments mit einem neuen Problem konfrontiert: mit Strafgesetzen, die auf die Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 1 ff.; Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 281; Weik, Verbrechenselemente, S. 30; siehe ausführlich auch Horder, Ashworth’s Principles, S. 30; Norrie, Crime, Reason and History, S. 20 ff. 114 Vgl. programmatisch Bentham, Introduction, Kapitel 13 § i.: „The general object which all laws have, or ought to have, in common, is to augment the total happiness of the community; and therefore, in the first place, to exclude, as far as may be, every thing that tend to subtract from that hapiness: in other words, to exclude mischief“. 115 Ähnlich Mansdörfer, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, § 1 S. 4. 116 In den Worten Benthams „Cases in which punishment must be inefficacious“, vgl. Bentham, Introduction, Kapitel 13 § iii. 117 Bentham, Introduction, Kapitel 13 § iii. Nr. 10 nennt ausdrücklich „unintentionality“, „unconsciousness“ und „missuposal“. 118 Vgl. Bentham, Introduction, Kapitel 13 § iii. Nr. 9 nennt ausdrücklich „infancy“, „insanity“ und „intoxication“. 119 Überzeugend Helmert, Straftatbegriff, S. 90 f.; zu diesem Effektivitätsargument etwa Henke, Utilitarismus, S. 49 ff. 120 Exemplarisch Williamson v. Norris [1899] 1 QB 7 (12) „The general rule of English law is, that no crime can be committed unless there is mens rea.“; differenzierter noch in B. v. DPP [2000] 2 AC 428 (460), wo deutlich formuliert wird: „[T]he staring point for a court is the established common law presumption that a mental element, traditionally labelled mens rea, is an essential ingredient unless Parliament has indicated a contrary intention either expressly or by necessary implication.“; siehe auch Sweet v. Parsley [1970] AC 132 (148 f.); R v. G [2004] 1 AC 1034; siehe auch Sherras v. De Rutzen [1895] 1 QB 918 (921); R v. Tolson (1889) 23 QBD 168 (187). 121 Exemplarisch Herring, Criminal Law, S. 171 ff.; Lacey/Wells/Quick, Reconstructing Criminal Law, S. 107; Wells, ZStW 107 (1995), 676 (682). 122 Zu dieser und weiterer Funktionen des mens rea-Erfordernisses etwa Chan/Simester, 70 Camb. L. J. 2011, 381 (384 ff.).

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Erwähnung eines subjektiven Elements insgesamt oder jedenfalls auf exakte Anforderungen an die subjektive Tatseite verzichteten.123 Mangels eines verbindlichen allgemeinen Teils des Strafrechts, der ein subjektives Verschuldenselement über den alten Rechtsgrundsatz hinaus als zwingend vorsah, gab und gibt es zwei Möglichkeiten, das Schweigen des Gesetzgebers zu deuten: Entweder man erklärte mens rea zum ungeschriebenen Merkmal und zum Erfordernis eines jeden Strafgesetzes, das nicht eindeutig als verschuldensunabhängige Strafe konzipiert wurde. Daran schließt sich sodann die Frage an, welcher Grad ausreichend sein soll.124 Oder man verzichtete im Sinne einer engen Wortlautauslegung auf ein subjektives Element und interpretierte dies als bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, auf ein solches Element zu verzichten.125 Bedeutsam wird die Art der Interpretation insbesondere in Fällen des Irrtums über Tatsachen (mistake of fact), der in Fällen der sog. strict liability nicht zum Ausschluss der Strafbarkeit mangels Vorsatzes führen würde – die entscheidenden englischen Fälle sind in diesem Kontext ergangen.126 Bereits 1819 stellte man zwar ausdrücklich fest, dass auch für Straftatbestände des Parlaments grundsätzlich ein subjektives Verschuldenselement nötig sei: „Acts of Parliament are to be so construed, as no man that is innocent, or free from injury or wrong, be by a literal construction punished or endamaged“.127

Jedoch ist auf der anderen Seite unbestritten, dass der Gesetzgeber auch Strafgesetze ohne mens rea-Erfordernis erlassen kann und die Richter dies nicht im Wege der Auslegung überwinden können.128 In der Entscheidung Sherras v. de Rutzen stellten die Richter daher fest: 123

Und das bis in die heutige Zeit hinein, vgl. etwas das wegweisende Urteil B. v. DPP [2000] 2 AC 428; und das parallel zur bereits bestehenden Debatte, wie man bekannte Termini einheitlich auslegt – Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 1-408 kritisiert, dass man es in über tausend Jahren kontinuierlicher Rechtsentwicklung nicht geschafft habe, eine einheitliche englische Definition von intention zu etablieren. 124 Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 1-408; Simester/Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 182; siehe auch Hörster, strict liability, S. 47 ff. 125 Vgl. Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 7 – 006 zum Wechselspiel von richterlicher Auslegung und daraus entstehendem legislatorischem Handlungsbedarf. 126 Siehe z. B. R v. Prince [1875] LR 2 CCR 154; R v. Tolson (1889) 23 QBD 168; Sweet v. Parsley [1970] AC 132; Gammon (Hong Kong) Ltd. v. Attorney General of Hong Kong [1985] AC 1; B v. DPP [2000] 2 AC 428; R v. K [2002] 1 AC 462; vgl. dazu Card/Molloy, Card, Cross & Jones Criminal Law, S. 127; Vogel, GA 1998, 127 (141). 127 Margate Pier Co. v. Hannam (1819) 3 B & Ald 266 (270); ähnlich auch in R v. Tolson (1889) 23 QBD 168 (187): „The mental element of most crimes is marked by one of the word ,maliciously,‘ ,fraudulently,‘ ,negligently,‘ or ,knowingly,‘ but it ist he general-I might, I think, say, the invariable-practice of the legislature to leave unexpressed some of the mental elements of crime.“; vgl. Manchester, 6 Anglo-Am. L. Rev. 1977, 277 (277). 128 „The words of a statute cannot be construed, contrary to their meaning.“, R v. Forde [1923] 2 KB 400 (404); siehe auch Sherras v. De Rutzen [1895] 1 QB 918 (921); Sweet v. Parsley [1970] AC 132 (148 f.); vgl. deutlich Ashworth/Blake, Crim. L. Rev. 1996, 306 (306): „[…]

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„There is a presumption that mens rea […] is an essential ingredient in every offence; but that presumption is liable to be displace either by the words of the statute creating the offence, or by the subject matter with which it deals, and both must be considered.“129

Man tendierte im 19. Jahrhundert während des vermehrten Aufkommens der statutory offences des Parlaments noch zu einer restriktiven Auslegung im Einklang mit dieser Einsicht und damit strikt am Wortlaut, um den legislatorischen Willen nicht zu beschränken.130 Dies führte, bei fehlenden Indizien auf ein subjektives Verschuldenselement, zur Auslegung als verschuldensunabhängigen Straftatbestand (strict liability offence). Diese Grundeinstellung in der Rechtsprechung änderte sich spätestens mit der Entscheidung Sweet v. Parsley im Jahr 1970.131 Mit dieser Grundsatzentscheidung erklärte das House of Lords allgemein und bis heute gültig, dass eine generelle Vermutung dafür bestehe, dass für jedes Strafgesetz des Gesetzgebers (statutory crimes) grundsätzlich der Nachweis von mens rea erforderlich sei.132 Anders sei es nur, sofern die Norm ausdrücklich eine strict liability vorsehe oder die Auslegung zwingend eine solche Ausgestaltung als verschuldensunabhängiges Delikt vermuten Parliament can ignore it whenever it pleases and for whatever reason, good or bad. In a system based on parliamentary supremacy, there is no arguing with that.“; siehe auch Hörster, strict liability, S. 49; Simester/Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 182. 129 Sherras v. de Rutzen [1895] 1 QB 918 (922); ähnlich auch Attorney General v. Bradlaugh (1885) 14 QBD 667 (689): „It is contrary to the whole established law of England (unless the legislation on the subject has clearly enacted it), to say that a person can be guilty of a crime in England without a wrongful intent – without an attempt to do that which the law has forbidden.“; ebenso z. B. Chisholm v. Doulton (1889) 22 QBD 736 (741). 130 So auch Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 33; Helmert, Straftatbegriff, S. 85. 131 Sweet v. Parsley [1970] AC 132; zur Bedeutung der Entscheidung für die Öffentlichkeit Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 45; dieser Grundsatz wurde in der Entscheidung Gammon (Hong Kong) Ltd. v. Attorney General of Hong Kong [1985] AC 1 (14) ergänzt und zudem ausführlich und lehrbuchhaft Kriterien für die Einordnung bestimmt: „(1) there is a presumption of law that mens rea is required before a person can be held guilty of a criminal offence; (2) the presumption is particularly strong where the offence is „truly“ criminal in character; (3) the presumption applies to statutory offences, and can be displaced only if this is clearly or by necessary implication the effect of the statute; (4) the only situation in which the presumption can be displaced is where the statute is concerned with an issue of social concern, and public safety is such an issue; (5) even where a statute is concerned with such an issue, the presumption of mens rea stands unless it can also be shown that the creation of strict liability will be effective to promote the objects of the statute by encouraging greater vigilance to prevent the commission of the prohibited act.“ 132 Sweet v. Parsley [1970] AC 132 (148 f.); in Gammon (Hong Kong) Ltd. v. Attorney General of Hong Kong [1985] AC 1 (14) wurden Bedingungen festgelegt, wann die Vermutung zu widerlegen sei; bestätigt u. a. in B (A Child) v. DPP [2000] 2 AC 428 (460); R v. K [2002] 1 AC 462 (477); vgl. dazu Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 1 – 401, der von einer „axiomatischen“ Vermutung spricht; es ist dabei grundsätzlich mens rea in Form von „subjective recklessness“ nachzuweisen, wie sie in R v. G [2004] 1 AC 1034 definiert worden ist, vgl. R v. Rimmington [2006] 1 AC 459 (463); zur „subjective recklessness“ siehe 2. Teil Kap. A. II. 3.

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

lasse: „[…] unless Parliament has indicated a contrary intention either expressly or by necessary implication“.133 Im Jahr 2002 wurde diese Vermutung für Strafgesetz zudem ausdrücklich zum verfassungsrechtlichen Prinzip erklärt.134 Allerdings bleibt unklar, was diese zusätzliche Beschreibung inhaltlich ändern soll, bleibt es doch bei der bloßen – d. h. widerlegbaren – Vermutung, und damit bei einer bloßen Methode, Gesetze auszulegen.135 Zweifel genereller Art wurden durch die Rechtsprechung nicht geäußert.136 Der Nachweis von mens rea soll dabei im Kern den Schutz der Freiheit des Einzelnen (liberty of the subject) gewährleisten.137 Strafrechtliche Verantwortung und Schuld sind danach zwingend mit der Freiheit der Wahl und der Kontrolle über das eigene Verhalten verknüpft.138 Mens rea ist nach dieser normativen Lesart danach auch eine zentrale Rechtfertigung für Strafe.139 Diese entspricht dem sog. subjektiven Ansatz in der englischen Debatte.140 Diesem subjektiven Ansatz folgt mehrheitlich auch die Rechtsprechung jedenfalls dergestalt, dass es um individuelles Wissen und die Wahl des

133 B (A Child) v. DPP [2000] 2 AC 428 (460); zur Bedeutung von „necessary implication“ siehe S. 464 ff.; siehe ausführlich zu den Möglichkeiten, die Vermutung zu widerlegen, Hörster, Strict liability, S. 49 ff. 134 R v. K [2002] 1 AC 462 (477); ausdrücklich bestätigt durch den neuen Supreme Court in R v. Brown [2013] UKSC 43 Nr. 26 „The constitutional principle that mens rea is presumed to be required in order to establish criminal liability is a strong one.“; siehe zur verfassungsrechtlichen Dimension Horder, Ashworth’s Principles, S. 185 ff.; Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 179 ff. 135 Und eben kein Rechtsprinzip, so die Kritik von Dubber, KritV 2015, 377 (395). 136 So auch die Kritik bei Helmert, Straftatbegriff, S. 115. 137 Bräutigam-Ernst, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 52; der Begriff liberty of the subject stammt aus dem Urteil Brend v. Wood (1946) 62 TLR 462 (463), auf den auch mehrfach in B v. DPP [2000] 2 AC 428 hingewiesen wird; siehe zu den Funktionen von mens rea auch anschaulich Chan/Simester, 70 Camb. L. J. 381, 384 ff. (2011); siehe auch Herring, Criminal Law, S. 171; Norrie, Crime, Reason and History, S. 13 f. 138 Vgl. Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 274; von Horder, Ashworth’s Principles, S. 65 als autonomy principle bezeichnet; siehe auch Ashworth, 11 New Crim. L. Rev. 2008, 232 (235 ff.); Jefferson, Criminal Law, S. 77; Lacey/Wells/Quick, Reconstructing Criminal Law, S. 94, die auf die inhärente Annahme eines „rational agent with capacities of both cognition and self-control“ hinweisen; Simester/Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 189 f.; kritisch Herring, Criminal Law, S. 173 ff. zu den Theorien von Choice, Capacity und Character; siehe auch Helmert, Straftatbegriff, S. 250, der zu diesem Ergebnis kommt; vgl. bereits bei Blackstone, Commentaries Volume 4, Kapitel 2 S. 27 („As punishments are therefore only inflicted for the abuse of that free-will, which God has given to man, […]“). 139 Vgl. Lacey/Wells/Quick, Reconstructing Criminal Law, S. 114 f.; Norrie, Crime, Reason and History, S. 13 m. w. N. 140 Zur Abgrenzung Herring, Criminal Law, S. 174 m. w. N.; Simester/Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 9 f.; Horder, Ashworth’s Principles, S. 207 f.; Norrie, Crime, Reason and History, S. 13.

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Einzelnen und weniger um einen objektiven Verhaltensstandard gehen soll, weshalb der subjektive Ansatz zumindest als vorherrschend angesehen werden kann.141 3. Ausnahmen Das bedeutet jedoch nicht, dass objektivistische Tendenzen nicht in Teilen der Rechtsprechung die Oberhand gewinnen können oder dass der subjektive Ansatz konsequent verfolgt werden würde. Wie bereits angedeutet, wird der Grundsatz des Verschuldens und die damit einhergehende Idee von der Freiheit der Wahl zwar gerne betont, es sind jedoch zahllose Ausnahmen oder Relativierungen anerkannt.142 Allen voran ist die verschuldensunabhängige Verantwortlichkeit (strict liability) zu nennen, die diesem Grundsatz widerspricht. Aber auch ein objektiver Fahrlässigkeitsmaßstab und objektivierende Tendenzen im Bereich der bewussten Fahrlässigkeit zeigen deutlich, dass nicht immer das subjektive Verschulden des Angeklagten maßgeblich ist und der Schuldgrundsatz im englischen Recht damit relativiert wird. Daneben ist etwa die „traditionelle“ Unbeachtlichkeit des Verbotsirrtums zu nennen, konsequent der fehlenden Trennung von Unrecht und Schuld entsprechend, die hier in Anbetracht des Umfangs nicht weiter thematisiert werden soll.143 Denn das englische Strafrecht lässt insbesondere in Form der strict liability nicht nur partielle Aufweichungen, sondern vollwertige und etablierte Ausnahmen zu. Es genügt daher, die Inkonsequenz hinsichtlich des mens rea-Erfordernisses anhand der strict liability Delikte und dem objektiven Fahrlässigkeitsbegriff zu verdeutlichen. Diese sollen belegen, wie inkonsequent das Verschuldenserfordernis im englischen Recht angewendet wird, welchen Stellenwert es trägt und die objektive, konsequentialistische Triebfeder des englischen Strafrechtsdenkens offenbaren – beginnend mit dem Richterrecht des common law. 141

Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 114; ebenso auch Card/Molloy, Card, Cross & Jones Criminal Law, S. 70; von Lord Steyn selbst wird ein moderner Trend hin zu einem subjektiven Ansatz konstatiert, vgl. R v. G [2004] 1 AC 1034 (1062); zu weiteren Ansätzen etwa Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 272 ff.; Tur, in: Shute/Gardner/Horder (Hrsg.), Action and Value, S. 213 ff.; die Spannweite der Ansätze ist dabei enorm, es gibt etwa auch Vorschläge, die subjektive Tatseite nur auf Rechtsfolgenseite zu berücksichtigen, vgl. kritisch Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 1-403. 142 Vgl. dazu kritisch etwa Ashworth, ZStW 110 (1998), 461 (467); Herring, Criminal Law, S. 172; Lacey/Wells/Quick, Reconstructing Criminal Law, S. 116. 143 Der als „mistake of law“ diskutierte Verbotsirrum wird traditionell nicht als defence anerkannt, vgl. ausführlich mit Ausnahmen Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 386 ff.; Vogel, GA 1998, 127 (140 ff.); Robinson, 31 Hastings L. J. 1980, 815 (833) spricht in diesem Zusammenhang von einer starken common law Tradition; ebenso auch Spencer, Freiburg Symposium, S. 444 f.; ausführlich etwa Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 156 ff.; rechtsvergleichend Dubber/Hörnle, Criminal Law, S. 172 ff.

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

a) Verschuldensunabhängige Strafen Unter verschuldensunabhängigen144 Strafen, sog. strict liability offences, sind Tatbestände gemeint, für die der Nachweis des subjektiven Verschuldenselements mens rea ganz oder jedenfalls für einen Teil der Elemente des actus reus, etwa eine tatbestandsmäßige Handlung, Erfolg oder Unterlassen, nicht notwendig ist.145 Die Erfüllung eines Teils oder aller objektiver Strafbarkeitsvoraussetzungen genügt und ein Irrtum über solche Tatbestandselemente, für die kein mens rea zu beweisen ist, ist damit unbeachtlich.146 Da das Verschulden des Täters jedenfalls für die Strafzumessung eine Rolle spielt, bedeutet dies jedoch nicht, dass die Anklage auf die Ermittlung der inneren Tatseite verzichten kann.147 Es handelt sich also um eine

144 Kritisch zu dieser Formulierung Hörster, strict liability, S. 17 f., der treffend darauf hinweist, dass strict liability nicht per se bedeutet, dass eine Bestrafung unabhängig von entschuldigenden Verteidigungseinreden konstituiert wird – mens rea beschreibt allein die subjektive Beziehung des Täters zur Tat, die in diesen Fällen unerheblich ist; hingegen ist es nicht überzeugend, wenn Hörster meint, die Bezeichnung „verschuldensunabhängig“ würde in die Irre führe: seiner Ansicht nach besagt strict liability lediglich, dass der Nachweis für mens rea nicht erbracht werden muss, der Täter diese allerdings durchaus aufweisen könne – was das angesichts der Tatsache, dass die Bestrafung ausdrücklich unabhängig vom subjektiven Verschulden des Angeklagten erfolgt, an der Bewertung ändern soll, erschließt sich nicht; vgl. Hörster, strict liability, S. 18. 145 So eine gängige Definition, etwa vertreten in der Rechtsprechung in Lemon and Gay News Ltd. [1979] AC 617 (638); siehe ferner Brown, in: Dubber/Hörnle (Hrsg.), Handbook of Criminal Law, S. 865; Card/Molloy, Card, Cross & Jones Criminal Law, S. 128 f.; Keating/ Cunningham/Walters, Clarkson/Keating, S. 227; Horder, Ashworth’s Principles, S. 180; Leigh, Strict and vicarious liability, S. 1 f.; differenzierter Green, in: Simester (Hrsg.), Appraising Strict Liability, S. 2, der sechs verschiedene Varianten benennt: „(1) offences that contain at least one material element for which there is no corresponding mens rea element; (2) statutory schemes that bar the use of one or more mens-rea-negating defences; (3) procedural devices that require a defendant’s intent tob e presumed from other facts; (4) offences that require a less serious form of mens rea that has traditionally been required by the criminal law; (5) offences that require a less serious form of harmfulness that has traditionally been required by the criminal law; and (6) offences that require a less serious form of wrongfulness that has traditionally been required by the criminal law.“; Fälle, in denen für nur ein Element des Tatbestandes mens rea erforderlich ist, werden auch als „constructive strict liability“ bezeichnet, vgl. Brown, in: Dubber/Hörnle (Hrsg.), Handbook of Criminal Law, S. 865; unter „absolute liability“ verstehen manche auch den gesamten Verzicht auf mens rea und das Fehlen aller Verteidigungseinreden mit Ausnahme des Ausschlusses wegen Strafunmündigkeit für Kinder unter 10 Jahren, vgl. Card/Molloy, Card, Cross & Jones Criminal Law, S. 129 f. 146 Exemplarisch dazu der berühmte Fall R v. Tolson (1889) 23 QBD 168, in dem es um einen (unbeachtlichen) Irrtum einer Ehefrau über den Tod ihres Mannes ging. Dieser war für die Verurteilung wegen Bigamie unbeachtlich; instruktiv zur Behandlung des Tatsachenirrtums und mens rea etwa Card/Molloy, Card, Cross & Jones Criminal Law, S. 127; weitere wichtige Entscheidungen, in denen es um die Beachtlichkeit eines Irrtums in diesem Kontext ging, sind etwa Sweet v. Parsley [1970] AC 132; B (A Child) v. DPP [2000] 2 AC 428; R v. K [2002] 1 AC 462. 147 Card/Molloy, Card, Cross & Jones Criminal Law, S. 152; Leigh, Strict and vicarious liability, S. 2 m. w. N.

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Rechtsfigur, bei der es auf das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein des Vorsatzes bzw. der Fahrlässigkeit zumindest nicht umfassend ankommt.148 Obwohl der Grundsatz des mens rea-Erfordernisses immer wieder betont und strict liability offences als Ausnahmeerscheinung suggeriert werden, belegen quantitative Erhebungen das Gegenteil – man geht davon aus, dass die Hälfte der Straftatbestände zumindest teilweise Elemente der strict liability enthalten.149 Allerdings darf nicht unerwähnt bleiben, dass dem englischen Recht eine vergleichbare Unterscheidung zwischen Strafrecht und Ordnungswidrigkeitenrecht des deutschen Rechts fremd ist, und viele der strict liability Delikte zumindest den Ruf haben, als bloße „Übertretungen“ in Deutschland etwa als Ordnungswidrigkeiten zu gelten.150 aa) Common Law: Public nuisance und criminal libel Im Richterrecht des common law spielten verschuldensunabhängige Strafen keine Rolle. Das mens rea-Erfordernis wurde als zwingend angesehen. Jedoch, wenn auch untergeordnet und im heutigen Recht irrelevant: Es existierten auch vereinzelte Durchbrechungen. Zu nennen sind insbesondere zwei Delikte: Public, manchmal auch common nuisance (wörtlich: öffentliches Ärgernis) und (blasphemous oder criminal defamatory) libel (wörtlich: Beleidigung, Verleumdung).151 Public bzw. common nuisance ist ein sehr weit gefasstes Delikt und wird in etwa definiert als jedes Ärgernis, das das Wohlbehagen oder die Annehmlichkeiten eines Teils der Öffentlichkeit nachteilig und erheblich beeinflusst.152 Eine alte, aber immer noch gültige Definition lautete:153

148

So treffend Hörster, strict liability, S. 17. Siehe etwa die Studie von Ashworth/Blake, Crim. L. Rev. 1996, 306 (309) m. w. N.; Lacey/Wells/Quick, Reconstructing Criminal Law, S. 116. 150 Vgl. Hörster, strict liability, S. 16 Fn. 50; siehe dazu auch Simester, in: Simester (Hrsg.), Appraising Strict Liability, Preface vii; ausführlich rechtsvergleichende Analyse bei Spencer/ Pedain, in: Simester (Hrsg.), Appraising Strict Liability, S. 237 ff. 151 Hörster, strict liability, S. 44 f.; Jefferson, Criminal Law, S. 128 f.; Sayre, 33 Colum. L. Rev. 1933, 55 (56 f.); siehe auch Dubber, KritV 2015, 377 (395), der Bigamie als „klassische strict liability-Straftat“ benennt, siehe dazu representativ den Fall R v. Tolson (1889) 23 QBD 168; zur Geschichte der nuisance das Urteil R v. Rimmington [2006] 1 AC 459 (467 ff.). 152 Formuliert von Hörster, strict liability, S. 42; zur Entwicklung und Geschichte ausführlich Baker, English Legal History, S. 433 ff.; Brenner, 3 J. Leg. Stud. 1974, 403 (420 ff.); Howarth/Matthews/Morgan/O’Sullivan/Tofaris, Hepple and Matthews’ Tort Law, S. 808; Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 1258 ff.; Perkins, Criminal law, S. 799 ff.; Spencer, 48 Cambridge L. J. 1989, 55 (55 ff.); ausführlich und lesenswert zur Geschichte der nuisance auch das Urteil R v. Rimmington [2006] 1 AC 459 (467 ff.). 153 Ausführlich zu dieser und weiterer Definitionen siehe AG v. PYA Quarries Ltd. [1957] 2 QB 169 (181 ff.); siehe auch Howarth/Matthews/Morgan/O’Sullivan/Tofaris, Hepple and Matthews’ Tort Law, S. 808; Spencer, 48 Cambridge L. J. 1989, 55 (55). 149

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

„A common nuisance is an act not warranted by law or an omission to discharge a legal duty, which act or omission obstructs or causes inconvenience or damage to the public in the exercise of rights common to all His Majesty’s subjects.“

In einer neueren Entscheidung führte das House of Lords aus:154 „The common law offence of public nuisance is well known to the criminal law and is not obsolete. It bears the distinctive feature of a criminal offence in that it is concerned with public wrongs, and it is a proper and proportionate response to the need to protect the public from unwarranted acts or omissions which endanger the life, health, property, morals or comfort of the public or which obstruct the public in the exercise or enjoyment of their rights.“

Bevor das englische Parlament eine Vielzahl von Gesetzen zur Regulierung und zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung erlassen hatte, war dieser Tatbestand ein Mittel, Gefahren wie etwa Luftverschmutzung oder Lebensmittelhygiene zu begegnen.155 Heute spielt das Delikt keine allzu große Rolle mehr, da nahezu alle Bereiche durch statutory crimes abgedeckt wurden.156 Gleichzeitig kann es als Vorläufer der modernen regulatory offences gesehen werden, auf die sogleich zu sprechen sein wird.157 Das Delikt selbst trägt stark gefahrenabwehrrechtliche Züge und wird wegen seiner Unschärfe und Unbestimmtheit kritisiert.158 Es ist ein Tatbestand, der sowohl im Deliktsrecht als auch im Strafrecht vorkommen kann.159 Insbesondere kann eine Verurteilung wegen public nuisance mit einer richterlichen Anordnung einhergehen, den rechtswidrigen Zustand zu beseitigen – mehr noch war es letztlich der primäre Zweck einer solchen Anklage.160 In der berühmten Entscheidung R v. Stephens heißt es: „The object of the indictment is not to punish the defendant, but really to prevent the nuisance from being continued.“161

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R v. Rimmington [2006] 1 AC 459 (465). Baker, English Legal History, S. 434 f.; Howarth/Matthews/Morgan/O’Sullivan/Tofaris, Hepple and Matthews’ Tort Law, S. 808; Spencer, 48 Cambridge L. J. 1989, 55 (76). 156 Zu heutigen Beispielen siehe Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 1259. 157 Perkins, Criminal law, S. 799; Spencer, 48 Cambridge L. J. 55, 56 (1989); vgl. auch R v. Rimmington [2006] 1 AC 459 (468); zu den regulatory offences siehe sogleich 2. Teil Kap. A. II. 2. a) bb). 158 Spencer, 48 Cambridge L. J. 1989, 55 (83). 159 Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 1 – 041; zu einem zivilrechtlichen Verfahren wegen einer public nuisance kann es kommen, wenn der Kläger vorbringen kann, selbst mehr Schaden als die Allgemeinheit erlitten zu haben, vgl. Howarth/Matthews/Morgan/O’Sullivan/ Tofaris, Hepple and Matthews’ Tort Law, S. 808 m. w. N. auch zur private nuisance. 160 Spencer, 48 Cambridge L. J. 1989, 55 (66 f.); Brickey, 60 Wash. U. L. Q. 1982 – 1983, 393 (422); siehe auch Perkins, Criminal law, S. 800. 161 R v. Stephens (1866) LR 1 QB 702 (710). 155

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Damit wird auch klar, dass für die Verurteilung das Verschulden insoweit irrelevant ist, denn es geht allein darum, die Gefahr für die Zukunft zu beseitigen.162 Heute ist grundsätzlich mindestens „subjective recklessness“ oder fahrlässiges Handeln (negligence) erforderlich, d. h. eine objektive Strafbarkeit auf Grundlage einer public nuisance ist nicht mehr möglich.163 Auch das Beleidigungsdelikt libel erforderte nach dem Richterrecht kein eigenes subjektives Verschulden des Täters.164 Das Delikt war im presserechtlichen Kontext relevant. Für die blasphemous libel reichte es aus, in einer nachhaltigen Art und Weise (z. B. durch Veröffentlichung) solche Inhalte zu verbreiten, in denen die christliche Religion bzw. als heilig erachtete Personen entehrt wurden.165 Zwar bedurfte es bezüglich der Verbreitung der Schriften einer vorsätzlichen Handlung des Täters, jedoch wurde die beleidigende Wirkung der Publikation rein objektiv bestimmt.166 Selbiges galt für die defamatory libel: die subjektive Einstellung des Täters hinsichtlich der verleumderischen Wirkung der Veröffentlichung war irrelevant.167 Zwar wurden sowohl blasphemous als auch defamatory libel per Gesetz abgeschafft.168 Es fällt allerdings historisch betrachtet auf, dass diese initialen Fälle von nuisance und libel genau genommen Konstellationen zum Ursprung hatten, die heute als sog. vicarious liability bezeichnet wird und die später noch Thema dieser Abhandlung sein wird: eine stellvertretende Haftung, also eine Strafe, wenn überhaupt, für fremdes (und jedenfalls ohne eigenes) Verschulden.169 In R v. Medley170, einer Verurteilung wegen nuisance, wurden der chairman und deputy chairman einer Gesellschaft für die Verfehlungen der Mitarbeiter der Gesellschaft bestraft, obwohl sie nichts von deren Handlungen wussten und diese entgegen der Anweisungen handelten – ähnlich wie später in dem berühmten Fall von R v. Stephens: 162 Perkins, Criminal law, S. 800; ausdrücklich benannt in Sherras v. de Rutzen [1895] 1 QB 918 (922). 163 Vgl. R v. Rimmington [2006] 1 AC 459, 463; etabliert in R v. Shorrock [1994] QB 279 (289); siehe auch Jefferson, Criminal Law, S. 128; Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 1263. 164 Siehe Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 62 f.; Binder, Criminal Law, S. 1141; vgl. dazu etwa exemplarisch R v. Walter (1799) 170 ER 524; R v. Holbrook (1878) 4 QBD 42. 165 Hörster, strict liability, S. 45; siehe etwa ausführlich die Ausführungen in R v. Lemon and Gay News Ltd. [1979] AC 617. 166 Hörster, strict liability, S. 45; zumindest ursprünglich, siehe R v. Lemon and Gay News Ltd. [1979] AC 617 (633 ff.). 167 Hörster, strict liability, S. 46. 168 Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 7-005 Fn. 11; Jefferson, Criminal Law, S. 129; Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 1225; insoweit irreführend Hörster, strict liability, S. 45 f. 169 Siehe 2. Teil Kap. A. III. 2. b). 170 R v. Medley (1834) 172 ER 1246 (1250).

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

„It seems to me both common sense and law, that, if persons for their own advantage employ servants to conduct works, they must be answerable for what is done by those servants.“171

Dasselbe gilt für die Delikte von libel, die ganz klassische Fälle der stellvertretenden Haftung sind: Der Herausgeber der Zeitung musste strafrechtlich für die Verfehlungen der Redakteure einstehen, unabhängig von dessen Tatbeteiligung oder Wissen.172 bb) Regulatory offences Die generelle Vermutung eines mens rea-Erfordernisses ist ganz oder teilweise bei den sog. regulatory offences ausgeschlossen, die gleichzeitig den Großteil der strict liability offences ausmachen.173 Dem Begriff selbst kommt keine feststehende, klar abgrenzbare Bedeutung zu, es beschreibt allenfalls eine offene Zusammenfassung bestimmter Delikte unter einem gesetzlich nicht definierten Oberbegriff.174 Formell sind diese Delikte in etwa als geringfügige Delikte zu beschreiben, die im Falle einer Verurteilung keine stigmatisierende Wirkung entfalten würden und nur leichte oder moderate Strafen zur Folge hätten.175 Inhaltlich handelt es sich um Delikte zum Schutz der öffentlichen Sicherheit oder der Wohlfahrt (offences relating to public safety and public welfare).176 171

In R v. Stephens (1866) LR 1 QB 702 (708) wurde der Inhaber eines Steinbruchs verurteilt, nachdem seine Angestellten gegen seine Anweisung Aushub in einen Fluss geleitet hatten, wodurch der Schiffsverkehr aufgehalten wurde; damit sind diese Vorreiter der vicarious liability im englischen Strafrecht und somit zumindest vom eigenen Verschulden des Täters losgelöst, vgl. Card/Molloy, Card, Cross & Jones Criminal Law, S. 133; Hörster, strict liability, S. 44 Fn. 127; Jefferson, Criminal Law, S. 128; Leigh, Strict and vicarious liability, S. 18 f.; Manchester, 6 Anglo-Am. L. Rev. 277, 277 f. (1977); Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 1264 f.; zur vicarious liability siehe sogleich ausführlich in 2. Teil Kap. A. III. 2. b). 172 So auch Sayre, 33 Colum. L. Rev. 1933, 55 (57 f.); dazu die ausführliche Recherche bei Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 34 ff.; vgl. Manchester, 6 Anglo-Am. L. Rev. 1977, 277 (277 f.), der den Ursprung der strict liability ebenso in der vicarious liability erblickt. 173 In den Vereinigten Staaten als public welfare offences bekannt, vgl. Brown, in: Dubber/ Hörnle (Hrsg.), Handbook of Criminal Law, S. 863; die Bezeichnung geht auf den berühmten Aufsatz Sayre, 33 Colum. L. Rev. 1933, 55 (56) zurück, wo er definiert: „The term, ,public offenses,‘ is used to denote the group of police offenses and criminal nuisances, punishable irrespective of the actor’s state of mind, which have been developing in England and America within the past three-quarters of a century […]“; vgl. auch Jefferson, Criminal Law, S. 127; Lacey/Wells/Quick, Reconstructing Criminal Law, S. 107; ausführlich auch Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 20-1 ff. 174 Zutreffend Hörster, strict liability, S. 22. 175 Definition aus Lacey/Wells/Quick, Reconstructing Criminal Law, S. 107; vgl. Simester/ Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 184; siehe auch Sayre, 33 Colum. L. Rev. 1933, 55 (56). 176 Exemplarisch etwa Sweet v. Parsley [1970] AC 132 (163); Tesco Supermarkets Ltd. v. Nattrass [1972] AC 153 (194); Gammon (Hong Kong) Ltd. v. Attorney General of Hong Kong [1985] AC 1 (7); siehe dazu Wells, Corporations, S. 6.

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Der Großteil der strict liability Delikte ist in diesem regulativen Kontext angesiedelt, wo sie extensiv verwendet werden: Vorschriften im Bereich der Nahrungsmittelhygiene, Verbraucherschutz, Umweltschutz, Landwirtschaft, Bauwesen oder Brandschutzvorschriften, um nur einige davon zu nennen.177 Die Deliktsgruppe ähnelt damit der public nuisance des common law und deren gefahrenabwehrrechtlicher Ausrichtung.178 Als erster echter Fall wird die Entscheidung R v. Woodrow179 aus dem Jahr 1846 angesehen, in der der Angeklagte wegen des Verkaufs von verunreinigtem Tabak verurteilt wurde, obwohl er nichts von der Verunreinigung wusste oder wissen konnte.180 Die Entwicklung der Rechtsfigur schritt voran und war bis zu Beginn des 20. Jahrhunderts so stark etabliert, sodass die folgenden Ausführungen von Richter Alverstone im Jahr 1909 bereits die h. M. darstellten: „[…] Art. 11 […] was for the protection of the public. […] A breach of that regulation is not to be regarded as a criminal offence in the full sense of the word; that is to say, there may be a breach of the regulation without a criminal intent or mens rea. […] The doctrine that there must be a criminal intent does not apply to criminal offences of that particular class which arise only from the breach of a statutory regulation.“181

Hinsichtlich der Entstehung dieser Delikte wird gerne auf den erhöhten Regulierungsbedarf im Zuge der Industrialisierung verwiesen, aufgrund dessen der Gesetzgeber sodann in der Folge den jahrhundertelang geltenden mens rea-Grundsatz relativiert haben soll.182 Eine weitere Erklärung bietet Singer an, der ausführt, die

177 Keating/Cunningham/Walters, Clarkson/Keating, S. 227; siehe auch Ashworth/Blake, Crim. L. Rev. 1996, 306 (307 ff.); zu den Parallelen des deutschen Ordnungswidrigkeitenrechts und des Nebenstrafrechts Hörster, strict liability, S. 22 f.; auch viele Straßenverkehrsdelikte fallen darunter, siehe Card/Molloy, Card, Cross & Jones Criminal Law, S. 134. 178 Die Ähnlichkeit wurde bereits in Sherras v. De Rutzen [1895] 1 QB 918 (921) betont; neuerdings wieder Gammon (Hong Kong) Ltd. v. Attorney General of Hong Kong [1985] AC 1 (7); R v. Rimmington [2006] 1 AC 459 (468); vgl. dazu Perkins, Criminal law, S. 799; Sayre, 33 Colum. L. Rev. 1933, 55 (56); Spencer, 48 Cambridge L. J. 1989, 55 (56). 179 R v. Woodrow [1846] 153 ER 907. 180 Neu deswegen, weil vergleichbare Fälle zuvor noch anders entschieden wurden und darin mens rea verlangt wurde, vgl. Brown, in: Dubber/Hörnle (Hrsg.), Handbook of Criminal Law, S. 868; Keating/Cunningham/Walters, Clarkson/Keating, S. 227; Manchester, 6 AngloAm. L. Rev. 1977, 277 (281); Sayre, 33 Colum. L. Rev. 1933, 55 (57 f.); kritisch zur Bedeutung der Entscheidung Singer, 30 B. C. L. Rev. 1989, 337 (340 ff.); zur Geschichte der strict liability im englischen Recht ausführlich etwa Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 34 ff.; Brown, in: Dubber/Hörnle (Hrsg.), Handbook of Criminal Law, S. 868 ff.; Hörster, strict liability, S. 25 ff.; Leigh, strict and vicarious liability, S. 11 ff.; Manchester, 6 Anglo-Am. L. Rev. 1977, 277 (277 ff.); Sayre, 33 Colum. L. Rev. 1933, 55 (56 ff.); Singer, 30 B. C. L. Rev. 1989, 337 (340 ff.). 181 Provincial Motor Cab Co. v. Dunning [1909] 2 KB 599 (602). 182 Ausführlich und lesenswerte Analyse bei Hörster, strict liability, S. 29 ff., der die Begründung allein aufgrund der Industrialisierung überzeugend als zu kurz gegriffen ablehnt; ebenfalls gegen eine solch monokausale Begründung und auf die richterliche Interpretation verweisend Manchester, 6 Anglo-Am. L. Rev. 1977, 277 (280); insgesamt kritisch Dubber,

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

strict liability seien gerade deswegen so erfolgreich gewesen, weil es an Durchsetzungsmöglichkeiten des Delikts- und Verwaltungsrechts fehlte – diese stützt jedenfalls auch das erste Argument.183 Man kann sich allerdings auch auf den Standpunkt stellen, dass erst die Richter durch ihre wortlautgetreue Auslegung der Parlamentsgesetze nur für eine Ausbreitung der bereits bekannten strict liability Idee verantwortlich waren.184 Unabhängig davon, ob nun ein feststehender Verschuldensgrundsatz durch richterliche Auslegung aufgeweicht wurde und zur bloßen Auslegungsmethode bzw. Vermutung degradiert wurde, oder der Gesetzgeber im Angesicht neuer gesellschaftlicher Herausforderungen eine neue Deliktskategorie geschaffen hatte, entstanden jedenfalls zahlreiche regulatory offences ab Mitte des 19. Jahrhunderts.185 Es spricht zudem viel dafür, dass diese Delikte nicht wie ein deus ex machina im Zuge der Industrialisierung „vom Himmel fielen“, sondern der Grundgedanke der public nuisance im Angesicht des erhöhten Regulierungsbedarfs der Zeit in einem neuen Gewand erschien. Ob es sich um ein solches strict liability offence handelt, wird meist anhand des Charakters der Strafvorschrift abgegrenzt (nature of the offence):186 Ob es mala in se, serious oder real/truly criminal sei, oder nur mala prohibita, „quasi-criminal“187 bzw. „regulatory“.188 Handelt es sich also „nicht wirklich“ um Strafrecht, sei der Verzicht auf mens rea mit Blick auf die Gefährdung für die Öffentlichkeit geKritV 2015, 377 (394 ff.), der bestreitet, dass etwas, das nie existierte, auch nicht „abschmelzen“ konnte. 183 Vgl. Singer, 30 B. C. L. Rev. 1989, 337 (339). 184 Wohl Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 374; ähnlich auch Manchester, 6 Anglo-Am. L. Rev. 1977, 277 (280 f.), der insoweit auf R v. Woodrow [1846] 153 ER 907 verweist; diese Ansicht ist fraglich, denn es wäre für den Gesetzgeber oftmals ein leichtes gewesen, die richterliche Auslegung nachträglich durch Einfügen einer Verteidigungseinrede zu entkräften, hätten die Richter entgegen der legislatorischen Intention ein strict liability geschaffen; vgl. dazu Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 7-006; siehe zum Ganzen auch Hörster, strict liability, S. 38 f. 185 Vgl. Hörster, strict liability, S. 28 f. m. w. N. 186 Zur Bestimmung, ob es sich um ein strict liability offence handelt, siehe bereits oben und instruktiv B v. DPP [2000] 2 AC 428 (464): „[…] the language used, the nature of the offence, the mischief sought to be prevented and any other circumstances that might assist in determining what intention was properly to be attributed to Parliament.“; siehe dazu auch Wells, ZStW 107 (1995), 676 (677 ff.). 187 Der Begriff war gegen Ende des 19. Jahrhunderts sehr beliebt, vgl. Jefferson, Criminal Law, S. 201; siehe auch Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 20-3. 188 Simester/Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 187; siehe auch Sherras v. De Rutzen [1895] 1 QB 918 (921): „[…] a class of acts which […] are not criminal in any real sense, but are acts which in the public interest are prohibited under a penalty.“; eine klare Linie sei nicht zu erkennen, vgl. Card/Molloy, Card, Cross & Jones Criminal Law, S. 147 f. m. w. N.; Vogel, Freiburg Symposium, S. 133 spricht von „moralisch farblosen Straftaten“; zur Unterscheidung auch Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 33 f.; Forster, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 375.

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rechtfertigt, da es sich ja nicht um „echte“ Straftaten handle und in der Folge auch keine Stigmatisierung des Bestraften zu befürchten sei.189 Die Verhaltensweisen seien nur deswegen pönalisiert, weil sie per Gesetz verboten sind (mala prohibita) und keine klassischen Verbrechen (mala in se) darstellen würden.190 Es gehe dabei um (zivilrechtliche) Regulierung mit den Mitteln des Strafrechts („criminal in form, civil in nature“).191 Die Rechtsfolge ist für die Klassifizierung der Delikte und der Notwendigkeit eines mens rea-Nachweises entscheidend – die Strafen müssten gering oder jedenfalls moderat sein, damit sie in das eben aufgestellte Schema passen würden. Allerdings ist keine eindeutige Linie zu erkennen, was hier die Grenze sein soll.192 Klar ist jedenfalls, dass eine Freiheitsstrafe trotz aller gegenteiligen Beteuerungen kein Ausschlusskriterium ist.193 Für diese bis heute gängige Praxis werden insbesondere die folgenden Argumente vorgebracht:194 Mit dem Verzicht auf den Nachweis könne ein optimaler Schutz der Allgemeinheit gewährleistet werden, indem durch den höchsten Sorgfaltsmaßstab die nötige Aufmerksamkeit des Rechtsanwenders und damit den bestmöglichen Schutz für die Öffentlichkeit erzeugt werde.195 Es geht um die präventive Abschreckungswirkung.

189 Card/Molloy, Card, Cross & Jones Criminal Law, S. 134, die sich diese Ansicht nicht zu eigen machen. 190 Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 33; Card/Molloy, Card, Cross & Jones Criminal Law, S. 134. 191 Vgl. R v. Stephens (1866) LR 1 QB 702 (708): „It is quite true that this in point of form is a proceeding of a criminal nature, but in substance I think it is in the nature of a civil proceeding, and I can see no reason why a different rule should prevail with regard to such an act as is charged in this indictment between proceedings which are civil and proceedings which are criminal.“ 192 Vgl. Card/Molloy, Card, Cross & Jones Criminal Law, S. 148 f.; Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 7-019 kritisiert in Bezug auf diesen Aspekt die Willkür der Rechtsprechung: Sofern es sich um ein „quasi-criminal“ Delikt handelt, nimmt man allein deswegen strict liability an; ist es ein „serious crime“, betont man die große Gefahr für die öffentliche Sicherheit und kommt damit zu einer strict liability. 193 Siehe z. B. die in Abrede stehende Strafvorschrift mit einer Höchstfreiheitsstrafe von 3 Jahren in Gammon (Hong Kong) Ltd. v. Attorney General of Hong Kong [1985] AC 1; kritisch dazu etwa Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 7-018 f.; Card/Molloy, Card, Cross & Jones Criminal Law, S. 148; Herring, Criminal Law, S. 172 m. w. N. 194 Eine Sammlung aller Argumente ist zu finden bei Hörster, strict liability, S. 60 ff.; Jefferson, Criminal Law, S. 140 ff.; Simester/Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 197 ff. 195 Vgl. Simester/Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 197; Hörster, strict liability, S. 61, 70 ff.; Card/Molloy, Card, Cross & Jones Criminal Law, chap. 6.42; treffend als Hauptargument bezeichnet bei Horder, Ashworth’s Principles, S. 180.

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Dieses klassische generalpräventive Argument sei umso stärker, sobald man sich im geschäftlichen Verkehr bewege.196 In den einschlägigen Bereichen, die das Nebenstrafrecht berührt, gehe es um gefährliche Tätigkeiten, die nur „um den Preis und mit dem Risiko einer objektiven Verantwortlichkeit aufgenommen werden dürften“197. Die kommerziell agierenden Normadressaten wüssten um die regulativen Anforderungen und das damit bestehende (erhöhte) Strafbarkeitsrisiko und sollen so angehalten werden, nicht nur abstrakt geeignete entschuldigende oder rechtfertigende Schutzmaßnahmen, sondern tatsächlich erfolgsversprechende Maßnahmen zu ergreifen.198 Zudem gewährleiste die verschuldensunabhängige Bestrafung eine effektive Strafverfolgung, insbesondere indem die oftmals bestehenden Beweisschwierigkeiten hinsichtlich der subjektiven Tatseite vermieden werden.199 Dass damit ggf. auch einmal Unschuldige verurteilt werden könnten, sei mit Blick auf die Effektivität der Strafverfolgung hinzunehmen und wurde bereits in dem ersten Fall R v. Woodrow explizit so angesprochen: „It is very true that in particular instances it may produce mischief, because an innocent man may suffer […]; but the public inconvienience would be much greater, if in every case the officers were obliged to prove knowledge.“200

Zudem verweist man auf die fehlende Stigmatisierung einer Verurteilung aufgrund einer regulatory offence.201 Mit einer Verurteilung aufgrund „moralisch farbloser Straftaten“202 werde kein Tadel erhoben und die stigmatisierende Wirkung

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Siehe Sweet v. Parsley [1970] AC 132 (156): „Those who undertake various industrial or other activities, especially where these affect the life and health of the citizen, may find themselves liable to statutory punishment regardless of knowledge or intent, both in respect of their own acts or neglect and those of their servants.“; vgl. dazu auch Jefferson, Criminal Law, S. 140: „If a person runs a business properly, the law should not be broken. If he commits the actus reus of a crime, he is running the business improperly.“ 197 Vogel, Freiburg Symposium, S. 133. 198 Hörster, strict liability, S. 61; Jefferson, Criminal Law, S. 142; Vogel, Freiburg Symposium, S. 1; siehe dazu aus der Rechtsprechung programmatisch Sweet v. Parsley [1970] AC 132 (144); Hallett Silberman Ltd. v. Cheshire County Council (1993) RTR 32 (44): „[…] to put pressure on the thoughtless and inefficient to do their whole duty in the interests of public health or safety.“ 199 Hörster, strict liability, S. 61 f., 72 f.; Jefferson, Criminal Law, S. 141 m. w. N.; dazu bereits Sayre, 33 Colum. L. Rev. 1933, 55 (69 f.); aus der Rechtsprechung etwa R v. Woodrow [1846] 153 ER 907 (913); Mousell Brothers v. London and Northwestern Railway [1917] 2 KB 836 (844); Sweet v. Parsley [1970] AC 132 (157). 200 R v. Woodrow [1846] 153 ER 907 (913); ebenso auch Sweet v. Parsley [1970] AC 132 (157). 201 Hörster, strict liability, S. 63 f., 74 f.; eigentlich sollte man dieses Argument besser als Rechtfertigung der strict liability einordnen und nicht als tragendes Argument dafür; siehe auch Jefferson, Criminal Law, S. 140. 202 Hörster, strict liability, S. 63.

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sei gering bzw. nicht existent, was eine Bestrafung ohne Verschuldensnachweis rechtfertige.203 cc) Nicht-geschäftlicher Bereich und Kernstrafrecht Anders als suggeriert, gibt es strict liability nicht nur im Bereich solcher „geringfügiger“ Delikte, sondern auch im klassischen Kernstrafrecht (oder auch „real crime“)204 und in Strafnormen, die durchaus stigmatisierende Wirkung in Form empfindlicher Haftstrafen entfalten können. Ein geschäftlicher Bezug ist dabei auch nicht zwangsläufig Voraussetzung für eine strict liability.205 Exemplarisch sei dazu auf R v. G verwiesen, eine Verurteilung nach dem Sexual Offences Act 2003.206 Der 15 Jahre alte Angeklagte wurde wegen der Vergewaltigung einer Person unter 13 Jahren verurteilt.207 Das Opfer hatte den Täter über das eigene Alter belogen. Die Richter bestätigen in der Entscheidung, dass Artikel 5 des Sexual Offences Act 2003 hinsichtlich des Alters des Opfers ein strict liability Delikt sei, und es nicht auf die Kenntnis des Alters ankommen solle.208 Das Delikt sieht eine lebenslängliche Höchststrafe vor und eine Verurteilung als Sexualstraftäter enthält auch eindeutig „serious stigma“.209 Und auch in Gammon (Hong Kong) Ltd. v. Attorney General of Hong Kong sah die in Abrede stehende Vorschrift eine Gefängnisstrafe in Höhe von bis zu drei Jahren vor. Dabei wurde ausgeführt, dass die Höhe der Strafe mit der Ausgestaltung als strict liability in Einklang zu bringen sei.210 Eine Gefängnisstrafe jedenfalls in dieser Höhe bringt durchaus stigmatisierende Wirkung mit sich und entspricht nicht dem Nar-

203 So jedenfalls bereits R v. Stephens (1866) LR 1 QB 702 (708); implizit auch Sherras v. De Rutzen [1895] 1 QB 918 (922); ähnliche Argumentation in Wings Ltd. v. Ellis [1985] AC 272 (293), worin darauf abgestellt werde, dass es nicht um Strafrecht, sondern um Handelsregularien gehe. 204 Vgl. etwa Sweet v. Parsley [1970] AC 132 (150); R v. K [2002] 1 AC 462 (472); betont auch bei Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 171. 205 Vgl. auch Jefferson, Criminal Law, S. 140. 206 R v. G [2009] 1 AC 92; Baker, Glanville Williams Textbook, S. 184 weist darauf hin, dass insbesondere Sexualstraftaten oftmals strict liability Elemente und teils heftige Gefängnisstrafen enthalten. 207 Zum Sachverhalt siehe R v. G [2009] 1 AC 92 (92). 208 Deutlich im Urteil, vgl. R v. G [2009] 1 AC 92 (96 f.): „The mental element of the offence under section 5 […] is that penetration must be intentional but there is no requirement that the accused must have known that the other person was under 13. The policy of the legislation is to protect children. If you have sex with someone who is on any view a child or young person, you take your chance on exactly how old they are. To that extent the offence is one of strict liability and it is no defence that the accused believed the other person to be 13 or over.“; zum Ganzen Jefferson, Criminal Law, S. 123 f. 209 Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 172. 210 Gammon (Hong Kong) Ltd. v. Attorney General of Hong Kong [1985] AC 1 (17).

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

rativ, dass strict liability Delikte zumeist im Bereich geringfügiger Kriminalität mit ebenso geringfügigen Strafen zu finden wären.211 dd) Kritik und Bewertung Den strict liability Delikten und der Rechtsprechung in diesem Bereich wurde und wird in England seit Jahrzehnten, wenn nicht sogar Jahrhunderten, substantiell mit mannigfaltiger Kritik begegnet.212 Ohne Anspruch auf Vollständigkeit scheinen die überzeugendsten Argumente die Folgenden zu sein: Zunächst trägt das Argument nicht, man könne auf den Nachweis von mens rea deswegen verzichten, weil es nicht um „Kleinigkeiten“, um „Quasi-Crime“ von nur regulatorischem Gewicht handle: criminal in form, civil in nature.213 Zum einen sind zahlreiche Urteile bekannt, in denen verschuldensunabhängige Gefängnisstrafen in nicht unerheblichem Umfang im Raum standen, und es sich dabei nicht mehr nur um „Kleinigkeiten“ handelte.214 Daneben ist bereits unklar, wo und wie diese Grenze zu ziehen ist – ist die Grenze bei Gefängnisstrafen erreicht? Wenn nein, ab welcher Höchststrafe? Und wer legt diese fest? Und grundsätzlich muss doch gelten: Auch eine „quasi-Straftat“ bleibt für den Verurteilten eine Straftat, aufgrund derer gegen ihn ein Urteil erlassen wurde – mit den dazugehörigen Nachteilen eines Strafprozesses und dessen Folgen, seien sie auch nur monetärer Art.215 Es kommt gerade auf die Form an, die sodann willkürlich durch die Richter gesetzt wird.216 Methodisch wird in diesem Zusammenhang zu Recht kritisiert, dass die Verbindung zwischen „public welfare/quasi-crime“ und strict liability eine Art selbsterfüllende Prophezeiung sowohl des Gesetzgebers als auch der richterlichen Aus211 Weitere exemplarische Fälle sind etwa R v. Howells [1977] QB 614 (fünf Jahre Gefängnis); London BC of Harrow v. Shah [1999] 2 Cr. App. R. 457 (zwei Jahren Gefängnis); R v. Muhamad [2003] QB 1031 (zwei Jahren Gefängnis); so auch mit zahlreichen weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 188 m. w. N.; Simester/Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 183 m. w. N. 212 Instruktive Übersichten für und gegen strict liability etwa bei Herring, Criminal Law, S. 224 ff.; Jefferson, Criminal Law, S. 140 ff.; Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 196; ausführlich auch Bräutigam-Ernst, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 55 ff.; Hörster, strict liability, S. 60 ff. 213 Kritisch auch Hörster, strict liability, S. 74 f. 214 Exemplarisch etwa R v. Howells [1977] QB 614 (fünf Jahre Gefängnis); Gammon (Hong Kong) Ltd. v. Attorney General of Hong Kong [1985] AC 1 (drei Jahre Gefängnis); London BC of Harrow v. Shah [1999] 2 Cr. App. R. 457 (zwei Jahre Gefängnis); R v. Muhamad [2003] QB 1031 (zwei Jahre Gefängnis); siehe dazu Card/Molloy, Card, Cross & Jones Criminal Law, S. 148 f. 215 Ähnlich Simester/Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 194; siehe auch Spencer/Pedain, in: Simester (Hrsg.), Appraising Strict Liability, S. 237 f. 216 So auch Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 188.

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legung ist: Ein Delikt kann als strict liability angesehen werden, weil es nur „quasi criminal“ ist – und dann kann es als regulatory offence angesehen werden, da es ja strict liability enthält – und bedarf als solches keiner dezidierteren Rechtfertigung, da es ja kein „richtiges“ Strafrecht sei.217 Das Argument, die Delikte hätten etwas mit der öffentlichen Sicherheit zu tun, ist dabei ein Scheinargument: Auch die Verfolgung „klassischer“ Delikte steht im Zusammenhang mit der öffentlichen Sicherheit und würde es noch viel mehr rechtfertigen, auf ein Verschulden zu verzichten, wollte man dieses Effektivitätsargument ernst nehmen.218 Kritisch ist weiterhin, dass der behauptete höhere Schutzstandard für die Allgemeinheit durch die Erhöhung der Sorgfalt der Normadressaten mindestens irreführend ist – man könnte durchaus argumentieren, dass die Irrelevanz der subjektiven Vermeidbarkeit für die Strafbarkeit gerade zu gegenteiligen Effekten führt: Wenn man sich nicht mit dem Argument verteidigen kann, dass man doch durchaus aufgepasst habe, warum dann überhaupt aufpassen? Darüber hinaus ist die generalpräventive Wirkung jedenfalls empirisch zweifelhaft und gilt als nicht haltbar.219 Die Argumentation der Befürworter der strict liability stärkt eigentlich einen Ausweg in der oft beschworenen Dialektik von strict liability und mens rea-Erfordernis, der häufig übersehen wird: Die Einführung von Fahrlässigkeitsdelikten. Denn wenn das Ziel ist, einen erhöhten Schutz der Allgemeinheit beim Ausführen riskanter Geschäfte oder Aktivitäten zu schaffen, und dieses Ziel durch die Erhöhung der Sorgfalt der Akteure erreichen werden soll, ist damit regelmäßig ein Fahrlässigkeitsmaßstab das Mittel, um diesen Schutz zu gewährleisten. Der Kern der Fahrlässigkeitvorwurfs ist gerade das Außerachtlassen der gebotenen Sorgfalt.220 Bezweifelt werden darf ebenso das praktische Argument der Vereinfachung der Rechtsverfolgung: Da die subjektive Tatseite auch für die Strafzumessung relevant ist, kommen die Strafverfolgungsbehörden jedenfalls nicht darüber hinweg, auch Ermittlungen hinsichtlich der „schwer beweisbaren“ subjektiven Tatseite anzustellen – womit der Vorteil relativiert wäre.221 217

Überzeugend Wells, Corporations, S. 8; ihr zustimmend Jefferson, Criminal Law, S. 231. Wells, Corporations, S. 6; Jefferson, Criminal Law, S. 142, stellt in diesem Zusammenhang die Frage, warum man dann für den Tatbestand des Mordes noch den Nachweis von mens rea verlange; ebenso deutlich Horder, Ashworth’s Principles, S. 184. 219 Vgl. Hall, General Principles, S. 344; Hörster, strict liability, S. 70 ff.; Jefferson, Criminal Law, S. 142 f. 220 Siehe dazu etwa zu dieser sog. halfwayhouse Lösung etwa Singer, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 4, S. 1542; siehe auch Hörster, strict liability, S. 31 ff., S. 86; Jefferson, Criminal Law, S. 143; Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 199 f.; Simester/Spencer/Stark/ Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 192. 221 Siehe auch Bräutigam-Ernst, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 54 f.; Card/Molloy, Card, Cross & Jones Criminal Law, S. 152; Hörster, strict liability, S. 72 f. 218

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Insgesamt lassen sich zuletzt materielle Gerechtigkeitserwägungen anführen, die insoweit auch in England (und den Vereinigten Staaten) Gehör finden dürften: Es sollte eben gerade nur der verfolgt werden, der sich für das fehlerhafte Verhalten entschieden hat.222 Der Einzelne sollte in einem gerechten Strafsystem eben nicht ein bloßer Risikofaktor werden, dessen Ahndung letztlich vom Zufall abhängt. In einem Standardlehrbuch findet sich dazu der folgende pointierte Satz: „Strict liability forces the blameless defendant to become a gratuitous risk-taker, subject to criminal legal lottery over which he has no reasonable control.“223

Die strict liability wird also insgesamt formell streng gesetzespositivistisch und materiell mit Praktikabilitäts- und Effektivitätserwägungen begründet.224 Es geht dabei eigentlich tatsächlich um Risikokontrolle mit den Mitteln des Strafrechts, die aus dem Deliktsrecht bekannt ist und die mehr im Verwaltungsrecht zu verorten wäre.225 Historisch betrachtet ist eine deutliche Verobjektivierung des Strafrechts hin zu einer stärkeren Sozialkontrolle zu erkennen, das weniger auf das persönliche Verschulden als vielmehr auf die Tat des Täters abstellt.226 Singer ist wohl darin beizupflichten, dass der Erfolg auch maßgeblich dem unterentwickelten Delikts- und Verwaltungsrecht geschuldet war.227 Und auch darin, dass die Daseinsberechtigung in einem modernen Staat voller Regulierung dubios erscheint.228 b) Fahrlässigkeitsbegriff Dass das konsequent eingeforderte Schuldprinzip der Ausnahme zugänglich ist, wird gerade im (Grenz-)Bereich (bewusster) Fahrlässigkeit deutlich, wo subjektive und objektive Ansätze sehr anschaulich zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen.229

222 Siehe dazu Bräutigam-Ernst, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 56; Horder, Ashworth’s Principles, S. 183 f.; Hörster, strict liability, S. 87 ff. 223 Simester/Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 192. 224 Vogel, Freiburg Symposium, S. 133. 225 Deutlich Simester/Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 192; siehe auch Bräutigam-Ernst, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 56; so bereits Hall, General Principles, S. 331. 226 Vgl. Manchester, 6 Anglo-Am. L. Rev. 1977, 277 (279). 227 Vgl. Singer, 30 B. C. L. Rev. 1989, 337 (339 f.); siehe auch Hall, General Principles, S. 331 ff.; Hörster, strict liability, S. 30 f. 228 Treffend Singer, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 2, S. 1541. 229 Deutlich Tur, in: Shute/Gardner/Horder (Hrsg.), Action and Values, S. 233: „[C]riminal law of England is neither wholly objectivist not subjectivist. Rather, it combines factors and approaches in a way that transcends the ,either-or‘ debate.“; vgl. auch Card/Molloy, Card, Cross & Jones Criminal Law, S. 69 f.; Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 278.

A. England

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Zunächst zur unbewussten Fahrlässigkeit im englischen Recht, die die Rechtsprechung im Jahr 1982230 entscheidend geprägt hat und erst im Jahr 2003 wieder abgeschafft wurde: Nach der sog. Caldwell Recklessness, einer objektiven Lesart der unbewussten Fahrlässigkeit, ist gerade nicht auf das subjektive, individuelle Vermögen des Täters, die Folgen seiner Tat abzusehen, sondern auf einen durchschnittlichen Dritten abzustellen.231 Recklessness ist eine Vorsatzform zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit, die sich mit Sorg- oder Rücksichtslosigkeit übersetzen lässt und etwa der bewussten Fahrlässigkeit entspricht,232 und in dieser Lesart seit dem Caldwell-Urteil objektiv auszulegen war: Angeklagte handelten im Sinne der Caldwell Recklessness dann vorsätzlich, d. h. sorg- bzw. rücksichtslos, wenn sie sich keine Gedanken über das offensichtliche Risiko (obvious risk) der Handlungen machten.233 Wann nun ein Risiko offensichtlich war, beurteilte sich dabei aus der Sicht eines verständigen und umsichtigen Durchschnittsbürgers (ordinary prudent individual) – und damit rein objektiv.234 Die Rechtsfigur wurde erst mit einem Urteil im Jahr 2003 abgeschafft.235 Dies geschah nach massiver, jahrzehntelanger Kritik236 und bedauerlicherweise nach einigen evident ungerechten Urteilen, die dieser Figur zugrunde lagen, wobei immer wieder der Fall Elliot v. C aus dem Jahr 1983 genannt wird: Darin urteilten die Richter, dass sich auch eine 14-jährige Förderschülerin an den Fähigkeiten eines 230

Vgl. Commissioner of Police of the Metropolis v. Caldwell [1982] AC 341; bestätigt in R v. Lawrence [1982] 1 AC 510. 231 Vgl. anschaulich etwa Herring, Criminal Law, S. 147 ff.; Horder, Ashworth’s Principles, S. 200 f.; das Urteil nicht ausreichend berücksichtigend Helmert, Straftatbegriff, S. 104 ff., und Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 362 ff. 232 So auch Watzek, Rechtfertigung und Entschuldigung, S. 46; in R v. Reid (1992) 95 Cr. App. R. 391 (407) wird die Vorsatzform ausdrücklich mit der deutschen „Leichtfertigkeit“ verglichen; siehe auch Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 367 f. 233 Commissioner of Police of the Metropolis v. Caldwell [1982] AC 341 (353 f.); siehe auch Helmert, Straftatbegriff, S. 107; Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 362 f. 234 Vgl. deutlich Lord Diplock in Commissioner of Police of the Metropolis v. Caldwell [1982] AC 341 (354): „Nevertheless, to decide whether someone has been ,reckless’ as to whether harmful consequences of a particular kind will result from his act, as distinguished from his actually intending such harmful consequences to follow, does call for some consideration of how the mind of the ordinary prudent individual would have reacted to a similar situation.“; vgl. dazu auch Helmert, Straftatbegriff, S. 107. 235 Vgl. R v. G [2004] 1 AC 1034, siehe insbesondere die Ausführungen auf den S. 1058 ff.; bestätigt in R v. Rimmington [2006] 1 AC 459 (463): „The minimum appropriate mental element is a subjective recklessness test akin to that set out in R v. G“; siehe dazu ausführlich Herring, Criminal Law, S. 147 m. w. N.; Horder, Ashworth’s Principles, S. 201; Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 366. 236 Zur Kritik siehe im etwa Urteil selbst, R v. G [2004] 1 AC 1034 (1056 f.); Herring, Criminal Law, S. 147 ff.; Horder, Ashworth’s Principles, S. 200 f.; Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 366 f.; vgl. anschaulich Herring, Criminal Law, S. 148 („the most hated case in Britain“).

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

verständigen und umsichtigen Durchschnittserwachsenen messen lassen musste und kamen demzufolge zu einer Verurteilung.237 Begründet wurde diese Rechtsprechung damit, dass ein subjektiver Ansatz für eine Jury nicht praktikabel sei, gerade mit Blick auf die Beweisbarkeit der inneren Tatseite.238 Man befürchtete Strafbarkeitslücken,239 und entschied sich aufgrund dieses vermeintlichen Bedürfnisses nach Strafe und zum Preis einer evident ungerechten Lösung für eine objektive Theorie. Weniger relevant, jedoch noch immer herrschende Praxis ist daneben ein objektiver strafrechtlicher Fahrlässigkeitsbegriff (negligence). Fahrlässigkeit im Sinne der englischen negligence beschreibt ein führendes Handbuch als „failure to comply with an objective standard“, näher noch wird definiert: „neglicence describes conduct that falls below the standard to be expected of a reasonble person in those circumstances“.240 Gemessen wird der Täter also an der gebotenen Sorgfalt, die sich nach einem verständigen, umsichtigen Durchschnittsperson (reasonable man) und gerade nicht am Vermögen des Täters bemisst.241 Es werden der fiktiven Maßstabsperson etwaige Sonderkenntnisse des Täters zugebilligt, allerdings bleiben individuelle subjektive Defekte etwa kognitiver oder psychischer Art unberücksichtigt.242 Zwar zählt man die negligence traditionell nicht zur Kategorie der mens rea, was nur folgerichtig ist: dabei soll es um bewusste Geisteszustände gehen, was bei der Fahrlässigkeit gerade nicht der Fall ist.243 Trotzdem wird der Begriff heute zumeist in diesem Kontext diskutiert – wenn er überhaupt diskutiert wird: denn aufgrund der Reichweite des Begriffs der recklessness ist der Anwendungsbereich der Fahrlässigkeitsform negligence eher gering.244 Im common law gab es nur ein Delikt, 237 Vgl. Elliot v. C (1983) 77 Cr. App. R. 103, zum Sachverhalt siehe S. 113; siehe auch R v. Stephenson [1979] QB 695 für einen Täter, der an Schizophrenie litt. 238 Siehe Commissioner of Police of the Metropolis v. Caldwell [1982] AC 341 (352); R v. Reid (1992) 95 Cr. App. R. 391 (407); siehe auch Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 365; zum Argument insgesamt Lacey, 56 MLR 1993, 621 (621 ff.). 239 Vgl. R v. G [2004] 1 AC 1034 (1058); siehe dazu auch Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 366. 240 Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 161. 241 Vgl. Saffering, Vorsatz und Schuld, S. 368 f., der insbesondere auf die Abgrenzung zur recklessness hinweist; Watzek, Rechtfertigung und Entschuldigung, S. 50 f. 242 Helmert, Straftatbegriff, S. 107, spricht hier von einer „Durchschnittsperson mit Spezialkenntnis“, etwa ein „reasonably skilled doctor“ wie in R v. Adomako (1995) 1 AC 171 (188); ausführlich Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 163 f., siehe auch Saffering, Vorsatz und Schuld, S. 369; kognitive Fähigkeiten wurden etwa nicht beachtet in Elliot v. C (1983) 77 Cr. App. R. 103. 243 Helmert, Straftatbegriff, S. 106; Saffering, Vorsatz und Schuld, S. 368, 370; differenziert Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 162; siehe dazu auch Hall, General Principles, S. 163 ff. 244 Helmert, Straftatbegriff, S. 107; zur traditionellen Untergewichtigung von Fahrlässigkeitsdelikten siehe Hörster, strict liability, S. 31 ff., der dies insbesondere auf die richterliche Tendenz zur gesetzespositivistischen Interpretation zurückführt.

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nämlich die grob fahrlässige Tötung (gross negligent manslaughter), daneben finden sich vereinzelt Parlamentsgesetze, etwa im Straßenverkehr.245 Insgesamt werden Fahrlässigkeitsdelikte sehr zurückhaltend eingesetzt.246 Diese Rechtslage zeigt deutlich, dass zwar ein auf der Freiheit der Wahl basierendes Verschuldenserfordernis eingefordert wird, die Rechtsprechung dies aber auch ohne viel Aufsehen aufgrund praktischer Bedenken zugunsten eines objektiven Maßstabs einzuschränken vermag. 4. Exkurs: Die Ratifizierung der EMRK und das Schuldprinzip Es stellt sich exkursorisch die Frage, ob die Ratifizierung der EMRK durch Großbritannien einen Einfluss auf die Ausgestaltung eines Schuldprinzips hat. Grundsätzlich ist dem europäischen Recht ein hohes Maß an Einfluss auf die Fortentwicklung des englischen Rechts zu attestieren, insbesondere was das Gesetzlichkeitsprinzip angeht.247 Für die Verwirklichung des Schuldgrundsatzes ist ein solcher Einfluss jedoch zu verneinen, was allerdings primär daran liegt, dass der Schuldgrundsatz im europäischen Recht nicht in einem bedeutenden Maß betont wird. Das liegt weniger daran, dass der Schuldgrundsatz als solcher nicht in der Konvention genannt wird – abgeleitet wird das Schuldprinzip zumindest mittelbar aus dem Gebot des fairen Verfahrens und der Unschuldsvermutung.248 Der Grund dafür liegt vielmehr in der Rechtsprechung des EGMR: Diese gebietet schlicht keine strenge, umfassende Einhaltung des Schuldgrundsatzes.249 Nach Ansicht des EGMR ist es unter bestimmten Bedingungen ausdrücklich gerechtfertigt, für bloße bzw. objektive Tatsachen als solche bestraft zu werden, ungeachtet dessen, ob dem Geschehen Vorsatz oder Fahrlässigkeit zu Grunde liegt.250

245 Helmert, Straftatbegriff, S. 107; Saffering, Vorsatz und Schuld, S. 370 m. w. N.; siehe auch Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 162; Horder, Ashworth’s Principles, S. 205. 246 Saffering, Vorsatz und Schuld, S. 370; differenzierter etwa Horder, Ashworth’s Principles, S. 205 f. 247 Mansdörfer, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 9; ebenso etwa Simester/Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 43; siehe zu diesem Zusammenhang auch Ashworth, ZStW 110 (1998), 461 (467 f.); Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 176 ff.; Sullivan, in: Simester (Hrsg.), Appraising Strict Liability, S. 206 ff. 248 Radtke, GA 2011, 636 (650) m. w. N.; siehe auch Hochmayr, ZIS 2016, 226 (227); Landau, ZStW 121 (2009), 965 (973). 249 Helmert, Straftatbegriff, S. 114 f.; Hochmayr, ZIS 2016, 226 (230); ebenso Radtke, GA 2011, 636 (652); ausführlich Hörster, strict liability, S. 116 ff. m. w. N.; siehe auch Sicurella, RSC 2002, 15 (18 ff.). 250 Salabiaku gegen Frankreich, Urteil vom 7. 10. 1988, Serie A, Nr. 141-A; siehe dazu Helmert, Straftatbegriff, S. 114; ausführlich zum Urteil auch Hörster, strict liability, S. 116 ff.

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Und da im europäischen Recht keine Pflicht zur Anerkennung eines Schuldgrundsatzes besteht, ergibt sich auch darüber auch keine mittelbare Wirkung über das europäische auf das britische Recht. Im Übrigen billigt die englische Rechtsprechung Art. 6 der EMRK allein eine prozessuale Dimension zu, weswegen das materielle Strafrecht davon jedenfalls so oder unberührt bleiben würde.251 5. Zwischenfazit Zunächst ist festzustellen, dass man sich zumindest theoretisch einer Art Verschuldensprinzip verschrieben zu haben scheint. Allerdings: Soweit die Richter in England von einem „constitutional principle“ sprechen, wenn es um ein Verschuldenserfordernis geht, ist diese Beschreibung mindestens irreführend.252 Es existiert kein allgemeingültiger – schon gar nicht aus der Verfassung abgeleiteter – Grundsatz, dass jede Straftat nicht zumindest ein (subjektives) Fahrlässigkeitselement enthalten müsse, lediglich eine widerlegbare Vermutung im Rahmen der richterlichen Auslegung. Insoweit ist das „verfassungsrechtliche“ Prinzip des mens rea-Erfordernisses nur ein „Prinzip richterlicher Auslegung“253, kein ganzheitliches Konzept oder gar eine strenge Regel, wie es noch im 18. Jahrhundert der Fall gewesen war.254 Es lässt Ausnahmen ganz ausdrücklich und „per definition“ zu.255 Mehr noch, nimmt man die statistische Auswertung von Ashworth und Blake ernst, muss man sagen, dass verschuldensunabhängige Strafen bzw. strict liability Elemente im englischen Strafrecht entgegen aller Behauptungen eher die Regel als die Ausnahme sind – sie betreffen nur nicht die „klassischen“ Delikte des Kernstrafrechts, jedoch weite Teile des Nebenstrafrechts.256 251 Vgl. dazu R v. Muhamad [2003] QB 1031 (1038 ff.); siehe auch Helmert, Straftatbegriff, S. 114. 252 Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 481, spricht dem englischen Strafrecht in dieser Hinsicht mit Blick auf Struktur und Ergebnis gar die Vergleichbarkeit insgesamt ab. 253 Horder, Ashworth’s Principles, S. 186. 254 Ausdrücklich Horder, Ashworth’s Principles, S. 186, 188; Dubber, KritV 2015, 377 (395 f.) geht sogar noch weiter und meint, ein strenges Verschuldenserfordernis hätte es nie gegeben; dagegen überzeugend Manchester, 6 Anglo-Am. L. Rev. 1977, 277 (277); siehe auch rechtsvergleichend mit Deutschland und Frankreich Spencer/Pedain, in: Simester (Hrsg.), Appraising Strict Liability, S. 276 f.; Mansdörfer, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 17, spricht von einem Schuldprinzip, jedoch nicht im Sinne einer Gesamtverantwortlichkeit für die Tat; Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 280, 292 sieht das Schuldprinzip in England als nicht verwirklicht an; zum Verhältnis von (verfassungsrechtlichen) Prinzipien im Strafrecht insgesamt siehe Helmert, Straftatbegriff, S. 91. 255 Ähnlich Dubber/Hörnle, Criminal Law, S. 112. 256 Ashworth/Blake, Crim. L. Rev. 1996, 306 (307 ff.); Ashworth, ZStW 110 (1998), 461 (467) führt aus, dass wenn es also im englischen Strafrecht ein Schuldprinzip gäbe, würde es eher die Ausnahme als die Regel darstellen; ähnlich Lacey/Wells/Quick, Reconstructing

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Bestenfalls kann man also mit Ormerod/Laird konstatieren, dass sich die Richter die hohen Ziele zwar setzen, die Auslegung der Gerichte diesen Standards jedoch dann nicht gerecht wird.257 Die Anweisungen zur richterlichen Auslegung von Normen, die hinsichtlich der Anforderungen an die subjektive Tatseite schweigen, sprechen für sich und offenbaren den pragmatischen Charakter des englischen Strafrechts treffend. Danach sei in fünf Schritten vorzugehen:258 „(1) there is a presumption of law that mens rea is required before a person can be held guilty of a criminal offence; (2) the presumption is particularly strong where the offence is ,truly criminal‘ in character; (3) the presumption applies to statutory offences, and can be displaced only if this is clearly or by necessary implication the effect of the statute; (4) the only situation in which the presumption can be displaced is where the statute is concerned with an issue of social concern, and public safety is such an issue; (5) even where a statute is concerned with such an issue, the presumption of mens rea stands unless it can also be shown that the creation of strict liability will be effective to promote the objects of the statute by encouraging greater vigilance to prevent the commission of the prohibited act.“

Aufschlussreich ist in diesem Zusammenhang auch eine höchstrichterliche Begründung, warum im sensiblen Bereich der „wahren Verbrechen“ (true crime) die „Unschuldigen“ vor Strafe zu schützen sind: Nicht etwa aus Gerechtigkeitserwägungen oder mit Blick auf den Verurteilten, sondern vielmehr deswegen, da die Verurteilung Unschuldiger in der Regel durch die Presse bekannt wird und das öffentliche Vertrauen in die Strafgerechtigkeit erschüttert wird, was in der Folge die politische Stabilität gefährden könne.259

III. Der Schuldbegriff 1. Zum materiellen Gehalt von mens rea Für den weiteren Erkenntnisgewinn dieser Arbeit ist zudem die Frage, was mens rea, „guilty mind“, inhaltlich ausmacht und insbesondere, ob es sich um einen höchstpersönlichen Begriff handelt. Allerdings muss vorweggesagt werden: man ist sich über die genauen Anforderungen an den Begriff mens rea seit je her und bis heute uneinig.260 Gerade der materielle Gehalt erscheint ambivalent, was sich bereits aus Criminal Law, S. 116, die insoweit von einer Marginalisierung der strict liability Delikte sprechen. 257 Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 182. 258 Gammon (Hong Kong) Ltd. v. Attorney General of Hong Kong [1985] AC 1 (14), das die Rechtsprechung aus Sweet v. Parsley [1970] AC 132 analytisch zusammenfasste. 259 Vgl. Sweet v. Parsley [1970] AC 132 (149 f.). 260 Ausführlich dazu etwa R v. Tolson (1889) 23 QBD 168 (186 ff.); kritisch auch Dubber, KritV 2015, 377 (395).

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

den gebräuchlichen Synonymen ergibt: Es ist auch von „evil mind“261, „mental element“,262 „subjective element“263, „fault (element)“264 oder „guilty mind“265 die Rede.266 Was auch verwendet wird: es beschreibt die subjektive Verbindung des Täters zur Täter und ist in der Sache damit ein psychologischer Schuldbegriff.267 Man versteht unter mens rea also das nach der Definition des jeweiligen Strafgesetzes vorgesehene Wissen oder Wissen-Können des Täters.268 Auch wenn einige Autoren der englischen Literatur Verteidigungseinreden integrieren und mens rea damit zu einer weiter gefassten Kategorie der Verantwortlichkeit jenseits von Vorsatz und Fahrlässigkeit umgestalten möchten, bildet diese Ansicht jedoch nicht die verbreitete Meinung in Rechtsprechung und Lehre ab.269 Nach heute ganz herrschender Auffassung umfasst mens rea als mental element die Vorsatzformen Absicht (intention), Wissen (knowledge), Rücksichtslosigkeit bzw. dolus eventualis (recklessness) und in manchen Fällen auch Fahrlässigkeit (negligence).270 Schuld im Sinne einer Gesamtverantwortlichkeit für die Tat als Stufe im Verbrechensaufbau ist nicht in einer mit der deutschen Systematik vergleichbaren Weise vorhanden, doch gleichwohl werden die Themenbereiche Verantwortlichkeit, Vorsatz und Schuld im Bezug zu mens rea diskutiert.271

261

Mueller, 42 Min. L. Rev. 1958, 1043 (1057). Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 1-404. 263 Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 1-404. 264 Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 1-408. 265 Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 1-404. 266 Mansdörfer, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 14; Vogel, Freiburg Symposium, S. 132. 267 Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 1-404; Helmert, Straftatbegriff in Europa, S. 249; Vogel, Freiburg Symposium, S. 132; ders., LK-StGB, Vor § 15 Rn. 87 f.; kritisch Dubber, Einführung, S. 34 f., der meint, der Begriff bedeute „alles und nichts“; siehe auch Watzek, Rechtfertigung und Entschuldigung, S. 41 ff., 349. 268 Vogel, GA 1998, 127 (141). 269 Vogel, GA 1998, 127 (141); siehe auch Mansdörfer, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 14 ff. 270 Aus der deutschen Literatur etwa ausführlich Bräutigam-Ernst, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 56 ff.; Helmert, Straftatbegriff, S. 100 ff.; Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 342 ff. 271 Mansdörfer, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 17; siehe etwa Simester/Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 8 ff. 262

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2. Ein höchstpersönliches Schuldverständnis? a) Grundsatz Grundlegend für diese Untersuchung ist zudem die Frage nach der höchstpersönlichen Natur von Schuld, d. h. ob Strafe nur für eigenes Verschulden verhängt werden kann oder ob für fremdes Verschulden bestraft werden kann. Denn grundsätzlich betont man auch in England, dass Strafe und Verschulden etwas Höchstpersönliches sind, strafrechtliche Verantwortung also nur aufgrund persönlichen Verschuldens erfolgen kann. Programmatisch wird in der Entscheidung Tesco Supermarkets Ltd. v. Nattrass formuliert: „In general, criminal liability only results from personal fault. We do not punish people in criminal courts for the misdeeds of others.“272

Jefferson führt diese Idee direkt auf jüdisch-christliche Moralvorstellungen zurück, was sich insoweit rechtshistorisch mit den angesprochenen Einflüssen des kanonischen Rechts deckt.273 Der Grundgedanke ist durch zahlreiche Urteile bestätigt und auch in der Literatur durchweg anerkannt.274 Allerdings ist die Öffnung für Ausnahmen dieses auffällig stark betonten Prinzips höchstpersönlicher Schuld bereits in der relativierenden Formulierung der Tesco-Entscheidung, aber auch weiteren Entscheidungen angelegt: Das englische Strafrecht kennt eine Form der stellvertretenden Verantwortlichkeit (sog. vicarious liability) ebenso wie den berühmten „Spezialfall“ dieser Rechtsfigur, die Strafbarkeit juristischer Personen.275 b) Ausnahme: Stellvertretende Verantwortlichkeit Die als criminal vicarious liability bekannte Doktrin ist eine Form der stellvertretenden Verantwortlichkeit im englischen Strafrecht und damit eine Ausnahme

272

Tesco Supermarkets Ltd. v. Nattrass [1972] AC 153 (179); siehe auch Lord Diplock auf S. 199: „Qui facit per alium facit per se is not a maximum of criminal law.“ 273 Jefferson, Criminal Law, S. 195. 274 Tesco Supermarkets Ltd. v. Nattrass [1972] AC 153 (179); siehe auch implizit etwa Vane v. Yiannopoullos [1964] 2 QB 739 (743); Mousell Brothers v. London and Northwestern Railway [1917] 2 KB 836 (844); Chisholm v. Doulton (1889) 22 QBD 736 (741); R v. Stephens (1866) LR 1 QB 702 (710); ausdrücklich Jefferson, Criminal Law, S. 202; Leigh, Strict and vicarious liability, S. 18; Norrie, Crime, Reason and History, S. 13; so auch Herring, Criminal Law, S. 750; Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 313; Sayre, 43 Harv. L. Rev. 1930, 689 (702) („intensly personal“); Alschuler, 46 Am. Crim. L. Rev. 2009, 1259 (1363) betont, dass dies auch schon im 18. Jahrhundert galt: „For Blackstone, criminal guilt was personal.“ 275 Ebenso Brickey, 60 Wash. U. L. Q. 1982 – 1983, 393 (416 ff.): „[…] the doctrine of corporate liability for crime, itself a species of vicarious liability […]“, die dies jedenfalls auf das US-amerikanische Recht bezieht.

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

vom Grundsatz höchstpersönlichen Verschuldens: „The doctrine of ,vicarious liability‘ is a mechanism by which the law attributes blame for the acts of another“.276 Mit der vicarious liability kann eine Person bestraft werden, obwohl es an einem unmittelbaren, von ihr selbst ausgehenden Verhalten fehlt,277 und das abseits der englischen Regeln von Täterschaft und Teilnahme oder einem eigenen Verschulden des Bestraften.278 Zu diesem Zweck wird der Person die Verwirklichung des actus reus und in manchen Fällen auch das Verschuldenselement mens rea eines anderem zugerechnet und man kommt damit zu einer Bestrafung des Täter für die Tatbestandsverwirklichung durch einen anderen.279 Auch wenn man der Rechtsfigur generell ablehnend gegenübersteht, ist sie in Grenzen bis heute etabliert.280 Der Ausnahmecharakter wird dabei stets betont. Dem common law, so das übliche Narrativ, war eine vicarious liability mit Ausnahme zweiter Fälle – nuisance und libel – seit je her fremd.281 Dieser Grundsatz, wonach im Strafrecht nur für eigenes Fehlverhalten bestraft wird, sollte grundsätzlich auch für die Parlamentsgesetze gelten. Allerdings stehe es nach Ansicht der Rechtsprechung dem Gesetzgeber frei, in seinen Gesetzen eine solche Form der Strafhaftung vorzusehen.282 Für die Richter stellt sich in diesem Fall ebenso wie in Fällen der strict liability nur die Frage nach der korrekten Auslegung zweifelhaft formulierter Normen – mit anderen Worten, ob der Gesetzgeber im konkreten Fall eine vicarious liability vorgesehen hat.

276

So deutlich in Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 310; ähnlich auch die Definition in Simester/Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 269: „Vicarious liability involves the attribution to D of conduct and states of mind possessed by another.“ 277 Herring, Criminal Law, S. 750; ebenso Helmert, Straftatbegriff, S. 99; siehe dazu auch Mansdörfer, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 206 ff. 278 Card/Molloy, Card, Cross & Jones Criminal Law, S. 769 führt aus: „[A] person can be guilty under the law of complicity for the offence of another which he has aided, abetted, counselled or procured; if he has a right or duty to control the perpetrator, this includes the case where he has deliberately failed to prevent the offence.“; siehe auch Herring, Criminal Law, S. 750; diese Ansicht findet sich schon in der Entscheidung R v. Huggins (1730) 93 ER 915 (917). 279 Vgl. Herring, Criminal Law, S. 750; Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 310; Simester/Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 269. 280 Vgl. z. B. Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 310; insoweit unzutreffend etwa Vane v. Yiannopoullos [1964] 2 QB 739 (743): „The doctrine of vicarious liability of a master for the acts of his servant finds no place in the criminal law of this country.“ 281 Siehe etwa in R v. Newcastle upon Tyne Magistrates’ Court [2010] WL 1608582; siehe zu beidem oben 2. Teil Kap. A. II. 2. a) aa). 282 So bereits Chisholm v. Doulton (1889) 22 QBD 736 (741); bestätigt in Moussell Bros Ltd. v. London & North West Railway Co. Ltd. [1917] 2 KB 837 (844); vgl. Simester/Spencer/Stark/ Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 270.

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Die Konstellationen, in denen eine solche Zurechnung stattfindet, sind meist, jedoch nicht exklusiv im geschäftlichen Verkehr angesiedelt und dabei im Verhältnis von Geschäftsherrn und ihm weisungsgebundenen anderen Personen, etwa Angestellten, vorzufinden.283 Das liegt auch an den Ursprüngen der vicarious liability: Diese wurde ursprünglich im unternehmerischen Kontext für das Deliktsrecht (tort law) entwickelt und erst in der Folge in das Strafrecht übertragen.284 aa) Entstehungsgeschichte Die vicarious liability ist heute ein allgemein anerkanntes Prinzip des englischen Deliktsrechts, wonach ein Geschäftsherr für alle schädlichen Handlungen seiner Angestellten haftbar ist, solange sie nur „in enger Verbindung“ mit der Geschäftstätigkeit erfolgt sind.285 Ob der Angestellte gegen den impliziten oder expliziten geäußerten Willen des Geschäftsinhabers handelt, ist unerheblich, es zählt allein das Verhältnis der Personen zueinander.286 In diesem Zusammenhang finden sich immer wieder die Phrasen von respondeat superior, lateinisch für „es soll der Vorgesetzte antworten“, und „qui facit per alium facit per se“, die den Mechanismus verdeutlichen sollen und im Verhältnis von Arbeitgeber und Arbeitnehmer (in alter englischer Terminologie: „Master“ und „Servant“ oder auch „principal“ und „agent“) verwendet werden.287 Auf das Verschulden des Geschäftsherren kommt es nicht an und dieser kann sich, anders als im deutschen Deliktsrecht in § 831 BGB vorgesehen, auch nicht exkulpieren.288 Die Idee der respondeat superior entspringt der alten Vorstellung von der 283

Auf diesen Kontext der „public welfare legislation“ weist auch Leigh, Strict and vicarious liability, S. 44 hin. 284 Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 8-001; Jefferson, Criminal Law, S. 196; Simester/Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 269. 285 Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 311; zur vicarious liability im Deliktsrecht siehe ausführlich Howarth/Matthews/Morgan/O’Sullivan/Tofaris, Hepple and Matthews’ Tort Law, S. 1065 ff.; Neyers, 43 Alta. L. Rev. 2005, 287 (287 ff.); Peel/Goudkam, Winfield and Jolowicz on Tort, Rn. 21-001 ff. 286 Howarth/Matthews/Morgan/O’Sullivan/Tofaris, Hepple and Matthews’ Tort Law, S. 1065 („relationship recognises by law“); Peel/Goudkam, Winfield and Jolowicz on Tort, Rn. 21-001 („relationship based liability“); ausführlich zur Verbindung Peel/Goudkam, Winfield and Jolowicz on Tort, Rn. 21-019 ff.; Howarth/Matthews/Morgan/O’Sullivan/Tofaris, Hepple and Matthews’ Tort Law, S. 1069 ff. 287 Siehe z. B. Howarth/Matthews/Morgan/O’Sullivan/Tofaris, Hepple and Matthews’ Tort Law, S. 1065; Peel/Goudkam, Winfield and Jolowicz on Tort, Rn. 21-002; zur Geschichte der Phrasen siehe Pollock/Maitland, The History of English Law Vol. II, S. 531; Sayre, 43 Harv. L. Rev. 1930, 689 (690 f.); siehe auch Gruner, Corporate Criminal Liability and Prevention, § 3.03[1]; Holmes, 4. Harv. L. Rev. 1890, 345 (345 ff.); James, 28 Tul. L. Rev. 1954, 161 (164 f.). 288 Siehe Peel/Goudkam, Winfield and Jolowicz on Tort, Rn. 21-006 unter ausdrücklichem Verweis zum deutschen Recht; vgl. Howarth/Matthews/Morgan/O’Sullivan/Tofaris, Hepple

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Hausmacht des Hausvaters über die Personen seines Haushalts (sog. patria potestas), die mit der Einstandspflicht gegenüber Dritten für das Handeln der Haushaltsmitglieder einhergeht.289 Neuere Untersuchungen bieten weitere, ökonomische Erklärungen für die vicarious liability im englischen Deliktsrecht an:290 Die Kontrolle des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber,291 die (bessere) Kompensationsmöglichkeiten durch den Arbeitgeber (sog. deep pocket Argument),292 Abschreckung und damit einhergehend eine Disziplinierungswirkung,293 Verteilung von Verlusten294 sowie die Möglichkeit, ein Unternehmen haftbar zu machen295. Die vicarious liability als Geschäftsherrenhaftung des Deliktsrechts ist im englischen Recht erst im 18. Jahrhundert entwickelt worden – zuvor galt sowohl im Strafrecht als auch im Zivilrecht der Grundsatz, dass der Geschäftsherr nur dann haftbar war, sofern er die deliktische bzw. strafrechtsrelevante Handlung explizit befohlen oder autorisiert hatte.296 Im späten 17. Jahrhundert änderte sich die Rechtsprechung, und jedoch zunächst ausdrücklich nur für das Zivilrecht.297 Die Übertragung war notwendig, da das englische Zivilrecht zu dieser Zeit nur vertragliche und keine deliktischen Ansprüche in Produkthaftungsfällen kannte.298 Für das Strafrecht sollte die neu entwickelte Rechtsfigur der vicarious liability ausdrücklich nicht gelten, was noch 1730 explizit formuliert wurde und über Jahrzehnte die Regel war: and Matthews’ Tort Law, S. 1065: „[…] liability is imposed regardless personal fault.“; siehe auch Sayre, 43 Harv. L. Rev. 1930, 689 (693): „It is liability frequently without fault and quite outside the ordinary principles of causation.“ 289 Ausführlich dargelegt bei Holmes, 4. Harv. L. Rev. 1890, 345 (349 ff.); ebenso James, 28 Tul. L. Rev. 1954, 161 (164); Sayre, 43 Harv. L. Rev. 1930, 689 (691 Fn. 11); auf Holmes verweist auch Engelhart, Sanktionierung, S. 67; siehe auch Gruner, Corporate Criminal Liability and Prevention, § 3.02 [3]; zur patria potestas zuletzt ausführlich Dubber, Dual Penal State, S. 101 ff. 290 Neyers, 43 Alberta L. Rev. 2005, 287 (292 ff.); siehe auch Howarth/Matthews/Morgan/ O’Sullivan/Tofaris, Hepple and Matthews’ Tort Law, S. 1066 ff.; James, 28 Tul. L. Rev. 1954, 161 (165 ff.); Peel/Goudkam, Winfield and Jolowicz on Tort, Rn. 21-0006. 291 Neyers, 43 Alberta L. Rev. 2005, 287 (292) m. w. N. 292 Neyers, 43 Alberta L. Rev. 2005, 287 (292 f.) m. w. N. 293 Neyers, 43 Alberta L. Rev. 2005, 287 (293 ff.) m. w. N. 294 Neyers, 43 Alberta L. Rev. 2005, 287 (296 f.) m. w. N. 295 Neyers, 43 Alberta L. Rev. 2005, 287 (297 ff.) m. w. N. 296 Sayre, 43 Harv. L. Rev. 1930, 689 (691); siehe auch Brickey, 60 Wash. U. L. Q. 1982 – 1983, 393 (415 ff.); Holmes, 4 Harv. L. Rev. 1890, 345 (345 ff.); James, 28 Tul. L. Rev. 1954, 161 (164 ff.); Pollock/Maitland, The History of English Law Vol. II, S. 528 ff. 297 Brickey, 60 Wash. U. L. Q. 1982 – 1983, 393 (416); Peel/Goudkam, Winfield and Jolowicz on Tort, Rn. 21-005; Sayre, 43 Harv. L. Rev. 1930, 689 (701) m. w. N. 298 Darauf weist Singer, 30 B. C. L. Rev. 1989, 337 (369) hin.

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„It is a point not to be disputed, but that in criminal cases the principal is not answerable for the act of the deputy, as he is in civil cases: they must each answer for their own acts, and stand or fall by their own behaviour.“299

Es sollte im Strafrecht ausdrücklich dabeibleiben, dass nur derjenige als Täter oder Teilnehmer bestraft wird, der wissentlich an der Tat beteiligt war, und nicht allein aufgrund seiner besonderen Stellung als Vorgesetzter bzw. Arbeitgeber des Täters. Allerdings kannte das Richterrecht des common law Ausnahmen, wie erwähnt im Fall der stellvertretenden Verantwortung in Form von nuisance und libel.300 Und noch vor dem Aufkommen der strict liability Konstellationen in Form der regulatory offenses entwickelte sich in der Folge im 19. Jahrhundert auch eine vicarious liability für das Strafrecht – allen Unmutes zum Trotz. Es begann im Jahr 1799 mit einem ersten Fall stellvertretender Haftung eines Zeitungsverlegers wegen Verleumdung durch einen Zeitungsartikel, deren Veröffentlichung vollständig von dessen Sohn verantwortet wurde.301 Es kam auf dessen Verschulden gerade nicht an. Als ersten Fall im statutory law lässt sich ein Fall aus dem Jahr 1814 benennen, und zehn Jahre später kann die Praxis als etabliert gelten: „A Master in some cases is answerable criminally for the act of his servant, when the act is done by the servant for the benefit of the master and in the course of his employment.“302

In dem Fall wurde ausdrücklich auf das common law Delikt der libel Bezug genommen und eine Verantwortlichkeit für den bloßen Status anerkannt. Das Verhältnis von mens rea-Erfordernisses und vicarious liability ist in der Entscheidung Chisholm v. Doulton bis heute mustergültig zusammengefasst und enthält die wesentlichen Aspekte: Den Grundsatz der Höchstpersönlichkeit von mens rea sowohl im common law als auch Parlamentsgesetzen, der jedoch durch den Willen des Gesetzgebers ausnahmsweise unbeachtlich sein soll, was durch den einzelnen Richter durch Auslegung zu ermitteln sei. Darin heißt es wörtlich: 299

R v. Huggins (1730) 93 ER 915 (917); zur Entscheidung ausführlich Sayre, 43 Harv. L. Rev. 1930, 689 (700 f.). 300 Forster, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 4, S. 376; bestätigt in R v. Newcastle upon Tyne Magistrates’ Court [2010] WL 1608582; bekannte nuisance Fälle sind etwa R v. Medley (1834) 172 ER 1246 und R v. Stephens (1866) LR 1 QB 702; zu libel siehe etwa R v. Holbrook (1878) 4 QBD 42; vgl. auch Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 62 f. m. w. N.; Mueller, 42 Min. L. Rev. 1043, 1074 ff. (1958); siehe zu beidem oben, 2. Teil Kap. A. II. 3. a) aa). 301 R v. Walter (1799) 170 ER 524; Jefferson, Criminal Law, S. 196; siehe zum Fall Manchester, 6 Anglo-Am. L. Rev. 1977, 277 (277 f.), der darauf hinweist, dass die Richter in diesem Fall durch eine Fehlinterpretation eines vorangegangenen Urteils die Rechtsfigur erst erschaffen hatten; siehe dazu auch Pace, Crim. L. Rev. 1982, 627 (627); kritisch Mueller, 42 Min. L. Rev. 1958, 1043 (1074 ff.). 302 Siehe die Fälle R v. Dixon (1814) 105 ER 516; das Zitat stammt aus R v. Marsh (1824) 107 ER 550 (552); so jedenfalls die Analyse bei Manchester, 6 Anglo-Am. L. Rev. 1977, 277 (278).

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

„It is a general principle of our criminal law that there must be as an essential ingredient in a criminal offence some blameworthy condition of mind. Sometimes it is negligence, sometimes malice, sometimes guilty knowledge—but as a general rule there must be something of that kind which is designated by the expression mens rea. Moreover, it is a principle of our criminal law that the condition of mind of the servant is not to be imputed to the master. A master is not criminally responsible for a death caused by his servant’s negligence, and still less for an offence depending on the servant’s malice; nor can a master be held liable for the guilt of his servant in receiving goods knowing them to have been stolen. And this principle of the common law applies also to statutory offences with this difference, that it is in the power of the legislature, if it so pleases, to enact, and in some cases it has enacted, that a man may be convicted and punished for an offence although there was no blameworthy condition of mind about him; but, in as much as to do so is contrary to the general principle of the law, it lies on those who assert that the legislature has so enacted to make it out convincingly by the language of the statute; for we ought not lightly to presume that the legislature intended that A should be punished for the fault of B.“303

Diesem dictum folgend entwickelten sich im Laufe der Zeit Anwendungsfälle, in denen auch eine natürliche Person für das Verschulden eines anderen verurteilt werden kann. bb) Anwendungsbereiche Bezüglich der Parlamentsgesetze abseits des Richterrechts sind folgende Konstellationen zu finden, in denen es zu einer vicarious liability kommen kann: durch ausdrückliche Gesetzgebung, durch extensive Auslegung (sog. attribution principle) und in Fällen der Delegation (sog. delegation principle). Gerade der letztere Fall ist für diese Untersuchung entscheidend, denn dieser erlaubt insbesondere ausdrücklich die Zurechnung fremden Verschuldens. Nach Ansicht der Rechtsprechung kann der Gesetzgeber eine vicarious liability durch ausdrückliche Gesetzgebung schaffen, wie es etwa in Paragraph 64 des Road Traffic Offenders Act 1988 getan wurde.304 Darin ist eine widerlegbare Vermutung normiert, dass der Eigentümer auch zugleich der Fahrer des Fahrzeugs war, mit dem ein Verstoß gegen das Gesetz begangen wurde.305 Es wird ausdrücklich bestimmt, 303 Chisholm v. Doulton (1889) 22 QBD 736 (741); bestätigt in Moussell Bros Ltd. v. London & North West Railway Co. Ltd. [1917] 2 KB 837 (844). 304 Vgl. ausdrücklich Mousell Brothers v. London and Northwestern Railway [1917] 2 KB 836 (844); siehe dazu Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 8-002; Jefferson, Criminal Law, S. 196; siehe auch Forster, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 4, S. 375; daneben sei etwa auf den Proporty Misdescription Act 1991 verwiesen; weitere Beispiele bei Card/Molloy, Card, Cross & Jones Criminal Law, S. 770. 305 Vgl. 64 (5) Road Traffic Offenders Act 1988: „[…] it shall be conclusively presumed (notwithstanding that that person may not be an individual) that he was the driver of the vehicle at the time of the alleged offence and, accordingly, the acts or omissions of the driver of the vehicle at that time were his acts or omissions.“

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dass die Handlungen oder das Unterlassen des Fahrers dem Eigentümer zugerechnet werden. Von dieser Vermutung kann sich der Eigentümer nur entlasten, wenn er nachweisen kann, dass das Fahrzeug zur Zeit des Verstoßes ohne dessen Einverständnis im Besitz eines anderen war. Abseits dieser selten ausdrücklichen gesetzlichen Regelungen haben Auslegungsmethoden der Richter zwei weitere Anwendungsbereiche hervorgebracht: Die sog. extensive construction und das sog. delegation principle. Hinter der extensive construction verbirgt sich eine extensive Auslegung bestimmter Formulierungen durch die Rechtsprechung in Strafgesetzen, die Verletzungen sog. absoluter Pflichten (absolute duty) unter Strafe stellen.306 Damit sind solche Pflichten gemeint, die der Verantwortliche nicht vollständig auf eine andere Person übertragen kann.307 Es handelt sich dabei um strict liability Delikte, zugerechnet werden also allein die Handlungen oder das Unterlassen eines anderen.308 Die Zurechnung geschieht sodann normativ im Wege einer rechtlichen Fiktion. Denn der Nachweis der inneren Tatseite muss nicht erbracht werden und in der Folge auch nicht zugerechnet werden. Dass das Verschulden des Angestellten jedoch notwendiger Bestandteil der Bestrafung des Geschäftsherrn ist, hat die Rechtsprechung früh herausgestellt.309 Vorgegangen wird wie folgt: Tathandlungen z. B. „sell“310, „use (a vehicle)“311 oder „supply (a video)“312 werden so extensiv ausgelegt, dass damit der Geschäftsinhaber und nicht der tatsächlich agierende Mitarbeiter bestraft wird, solange dies der Wortlaut noch hergibt.313 306

Forster, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 4, S. 376; Jefferson, Criminal Law, S. 197; Mansdörfer, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 209; siehe dazu etwa ausdrücklich Mousell Brothers v. London and Northwestern Railway [1917] 2 KB 836 (844). 307 Forster, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 4, S. 376; Jefferson, Criminal Law, S. 197; Mansdörfer, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 209. 308 Jefferson, Criminal Law, S. 197; Ormerod/Laird, Smith and Hogan’s, S. 316; Simester/ Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 274. 309 Vgl. Mousell Brothers v. London and Northwestern Railway [1917] 2 KB 836 (846): „The penalty is imposed upon the owner for the act of the servant if the servant commits the default provided for in the statute in the state of mind provided for by the statute.“ 310 Sopp v. Long [1970] 1 QB 518 (526); Coppen v. Moore (No. 2) [1898] 2 QB 306; zum ganzen ausführlich Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 8-012. 311 Vgl. Hallett Silberman Ltd. v. Cheshire CC (1993) RTR 32, 40 („In English law a servant’s use of his master’s property in the course of his employment has always been regarded as use by the master, provided that such use was within the scope of the servant’s employment.“); siehe auch Green v. Burnett (1955) 1 QB 78; zum ganzen ausführlich Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 8-018. 312 Tesco Stores Ltd. v. Brent (1993) 2 All ER 718. 313 Vgl. zum Ganzen etwa Jefferson, Criminal Law, S. 201.

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Im Fall von „sell“ legt man etwa die Bewertung der zivilrechtlichen Eigentumsund Vertretungsverhältnisse zugrunde, und kommt bei einem strafbewehrten Verkaufsverbot zu einer Verurteilung des Geschäftsinhabers, wenn der konkrete Verkauf durch einen Angestellten ausgeführt wird.314 Denn zivilrechtlich betrachtet wurde der Kaufvertrag zwischen dem Geschäftsherren und dem Kunden abgeschlossen, weswegen man von einem Verkauf des Geschäftsherren sprechen konnte, lediglich in Ausführung (d. h. Vertretung) durch den Angestellten. Ob der Untergebene in fehlerhafter oder gar nicht-autorisierter Weise handelt ist irrelevant, soweit es sich im Rahmen der ihm eingeräumten, durch den Vorgesetzten autorisierten Befugnisse handelt.315 Für die extensive construction gibt es nur zwei Bedingungen: erstens muss sich diese täterungünstige Auslegung im Sinne der englischen Sprache noch auf den Geschäftsherren beziehen lassen, zweitens muss die Tätigkeit im Rahmen des Geschäftsbetriebs durchgeführt werden.316 Dazu lässt sich bereits jetzt sagen: Eine deutlichere Vermischung zivilrechtlicher und strafrechtlicher Zurechnungsmechanismus gibt es nicht. Ferner kennt das englische Strafrecht das sog. delegation principle. Werden Aufgaben oder Pflichten delegiert, die das Gesetz etwa per Lizenz einer bestimmten Person als Geschäftsherren (egal ob juristische oder natürliche Person)317 auferlegt, wird diese für das Fehlverhalten desjenigen bestraft, an den die Aufgaben delegiert wurde.318 Anders als bei der extensive construction werden dabei sowohl actus reus als auch mens rea des Mitarbeiters dem Geschäftsherren zugerechnet.319 Denn wer seine Pflichten delegiert, muss sich in Folge dieser Delegation das subjektive Verschulden des Gehilfen zurechnen lassen.320 Exemplarisch ist dafür der Fall Allen v. Whitehead: In der Vorschrift, die der Verurteilung zugrunde lag, war ausdrücklich mens rea, ein subjektives Element in

314 Horder, Ashworth’s Principles, S. 167; siehe dazu Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 2 – 16 f. 315 Forster, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 4, S. 377; so entschieden in Coppen v. Moore (No. 2) [1898] 2 QB 306; eine ähnliche Konstellation lag bereits R v. Stephens [1866] LR 1 QB 70 zugrunde. 316 Jefferson, Criminal Law, S. 197; vgl. Hallett Silberman Ltd. v. Cheshire CC (1993) RTR 32 (40). 317 Ausdrücklich bestätigt in R v. Winson [1969] 1 QB 371 (376). 318 Forster, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 4, S. 376; ausführlich zum delegation principle etwa Pace, Crim. L. Rev. 1982, 627 (627 ff.); Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 5-1 ff. 319 Vgl. Jefferson, Criminal Law, S. 195; Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 51; aus der Rechtsprechung exemplarisch Allen v. Whitehead [1930] 1 KB 211; Linnett v. Commissioner of Metropolitan Police [1946] KB 290; Vane v. Yiannopoullos [1965] AC 486; R v. Winson [1969] 1 QB 371; Howker v. Robinson [1973] QB 178. 320 Ausdrücklich in Linnett v. Commissioner of Metropolitan Police [1946] KB 290 (296).

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Form von „knowingly“ (wissentlich) vorgesehen.321 Der Inhaber eines Cafés erfüllte dieses Element nicht, hatte jedoch die entsprechende strafbewehrte Pflicht delegiert. Er wurde daher dafür bestraft, dass sein Mitarbeiter wissentlich (knowingly) den Tatbestand in Abwesenheit des Betreibers erfüllte – und sogar entgegen der Anweisung des Inhabers. Das subjektive Verschuldenselement wurde dem Geschäftshinhaber ausdrücklich zugerechnet.322 Es gibt für das delegation principle nur drei einschränkende Voraussetzungen: Erstens muss es zu einer vollständigen Delegation der strafbewehrten Pflicht gekommen sein,323 zweitens soll das Prinzip nur im Rahmen bestimmter mens reaFormen – insbesondere „knowingly“ – gelten324 und drittens erfolgt eine Beschränkung auf die zugeteilten Kompetenzen.325 Gerechtfertig wird die delegation doctrine pragmatisch damit, dass sich der Verpflichtete durch Delegation seiner Verantwortung entziehen könnte und damit Strafbarkeitslücken entstehen – es liefe dem Zweck der Vorschriften zuwider.326 cc) Rechtfertigung und Kritik Die Begründung für die vicarious liability im Strafrecht ähnelt stark der deliktsrechtlichen Begründungslinie: Durch die sorgfältige Auswahl der Mitarbeiter und deren Überwachung in Form von Kontrolle soll das allgemeine Schutzniveau gerade im geschäftlichen Bereich erhöht und sichergestellt werden – allerdings explizit nicht als originäres Auswahlverschulden.327

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Zur Diskussion im Urteil Allen v. Whitehead [1930] 1 KB 211 (214 ff.); andere Fälle neben „knowingly“ sind anerkannt für „permitting“ und „suffering“, vgl. R v. Winson [1969] 1 QB 371 (382). 322 Siehe Allen v. Whitehead [1930] 1 KB 211 (215): „[…] the knowledge of the servant must be imputed to the master.“; ebenso etwa in Linnett v. Commissioner of Metropolitan Police [1946] KB 290 (296); weitere Nachweise in der Rechtsprechung etwa in Vane v. Yiannopoullos [1965] AC 486 (492); erneut bestätigt in Howker v. Robinson [1973] QB 178. 323 Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 5-2; ausführlich etwa Pace, Crim. L. Rev. 1982, 627 (629 ff.); bestätigt in Vane v. Yiannopoullos [1965] AC 486; ebenso Howker v. Robinson [1973] QB 178 (181). 324 Was auch immer das genau einschränken soll, vgl. R v. Winson [1969] 1 QB 371 (382); siehe auch Pace, Crim. L. Rev. 1982, 627 (628 f.); Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 5-2. 325 Vgl. zum Ganzen Jefferson, Criminal Law, S. 199 f. 326 Jefferson, Criminal Law, S. 195; ausdrücklich in Linnett v. Commissioner of Metropolitan Police [1946] KB 290 (296); Allen v. Whitehead [1930] 1 KB 211 (216) („[…] were it otherwise, the object of the section would be entirely defeated.“); bestätigt in R v. Winson [1969] 1 QB 371 (382). 327 Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 8-002; Leigh, Strict and vicarious liability, S. 49; kritisch Pace, Crim. L. Rev. 1982, 627 (640 f.).

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Es könnten so Strafbarkeitslücken geschlossen werden, gerade im unternehmerischen Kontext und sowohl im Verhältnis natürlicher Personen als auch zur Sanktionierung juristischer Personen. Es sei sicherzustellen, dass sich weder natürliche noch juristische Personen durch Delegation der Verantwortung entziehen können.328 Arbeitsteiliges Verhalten soll dabei nicht zu Verantwortungslücken, sondern im Gegenteil zu erhöhter Vorsicht führen. Wem die Straftat am Ende einen monetären Nutzen einbringt, ist irrelevant.329 Dafür ist man sogar bereit, den höchstpersönlichen Charakter von mens rea beiseite zu lassen: Derjenige, der vor dem Gesetz verantwortlich sein sollte, soll diese Verantwortung nicht im Wege der Arbeitsteilung umgehen können. Der Schutz der öffentlichen Wohlfahrt und die effektive Strafverfolgung stehen im Vordergrund,330 während angesichts dieser pragmatischen Gründe Individualinteressen und alterehrwürdige Sätze wie „guilt of crime is personal“ zurücktreten müssen. Die Kritik an der vicarious liability liegt dabei auf der Hand und wird auch in England deutlich formuliert:331 Es erscheint evident ungerechtfertigt, eine Person allein aufgrund ihres Status – als irgendwie gearteter Vorgesetzter – für die Tat eines Untergebenen zu bestrafen. Anders wäre es möglicherweise, wenn die vicarious liability auf ein Auswahlverschulden abstellen würde – dies ist jedoch nicht der Fall, weshalb selbst Handlungen Untergebener gegen ausdrückliche Anweisungen des Geschäftsherren dessen Strafbarkeit auslösen. Im Deliktsrecht mag es sogar gerechtfertigt sein, den Geschäftsherrn monetär für die Verfehlungen seines Angestellten in die Verantwortung zu nehmen – geht es doch dabei primär um den Ausgleich von monetären Schäden.332 Im Strafrecht liegen die Dinge jedoch anders: Dort geht es auch im englischen Recht – je nach Ansicht anders gewichtet – um Abschreckung und um Retribution, und mit beiden elementaren Prinzipien, Gerechtigkeit (justice) und Nützlichkeit (utility), kann eine stellvertretende Haftung nicht in Einklang gebracht werden.333 328 Vgl. Jefferson, Criminal Law, S. 199; siehe auch Sopp v. Long (1970) 1 QB 518 (525); bezeichnend auch die Bewertung der bisherigen Rechtsprechung in R v. Winson [1969] 1 QB 371 (382), in der ausgeführt wird, dass das delegation principle zwar unerwünscht sei, jedoch schon zu lange eine gängige Praxis im englischen Recht darstelle, als dass man es abschaffen sollte. 329 Darauf weist Leigh, Strict and vicarious liability, S. 49 f. hin. 330 Vgl. Manchester, 6 Anglo-Am. L. Rev. 1977, 277 (279). 331 Vgl. z. B. Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 8-001 („vicarious liability is difficult [I do not say impossible] to support if considered in terms of justice“); Horder, Ashworth’s Principles, S. 168 („Why the legislature continues to leave such crucial matters to the courts, in criminal cases, remains one of the legal systems enduring mysteries.“); Kritik auch bei Leigh, Strict and vicarious liability, S. 44 f. 332 Ebenso Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 8-002. 333 Siehe dazu Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 8-002.

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Im Kern sieht es auch die Rechtssprechung ähnlich, ohne dabei jedoch die Rechtsfigur ganz abzuschaffen – in einer berühmten Entscheidung formulierten diese etwa: „In general criminal liability only results from personal fault. We do not punish people in criminal courts for the misdeeds of others. The principle of responde at superior is applicable in our civil courts but not generally in our criminal courts.“334

c) Ausnahme: Die Strafbarkeit juristischer Personen Eine weitere Ausnahme vom Prinzip höchstpersönlichen Verschuldens ist die Strafbarkeit juristischer Personen (corporate criminal liability) im englischen Recht. Genau genommen ist die Strafbarkeit juristischer Personen als Unterfall der vicarious liability anzusehen, mit der Modifizierung, dass die Zurechnung von mens rea hier die Regel ist.335 Historisch betrachtet kam man von einer längeren Phase der Ablehnung einer solchen Rechtsfigur hin zu einer Bestrafung beginnend im 19. Jahrhundert mit der Möglichkeit einer vollwertigen Bestrafung für nahezu alle Straftatbestände im 20. Jahrhundert.336 Man war dabei seit je her versucht, die Strafbarkeit juristischer Personen ohne Anpassungen in das bestehende, auf natürliche Personen ausgerichtete Strafrecht zu integrieren.337 Dafür bediente man sich einer recht simplen anthropomorphischen Metapher, um durch die Zurechnung fremden Verschuldens auf Leitungsebene zu einer Strafbarkeit zu kommen. Erst in jüngster Zeit wurden vermeintlich eigenständige Modelle zur Begründung einer eigenständigen Strafbarkeit juristischer Personen entwickelt. Auffällig ist bei all dem, dass sich die Argumente der derzeitigen deutschen Debatte bereits im 19. Jahrhundert in englischen Urteilen wiederfinden. Und auffallend ist ebenso, dass die Möglichkeit einer Bestrafung durch die Vermengung straf- und zivilrechtlicher Grundsätze jedenfalls stark begünstigt wurde – wohl auch angetrieben durch einen fehlenden systematisierten allgemeinen Teil, der begünstigt 334

Tesco Supermarkets Ltd. v. Nattrass [1972] AC 153 (179). Ebenso etwa Fletcher, Basic concepts, S. 202. 336 Ob es sich dabei um eine der deutschen Geschichte gegenläufigen Entwicklung handelte, ist zumindest fraglich, es scheint vielmehr kein linearer Verlauf zu erkennen, vgl. zu dieser Argumentation Dubber, KritV 2015, 377 (395); Leigh, Criminal Liability of Corporations, S. 15 f.; zur historischen Entwicklung etwa Brickey, 60 Wash. U. L. Q. 1982 – 1983, 393 (397 ff.); Elkins, 65 Ky. L. J. 1976, 73 (85 ff.); Holdsworth, 31 Yale L.J. 1922, 382 (385 ff.); Leigh, Criminal Liability of Corporations, S. 15 ff.; Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 2-1 ff.; Wells, Corporations, S. 84 ff.; lesenswert auch R v. Ferries (Dover) Ltd. (1991) 93 Cr. App. R. 72 (73 ff.); aus der deutschen Literatur z. B. Forster, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 4, S. 377 f. 337 Gobert/Punch, Rethinking, S. 54; ebenso Forster, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 4, S. 378. 335

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durch das Präzedenzsystem einerseits für Analogien offen, andererseits schwer wieder zu reformieren ist. aa) Historische Entwicklung In einem anonymen, jedoch vielzitierten Fall aus dem Jahr 1701 wird die bis ins 19. Jahrhundert transportierte Ablehnung gegenüber einer Strafbarkeit juristischer Personen durch Richter Holt C.J. noch in einem Satz konzentriert:338 „A corporation is not indictable, but the particular members are.“ Die Gründe dieser Entscheidung blieben unbekannt, da das Urteil nur aus diesem einen Satz besteht. Das gedankliche Fundament dieser Aussage, die die ganz h. M. widerspiegelte und bis in das 19. Jahrhundert Bestand haben sollte, ist jedoch bereits in einem Fall aus dem Jahr 1612 angelegt: Im Fall Sutton’s Hospital wird ausgeführt, juristische Personen könnten keinen Hochverrat begehen, nicht für vogelfrei erklärt oder exkommuniziert werden, geschweige denn vor Gericht erscheinen, oder einen Schwur leisten oder gar sterben.339 Über alle Maßen berühmt wurden die folgenden Sätze, die diesen Bedenken über Jahr Ausdruck verliehen sollte:340 „None can create souls but God: but a corporation is created by the king; therefore a corporation can have no soul.“

Ergänzt durch den berühmten Ausspruch von Lord Thurlow: „Did you ever expect a corporation to have conscience when it has no soul to be damned, and no body to be kicked?“

Dabei wurden juristische Personen in Form von Gesellschaften (companies) schon früh als eigenständige Rechtspersönlichkeiten angesehen und durften am Rechtsverkehr teilnehmen.341 Außerdem kannte das englische Recht des Mittelalters, wie auch das deutsche Recht342 und vermutlich weitere europäische Länder, Kollektivstrafen verschiedener Art, und insbesondere auch die Sanktionierung von Städten und Gemeinden, aber

338

Anonymous Case (1701) 12 Mod. 559. Sutton’s Hospital Case (1612) 77 ER 960 (973); vgl. zu den Argumenten Leigh, Criminal Liability of Corporations, S. 15. 340 Zitiert in Laufer, Corporate bodies and guilt minds, S. 11 Fn. 32; ebenso auch Coffee, 79 Mich. L. Rev. 1981, 386 (386). 341 Forster, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 4, S. 377; ebenso Brickey, 60 Wash. U. L. Q. 1982 – 1983, 393 (401); instruktiv zum Unternehmensrecht Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 1-2 ff.; umfassend Holdsworth, 31 Yale L.J. 1922, 382 (385 ff.); Pollock/Maitland, The History of English Law Vol. I, S. 486 ff. 342 Siehe oben 1. Teil Kap. A. 339

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auch ganzer Bezirke („counties“ bzw. „unincorporated boroughs“).343 Diese hatten die Pflicht, die öffentliche Infrastrukur wie Brücken oder Straßen instandzuhalten, und wurden für diese Versäumnisse in die Verantwortung genommen.344 Mit der steigenden Bedeutung und Betonung des Elementes invidivuellen Verschuldens in Form des mens rea-Erfordernisses änderte sich jedoch diese Position: Die Vorstellung von der Natur der juristischen Personen als fiktives Gedankenkonstrukt, das nicht von seinen Mitgliedern abstrahiert zu denken war, und dem strafrechtliche Konzept von mens rea ließen eine Bestrafung einer juristischen Person unmöglich erscheinen.345 Es ist dabei zu beachten, wie nah die (Nicht-)Anerkennung der Strafbarkeit juristischer Personen auch in England mit der Frage nach dem subjektiven Verschulden, dem Konzept mens rea verbunden war.346 Verbunden deswegen, da für beide Problemfelder die Frage nach der Seele und damit verbunden der Willensschuld als Inkarnation der Sünde aufkam – die Wurzeln des Strafrechts im kanonischen Rechts werden dabei sichtbar, wo „die Verbindung zwischen Strafe und Verdammung, Verbrechen und Sünde, d. h. zwischen mens rea und Bosheit“ zu Tage tritt.347 Eine seelenlose Fiktion konnte nicht exkommuniziert werden, und auch keinen „schuldigen Geist oder Willen“ haben. Für Blackstone, der in der Bestrafung zwingend eine Antwort auf den Fehlgebrauch des gottgegebenen freien Willens des Menschen sah,348 war diese Ablehnung einer Strafbarkeit juristischer Personen daher so klar, dass er nicht einmal mehr begründete und schlicht festhielt:349 „[A] corporation cannot commit treason, or felony, or other crime: though its members may, in their distinct individual capacities.“ 343

Lewisch/Parker, Strafbarkeit, S. 32; siehe auch Dubber, KritV 2015, 377 (390); Leigh, Criminal Liability of Corporations, S. 16, spricht etwa das sog. frankledge an; ebenso Parker, 17 Managerial and Decision Economics 1996, 381 (383); ausführlich dazu Alschuler, 46 Am. Crim. L. Rev. 2009, 1259 (1361 ff.); Holdsworth, 31 Yale L.J. 1922, 382 (382) nennt etwa noch Universitäten und Krankenhäuser. 344 Leigh, Criminal Liability of Corporations, S. 16 m. w. N. 345 Parker, 17 Managerial and Decision Economics 1996, 381 (384); ebenso Alschuler, 46 Am. Crim. L. Rev. 2009, 1259 (1363); siehe bereits Holdsworth, 31 Yale L.J. 1922, 382 (386). 346 Dubber, KritV 2015, 377 (392). 347 Lesenswert hier Dubber, KritV 2015, 377 (392); es ist bemerkenswert, dass das Kapitel in dem umfassenden rechtshistorischen Werk des englischen Rechts den Titel „Corporations and Churches“ trägt, beeinflusst laut Fußnote von von Gierkes Werk, vgl. Pollock/Maitland, The History of English Law Vol. I, S. 486. 348 Vgl. Blackstone, Commentaries Volume 4, Kapitel 2 S. 27 („As punishments are therefore only inflicted for the abuse of that free-will, which God has given to man […]“). 349 Siehe Blackstone, Commentaries Volume 1, Kapitel 18 S. 386, der später damit vom US Supreme Court zitiert wird; vgl. dazu Alschuler, 46 Am. Crim. L. Rev. 2009, 1259 (1363); Blackstone dürfte hier die frühen Entscheidung des Sutton’s Hospital Case allerdings schlicht unvollständig gewürdigt haben, denn darin ging es nie um die grundsätzliche Anerkennung einer Verbandsstrafe, sondern vielmehr um die Opfereigenschaft einer juristischen Person, wie Dubber überzeugend darlegt, vgl. Dubber, KritV 2015, 377 (389 f.); jedoch hat sich diese differenzierte Sicht nicht in der englischen Dogmatik und deren Erzählung durchgesetzt.

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Bis ins 19. Jahrhundert hinein herrschte diese individualistische Vorstellung vor und damit Einigkeit, dass juristische Personen keine Straftaten begehen konnten.350 Und auch noch bis in das 20. Jahrhundert finden sich etwa Urteile, in denen mens rea die zentrale Hürde für die Anerkennung einer Strafbarkeit juristischer Personen war:351 „A company has no mind and cannot have an intention.“ Allerdings kam es trotz dieser Ansicht immer wieder zu Ausnahme: Diese Fälle betrafen die strafrechtliche Ahndung von Dörfer und Kommunen, die es unterlassen hatten, staatlich auferlegten Verpflichtungen in Bezug auf die Allgemeinheit nachzukommen (sog. nonfeasance) – verfolgt mit den Mitteln des bereits bekannten Delikts der nuisance. Das Strafrecht schien dabei der einzig geeignete Weg, diese öffentlichen Pflichten durchzusetzen.352 Als im Laufe der Industrialisierung und mit Blick auf die zunehmende Relevanz von Unternehmen dann auch öffentliche Funktionen durch diese privatwirtschaftlichen juristischen Personen übernommen wurden, oder diese jedenfalls Belange der Öffentlichkeit berührten, lag es nahe, auch diese mit den Mitteln des Strafrechts zu regulieren.353 Es war also weniger das Aufkommen der Unternehmen selbst, es lag vielmehr an der Art der Tätigkeit, die zuvor nicht bekannt war: Privatwirtschaftliche Unternehmen verursachten Schäden an Eigentum und Personen der Öffentlichkeit und rückten somit in den Fokus.354 Somit fand man Argumente, um das bisherige Verständnis zu verändern: Da der actus reus der meisten public nuisance Delikte aus einem Unterlassen bestand, konnten die Richter die Frage ausgeklammert lassen, wie eine rechtliche Fiktion aktiv handeln konnte.355 Und weil die Delikte als strict liability ausgestaltet waren, konnte man es auch offen lassen, wie die bestraften Kommunen eine Willen bilden konnten, somit schuldhaft handeln und damit mens rea erfüllen konnten.356 Die wegweisende Entscheidung für die grundsätzliche Abkehr von der Ablehnung einer Strafbarkeit juristischer Personen war R v. Birmingham and Gloucaster Railway Company im Jahr 1842, in der eine verschuldensunabhängige Strafbarkeit 350 Gobert/Punch, Rethinking, S. 54; Parker, 17 Managerial and Decision Economics 1996, 381 (384); ein weiterer gewichtiger Grund war das Unvermögen juristischer Personen, im Prozess mitzuwirken, vgl. dazu Sutton’s Hospital Case (1612) 77 ER 960 (973); dazu auch Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 2 – 3 m. w. N. 351 R v. Grubb [1915] 2 KB 683 (690); siehe auch Abrath v. North East Railway Co. (1886) 11 AC 247 (251): „A corporation is incapable of malice or motive“. 352 Vgl. i. E. Gobert/Punch, Rethinking, S. 54; ausführlich auch Parker, 17 Managerial and Decision Economics 1996, 381 (384 f.). 353 Elkins, 65 Ky. L. J. 1976, 73 (87 f.); Forster, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 4, S. 377. 354 Vgl. dazu Wells, Corporations, S. 87. 355 Gobert/Punch, Rethinking, S. 54. 356 Forster, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 4, S. 377; Gobert/Punch, Rethinking, S. 54.

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für Unterlassen bejaht wurde – und ausdrücklich das dictum aus dem Jahr 1701 beseitigte.357 Das Unternehmen hatte es versäumt, eine Möglichkeit zu schaffen, die von ihnen gebauten Gleise mittels eines Übergangs zu passieren und wurde dafür verurteilt.358 Das Argument in der Entscheidung war denkbar einfach, eine Begründung hinsichtlich der dogmatischen Brüche lieferte es jedoch nicht: Wenn schon Städte und Bezirke für die Nichterfüllung von Pflichten verfolgt werden könnten, könne für juristische Personen nichts anderes gelten.359 Der nächste Schritt war sodann, die Strafbarkeit juristischer Personen auch auf aktives Tun auszuweiten, wobei der Durchbruch bereits im Jahr 1846 gelang: Die Great North of England Railway Company hatte eine Bahnstrecke über eine Straße gebaut.360 Für diese Handlung – und nicht das Unterlassen der Beseitigung – sollte sie bereits bestraft werden. Das Argument war auch diesmal weniger stichhaltig als erwartet: Weil nicht ersichtlich sei, weshalb zwischen Unterlassen eines Unternehmens und aktivem Tun noch zu unterscheiden sei, könnte die Unterscheidung zwischen nonfeasance (Unterlassen) und misfeasance (aktives Tun) auch aufgegeben werden.361 Die delegierten Handlungen sollen dem Unternehmen im Wege der vicarious liability zuzurechnen sein:362 „[T]hey [juristische Personen] can, by their servant, obstruct a highway, and may be fined for doing so, or may be compelled to abate.“

Mit dem Gedanken der respondeat superior und der Anerkennung der vicarious liability im Strafrecht im Verlauf des 19. Jahrhunderts wurde es also möglich, juristische Personen für strict liability Delikte zu bestrafen.363 Der wichtige Durchbruch war dabei die Anerkennung der stellvertretenden Strafhaftung im Verhältnis 357

R v. Birmingham and Gloucaster Railway Co. [1842] 114 ER 492; Elkins, 65 Ky. L. J. 1976, 73 (88) bezeichnet die Entscheidung als „first major step in the evolution of the modern doctrine of criminal liability for commercial corporations“; siehe auch Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 2-11. 358 Vgl. R v. Birmingham and Gloucaster Railway Co. [1842] 114 ER 492 (492). 359 R v. Birmingham and Gloucaster Railway Co. [1842] 114 ER 492 (495). 360 R v. Great North of England Railway Co. [1846] 115 ER 1294. 361 R v. Great North of England Railway Co. [1846] 115 ER 1294 (1298); zuzugeben ist allerdings, dass die Unterscheidung von aktivem Tun und Unterlassen je nach Norm willkürlich ist, wie Lord Denman ausführt: Wenn ein Unternehmen eine Brücke mit Absicherung bauen soll, und letztere versäumt zu errichten, ist es beliebig zu sagen, es wurde rechtswidrig gehandelt (Bauen ohne Absicherung) bzw. pflichtwidrig Unterlassen (unterlassene Absicherung); zur Entscheidung Gobert/Punch, Rethinking, S. 54 f. 362 R v. Great North of England Railway Co. [1846] 115 ER 1294 (1298); vgl. Gobert/ Punch, Rethinking, S. 55. 363 Brickey, 60 Wash. U. L. Q. 1982 – 1983, 393 (401); Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 2-5.

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natürlicher Personen,364 und die weitere Konsequenz, dass der Geschäftsherr auch eine juristische Person sein konnte, nur noch eine Frage der Zeit und der anthropomorphischen Vorstellungskraft, wie die Richter in einer Entscheidung aus dem Jahr 1917 deutlich machten:365 „[T]his is one of those cases where a principal may be held liable for the act of his servant […]. No mens rea being necessary to make the principle liable, a corporation is in exactly the same position as a principal who is not a corporation.“

Die treibende Kraft hinter dieser Entwicklung waren keine veränderten Überzeugungen innerhalb der Strafrechtslehre oder Rechtsprechung, sondern pragmatische Überlegungen: Es sollten diejenigen abgeschreckt und adressiert werden, denen das Fehlverhalten (normativ) anzulasten war, also dem Unternehmen selbst als juristische Person.366 Einzig der Grund wird deutlich genannt: Eine effektive Handhabe, die auferlegten Pflichten zu erfüllen.367 Der Bruch mit bewährten Ansichten des Strafrechts des common law kann mit der neuen Situation bezüglich der aufkommenden Wirtschaftsunternehmen und damit einhergehend dem veränderten Verständnis des Strafrechts erklärt werden. Der Ruf nach Regulierung war im 19. Jahrhundert, wenn auch in geringerem Maße als in den Vereinigten Staaten spürbar. Bis heute sieht man gerade solche Strafgesetze, die die Wirtschaft regulieren, als „Sicherheitsgesetze“ an, die sich unklar definiert von „richtigen“ Strafgesetzen jedenfalls deutlich unterscheiden sollen.368 Dass die Wahl des Mittels bei der Etablierung von Unternehmensverantwortung bis zur Übertragung der vicarious liability in das Strafrecht auf das common law Delikt der nuisance fiel, bekräftigt dieses Bedürfnis nur: Denn es war seit je her ein Instrument öffentlicher Regulierung und im Kern präventiver Natur.369 Der Verurteilung ging eine Anordnung zur Beseitigung der rechtswidrigen Störung einher.370 Es ging ersichtlich um Prävention von öffentlichen Gefahren, weswegen auch explizit kein Vorsatzerfordernis vorgesehen war – es ging gerade nicht um einen „schuldigen Geistes“.371

364

Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 2-6 m. w. N. Moussell Bros Ltd. v. London & North West Railway Co. Ltd. [1917] 2 KB 837 (846); treffende Analyse bei Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 2-6. 366 Forster, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 4, S. 377. 367 R v. Great North of England Railway Co. [1846] 115 ER 1294 (1298). 368 Vgl. dazu etwa Wells, ZStW 107 (1995), 676 (677 ff.). 369 Vgl. Brenner, 3 J. Leg. Stud. 1974, 403 (420); Spencer, 48 Cambridge L. J. 1989, 55 (66 f.); ebenso Perkins, Criminal Law, S. 799 m. w. N. 370 Brickey, 60 Wash. U. L. Q. 1982, 393 (406). 371 Vgl. Elkins, 65 Ky. L. J. 1976, 73 (96); vgl. die Entscheidung R v. Stephens (1866) LR 1 QB 702 (710): „The object of the indictment is not to punish the defendant, but really to prevent the nuisance from being continued.“; siehe auch Sherras v. de Rutzen [1895] 1 QB 918 (922). 365

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bb) Von stellvertretender zu „eigener“ Strafbarkeit: Identification doctrine Nach all dem konnten juristische Personen bestraft werden, jedoch nur für solche Delikte, die keinen Nachweis von mens rea erforderten. Die in der Vergangenheit benannten Bedenken wurden mit Hilfe der Rechtsfiguren der strict liability und der vicarious liability umgangen, indem man nur aufgrund solcher Tatbestände verurteilte, die kein Verschulden erforderten und insbesondere mit Hilfe der vicarious liability die Handlungen der angestellten natürlichen Personen der juristischen Person zurechnete.372 Eine Zurechnung des Verschuldens des Angestellten musste ausdrücklich und unmissverständlich gesetzlich festgeschrieben worden sein,373 was in den seltensten Fällen gegeben war und Verurteilungen wegen Delikten, für die mens rea erforderlich war, nahezu ausschlossen. Die englischen Richter blieben der vicarious liability insgesamt skeptisch.374 Mit dem Jahr 1944 sollte sich die Dynamik grundlegend ändern:375 In drei Entscheidungen erweiterte die Rechtsprechung die Strafbarkeit auch auf Delikte, die den Nachweis von mens rea erforderten, womit juristische Personen in der Folge für eine Vielzahl von Delikten auch außerhalb der verschuldensunabhängigen „quasicrimes“ bestraft werden konnten.376 Grundlage war dabei (wieder) die Zurechnung der mens rea natürlicher Personen, womit in der Folge eine Bestrafung für fremdes Verschulden etabliert wurde. Neu war allerdings, dass die Verwirklichung der objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale durch eine natürliche Person der juristischen Person damit „als eigene“ zugerechnet wurde.377 Daher wird gerne behauptet, dass damit eine stellvertretende Strafbarkeit der juristischen Person für die natürliche Person überwunden und eine eigene Strafbarkeit der juristischen 372 Ebenso Card/Molloy, Card, Cross & Jones Criminal Law, S. 777; Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 4-1. 373 DPP v. Kent and Sussex Contractors Ltd. [1944] KB 146 (148); so bereits entschieden in Chisholm v. Doulton (1889) 22 QBD 736 (741). 374 So die Einschätzung von Gobert/Punch, Rethinking, S. 61 f., die sowohl einen pragmatischen als auch einen theoretischen Grund für die Skepsis anführen: Praktisch schwierig kann es werden, wenn ein Unternehmen tausende Mitarbeiter hat, die die Strafbarkeit auslösen. Theoretisch unbefriedigend sei vicarious liability wegen nulla poena sine culpa (!); so führe eine solche sowohl nach einem klassisch verstandenen Schuldprinzip, als auch nach dem just deserts Prinzip zu einem ungerechten Ergebnis, bestrafe man doch ausdrücklich schuldlos. 375 Vgl. Welsh, 62 L. Q. R. 1946, 345 (346): „The effect of the three decisions may therefore be described as revolutionary […]“; in seiner Analyse benennt Welsh zutreffend die Inkonsistenz dieser Entscheidungen mit zwei fundamentalen Grundsätzen des englischen Strafrechts: Dem mens rea-Erfordernis für Straftaten außerhalb der „regulatory offences“ und dem grundsätzlichen Ausschluss einer Strafe für fremdes Verschulden. 376 Card/Molloy, Card, Cross & Jones Criminal Law, S. 777 f.; Gobert/Punch, Rethinking, S. 60; Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 4-1; grundlegend Welsh, 62 L. Q. R. 1946, 345 (346 f.); es handelt sich um die Fälle DPP v. Kent and Sussex Contractors Ltd. [1944] KB 146; R v. ICR Haulage Ltd. [1944] KB 551; Moore v. I Besler Ltd. [1944] 2 All ER 515. 377 Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 4-1; Wells, ZStW 107 (1995), 676 (682); Welsh, 62 L. Q. R. 1946, 345 (350).

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Person entwickelt worden sei.378 Begründet wird das damit, dass das zugerechnete Verschulden zu einem eigenen Verschulden, zu einem eigenen „state of mind“ der juristischen Person werde.379 In DPP v. Kent and Sussex Contractors Ltd.380 waren die Argumente für diese sog. identification doctrine bereits angelegt: Es ging in dem Fall darum, ob die Kent and Sussex Contractos Ltd. für zwei Betrugsdelikte, die den Nachweis mens rea erforderten, verurteilt werden konnte. Das wesentliche, streitige subjektive Merkmal der zugrundeliegenden Vorschrift war die Täuschungsabsicht („intent to deceive“), das laut Feststellung der Vorinstanz durch den Manager des Unternehmens verwirklicht worden war. Die Vorinstanz hatte eine Verurteilung jedoch mit der Begründung abgelehnt, dass subjektives Verschulden („an act of will or state of mind“) nicht zugerechnet werden könnte.381 Die Richter des Court of Appeal waren anderer Ansicht: Auch wenn zwischen natürlichen Personen eine solche Zurechnung eigentlich ausgeschlossen ist, so sei die Situation im Verhältnis zwischen natürlicher und juristischer Person eine andere.382 Soweit ein Geschäftsführer oder Geschäftsleiter für die juristische Person handle, sei das „mehr als sonst“: „A company is incapable of acting or speaking or even of thinking except in so far as its officers have acted, spoken or thought.“383 Noch deutlicher wird formuliert: „The officers are the company for this purpose.“384 Damit wurde das schuldhafte Handeln des Managers mit dem Handeln der Gesellschaft gleichgesetzt, was zu einem eigenen schuldhaften Handeln der Gesellschaft im Wege einer rechtlichen Fiktion führte. Die Ausführungen der einzelnen Richter schwanken noch zwischen einer konsequenten Gleichsetzung von Verband und handelnden Personen, wie Richter Macnaghten in derselben Entscheidung offenbart, wenn er deutlich auf die Zurechnung (imputation) hinweist:

378

Vgl. Card/Molloy, Card, Cross & Jones Criminal Law, S. 777 f.; Mansdörfer, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, § 7 S. 214; Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 4-1; ob dieses Argument überzeugend ist, soll sogleich diskutiert werden. 379 Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 4-1: „[…] the acts of certain employees were regarded as being the acts of the company itself.“ 380 DPP v. Kent and Sussex Contractors Ltd. [1944] KB 146; zur Entscheidung auch Pinto/ Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 4-2; Welsh, 62 L. Q. R. 1946, 345 (356 f.). 381 DPP v. Kent and Sussex Contractors Ltd. [1944] KB 146 (147). 382 DPP v. Kent and Sussex Contractors Ltd. [1944] KB 146 (154). 383 DPP v. Kent and Sussex Contractors Ltd. [1944] KB 146 (155). 384 DPP v. Kent and Sussex Contractors Ltd. [1944] KB 146 (155).

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„It is true that a corporation can only have knowledge and form an intention through its human agents, but circumstances may be such that the knowledge and intention of the agent must be imputed to the body corporate.“385

Gerechtfertigt sei diese Übertragung bzw. Gleichsetzung einerseits deswegen, weil man nunmehr auch im Deliktsrecht die Zweifel über die Möglichkeit einer Zurechnung von Handlungen und Verschulden überwunden habe386 und es im Übrigen nicht angehen könne („strange and undesirable“), dass eine juristische Person in dieser Weise der strafrechtlichen Verantwortung entgehen könne.387 Dahinter steht also ausdrücklich das Bedürfnis, eine effektive Strafverfolgung zu gewährleisten. Ob es dabei zu systematischen Brüchen kommt, wurde nicht thematisiert, und die Frage, ob mens rea überhaupt übertragen werden könne, wurde insbesondere von Richter Viscout Caledocte als „irrelevant“ abgetan, ohne vertieft darauf einzugehen.388 Die Rechtsprechung wurde in R v. ICR Haulage Ltd. im selben Jahr ausdrücklich bestätigt, und zwar ausdrücklich auch für common law Delikte.389 Allerdings relativierte man die Methode zunächst: „We are not deciding in every case where an agent of a limited company acting in its business commits a crime the company is automatically to be held criminal liability.“390

Ob die Handlungen und das Verschulden eines für sie handelnden Angestellten im konkreten Fall als die der juristischen Person angesehen werden, hänge danach von verschiedenen Faktoren ab, namentlich von: „[…] the nature of the charge, the relative position of the officer or agent, and the other relevant facts and circumstances of the case.“391

385 DPP v. Kent and Sussex Contractors Ltd. [1944] KB 146 (156); denn eine Zurechnung bräuchte es danach nicht, soweit man der Ansicht ist, die Handlung des Managers sei gleichzeitig die der juristischen Person. 386 DPP v. Kent and Sussex Contractors Ltd. [1944] KB 146 (157); Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 4-3 weisen in diesem Zusammenhang auf den zivilrechtlichen Ursprung dieser Art der Identifizierung hin, die im Urteil jedoch unerwähnt blieb; vgl. dies., Corporate Criminal Liability, Rn. 4-6 ff.; siehe auch Wells, Corporations, S. 93; Welsh, 62 L. Q. R. 1946, 345 (350 ff.). 387 DPP v. Kent and Sussex Contractors Ltd. [1944] KB 146 (158). 388 DPP v. Kent and Sussex Contractors Ltd. [1944] KB 146 (155): „[…] the position that a company cannot have a mens rea, and that a mens rea cannot be imputed to it even if and when its agents haven been shown to have one, but the question of mens rea seems to me to be quite irrelevant in the present case.“; kritisch zu dieser Einschätzung auch Welsh, 62 L. Q. R. 1946, 345 (356). 389 R v. ICR Haulage Ltd. [1944] KB 551 (559); Gobert/Punch, Rethinking, S. 60; zur Entscheidung auch Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 4-4. 390 R v. ICR Haulage Ltd. [1944] KB 551 (559). 391 R v. ICR Haulage Ltd. [1944] KB 551 (559).

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

In der dritten Entscheidung des Jahres 1944 Moore v. I Besler Ltd. wurden dann bereits Fragen der Anwendung diskutiert.392 Insbesondere ging es um die Frage, welchen Position ein Mitarbeiter im Unternehmen haben musste, damit dessen Verhalten als das der Gesellschaft angesehen werden konnte.393 Die endgültige Ausarbeitung dieser „Identifikationsidee“ erfolgte jedoch dann im Jahr 1972 in der Entscheidung Tesco Supermarkets Ltd. v. Natrass, die bis heute von bahnbrechender Bedeutung für die Strafbarkeit juristischer Personen ist.394 Es wurden exakte Vorgaben zur Abgrenzung der Strafbarkeit juristischer Personen vorgenommen und insbesondere die berühmte identification doctrine, oder auch alter ego-Doktrin, spruchreif formuliert.395 Mit der Tesco Entscheidung wurde der Anwendungsbereich der identification doctrine auf alle Tatbestände erweitert, vermeintlich ohne die Anwendung der unliebsamen vicarious liability. Eine Ausnahme bildeten Tötungsdelikte, wobei diese im Jahr 1991 in der Entscheidung des Unglücks der Herald of Free Enterprise396 mitumfasst wurden, mit einer Rückausnahme für den Tatbestandes des Mordes.397 Der Sachverhalt der Entscheidung war ein Fall strafbewehrten unlauteren Wettbewerbs:398 Der Filialleiter eines Supermarktes der Kette Tesco hatte es zugelassen, dass in seiner Filiale Produkte in den Warenauslagen lagen, die mit einem niedrigeren Preis beworben waren. Nach der einschlägigen strafbewehrten Vorschrift war eine Verteidigungseinrede vorgesehen für den Fall, dass das Unternehmen Vorsorgemaßnahmen unternommen hatte, um solche Verfehlungen einer anderen Person („another person“) zu verhindern. Der Streitpunkt, an dem es sodann zu den relevanten Ausführungen kam, war die Frage, ob der Filialleiter „another person“, d. h. eine andere Person als das Unternehmen, im Sinne der Vorschrift, war – oder er

392 Moore v. I Besler Ltd. [1944] 2 All ER 515; zur Entscheidung auch Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 4-5. 393 Moore v. I Besler Ltd. [1944] 2 All ER 515 (516 f.); siehe auch Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 4-5. 394 Tesco Supermarkets Ltd. v. Nattrass [1972] AC 153; bestätigt in zahlreichen wichtigen Entscheidungen, siehe etwa R v. Ferries (Dover) Ltd. (1991) 93 Cr. App. R. 72 (84); Attorney General’s Reference (No. 2 of 1999) [2000] 2 Cr. App. R. 207 (216); R v. St Regis Paper Co Ltd. [2012] 1 Cr. App. R. 14. 395 Vgl. zur Entscheidung ausführlich etwa Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 4-9 ff.; Wells, Corporations, S. 97 ff.; siehe auch Rogall, in: KK-OWiG, § 30 Rn. 267. 396 R v. Ferries (Dover) Ltd. (1991) 93 Cr. App. R. 72 (73 ff.), wobei Lord Turner darin ausführt, dass die Zurechnung von mens rea kein Problem darstelle; kritisch zu den von Unternehmen begangenen Tötungsdelikten, die wohl schon zuvor auch vereinzelt auf juristische Personen angewandt wurden, siehe Wells, ZStW 107 (1995), 676 (679 f.). 397 R v. Ferries (Dover) Ltd. (1991) 93 Cr. App. R. 72 (84); vgl. dazu Rogall, in: KK-OWiG, § 30 Rn. 267; ausführlich Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 13-2 f.; Mord sei aufgrund der absoluten Strafe des lebenslänglichen Freiheitsentzugs nicht auf juristische Personen anwendbar, vgl. Wells, ZStW 107 (1995), 676 (681 Fn. 11). 398 Zum Sachverhalt siehe Tesco Supermarkets Ltd. v. Nattrass [1972] AC 153 (156 ff.).

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gemäß der identification doctrine als das Unternehmen selbst bzw. dessen alter ego anzusehen war. Die Frage, die sich für das House of Lords stellte, war entscheidend für die zukünftige Handhabung der Doktrin: Welche Personen das Unternehmen dergestalt repräsentierten, dass man das Handeln und Wissen der Person „als eigene“ zurechnen konnte und diese damit „das Unternehmen waren“. Lord Reid trug die folgenden aufschlussreichen Erwägungen vor:399 „I must start by considering the nature of the personality which by a fiction the law attributes to a corporation. A living person has a mind which can have knowledge or intention or be negligent and he has hands to carry out his intentions. A corporation has none of these: it must act through living persons, though not always one or the same person. Then the person who acts is not speaking or acting for the company. He is acting as the company and his mind which directs his acts is the mind of the company. There is no question of the company being vicariously liable. He is not acting as a servant, representative, agent or delegate. He is an embodiment of the company or, one could say, he hears and speaks through the persona of the company, within his appropriate sphere, and his mind is the mind of the company. If it is a guilty mind then that guilt is the guilt of the company. It must be a question of law whether, once the facts have been ascertained, a person in doing particular things is to be regarded as the company or merely as the company’s servant or agent. In that case any liability of the company can only be a statutory or vicarious liability.“

Nach dieser Ansicht sei eine juristische Person eine Fiktion, die allein keinen Vorsatz bilden oder fahrlässig handeln könne. Sie muss durch ihre Organe handeln und denken. Nach Ansicht des House of Lords sei dies dann nicht als vicarious liability zu verstehen: Die mens rea des Vertreters ist damit die mens rea der juristischen Person und damit Eigenhandeln.400 Wer directing mind galt, war selbst unter den Richtern in derselben Entscheidung umstritten: Während ein Richter konkrete Beispiele nannte, an wessen Verschulden anzuknüpfen sei,401 vertrat ein weiterer einen funktionalen Ansatz402 und ein dritter einen akzessorischen Ansatz.403

399

Tesco Supermarkets Ltd. v. Nattrass [1972] AC 153 (170). Siehe Rogall, in: KK-OWiG, § 30 Rn. 267; vgl. kritisch Sullivan, 55 Cambridge L.J. 1996, 515, (515 f.). 401 Lord Reid nennt „board of directors“, „managing director“ und vielleicht auch andere „superior officers“, vgl. Tesco Supermarkets Ltd. v. Nattrass [1972] AC 153 (171). 402 So benannt bei Gobert/Punch, Rethinking, S. 64; vertreten von Viscount Dilhorne, vgl. Tesco Supermarkets Ltd. v. Nattrass [1972] AC 153 (187). 403 Anknüpfend an die gesellschaftsrechtlichen Statuten der Gesellschaft, vgl. Tesco Supermarkets Ltd. v. Nattrass [1972] AC 153 (199); siehe zum Ganzen Forster, in: Sieber/ Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 4, S. 381 f.; Gobert/Punch, Rethinking, S. 64; Pinto/ Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 4-15 ff.; Rogall, in: KK-OWiG, § 30 Rn. 267; Wells, ZStW 107 (1995), 676 (681 f.). 400

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Man bediente sich damit einer recht simplen anthropomorphen Metapher,404 um das Problem der Verschuldenszurechnung und der verpönten vicarious liability zu umgehen. Wie simpel diese ist, verdeutlichen die plastischen Ausführungen einer Entscheidung aus dem Jahr 1957, die das gedankliche Fundament der Tesco Entscheidung bildet:405 „A company may in many ways be likened to a human body. It has a brain and nerve centre which controls what it does. It also has hands which hold the tools and act in accordance with directions from the centre. Some of the people in the company are mere servants and agents who are nothing more than hands to do the work and cannot be said to represent the mind or will. Others are directors and managers who represent the directing mind and will of the company, and control what it does. The state of mind of these managers is the state of mind of the company and is treated by the law as such. So you will find that in cases where the law requires personal fault as a condition of liability in tort, the fault of the manager will be the personal fault of the company.“

Obwohl versucht wurde, diese enge Sichtweise auszuweiten, blieb die Rechtsprechung bei der Einschränkung der die Strafbarkeit auslösenden Personen – eine weitergehende Anwendung der identification doctrine obliege dem Parlament.406 cc) Kritik und weitere Entwicklung Kritisiert wurde die Doktrin etwa deswegen, weil die Methode komplexe arbeitsteilige Strukturen gerade in großen Unternehmen übersimplifizieren würde und nicht der Realität entspräche.407 Sullivan weist zudem daraufhin, dass eine solche Schuldzurechnung Konsequentialismus in Reinform sei.408 Besonders schwer wiegt allerdings die Kritik an dem eingeschränkten Anwendungsbereich: Genauer, dass die identification doctrine als eine Art eingeschränkte 404 So auch Bucy, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 1, S. 259; Wells, Corporations, S. 85: („anthropomorphic vision of company decision-making“); Norrie, Crime, Reason and History, S. 118; ebenso Lord Hoffmann in Meridian Global Funds Management Asia Ltd. Appellant v. Securities Commission Respondent [1995] 2 AC 500 (509). 405 H. L. Bolton (Engineering) Co. Ltd. v. T. J. Graham & Sons Ltd. [1957] 1 QB 159 (172); zudem wird im Urteil auf eine Entscheidung aus dem Jahr 1915 hingewiesen, das man für die früheste Quelle dieser Doktrin benennt: Lennard’s Carrying Co. Ltd. v. Asiatic Petroleum Co. Ltd. [1915] AC 705. 406 Horder, Ashworth’s Principles, S. 168; siehe dazu R v. St Regis Paper Co Ltd. [2012] 1 Cr. App. R. 14, in der auch die identification doctrine erneut bestätigt wurde; für eine Öffnung des Anwendungsbereich etwa Lord Hoffmann in Meridian Global Funds Management Asia Ltd. Appellant v. Securities Commission Respondent [1995] 2 AC 500 (503 ff.); dagegen aber deutlich Attorney General’s Reference (No. 2 of 1999) [2000] 2 Cr. App. R. 207 (211, 216), worin auf die evidente Ungerechtigkeit einer umfassenden vicarious liability hingewiesen wurde; siehe dazu Clarkson, 59 MLR 1996, 557 (565). 407 So etwa Clarkson, 59 MLR 1996, 557 (561); ähnlich Norrie, Crime, Reason and History, S. 119. 408 Sullivan, 55 Cambridge L. J. 1996, 515 (516).

A. England

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vicarious liability, wonach – anders als in den Vereinigten Staaten, in denen das Verschulden irgendeines Mitarbeiters die Strafbarkeit begründen kann – allein das Verschulden bestimmter Unternehmensentscheider zugerechnet wird. Diese Kritik hat Gobert in einem Satz konzentriert: „One of the prime ironies of Nattrass is that it propounds a theory of corporate liability that works best in cases where it is needed least and works worst in cases where it is needed most“.409 Die Kritik besagt, dass für Straftaten, gerade in kleineren Einheiten, in denen die individuelle Verantwortlichkeit klar zu ermitteln ist, eine zusätzliche Bestrafung des Unternehmens nicht nötig wäre.410 Das klassische Individualstrafrecht könne hier den Täter sofort ausmachen und bestrafen. Aber in genau den Fällen im unternehmerischen Kontext, in denen die Organisationslage diffus und individuelle Verantwortlichkeit aufgrund arbeitsteiliger Prozesse schwer zu beweisen ist, versagt die Doktrin – da auch für die Verantwortung des Unternehmens die tatbestandsmäßige schuldhafte Handlung des einzelnen ausermittelt werden muss, kann dies dazu führen, dass dem Unternehmen schlicht kein Individualverschulden zuzurechnen ist, da dieses gerade nicht ermittelt werden konnte. Dass diese Kritik nicht unberechtigt war, hatten ab den 1980er Jahren verschiedene Unfälle mit Unternehmensbeteiligung nachhaltig bestätigt: Denn für verschiedene Unglücksfälle mit zahlreichen Verletzten und Toten konnten die Unternehmen nicht zur Verantwortung gezogen werden, da kein Fehlverhalten der Führungspersonen bewiesen werden konnte.411 Daher wurde im Jahr 2007 für den Bereich der fahrlässigen Tötung der Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act verabschiedet, dem ein anderer Mechanismus zugrunde lag: Ein vermeintlich eigener Vorwurf gegenüber dem Unternehmen.412 Ähnlich gestaltet war dann auch der 2010 verabschiedete UK Bribery Act zur Korruption, in denen ein anderer Ansatz als die identification doctrine normiert wurde.

409

Gobert, 14 J. Leg. Stud. 1994, 393 (401); auch Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 4-19 machen sich dieses Zitat und die Kritik zu eigen, ebenso Horder, Ashworth’s Principles, S. 168; Norrie, Crime, Reason and History, S. 119; Wells, Corporations, S. 100. 410 Gobert, 14 J. Leg. Stud. 1994, 393 (393); siehe auch Gobert/Punch, Rethinking, S. 63, die auf den zugespitzten Fall der Ein-Mann-GmbH hinweisen; ähnlich Horder, Ashworth’s Principles, S. 168 f. 411 Forster, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 4, S. 378 benennt das Fährunglück bei Zeebrügge (1987), den Brand des Londonder Bahnhofs King’s Cross (1987), die Explosion der Ölplattform Alpha Piper (1988) und die schweren Zugunglücke bei Southall (1997), Hatfield (2000) und Poters Bar (2002); siehe dazu auch Clarkson, 59 MLR 1996, 557 (557 f.); Gobert/Punch, Rethinking, S. 31 ff.; Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 13-4 ff.; Wells, Corporations, S. 107 ff. 412 Der Wortlaut von Section 1 (1) des Corporate Homicide and Manslaughter Act 2007 lautet: „An organisation to which this section applies is guilty of an offence if the way in which its activities are managed or organized (a) causes a person’s death, and (b) amounts to a gross breach of a relevant duty of care owed by the organisation to the deceased.“

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Für den Bereich der fahrlässigen Tötung sanktioniert der Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act ein Unternehmen dann, wenn der Tod eines Menschen verursacht worden ist, der zum einen auf einer das Unternehmen treffende Pflicht zurückzuführen ist und zum anderen die Erfüllung dieser Pflicht nicht durch das Vorhandensein entsprechender Maßnahmen – d. h. de facto Compliance-Maßnahmen – gewährleistet war.413 Denn dies konstatiere eine grobe Pflichtverletzung gegenüber dem Getöteten („amounts to a gross breach of a relevant duty of care owed by the organisation to the deceased“). Man knüpfte vermeintlich nicht mehr an das individuelle Verschulden einer Leitungsperson an, d. h.die Fahrlässigkeit eines Einzelnen in Bezug auf die Tötung, sondern allein daran, ob die Organisation der juristischen Person fahrlässig geführt wurde.414 Allerdings ist der Fahrlässigkeitsvorwurf nach wie vor auf das Verhalten des „senior management“ bezogen, deren Beitrag ein substantieller Bestandteil des erhobenen Vorwurfs ist.415 Somit wird wieder nur vermeintlich ein „eigenes“ Verschulden der juristischen Person begründet, und man entfernt sich doch nicht allzu sehr von der identification doctrine, da es immer noch auf die Führungsebene ankommt.416 Allerdings reicht es aus, dass diesen eine grobe Organisations- oder Aufsichtpflichtverletzung nachgewiesen wurde, was als Vorteil angesehen wird.417 Noch einen Schritt weiter ging man 2010 mit dem UK Bribery Act,418 in dem man eine strict liability mit widerlegbarer Schuldvermutung für Unternehmen im Bereich

413 Treffend Rogall, in: KK-OWiG, § 30 Rn. 267; ebenso Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 13-12; vgl. zur Vorschrift etwa Forster, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 4, S. 378, 382 ff.; Ormed/Taylor, Crim. L. Rev. 2008, 589 (589 ff.); Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 13-12 ff.; Wells, in: Pieth/Ivory (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 99 ff.; zur Entstehung etwa Sullivan, 55 Cambridge L. J. 1996, 515 (529 ff.). 414 Pinto/Evans, Corporate Criminal Liability, Rn. 13-12; in Betracht kommt auch die „Unternehmenskultur“, vgl. Forster, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 4, S. 384 und section 8 (3) des Corporate Homicide and Manslaughter Act 2007. 415 Vgl. Section 1 (3) des Corporate Homicide and Manslaughter Act 2007: „An organisation is guilty of an offence under this section only if the way in which its activities are managed or organised by its senior management is a substantial element in the breach referred to in subsection (1)“; zu diesem Merkmal vgl. Wells, in: Pieth/Ivory (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 104 f. 416 So auch Horder, Ashworth’s Principles, S. 172; Ormed/Taylor, Crim. L. Rev. 2008, 589 (589 ff.); Sullivan, 55 Cambridge L. J. 1996, 515 (531); Wells, in: Pieth/Ivory (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 104. 417 Vgl. Ormed/Taylor, Crim. L. Rev. 589, 593 (2008). 418 Vgl. etwa die ausführlichen Bemerkungen von Engelhart, ZStW 128 (2016), 882 (882 ff.); Rogall, in: KK-OWiG, § 30 Rn. 267; Engelhart, ZStW 128 (2016), 882 (894) weist zudem darauf hin, dass parallel zu section 7 auch die weiteren normierten Straftatbestände des Gesetzes durch eine juristische Person begangen werden können – mit Hilfe der identification doctrine.

A. England

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der Korruption einführte.419 Nach section 7 (1) reicht es aus, wenn eine dem Unternehmen420 zuordenbare Person („a person associated with“) eine Bestechungshandlung mit Bezug zu den Geschäften der juristischen Person vornimmt. In section 7 (2) der Vorschrift wird sodann eine Verteidigungseinrede für diese objektive Verantwortlichkeit zugesprochen, die darauf abzielt, ob „adäquate“ ComplianceMaßnahmen zur Korruptionsbekämpfung vorhanden waren.421 Beide Ansätze wurden jedoch nicht Teil eines ganzheitlichen Systems der Bestrafung juristischer Personen, weshalb die identification doctrine nach wie vor für weite Teile des englischen Strafrechts tragend ist – und mit ihr die geäußerten Bedenken.422 Die Leitmotive hinter der Einführung der Unternehmensstrafbarkeit, Pragmatismus und Effektivität im Kampf gegen Unternehmenskriminalität, waren in der Folge auch gleichzeitig Grund für Kritik und Anlass, deren Regel erneut zu verändern und für Teilbereiche einen gänzlich anderen Ansatz zu etablieren: weg von abgeleitetem Verschulden, hin zu einem vermeintlich originären Verschulden aufgrund defizitärer Unternehmensorganisation.423 Zu bemerken ist dabei, dass diese Modifikation nicht ergänzt wurde, weil die vorherige Lösung etwa ein Systembruch mit Blick auf den Grundsatz höchstpersönlichen Verschuldens war – diese wurde schlicht als ineffizient erkannt. d) Bewertung Das Aufkommen privatwirtschaftlicher Unternehmen, die mit öffentlichen Pflichten betraut wurden, stellte die englische Gesellschaft vor neue Herausforderungen. Im Angesicht der Relevanz der Unternehmen, bzw. deren Aktivitäten sah man sich gezwungen, diese mit den Mitteln des Strafrechts zu regulieren. Dabei versuchte man immer wieder, die systematischen Brüche mit pragmatischen Argumenten zu 419 Wells, in: Pieth/Ivory (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 107; a. A. Engelhart, ZStW 128 (2016), 882 (904), der die Norm als vicarious liability verstehen will; siehe dazu auch Horder, Ashworth’s Principles, S. 171 f. 420 Die Vorschrift findet nicht auf alle juristischen Personen Anwendung, sondern nur auf sog. commercial organisation, vgl. section 7 (1), (5); siehe dazu Engelhart, ZStW 128 (2016), 882 (902). 421 Vgl. section 7 (2) des UK Bribery Act 2010: „But it is a defence for C to prove that C had in place adequate procedures designed to prevent persons associated with C from undertaking such conduct“; siehe dazu Engelhart, ZStW 128 (2016), 882 (904 ff.). 422 So Wells, in: Pieth/Ivory (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 108 f. 423 Vgl. die Formulierung bei Wells, Corporations, S. 85: „[C]orporate blame in the procedures, operating systems, or culture of a company.“; zu andere Modellen des Verschuldens in diesem Zusammenhang Gobert, 14 J. Leg. Stud. 1994, 393 (403 ff.); siehe auch Sullivan, 55 Cambridge L. J. 1996, 515 (525 ff.); kritisiert wird zudem von Sullivan, 55 Cambridge L. J. 1996, 515 (516), dass der Individualtäter, an dessen Verschulden angeknüpft wird, ebenfalls in den Fokus der Strafverfolgung rückt und dabei das Stigma des Strafprozesses erlebt.

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

rechtfertigen: Von einer Unterlassensstrafbarkeit ohne Verschuldensnachweis, hin zu einer Strafbarkeit für aktives Tun mit Hilfe der vicarious liability und im 20. Jahrhundert dann sehr spät die volle Anerkennung für Delikte, die ein Verschuldenselement erforderten – mit Hilfe der identification doctrine. Mit dieser wollte man eine eigene Strafbarkeit, ein eigenes Verschulden der juristischen Person konstruieren, ohne auf die vicarious liability zurückgreifen zu müssen, die man als dem Strafrecht wesensfremd erachtete. Tragend waren dafür pragmatische Erwägungen, die dem englischen Strafrecht wesentlich vertrauter sind als etwa dem deutschen Strafrecht.424 Allerdings, auch wenn die Richter anderes annehmen, und man Gegenteiliges beteuert: Auch die identification doctrine ist eine Form der stellvertretenden Verantwortung, nur restriktiver – nicht jedes Mitarbeiterverschulden, sondern nur das Verschulden bestimmter hochrangiger Mitarbeiter löst die Verantwortung aus.425 Es handelt sich auch in diesem Fall um derivate und nicht originäre Strafbarkeit. Es ist auch in England nicht gelungen, ein eigenes Verschulden – über die bloße Metapher hinaus – zu konstruieren. Oder um es mit Sullivans Worten zu sagen: „corporate guilt can never be real guilt“.426 3. Zwischenfazit Dem englischen Strafrecht liegt ein Schuldbegriff zugrunde, der die subjektive Verbindung des Täters zur Tat zum Inhalt hat, d. h. die bekannten Vorsatzformen und an mancher Stelle auch fahrlässiges Handeln. Der Sache nach liegt ein psychologischer Schuldbegriff und kein dem normativen Schuldbegriff des deutschen Rechts entsprechender Begriff vor. Konstellationen, die man in Deutschland etwa als schuldausschließend ansehen würde, werden innerhalb der Verteidigungseinreden diskutiert. Grundsätzlich bekennt man sich dabei zu einem höchstpersönlichen Schuldbegriff – hält diesen jedoch ebenso wie im Fall des Bekenntnisses zu einem Schulderfordernis nicht konsequent durch. Die Rechtsfigur der vicarious liability und die Strafbarkeit juristischer Personen belegen die Möglichkeiten einer Bestrafung für 424 Vgl. deutlich Simester/Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 285 („[D]epressing lack of theory and system“); ebenso auch Wells, in: Pieth/Ivory (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 108 („Corporate criminal liability in England and Wales is volatile, unpredictable, and disorderly.“). 425 Ebenso Gobert/Punch, Rethinking, S. 63; Simester/Spencer/Stark/Sullivan/Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law, S. 282; Sullivan, 55 Cambridge L. J. 1996, 515 (518, 533); siehe auch implizit Meridian Global Funds Management Asia Ltd. Appellant v. Securities Commission Respondent [1995] 2 AC 500 (506 f.), wonach es immer nur um Zurechnung gehen könne („applicable rules of attribution“). 426 Sullivan, 55 Cambridge L. J. 1996, 515 (546); siehe implizit auch Meridian Global Funds Management Asia Ltd. Appellant v. Securities Commission Respondent [1995] 2 AC 500 (506).

A. England

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fremde Schuld – wenn auch die Zahl der Konstellationen, in denen dies zwischen natürlichen Personen geschieht, gering ist. Fakt ist allerdings, dass eine solche Möglichkeit besteht, die von Praktikabilitätserwägungen getragen das englische Recht charakterisieren.

IV. Fazit zur Zurechnung von Schuld Insgesamt bleibt festzuhalten, dass es gerade an der Möglichkeit einer Bestrafung für fremde Schuld liegt, dass in Großbritannien mithilfe der identification doctrine eine vollwertige Unternehmensstrafbarkeit begründet wurde. Methodisch bediente man sich zunächst der Übernahme der stellvertretenden Haftung aus dem Deliktsrecht und kleidete diesen Mechanismus sodann in eine anthropomorphe Metapher: Die Organe der juristischen Person wurden deren Hirn, womit man kein Verschulden mehr zurechnete – es wurde das Verschulden der juristischen Person „als eigene“ zugerechnet. Am Ende bleibt es jedoch bei dem Befund, dass dem englischen Strafrecht kein höchstpersönliches Verständnis von Schuld zugrunde liegt. Dies bestätigen auch die Fälle der vicarious liability des englischen Strafrechts, in denen ohne Bedenken seitens der Rechtsprechung das Verschulden unter natürlichen Personen zugerechnet wird. Das generelle Schulderfordernis ist allen gegenteiligen Bekundungen zum Trotz von Ausnahmen übersäht und damit jedenfalls in der Praxis mehr die Ausnahme als deren Regel. Es existierten sowohl Strafen ohne als auch Strafen für fremdes Verschulden. Dabei ist insoweit auffällig, dass die ersten Fälle der vicarious liability auch gleichzeitig die ersten Fälle von strict liability im regulativen Kontext waren. Ebenso fällt auf, dass die Ausnahmen von der Idee höchstpersönlicher Verantwortung stets von denselben Erwägungen getragen werden: Nützlichkeit und Pragmatismus im Sinne des gesamtgesellschaftlichen Wohlergehens. Der Bedarf an der Regulierung von Wirtschaftakteuren war im freien Markt des Vereinigten Königreichs stärker, als es etwa in Deutschland der Fall war. Begünstigt wird dies durch die Eigenheiten des englischen Strafrechts, genauer deren flexible Methode, pragmatischen Lösungen den Vorzug zu geben.

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

B. Vereinigte Staaten

„Unlike death and taxes, prison is a fault-based system.“427

I. Grundlagen des US-amerikanischen Strafrechts Zunächst ist festzustellen, dass es genau genommen nicht „ein amerikanisches Strafrecht“ gibt.428 Das amerikanische Strafrecht setzt sich aus einer Vielzahl von Normen zusammen, die über das Recht der einzelnen Staaten und des Bundes verstreut sind.429 Rechtsquellen sind das durch (englische wie amerikanische) Richter gesetzte sog. common law, Verordnungen der Verwaltungsbehörden („administrative regulations“), Exekutivdekrete („executive orders“)430, die US-Verfassung431 sowie die Strafgesetze der Legislative des Bundes, der einzelnen Staaten und sogar der Kommunen432 – und entspringen damit jeder der drei Staatsgewalten.433 1. Das common law als Ausgangspunkt Als ehemalige britische Kolonie war die maßgebliche Rechtsquelle des amerikanischen Strafrechts das common law. Obwohl zu Zeiten des British Empire nicht

427

Wiley, 85 Va. L. Rev. 1999, 1021 (1162). Einen Gesamtüberblick bieten z. B. Dubber, Einführung in das US-amerikanische Strafrecht, S. 2 ff.; Hay, US-amerikanisches Recht, S. 264 ff.; Schmid, Strafverfahren und Strafrecht, S. 6 ff.; ausführlich Weik, Verbrechenselemente, S. 7 ff.; aus der älteren Literatur Honig, in: Mezger et al. (Hrsg.), Strafrecht, S. 22 ff.; nach wie vor lesenswert Schönke, DRZ 1948, 1 (1 ff.). 429 Dubber, Einführung, S. 2. 430 Vgl. Russell-Brown/Davis, Criminal Law, S. 8 f. 431 Obwohl der amerikanischen Verfassung hauptsächlich Prozessrecht zu entnehmen ist, findet sich auch materielles Strafrecht namentlich Hochverrat („treason“), vgl. Art. III Abschnitt 3 der US-Verfassung; siehe auch LaFave, Criminal Law, S. 77. 432 Sog. „municipial legislation“, d. h. die Verwaltungen von Bezirken (counties), Städte (cities), Kleinstädten (towns) und sogar Dörfern (villages) können minder schwere Delikte unter Strafe stellen, solange dies nicht mit dem Recht des jeweiligen Staates kollidiert, vgl. Dubber, Einführung, S. 3; siehe auch Russell-Brown/Davis, Criminal Law, S. 8; ausführlich LaFave, Criminal Law, S. 47 ff.; zu den Kompetenzen der „municipal legislative power“ ausführlich Logan, 62 Ohio St. L. J. 2001, 1409 (insbes. S. 1421 ff.). 433 Vgl. Russell-Brown/Davis, Criminal Law, S. 6. 428

B. Vereinigte Staaten

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ausdrücklich vorgesehen war,434 dass das englische Recht zwingend in den Kolonien Anwendung finden sollte, nutzte man doch die Regeln und Mechanismen des common law in den dreizehn ursprünglichen amerikanischen Kolonien.435 Und auch nach der Unabhängigkeitserklärung etablierte sich das common law als Rechtsquelle weiter sowohl in den ursprünglichen und als auch in allen neu hinzugekommenen Staaten, jedenfalls was die strafrechtlichen Grundmechanismen und Prinzipien anging436 – ungeachtet des Unmuts derer, die im common law einen Ausdruck britischer Unterdrückung sahen.437 Jedoch verlor das common law als Rechtsquelle neuer Normen ab dem 19. Jahrhundert immer weiter an Bedeutung, ohne ganz zu verschwinden.438 Bereits 1812 wurde das Richterrecht auf Bundesebene durch den U.S. Supreme Court439 abgeschafft, in der Folge konnten Bundesgerichte keine common law crimes mehr bestimmen.440 Das hinderte die einzelnen Staaten jedoch nicht daran, neben zahllosen statutes auch weiterhin Richterrecht zuzulassen.441 434

Dem Grundsatz nach sollte englisches Recht Anwendung finden, jedoch angepasst an die individuellen Gegebenheiten der jeweiligen Kolonien, vgl. Hall, 4 Van. L. Rev. 1951, 791 (793); zum Ganzen siehe auch Binder, Criminal Law, S. 31 ff.; White, American Legal History, S. 68 ff. 435 Binder, Criminal Law, S. 33 m. w. N. führt aus, dass der Grund für die Übernahme durch die selten juristisch ausgebildeten Siedler pragmatischer Natur war; ebenso Hall, 4 Van. L. Rev. 1951, 791 (794 f.); siehe auch Dressler, Criminal Law, S. 27; Dubber/Kelman, Criminal Law, S. 175. 436 Siehe dazu die ausführlichen Nachweise der Methoden, mit denen man das common law übernahm, bei Hall, 4 Van. L. Rev. 1951, 791 (798 ff.); siehe auch LaFave, Criminal Law, S. 80. 437 Binder, Criminal Law, S. 37; White, American Legal History, S. 70; ähnlich auch Kadish, 19 Rutgers L. J. 1987, 521 (534). 438 Beispiele für neuerliche Rechtschöpfung sind zu finden bei Dubber, Einführung, S. 7 ff. (instruktiv zur Methode anhand des „Keller-Falls“); Russell-Brown/Davis, Criminal Law, S. 6 f. anhand Commonwealth v. Mochan, 177 Pa. Super. 454, 110 A.2d 788 (1955); siehe zur Bedeutung des common law auch Dubber/Kelman, Criminal Law, S. 175, die auf Rogers v. Tennessee, 532 U.S. 451 (2001) verweisen (lesenswert darin insbesondere die abweichende Meinung von Richter Scalia, S. 467 ff.). 439 Oberster Gerichtshof der Vereinigten Staaten auf Bundesebene; im Folgenden abgekürzt als „Supreme Court“. Daneben existierten weitere „Supreme Courts“ auf Ebene der einzelnen Bundesstaaten, vgl. ausführlich Hay, US-amerikanisches Recht, Rn. 109 ff. 440 United States v. Hudson & Goodwin, 11 U.S. 32 (1812), insbesondere S. 34: „The legislative authority of the Union must first make an act a crime, affix a punishment to it, and declare the Court that shall have jurisdiction of the offence. Certain implied powers must necessarily result to our Courts of justice from the nature of their institution. But jurisdiction of crimes against the state is not among those powers“; in der Entscheidung ist jedoch kein Bekenntnis zum Gesetzlichkeitsprinzip zu finden (im Sinne von nulla poena sine lege), da sie föderalen Überlegungen entsprach: den Bundesgerichten sollte so wenig Strafmacht wie möglich übertragen werden, um die starke Stellung der einzelnen Staaten zu erhalten; eine Erkenntnis, die dann sinnvoll erscheint, wenn man sich bewusst macht, dass die Eindrücke der Kolonialzeit unter britischer „Tyrannei“ ein Hauptantrieb für die starke Betonung des Föderalismus in den Vereinigten Staaten war, vgl. Dubber, Einführung, S. 13; a. A. Engelhart,

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Im 19. Jahrhundert hatten die meisten Staaten ihr Strafrecht kodifiziert, insbesondere unter dem Einfluss von Bentham und dem Gedanken, dass strafrechtliche Normen von repräsentativeren Institutionen bestimmt werden sollten als der Richterschaft.442 Viele der Staaten schafften in diesem Zuge common law crimes ausdrücklich ab, wohingegen einige wenige diese nach wie vor ausdrücklich anerkennen.443 Aber selbst in Bundesstaaten, in denen kodifiziertes Strafrecht geschaffen worden war, war und ist die Kenntnis des common law heute noch wichtig: Im Kodifizierungsprozess wurde zumeist vorhandenes Material des common law übernommen, womit es für die Interpretation von Rechtsbegriffen auf deren Bedeutung innerhalb des Systems ankommt.444 Bähr geht dabei soweit und vergleicht die Bedeutung des common law für das angloamerikanische Strafrecht gar mit dem allgemeinen Teil des deutschen StGB.445 Außerdem hat sich auch das Prinzip der Präzedenzfälle weiter erhalten, wonach vorangegangene Gerichtsentscheidungen die Gerichte in ihren Entscheidungen binden446 – das common law ist heute noch ein Mittel der Interpretation, jedoch keine Quelle neuen Strafrechts.447 Um die Abgrenzung zum englischen Strafrecht aus heutiger Sicht deutlich zu machen: Das moderne amerikanische Strafrecht ist nahezu vollständig, aber nicht systematisch kodifiziert.448 Und bereits das Richterrecht zu Beginn des 20. Jahrhundert war an die Begebenheiten in den Vereinigten Staaten angepasst und insoweit deutlich vom englischen Strafrecht entfernt.449 Es liegt nicht fern zu sagen, dass die Sanktionierung, S. 61 Fn. 26; siehe auch Beale, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 2, S. 694 ff. zum Verhältnis von Bundes- und Landesrecht im Bereich des Strafrechts. 441 Dubber, Einführung, S. 7; Dubber/Kelman, Criminal Law, S. 175. 442 Binder, Criminal Law, S. 38; Dressler, Criminal Law, S. 27; Kadish, 19 Rutgers L. J. 1987, 521 (522 f.); siehe z. B. Bentham, Introduction, Kapitel 13 § iii.: „Cases in which punishment must be inefficacious[.] These are: […] Of a sentence beyond the law; where the judge, of his own authority, appoints a punishment which the legislator had not appointed.“ 443 Dressler, Criminal Law, S. 28 f.; vgl. auch den Model Penal Code § 1.05 (1) „No conduct constitutes an offense unless it is a crime or violation under this Code or another statue of the State.“; zum Stand vor Veröffentlichung des Model Penal Code siehe Honig, in: Mezger et al. (Hrsg.), Strafrecht, S. 41 f. Fn. 54. 444 Dressler, Criminal Law, S. 29; LaFave, Criminal Law, S. 81 f.; siehe dazu auch die Entscheidung des Supreme Court, Morisette v. United States, 342 U.S. 246 (1952), insbes. S. 268 ff. 445 Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 32. 446 Vgl. z. B. LaFave, Criminal Law, S. 107 f.; Schmid, Strafverfahren und Strafrecht, S. 24 ff. 447 Dressler, Criminal Law, S. 29 f. m. w. N.; Dubber/Kelman, Criminal Law, S. 175; LaFave, Criminal Law, S. 44; siehe auch Schmid, Strafverfahren und Strafrecht, S. 24 ff. 448 Die Gesetze sind weniger eine systematische Gesamtregelung im Sinne der römischrechtlichen Rechtstradition als vielmehr eine punktuelle Regelung von Rechtsfragen, siehe Engelhart, Sanktionierung, S. 58; ähnlich Honig, in: Mezger et al. (Hrsg.), Strafrecht, S. 41 f.; Robinson/Dubber, 10 New Crim. L. Rev. 2007, 319 (323). 449 Dressler, Criminal Law, S. 27; wenn auch englische Entscheidungen immer noch zitiert wurden und werden, siehe Dubber/Kelman, Criminal Law, S. 175.

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Zuordnung der Vereinigten Staaten zum common law Rechtskreis vor allem historisch zu verstehen ist.450 2. Eigenständige Entwicklung Neben der umfassenden Kodifizierung ist als gewichtiger Faktor einer eigenständigen Entwicklung insbesondere der verfassungsrechtliche Hintergrund des USamerikanischen (Straf-)Rechts zu nennen.451 Dieser ist im Kontext der amerikanischen Unabhängigkeitserklärung zu sehen: Indem man sich von der englischen Krone lossagte, war dies auch ein Ausdruck der Rebellion gegen die aus Sicht der Siedler ohnmächtige Abhängigkeit und Unterdrückung der Kolonie und der erdrückenden Macht des Heimatlandes.452 Es verwundert nicht, dass als Ausdruck des Misstrauens eine Verfassung entstand, die dem Bund als zentraler Macht so wenig Befugnisse wie möglich einräumen sollte.453 Im Unterschied zum zentralistisch aufgebauten Königreich waren die Vereinigten Staaten von Anfang an ein föderalistischer demokratischer Bundesstaat, dem eine geschriebene Verfassung zugrunde lag.454 Dazu kommt, dass der Supreme Court bereits 1803 entschieden hatte, dass legislative Entscheidungen im Hinblick auf ihre Verfassungsmäßigkeit gerichtlich kontrolliert werden können.455 Die Verfassung456 bestimmt die Bundesgesetzgebungskompetenz, behält gem. dem 10. Zusatzartikel den verbleibenden Teil den Einzelstaaten vor und regelt, dass Bundesrecht einzelstaatlichem Recht vorgeht.457 Das Strafrecht wird aus der Polizeimacht (police power) abgeleitet und ist den Staaten vorbehalten.458 Die bundesstaatliche Gesetzgebungskompetenz umfasst grundsätzlich nur bestimmte, die 450

In diesem Sinne auch Engelhart, Sanktionierung, S. 58. Weitere Faktoren haben daneben eine Rolle gespielt haben, insbesondere die statische gesellschaftspolitische Entwicklung im Vereinigten Königreich auf der einen Seite, während die Vereinigten Staaten auf der anderen Seite mitunter turbulente Phasen innenpolitischer Umwandlungsprozesse durchlebten, siehe ausführlich mit weiteren Faktoren Schmid, Strafverfahren und Strafrecht, S. 17 ff. 452 Ähnlich Schmid, Strafverfahren und Strafrecht, S. 18. 453 Vgl. Dubber, Einführung, S. 4. 454 Schmid, Strafverfahren und Strafrecht, S. 17; zu den verfassungsrechtlichen Hintergründen Schmid, Strafverfahren und Strafrecht, S. 20 ff.; ausführlich zur föderalen Struktur Neumann, vertikale Kompetenzverteilung, S. 31 ff. 455 Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803); ebenso Engelhart, Sanktionierung, S. 56 Fn. 7; kritisch dazu Dubber, ZStW 121 (2009), 977 (980). 456 D. h. die Verfassung von 1787 und die in der Folge erlassenen siebenundzwanzig Zusatzartikel, vgl. Schmid, Strafverfahren und Strafrecht, S. 20. 457 Hay, US-amerikanisches Recht, S. 6. 458 Beale, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 2, S. 694; LaFave, Criminal Law, S. 204; „Polizei“ ist hier im alten Sinne von Wohlfahrt zu verstehen und befugt und verpflichtet den einzelnen Staat, die Wohlfahrt seiner Untertanten zu sichern, vgl. Dubber, Einführung, S. 5 m. w. N.; Robinson/Dubber, 10 New Crim. L. Rev. 2007, 319 (319 f.). 451

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Ordnung des gesamten Bundes betreffende Bereiche.459 Explizit enthält die Verfassung nur einige wenige Befugnisse, Strafbestimmungen zu bestimmen und zu ahnden (siehe z. B. Hochverrat, Geldfälschung oder Seeräuberei), und in jedem der geregelten Fälle steht die exklusive Kompetenz ohnehin dem Bund selbst zu.460 Jedoch wurde dem Bund auch die Kompetenz zugesprochen, solche Gesetze zu erlassen, die zum Vollzug der ihm eingeräumten Befugnisse notwendig und zweckdienlich sind.461 Daraus wurde die Kompetenz des Kongresses abgeleitet und in der Folge durch den Supreme Court gebilligt, in diesen außerordentlich weiten Bereichen Strafbestimmungen aufzustellen.462 Für die Wirtschaftskriminalität und damit auch für die Strafbarkeit von Unternehmen ist die sog. commerce clause von enormer Bedeutung: Danach untersteht der zwischenstaatliche Handel (interstate commerce) der Regelungskompetenz des Bundes, was der Gesetzgeber extensiv zur Schaffung zahlloser Straftatbestände genutzt – man möchte sagen ausgenutzt – hat.463 Es entstand, trotz der ursprünglich auf wenige explizite Bereiche beschränkten Annexkompetenz, ein eigenes umfangreiches Bundesstrafrecht mit zahllosen Normen – jedoch nicht als einheitliches, strukturiertes Bundesstrafgesetzbuch.464 Vielmehr existiert bis heute eine unstrukturierte, nie reformierte und ausufernde alphabetisch sortierte Ansammlung von Bundesstraftatbeständen.465 Dieses als „overfederalization“ und „overcriminalization“ bezeichnete Phänomen einer seit 459 Also etwa Steuern und Zölle, der Handel mit fremden Ländern und zwischen den Einzelstaaten, das Münzwesen, siehe dazu Art. 1 Sect. 8 der US-Verfassung, vgl. Schmid, Strafverfahren und Strafrecht, S. 20; ausführlich auch LaFave, Criminal Law, S. 204 ff. m. w. N.; dabei ist ausdrücklich nicht die police power umfasst, vgl. Beale, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 2, S. 697; dies., ZStW 126 (2014), 27 (29). 460 Beale, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 2, S. 694. 461 Sog. „necessary and proper clause“, auch als „elastic clause“ bekannt, vgl. Beale, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 2, S. 694; Engelhart, Sanktionierung, S. 59; LaFave, Criminal Law, S. 204; Schmid, Strafverfahren und Strafrecht, S. 20. 462 Siehe dazu die Entscheidung McCulloch v. Maryland, 17 U.S. 316, 416 f. (1819); vgl. Beale, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 2, S. 695; Schmid, Strafverfahren und Strafrecht, S. 20. 463 Siehe mit Beispielen Dubber, Einführung, S. 5 f.; Engelhart, Sanktionierung, S. 59 m. w. N.; zur geschichtlichen Entwicklung dieser „dramatischen“ Expansion z. B. Beale, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 2, S. 695 ff.; ausführlich auch Neumann, vertikale Kompetenzverteilung, S. 85 ff. 464 Man geht heute von mindestens 3300 Strafvorschriften aus, von denen über 1200 im 18. Title des United States Code (U.S. C.) zusammengefasst sind, weswegen dieser irreführenderweise als „Federal Criminal Code“ bezeichnet wird, vgl. Gainer, 2 Buff. Crim. L. Rev. 1998, 45 (49); siehe auch Dubber, Einführung, S. 4; Engelhart, Sanktionierung, S. 61 Fn. 30 m. w. N.; Honig, in: Mezger et al. (Hrsg.), Strafrecht, S. 41 f.; Neumann, vertikale Kompetenzverteilung, S. 95; O’Sullivan, 96 J. Crim. L. & Crim. 2006, 643 (646 f.); Robinson/ Dubber, 10 New Crim. L. Rev. 2007, 319 (323). 465 Vgl. z. B. die deutliche Kritik bei Gainer, 2 Buff. Crim. L. Rev. 1998, 45 (49); vernichtend auch O’Sullivan, 96 J. Crim. L. & Crim. 2006, 643 (643 f.) m. w. N. (bereits der Titel des Aufsatzes lautet „The Federal Criminal ,Code‘ is a Disgrace: […]“)

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den 1970er Jahren überbordenden Bundesstrafgesetzgebung wird in der Literatur deutlich kritisiert, jedoch sind alle Reformversuche bisher gescheitert.466 Da das Strafrecht eine originäre Kompetenz der einzelnen Staaten ist, existieren neben den eben angesprochenen bundesrechtlichen Strafgesetzen noch weitere 50 verschiedene Strafrechtssysteme in den einzelnen Staaten.467 Denen ist wiederrum durch die Verfassung die Rechtsprechung bezüglich des gesamten Bundesstrafrechts entzogen.468 3. Moderne Kodifizierungs- und Systematisierungsbestrebungen: Der Model Penal Code Angesichts der eklatanten Differenzen zwischen den Systemen der einzelnen Staaten und selbst innerhalb derselben Staaten,469 disproportionaler Strafsysteme und einer schwer durchschaubaren Verbindung von common law und Parlamentsgesetzen veröffentlichte das American Law Institute470 im Jahr 1962 den sog. Model Penal Code.471 In erster Linie ist der Model Penal Code472 ein Musterstrafgesetz, das zum einen an die Stelle der immer noch vorhandenen common law Delikte rücken,473 zum 466

Insbesondere O’Sullivan, 96 J. Crim. L. & Crim. 2006, 643 (651); dies., Federal White Collar Crime, S. 9 ff.; siehe auch Beale, 44 Am. Crim. L. Rev. 2007, 1503 (1506 f.) mit umfangreichen Nachweisen in der Literatur in Fn. 6; dies., in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 2, S. 697; Kadish, 87 Cal. L. Rev. 943, 970 ff. (1999); als einen der Gründe für die hohe Anzahl von Straftatbeständen benennt Gainer eine Art „Mechanismus“ des Kongresses, regulatorischen Gesetzen heute beinahe automatisch eine strafrechtliche Sanktion anzuhängen, vgl. Gainer, in: Eser/Heine/Huber (Hrsg.), Criminal Responsibility, S. 336. 467 Zusätzlich dazu besitzen der District of Columbia, der Commonwealth of Puerto Rico und die Territorien der Virigin Islands ihr eigenes Strafrechtsystem, siehe z. B. Engelhart, Sanktionierung, S. 58 f. Fn. 10; Robinson/Dubber, 10 New Crim. L. Rev. 2007, 319 (319 f.). 468 Schmid, Strafverfahren und Strafrecht, S. 21; zum ganzen auch Neumann, vertikale Kompetenzverteilung, S. 31 ff. 469 Vgl. beispielhaft Russell-Brown/Davis, Criminal Law, S. 10. 470 Eine Vereinigung aus Richtern, Anwälten und Rechtswissenschaftlern, vgl. Robinson/ Dubber, 10 New Crim. L. Rev. 2007, 319 (323). 471 Russell-Brown/Davis, Criminal Law, S. 10 f.; ähnlich das Resumée in Kadish, 87 Cal. L. Rev. 1999, 943 (947): „[A] substantive criminal law that was often archaic, inconsistent, unfair, and unprincipled.“; siehe bereits im Vorfeld der Veröffentlichung Wechsler, 65 Harv. L. Rev. 1952, 1097 (1103), der als „Vater“ des Model Penal Code Projektes gilt; zu Wechslers Rolle ausführlich Leonard, 6 Buff. Crim. L. Rev. 2003, 691 (812 ff.); ein „typisches“ Strafgesetzbuch eines Bundesstaates war vor der Einführung des Model Penal Code mehr eine Ansammlung von spontan beschlossenen Gesetzen, die jeweils als Reaktion auf einzelne, öffentlichkeitswirksame Verbrechen oder Probleme erlassen worden waren, und weniger ein systematisches Werk mit einem zugrundeliegenden Konzept, vgl. Robinson/Dubber, 10 New Crim. L. Rev. 2007, 319 (323); zur Entstehungsgeschichte des Model Penal Code instruktiv Dubber, Introduction, S. 7 ff.; ausführlich Leonard, 6 Buff. Crim. L. Rev. 2003 691 (803 ff.). 472 Im Folgenden abgekürzt als M. P. C.

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

anderen ein rationales wie auch pragmatisches Strafrechtssystem etablieren sollte.474 Doch der M. P. C. geht darüber noch hinaus: Der Code, der unter anderem aus einem allgemeinen und einem besonderen Teil besteht,475 bietet umfangreiche substantielle Ausführungen in Form von Prinzipien, Vorschriften und Definitionen, die den Entscheidungsraum der Richter auf die Anwendung des darin kodifizierten Rechts limitieren und gleichzeitig das Strafrecht erklären sollte – wie Dubber treffend anmerkt, liest sich der Code wie ein strafrechtliches Lehrbuch.476 Der M. P. C. hat das amerikanische Strafrecht außerordentlich beeinflusst, ohne direkt rechtsverbindlich zu sein: Dreiundvierzig der fünfzig Bundesstaaten haben den M. P. C. – mit individuellen Anpassungen – übernommen bzw. auf dessen Grundlage reformiert.477 Relevant wurde der Code aber auch in Bundesstaaten, die das Strafrecht nicht anhand des Codes reformiert haben und im unüberschaubaren Bundesstrafrecht, dessen Reform gescheitert ist:478 Zur Lösung von dogmatischen Fragen und zur Interpretation greift man dort auf den M. P. C. und dessen offizielle Kommentierungen zurück; der Code wird in hunderten Urteilen zitiert, einschließlich solcher des Supreme Court.479 Dubber bezeichnet den M. P. C. daher zu Recht als den einen „gemeinsamen Nenner im amerikanischen Strafrecht“.480 473

Vgl. M. P. C. § 1.05 (1) „No conduct constitutes an offense unless it is a crime or violation under this Code or another statue of the State.“; deutlich Robinson/Dubber, 10 New Crim. L. Rev. 2007 319 (332): „[…] the judicary […] had left the criminal law an unprincipled mess.“; eine Bestandsaufnahme zu den einzelnen Bundesstaaten findet sich bei Honig, in: Mezger et al. (Hrsg.), Strafrecht, S. 41 f. Fn. 54. 474 Dubber, Einführung, S. 19; Dubber/Kelman, Criminal Law, S. 178; ausführlich Wechsler, 65 Harv. L. Rev. 1952, 1097 (1103 f.). 475 Siehe M. P. C. „Part I. General Provisions“ und „Part II. Definition of specific Crimes“, dazu kommen Vorschriften über den Strafvollzug in Part III. (Treatment and Correction) und Part IV. (Organization of Correction). 476 Dubber, Einführung, S. 18 f.; ebenso Robinson/Dubber, 10 New Crim. L. Rev. 2007, 319 (332); das und der enorme Einfluss sind wohl der Grund, dass viele Strafrechtslehrer den M. P. C. auch tatsächlich als Standardtext in der Ausbildung verwenden, vgl. Dressler, Criminal Law, S. 31; ähnlich Dubber/Kelman, Criminal Law, S. 178; Kadish, 19 Rutgers L. J. 521, 521 (1987); vgl. auch ders., 87 Cal. L. Rev. 1999, 943, (950 f.), der erwähnt, dass auch die Strafrechtswissenschaft selbst positiv beeinflusst wurde; kritisch hinsichtlich der Wechselwirkung von M. P. C. und Strafrechtswissenschaft Fletcher, 2 Buff. Crim. L. Rev. 1998, 3 (7); obwohl als Gegenrede gedacht, in diesem Punkt zustimmend Robinson, 2 Buff. Crim. L. Rev. 1998, 25 (43); siehe auch Fletcher, 1 Buff. Crim. L. Rev. 1998, 275 (278). 477 Oder zumindest anhand des Codes grundlegend überarbeitet, Dressler, Criminal Law, S. 31; Kadish, 87 Cal. L. Rev. 1999, 943 (949); zu den einzelnen Staaten siehe Honig, in: Mezger et al. (Hrsg.), Strafrecht, S. 41 f.; Robinson/Dubber, 10 New Crim. L. Rev. 2007, 319 (326). 478 Zur gescheiterten Reform des Bundesrechts vgl. Robinson/Dubber, 10 New Crim. L. Rev. 2007, 319 (326 f.) m. w. N.; ausführlich auch Gainer, 2 Buff. Crim. L. Rev. 1998, 45 (87 ff.); Laufer, 71 Neb. L. Rev. 1992, 1049 (1063 ff.). 479 Kadish, 87 Cal. L. Rev. 1999, 943 (949); O’Sullivan, White Collar Crime, S. 58; Robinson/Dubber, 10 New Crim. L. Rev. 2007, 319 (327); siehe auch Dubber, Introduction, S. 7, der 700 bundesrechtliche Entscheidungen anführt, davon 100 des Supreme Court, in denen der Code zitiert wird.

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Die theoretischen Grundlagen des M. P. C. sind auch gleichzeitig die Hauptkritikpunkte und ergeben sich aus dem Zeitgeist und der Sichtweise seiner Autoren: Zunächst sollte das Mustergesetz pragmatisch sein, auch um den Code für die Gesetzgeber der einzelnen Staaten interessant zu machen – er sollte seinen Weg in die Gesetzbücher und damit in die Gerichtssäle finden, was offensichtlich auch gelang.481 Wechsler sah den Code nicht als ausgefeilte Errungenschaft der Strafrechtswissenschaft, sondern als Instrument der Kriminalpolitik an:482 „Pragmatismus mit Grundsätzen“483. Da man dadurch Kompromisse eingehen musste, ist der M. P. C. zwar strukturiert – er folgte jedoch keinem ganzheitlichen theoretischen Konzept, was dem pragmatischen Ansatz widersprochen hätte.484 Zum anderen liegt dem M. P. C. der sich in dessen Entstehungszeit ausbreitende Behandlungsgedanke des Strafrechts zugrunde: Strafe sollte danach durch Behandlung ersetzt werden, Verbrechen war ein abweichendes Verhalten, das eine Diagnose mit anschließender Behandlung erforderte.485 Ergänzt man diesen Ansatz mit dem Hauptzweck des Codes, Prävention von Straftaten,486 ergab sich danach folgendes Behandlungskonzept: Verbrechen soll durch Abschreckung (deterrence) verhindert werden; schlägt dies fehl, folgen „Behandlung und Korrektur“ („treatment and correction“).487 Kann nicht behandelt werden (im Sinne einer Resozialisierung), so ist die Folge die Unschädlichmachung des Störers.488

480 Dubber, Einführung, S. 16; ähnlich Kadish, 19 Rutgers L. J. 1987, 521 (521); siehe auch Packer, 63 Colum. L. Rev. 1963, 594 (594). 481 Dubber, Einführung, S. 19; vgl. bereits programmatisch im Jahr 1952 Wechsler, 65 Harv. L. Rev. 1952, 1097 (1103, 1130): „The model code itself will represent the practical embodiment of the conclusions of the study, in the form best calculated to promote their use.“ 482 Dubber, Einführung, S. 19; ders., ZStW 121 (2009), 977 (984) „positivistisch-psychologistische Strafrechtsideologie“; Fletcher, 2 Buff. Crim. L. Rev. 1998, 3 (11) spricht von Arroganz gegenüber der Strafrechtswissenschaft und Theorien; vgl. auch Wechsler, 65 Harv. L. Rev. 1952, 1097 (1130). 483 Als „principled pragmatism“ bezeichnet bei Packer, 63 Colum. L. Rev. 1963, 594 (594). 484 Dubber, Introduction, S. 9; Robinson/Dubber, 10 New Crim. L. Rev. 2007, 319 (325); ausführlich Dubber, in: Dubber (Hrsg.), Foundational Texts in Modern Criminal Law, S. 239 ff. 485 Dubber, Einführung, S. 19; und als „Behandlung“ als solche keiner elaborierten, rechtsstaatlichen Rechtfertigung bedurfte, vgl. Dubber, in: Dubber (Hrsg.), Foundational Texts in Modern Criminal Law, S. 240, 256 f.; siehe bereits 1949 der Supreme Court in Williams v. People of State of New York, 337 U.S. 241, 248 (1949): „Retribution is no longer the dominant objective of the criminal law. Reformation and rehabilitation of offenders have become important goals of criminal jurisprudence.“ 486 Retributive Theorien nannte Wechsel als der Hauptakteur hinter dem M. P. C. „barbarisch“, vgl. Dubber, 4 Buff. Crim. L. Rev. 2000, 53, (53); siehe auch Leonard, 6 Buff. Crim. L. Rev. 2003, 691 (812). 487 Dubber, 4 Buff. Crim. L. Rev. 2000, 53 (53); beachte auch den offiziellen Titel des M. P. C., legal definiert in § 1.01(1): This Act is called the Penal and Correctional Code […].; siehe auch Leonard, 6 Buff. Crim. L. Rev. 2003, 691 (814 f.) m. w. N. 488 Binder, Criminal Law, S. 167; Dubber, Einführung, S. 19.

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Dieses Grundkonzept trägt stark gefahrenabwehrrechtliche Züge,489 Dubber spricht dem Code in der Konsequenz sogar die Eigenschaft als Strafgesetz ab.490 Darüber hinaus können die Bemühungen um Resozialisierung heute als gescheitert angesehen werden: Die amerikanischen Gefängnisse sind voller den je und es ist eine ganze Industrie des Strafvollzugs entstanden, die davon lebt, Strafgefangene nicht zu resozialisieren, sondern für den Rest ihres Lebens einzusperren.491 Trotz dieser und weiterer teils deutlicher Kritik492 muss der M. P. C. allerdings in den folgenden Kapiteln Erwähnung finden, gerade aufgrund seines immensen Einflusses und den umfassenden Regelungen im Bereich der Schuld und zur Strafbarkeit juristischer Personen. 4. Der Straftataufbau des amerikanischen Strafrechts Hinsichtlich des Straftataufbaus im amerikanischen Strafrecht muss man differenzieren zwischen Systemen der einzelnen Bundesstaaten, die den M. P. C. umgesetzt haben, und dem Bundesrecht, dessen Reform gescheitert ist. Das Bundesrecht hat keinen systematisierten allgemeinen Teil und damit keinen kodifizierten Straftataufbau. Manche Delikte enthalten Aussagen über die Anforderungen an die subjektive Tatseite, andere wiederum nicht. Man folgt im Wesentlichen den aus dem englischen Recht bekannten Regeln des common law und dessen rechtsprinzipieller Ausgestaltung.493 Auch die Formel „actus non facit reum, nisi mens sit rea“ fand Eingang in die Rechtsprechung des Supreme Court.494 Ebenso ist das US-amerikanische Strafrecht prozessual orientiert und adversatorisch auf-

489 Dubber, ZStW 121 (2009), 977 (984); kritisch bezüglich der verfolgten Strafzwecke Leonard, 6 Buff. Crim. L. Rev. 2003, 691 (815). 490 Dubber, in: Dubber (Hrsg.), Foundational Texts in Modern Criminal Law, S. 261. 491 Kadish, 87 Cal. L. Rev. 1999, 943 (982) bezeichnet es als die „größte Enttäuschung“, dass der Ansatz der Rehabilitation durch eine einfache, retributive Idee von Bestrafung ersetzt wurde, die unflexibel und viel zu streng ist, siehe auch ausführlich S. 978 ff.; deutlich auch Dubber, 4 Buff. Crim. L. Rev. 53, 62 ff. (2000); ders., ZStW 121 (2009), 977 (984); siehe zum sog. „war on crime“ schon 2009 in der Frankfurter Allgemeine Zeitung, abrufbar unter: http: //www.faz.net/aktuell/wirtschaft/wirtschaftspolitik/amerikanisches-strafrecht-jeden-tag-eineboese-tat-1899813.html; ausführlich zuletzt auch Dubber, Dual Penal State, S. 217 ff. 492 Lesenswert mit zahlreichen Bezügen zum deutschen Recht Fletcher, 2 Buff. Crim. L. Rev. 1998, 3 (3 ff.); ders., 1 Buff. Crim. L. Rev. 1998, 275 (277 ff.); kritisch auch Kadish, 87 Cal. L. Rev. 1999 943 (981 f.); dagegen auf Fletcher Bezug nehmend Robinson, 2 Buff. Crim. L. Rev. 1998, 25 (25 ff.). 493 Siehe dazu Vogel, GA 1998, 127 (138); siehe auch Hall, General Principles, S. 18; LaFave, Criminal Law, S. 9. 494 Vgl. Morisette v. U.S., 342 U.S. 246, 250 (1952); siehe dazu Dressler, Criminal Law, S. 117.

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gebaut, weswegen man auch hier strukturell zwischen offenses und defenses unterscheidet.495 Es muss danach ein kausales, willensgesteuerte Verhalten (actus reus) vorliegen, das (prinzipiell immer)496 mit der entsprechenden subjektiven Einstellung zur Tat (mens rea) einherzugehen hat. Das sog. principle of correspondence besagt dabei, dass für jedes Element des actus reus auch ein subjektives Element erforderlich ist.497 Außerdem müssen mens rea und actus reus zur selben Zeit vorliegen (sog. principle of concurrence).498 Actus reus und mens rea sind die Bestandteile des Delikts (offense), das von der Anklage bewiesen werden muss.499 Gegen das Vorliegen einer offense kann sich der Beschuldigte verteidigen, indem er defenses geltend macht. Damit sind alle rechtfertigenden und entschuldigenden Umstände oder Bedingungen gemeint, die zum Ausschluss der Strafbarkeit oder wenigstens zur Strafmilderung führen.500 Unrecht und Schuld werden nicht voneinander abgegrenzt.501 Im M. P. C. ist der Aufbau der Straftat definiert, genau wie dessen einzelne Elemente. Die traditionellen Begriffe wurden ersetzt, insbesondere der ambivalente mens rea-Begriff durch den der culpability.502 Folglich ergibt sich der Straftataufbau in Bundesstaaten, die den M. P. C. umgesetzt haben, aus den darin genannten Elementen. Auch im M. P. C. wird zwischen offenses und defenses unterschieden.503 Die zentrale Norm ist daneben § 1.02 (1) M. P. C.: Danach ist eine Straftat eine „Handlung, die ungerechtfertigt und unentschuldbar persönlichen oder öffentlichen 495 Zur Unterscheidung ausführlich Weik, Verbrechenselemente, S. 35 ff., zu Bedeutung dieser Unterscheidung siehe insbes. S. 39 ff.; siehe auch Fletcher, Rethinking, S. 515 ff.; LaFave, Criminal Law, S. 9. 496 Zu den Ausnahmen der strict liability Delikte siehe 2. Teil Kap. B. II. 3. a). 497 Instruktiv etwa Binder, Criminal Law, S. 135; Hörster, strict liability, S. 13; ausführlich Simmler, Normstabilisierung und Schuldvorwurf, S. 335 ff. 498 Im englischen Strafrecht auch coincidence, vgl. 2. Teil Kap. A. I. 3.; ausdrücklich in Morisette v. United States, 342 U.S. 246, 250 (1952) durch den Supreme Court benannt; zur concurrence of elements ausführlich Dressler, Criminal Law, S. 199 ff.; Dubber/Kelman, Criminal Law, S. 342 ff.; siehe auch Hörster, strict liability, S. 13; im M. P. C. ist das Prinzip implizit in der Definition von „Handlung“ in § 1.13 (5) M. P. C. enthalten: „an action or omission and its accompanying state of mind.“ 499 Vgl. z. B. Dressler, Criminal Law, S. 117; Dubber, Einführung, S. 34 f.; Engelhart, Sanktionierung, S. 62; Schmid, Strafverfahren und Strafrecht, S. 180 ff.; zum sog. Burden of Proof ausführlich Dressler, Criminal Law, S. 67 ff.; kritisch zur Unterscheidung actus reus und mens rea Robinson, in: Shute/Gardner/Horder (Hrsg.), Action and Value, S. 187 ff. 500 Weik, Verbrechenselemente, S. 35; ausführlich mit rechtsvergleichenden Aspekten Fletcher, Rethinking, S. 524 ff.; grundlegend zu den defenses insb. Robinson, 82. Colum. L. Rev. 199, 203 ff. (1982), der fünf Arten identifiziert: failure of proof defenses, offenses modification defenses, justifications, excuses und nonexculpatory public policy defenses. 501 Vgl. etwa Dubber/Hörnle, Criminal Law, S. 172 ff. 502 Zur Kritik aus Sicht der Verfasser des M. P. C. vgl. Dubber, Einführung, S. 55 f. 503 Vgl. § 1.13 (9) und (1) M. P. C.; ausführlich Weik, Verbrechenselemente, S. 42 f.; kritisch zum Verhältnis von offenses und defenses im M. P. C. etwa Fletcher, 2 Buff. Crim. L. Rev. 1998, 3 (10); Robinson, 2 Buff. Crim. L. Rev. 1998, 25 (41).

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Interessen erheblichen Schaden zufügt oder androht“.504 Eine Handlung ist nach § 1.13 (5) M. P. C. „ein Tun oder Unterlassen und das dazugehörige subjektive Tatbestandsmerkmal“505. Daraus ergibt sich ein dem deutschen System auf den ersten Blick nicht unähnlicher, dreistufiger Aufbau.506 Allerdings beziehen sich dessen Stufen nicht aufeinander, die einzelnen Elemente stehen vielmehr gleichrangig nebeneinander.507 Separate oder gar normative Wertungsstufen im Sinne des deutschen Aufbaus existierten nicht.

II. Verschulden als Prinzip? 1. Bundes- und Verfassungsrecht: Das mens rea-Erfordernis Auch im US-amerikanischen Bundesstrafrecht gilt zunächst der Grundsatz, dass es keine Strafe ohne subjektives Verschuldenselement geben kann.508 Wie schon im englischen Recht wird dies mit der lateinischen Formel „Actus non facit reum nisi mens sit rea.“ („an act does not make (a person) guilty, unless the mind is guilty“) ausgedrückt.509

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§ 1.02 (1) M. P. C.: The general purposes of the provisions governing the definition of offenses are: […] to forbid and prevent conduct that unjustifiably and inexcusably inflicts or threatens substantial harm to individual or public interests; […]; vgl. dazu ausführlich Dubber, Einführung, S. 34 ff.; Dubber/Kelman, Criminal Law, S. 183. 505 § 1.13 (5) M. P. C.: […] „conduct“ means an action or omission and its accompanying state of mind, or, where relevant, a series of acts and omissions; […]. 506 Dubber, Einführung, S. 35 f. bemerkt neben der Ähnlichkeit zum deutschen Straftatsystem zudem, dass sich auch das common law und der M. P. C. nicht unähnlich seien und es nur drauf ankäme, wie man die Verbindung zwischen mens rea und Handlung sieht – ersetzt man actus reus und mens rea durch den Begriff der Handlung, gleichen sich die Systeme; vgl. auch Dubber/Kelman, Criminal Law, S. 189. 507 Weik, Verbrechenselemente, S. 43. 508 Siehe z. B. die bekannten Werke Binder, Criminal Law, S. 133; Dressler, Criminal Law, S. 117; Dubber/Hörnle, Criminal Law, S. 111; Hall, General Principles, S. 70, 133 f.; Kadish/ Schulhofer, Criminal Law, S. 204; LaFave, Criminal Law, S. 253; Robinson, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 3, S. 995; O’Sullivan, White Collar Crime, S. 57; siehe auch Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 23; Honig, in: Mezger et al. (Hrsg.), Strafrecht, S. 21; Tidow, Schuldbegriff, S. 114 ff.; grundlegend Sayre, 45 Harv. L. Rev. 1932, 974 (974 ff.); Sepinwall, 54 Am. Crim. L. Rev. 2017, 52 (522); Singer/Husak, 2 Buff. Crim. L. Rev. 1999, 861 (862); aus der Rechtsprechung z. B. Dennis v. United States, 341 U.S. 494, 500 (1951); Morisette v. United States, 342 U.S. 246, 250 f. (1952); United States v. United States Gypsum Co., 438 U.S. 422, 437 (1978); United States v. Bailey, 444 U.S. 394, 402 (1980); äußerst lesenswert auch United States v. Cordoba-Hincapie, 825 F. Supp. 485 (1993), in dem auf 49 Seiten ausführlich und lehrbuchartig die Themen mens rea und strict liability behandelt werden. 509 Zur historischen Entwicklung und den Wurzeln der Formel siehe bereits oben, 2. Teil Kap. A. II. 1.

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Der Supreme Court hat diesen Satz aufgegriffen und ausgeführt, dass eine Strafbarkeit nur dann gerechtfertigt sei, wenn der Beweis eines „evil-meaning mind with an evil-doing hand“ erbracht ist.510 Mehr noch, nach Ansicht des obersten Verfassungsgerichts sei das Erfordernis eines subjektiven Verschuldenselements der Inbegriff moderner Strafrechtssysteme und direkter Ausdruck der Autonomie und Entscheidungsfreiheit des Einzelnen: „The contention that an injury can amount to a crime only when inflicted by intention is no provincial or transient notion. It is as universal and persistent in mature systems of law as belief in freedom of the human will and a consequent ability and duty of the normal individual to choose between good and evil. A relation between some mental element and punishment for a harmful act is almost as instinctive as the child’s familiar exculpatory ,But I didn’t mean to,‘ and has afforded the rational basis for a tardy and unfinished substitution of deterrence and reformation in place of retaliation and vengeance as the motivation for public prosecution.“511

Die Ausführungen in der sog. Morisette Entscheidung fassen die rechtsphilosophischen Hintergründe und den historischen Verlauf in diesem Zusammenhang prägnant zusammen: Ursprünglich ein Ausdruck retributiven Strafrechtsverständnisses sei ein Verschuldenselement auch aus utilitaristischer Sicht im heutigen amerikanischen Strafrecht sinnvoll. Retribution ist nach Ansicht des Supreme Court kein leitender Strafzweck mehr.512 Die Abkehr von absoluten Strafzwecken hin zu relativen Zwecken führte nach Ansicht des Gerichts nicht dazu, ein Verschuldenselement als Grundbedingung des Strafrechts in Frage zu stellen.513 Die individuelle Entscheidung (individual choice) für die Tat ist dabei die Rechtfertigung für den durch die Strafe einhergehenden Tadel (blameworthiness), und dem folgend auch die grundsätzliche Erkenntnis, dass eine Bestrafung nur dort vollzogen werden soll, wo der einzelne überhaupt die Möglichkeit zur Wahl hatte.514 510 Morisette v. United States, 342 U.S. 246, 251 (1952); bestätigt in United States v. Bailey, 444 U.S. 394, 402 (1980); zur Bedeutung des Verfassungsrechts für das Strafrecht insgesamt kritisch Dubber, ZStW 121 (2009), 977 (981). 511 Morisette v. United States, 342 U.S. 246, 250 f. (1952); erneut bestätigt z. B. in Liparota v. United States, 471 U.S. 419, 425 (1985); ähnlich United States v. Cordoba-Hincapie, 825 F. Supp. 485, 490 (1993) („the criminal law’s mantra“); siehe dazu auch Kadish, 26 Cambridge L. J. 1968, 273 (274); weitere Nachweise bei Sepinwall, 54 Am. Crim. L. Rev. 2017, 521 (522 f.). 512 Morisette v. United States, 342 U.S. 246, 251 (1952). 513 Morisette v. United States, 342 U.S. 246, 251 (1952) unter Verweis auf Williams v. People of State of New York, 337 U.S. 241, 248 (1949); vgl. dazu instruktiv Dressler, Criminal Law, S. 120, der dem zustimmt und bestätigt, dass das mens rea-Erfordernis retributive und keine utilitaristischen Wurzeln hat; ebenso Packer, Sup. Ct. Rev. 1962, 107 (108 f.). 514 Die Möglichkeit, sich zwischen „richtig und falsch zu entscheiden“, wird bereits früh betont, siehe z. B. Davis v. United States, 160 U.S. 469, 485 (1895); vgl. auch das Zitat des einflussreichen Richters Shaw: „The cardinal principal of criminal jurisprudence is that a crime is the act of a voluntary and responsible agent who chooses between the lawful and the unlawful. From this standpoint, guilt, like sin, is personal because each man is the captain of his own conduct.“, zitiert in Haney, 6 Law & Hum. Behav. 1982, 191 (209 f.) m. w. N.; aus der modernen Rechtsprechung vgl. United States v. Cordoba-Hincapie, 825 F. Supp. 485, 495 (1993); siehe

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Die Bedeutung des mens rea-Erfordernis als fundamentale Sicherung gegen staatliche (Straf-)Willkür wird durchaus anerkannt.515 Man wird daher nicht müde zu betonen, dass der zentrale Dreh- und Angelpunkt das Erfordernis von mens rea sei516 – ohne aber je einen Konsens erreicht zu haben, was dieser Ausdruck genau bedeuten soll.517 Zudem sind bis heute zahlreiche Ausnahmen anerkannt.518 Denn obwohl der Supreme Court über das Verschuldenserfordernis oft zu entscheiden hatte, wurde – es anders als beispielsweise in Kanada519– nach wie vor nicht gänzlich für verfassungsrechtlich zwingend erklärt.520 Und das obwohl in jüngster Zeit wieder eine stärkere Betonung des mens reaErfordernisses seitens des Gerichtes zu verzeichnen ist, als es noch Mitte des 20. Jahrhunderts der Fall war.521 dazu Dressler, Criminal Law, S. 121; Kadish, 26 Cambridge L. J. 1968, 273 (274); Tidow, Schuldbegriff, S. 116. 515 Siehe explizit United States v. Cordoba-Hincapie, 825 F. Supp. 485, 495 f. (1993); implizit auch als „innocent-protection“ durch den Supreme Court, vgl. Smith, 46 Am. Crim. L. Rev. 2009, 124 (128 ff.) m. w. N. 516 Dressler, Criminal Law, S. 117. 517 Siehe dazu 2. Teil Kap. B. III. 1. 518 Siehe nur die Formulierung „normalerweise“ in United States v. Bailey, 444 U.S. 394, 402 (1980), die Ausnahmen andeutet: „Criminal liability is normally based upon the concurrence of two factors, ,an evil-meaning mind [and] an evil-doing hand‘ […].“; vgl. auch Chief Justice Vinson in Dennis v. United States, 341 U.S. 494, 500 (1951): „The existence of a mens rea is the rule of, rather than the exception to, the principles of Anglo-American criminal jurisprudence.“; vgl. auch zum impliziten Anerkennen der sog. public welfare Delikte etwa Liparota v. United States, 471 U.S. 419, 432 f. (1985); zu den Ausnahmen sogleich 2. Teil Kap. B. II. 3. 519 Siehe z. B. Berger, in: Dubber/Hörnle (Hrsg.), Handbook of Criminal Law, S. 435 ff.; Kadish, 87 Cal. L. Rev. 1999, 943 (964) m. w. N.; Singer, 30 B. C. L. Rev. 1989, 337 (339); vgl. kritischer Dubber/Hörnle, Criminal Law, S. 102. 520 Vgl. das berühmt gewordene Zitat „Mens rea is an important requirement, but it is not a constitutional requirement, except sometimes.“ von Packer, Sup. Ct. Rev. 1962, 107 (107), auf das der Supreme Court später selbst verweist, vgl. Powell v. Texas, 392 U.S. 514, 535 (1968); diese Einschätzung sei Jahrzehnte später immer noch gültig laut Singer/Husak, 2 Buff. Crim. L. Rev. 1999, 861 (945); siehe auch Binder, Criminal Law, S. 134; Dubber/Hörnle, Criminal Law, S 102 ff.; Kadish, 87 Cal. L. Rev. 1999, 943 (964 ff.); Singer, 30 B. C. L. Rev. 1989, 337 (397 ff.); Smith, 46 Am. Crim. L. Rev. 124, 124 ff. (2009); Weik, Verbrechenselemente, S. 14. 521 Man betont neuerdings wieder stärker das mens rea-Erfordernis als „Schutz vor Bestrafung unschuldigen Verhaltens“, vgl. programmatisch dazu Liparota v. United States, 471 U.S. 419, 419 (1985): „Criminal offenses requiring no mens rea have a generally disfavored status. The failure of Congress explicitly and unambiguously to indicate whether mens rea is required does not signal a departure from this background assumption of our criminal law. Moreover, to interpret the statute to dispense with mens rea would be to criminalize a broad range of apparently innocent conduct. In addition, requiring mens rea in this case is in keeping with the established principle that ambiguity concerning the ambit of criminal statutes should be resolved in favor of lenity.“; siehe dazu Smith, 46 Am. Crim. L. Rev. 2009, 124 (128 ff.); vgl. auch Wiley, 85 Va. L. Rev. 1999, 1021 (1162) („The rule of mandatory culpability now is visible, yet inchoate. It is something the Supreme Court does but has not named.“); kritischer dagegen

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Zudem besteht kein einheitliches Konzept in Bezug auf das Schulderfordernis bzw. das Erfordernis eines subjektiven Elements, weswegen für jedes Gesetz einzeln bestimmt werden muss, ob und in welchem Maße ein subjektives Element zu beweisen ist, sofern es nicht ausdrücklich bestimmt ist.522 Denn mit der Kodifizierung des common law und dessen Abschaffung standen die Richter vor neuen Fragen, die sich in paralleler Weise auch in England stellten:523 Schweigt ein durch die Legislative erlassenes Bundes- oder Landesgesetz (statute law) über das subjektive Element einer Straftat, muss dieses implizit, als „Grundbedingung des Strafens“, in das Gesetz hineingelesen werden? Und wenn ja, welcher Grad ist für das jeweilige Delikt angemessen? Oder ist das explizite Fehlen eines solchen Elements gar die bewusste Entscheidung des Gesetzgebers für eine objektive Strafbarkeit (strict liability)?524 Mangels eines allgemeinen Teils, der ein Mindestmaß an Verschulden ausdrücklich festsetzt, und einer zwingenden verfassungsrechtlichen Vorgabe hinsichtlich dieser Probleme, ist der Supreme Court seit je her mit solchen Auslegungsfragen beschäftigt.525 In Zusammenhang mit der Frage nach dem Verschulden wird in der US-amerikanischen Literatur und Rechtsprechung teilweise auch das sog. proportionality principle angesprochen.526 Denn der achte Zusatzartikel der amerikanischen VerHolley, 35 Okla. C. U. L. Rev. 2010, 401 (443); siehe zur Entwicklung auch Singer/Husak, 2 Buff. Crim. L. Rev. 1999, 861 (863); es wird angenommen, dass die neuerliche starke Betonung des mens rea-Erfordernisses der bereits angesprochenen „overfederalisation“ und der damit einhergehenden Überkriminalisierung durch das Bundesrecht entgegengesetzt wird, vgl. Anonym, 111 Harv. L. Rev. 1998, 2402 (2419). 522 Ebenso Simmler, Normstabilisierung und Schuldvorwurf, S. 50; das sei auch ein Problem schlechter Gesetzgebungstechnik, vgl. z. B. deutlich Holley, 35 Okla. C. U. L. Rev. 2010, 401 (441); ebenso bereits Hall, General Principles, S. 343, der anmerkt, dass die public welfare Delikte eigentlich die fahrlässig Handelnden und nicht die Unschuldigen adressieren sollten, durch schlechte Gesetzgebungstechnik („incompetent administration“) jedoch immer auch die Unschuldigen vom Anwendungsbereich der Delikte erfasst werden. 523 Singer/Husak, 2 Buff. Crim. L. Rev. 1999, 861 (862 f.); vgl. dazu die Argumentation in Morisette v. United States, 342 U.S. 246, 262 (1952): Es wurde ausgeführt, dass nur bei Gesetzen, die common law Regeln kodizifieren, von einem ungeschriebenen mens rea-Erfordernis auszugehen sei. Für neu geschriebene Vorschriften könne man ein solches nicht ohne weiteres annehmen; bedeutend in diesem Zusammenhang auch United States v. Balint, 258 U.S. 250, 253 f. (1922); siehe auch LaFave, Criminal Law, S. 290 ff. 524 Kritisch zu diesem oft falschen Schluss des „legal positivism“ Singer, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 4, S. 1541; ders., 30 B. C. L. Rev. 1989, 337 (396 f.). 525 Und es zudem auch als Problem benannt, vgl. Liparota v. United States, 471 U.S. 419, 419 (1985); siehe dazu LaFave, Criminal Law, S. 290 f. mit ausführlichen Nachweisen zur (fragwürdigen) Methode des Gerichts, anhand des Strafmaßes einzelner Gesetze Rückschlüsse auf das legislative Erfordernis eines subjektiven Elements zu ziehen (je höher die Strafandrohung, desto wahrscheinlicher sei mens rea erforderlich); siehe auch Hall, General Principles, S. 343. 526 Siehe z. B. bei Binder, Criminal Law, S. 135; ausdrücklich betont auch in United States v. Cordoba-Hincapie, 825 F. Supp. 485, 489 (1993): „Western civilized nations have long looked tot he wrongdoer’s mind to determine both the propriety and the grading of punishment.“, siehe

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

fassung enthält, im Gegensatz zum deutschen Recht explizit, eine Teilgarantie des Schuldgrundsatzes nach deutschem Verständnis:527„Excessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual punishments inflicted.“ Die Zumessung der Strafe ist danach durch den Grad des Verschuldens limitiert528 und darf nicht außer Verhältnis zum Delikt stehen, wie der Supreme Court bereits 1910 entschieden hat.529 2. Model Penal Code Auch der M. P. C. bekennt sich zu einer Art generellen Schuldprinzips. Allerdings ist auch dieses nicht konsequent vor Durchbrechungen geschützt und brachte in dieser Hinsicht keine Verbesserung. Der Code ordnet zwar in der Aufzählung seiner Prinzipien (principles of construction) und Zwecke (purposes) an, dass unverschuldetes Verhalten von Strafe freizuhalten sei.530 Das kommt darin zum Ausdruck, dass das principle of correspondence ausdrücklich erwähnt wird531 und dass in Bezug auf jedes objektive Verbrechenselement in subjektiver Hinsicht mindestens von recklessness auszugehen sei, sofern nichts im jeweiligen Gesetz bestimmt ist.532 Allerdings ist bereits in der allgemein formulierten Definition in § 2.02 „General Requirements of Culpability“ die Ausnahme zur Regel vorgesehen: auch S. 521 f.; durch den Einfluss Benthams und des Utilitarismus genießt dieses Prinzip eine nicht zu unterschätzende Bedeutung, siehe zum ganzen Dressler, Criminal Law, S. 49 ff. 527 Vgl. Wolff, AöR 124 (1999), 55 (82) Fn. 174 und die darin aufgenommene Übersetzung: „Übermäßige Kautionen dürfen nicht verlangt, übermäßige Geldstrafen nicht auferlegt und grausame und ungewöhnliche Strafen nicht verhängt werden.“; man ist sich bewusst, dass das proportionality principle dem Retributivismus nahesteht, obwohl es auch aus utilitaristischer Sicht diskutiert wird, siehe ausdrücklich Richter Scalia in Harmelin v. Michigan, 501 U.S. 957, 989 (1991); vgl. Dressler, Criminal Law, S. 49. 528 „American criminal law has long considered a defendant’s intention – and therefore his moral guilt – to be critical to the degree of [his] criminal culpability, […]“, vgl. Enmund v. Florida, 458 U.S. 782, 800 (1982) m. w. N.; in der Sache ebenso Mullaney v. Wilbur, 421 684, 698 (1975); siehe auch Brown, 75 L. C. P. 2012, 109 (109 f.) Fn. 7 u. 8; Dressler, Criminal Law, S. 49; Simmler, Normstabilisierung und Schuldvorwurf, S. 51; kritisch Smith, 46 Am. Crim. L. Rev. 2009, 124 (155); jedenfalls in Bezug auf die Kapitalverbrechen ausdrücklich Woodson v. North Carolina, 428 U.S. 280, 281 (1976); Thompson v. Oklahoma, 487 U.S. 815, 853 (1988); Penry v. Lynaugh, 492 U.S. 302, 304 (1989); Stanford v. Kentucky, 492 U.S. 361, 363 (1989); Harmelin v. Michigan, 501 U.S. 957, 958 f. (1991). 529 Vgl. Weems v. United States, 217 U.S. 349, 367 (1910); Dressler, Criminal Law, S. 55 f.; ausführlich auch LaFave, Criminal Law, S. 185 ff. 530 Vgl. § 1.02 (1) (c): [The general purposes of the provisions governing the definition of offenses are:] „to safeguard conduct that is without fault from condemnation as criminal; […]“; siehe ausführlich zum Ganzen z. B. Robinson/Grall, 35 Stan. L. Rev. 1983, 681 (681 ff.); ebenso Sepinwall, 54 Am. Crim. L. Rev. 2017, 521 (523 f.). 531 Vgl. § 2.02 (4) M. P. C. 532 Vgl. § 2.02 (3); „recklesness“, etwa „Rücksichtslosigkeit“, ist eine Art gesteigerte Fahrlässigkeit, vgl. dazu Dubber, Einführung, S. 66 ff.; vgl. zu den Vorsatzformen auch Schmid, Strafverfahrensrecht und Strafrecht, S. 183 ff.

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„Except as provided in Section 2.05, a person is not guilty of an offense unless he acted purposely, knowingly, recklessly or negiligently, as the law may require, with respect to each material element of the offense.“533

In § 2.05534 sind sodann ausdrücklich verschuldensunabhängige Strafen vorgesehen, jedenfalls für sog. violations (Übertretungen) und Straftaten des Nebenstrafrechts.535 Den Verfassern des M. P. C. ist zu Gute zu halten, dass sie erklärte Gegner verschuldensunabhängiger Strafen waren.536 Auch haben sie die Ambivalenz des mens rea-Begriffs als zentrales Problem und wesentliche Grundlage des Strafens erkannt und zu lösen versucht.537 Die aus Sicht der Wissenschaft gleichsam bedeutenden Probleme wie verschuldensunabhängige Strafen, die inhaltliche Reduzierung der Schuld auf den Tatvorsatz und die damit einhergehende Behandlung von Entschuldigungsgründen wurden jedoch nicht gelöst.538 Es ist kein normatives, strukturell konsistentes Prinzip entwickelt worden, das an ein Konzept von „Moral“ oder „Gerechtigkeit“ anknüpfen würde, wie Dubber überzeugend ausführt.539 3. Ausnahmen Grundsätzlich muss also auch im amerikanischen Recht Vorsatz bzw. Fahrlässigkeit bezüglich der objektiven Tatbestandsmerkmale vorliegen, und es besteht die Möglichkeit, über Verteidungseinreden (defenses) Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe geltend zu machen, sodass am Ende nur der „guilty mind“, mens rea,

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Vgl. § 2.02 (1) des M. P. C.: „Minimum Requirements of Culpability“. Beachte bereits die Überschrift der Section 2.05: „When culpability Requirements Are Inapplicable to Violations and to Offenses Defined by Other Statutes; Effect of Absolute Liability in Reducing Grade of Offense to Violation.“ 535 Dubber, Einführung, S. 74 f.; ausführlich ALI, Commentaries, S. 282; darüber hinaus bemerkt Dubber, dass sich die nationalen Gesetzgeber nicht an die vorgeschlagene Einschränkung gehalten haben, weswegen nach wie vor auch im Recht der Staaten, die den Code umgesetzt haben, strict liability Delikte existieren, vgl. Dubber, Einführung, S. 75; ebenso Weik, Verbrechenselemente, S. 261. 536 „This section makes a frontal attack on absolute or strict liability in the penal law […]“, ALI, Commentaries, S. 282; Dubber, Einführung, S. 74; ähnlich auch Weik, Verbrechenselemente, S. 260. 537 ALI, Commentaries, S. 230; Kadish, 87 Cal. L. Rev. 1999, 943 (953 f.); Packer, 63 Colum. L. Review 1963, 594 (601 f.); Robinson/Grall, 35 Stan. L. Rev. 1983, 681 (692, 705); Weik, Verbrechenselemente, S. 251; siehe auch United States v. Cordoba-Hincapie, 825 F. Supp. 485, 495 (1993). 538 Fletcher, 2 Buff. Crim. L. Rev. 1998, 3 (24); ähnlich Kadish, 87 Cal. L. Rev. 1999, 943 (953); auch die (umstrittene) Irrelenanz des Verbotsirrtums (mistake of law) blieb durch den M. P. C. bestehen, vgl. Kadish, 87 Cal. L. Rev. 1999, 943 (957). 539 Dubber, in: Dubber (Hrsg.), Foundational Texts in Modern Criminal Law, S. 241; Weik, Verbrechenselemente, S. 252 f. m. w. N.; siehe auch Fletcher, 2 Buff. Crim. L. Rev. 1998, 3 (24). 534

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

die Strafe legitimiert.540 Mit diesem Erfordernis möchte man Unschuldige schützen, durch Strafe stigmatisiert zu werden.541 Ein Verschuldensprinzip ist also durchaus zu erkennen. Jedoch sind zahlreiche Konstellationen im US-amerikanischen Strafrecht etabliert, bei denen man von Ausnahmen oder bewussten Durchbrechungen dieses Prinzips sprechen kann.542 Als bedeutendste Ausnahme kann die verschuldensunabhängige Strafe benannt werden, sog. strict liability offenses. Ein weiteres prominentes Beispiel aus Sicht des deutschen Strafrechtlers ist die Diskussion um die (Un-)Beachtlichkeit des Verbotsirrtums, der im Kontext des Schuldprinzips und der subjektiven Verantwortung für die Tat Erwähnung finden muss.543 Ein Irrtum über die Rechtswidrigkeit der Handlung (mistake of law) schließt in den Vereinigten Staaten wie auch in England grundsätzlich traditionell den Vorsatz aus, noch ist er generell als defense zulässig. Um die partielle Durchbrechung des mens rea-Erfordernisses zu verdeutlichen, kann an dieser Stelle mit Blick auf den Umfang der Arbeit auf die Darstellung des umfangreichen Streits um den als mistake of law bezeichneten Sachkomplex verzichtet werden.544 a) Verschuldensunabhängige Strafen Wie auch in England werden unter sog. strict liability offenses solche Delikte verstanden, bei denen insgesamt oder jedenfalls in Bezug auf einige Elemente der objektiven Strafbarkeitsvoraussetzungen kein mens rea nachgewiesen werden muss.545 Praktisch bedeutsam wird in diesen Fällen insbesondere der Irrtum über

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Simmler, Normstabilisierung und Schuldvorwurf, S. 52. Vgl. Liparota v. United States, 471 U.S. 419, 419 (1985). 542 Deutlich Sepinwall, 54 Am. Crim. L. Rev. 2017, 521 (524): „So it is obvious that the fault principle, at least as a positive claim, is mistaken: contrary to the fault principle, one can be criminally liable even if one is not at fault.“ 543 Auch der berühmten Entscheidung des BGH im Jahr 1952, der bis heute wesentliche Ausführungen zum Schuldbegriff entnommen werden, lag die Entscheidung über die Beachtlichkeit des Verbotsirrtums zugrunde, vgl. BGHSt 2, 194 (194 ff.); erst später kam dann die Kodifizierung in Form des heutigen § 17 StGB. 544 Ausführlich etwa Dressler, Criminal Law, S. 167 ff.; LaFave, Criminal Law, S. 298 ff.; Weik, Verbrechenselemente, S. 144 ff.; zum Verbotsirrtum im M. P. C. siehe § 2.04; dazu Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 390. 545 So eine gängige Definition, vgl. Dressler, Criminal Law, S. 145; ebenso Michaels, 112 Harv. L. Rev. 1999, 828 (830); wie vieles im angloamerikanischen Strafrecht ist auch die exakte Definition von strict liability umstritten, vgl. Husak, 8 CJLJ 1995, 189 (189 ff.) m. w. N.; siehe auch die differenzierte Auseinandersetzung mit den verschiedenen Definitionen der strict liability bei Michaels, 112 Harv. L. Rev. 1999, 828 (830 f.) insbes. Fn. 11; die Verwirrungen um den Begriff sind direkt mit den Verwirrungen um den Begriff mens rea verknüpft, insbesondere ob dieser nur die subjektive Tatseite ausdrückt, vgl. kritisch Husak, CJLJ 1995, 189 (207); siehe auch Simmler, Normstabilisierung und Schuldvorwurf, 54 ff. 541

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Tatsachen (mistake of fact), der in Fällen der strict liability nicht zum Ausschluss der Strafbarkeit mangels Vorsatz führt.546 aa) Public welfare offenses Strict liability kommt in verschiedensten Deliktsbereichen vor, allerdings sind die sog. public welfare offenses die zahlenmäßig bedeutendsten547 und entsprechen im Wesentlichen den regulatory offences in Großbritannien.548 Kennzeichnend für diese Art der strict liability ist, dass bei public welfare offenses die eben aufgestellten Anforderungen meist noch verschärft sind: Die Anklage muss mens rea oftmals insgesamt überhaupt nicht oder jedenfalls in Bezug auf die wesentlichen objektive Strafbarkeitsvoraussetzungen beweisen.549 Diese haben sich ähnlich wie in England, jedoch nachweislich unabhängig davon, ab Mitte des 19. Jahrhunderts entwickelt.550 Zuvor galt auch in den Vereinigten Staaten der Grundsatz „actus non facit reum nisi mens sit rea“ nahezu uneingeschränkt,551 das Strafrecht bestand auch hier vornehmlich aus „klassischen“ Delikten, die als an sich verwerflich galten und deswegen Unrecht waren (mala in se).552 546 In der berühmten Entscheidung Morissette v. United States, 342 U.S. 246 (1952) hatte der Angeklagte Gegenstände verkauft, die er gefunden und für herrenlos hielt. Die Gegenstände waren jedoch Eigentum der Regierung, weswegen man ihn in erster Instanz aufgrund von strict liability verurteilt hatte. 547 Vgl. Levenson, 78 Cornell L. Rev. 1993, 401 (413 ff.) m. w. N.; Weik, Verbrechenselemente, S. 240; die Definition geht auf den berühmten Aufsatz von Sayre, 33 Colum. L. Rev. 1933, 55 (56) zurück, der in Fn. 5 definiert: „The term, ,public offenses,‘ is used to denote the group of police offenses and criminal nuisances, punishable irrespective of the actor’s state of mind, which have been developing in England and America within the past three-quarters of a century […]“; Singer, 30 B. C. L. Rev. 1989, 337 (337 Fn. 2) kritisiert bereits die Bezeichung „public welfare offenses“ als „bestenfalls irreführend“, da im Bereich des Strafrechts die staatliche Intervention immer auch das Gemeinwohl berührt; vernichtend auch die Kritik an Sayre bei Dubber, ZStW 121 (2009), 977 (982). 548 Vgl. zum englischen Pendant 2. Teil Kap. A. II. 3. a) bb); in England ist die Bezeichnung „regulatory offences“ gebräuchlicher, vgl. Brown, in: Dubber/Hörnle (Hrsg.), Handbook of Criminal Law, S. 863; siehe allgemein Hall, General Principles, S. 325 ff. 549 Brown, in: Dubber/Hörnle (Hrsg.), Handbook of Criminal Law, S. 865. 550 Grundlegend zur Geschichte Sayre, 33 Colum. L. Rev. 1933, 55 (65 f.) m. w. N.; siehe auch Singer, 30 B. C. L. Rev. 1989, 337 (364 ff.); Levenson, 78 Cornell L. Rev. 1993, 401 (419 ff.); Manchester, 6 Anglo-Am. L. Rev. 1977, 277 (282 ff.) und Sayre, 33 Colum. L. Rev. 1933, 55 (66) merken an, dass es keine Zitate aus englischen Urteilen in den amerikanischen Entscheidungen (und umgekehrt) gibt. 551 Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 46 ff.; Sayre, 33 Colum. L. Rev. 1933, 55 (62); beide verweisen exemplarisch auf das Urteil Myers v. State, 1 Conn. 502, 504 (1816); eine prominente Ausnahme ist beispielsweise die sog. felony murder rule und gewisse moralisch verwerfliche Delikte, die gerade aus dem common law stammt, siehe dazu unten in 2. Teil Kap. B. II. 3. a) bb) und Levenson, 78 Cornell L. Rev. 1993, 401 (422 ff.). 552 „[T]rue crimes of the classic law“, vgl. Sayre, 33 Colum. L. Rev. 1933, 55 (67); zu Differenzierung mala in se und mala prohibita siehe etwa Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden,

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Und auch in den Vereinigten Staaten verweist man auf den erhöhten Regulierungsaufwandes im Zuge der Industrialisierung, der den Gesetzgeber veranlasste, auch das Strafrecht zu nutzen, um öffentliche und soziale Interessen zu schützen.553 Man identifizierte Pflichten in Bezug auf die Regulierung der Industrie, des Handels, des Eigentums und Aktivitäten, die die öffentliche Gesundheit, Sicherheit oder Wohlfahrt berührten.554 Der Gesetzgeber entschied, Verstöße gegen diese Pflichten aus Gründen der Effektivität mit Strafe zu belegen. Diese Straftatbestände waren nicht mit den klassischen Verbrechenstatbeständen des common law zu vergleichen, es wurden „neutrale Handlungsweisen“ bestraft, die ihren deliktischen Charakter erst durch die gesetzgeberische Entscheidung erhielten (mala prohibitum).555 Und eben weil die Handlungen als neutral angesehen wurden, sah man es als gerechtfertigt an, ebenfalls unter dem Verweis auf die Effektivität und Praktikabilität auf den Nachweis der subjektiven Tatseite zu verzichten. Es sei effektiv, um höchste Sorgfalt bei den Unternehmern hervorzurufen, und gleichzeitig pragmatisch, da den Gerichten die Arbeit erleichtert werde. Eine andere Erklärung bietet Singer an, der in seiner umfangreichen Analyse argumentiert, in den Vereinigten Staaten sei weniger der Schutz der Öffentlichkeit als vielmehr die Durchsetzung gewisser Moralvorstellungen die Triebfeder hinter den public welfare offenses gewesen.556 Das würde jedenfalls erklären, warum die Ausbreitung in England weniger progressiv vorangetrieben wurde als in den Vereinigten Staaten.557 Welcher Erklärungsversuch trägt, kann am Ende dahinstehen, am S. 105 ff.; Forster, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 375; Honig, in: Mezger et al. (Hrsg.), Strafrecht, S. 45 ff.; LaFave, Criminal Law, S. 39 verweist insoweit auf State v. Horton, 51 S. E. 945 (1905) als Leitentscheidung: „An offense malum in se is properly defined as one which is naturally evil as adjudged by the sense of a civilized community, whereas an act malum prohibitum is wrong only because made so by statute.“ 553 Morisette v. United States, 342 U.S. 246, 254 (1952); siehe dazu Sayre, 33 Colum. L. Rev. 1933, 55 (67); Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 80, weist darauf hin, dass sich die strict liability offenses gerade in den Teilen der Vereinigten Staaten progressiv ausbreiteten, wo die Industrialisierung zuerst begonnen hatte (insbes. Massachusetts); siehe auch Haney, 6 Law & Hum. Behav. 1982, 191 (195 ff.). 554 Morisette v. United States, 342 U.S. 246, 254 (1952). 555 Vgl. Weik, Verbrechenselemente, S. 249. 556 Vierzig Prozent der bis 1900 von Sayre aufgeführten Fälle hatten direkt oder indirekt mit Alkohol zu tun, dessen Genuss in Zeiten der Prohibition als moralisch verwerflich angesehen wurde, vgl. Singer, 30 B. C. L. Rev. 1989, 337 (368 ff.); ähnlich Binder, Criminal Law, S. 153, die auf Bigamie oder Delikte in Bezug auf die Fluchthilfe für Sklaven verweist; siehe auch Levenson, 78 Cornell L. Rev. 1993, 401 (422 ff.); außerdem benennt Singer die als „legal positivism“ gekennzeichnete Zurückhaltung der Gerichte in dieser Zeit, die Gesetze der Legislative so nah wie möglich am Wortsinn auszulegen. Sofern ein statute Gesetz über das mens rea-Erfordernis schwieg, nahm man im Zweifel an, der Gesetzgeber hätte dies so beabsichtigt, was sich jedoch oft als falsch herausstellte. Dies hat sicher auch zur Ausbreitung der strict liability offenses geführt, vgl. Singer, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 4, S. 1541; ders., 30 B. C. L. Rev. 1989, 337 (396 f.). 557 So jedenfalls Singer, 30 B. C. L. Rev. 1989, 337 (368 f.).

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Ende des Jahrhunderts waren jedenfalls die Ausbreitung und Etablierung der strict liability Delikte vorangeschritten, begründet mit Effektivitäts- und Praktikabilitätserwägungen, um damit „social betterment“ zu erzielen.558 Typische Fälle der vergangenen Jahrzehnte waren immer wieder der Verkauf von Alkohol an Minderjährige, das Verkaufen veralteter Lebensmittel oder falsch etikettierter Produkte, ergänzt durch gegenwärtig zunehmende Fallgruppen von Straßenverkehrsdelikten, Delikten des Umweltstrafrechts sowie Besitzdelikte in Bezug auf Waffen oder Drogen.559 Hinsichtlich der Begründung – ebenso wie hinsichtlich der Kritik560 – ähneln die Argumente in den Vereinigten Staaten denen der englischen Debatte, und das trotz deren evidentlich unabhängigen Entwicklung: Die schiere Masse der Fälle würde das Justizsystem überfordern, wobei insbesondere die Schwierigkeiten des Beweises von mens rea dazu beitragen würden.561 Gerechtfertigt seien die strict liability offenses ebenso wie in England daher deswegen, da es sich um „leichte Delikte“ (light offenses) ohne oder nur mit geringen Gefängnisstrafen handle, die die Verurteilten nicht stigmatisieren würden, sondern nur deren Verhalten steuern, indem sie noch aufmerksamer werden.562 Und auch hier muss man sagen: es existieren eben gerade doch erhebliche Strafen, weswegen von trivialen Sanktionen ohne gesellschaftliches Stigmata nicht die Rede sein kann.563 Darüber wird bezweifelt, ob das Stigma der Bestrafung allein aus der Freiheitsstrafe herrührt.564 558 „[R]egulatory measures in the exercise of what is called the police power where the emphasis of the statute is evidently upon achievement of some social betterment, rather than the punishment of the crimes as in cases of mala in se.“, United States v. Balint, 258 U.S. 250, 252 (1922). 559 Vgl. nach wie vor gültig etwa Sayre, 33 Colum. L. Rev. 1933, 55 (73 f.); dazu Dressler, Criminal Law, S. 147; Weik, Verbrechenselemente, S. 242 m. w. N. insbes. in Fn. 9; eine aktuellere Aufstellung findet sich auch bei Levenson, 78 Cornell L. Rev. 1993, 401 (406 ff.). 560 Bezeichnend die Ausführungen des Supreme Court in United States v. United States Gypsum Co., 438 U.S. 422, 438 (1978), wonach strict liability einen „generally disfavored status“ habe; siehe zur Kritik aus US-amerikanischer Sicht etwa Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 89 ff.; Hall, General Principles, S. 342 ff.; Levenson, 78 Cornell L. Rev. 1993, 401 (403 f.) m. w. N.; Singer, 30 B. C. L. Rev. 1989, 337 (337 ff.); Singer/Husak, 2 Buff. Crim. L. Rev. 1999, 861 (861 ff.). 561 Vgl. etwa ausdrücklich United States v. Balint, 258 U.S. 250, 254 (1922); siehe Dressler, Criminal Law, S. 149; LaFave, Criminal Law, S. 289; dazu Singer, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 4, S. 1541; ein Korrektiv sollten dabei die Gerichte und Staatsanwaltschaften sein, die ihre Dispositionsbefugnis vorausschauend und fair einsetzen sollten, vgl. United States v. Dotterweich, 320 U.S. 277, 285 (1943) („good sense of prosecutors“); siehe auch Weik, Verbrechenselemente, S. 263 m. w. N. 562 Singer, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 4, S. 1541 f.; ähnlich LaFave, Criminal Law, S. 288 f. 563 Treffend Weik, Verbrechenselemente, S. 255. 564 LaFave, Substantive Criminal Law Vol. 2, S. 381; ausdrücklich auch Anonym, 7 Utah L. Rev. 1960, 132 (136); siehe auch Commonwealth v. Koczwara, 155 A.2d 825, 835 (1959), das

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Anders als jedoch in England haben die Vereinigten Staaten eine geschriebene Verfassung und ein Verfassungsgericht, das traditionell eine starke Rolle im Rechtssystem einnimmt. Allerdings: Der Supreme Court und die höchstrichterliche Rechtsprechung haben die Anwendung der strict liability im Angesicht der Verfassung früh gebilligt, und das auch ausdrücklich für Delikte mit empfindlichen Freiheitsstrafen.565 Denn es stehe dem Bundesgesetzgeber wie auch den Landesgesetzgebern nach Ansicht des Supreme Court frei, auf ein mens rea-Erfordernis zu verzichten, da dieses verfassungsrechtlich nicht zwingend geboten sei.566 bb) Kernstrafrecht Auch im Kernstrafrecht der Vereinigten Staaten finden sich Formen der strict liability, d. h. anders als oft angedeutet gibt es also auch hier durchaus verschuldensunabhängige Delikte, die mehr als nur „geringfügige“ Strafen nach sich ziehen.567 Diese betreffen unter anderem Tötungsdelikte, aber auch solche Delikte, die als moralisch verwerflich angesehen werden, insbesondere der sog. statutory rape.568 Ein Fall der strict liability ist die sogenannte felony murder rule.569 Grundlage für die Anwendung ist, dass der Täter eine schwere Straftat (felony)570 begeht oder zwar zur vicarious liability ergangen ist, wobei die Argumente in diesem Fall jedoch dieselben sind. 565 So bereits in United States v. Balint, 258 U.S. 250 (1922) entschieden (5 Jahre Höchststrafe); für eine zehnjährige Haftstrafe zumindest nicht ausgeschlossen in Staples v. United States, 511 U.S. 600 (1994); in United States v. Flum, 518 F.2d 39, 42 (1975) wurde eine einjährige Gefängnisstrafe als „relatively small“ bezeichnet. 566 Vgl. das berühmt gewordene Zitat „Mens rea is an important requirement, but it is not a constitutional requirement, except sometimes.“ von Packer, Sup. Ct. Rev. 1962, 107 (107), auf das der Supreme Court später selbst verweist, vgl. Powell v. Texas, 392 U.S. 514, 535 (1968); diese Einschätzung sei Jahrzehnte später immer noch gültig laut Singer/Husak, 2 Buff. Crim. L. Rev. 1999, 861 (945); siehe auch Binder, Criminal Law, S. 134; Dubber/Hörnle, Criminal Law, S 102 ff.; Kadish, 87 Cal. L. Rev. 1999, 943 (964 ff.); Singer, 30 B. C. L. Rev. 1989, 337 (397 ff.); Smith, 46 Am. Crim. L. Rev. 124, 124 ff. (2009); Weik, Verbrechenselemente, S. 255. 567 Hall, General Principles, S. 326. 568 Namentlich vor allem Ehebruch, Bigamie oder Prostitution, vgl. Myers, 64 Mich. L. Rev. 1965, 105 (115); siehe auch Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 146 f.; in modernen Zeiten sind mitunter auch Anti-Pornographie-Gesetze davon umfasst, vgl. Singer, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 4, S. 1542; Weik, Verbrechenselemente, S. 270 f. 569 Michaels, 112 Harv. L. Rev. 1999, 828 (831); ähnlich auch Beale, 44 Am. Crim. L. Rev. 2007, 1503 (1514), die hier auch eine Verbindung zur Strafbarkeit von Unternehmen herausarbeitet; Green, in: Simester (Hrsg.), Appraising Strict Liability, S. 3 f.; Roth/Sundby, 70 Cornell L. Rev. 1985, 446 (459); ausführlich zur felony murder rule siehe Dressler, Criminal Law, S. 510 ff.; Fletcher, Rethinking, S. 274 ff.; LaFave, Criminal Law, S. 373 ff.; Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 61 m. w. N.; Weik, Verbrechenselemente, S. 275 ff.; in der Rechtsprechung z. B. State v. Middlebrooks, 840 S. W.2d 317, 336 (1992); State v. Oimen, 184 Wis. 2d 423, 445 (1994). 570 Vgl. zur Unterscheidung der Kategorien felony und misdemeanor z. B. LaFave, Criminal Law, S. 36 ff.

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versucht und dadurch den Tod eines Menschen kausal verursacht.571 Für die zugrundeliegende schwere Straftat gelten dabei die jeweiligen Anforderungen an die subjektive Tatseite. Die Tötung wird jedoch als vorsätzliche Tötung (murder) behandelt, ohne dass es auf die subjektive Beziehung des Täters zur Tat ankommt – es genügt die kausale Verursachung des Todes, auch wenn diese reiner Zufall war.572 Dabei wird mens rea in Bezug auf die Tötung teilweise als unwiderlegbare Vermutung angenommen, teilweise spricht man ausdrücklich davon, dass es sich um strict liability handelt und ein Nachweis der mens rea nicht notwendig sei.573 Die Regel findet in nahezu allen Bundesstaaten bis heute Anwendung,574 jedoch mit verschiedenen Einschränkungen, z. B. in Bezug auf die zugrundeliegende schwere Straftat (etwa die Beschränkung auf lebensgefährdende Delikte), in zeitlicher Hinsicht oder durch qualifizierte Kausalitätsanforderungen.575 Zur Rechtfertigung tauchen zwei bekannte Argumente auf: Prävention durch Abschreckung (deterence) und die Erleichterung des Beweises der subjektiven Tatseite. Die Sanktionierung soll neben der Verhinderung der tödlichen Folge bereits die Begehung der schweren Straftat selbst verhindern.576 Damit einhergehend erleichtere die felony murder rule den Beweis und damit die Strafverfolgung in Konstellationen, in denen es zum Tod eines Menschen kam.577 Die felony murder rule wird zu Recht als veraltetes Relikt des common law längst vergangener Zeiten angeprangert, in der man Strafe objektiv am kausal verursachten 571

Weik, Verbrechenselemente, S. 275; siehe auch Fletcher, Basic concepts, S. 192. Das gilt unter Zuhilfenahme der vicarious liability Doktrin grundsätzlich auch für Mittäter, ohne dass es auf eine Verabredung, Vorhersehbarkeit oder Vermeidbarkeit ankäme, vgl. Weik, Verbrechenselemente, S. 275, 287 ff.; siehe auch Fletcher, Basic concepts, S. 192 f.; einschränkend jedoch der Supreme Court in Enmund v. Florida, 458 U.S. 782, 801 (1982). 573 Ausdrücklich z. B. State v. Middlebrooks, 840 S. W.2d 317, 336 (1992); State v. Oimen, 184 Wis. 2d 423, 445 (1994); als unwiderlegbare Vermutung oder sog. „transferred intent“ siehe z. B. State v. Thompson, 88 Wn.2d 13, 21 (1977); State v. O’Blasney, 297 N.W.2d 797, 798 (1980); vgl. zur Präsumption des Vorsatzes kritisch Roth/Sundby, 70 Cornell L. Rev. 1985, 446 (453 ff.), die anmerken, dass sich der zu „übertragende“ Vorsatz gerade nicht auf eine Tötung, sondern beispielsweise nur auf einen Raub bezieht, und damit nicht gleichwertig und damit jedenfalls übertragbar wäre (im Sinne einer aberratio ictus); als „highly artificial concept.“ kritisiert in People v. Phillips, 64 Cal.2d 574, 583 (1966). 574 Roth/Sundby, 70 Cornell L. Rev. 1985, 446 (446) m. w. N.; Weik, Verbrechenselemente, S. 276 f. m. w. N. 575 Ausführlich Weik, Verbrechenselemente, S. 279 ff.; instruktiv auch State v. O’Blasney, 297 N.W.2d 797, 799 f. (1980). 576 State v. O’Blasney, 297 N.W.2d 797, 798 (1980); deutlich auch Fletcher, Basic concepts, S. 193 („The persistence of the doctrine of felony murder reflects the dominance of utilitarian thinking in American criminal justice.“); ablehnend Roth/Sundby, 70 Cornell L. Rev. 1985, 446 (450 ff.). 577 Weik, Verbrechenselemente, S. 302 f. m. w. N., die insbesondere anführt, dass in den Fällen in der Praxis meist ein guilty plea (Schuldeingeständnis) erfolgt und im Gegenzug die Zusicherung einer im Vergleich geringeren Strafe erfolgt, allerdings ohne förmlichen Prozess. 572

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Schaden festmachte („Die Tat tötet den Mann“).578 Aus Gründen der Prävention schränkt man jedoch bis heute in besonders drastischem Maße das Verschuldenserfordernis ein, wobei nicht einmal gesichert ist, ob eine empirisch messbare Präventionswirkung erzielt wird.579 Die Doktrin stellt nach all dem eine besonders eklatante Durchbrechung des mens rea principle dar.580 Ein weiter Anwendungsfall der strict liability im Kernstrafrecht ist das Delikt des sog. statutory rape.581 Nach dieser aus dem common law bekannten Regel ist bei einvernehmlichem, sexuellem Verkehr der Irrtum über das Alter des minderjährigen Partners „traditionell“ unbeachtlich.582 Zwar lässt man heute teilweise eine sog. „reasonable mistake“ Verteidigungseinrede zu, mit der der Angeklagte beweisen kann, dass er gute Gründe hatte, von einem anderen Alter auszugehen.583 Dies kommt damit aber zumindest einer (widerlegbaren) Schuldvermutung gleich. Argumentiert wird erneut konsequentialistisch: Die Unbeachtlichkeit des Wissens diene dazu, den Schutz minderjähriger Personen vor sexueller Ausbeutung zu

578 Roth/Sundby, 70 Cornell L. Rev. 1985, 446 (450 ff.); ebenso Fletcher, Rethinking, S. 284 f.; instruktiv zur Geschichte State v. O’Blasney, 297 N.W.2d 797, 798 (1980); siehe auch Weik, Verbrechenselemente, S. 277 f. 579 Weik, Verbrechenselemente, S. 300; siehe auch Roth/Sundby, 70 Cornell L. Rev. 1985, 446 (452). 580 Und dass trotz der mannigfaltigen Kritik, die ihr seit Jahren entgegengebracht wird, vgl. Weik, Verbrechenselemente, S. 275 f. m. w. N. insbes. Fn. 3, 4; deutlich etwa Fletcher, Basic concepts, S. 192 („The doctrine of felony murder distorts the criteria of liability almost beyond all recognition.“); der Supreme Court hat die felony murder rule zwar nie ausdrücklich gebilligt, jedenfalls aber den Staaten ausdrücklich zugestanden, solche Regeln zu erlassen, Lockett v. Ohio, 438 U.S. 586, 602 (1978); die Regel sei zudem auch im Hinblick auf das Verhältnis von Schuld und Strafe nicht zu beanstanden, vgl. Harmelin v. Michigan, 501 U.S. 957, 1004 (1991); vgl. Weik, Verbrechenselemente, S. 306 f.; ausführliche verfassungsrechtliche Würdigung bei Roth/Sundby, 70 Cornell L. Rev. 1985, 446 (460 ff.). 581 Michaels, 112 Harv. L. Rev. 1999, 828 (831); benannt als „Paradebeispiel“ bei Dubber, ZStW 121 (2009), 977 (982); siehe auch Dressler, Criminal Law, S. 147 f.; Leonard, 6 Buff. Crim. L. R. 2003, 691 (693) m. w. N.; siehe dazu bereits Sayre, 33 Colum. L. Rev. 1933, 55 (73 ff.); ausführlich Myers, 64 Mich. L. Rev. 1965, 105 (109 ff.); Weik, Verbrechenselemente, S. 265 ff.; exemplarisch mit instruktiven Ausführungen das Urteil des Court of Appeal in Maryland, in dem ein geistig behinderter Täters zu fünf Jahren Haft verurteilt wurde, nachdem er mit einer 13-Jährigen Geschlechtsverkehr hatte, nach der Zusicherung des Opfers, sie sei 16 Jahre alt, Garnett v. State, 632 A.2d 797 (1993). 582 Myers, 64 Mich. L. Rev. 1965, 105 (105); siehe auch Schmid, Strafverfahren und Strafrecht, S. 187; Weik, Verbrechenselemente, S. 265. 583 Bahnbrechend in dieser Hinsicht People v. Hernandez, 393 P.2d 673, 673 ff. (1964); vgl. Myers, 64 Mich. L. Rev. 1965, 105 (107 f.); Singer, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 4, S. 1545; ähnlich auch der Vorschlag im M. P. C., vgl. Husak, 8 CJLJ 1995, 189 (206); Weik, Verbrechenselemente, S. 268 f. m. w. N.; zu den Regelungen in den einzelnen Staaten siehe die Ausführungen in Garnett v. State, 632 A.2d 797 (1993).

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maximieren.584 Dadurch nimmt man unter Verweis auf die abschreckende Wirkung ausdrücklich in Kauf, einen irrenden Täter einer langjährigen Haftstrafe zuzuführen. cc) Model Penal Code Wie bereits ausgeführt, lässt der M. P. C. in § 2.05 eine einzelne Ausnahme vom generellen Verschuldensprinzip zu, für sog. violations gemäß § 1.04 (5) des M. P. C.585 Darunter fallen Delikte, die ausdrücklich als solche bezeichnet werden oder soweit deren Rechtsfolge keine (noch so kurze) Gefängnis- bzw. Bewährungsstrafe vorsieht.586 Somit sieht das System des M. P. C. eine klare Trennung vor und möchte die strict liability jedenfalls auf solche Delikte limitieren, die keine Freiheitsstrafen nach sich ziehen. Dubber betont aber, dass die Gesetzgeber der einzelnen Staaten diese Regel zumeist nicht übernommen haben, insbesondere in Bezug auf die felony murder rule.587 b) Die Fiktion der sog. transferred intent doctrine Mit der transferred intent Doktrin wird im amerikanischen Strafrecht die Behandlung der aberratio ictus beschrieben.588 Genauer noch muss man sagen, dass die Unterscheidung zwischen error in persona vel obiecto und aberratio ictus nicht vorgenommen wird und beide Konstellationen mit der transferred intent Doktrin gelöst werden.589 Im deutschen Recht ist ein Irrtum über die Identität eines anvisierten Opfers grundsätzlich unbeachtlich.590 Beachtlich ist jedoch, so jedenfalls die h. M. und die Rechtsprechung, das Fehlgehen der Tat, d. h. wenn der Täter auf A schießen will, 584 Weik, Verbrechenselemente, S. 268; vgl. ausdrücklich schon Sayre, 33 Colum. L. Rev. 1933, 55 (74) („Public policy requires it.“). 585 Dressler, Criminal Law, S. 151; § 1.04 (5) des M. P. C. lautet: „An offense defined by this Code or by any other statute of this State constitutes a violation if it is so designated in this Code or in the law defining the offense or if no other sentence than a fine, or fine and forfeiture or other civil penalty is authorized upon conviction or if it is defined by a statute other than this Code which now provides that the offense shall not constitute a crime. A violation does not constitute a crime and conviction of a violation shall not give rise to any disability or legal disadvantage based on conviction of a criminal offense.“ 586 Vgl. Dubber, Einführung, S. 60, 75; vgl. auch ALI, Commentaries, S. 282 f. 587 Dubber, Einführung, S. 60 f. 588 Vgl. ausführlich Husak, 10 Notre Dame J.L.Ethics & Pub.Pol’y 1996, 65 (65); LaFave, Criminal Law, S. 357 ff.; in England bekannt unter „transferred malice“, siehe Husak, 10 Notre Dame J.L.Ethics & Pub.Pol’y 1996, 65 (65) Fn. 3; dazu exemplarisch People v. Scott, 927 P.2d 288 (1996). 589 Weik, Verbrechenselemente, S. 198 m. w. N. 590 Z. B. Puppe, in: NK-StGB, § 16 Rn. 93 f.; Roxin, Strafrecht AT I, S. 530; SternbergLieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, § 15 Rn. 59 f.

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

diesen konkretisiert hat, ihn jedoch verfehlt und „versehentlich“ B trifft.591 Nach h. M. und Rechtsprechung nimmt man hier einen Versuch bezüglich Mord bzw. Totschlag hinsichtlich A und eine fahrlässige Tötung in Bezug auf B an. In den Vereinigten Staaten ist hingegen in beiden Fällen auf Totschlag bzw. Mord bezüglich B zu entscheiden, unter zu Hilfenahme der transferred intent Doktrin: „The intention follows the bullet.“592 Die Bezeichnung „transferred“ ist dabei irreführend. Man ist sich bewusst, dass „culpable states [of mind]“ nicht übertragen werden können.593 Es handelt sich vielmehr um eine Fiktion (legal fiction).594 Man fingiert hinsichtlich des nicht vom Vorsatz umfassten Opfers mithilfe einer Fiktion den Tötungsvorsatz und kommt somit zu einer vorsätzlichen Tatbegehung. Ob der Täter dies verhindern oder voraussehen konnte, spielt keine Rolle. Damit wurde aber in Bezug auf das nicht vom Tatvorsatz umfasste Opfer ein neues Mord (murder) Delikt geschaffen, für das kein isoliertes subjektives Verschuldenselement (noch nicht einmal Fahrlässigkeit) erforderlich ist, da hinsichtlich des Fehlgehens der Tat keine Verteidigungsmöglichkeit besteht.595 Husak merkt an, dass man die Fiktion unter anderem deswegen anwendet, um in Bundesstaaten, die die Todesstrafe nur für Mord vorsehen, zu einer geeigneten Verurteilung zu kommen.596 4. Zwischenfazit Manche Autoren weisen ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass das, was in den Vereinigten Staaten als mens rea principle diskutiert wird, weder in Bedeutung noch Gehalt dem deutschen Verständnis des Schuldgrundsatzes nahekommt.597 591 Die Behandlung der Problematik ist in den Einzelheiten umstritten, vgl. Puppe, in: NKStGB, § 16 Rn. 95 ff.; Roxin, Strafrecht AT I, S. 516; Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/ Schröder, StGB, § 15 Rn. 57. 592 State v. Batson, 339 Mo. 298, 305 (1936) m. w. N.; State v. Rodriguez-Gonzales, 790 P.2d 287, 288 (1990); vgl. dazu auch Robinson, 93 Yale L. J. 1983, 609 (615). 593 Ausdrücklich Husak, 10 Notre Dame J.L.Ethics & Pub.Pol’y 1996, 65 (86). 594 Husak, 10 Notre Dame J.L.Ethics & Pub.Pol’y 1996, 65 (83 ff.); Weik, Verbrechenselemente, S. 201; siehe in der Rechtsprechung ausdrücklich People v. Calderon, 232 Cal.App.3d 930, 935 (1991); People v. Scott, 927 P.2d 288, 292 (1996). 595 Zustimmenswert Weik, Verbrechenselemente, S. 299; teilweise ist man der Ansicht, die Theorie sei überflüssig, da man die Konstellationen auch ohne die Fiktion lösen könnte, wovon auch der M. P. C. ausgeht, vgl. § 2.03 (2) M. P. C., siehe dazu Weik, Verbrechenselemente, S. 201 f.; man weist zu Recht darauf hin, dass die Fiktion zu einer der Schuld nicht angemessenen Strafe führe, vgl. People v. Czahara, 203 Cal. App. 3d 1468, 1474 (1988); People v. Calderon, 232 Cal.App.3d 930, 935 ff. (1991). 596 Husak, 10 Notre Dame J.L.Ethics & Pub.Pol’y 1996, 65 (65) Fn. 6. 597 So Simmler, Normstabilisierung und Schuldvorwurf, S. 50; siehe auch Sepinwall, 54 Am. Crim. L. Rev. 2017, 521 (524); zum englischen Recht ebenso Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 481 f.

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Nichtsdestotrotz kann man doch sagen, dass auch im amerikanischen Strafrecht ein Schuldprinzip dergestalt vorhanden ist, dass Strafe grundsätzlich von der eigenen, subjektiven Einstellung des Täters zur Tat, dessen Fähigkeit zur Entscheidung und der Möglichkeit zur Vermeidung abhängt. Allerdings, und hier ist den Kritikern zuzustimmen: Das auffällig stark betonte Prinzip ist zahlreichen etablierten Ausnahmen zugänglich, allen voran die hier diskutierten strict liability Delikte.598 Die Analyse der Ausnahmen zeigt deutlich deren pragmatische Triebfedern. Um die mit dem Strafrecht verfolgten Zwecke effektiv umzusetzen, lässt man den beschworenen Grundsatz beiseite, dass die freie Entscheidung des Einzelnen dessen Strafe rechtfertige. Die Gründe dafür sind benannt: Es geht um effiziente Gefahrenabwehr durch Abschreckung mit den Mitteln des Strafrechts, nicht um ein kohärentes Konzept von Schuld, Strafe und Gerechtigkeit.599 Die Autorität des Staates und der Schutz der Gemeinschaft wird wichtiger eingeschätzt als der Schutz Unschuldiger, wie es der Supreme Court formuliert:600 „In the interest of the larger good it puts the burden of acting at hazard upon a person otherwise innocent but standing in responsible relation to a public danger.“

Binder bemerkt dazu treffend, dass bei aller Betonung der Relevanz der Entscheidung des Einzelnen und eines Verschuldensprinzips nicht vergessen werden darf, dass das Strafrecht in früheren Zeiten als regulatives Instrument zur Erhaltung staatlicher Macht benutzt wurde, und durchaus noch Tendenzen feststellbar sind.601

III. Der Schuldbegriff 1. Versuch einer begrifflichen Einordnung Es ist nun zwar geklärt, dass im amerikanischen Strafrecht eine Art – mehr oder weniger geltendes – Prinzip existiert, dass das gesamte Strafrecht kategorisch von einer rein objektiv verstandenen Erfolgshaftung abgrenzen soll. Nach wie vor ungeklärt ist allerdings, was die Schuld des Täters sein soll bzw. darunter zu verstehen 598

Die wider aller Bekenntnisse nicht nur für leichte Übertretungen angewandt wird, vgl. Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 60 m. w. N.; ebenso Dubber, ZStW 121 (2009), 977 (982); siehe dazu nachdrücklich Packer, Sup. Ct. Rev. 1962, 107 (107): „Mens rea is an important requirement, but it is not a constitutional requirement, except sometimes.“ 599 Ähnlich i. E. Fletcher, 1 Buff. Crim. L. Rev. 275, 283 (1998); siehe ausdrücklich auch United States v. Dotterweich, 320 U.S. 277, 281 (1943): „The prosecution to which Dotterweich was subjected is based on a now familiar type of legislation whereby penalties serve as effective means of regulation. Such legislation dispenses with the conventional requirement for criminal conduct […].“ 600 United States v. Dotterweich, 320 U.S. 277, 281 (1943); Morisette v. United States, 342 U.S. 246, 260 (1952); vgl. dazu auch Schünemann, in: Schünemann (Hrsg.), Grundfragen, S. 177 f. zum Verhältnis von Schuldprinzip und Generalprävention in diesem Kontext. 601 Binder, Criminal Law, S. 401; vermutlich mehr, als man gewöhnlich bereit ist zuzugeben, vgl. dazu die ausführliche Analyse bei Dubber, Dual Penal State, S. 121 ff.

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ist. Ein dem deutschen Schuldbegriff in systematischer Hinsicht entsprechender Terminus findet sich im US-amerikanischen Strafrecht nicht.602 Der Begriff ist nicht nur aus rechtsvergleichender Perspektive schwer zu fassen, sondern bereits innerhalb der Rechtsordnung seit je her hoch umstritten. Es existieren diverse Begriffe, die im Kontext von Schuld bzw. Verschulden neben der bekannten Bezeichnung mens rea bzw. guilty mind auftauchen: guilt, fault, culpability und moral blameworthiness. Der vermeintlich naheliegende Begriff guilt hat einen eher generellen oder prozessualen Anwendungsbereich und beschreibt insgesamt das, was die Anklage für die Verurteilung zu beweisen hat bzw. worüber die Jury zu entscheiden hat.603 Culpability oder fault beschreiben insbesondere seit der Veröffentlichung des M. P. C. die subjektive Einstellung des Täters zur Tat, also die subjektive Tatseite in Form von Vorsatz und Fahrlässigkeit.604 (Moral) Blameworthiness kommt dem, was man in Deutschland unter dem materiell-rechtlichen Schuldbegriff im Sinne von Vorwerfbarkeit versteht, etwas näher, wird aber in einem wesentlich weiteren, zum Teil moralisierendem Kontext verwendet.605 Der Begriff taucht heute insbesondere dann auf, wenn es um die Stigmatisierung durch Strafe und die Abgrenzung zum Zivilrecht geht.606 Diese Einordnung ist jedoch nicht verbindlich, die Begriffe werden gerade in der Literatur auch synonym verwendet und müssen daher oftmals aus dem Kontext abgeleitet werden.607 602

Weik, Verbrechenselemente, S. 43. Ähnlich Weik, Verbrechenselemente, S. 43; vgl. z. B. Kadish/Schulhofer, Criminal Law, S. 1 „How guilt is established“; siehe auch § 2.02 (1) M. P. C.: „[…] a person is not guilty of an offense unless he acted purposely, knowingly, recklessly or negiligently, […].“ 604 Weik, Verbrechenselemente, S. 43; so auch LaFave, Criminal Law, S. 253; siehe § 2.02 des M. P. C. „General Requirements of Culpability“, in dem die vier Vorsatzformen beschrieben werden; manchmal findet man auch die Bezeichnungen „mental element“ oder „state of mind“, veraltet auch „scienter“, siehe z. B. United States v. Balint, 258 U.S. 250, 251 (1922); zur Frage, ob fault eine notwendige Voraussetzung der moral blameworthiness ist, siehe Sepinwall, 54 Am. Crim. L. Rev. 2017, 521 (528 f.). 605 Binder, Criminal Law, S. 133; Dressler, Criminal Law, S. 118; Weik, Verbrechenselemente, S. 43; vgl. auch Fletcher, Rethinking, S. 533, der insbesondere die Verbindung zur Unschuldsvermutung betont („[…] everyone who is not fairly to blame for wrongdoing is innocent and ought to be protected by the presumption of innocence.“); Mueller, 42 Min. L. Rev. 1958, 1043 (1101) („Common Law Mens Rea is not the mere psychic relation between act and actor, it is, rather, the ethico-legal negative value of the deed. […] In short, it is the individual blameworthiness in a legally relevant and specified form.“); Sepinwall, 54 Am. Crim. L. Rev. 2017, 521 (522) („[…] the fault principle, which holds that one may be punished only where one is blameworthy, and one is blameworthy only where one is at fault.“); ausführlich auch Wiley, 85 Va. L. Rev. 1999, 1021 (1026 ff.). 606 Vgl. Binder, Criminal Law, S. 133; Hall, General Principles, S. 133 f.; Singer, 30 B. C. L. Rev. 1989, 337 (338). 607 So auch Robinson, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 3, S. 995 f.; siehe auch Sepinwall, 54 Am. Crim. L. Rev. 2017, 521 (528) m. w. N. 603

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2. Bundesrecht: Mens rea Für das Bundesrecht maßgeblich ist nach wie vor mens rea bzw. die englische Übersetzung der lateinischen Phrase: guilty mind, in etwa „schuldiger Geist“. Ebenso wie im englischen Recht gibt es wohl keinen umstritteneren, nebulöseren Begriff – und das seit Jahrzehnten.608 Das liegt daran, dass mit der Kodizifierung des Strafrechts in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts die englische Doktrin erst von amerikanischen Gerichten und in der Folge auch in der Wissenschaft adaptiert wurde – inklusive der Verwirrungen um mens rea.609 Der Begriff mens rea hat heute eine weite und eine enge Bedeutung.610 Die moderne, enge Lesart fasst mens rea deskriptiv als die innere, subjektive Beziehung des Handelnden zur objektiven Tatseite auf, also zum Verhalten („conduct“), den Tatumständen („circumstances“) und den Tatfolgen („consequences“).611 Man reduziert den guilty mind auf die subjektive Tatseite und löst etwaige Schwierigkeiten wie etwa die Schuldunfähigkeit wegen Geisteskrankheit (sog. insanity) über Verteidigungseinreden. Robinson definiert mens rea in der folgenden Weise: „[T]he mens rea of an offense consists of those elements of the offense definition that describe the required mental state of the defendant at the time of the offense, but does not include excuse defenses or other doctrines outside the offense definition.“612

Das kann, ähnlich wie in England, als h. M. angesehen werden, der auch die bundesrechtliche Rechtsprechung folgt.613 Weik ist dabei zuzustimmen, dass die Frage nach der Vorwerfbarkeit des Verhaltens des Handelnden bei der Bestimmung von mens rea nicht gestellt wird.614 608 Stellvertretend Fletcher, Rethinking, S. 398 („There is no term fraught with greater ambiguity than that venerable Latin phrase that haunts Anglo-American criminal law: mens rea.“); vgl. schon Sayre, 45 Harv. L. Rev. 1932, 974 (974) („When it comes to attaching a precise meaning to mens rea, courts and writers are in hopeless disagreement.“). 609 Vgl. zum Prozess ausführlich Binder, Criminal Law, S. 144 ff. 610 Robinson, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 3, S. 995; ebenso Dressler, Criminal Law, S. 118 f.; Michaels, 112 Harv. L. Rev. 1999, 828 (840); Robinson/Grall, 35 Stan. L. Rev. 1983, 681 (686); Schmid, Strafverfahren und Strafrecht, S. 182; Singer, 30 B. C. L. Rev. 1989, 337 (337); Vogel, GA 1998, 127 (141); Weik, Verbrechenselemente, S. 80; Binder, Criminal Law, S. 133 unterscheidet terminologisch abweichend zwischen „formal culpability (no required mental state)“ und „substantive culpability (moral fault) of mens rea“; Kadish, 26 Camb. L. J. 273, 274 f. (1968) spricht von mens rea in its special sense und in the sense of legal responsibility; in der Sache ebenso Dubber/Hörnle, Criminal Law, S. 109; Fletcher, Rethinking, S. 399 unterscheidet zwischen deskriptiver und normativer Verwendung des Begriffs. 611 Weik, Verbrechenselemente, S. 80; vgl. Binder, Criminal Law, S. 154 mit explizitem Verweis auf die deutsche dolus Lehre; aus der älteren Literatur etwa Tidow, Schuldbegriff, S. 115 ff. 612 Robinson, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 3, S. 995; ähnlich auch Dressler, Criminal Law, S. 119. 613 Vgl. Watzek, Rechtfertigung und Entschuldigung, S. 42. 614 Weik, Verbrechenselemente, S. 80.

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Mangels eines verbindlichen allgemeinen Teils und der Umsetzung des M. P. C. im Bundesrecht existieren unzählige Formen dieses subjektiven Elements für die einzelnen Straftaten, gewonnen aus Jahrzehnten der Rechtsprechung über common law und statute law.615 Jeder Straftatbestand hat unterschiedliche mens rea-Anforderungen und Auslegungen erfahren, selbst oft genutzte Formulierungen wie knowingly oder willful.616 Die ältere, weitere und auch näher am Wortsinn liegende Ansicht begreift mens rea als einen Geisteszustand, mit dem man normativ Schuld begründet: Nach Blackstone der vicious will617 bzw. evil mind618. Diese ältere Bedeutung von mens rea des common law, das auf moralische bzw. ethische Vorwerfbarkeit abzielte, wurde in der neueren Zeit vereinzelt aufgegriffen, um Entschuldigungs- und Schuldausschließungsgründe in die Lehre von mens rea zu integrieren.619 Die Abgrenzung zwischen mens rea im engen und weiten Sinn wirkt sich im amerikanischen Strafrecht in der Praxis auf die Verteilung der Beweislast aus.620 Da mens rea im engeren Sinn zur Definition der offense gehört, muss die Anklage diese beweisen, und ggf. auch über das Nicht-Vorliegen von Verteidigungseinreden, die die mens rea ausschließen würden.621 Defenses, die nicht unmittelbar ein Element der offense negieren (sog. affirmative defenses) muss dagegen oftmals der Angeklagte selbst erheben und trägt auch die Beweislast für deren Vorliegen.622 Allerdings ist diese Einordnung nicht geordnet, sie folgt vielmehr einzelnen Präzedenzentschei615 So O’Sullivan, White Collar Crime, S. 57; ausführlich LaFave, Criminal Law, S. 254 ff.; Robinson, Structure and Function, S. 42 spricht von 78 verschiedenen „culpability terms“; anschaulich auch Laufer, 71 Neb. L. Rev. 1992, 1049 (1092 ff.) mit einer Übersicht der 100 verschiedenen Formen von mens rea des Bundesstrafrechts und deren Fundstellen; zur gescheiterten Reform des Bundesrechts siehe Laufer, 71 Neb. L. Rev. 1992, 1049 (1063 ff.). 616 LaFave, Criminal Law, S. 254 f.; O’Sullivan, White Collar Crime, S. 57; Robinson, Structure and Function, S. 40. 617 Blackstone, Commentaries Volume 4, S. 21; Michaels, 112 Harv. L. Rev. 1999, 828 (838). 618 Morisette v. United States, 342 U.S. 246, 251 (1952). 619 Fletcher, Rethinking, S. 532; Mueller, 42 Min. L. Rev. 1958, 1043 (1101); Kadish, 26 Camb. L. J. 1968, 273 (275); Schmid, Strafverfahren und Strafrecht, S. 182; Vogel, GA 1997, 127 (140); Watzek, Rechtfertigung und Entschuldigung, S. 41 f.; Weik, Verbrechenselemente, S. 81 Fn. 7 m. w. N.; siehe dazu auch Morisette v. United States, 342 U.S. 246, 251 Fn. 8 (1952) („Absence of intent also involves such considerations as lack of understanding because of insanity, subnormal mentality, or infancy, lack of volition due to some actual compulsion, or that inferred from doctrines of coverture.“); nach Wiley, 85 Va. L. Rev. 1999, 1021 (1161 f.) sei diese Tendenz neuerdings auch in der Rechtsprechung des Supreme Court zumindest zu erkennen. 620 Weik, Verbrechenselemente, S. 81; ausführlich zu den affirmative defenses etwa LaFave, Criminal Law, S. 61 ff.; siehe zur Beweislastverteilung Fletcher, Rethinking, S. 516 ff. 621 Weik, Verbrechenselemente, S. 81; siehe auch Dubber, Einführung, S. 139; LaFave, Criminal Law, S. 258; beispielhaft zur provocation etwa Mullaney v. Wilbur, 421 U.S. 684, 704 (1975). 622 Weik, Verbrechenselemente, S. 81; ebenso Dubber, Einführung, S. 85; LaFave, Criminal Law, S. 62 f.

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dungen und liefert keine systematisch verlässliche Antwort darauf, welche defenses von der Anklage und welche vom Angeklagten zu beweisen sind.623 3. Model Penal Code: Culpability Das Hauptanliegen des M. P. C., und wohl auch dessen größter Erfolg, war es, Klarheit hinsichtlich des „obskuren Begriffs“ der mens rea zu schaffen.624 Angesichts dessen wurde der Begriff im M. P. C. durch den Begriff culpability ersetzt und inhaltlich auf vier Vorsatzformen reduziert.625 Der M. P. C. griff damit in der Sache die enge, deskriptive Auslegung auf. Culpability beschreibt die subjektive Tatseite, d. h. die Beziehung des Täters zur Tat, abschließend mit vier Schuldformen in § 2.02 (1) des M. P. C.: „A person is not guilty of an offense unless he acted purposely, knowingly, recklessly or negligently, as the law may require, with respect to each material element of the offense.“626

Mit dem Code entstand kein normatives Konzept, das auf die persönliche Vorwerfbarkeit abstellte, es folgte lediglich die Perpetuierung der bereits bekannten Reduzierung des Konzepts auf die Vorsatzformen in neuem Gewand.627 4. Ein höchstpersönliches Schuldverständnis? a) Grundsatz Mens rea wird grundsätzlich auch in den Vereinigten Staaten in Rechtsprechung und Literatur ausdrücklich als etwas Höchstpersönliches bezeichnet.628 Das gelte 623 Zur Diversität der Entscheidungen kritisch Dubber, Einführung, S. 140 f. m. w. N.; LaFave, Criminal Law, S. 258. 624 ALI, Commentaries, S. 230. 625 Robinson, Structure and Function, S. 42; siehe auch Binder, Criminal Law, S. 166; LaFave, Criminal Law, S. 257; Dubber/Hörnle, Criminal Law, S. 234 ff.; Robinson/Grall, 35 Stan. L. Rev. 1983, 681 (691 ff.). 626 Ausführlich zum Schema siehe Robinson, Structure and Function, S. 39 ff.; instruktiv zu den einzelnen Vorsatzformen etwa Robinson, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 3, S. 999 ff.; Dubber, Einführung, S. 64 ff. 627 Vgl. das Resümee bei Fletcher, 2 Buff. Crim. L. Rev. 3, 24 (1998); lesenswert auch Dubber, in: Dubber (Hrsg.), Foundational Texts in Modern Criminal Law, S. 258: „The offender is not punished because she has exercised her capacity for autonomy by engaging in wrongful and blameworthy conduct. She is singled out for peno-correctional treatment because she has revealed herself to suffer from abnormal criminal dangerousness. The possibility of deterrence assumes some basic cognitive and, importantly, volitional capacity of ,self-control‘, which, however, no more implies the recognition of personhood or, more specifically, legal subjecthood than does the calculus of deterrence untertaken by an Athenian householder (or a Southern slave owner) in governing his slaves through domestic discipline.“ 628 Explizit aus der Rechtsprechung: Kotteakos v. United States, 328 U.S. 750, 772 (1946) („Guilt […] remains individual and personal.“); Commonwealth v. Koczwara, 155 A.2d 825,

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auch unabhängig davon, ob sich Schuld deskripitiv auf die subjektive Beziehung des Täters zur Tat beschränkt, oder weiterfassend als normatives Konzept zu verstehen ist.629 Der Supreme Court Richter Murphy formulierte in der Entscheidung Dotterweich programatisch:630 „It is a fundamental principle of Anglo-Saxon jurisprudence that guilt is personal and that it ought not lightly to be imputed to a citizen who, like the respondent, has no evil intention or consciousness of wrongdoing.“

Man betont, dass grundsätzlich die persönliche Schuld, also der persönliche Vorsatz, maßgeblich sein soll und nur für eigene Schuld, nicht jedoch für fremde Schuld bestraft werden soll. Angesichts der Möglichkeit von Strafen ohne Verschuldensnachweis mutet dieses Bekenntnis bereits befremdlich an. Und zudem kennt das amerikanische Strafrecht auch die aus dem englischen Recht bekannte strafrechtliche Verantwortlichkeit für das Verhalten anderer (vicarious liability) und die Strafbarkeit juristischer Personen, die der eben getroffenen Annahme entgegenstehen.631

827 (1959) („[G]uilt must be personal and individual.“); United States v. Elliott, 571 F.2d 880, 903 (1978) („[T]he fundamental demand of due process that guilt remain ,individual and personal‘“); People v. McGee, 49 N.Y.2d 48, 57 f. (1979) („[…] guilt is generally personal to the defendant […]“); United States v. Cordoba-Hincapie, 825 F. Supp. 485, 521 (1993) („If AngloAmerican legal traditions insist that guilt of crime is personal, they require even more so that punishment for crime be personal.“); implizit auch Gordon v. United States, 203 F.2d 248 (1953); aus der Literatur z. B. Hart, 23 L. C. P. 1958, 401 (423) („In the tradition of AngloAmerican law, guilt of crime is personal. The main body of the criminal law, from the Constitution on down, makes sense on no other assumption.“); James, 28 Tul. L. Rev. 1954, 161 (161) („[W]e may treat the fault principle generally as restricting liability to the individual who has himself been in some way at fault.“); Michaels, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 4, S. 1623 („[V]icarious liability may violate a second principle, that criminal liability must be based on personal fault.“); Robinson, 93 Yale L. J. 1983, 609 (619) („[T]he requirement of personal culpability as a prerequisite for criminal liability.“); Sayre, 43 Harv. L. Rev. 1930, 689 (717) („For it is of the very essence of our deep-rooted notions of criminal liability that guilt be personal and individual […]“); ders., 33 Colum. L. Rev. 1933, 55 (69) („[C]riminal law, designed to try the subjective blameworthiness of individual offenders […]“); siehe auch Anonym, 17 U. Chic. L. Rev. 1949, 148 (148); Anonym, 7 Utah L. Rev. 1960, 132 (132) Fn. 1; Dubber, in: Dubber (Hrsg.), Foundational Texts in Modern Criminal Law, S. 258; Dubber/Kelman, Criminal Law, S. 764 ff. m. w. N.; Fletcher, Rethinking, S. 642 mit Verweis auf das deutsche Recht; Hall, General Principles, S. 104; LaFave, Substantive Criminal Law Vol. 2, S. 372 f. 629 Vgl. deutlich Husak, 10 Notre Dame J.L.Ethics & Pub.Pol’y 1996, 65 (86) der zur „transferred intent“ Doktrin anmerkt, dass diese tatsächlich eine Fiktion sei, da die subjektive Tatseite nicht übertragen werden könne: „Since all intentional killings are performed either purposely or knowingly, and these latter culpable states cannot transfer, it seems highly unlikely that intentions can transfer.“; a A. Robinson, 93 Yale L. J. 1983, 609 (613). 630 United States v. Dotterweich, 320 U.S. 277, 286 (1943). 631 Eine nicht abschließende Aufzählung von Ausnahmen ist zu finden bei Robinson, 93 Yale L. J. 1983, 609 (615 ff.).

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b) Ausnahme: Stellvertretende Verantwortlichkeit Das eben verwendete Zitat stammt bezeichnenderweise aus der abweichenden Mindermeinung der vier Richter, die die Entscheidung zu Dotterweich nicht mittragen wollten. Dem Fall lag die Konstruktion der sog. vicarious liability zugrunde, und die Öffnung für Ausnahme war auch schon in der Formulierung angelegt. Die stellvertretende Verantwortlichkeit als eine Art strafrechtliche Geschäftsherrenhaftung ist auch in den Vereinigten Staaten eine Zurechnungsmöglichkeit abseits der allgemeinen Grundsätze zu Täterschaft und Teilnahme.632 Sie könnte verdeutlichen, dass Schuld anders als vielfach behauptet eben nicht höchstpersönlich ist, man also auch für fremde Schuld bestraft werden kann.633 aa) Entstehungsgeschichte und Anwendungsfälle Wie bereits im englischen Teil ausgeführt, war dem common law die Idee, dass der Herr für die Handlungen seines Untergebenen zu haften hatte (respondeat superior), im Strafrecht mit Ausnahme zweier Delikte fremd: Öffentliches Ärgernis (public nuisance) und Verleumdung (libel).634 Allerdings wurde die Idee der vicarious liability auch in den Vereinigten Staaten auf Konstellationen des geschäftlichen Verkehrs übertragen und in das Deliktsrecht aufgenommen.635 Und wie in England wurde die für das Deliktsrechts entwickelte Doktrin von respondeat superior gegen Ende des 19. Jahrhunderts in das Strafrecht übertragen. Auch im amerikanischen Deliktsrecht haftet der Arbeitgeber für Verfehlungen seiner Angestellten, ohne dass es auf dessen eigene Handlungen ankäme – aus Gründen der Risikoverteilung.636 632 Vgl. Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 142; LaFave, Substantive Criminal Law Vol. 2, S. 372; O’Sullivan, White Collar Crime, S. 248; in Commonwealth v. Koczwara, 155 A.2d 825, 849 (1959) wird auf die Tatbeteiligung in Form von Einverständnis (consent), Genehmigung (approval) und Teilnahme (participation) hingewiesen; zu Täterschaft und Teilnahme im amerikanischen Strafrecht siehe insbesondere Fletcher, Rethinking, S. 640 ff.; ders., Basic concepts, S. 188 ff. 633 Ähnlich LaFave, Substantive Criminal Law Vol. 2, S. 372; bezeichnend Fletcher, Basic concepts, S. 191, der explizit unter Verweis auf § 29 StGB argumentiert, dass eine solche Strafe für fremde Schuld auf Grundlage der vicarious liability dem deutschen Recht fremd sei („anathema to the criminal law“). 634 Siehe dazu schon oben 2. Teil Kap. A. II. 3. aa); vgl. LaFave, Substantive Criminal Law Vol. 2, S. 373; siehe auch Michaels, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 4, S. 1624; ausführlich Sayre, 43 Harv. L. Rev. 1930, 689 (708 ff.). 635 Zur Entstehungsgeschichte der vicarious liability etwa Brickey, 60 Wash. U. L. Q. 1982, 393 (416 ff.); siehe zum Deliktsrecht etwa Holmes, 4. Harv. L. Rev. 1890, 345 (345 ff.); James, 28 Tul. L. Rev. 1954, 161 (164 ff.). 636 Gobert/Punch, Rethinking, S. 55; Michaels, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 4, S. 1624 f.; siehe auch Engelhart, Sanktionierung, S. 67 f.; zu den parallelen Überlegungen des englischen Deliktsrechts oben 2. Teil Kap. A. III. 2. b).

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Auch in den Vereinigten Staaten waren im 19. Jahrhundert die ersten Fälle der vicarious liability Verleumdungsfälle im Verhältnis von Redakteuren und Herausgebern von Zeitungen.637 Die Doktrin breitete sich im regulativen Kontext schnell aus, und führte bis Anfang des 20. Jahrhunderts zu zahlreichen Präzedenzfällen der Gerichte vor den Gerichten der Bundesstaaten,638 bis die vicarious liability im Jahr 1943 dem Supreme Court vorgelegt wurde, der in der berühmten Entscheidung Dotterweich die Praxis für public welfare Delikte billigte.639 Die Übernahme der stellvertretenden Haftung in das US-amerikanische Strafrecht steht dabei in direktem Zusammenhang mit dem Aufkommen der strict liability und der public welfare Delikte, insbesondere was deren Zielsetzung und Rechtfertigung angeht. Jedoch sind die Rechtsfiguren zu trennen:640 Während bei strict liability offenses vom Schulderfordernis abgesehen wird, nicht aber vom Nachweis der Verwirklichung einer rechtswidrigen Handlung bzw. Unterlassen durch den Täter selbst (d. h. actus reus), wird bei der vicarious liability auch darauf verzichtet, dass der Täter den objektiven Tatbestand in eigener Person verwirklicht hat.641 Es verbleibt grundsätzlich die Frage nach der mens rea des Ausführenden, auf deren Grundlage dann der ansonsten vorsatzlose „Geschäftsherr“ bestraft wird.642 637 Ausführlich etwa Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 62 ff.; Mueller, 42 Min. L. Rev. 1958, 1043 (1077 ff.). 638 Stellvertretend etwa Groff v. State, 171 Ind. 547, 85 N.E. 769, 771 (1908), wo deutlich ausgeführt wird: „[I]t seems clear that he should be answerable if he had failed to apply the necessary precautions in the selection, counseling, and oversight of his agent, or, in other words, held responsible for what he had done by another.“; für weitere Beispiele aus dieser Zeit etwa Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 62 m. w. N. 639 Vgl. United States v. Dotterweich, 320 U.S. 277 (1943); so auch Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 63. 640 Oftmals wird die Trennung unscharf vorgenommen und etwa angenommen, dass ein strict liability Delikt auch automatisch als vicarious liability angesehen werden kann, letztere also immer zwingend aus ersterer Interpretation folgt, vgl. LaFave, Substantive Criminal Law Vol. 2, S. 376; ebenso Sayre, 43 Harv. L. Rev. 689, 721 (1930); siehe auch Packer, Sup. Ct. Rev. 1962, 107 (117 ff.), der dem Supreme Court vorwirft, strict und vicarious liability in der bekannten Dotterweich-Entscheidung verwechselt zu haben; ähnlich Dubber/Kelman, Criminal Law, S. 773. 641 Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 142; LaFave, Substantive Criminal Law Vol. 2, S. 372; Michaels, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 4, S. 1623; O’Sullivan, White Collar Crime, S. 145. 642 Vgl. Sayre, 43 Harv. L. Rev. 1930, 689 (714): „In these cases, the mere guilt of the servant is sufficient to convict the master […]“; sehr plastisch auch Singer, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 4, S. 1541; Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 143 weist auf einen weiteren Unterschied hinsichtlich der Auslegungstechnik hin: Während bei strict liability offenses die Gesetze, die kein ausdrückliches Schulderfordernis enthalten, wortwörtlich ausgelegt und deshalb als Verzicht auf ein Verschuldenselement ausgelegt werden, werden bei der vicarious liability solche statutes, die allgemein formuliert sind („Wer die Handlung … begeht, wird bestraft …“), nicht wortwörtlich, sondern extensiv ausgelegt, in dem man unter „wer“

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Eine solche Konstellation ist zwar unüblich und grundsätzlich unerwünscht, aber dogmatisch denkbar.643 Unüblich deswegen, weil vicarious und strict liability in den meisten Fällen kombiniert werden,644 sodass die alleinige Zurechnung des actus reus im Wege der vicarious liability bereits ausreicht. Damit begründet z. B. bereits eine rechtswidrige Handlung eines Mitarbeiters die Strafbarkeit des Geschäftsführers, ohne dass ein Nachweis von Fahrlässigkeit notwendig war.645 Es geht anders als bei der strict liability ausdrücklich darum, die Erfüllung des Tatbestandes ganz oder teilweise einem anderen zuzurechnen (vgl. qui facit per alium facit per se).646 Eine Kombination von strict und vicarious liability mit besonders drastischen Auswirkungen ist die Kombination der vicarious liability mit dem Grundsatz der felony murder rule im Verhältnis mehrerer Tatbeteiligter.647 Unter Anwendung beider Grundsätze ist jeder Teilnehmer an einer schweren Straftat (felony), durch die kausal der Tod eines Menschen verursacht wurde, der vorsätzlichen Tötung (murder) schuldig. Dies gilt auch im Fall eines Mittäterexzess:648 A und B verabreden sich zu einem Raub, bei dem sie zwar Waffen tragen, jedoch ausdrücklich vereinbaren, diese nicht zu verwenden. Während B im Auto wartet und A den Raub begeht, sieht B einen Passanten, der auf das Geschäft zu geht. Er wird nervös und feuert einen Warnschuss ab, der den Passanten unerwartet trifft und tötet. Nach amerikanischem Strafrecht sind beide der vorsätzlichen Tötung schuldig. B ist nach den Grundsätzen der felony murder rule direkt wegen der vorsätzlichen Tötung zu bestrafen, da er während der Begehung einer schweren Straftat kausal den Tod eines Menschen verursacht hat. Und unter der Anwendung der vicarious liability wird A in derselben Weise bestraft, die Tat des B also dem A zugerechnet. Es wird gar nicht erst auf die grundsätzlichen Fragen nach mens rea oder Täterschaft und

nicht nur den unmittelbar Handelnden, sondern beispielsweise auch dessen Geschäftsherren subsumiert; ähnlich LaFave, Substantive Criminal Law Vol. 2, S. 376 f. 643 Ausdrücklich Robinson, 93 Yale L. J. 1983, 609 (613); ebenso LaFave, Substantive Criminal Law Vol. 2, S. 373 Fn. 7; Sayre, 43 Harv. L. Rev. 1930, 689 (721); Sayre begründet die theoretische Möglichkeit, den Geschäftsherren für die mens rea des Angestellten zu bestrafen, interessanterweise damit, dass auch Unternehmen auf Grundlage der mens rea ihrer Mitarbeiter bestraft werden können; aus der Rechtsprechung explizit United States v. Brittain, 931 F.2d 1413 (1991). 644 LaFave, Substantive Criminal Law Vol. 2, S. 372; Michaels, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 4, S. 1623. 645 So geschehen in United States v. Dotterweich, 320 U.S. 277 (1943). 646 Simmler, Normstabilisierung und Schuldvorwurf, S. 384; Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 142. 647 Zur felony murder rule siehe bereits 2. Teil Kap. B. II. 3. bb). 648 Fall entnommen aus Fletcher, Basic concepts, S. 192; siehe auch Michaels, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 4, S. 1623 f.; ausführlich Weik, Verbrechenselemente, S. 292 ff. m. w. N.

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Teilnahme abgestellt.649 Allerdings muss man Michaels dabei zustimmen, dass die Brisanz dieser Rechtsfigur eher in der Bestrafung des Haupttäters ohne Schulderfordernis liegt und weniger an der nachfolgenden Zurechnung seiner äußeren Handlung.650 Im modernen amerikanischen Strafrecht ist der klassische Hauptanwendungsfall der vicarious liability das Verhältnis von Geschäftsherren und deren Angestellten, wobei der Geschäftsherr auch eine juristische Person sein kann. Aus diesen Fällen wurde in der Folge die sog. Responsible Corporate Officer (RCO)-Doktrin entwickelt.651 Man stellt für die Strafbarkeit des Geschäftsinhabers also allein auf dessen Status bzw. dessen Verbindung ab, und nicht auf dessen Handlungen oder Verschulden nach den allgemein gültigen Regeln von Täterschaft und Teilnahme.652 Programmatisch dafür sind die Fälle Dotterweich und Park: In Dotterweich wurde ein Geschäftsführer für den Versand von falsch bezeichneten Medikamenten bestraft, obwohl dieser nichts von den Falschbezeichnungen durch die Mitarbeiter des Unternehmens wusste und noch nicht einmal selbst gehandelt hatte.653 Die Zurechnung der Straftat zum Verurteilten sei laut Supreme Court deswegen legitim, da es sich bei dem Delikt um eines der public welfare offenses654 handle, und diese von konventionellen Erfordernissen einer Straftat abweiche könnten, dem Erfordernis einer „awareness of some wrongdoing“. Die Frage nach eigenem Verschulden stellte sich nicht. Im Interesse des „großen Ganzen“ sei es gerechtfertigt, den ausdrücklich als solchen benannten unschuldigen Täter allein deswegen zu bestrafen, weil er in verantwortlicher Beziehung („responsible relation“) zu einer Gefahr für die Öffentlichkeit stehe.655 In der Entscheidung Park wurden diese Argumentation aufgegriffen und bestätigt.656 Die Verurteilung von Park, ein CEO einer Supermarktkette mit über 36.000 Mitarbeitern und 874 Filialen, erneut wegen einer Verletzung einer Hygiene649 Vgl. Weik, Verbrechenselemente, S. 275, die auf die Irrelevanz von Verabredung, Vorhersehbarkeit oder Vermeidbarkeit hinweist. 650 Michaels, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 4, S. 1624. 651 Zum Begriff etwa Dubber/Kelman, Criminal Law, S. 772; Kushner, 93 J. Crim. L. & Crimonology 2003, 681 (681 ff.); O’Sullivan, White Collar Crime, S. 247 ff. 652 Michaels, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 4, S. 1625; siehe auch den Hinweis des Richters in Commonwealth v. Koczwara, 155 A.2d 825 (1959). 653 United States v. Dotterweich, 320 U.S. 277 (1943); siehe zur Entscheidung etwa Kushner, 93 J. Crim. L. & Crimonology 2003, 681 (691 ff.). 654 Vgl. deutlich in United States v. Dotterweich, 320 U.S. 277, 280 (1943): „A now familiar type of legislation whereby penalties serve as effective means of regulation.“ 655 „In the interest of the larger good it puts the burden of acting at hazard upon a person otherwise innocent but standing in responsible relation to a public danger.“, United States v. Dotterweich, 320 U.S. 277, 281 (1943). 656 United States v. Park, 421 U.S. 658 (1975); zur Entscheidung ausführlich Anonym, 7 Utah L. Rev. 132, 132 ff. (1960); Brickey, Corporate Criminal Liability, S. 181 ff.; Coffee, 71 B. U. L. Rev. 1991, 193 (214 f.).

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schutzvorschrift des Federal Food, Drug, and Cosmetic Act, wurde darin bestätigt. Park hatte argumentiert, dass seine Mitarbeiter für die Verletzung der Pflichten verantwortlich waren, die er ihnen delegiert hatte.657 Man stellte allein auf dessen Stellung als Verantwortlicher in einer Position ab, in der es ihm zumindest objektiv möglich war, die Pflichtverletzungen kraft seiner Stellung zu verhindern.658 Allein seine „Machtposition“ war dabei der Anknüpfungspunkt, und nicht etwa dessen etwaige Fahrlässigkeit – eine Annahme, die hier nahe lag und auch in dem abweichenden Votum der Supreme Court Richter zur Sprache kam.659 Park hätte sich nur entlasten können, wenn er nachgewiesen hätte, dass er tatsächlich außer Stande gewesen war, das strafbare Verhalten der Mitarbeiter zu unterbinden – was angesichts der Machtposition als Geschäftsführer insgesamt äußerst schwer zu beweisen ist.660 Kushner weist in diesem Zusammenhang auf die Unterschiede der beiden Entscheidungen hin: Während Dotterweich ein relativ kleines Unternehmen führte, war Park Geschäftsführer einer großen Kette.661 Brisant war darüber hinaus auch, dass die Strafvorschrift eine Freiheitsstrafe von bis zu einem Jahr, in Wiederholungsfällen bis zu drei Jahren vorsieht.662 Obwohl die Rechtsfigur für den Federal Food, Drug, and Cosmetic Act entwickelt worden war, ist die Responsible Corporate Officer-Doktrin auf weitere Straftaten insbesondere im Umweltstrafrecht ausgedehnt worden.663 Die Beispiele verdeutlichen drei von Fletcher herausgearbeitete Voraussetzungen, die für die Anwendung der vicarious liability gegeben sein müssen:664 Ersten muss eine strafbare Handlung des (unmittelbaren) Täters vorliegen. Zweitens muss ein bestimmtes Verhältnis zwischen Täter und demjenigen, der bestraft wird, bestehen (z. B. Arbeitsverhältnis, kriminelles Vorhaben). Und drittens 657

United States v. Park, 421 U.S. 658, 663 f. (1975). United States v. Park, 421 U.S. 658, 670 f. (1975). 659 Vgl. United States v. Park, 421 U.S. 658, 679 (1975): „This is the language of negligence […]“; es geht um die Zurechnung von Handlungen (imputation of the acts) der Mitarbeiter, und gerade nicht um eigene (objektive) Verantwortlichkeit, vgl. Kushner, 93 J. Crim. L. & Criminology 2003, 681 (695); siehe auch Michaels, 112 Harv. L. Rev. 1999, 828 (848 f.); ebenso aufgeworfen bei Dubber/Kelman, Criminal Law, S. 772. 660 United States v. Park, 421 U.S. 658, 672 f. (1975); auf dieses Dilemma weist Dubber, Einführung, S. 106 hin. 661 Kushner, 93 J. Crim. L. & Criminology 2003, 681 (693). 662 Auch darauf weisen die Richter in ihrer abweichenden Meinung hin, vgl. United States v. Park, 421 U.S. 658, 682 f. (1975). 663 O’Sullivan, White Collar Crime, S. 248; für weitere Beispiele siehe die ausführliche Sammlung bei Brickey, 60 Wash. U. L. Q. 1982, 393 (420 f.) m. w. N.; siehe auch Kushner, 93 J. Crim. L. & Criminology 2003, 681 (684 ff.) zu den Umweltstraftaten. 664 Vgl. Fletcher, Rethinking, S. 648: „(1) punishable crime by the perpetrator, (2) a particular kind of relationship between the perpetrator and the party to be held liabile, (3) criminal act committed in furtherance of or in the scope oft hat relationship.“ 658

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

muss die Straftat zur Förderung oder im Rahmen dieser Beziehung begangen worden sein. Damit rechtfertige allein die bloße Beziehung zwischen den verschiedenen Personen bzw. eine Eigenschaft einer Person die Strafe.665 Die Frage nach dem persönlichen Verschulden, nach dem Vorsatz bzw. der Fährlässigkeit des Bestraften, ist ersichtlich nicht Teil der Voraussetzungen. Damit wird aber auch klar, dass die vicarious liability eine Form der Strafe ohne Verschulden des Geschäftsherrn begründet. Bei Straftatbeständen, die explizit ein Schuldelement im Gesetzestext festgeschrieben haben, kommt es auf das eigene Verschulden des Geschäftsinhabers selbst an, nicht auf das des Angestellten.666 Im Kernstrafrecht ist das eigene Verschulden maßgeblich, eine dem englischen delegation principle entsprechende Rechtsfigur existiert nicht. Straftatbestände, für die kein Schuldelement erforderlich ist, seien von Verfassung wegen als geringfügige Delikte auszugestalten, für die es dann aus Gründen der Prävention und Effektivität gerechtfertigt erscheint, den Geschäftsherrn anstelle des Angestellten zu bestrafen. Ob die Erkenntnis, dass es vicarious liability nur bei Delikten ohne mens reaErfordernis geben darf, nun tatsächlich aus der Einsicht über die Höchstpersönlichkeit der Schuld geschlossen wird, oder vielmehr dem Umstand geschuldet ist, dass Richter von einer strict liability automatisch auf eine vicarious liability geschlossen haben, kann zumindest vermutet werden.667 Sayre als Wegbereiter der public welfare Delikte formuliert diesbezüglich deutlich mahnend:668 „If one’s criminal liability may be based upon the physical activity of the servant, why may it not equally be based upon the accompanying mental activity of his servant?“

Denn, obwohl dem Prinzip persönlicher Verantwortlichkeit für strafbares Verhalten durchaus Beachtung geschenkt wird, ist auffällig, dass dieses Prinzip mit Blick auf die Figur der vicarious liability in Lehre und Praxis kaum problematisiert wurde.669 665

So auch kritisch Michaels, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 4, S. 1624. LaFave, Substantive Criminal Law Vol. 2, S. 374 f.; siehe ausführlich Kushner, 93 J. Crim. L. & Criminology 2003, 681 (684 ff., 705 ff.); siehe z. B. ausdrücklich „[…] the scienter element of a criminal charge cannot be satisfied by imputed knowledge […]“ in Wyatt v. Wehmueller, 167 Ariz.281, 806 P.2d 870 (1991); ähnlich bereits Lovelace v. State, 191 Miss. 62, 2 So.2d 797 (1941); anders jedoch das Gericht in United States v. Brittain, 931 F.2d 1413, 1419 (1991) in einem obiter dictum, wonach Vorsatz bzw. Fahrlässigkeit zu übertragen seien; kritisch zu diesem Urteil O’Sullivan, White Collar Crime, S. 262. 667 Ähnlich LaFave, Substantive Criminal Law Vol. 2, S. 377 Fn. 24; Sayre, 43 Harv. L. Rev. 1930, 689 (721). 668 Sayre, 43 Harv. L. Rev. 1930, 689 (721 ff.); wie es eben die Richter in United States v. Brittain, 931 F.2d 1413 (1991) getan haben; der Idee nahestehend Kushner, 93 J. Crim. L. & Criminology 2003, 681 (681 f.). 669 So auch die Enschätzung i. E. bei Schmid, Strafverfahren und Strafrecht, S. 188; anders in dem rechtsvergleichenden Werk von Fletcher, Rethinking, S. 642 f., deutlich auch S. 648 f. 666

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Dass dies keine bloßes Gedankenspiel ist, zeigt das Urteil im Fall Brittain: Darin diskutierte das Gericht in einem obiter dictum zu einer Umweltstraftat ausdrücklich die Möglichkeit einer Zurechnung von mens rea im Rahmen der vicarious liability über den actus reus hinaus.670 Und in einem Urteil aus dem Jahr 1984 schlossen die Richter die Erfüllung des Elements des „Wissens“ (knowingly) aus der Tatsache, dass der Angeklagte eine „responsible position“ innerhalb des Unternehmens hatte und verneinten den tatsächlichen Nachweis des Vorsatzes der Angeklagten.671 bb) Rechtfertigung und Kritik Die Doktrin ist verfassungsrechtlich durch den Supreme Court durch die Fälle Dotterweich und Park bestätigt – jedenfalls für die sog. public welfare Delikte, die wie bereits ausgeführt nicht als „richtiges Strafrecht“ gelten. Daher ist auch die Übernahme einer aus dem Deliktsrecht bekannt Rechtsfigur gerechtfertigt.672 Wo die verfassungsrechtlichen Grenzen der vicarious liability jenseits dieses regulatorischen Kontextes liegen, hat der Supreme Court allerdings offengelassen. Diesbezüglich geäußert hat sich jedoch der Supreme Court in Pennsylvania in dem vielbeachteten Fall Commonwealth v. Koczwara.673 Darin führen sie aus, dass eine vicarious liability für Straftaten, die Freiheitsstrafen nach sich ziehen, undenkbar seien.674 Genauer noch führten sie dazu mit Bezug auf die Rechtsfolge aus: „It would be unthinkable to impose vicarious criminal responsibility in cases involving true crimes. Although to hold a principal criminally liable might possibly be an effective means of enforcing law and order, it would do violence to our more sophisticated modern-day concepts of justice. Liability for all true crimes, wherein an offense carries with it a jail sentence, must be based exclusively upon personal causation. It can be readily imagined that even a licensee who is meticulously careful in the choice of his employees cannot supervise every single act of the subordinates. A man’s liberty cannot rest on so frail a reed as whether his employee will commit a mistake in judgment.“

Diese von den strict liability offenses bekannte Abgrenzung stößt auf Zustimmung – allerdings gibt es auch hier Urteile, die Gefängnisstrafen enthalten haben.675 670 Vgl. United States v. Brittain, 931 F.2d 1413, 1419 (1991): „Instead, the willfulness or negligence of the actor would be imputed to him by virtue of his position of responsibility.“ 671 United States v. Johnson & Towers Inc., 741 F.2d 662, 664 f. (1984); zur Entscheidung Coffee, 71 B. U. L. Rev. 1991, 193 (215). 672 Siehe dazu Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 82, 91. 673 Commonwealth v. Koczwara, 155 A.2d 825 (1959). 674 Commonwealth v. Koczwara, 155 A.2d 825, 830 (1959). 675 Zustimmend LaFave, Substantive Criminal Law Vol. 2, S. 380 f.; siehe bereits Sayre, 43 Harv. L. Rev. 1930, 689 (717); vgl. auch Anonym, 7 Utah L. Rev. 132 (1960); diese Unterscheidung ebenso unter Verweis auf Sayre betonend etwa In re Marley, 29 Cal.2d 525, 533 f. (1946), wobei auch eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten gerechtfertigt sei; ausdrücklich auch in State v. Guminga, 395 NW2d 344 (1986); sehr anschaulich sind auch die Ausführungen in State v. Beaudry, 123 Wis. 2d 40, 56 (1985), in denen geprüft wird, ob die Vorschrift eine vicarious

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Die Beweggründe für die stellvertretende Strafhaftung wurden in Dotterweich ausgesprochen deutlich und geradezu pathetisch formuliert: „In the interest of the larger good it puts the burden of acting at hazard upon a person otherwise innocent but standing in responsible relation to a public danger.“676

Und auch in Park berief man sich erneut auf die Notwendigkeit der Sorgfalt von Personen, die mit Lebensmitteln und somit mit öffentlicher Gesundheit (public health) in besonderem Maße in Berührung kamen.677 Es sollen Anreize für Unternehmer gesetzt werden, die Angestellten zu überwachen und vorbeugende Maßnahmen zu ergreifen, wobei die Richter in Park bezüglich des geforderten Maßstabes von einem „highest standard of foresight and vigilance“ sprechen.678 Außerdem erleichtere das Abstellen auf die Stellung den Nachweis gerade in großen Unternehmen.679 Am Ende sind es bekannte Argumente, die die Bestrafung für die fremdes Verhalten rechtfertigen: Pragmatismus, Effektivität und wirksame Abschreckung.680 Da solche Straftatbestände das Strafrecht als „ausführendenden Arm sozialer Regulierung“ nutzen, spielt die Frage nach der individuellen Schuld keine Rolle, da das soziale Interesse an dem Wohlbefinden der Gemeinschaft die Interessen des einzelnen überwiegen.681 Auch an dieser Stelle stellt sich ähnlich wie bei den strict liability Delikten die Frage, warum diese Begründung dann nicht auch für „echte“ Kriminalität wie etwa die Tötungsdelikte gelten sollte, die in noch viel stärkerem Maße auch das Zusammenleben der Gesellschaft betreffen. Kritisiert wird die Doktrin von Fletcher dafür, dass vicarious liability nur eine Beschreibung, aber keine ausreichende Begründung liefert, warum eine Strafe gegen den (teilweise als ausdrücklich so erklärten) Unschuldigen verhängt wird.682 Die Doktrin ergibt im geschäftlichen Verkehr und insbesondere im Zivilrecht bestechend liability Regelung enthält, was unter anderem auch darauf gestützt wird, dass die Vorschrift nur eine monetäre Strafe bzw. eine relativ kurze Haftstrafe („relatively short period of imprisonment“) vorsehe; siehe auch den Hinweis der Richter in United States v. Park, 421 U.S. 658, 683 (1975). 676 Siehe United States v. Dotterweich, 320 U.S. 277, 286 (1943). 677 United States v. Park, 421 U.S. 658, 671 f. (1975). 678 Engelhart, Sanktionierung, S. 67 Fn. 69; vgl. zum Maßstab bis zur Grenze des objektiv Unmöglichen United States v. Park, 421 U.S. 658, 683 (1975). 679 Vgl. Kushner, 93 J. Crim. L. & Criminology 2003, 681 (690), der die Ausweitung der Doktrin deswegen ausdrücklich befürwortet; ausdrücklich auch LaFave, Substantive Criminal Law Vol. 2, S. 380. 680 Beispielhaft etwa State v. Beaudry, 123 Wis. 2d 40, 56 (1985); vgl. dazu Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 141; LaFave, Substantive Criminal Law Vol. 2, S. 380; Sayre, 43 Harv. L. Rev. 1930, 689 (722 f.). 681 So ausdrücklich Commonwealth v. Koczwara, 155 A.2d 825, 827 (1959). 682 Fletcher, Rethinking, S. 647, 649.

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viel Sinn, passt jedoch nicht ins Strafrecht.683 Sie verwischt die Grenzen zwischen Straf- und Zivilrecht, ausdrücklich durch den Import einer dem Strafrecht wesensfremden Doktrin.684 Und auch hinsichtlich der Kritik an der Rechtsfigur sind erneut Erwägungen aus dem Fall Koczwara erwähnenswert, diesmal aus dem abweichenden Votum der Entscheidung: Darin wird die Frage aufgeworfen, warum es als ungerecht angesehen wird, jemanden für das Verhalten eines anderen mit einer Freiheitsstrafe zu belegen, aber nicht, ihn überhaupt zu bestrafen. Die Richter stellen auf die tadelnde Wirkung der Verurteilung – unabhängig von der Rechtsfolge – ab: „There are those who value their good names to the extent that they see as much harm in a degrading criminal conviction as in a jail sentence. The laceration of a man’s reputation, the blemishing of his good name, the wrecking of his prestige by a criminal court conviction may blast a person’s chances for honorable success in life to such an extent that a jail sentence can hardly add much to the ruin already wrought to him by the conviction alone.“685

Die Einsicht in die Unzulänglichkeiten der bestehenden Rechtsfigur dürften der Grund sein, warum der M. P. C. keine Form der vicarious liability vorsieht, mit Ausnahme der Strafbarkeit juristischer Personen.686 Alle anderen Arten der Verantwortlichkeit für das Verhalten eines anderen sind den im M. P. C. dargelegten Regeln von Täterschaft und Teilnahme (complicity) unterworfen.687 cc) Bewertung Die Nähe zu den strict liability Delikte und deren Wesensverwandtschaft mit der vicarious liability ist deutlich zu erkennen.688 Jedenfalls dort, wo insgesamt kein Verschuldenselement zur Begründung der Strafbarkeit zu beweisen ist, kann problemlos eine stellvertretende Verantwortung konstruiert werden. Der dahinterste683

Fletcher, Basic concepts, S. 191. Siehe zum Ganzen etwa Coffee, 71 B. U. L. Rev. 1991, 193 (214 f.), der die Auffassung vertritt, dass vermeintliche Verfehlungen für Aufsichtspflichten monetarisiert und nicht bestraft werden sollte, vgl. S. 195 f., 245. 685 Eindringlich Commonwealth v. Koczwara, 155 A.2d 825, 835 (1959); zur Bewertung des Arguments siehe Anonym, 7 Utah L. Rev. 1960, 132 (134 f.). 686 Dubber, Einführung, S. 106; Michaels, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 4, S. 1625; Schmid, Strafverfahren und Strafrecht, S. 189. 687 Dubber, Einführung, S. 106; Michaels, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 4, S. 1625; eine Ausnahme sind allerdings die strict liability Delikte des M. P. C., vgl. Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 145 f. 688 Ob es nun zwei verschiedene Rechtsfiguren sind, oder das eine ein Spezialfall des anderen, wird unterschiedlich beurteilt, ist jedoch am Ende nicht entscheidend, vgl. dazu etwa Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 140; LaFave, Substantive Criminal Law Vol. 2, S. 372; Manchester, 6 Anglo-Am. L. Rev. 1977, 277 (279); Anonym, 7 Utah L. Rev. 1960, 132 (136) betont die Austauschbarkeit der Argumente; Perkins, Criminal Law, S. 636 ff.; Singer, 30 B. C. L. Rev. 1989, 337 (364); Weik, Verbrechenselemente, S. 240 f.; zum Verhältnis von strict und vicarious liability auch lehrbuchhaft das Urteil State v. Beaudry, 123 Wis.2d 40 (1985). 684

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

hende Gedanke scheint schlüssig: Wo bereits strict liability gilt, und die Tat des Gehilfen schuldlos begangen werden kann, stelle es keine „größere Härte“ dar, wenn der stattdessen der Geschäftsherr verantwortlich ist.689 Bähr betont allerdings treffend, dass in beiden Fällen aufgrund gleicher unzutreffender Erwägungen eine Strafe ohne Schuld verhängt wird.690 Es widerspricht auch hier einem höchstpersönlichen Schuldprinzip im Sinne einer subjektiven Verantwortlichkeit, wenn die bloße objektiv-formale Eigenschaft einer Person für deren Strafbarkeit ausreicht – die geknüpft ist an das Verhalten eines Angestellten.691 Das Verschulden des Ausführenden, mag es für die Verurteilung nicht von Relevanz sein, weil darauf nicht abgestellt wird, ist am Ende der Ursprung der Verantwortung des Geschäftsherrn.692 Denn man muss ganz klar sagen, dass es immer einer anderen Person bedarf, die vorgelagert wissentlich oder zumindest fahrlässig handelt. Aus diesem Umstand erwächst aufgrund der Verhältnisbeziehung eine Verantwortung für den Geschäftsführer selbst. Wertend betrachtet ist das eine objektive Geschäftsherrenhaftung und konstatiert in jedem Fall eine Strafe für fremde Schuld. Ein weiterer Aspekt ist zudem auffällig: Für die Responsible Corporate OfficerDoktrin ist es irrelevant, ob der Geschäftsführer eine juristische oder natürliche Person ist – auch natürliche Personen können stellvertretend bestraft werden.693 c) Ausnahme: Die Strafbarkeit juristischer Personen Noch etwas anders als zwischen natürlichen Personen verhält es sich im amerikanischen Strafrecht bei der Bestrafung juristischer Personen (corporate criminal liability). Sie ist das Paradebeispiel für die umfassende Anwendung und Anerkennung einer vicarious liability im amerikanischen Strafrecht694 und steht in enger historischer und dogmatischer Nähe zum Aufkommen der strict liability offenses.695 Dies stellt einen eklatanten, jedoch intendierten Bruch mit dem Prinzip persönlicher Verantwortung dar, das man im Verhältnis von natürlichen Personen bis heute 689 690 691 692

(135). 693

Siehe Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 145 f. Treffend Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden, S. 146. Nahestehend Husak, 8 CJLJ 1995, 189 (216). So auch Singer, 30 B. C. L. Rev. 1989, 337 (355); Anonym, 7 Utah L. Rev. 1960, 132

Dubber/Kelman, Criminal Law, S. 764 ff. Vgl. Fletcher, Basic concepts, S. 202 („The doctrine qui facit per alium facit per se may have no better application than in trying to account for corporate criminal liability.“); ebenso auch Brickey, 60 Wash. U. L. Q. 1982, 393 (415 f.); Engelhart, Sanktionierung, S. 88; Parker, 17 Managerial and Decision Economics 1996, 381 (382). 695 Perkins, Criminal Law, S. 640; siehe bereits Canfield, 14 Colum. L. Rev. 1914, 469 (474 f.). 694

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hochzuhalten versucht. Denn während man sich im Verhältnis zwischen natürlichen Personen jedenfalls bei Delikten, die ausdrücklich mens rea erfordern, bis heute zurückhaltend bei der Anwendung der vicarious liability zeigt, stößt man im Verhältnis zur juristischen Person auf einen etablierten Mechanismus, mit dem auch mens rea problemlos und umfassend zugerechnet werden kann. Eröffnet wurde die Möglichkeit der Schuldzurechnung im Jahr 1909 spätestens mit dem Grundsatzurteil in New York Central & Hudson River Railroad Company v. United States.696 Die Antwort auf die Frage, ob Schuld im amerikanischen Recht höchstpersönlich ist, muss damit am Ende entschieden verneint werden. aa) Historische Entwicklung Das englische common law sah zumindest seit dem 18. Jahrhundert keine Strafbarkeit juristischer Personen vor.697 Auf dem Boden des individualistisch geprägten common law galt es bis in das 19. Jahrhundert als „seltsam und falsch“, eine juristische Person zu bestrafen, insbesondere weil man der Meinung war, diese hätten keine Seele oder Willen, geschweige denn einen Körper.698 Man haderte insgesamt mit dem Konzept der Rechtspersönlichkeit699 juristischer Personen wie die Ausführungen des Supreme Court aus dem Jahr 1819 illustrieren: „A corporation is an artificial being, invisible, intangible, and existing only in contemplation of law.“700

Folglich waren es auch in den Vereinigten Staaten noch zu Beginn des 19. Jahrhundert nicht möglich, eine juristische Person zu bestrafen. Anders als im englischen Recht änderte sich die Rechtsprechung jedoch wesentlich früher und breitete sich in der Folge progressiver aus als in Großbritannien.701 Im Zuge der zunehmenden Industrialisierung und dem Bedeutungszuwachs juristischer Personen begann in der Mitte des 19. Jahrhunderts ein Wandel bis hin zur 696

New York Central & Hudson River Railroad Co. v. United States, 212 U.S. 481 (1909). Siehe oben 2. Teil Kap. A. III. 2. c) aa). 698 „Without a soul, judges concluded that the idea of attributing a guilty state of mind or a corporate mens rea was too much of a fiction. Corporations are a mere abstraction of law. Without a body, the act requirement of the criminal law also could not be realized.“, Laufer, Corporate bodies and guilty minds, S. 11. 699 Laufer, Corporate bodies and guilty minds, S. 11. 700 Trustees of Dartmouth College v. Woodward, 17 U.S. 518, 636 (1819); vgl. auch die weiteren Ausführungen: „Being the mere creature of law, it possesses only those properties which the charter of its creation confers upon it either expressly or as incidental to its very existence. These are such as are supposed best calculated to effect the object for which it was created. Among the most important are immortality, and, if the expression may be allowed, individuality – properties by which a perpetual succession of many persons are considered as the same, and may act as a single individual.“ 701 Ähnlich wie auch die public welfare Delikte wesentlich extensiver Ausbreitung fanden, siehe oben 2. Teil Kap. B. II. 3. a). 697

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Entscheidung des Supreme Court im Jahr 1909.702 Beginnend bei der generellen Ablehnung der Strafbarkeit juristischer Personen kam man über Delikte des pflichtwidrigen Unterlassens ohne Nachweis eines Verschuldens hin zu Delikten des aktiven Tuns und schließlich zu solchen Straftaten, die mens rea erforderten. Den Kolonien war es durch das englische Parlament zunächst verboten, Unternehmen bzw. Körperschaften (sog. corporations) zu privaten Zwecken zu gründen, weshalb nach der Unabhängigkeitserklärung erst langsam die Gründung solcher sog. „private corporations“ erfolgen sollte.703 Am Anfang des 19. Jahrhunderts waren daher die meisten sog. „public corporations“, d. h. Dörfer, Bezirke und Städte mit eigener Rechtspersönlichkeit.704 Unter den ersten privat gegründeten juristischen Personen waren in dieser Zeit neben Banken und Versicherungen vor allem „quasi-öffentliche“705 Körperschaften, die im weitesten Sinne mit der Entwicklung der Infrastruktur des Landes befasst waren, ohne selbst staatlich zu sein, insbesondere in den Bereichen Straßen- und Eisenbahnausbau und der Wasserversorgung.706 Man kann an dieser Stelle bereits sagen, dass es zu Beginn des Jahrhunderts schlicht keinen Bedarf gegeben hatte, privat agierende Körperschaften in den Blick der Strafverfolgung zu nehmen.707 Auf der anderen Seite ist auch nicht überraschend, dass die ersten Unternehmen, die bestraft wurden, öffentliche und „quasi-öffentliche“ Unternehmen waren.708

702 Zur Geschichte der Strafe juristischer Personen in den Vereinigten Staaten bis zur Entscheidung in der Sache New York Central & Hudson River Railroad Co. v. United States z. B. ausführlich Brickey, Corporate Criminal Liability, S. 74 ff.; dies., 60. Wash. U. L. Q. 1982, 393 (404 ff.); Bucy, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 1, S. 259; Canfield, 14 Colum. L. Rev. 1914, 469 (473 ff.); Elkins, 65 Ky. L. J. 1976, 73 (89 ff.); Gruner, Corporate Criminal Liability and Prevention, § 2.02; LaFave, Substantive Criminal Law Vol. 2, S. 383 f.; Khanna, 109 Harv. L. Rev. 1996, 1477 (1479 ff.); Laufer, Corporate bodies and guilty minds, S. 9 ff.; aus der deutschen Literatur z. B. knapp Beale, ZStW 126 (2014), 27 (28 ff.); Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 96 ff.; Engelhart, Sanktionierung, S. 77 ff.; Lewisch/Parker, Strafbarkeit, S. 32 ff. 703 Elkins, 65 Ky. L. J. 1976, 73 (89); vgl. Laufer, Corporate bodies and guilty minds, S. 9: „The economy was at first almost entirely agrarian and mercantile, and private corporations in the colonies were at best a novelty and at worst the object of distrust and suspicion.“ 704 Elkins, 65 Ky. L. J. 73, 90 (1976); siehe z. B. die Stadt Albany in People v. Corporation of Albany, 11. Wend. 539 (1834); daneben gab es zudem religiöse Organisationen mit eigener Rechtspersönlichkeit, was den religiösen Gemeinschaften erlaubte, selbst Land für die Gemeinschaften zu erwerben. 705 Begriff nach Elkins, 65 Ky. L. J. 1976, 73 (92); ebenso Brickey, 60 Wash. U. L. Q. 1982, 393 (405); Laufer, Corporate bodies and guilty minds, S. 9; in der Rechtsprechung z. B. People v. Corporation of Albany, 11. Wend. 539, 539 (1834). 706 Brickey, 60 Wash. U. L. Q. 1982, 393 (405); Elkins, 65 Ky. L. J. 1976, 73 (90) m. w. N. 707 Ähnlich Laufer, Corporate bodies and guilty minds, S. 9. 708 Brickey, 60 Wash. U. L. Q. 1982, 393 (405).

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Die ersten Verurteilungen erfolgten ab 1830 sodann für pflichtwidriges Unterlassen (sog. nonfeasance) auf Grundlage des aus dem common law bekannten Delikts der public nuisance.709 Das Delikt wird in den Vereinigten Staaten definiert als „offense against the public, either by doing a thing which tends to the annoyance of all the king’s subjects, or by neglecting to do a thing which the common good requires“710, also auch eine Art Polizeirechtswidrigkeit711 mit weitem Anwendungsbereich ohne Verschuldenserfordernis. Den ersten Urteilen lagen Sachverhalte wie verunreinigte Flüsse,712 beschädigte Straßen713, nicht funktionierende Brücken714 und geruchsbelastende Schlachthöfe715 zugrunde.716 Bestraft wurden juristische Personen in diesen Fällen allein aufgrund pflichtwidrigen Unterlassens, dem Gedanken folgend, dass sie selbst nicht handeln könnten: In State v. Great Works Milling & Manufacturing Co.717 beispielsweise war ein Unternehmen in der Vorinstanz für den Bau eines Damms wegen nuisance verurteilt worden.718 Das Gericht hob die Verurteilung mit der Begründung auf, Körperschaften könnten weder durch „positives oder affirmatives Handeln“ Verbrechen oder Vergehen begehen, noch andere dazu anstiften.719 Einzig die Möglichkeit einer Verurteilung wegen der Vernachlässigung von gesetzlich auferlegten Pflichten im Sinne eines Unterlassens erkannte das Gericht an.720 709 Brickey, 60 Wash. U. L. Q. 1982, 393 (405); Perschke, FS Achenbach, S. 318; das Delikt entstammt dem common law und konnte in den einzelnen Staaten noch angewandt werden, weil der Supreme Court im Jahr 1812 zwar das Richterrecht verboten hatte, jedoch nur auf Bundesebene; zur public nuisance als Form der Regulierung siehe etwa ausführlich Brenner, 3 J. Leg. Stud. 1974, 403 (420 ff.); Perkins, Criminal Law, S. 799 ff. 710 People v. Corporation of Albany, 11. Wend. 539, 543 (1834). 711 Perschke, FS Achenbach, S. 318. 712 Siehe People v. Corporation of Albany, 11. Wend. 539 (1834). 713 Siehe Susquehannah & Bath Turnpike Road Co. v. People, 15 Wend. 267 (1836); Commonwealth v. Hancock Free Bridge Corporation, 68 Mass. 58 (1854). 714 State v. Morris Canal & Banking Co., 22 N.J.L 537 (1850); Commonwealth v. Proprietors of New Bedford Bridge, 68 Mass. 339 (1854). 715 State v. Corporation of Shelbyville, 36 Tenn. 176 (1856). 716 Brickey, 60 Wash. U. L. Q. 1982, 393 (405). 717 State v. Great Works Milling & Manufacturing Co., 20 Me. 41 (1841). 718 State v. Great Works Milling & Manufacturing Co., 20 Me. 41, 41 (1841). 719 „A corporation is created by law for certain beneficial purposes. They can neither commit a crime or misdemeanor, by any positive or affirmative act, or incite others to do so, as a corporation.“, State v. Great Works Milling & Manufacturing Co., 20 Me. 41, 43 (1841); zur Begehung von Verbrechen und Vergehen (crime and misdemeanor) führte das Gericht aus: „It is a doctrine then, in conformity with the demands of justice, and a proper distinction between the innocent and the guilty, that when a crime or misdemeanor is committed under the color of corporate authority, the individuals acting in the businesses, and not the corporations should be indicted.“, vgl. State v. Great Works Milling & Manufacturing Co., 20 Me. 41, 44 (1841). 720 „Towns for instance, charged with the maintenance of the public highways, are by statute indictable, for any failure of duty in this respect.“, State v. Great Works Milling & Manufacturing Co., 20 Me. 41, 46 (1841).

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Dieser Grundsatz änderte sich in den 1850er Jahren mit zwei einflussreichen Entscheidungen:721 In State v. Morris & Essex Railroad722 hatte das Unternehmen ein Gebäude auf einer öffentlichen Straße errichtet und damit eine public nuisance verursacht.723 Das Unternehmen wurde aufgrund einer nuisance durch aktives Tun verurteilt, maßgeblich gestützt auf das Argument, dass sich dies bereits aus der zivilrechtlichen Haftung des Unternehmens für die Delikte der Mitarbeiter ergeben müsse. Das Unternehmen verteidigte sich mit Argumenten, die man aus der heute noch aktuellen Debatte in Deutschland kennt: bei der Frage nach der strafrechtlichen Verantwortung müsse auf die individuell Handelnden zurückgegriffen werden, was ein adäquates Mittel sei und die Strafbarkeit der Gesellschaft hinfällig mache.724 Zudem argumentierten sie mit dem ultra vires-Gedanken: Die juristische Person könne keine Straftat begehen, da ihre Satzung rechtswidriges Handeln gar nicht zulasse.725 Das Gericht verwarf das erste Argument mit dem Hinweis, gerade die Körperschaft hätte das Unrecht sowohl angeregt als auch davon profitiert.726 Die Identifizierung des einzelnen Handelnden sei mitunter nicht möglich und diese wären im Zweifel auch nicht ausreichend solvent. Dem ultra vires-Argument entgegnete man, diesem Argument zu folgen hieße, die bereits gängige Praxis der deliktischen Haftung (tort law) von Unternehmen ablehnen zu müssen, was sowohl ungerecht wäre als auch gegen bekannte Prinzipien verstoßen würde.727 Man folgerte damit aus der zivilrechtlichen Haftung die Möglichkeit einer strafrechtlichen Verurteilung. Zudem würde das Unternehmen auch davon profitieren, selbst angeklagt zu sein, da man ihm damit prozessual die Möglichkeit geben konnte, sich vor Gericht selbst zu verteidigen, anstatt nur die Konsequenzen aus einem Verfahren gegen einzelne Mitarbeiter zu tragen.728 721

Vgl. ausführlich auch Brickey, 60 Wash. U. L. Q. 1982, 393 (407 ff.); dies., Corporate Criminal Liability, S. 78 ff.; Perschke, FS Achenbach, S. 318; vgl. auch Engelhart, der darauf hinweist, dass gerade damit bereits mit dem englischen Recht gebrochen wurde, vgl. Engelhart, Sanktionierung, S. 72. 722 State v. Morris & Essex Railroad Co., 23 N.J.L. 360 (1852). 723 State v. Morris & Essex Railroad Co., 23 N.J.L. 360, 361 (1852). 724 State v. Morris & Essex Railroad Co., 23 N.J.L. 360, 363 (1852); vgl. Brickey, 60 Wash. U. L. Q. 1982, 393 (408 f.). 725 State v. Morris & Essex Railroad Co., 23 N.J.L. 360, 363 (1852); so noch ausdrücklich entschieden z. B. in State v. Great Works Milling & Manufacturing Co., 20 Me. 41, 44 (1841). 726 State v. Morris & Essex Railroad Co., 23 N.J.L. 360, 369 (1852). 727 Ausführlich State v. Morris & Essex Railroad Co., 23 N.J.L. 360, 367 ff. (1852). 728 State v. Morris & Essex Railroad Co., 23 N.J.L. 360, 370 (1852); hierzu muss man erwähnen, dass ein Urteil wegen nuisance auch eine Art Beseitigungsanordnung beinhaltete, also im vorliegenden Fall die Zerstörung des errichteten Gebäudes, vgl. Brickey, 60 Wash. U. L. Q. 1982, 393 (406).

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Daneben blieben weitere bekannte Argumente wie die Unmöglichkeit, Gefängnisstrafen gegen Unternehmen zu verhängen sowie die Mitbestrafung unschuldiger Aktionäre unbeachtlich.729 Allerdings stellte man im Urteil ausdrücklich klar, dass Körperschaften nicht für solche Straftaten bestraft werden könnten, die Vorsatz erfordern: „Nor can they be liable for any crime of which a corrupt intent or malus animus is an essential ingredient. But the creation of a mere nuisance involves no such element.“730 In Commonwealth v. Proprietors of New Bedford Bridge731 wurde die Möglichkeit der Verurteilung aufgrund aktiven Handelns der Körperschaft zwei Jahre später bestätigt und die bisherige Unterscheidung – Strafbarkeit durch Unterlassen ja, durch aktives Tun nein – bereits als „absurd“ bezeichnet.732 Insbesondere die zunehmende Anzahl und Macht der Unternehmen zwinge zu diesem Schritt.733 Khanna bemerkt treffend, dass die Zurechnung der Handlungen der Mitarbeiter zum Unternehmen ohne den Gedanken der respondeat superiorDoktrin „theoretisch schwierig“ gewesen wäre.734 Allerdings hielt man an dem in State v. Morris & Essex Railroad735 aufgestellten Grundsatz fest, dass Körperschaften nicht für Delikte bestraft werden konnten, die ausdrücklich ein subjektives Element enthielten (und damit nur für natürliche Personen Anwendung finden sollten).736 Anders formuliert bestand man darauf, dass jedenfalls – Verschulden nicht zugerechnet werden konnte. Der Grund für die Entwicklung ist darin zu sehen, dass das amerikanische Recht des 19. Jahrhunderts kein Instrument zur Durchsetzung öffentlicher Pflichten in Form eines Verwaltungsrechts zur kollektiven Rechtserzwingung kannte.737 Der einzig mögliche Weg waren private Schadenersatzklagen, die im Bereich öffentlicher Pflichten als unzulänglich empfunden wurden.738 729

State v. Morris & Essex Railroad Co., 23 N.J.L. 360, 367 (1852); z. B. beachtlich noch in State v. Great Works Milling & Manufacturing Co., 20 Me. 41, 43 (1841). 730 State v. Morris & Essex Railroad Co., 23 N.J.L. 360, 370 (1852). 731 Commonwealth v. Proprietors of New Bedford Bridge, 68 Mass. 339 (1854). 732 Commonwealth v. Proprietors of New Bedford Bridge, 68 Mass. 339, 346 (1854). 733 Perschke, FS Achenbach, S. 318. 734 Khanna, 109 Harv. L. Rev. 1996, 1477 (1482). 735 Siehe State v. Morris & Essex Railroad Co., 23 N.J.L. 360, 370 (1852). 736 Aufschlussreich die Ausführungen im Urteil, siehe Commonwealth v. Proprietors of New Bedford Bridge, 68 Mass. 339, 345 (1854): „Corporations cannot be indicted for offenses which derive their criminality from evil intention, or which consists in a violation of those social duties which appertain to men and subjects.“ 737 Lewisch/Parker, Strafbarkeit, S. 33; ähnlich Beale, ZStW 126 (2014), 27 (29 f.); Engelhart, Sanktionierung, S. 71; Khanna, 109 Harv. L. Rev. 1996, 1477 (1486 ff.); Laufer, Corporate bodies and guilty minds, S. 12; LaFave, Substantive Criminal Law Vol. 2, S. 382; Parker, 17 Managerial and Decision Economics 1996, 381 (385 f.). 738 Engelhart, Sanktionierung, S. 71; Lewisch/Parker, Strafbarkeit, S. 33; siehe dazu auch Commonwealth v. Proprietors of New Bedford Bridge, 68 Mass. 339, 345 f. (1854).

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Es fehlte der amerikanischen Rechtsordnung dieser Zeit schlicht die Mittel der effektiven öffentlichen Rechtsdurchsetzung, weshalb man auf das einzige Mittel neben dem privaten Schadensersatzrecht zugriff, das bereits etabliert war: Das (Bundes-)Strafrecht.739 Gerade die Entscheidung Commonwealth v. Proprietors of New Bedford Bridge war beispielhaft dafür: Das Unternehmen berief sich ausdrücklich auf den anerkannten Grundsatz, dass die Strafbarkeit juristischer Personen dem amerikanischen Strafrecht fremd sei. Argumentativ setzte das Gericht dem entgegen, es fehle an einem adäquaten Mittel der Rechtsdurchsetzung im Sinne der Öffentlichkeit, wenn man aufgrund dieses Grundsatzes das Strafrecht nicht bedienen würde.740 Die Wahl des Tatbestands, mit denen gegen die Unternehmen vorgegangen wurde, stützt diese Erklärung: Nuisance war auch im common law schon ein Delikt zur öffentlichen Regulierung und im Kern zivilrechtlicher Natur (ähnlich wie es den aufkommenden public welfare Delikten nachgesagt wurde).741 Der Verurteilung ging zudem eine Anordnung zur Beseitigung der Störung einher.742 Es ging ersichtlich um Prävention von öffentlichen Gefahren, weswegen auch explizit kein Vorsatzerfordernis vorgesehen war:743 „It is totally immaterial whether the person erecting the nuisance does it ignorantly or by design, with a good intent or an evil intent.“744 Nur die Störung selbst, nicht der Störer wurde in den Blick genommen. Damit war das Delikt ideal geeignet, gegen juristische Personen vorzugehen, ohne mit traditionellen Zurechnungsmechanismen zu brechen: Man konnte das Problem der Schuldzurechnung und der „fehlenden Seele“ umgehen, da sich die Frage nach der Schuld gar nicht erst stellte.745

739 Beale, ZStW 126 (2014), 27 (29 f.); ausführlich Khanna, 109 Harv. L. Rev. 1996, 1477 (1486 ff.), der zum Ergebnis kommt, dass die Gründe für die Einführung der corporate criminal liability heute nicht mehr exisitieren; ebenso Parker, 17 Managerial and Decision Economics 1996, 381 (384 ff.). 740 „Such a rule would, in many cases, preclude all adequate remedy, and render reparation for an injury, committed by a corporation, impossible […]“, vgl. Commonwealth v. Proprietors of New Bedford Bridge, 68 Mass. 339, 345 f. (1854). 741 Vgl. Brenner, 3 J. Leg. Stud. 1974, 403 (420); Elkins, 65 Ky. L. J. 1976, 73 (96); Perkins, Criminal Law, S. 799 m. w. N.; vgl. State v. Morris & Essex Railroad Co., 23 N.J.L. 360, 370 (1852) („The principal object of an indictment for a nuisance, is to compel it to be abated […]“). 742 Brickey, 60 Wash. U. L. Q. 1982, 393 (406). 743 Was auch die Nähe zu den aufkommenden public welfare Delikten unterstreiche, vgl. Elkins, 65 Ky. L. J. 1976, 73 (96), der darauf hinweist, dass neben Verurteilungen wegen nuisance auch weitere public welfare Delikte eine Rolle spielten. 744 State v. Morris & Essex Railroad Co., 23 N.J.L. 360, 370 (1852). 745 I. E. ähnlich Engelhart, Sanktionierung, S. 72; die Veurteilungen nach diesem Delikt passte insoweit in den Zeitgeist, der die public welfare Delikte hervorgebracht hatte, vgl. Canfield, 14 Colum. L. Rev. 1914, 469 (474 f.).

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bb) New York Central & Hudson River Railroad Company v. United States Pragmatismus, Effektivitätsbestrebungen und die nicht vorhandene Möglichkeit öffentlicher Rechtsdurchsetzung waren die Gründe, warum zunächst auf das Strafrecht zugegriffen wurde, um der zunehmenden gesellschaftlichen Bedeutung von Unternehmen Herr zu werden. Die rasch wachsende Machtkonzentration bei Konzernen wurde also immer bedrohlicher empfunden.746 Im Jahr 1886 erkannte der Supreme Court die Rechtspersönlichkeit von juristischen Personen an und gewährte ihnen Rechte aus der Verfassung.747 Die Bundesstrafgesetzgebung erwachte in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts zunehmend in der Folge des erhöhten Regulierungsbedarfs.748 Im Jahr 1890 wurde zudem der Sherman Antitrust Act erlassen, um dem ungezügelten Problemen von Kartellen und Preisabsprachen begegnen zu können – das Gesetz sah ausdrücklich die Strafbarkeit juristischer Personen vor.749 Allerdings erfolgte die Ausprägung der Verantwortlichkeit von Unternehmen zunächst explizit nicht in grundsätzlicher Abkehr von den anerkannten Prinzipien der strafrechtlichen Zurechnung des common law.750 Die Unterscheidung zwischen Delikten mit mens rea-Erfordernis und solchen, bei denen ein Verschuldensnachweis nicht erforderlich war, war allerdings nur für kurze Zeit maßgebend, da Gerichte in den Bundesstaaten gegen Ende des 19. Jahrhunderts zunehmend den Vorsatz leitender Angestellter bzw. Handlungsbevollmächtigter den Unternehmen zurechneten.751 Im Jahr 1909 bestätigte schließlich der Supreme Court in der Entscheidung New York Central & Hudson River Railroad Company v. United States diesen Ansatz.752

746 Beale, ZStW 126 (2014), 27 (30); ebenso Laufer, Corporate bodies and guilty minds, S. 13 f.; auch heute noch sind Abschreckung und Besserung (in Form von Compliance Maßnahmen) die tragenden Erwägungen, gerade in der Praxis, siehe dazu die empirische Studie von Hoven/Weigend, ZStW 130 (2018), 213 (217 ff.). 747 Vgl. Santa Clara County v. Southern Pacific Railroad Co., 118 U.S. 394 (1886). 748 Vgl. Beale, ZStW 126 (2014), 27 (29 f.); Laufer, Corporate bodies and guilty minds, S. 14. 749 Ausführlich Laufer, Corporate bodies and guilty minds, S. 12 f.; ähnlich auch Beale, ZStW 126 (2014), 27 (32). 750 Lewisch/Parker, Strafbarkeit, S. 32. 751 Perschke, FS Achenbach, S. 319; siehe z. B. State v. Passaic County Agricultural Society, 54 N.J.L. 260, 264 (1892) („That malice and evil intent may be imputed to corporations has been repeatedly adjudged.“); United States v. John Kelso Co., 86 F. 304, 306 (1898) („In such a case the intention of its directors that the prohibited act should be done is imputed to the corporation itself.“); Telegram Newspaper Co. v. Commonwealth, 172 Mass. 294, 296 (1899) („We think that a corporation may be liable criminally for certain offenses of which a specific intent may be a necessary element. There is no more difficulty in imputing to a corporation a specific intent in criminal proceedings than in civil.“). 752 New York Central & Hudson River Railroad Co. v. United States, 212 U.S. 481 (1909).

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Der Grundsatz, dass jede Strafe persönliche Schuld erforderte, wurde damit im Bereich des Unternehmensstrafrechts nicht übernommen.753 Die generelle Ablehnung der vicarious liability Doktrin im Bereich des Kernstrafrechts wurde aufgegeben und für juristische Personen ausdrücklich als rechtstheoretische Grundlage gefestigt.754 Ein Manager der New York Central & Hudson River Railroad Company und dessen Stellvertreter hatten einem Spediteur, der große Mengen Zucker von New York nach Detroit lieferte, illegale Rabatte gewährt, sodass er sich mutmaßlich gegen eine Lieferung per Schiff und für die Eisenbahn entschied.755 Eine solche unzulässige Bevorzugung verstieß gegen ein neues Bundesgesetz, den sog. Elkins Act. Dieser war im Jahr 1903 geschaffen worden, um den zwischenstaatlichen Handel von Unternehmen stärker zu regulieren.756 Die existierenden Gesetze galten als unzureichend, da diese nur die Strafbarkeit natürlicher Personen vorsahen und die Regulierung mit bekannten Problemen behaftet war: insbesondere Geschworenengerichte hatten Hemmungen, einzelne Personen zu verurteilen, wenn der Nutznießer das Unternehmen war.757 Zudem konnten oftmals die individuell Handelnden nicht identifiziert und zur Verantwortung gezogen werden.758 Der Elkins Act sah nun also die Strafbarkeit des Unternehmens selbst vor, das in der Folge auch verurteilt wegen vorsätzlichen Handelns wurde. Diese Entscheidung wurde dem Supreme Court vorgelegt. Dieser hatte zu entscheiden, ob die Strafvorschrift des Elkin Acts mit der due process-Klausel in Einklang zu bringen war,759 da diese nach Ansicht des Unternehmens gegen die Unschuldsvermutung verstoße und die unschuldigen Aktionäre ohne angemessenes Verfahren bestrafe.760 Der Supreme Court befand die Norm verfassungskonform und stellte in einer umfangreichen Begründung zudem Prinzipien für die Zulässigkeit von Unternehmensstrafen wie etwa die des Elkins Act auf.

753 Brickey, Corporate Criminal Liability, S. 84 ff.; Gruner, Corporate Criminal Liability and Prevention, § 2.02 Rn. 2-10; O’Sullivan, White Collar Crime, S. 147; siehe auch kritisch Alschuler, 46 Am. Crim. L. Rev. 2009, 1359 (1363) („a giant step backwards“); zur Entscheidung auch ausführlich aus der deutschen Literatur etwa Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 99 ff.; Engelhart, Sanktionierung, S. 72 ff. 754 Vgl. Gruner, Corporate Criminal Liability and Prevention, § 2.02 Rn. 2-10. 755 Zum Sachverhalt siehe New York Central & Hudson River Railroad Co. v. United States, 212 U.S. 481, 489 ff. (1909). 756 Beale, ZStW 126 (2014), 27 (30); vgl. auch Engelhart, Sanktionierung, S. 75. 757 Beale, ZStW 126 (2014), 27 (30). 758 Beale, ZStW 126 (2014), 27 (30). 759 Zur „due process“-Klausel des 5. Verfassungszusatzes etwa LaFave, Criminal Law, S. 147 ff. 760 New York Central & Hudson River Railroad Co. v. United States, 212 U.S. 481, 492 (1909); aufgegriffen wurde weiterhin das ultra vires Argument.

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Der Supreme Court begann mit einer Zusammenfassung der (nunmehr) veralteten Ansicht, nach der eine Strafe für juristische Personen nicht möglich war und erklärte sodann den Wandel hin zur „modernen“ Dogmatik.761 Dies verdeutlichte man damit, in dem man sich die Ausführungen einer vorangegangenen Entscheidung des Supreme Judicial Court of Massachusetts genauso wie eine Passage aus einem aktuellen Standardlehrbuch zu eigen machte.762 Im Anschluss reflektierte der Supreme Court den herrschenden Meinungsstand zur Zurechnung von Handlungen und Verschulden im Bereich des Deliktsrechts, um diese Grundsätze der vicarious liability sodann auf das Strafrecht zu übertragen:763 „Applying the principle governing civil liability, we go only a step farther in holding that the act of the agent, while exercising the authority delegated to him to make rates for transportation, may be controlled, in the interest of public policy, by imputing his act to his employer and imposing penalties upon the corporation for which he is acting in the premises.“

Die Strafvorschrift des Elkins Act sah zudem vorsätzliches (purposely) Handeln vor. Der Supreme Court äußerte sich zum Problem der Zurechnung des Verschuldens in der folgenden Weise:764 „[…] we see no good reason why corporations may not be held responsible for and charged with the knowledge and purposes of their agents, acting within the authority conferred upon them. If it were not so, many offenses might go unpunished […].“

Man sehe im Sinne der „public policy“ keinen Grund, warum Wissen und Wollen nicht zugerechnet werden sollten. Man könne nicht die Augen verschließen, dass die große Mehrheit der Delikte heute von Unternehmen begangen würden und mit einer gegenteiligen Ansicht dem Staat das einzig effektive Mittel genommen werden würde, den Handel zu kontrollieren und Missbrauch zu verhindern.765 Insbesondere

761 Man zitiert ausdrücklich Blackstone („A corporation cannot commit trason, or felony, or other crime in its corporate capacity, though ist members may, in their distinct individual capacities.“), vgl. New York Central & Hudson River Railroad Co. v. United States, 212 U.S. 481, 492 (1909). 762 „We think that a corporation may be liable criminally for certain offenses, of which a specific intent may be a necessary element. There is no more difficulty in imputing to a corporation a specific intent in criminal proceedings than in civil. A corporation cannot be arrested and imprisoned in either civil or criminal proceedings; but its property may be taken, either as compensation for a private wrong or as punishment for a public wrong.“, vgl. Telegram Newspaper Co. v. Commonwealth, 172 Mass. 294, 296 (1899). 763 New York Central & Hudson River Railroad Co. v. United States, 212 U.S. 481, 494 (1909); siehe dazu kritisch Gobert/Punch, Rethinking, S. 55. 764 New York Central & Hudson River Railroad Co. v. United States, 212 U.S. 481, 494 f. (1909). 765 New York Central & Hudson River Railroad Co. v. United States, 212 U.S. 481, 496 (1909).

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

sehe man kein Problem darin, die zivilrechtliche Rechtsfigur auf das Strafrecht zu übertragen, was insoweit nur „einen Schritt weitergehe“.766 Den Formulierungen sind allgemeine Grundsätze zu entnehmen: Sämtliches Verhalten eines Mitarbeiters in Bezug auf die Tätigkeit („in the scope of his employement“) wird der juristischen Person zugerechnet, soweit sie von der Tat profitiert. Und das selbst dann, wenn das Gesetz die Unternehmensstrafbarkeit nicht explizit vorsehe.767 Das umfasst ausdrücklich sowohl Handlungen bzw. Unterlassen als auch die subjektive Tatseite und ist damit eine Form der strafrechtlichen vicarious liability auch für Vorsatzdelikte sämtlicher Art.768 Das wurde zu dieser Zeit schon gar nicht mehr als Problem angesehen: Das Problem sei nicht die Zurechnung des Verschuldens („imputing evil intent“), sondern nur noch die praktischen Frage, wie man die hohen Strafen für schwere Kriminalität auf juristische Personen anwende.769 Weitere Strafbarkeitsvoraussetzungen soll es darüber hinaus für das Unternehmen nicht geben. Damit war eine vollwertige Strafbarkeit für fremdes Verschulden im Bereich der Strafbarkeit juristischer Personen etabliert. Der Supreme Court begründete die Entscheidung primär mit der effektiven Kontrolle des Marktes und den Vorteilen für die Öffentlichkeit.770 Eine dogmatisch valide Erklärung für die Ausweitung ist dem Urteil jedoch nicht zu entnehmen.771 Genau dieser Punkt wäre jedoch entscheidend gewesen, denn es bestehen schon hinsichtlich der Zielsetzung wesentliche Unterschiede zwischen Delikts- und Strafrecht, die eine Rechtfertigung verlangt hätten.772 Für das Strafrecht seien Vor766 New York Central & Hudson River Railroad Co. v. United States, 212 U.S. 481, 494 (1909); was insoweit auch in den Zeitgeist passte, vgl. Beale, ZStW 126 (2014), 27 (32 f.). 767 Vgl. Engelhart, Sanktionierung, S. 72. 768 Zur Zurechnung (imputation) der mens rea etwa ausführlich Brickey, Corporate Criminal Liability, S. 129 ff. 769 Aufschlussreich die Ausführungen in United States v. MacAndrews & Forbes Co., 149 F. 823, 836 (1906) : „It seems to me as easy and logical to ascribe to a corporation an evil mind, as it is to impute to it a sense of contractual obligation. There is – an obvious physical difficulty in rendering a corporation amenable to corporal punishment, but there is no more intellectual difficulty in considering it capable of homicide or larceny than in thinking of it as devising a plan to obtain usurious interest. The limitation of power does not depend upon the difficulty of imputing evil intent, but upon the impossibility of visiting upon corporations the punishments usually prescribed for greater crimes.“; vgl. auch Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 101 f. m. w. N. 770 Ausdrücklich New York Central & Hudson River Railroad Co. v. United States, 212 U.S. 481, 494 (1909); siehe auch Beale, ZStW 126 (2014), 27 (31). 771 Engelhart, Sanktionierung, S. 75; Gobert/Punch, Rethinking, S. 55 f.; Khanna, 109 Harv. L. Rev. 1996, 1477 (1485). 772 Vgl. insoweit bereits Canfield, 14 Colum. L. Rev. 1914, 469 (477) („There is a broad and fundamental difference between ascribing to a corporation an evil criminal intent and imputing to it a contractual capacity.“); ebenso kritisch Mueller, 19 U. Pitt. L. Rev. 1957, 21 (37); darauf weist auch Gobert/Punch, Rethinking, S. 55 hin; siehe dazu auch Beale, ZStW 126 (2014), 27 (37); Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 102; siehe insgesamt zum Problem Coffee, 71 B. U. L. Rev. 1991, 193 (221 ff.); zum Problem der Risikoverteilung auch Laufer, Corporate bodies and guilty minds, S. 15 ff.; Beale, ZStW 126 (2014), 27 (32 f.) verweist in diesem Zusam-

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satz, Abschreckung und Stigma Kernelemente, denen eine solche Konzeption von Unternehmensverantwortlichkeit; insgesamt ausdrücklich fehle – wie auch ein Konzept insgesamt.773 Kritisiert wurde zudem die Reichweite der respondeat superior, nach der jedes Mitarbeiterhandeln – unabhängig von deren hierarchischer Stufe – die Strafbarkeit auslösen kann.774 Festzuhalten ist an dieser Stelle für die Zwecke dieser Arbeit, dass mit der Hudson Entscheidung eine Strafbarkeit für fremde Schuld etabliert wurde, ermöglicht durch die Anerkennung als spezieller Anwendungsfall der vicarious liability und in deutlicher Abkehr zum sonst gültigen Grundsatz persönlichen Verschuldens.775 Die Grundsätze aus dem Jahr 1909 werden bis heute auf juristische Personen angewandt.776 cc) Weitere Entwicklung Die aufgeworfene Rechtsfrage der New York Central & Hudson River Railroad Company Entscheidung war eigentlich nur, ob die in der Regelung enthaltene Strafbarkeit von juristischen Personen gegen die verfassungsrechtliche due processmenhang auf die damals vorherrschende Meinung, Straf- und Deliktsrecht wären ähnlich zu behandeln, vertreten etwa auch von Edgerton, 36 Yale L.J. 1927, 827 (836), der annahm, dass es keinen signifikanten Unterschied zwischen den beiden Rechtsgebieten gebe, da beide dem Ziel der Abschreckung zum Wohle aller dienen würden. 773 Deutlich Alschuler, 46 Am. Crim. L. Rev. 2009, 1359 (1362), der die Entscheidung als einen riesigen Schritt zurück benennt; ebenso deutlich Bucy, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 1, S. 260, wonach respondeat superior ein „anathema“ im Strafrecht sei; im Ergebnis ebenso Coffee, 71 B. U. L. Rev. 1991, 193 (195 f.); vgl. auch Mueller, 19 U. Pitt. L. Rev. 1957, 21 (21) mit seiner berühmten Metapher, nach der sich das Unternehmensstrafrecht wie Unkraut – d. h. ohne Planung – entwickelt hätte („Nobody bred it, nobody cultivated it, nobody planted it. It just grew.“); ausführliche Diskussion auch bei LaFave, Substantive Criminal Law Vol. 2, S. 385 ff.; O’Sullivan, White Collar Crime, S. 146 ff. 774 Bucy, in: Dressler (Hrsg.), Encyclopedia Vol. 1, S. 260; zur weiteren Kritik etwa Alschuler, 46 Am. Crim. L. Rev. 2009, 1359 (1367 ff.); Beale, 44 Am. Crim. L. Rev. 2007, 1503 (1514 ff.); dies., ZStW 126 (2014), 27 (36 ff.); mit einem ökonomischen Schwerpunkt etwa Coffee, 79 Mich. L. Rev. 1981, 386 (386 ff.). 775 Deutlich O’Sullivan, White Collar Crime, S. 147: „A standard modeled on respondeat superior departs from the ,basic premise of criminal jurisprudence that guilt requires personal fault.‘“; vgl. zur Einordnung als vicarious liability etwa Brickey, 60 Wash. U. L. Q. 1982, 393 (415), die insoweit auf die deutliche parallele Entwicklung hinweist; dies., Corporate Criminal Liability, S. 70; Dubber/Kelman, Criminal Law, S. 751; Engelhart, Sanktionierung, S. 88; Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 100; Fletcher, Basic concepts, S. 202; Gruner, Corporate Criminal Liability and Prevention, § 2.01 Rn. 2-3, siehe auch Fn. 1; Khanna, 109 Harv. L. Rev. 1996, 1477 (1484 f.); Parker, 17 Managerial and Decision Economics 1996, 381 (382). 776 Vgl. Nanda, in: Pieth/Ivory (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 71; siehe etwa die Entscheidungen United States v. Sun-Diamond Growers of California, 138 F.3d 961, 974 (1997); People v. Highgate LTC Management, LLC, 69 A.D.3d 185, 188 f. (2009); McGee v. Sentinel Offender Services, LLC, 719 F.3d 1236, 1244 (2013); In re Matkins, 605 B.R. 62, 103 (2019).

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Klausel verstieß.777 Die Ausführungen gingen jedoch weiter über die Klärung dieser Frage hinaus: Man stellte zum einen klar, dass man der Unternehmensstrafbarkeit im Allgemeinen positiv gegenüberstand778 und machte zum anderen deutlich, dass die respondeat superior Doktrin das rechtstheoretische Fundament bildet.779 Spätestens mit dieser Entscheidung erkannte man das Strafrecht als „regulative Waffe“780. In der Folge verurteilten Gerichte nach den aufgestellten Grundsätzen Körperschaften für die meisten bekannten Delikte.781 Ausnahmen sind nur besondere Delikte wie Bigamie, Vergewaltigung (rape), Mord (murder) und vergleichbare Straftaten, die „inherently human“ seien – was auch immer das bedeuten soll.782 Gruner merkt allerdings zutreffend an, dass sobald sich eine Gesellschaft dazu entschieden hat, eine echte und umfassende strafrechtliche vicarious liability anzuerkennen, theoretisch nichts dagegen spricht, Unternehmen auch für die Tatbestandsverwirklichung der Vergewaltigungen ihrer Mitarbeiter zu bestrafen.783 Der ohnehin weite Anwendungsbereich wurde in der Folge noch erweitert: Die Strafbarkeit wurde nicht mehr nur auf Fälle angewandt, in denen das Unternehmen die Handlungen angeordnet oder autorisiert, sondern diese nur toleriert hatte.784 Die Liste derer, die eine Strafbarkeit auslösen konnten, wurde sogar noch auf unabhängige Vertragspartner ausgeweitet, um Unternehmen davon abzuhalten, durch Auslagerung einer Strafe zu entkommen.785 Wer sich dafür entscheide, eigene Pflichten an unabhängige Vertragspartner auszulagern, könne sich nicht auf die fehlende Einflussmöglichkeit berufen und müsse die Konsequenzen tragen – klarer kann die konsequentialistische Triebfeder nicht dargestellt werden.786 Zwar musste die Täterhandlung im Rahmen der Beschäftigung („scope of employment“) geschehen, jedoch wurde dieser immer extensiver ausgelegt: Es reicht nunmehr die tatsächliche oder gar augenscheinliche Befugnis („actual or apparent authority“) aus, und das selbst dann wenn die konkrete Handlung gegen interne 777

Beale, ZStW 126 (2014), 27 (33). Gruner, Corporate Criminal Liability and Prevention, § 2.02 Rn. 2-11 merkt an, dass obwohl der Elkins Act selbst ausdrücklich die Strafbarkeit juristischer Personen vorsah, der Supreme Court durchaus geneigt war, die Doktrin auch auf andere Strafgesetze auszuweiten. 779 Beale, ZStW 126 (2014), 27 (33). 780 Laufer, Corporate bodies and guilty minds, S. 10. 781 Siehe z. B. LaFave, Substantive Criminal Law Vol. 2, S. 383 m. w. N. 782 LaFave, Substantive Criminal Law Vol. 2, S. 383; Gruner, Corporate Criminal Liability and Prevention, § 3.02 [2]; Khanna, 109 Harv. L. Rev. 1996, 1477 (1484). 783 Gruner, Corporate Criminal Liability and Prevention, § 3.02 [2]; Khanna, 109 Harv. L. Rev. 1996, 1477 (1484); LaFave, Substantive Criminal Law Vol. 2, S. 383. 784 Gobert/Punch, Rethinking, S. 56 f.; siehe dazu z. B. Continental Baking Co. v. United States, 281 F.2d 137, 150 (1960); Steere Tank Lines Inc v. United States, 330 F.2d 719 (1963). 785 Wegweisend hier United States v. Parfait Powder Co., 163 F. 2d 1008 (1947); siehe auch Waste Conversion, Inc. v. Commonwealth, 130 Pa. Commonwealth Ct. 443, 450 (1990); siehe dazu Gobert/Punch, Rethinking, S. 57; Perschke, FS Achenbach, S. 322. 786 Waste Conversion, Inc. v. Commonwealth, 130 Pa. Commonwealth Ct. 443, 450 (1990). 778

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Richtlinien verstieß oder sogar explizit verboten war.787 Gerade letzterer Fall ist mit Blick auf den abschreckenden Zweck des Strafrechts – und den Zweck der Strafbarkeit juristischer Personen insbesondere – besonders kritisch zu sehen: Da das Unternehmen alles „ihm mögliche“ getan hat, führt eine Bestrafung nicht zu einem Mehr an Prävention, sondern kann sogar das Gegenteil bewirken. Denn wenn am Ende unabhängig davon, ob man Gegenmaßnahmen eingeleitet hatte, bestraft wird, steht die Überlegung im Raum, sich jedenfalls die Kosten für präventive Gegenmaßnahmen zu sparen.788 Im Rahmen der Schuldzurechnung werden sowohl Wissen als auch Absichten des handelnden Mitarbeiters zugerechnet. Dabei wurde die Beschränkung auf Handlungen in der Absicht, der juristischen Personen einen Vorteil zu verschaffen („benefit of company“), relativiert: Es reicht bereits aus, dass der Vorteil des Unternehmens indirekt erfolgt, und der Hauptgrund des Täters der eigene Vorteil ist.789 Bezüglich der einzelnen Bestandteile des Verschuldens hat die Rechtsprechung außerdem teilweise eine sog. aggregated knowledge-Doktrin vertreten:790 Unternehmen wurden wegen vorsätzlicher Gesetzesverletzungen bestraft, obwohl kein Mitarbeiter selbst ausreichend Wissen hatte, um den Anforderungen des Tatbestandes gerecht zu werden.791 Um dieses Problem, das oftmals in großen Wirtschaftsunternehmen auftritt, zu umgehen, setzte man das Wissen verschiedener Mitarbeiter des Unternehmens zusammen und schrieb es als „aggregiertes Wissen“ dem Unternehmen zu. Man rechnet also verschiedene Bestandteile der mens rea von verschiedenen Personen dem Unternehmen zu.792

787

Gobert/Punch, Rethinking, S. 57; Perschke, FS Achenbach, S. 323; siehe zum Handeln entgegen ausdrücklicher Anweisung explizit United States v. Hilton Hotels Corp., 467 F.2d 1000, 1007 (1973); ebenso United States v. Cadillac Overall Supply Co., 568 F.2d 1078 (1978); siehe auch United States v. Twentieth Century-Fox Film Corp., 137 F. Supp. 78, insbes. 90 (1956); Continental Baking Co. v. United States, 281 F.2d 137, 150 (1960). 788 Treffend Perschke, FS Achenbach, S. 324; siehe dazu auch Nanda, in: Pieth/Ivory (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 69. 789 Vgl. United States v. Automated Medical Laboratories Inc., 770 F.2d 399, 407 (1985); ebenso United States v. Cincotta, 689 F.2d 238, 242 (1982); siehe dazu Nanda, in: Pieth/Ivory (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 68. 790 Engelhart, Sanktionierung, S. 96 f. weist daraufhin, dass nur manche Gerichte diese Doktrin anwenden; zur Idee etwa Beale, ZStW 126 (2014), 27 (34); Brickey, Corporate Criminal Liability, S. 140 ff.; Gobert, 14 J. Leg. Stud. 1994, 393 (403 ff.); Perschke, FS Achenbach, S. 326 f. 791 Exemplarisch United States v. Bank of New England, N.A., 821 F.2d 844, 855 (1987): „[T]he bank’s knowledge is the totality of what all of the employees know within the scope of their employment.“; die Doktrin wurde entwickelt in Inland Freight Lines v. United States, 191 F.2d 313 (1951), insbesondere S. 315. 792 Dasselbe gilt zudem für das Auseinanderfallen von actus reus und mens rea, vgl. Gruner, Corporate Criminal Liability and Prevention, § 3.07 [4] m. w. N.; siehe auch Engelhart, Sanktionierung, S. 111 ff.

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Dieses Vorgehen sei nicht nur angemessen, sondern auch notwendig, da es durchaus üblich für große Unternehmen sei, sich in viele kleine Abteilungen aufspalte und das Wissen regelmäßig aufgespalten ist.793 Es sei dafür noch nicht einmal notwendig, dass der Mitarbeiter selbst weiß, dass er in eine Straftat verwickelt ist, obwohl es auf sein (Sonder-)Wissen gerade ankommt.794 dd) Model Penal Code und das Recht der Bundesstaaten Nicht nur im Bundesrecht, sondern auch in den Systemen der einzelnen Bundesstaaten ist die Strafbarkeit juristischer Personen vorgesehen, in verschiedenen teils stark divergierenden Ausformungen.795 Wie sonst hat für die Strafrechtssysteme auch hier der M. P. C. teilweise immense Bedeutung erlangt, soweit er dort (teilweise) adaptiert wurde.796 Die Verfasser des M. P. C. waren dem ausufernden Ansatz der Rechtsprechung nicht wohlgesonnen und versuchten, diesen einzuschränken.797 Der M. P. C. sieht in § 2.07 ein gestuftes System vor, wonach eine juristische Person wegen drei unterschiedlicher Kategorien verurteilt werden kann: Für traditionelle Delikte, die mens rea verlangen, bedarf es einer Anknüpfungstat der Leitungsebene („board of directors“) oder einem Mitglied des Managements („high managerial agent“), was insoweit dem englischen bzw. französischen Mechanismus entspricht.798 Eine weitere Kategorie sind solche Delikte, die mens rea verlangen, allerdings den ausdrücklichen Willen erkennen lassen, dass die Norm an Unternehmen direkt adressiert ist. In diesem Fall soll eine umfassende stellvertretende Verantwortung im Sinne von respondeat superior gelten, allerdings mit der Möglichkeit eines Entlastungsbeweises.799 Als letzte Gruppe sind strict liability Delikte (im M. P. C. als absolute liability bezeichnet) benannt, die auch als stellvertretende Verantwortung ausgestaltet sind, 793

United States v. Bank of New England, N.A., 821 F.2d 844, 856 (1987). United States v. Bank of New England, N.A., 821 F.2d 844, 856 (1987); vgl. Nanda, in: Pieth/Ivory (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 70. 795 Im Hinblick auf den Umfang der Arbeit sei diesbezüglich auf die umfassende Ausarbeitung bei Gruner, Corporate Criminal Liability and Prevention, § 7.01 ff. verwiesen. 796 Vgl. die ausführliche Erhebung bei Brickey, 19 Rutgers L. J. 1988, 593 (629 ff.); umfassend auch Gruner, Corporate Criminal Liability and Prevention, § 7.06; instruktiv etwa Engelhart, Sanktionierung, S. 113 f. 797 Beale, ZStW 126 (2014), 27 (35 f.); vgl. zur Strafbarkeit juristischer Personen im M. P. C. etwa Brickey, 19 Rutgers L. J. 1988, 593 (596 ff.); Dubber, Einführung, S. 104 f.; Engelhart, Sanktionierung, S. 112 ff.; Gruner, Corporate Criminal Liability and Prevention, § 7.06; Hefendehl, 4 Buff. Crim. L. Rev. 283, 290 ff. (2000); Mueller, 19 U. Pitt. L. Rev. 1957, 21 (40 ff.). 798 Vgl. Engelhart, Sanktionierung, S. 112; Hefendehl, 4 Buff. Crim. L. Rev. 2000, 283 (291). 799 Engelhart, Sanktionierung, S. 112; Hefendehl, 4 Buff. Crim. L. Rev. 2000, 283 (291 f.). 794

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allerdings soll hier die Möglichkeit des Entlastungsbeweises ausdrücklich ausgeschlossen sein.800 ee) Bewertung Die etablierte Praxis der Strafbarkeit juristischer Personen hat sich im amerikanischen Strafrecht aus der Notwendigkeit heraus entwickelt, den juristischen Personen mit staatlichen Mitteln Herr zu werden. Dabei hat man bewusst dogmatische Unstimmigkeiten in Kauf genommen, insbesondere die Abkehr vom jedenfalls gerne proklamierten Prinzip individueller Verantwortlichkeit, wie O’Sullivan formuliert: „A standard modeled on respondeat superior departs from the basic premise of criminal jurisprudence that guilt requires personal fault.“801

Das Modell der Strafbarkeit juristischer Personen im US-amerikanischen Strafrecht wird ausdrücklich durch die Zurechnung von Verschulden ermöglicht. Das Prinzip, dass Strafe persönliche Schuld zur Voraussetzung hat, wurde nicht auf juristische Personen angewandt, anders als es im Verhältnis zwischen Individuen gilt. Die Idee einer Schuldübertragung ist auch im US-amerikanischen Strafrecht grundsätzlich systemwidrig, da es nichts mit der Idee des Fehlgebrauchs persönlicher Autonomie und Verantwortung des Einzelnen zu tun hat – es ist eine bloße rechtliche Fiktion, um öffentliche Ordnung herzustellen.802 Kritiker werfen der Rechtsfigur zudem vor, sie würden dem Strafrecht auf diese Weise den moralischen Gehalt entziehen und es damit verwässern.803 Jedoch rechnet die Rechtsprechung das Verschulden eines Mitarbeiters zu, solange er sich im durch die Rechtsprechung definierten Aufgabenbereich bewegt. Aufschlussreich ist in diesem Zusammenhang ein Aufsatz eines Richters aus dem Jahr 1927, der die konsequentialistischen Argumente der Befürworter in aller Klarheit herausstellt: „The argument against corporate criminal responsibility, that the corporation cannot itself be ,guilty‘ and therefore should not be punished, rests on the tacit assumption that the aim of criminal law is retributive… consists, in other words, in the pleasure which some persons derive from the infliction of pain upon those whom they conceive ’to deserve it.“804

800

Engelhart, Sanktionierung, S. 112 f.; Hefendehl, 4 Buff. Crim. L. Rev. 2000, 283 (292). O’Sullivan, White Collar Crime, S. 147; ebenso Alschuler, 46 Am. Crim. L. Rev. 2009, 1359 (1362); Gruner, Corporate Criminal Liability and Prevention, § 2.02[2] Rn. 2-10. 802 So ausdrücklich Gruner, Corporate Criminal Liability and Prevention, § 2.02[2] Rn. 27; deutlich auch Alschuler, 46 Am. Crim. L. Rev. 2009, 1359 (1392): „[…] attributing blame to a corporation is no more sensible than attributing blame to a dagger, a fountain pen, a Chevrolet, or any other instrumentality of crime.“ 803 Vgl. Beale, ZStW 126 (2014), 27 (37). 804 Edgerton, 36 Yale L.J. 1927, 827 (832). 801

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Da es bei der Strafbarkeit juristischer Personen allein um Abschreckung ginge – wie übrigens auch sonst im Strafrecht – stelle sich die Frage nach der Schuld nicht, sondern allein wessen Verantwortlichkeit dem Ziel der Abschreckungsprävention am besten diene, was in diesem Fall die Verantwortlichkeit der juristischen Person bedeutet.805 Dass man sich dabei systematisch beim Deliktsrecht bediene und dieses mit dem Strafrecht vermenge, sei auch kein Problem, da beide Rechtsgebiete am Ende demselben Ziel – Abschreckungsprävention zum Wohle der Gesellschaft – dienen würden.806 Die Entstehung wie auch die Ausdehnung der Unternehmensverantwortlichkeit spiegelt somit eine ausgesprochen utilitaristische und pragmatische Auffassung des Strafrechts wider, in der ein Mechanismus der Strafe für fremde Schuld durchaus denkbar ist und erwünscht sein kann.807 5. Zwischenfazit Dem amerikanischen Strafrecht liegt ein Schuldbegriff zugrunde, der die subjektive Verbindung des Täters zur Tat zum Inhalt hat, d. h. deskriptiv im Sinne der bekannten Vorsatzformen und Fahrlässigkeit, soweit diese vorgesehen ist. Die Nähe zum englischen Ursprung ist sichtbar, und auch das Projekt des M. P. C. hat nicht zu einer Veränderung dieser Sichtweise geführt, Schuld als normativen Begriff oder die umfassende Verantwortlichkeit für die Tat zu begreifen. Die Antwort auf die Frage nach der Höchstpersönlichkeit von Schuld fällt differenziert aus. Grundsätzlich ist man sich im Bereich des Kernstrafrechts einig, dass Strafe nicht für fremde Schuld verhängt werden darf, insbesondere dort, wo empfindliche Haftstrafen drohen. Die Bestrafung einer Person insbesondere für fremden Vorsatz wird als verwerflich angesehen, wobei es auch Beispiele einer solchen Strafe gibt. Eine stellvertretende strafrechtliche Haftung ist allerdings dort unproblematisch möglich und gängige Praxis, wo Strafe rein objektive Bedingungen hat, im Bereich der strict liability Delikte. Das Auseinanderfallen von Täter und Bestraftem ist bei diesen Delikten dann auch keine Hürde mehr. Hier ist die konsequentialistische Färbung der Argumente nicht von der Hand zu weisen: Wenn schon der schuldlose Angestellte für seine rein kausale Verursachung bestraft wird, ist es (im Bereich der „geringen Vergehen“) auch aus den erwähnten Gründen der Praktikabilität und 805 Edgerton, 36 Yale L.J. 1927, 827 (833); dass man in der heutigen Zeit wieder verstärkt Wert legt darauf, auch Individuen zu verfolgen, dürfte dieses sehr enge Argument zumindest relativieren, vgl. etwa die Diskussion um das sog. Yates-Memorandum, vgl. dazu etwa Pant, CCZ 2015, 242 (244 ff.); zur neueren Entwicklung etwa Grützner/Güngör, CCZ 2019, 45 (47 f.). 806 Vgl. Edgerton, 36 Yale L.J. 1927, 827 (836); siehe dazu auch Beale, ZStW 126 (2014), 27 (32 f.), die auf Holmes verweist; zum Einfluss der ökonomischen Analyse des Rechts etwa Fletcher, 1 Buff. Crim. L. Rev. 1998, 275 (279); Kadish, 87 Cal. L. Rev. 1999, 943 (972). 807 Zustimmenswert Beale, ZStW 126 (2014), 27 (27).

B. Vereinigte Staaten

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Effektivität nicht unmöglich, auch den dahinterstehenden Geschäftsherren selbst zu bestrafen. Die Analyse ergibt eine weitere interessante Erkenntnis: Strict und vicarious liability liegen in ihrem Anwendungsbereich nahe zusammen und werden oftmals auch miteinander verwechselt – manche Autoren gehen so weit zu sagen, dass eine vicarious liability nicht existiert, sondern nur strict liability. Nimmt man an, dass Schuld etwas Höchstpersönliches ist, ist dies nur folgerichtig – eine Strafe für fremde Schuld ist mit diesem Begriffsverständnis immer eine Strafe ohne Schuld, d. h. ohne eigene, persönliche Schuld. Spätestens bei der Strafbarkeit juristischer Personen wird der Grundsatz allerdings dann vollumfänglich verlassen, es können sogar bloße Fragmente des Vorsatzes zugerechnet werden.

IV. Fazit zur Zurechnung von Schuld Im US-amerikanischen Strafrecht ermöglichte erst die Zurechenbarkeit des Verschuldens der Mitarbeiter die Strafbarkeit juristischer Personen. Auch dem amerikanischen Strafrecht liegt daher kein höchstpersönliches Schuldverständnis zugrunde, was am deutlichsten im Fall der juristischen Person zu Tage tritt. Die Notwendigkeit einer Unternehmensstrafe aus Gründen der Prävention hatte Vorrang gegenüber allen dogmatischen Bedenken. Das amerikanische Strafrecht bekennt sich ganz grundsätzlich zu einem Verschuldensprinzip. Es gelten allerdings Ausnahmen in Form der strict und vicarious liability: Im Bereich geringfügiger Delikte, deren Rechtsfolgen die Geldstrafe oder geringfügige Freiheitsstrafen vorsehen, verzichtet man auf das Verschuldenserfordernis, um den Schutz der öffentlichen Sicherheit zu maximieren, insbesondere im Bereich der Unternehmenskriminalität. Im Bereich der „echten“ oder klassischen Straftaten, die erhebliche Freiheitsstrafen nach sich ziehen, hält man grundsätzlich daran fest, wobei es auch hier Ausnahmen gibt (siehe z. B. die felony murder rule). Wo die Grenze zwischen geringen und schwerwiegenden Straftaten verläuft, ist nicht klar und kasuistisch entwickelt, vorzugswürdig erscheint es aber zu sagen, dass man sich an der Rechtsfolge orientiert. Es sind existieren allerdings auch strict liability Delikte, die Haftstrafen vorsehen. Das mens rea-Prinzip ist nach all dem abwägbar und lässt Ausnahmen zu, nämlich dort wo es aus Gründen der Effektivität angezeigt sei.808 Die Unterscheidung zwischen Unrecht und Schuld ist nicht ausgearbeitet. Schuld bzw. Verschulden meint allein die subjektive Einstellung des Täters zur Tat und umfasst Vorsatz und Fahrlässigkeit. Jedoch betont man vehement, dass Schuld 808 Andere Ansicht wohl Engelhart, Sanktionierung, S. 530 ff., der keine besonderen Probleme sieht, da das deutsche Recht dafür auf der Rechtsanwendungsebene seine eigenen Prinzipien zurückschrauben müsse; unter Verweis auf Hörster, strict liability, S. 226 ff. für das englische Strafrecht.

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

grundsätzlich etwas Höchstpersönliches sei, dass diese nicht übertragbar wäre. Wo Strafe ein Verschuldenselement erfordere, also im Bereich der „echten“ Strafen, sei nur das eigene Verschulden maßgeblich. Dabei muss man zwei Besonderheiten beachten, die gegen diese Annahme sprechen: die vicarious liability im Verhältnis von natürlichen Personen und im Verhältnis zwischen natürlichen und juristischen Personen. Die vicarious liability als ursprünglich zivilrechtliche Doktrin folgt der Idee, dass derjenige, der sich eines Mitarbeiters zur Ausführung seiner Geschäfte bedient, auch für dessen Taten einzustehen hat. Diese Doktrin wurde mit dem Aufkommen der Industrialisierung und in enger dogmatischer Nähe zu den strict liability Delikten in das Strafrecht übertragen. Allerdings fällt auf, dass vicarious liability im Verhältnis natürlicher Personen immer nur solche Delikte betrifft, die zugleich strict liability offenses darstellen. Ein Einstehen-Müssen des Arbeitgebers für das Verschulden seiner Mitarbeiter wird abgelehnt. Zugerechnet werden allein die Handlungen der Mitarbeiter, der Nachweis eines Verschuldenselements ist insgesamt nicht notwendig. Die Nähe zur Gefährdung für die öffentliche Sicherheit reicht aus, der Geschäftsherr wird nicht in den Blick genommen, sondern lediglich die Gefahr, die von seinem Geschäft ausgeht. Es mutet paradox an: Dort, wo die Straftat so schwer wiegt, dass die Richter ein Verschuldenselement für erforderlich halten, soll es nur auf das eigene Verschulden ankommen. Handelt es sich um ein Delikt, das seiner Natur entsprechend als verschuldensunabhängige Norm in Betracht kommt, reicht für den Geschäftsherrn allein dessen Status als Vorgesetzter aus, um seine Strafbarkeit zu begründen. Noch etwas anders stellt es sich im Fall der Strafbarkeit juristischer Personen dar: Hier nutzt man die vicarious liability ausdrücklich, um der juristischen Person auch das Verschulden seiner Angestellten zuzurechnen. Es war genau die dogmatische Hürde, die es historisch zu überwinden galt, um eine Strafbarkeit von juristischen Personen zu begründen. Man entlieh die Idee von respondeat superior explizit aus dem Deliktsrecht und rechnete das Verschulden der Mitarbeiter zu. Die Übernahme aus dem Zivilrecht stellt damit die wichtigste Weichenstellung für die Anwendung des Strafrechts dar. Die Übernahme zivilrechtlicher Dogmatik in das Strafrecht wurde dabei sicher durch die fehlende Systematisierung und allgemein gültige Strukturprinzipien begünstigt. Eine dogmatisch stichhaltige Begründung wurde nie geliefert. Es waren pragmatische Überlegungen, die bloße regulatorische Not und das Fehlen eines effektiven Verwaltungsrechts, die zur Nutzung des Strafrechts führten.809 Somit lässt sich sagen, dass Schuld im amerikanischen Strafrecht insgesamt nicht höchstpersönlich ist. Juristische Personen werden bis heute für die Schuld ihrer Mitarbeiter bestraft, was ausdrücklich so erwünscht war, um überhaupt zu einer Strafbarkeit zu gelangen. Das ist in einer Rechtsordnung, die auch Strafen ohne 809

Vgl. Parker, 17 Managerial and Decision Economics 1996, 381 (385).

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Verschulden kennt, kein Problem. Denn sieht man Schuld als etwas Höchstpersönliches an, ist eine Strafe für fremde Schuld zwingend immer eine Strafe ohne eigene Schuld. Der Bruch mit dem Grundsatz, dass Strafe nur aufgrund persönlicher Schuld erfolgen kann, ist mit pragmatischen Argumenten der effektiven Rechtsdurchsetzung gerechtfertigt, ohne dass man je ein in sich schlüssiges Konzept entwickelt hätte. Im Bereich der Wirtschaft fungiert das Strafrecht als Gefahrenabwehrrecht, darüber ist man sich überraschend einig – sowohl bei strict, vicarious als auch bei der corporate criminal liability. Wie sehr man diese Mechanismen verinnerlicht hat, und wie gefährlich die fehlende Besinnung auf den Schuldgrundsatz ganz praktisch werden kann, zeigt der Fall Gordon:810 Hier verurteilten die Richter unter Verweis auf die Hudson Entscheidung und den respondeat superior Gedanken einen Geschäftsführer für das Verschulden seines Mitarbeiters, in dem sie dessen Verschulden zurechneten – sie wendeten also die vicarious liability, die im Verhältnis von juristischer und natürlicher Person gelten soll, ausdrücklich im Verhältnis natürlicher Personen für ein Delikt mit Vorsatzerfordernis an. Zwar hob der Supreme Court die Entscheidung auf, sie verdeutlich allerdings, wie gefährlich es ist, solche Mechanismen in das Strafrecht zu importieren. Denn dass dies nicht öfter vorgekommen ist, scheint maßgeblich daran zu liegen, dass im Verhältnis natürlicher Personen bereits eine etablierte Praxis der vicarious liability in Form der Responsible Corporate Officer Doktrin entwickelt wurde.

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„Nul n’est responsable pénalement que de son propre fait.“811

I. Grundlagen des französischen Strafrechts Nach einer Betrachtung zweier common law Rechtsordnungen soll nun ein Blick auf einen „Verwandten“ der civil law Rechtsordnungen geworfen werden, die ebenfalls eine Bestrafung juristischer Personen eingeführt hat. Obwohl sich das deutsche und französische Strafrecht zwar naturgemäß – trotz gemeinsamer kontinentaleuropäischer Wurzeln – stark unterscheiden, ist auf der anderen Seite doch so viel Gemeinsamkeit vorhanden, um die Einführung im Ver810

Gordon v. United States, 203 F.2d 248 (1953). Artikel 121-1 des Nouveau Code Pénal: „Jeder ist nur für seine eigene Handlung strafrechtlich verantwortlich.“ 811

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

gleich zu den vorangegangenen Rechtsordnungen kürzer zu halten.812 Das wichtigste gemeinsame Merkmal ist ein kodifiziertes Strafgesetzbuch, das in der Tradition der Aufklärung entstanden ist, und erleichtert dabei den Zugang. Grundlage und maßgebliche Rechtsquelle des französischen Strafrechts bildet somit das neue französische Strafgesetzbuch: le Nouveau Code Pénal.813 Der NCP löste das napoleonische Gesetzbuch Code Pénal von 1810 ab und trat am 1. 3. 1994 in Kraft.814 Der Gesetzgeber sah sich angesichts neuer Formen strafwürdigen Verhaltens zu einer vollständigen Novelle veranlasst, die seither immer weiter reformiert wurde, eine der wichtigsten davon im Jahr 2000 hinsichtlich einiger Modifikationen der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit.815 Die wichtigste Neuerung für diese Untersuchung war dabei die explizite Aufnahme einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit von juristischen Personen: Obwohl das französische Strafrecht schon vor 1994 vereinzelt Strafsanktionen gegen juristische Personen kannte, wurden im Zuge der Reform im Jahr 1994 die strafrechtliche Verantwortlichkeit juristischer Personen in Art. 121-2 NCP816 aufgenommen und damit in das Kernstrafrecht implementiert.817 Zunächst soll nun aber ein kurzer Überblick über den Aufbau der Straftat und die Einteilung der Straftaten in Kategorien gegeben werden, um dann im Anschluss die Themenkomplexe Schuld, Schuldprinzip und Strafbarkeit juristischer Personen zu betrachten. 1. Überblick über den Aufbau der Straftat Die Straftat selbst und ihr Aufbau ist im NCP selbst nicht kodifiziert, sondern ähnlich wie in Deutschland der Rechtswissenschaft zur Ausarbeitung anvertraut worden.818 Nach dem sog. klassischen Straftataufbau wird in Frankreich zwischen drei Elementen unterschieden: élément légal, élément matériel und élément moral.819 Die 812

Zu einer ähnlichen Erkenntnis gelangt auch Helmert, Straftatbegriff, S. 128. Die jeweils aktuelle Version ist in der Rubrik „Les codes en vigueur“ abrufbar unter: https://www.legifrance.gouv.fr/. 814 Hübner/Constantinesco, Einführung, S. 131; siehe zur Reform auch Zieschang, ZStW 106 (1994), S. 647 (647 ff.). 815 Hübner/Constantinesco, Einführung, S. 131. 816 In den Artikeln des Code Pénal ist die erste Ziffer des Artikels das Buch, die zweite der Abschnitt und die dritte das Kapitel, vgl. Hübner/Constantinesco, Einführung, S. 132. 817 Hartan, Unternehmensstrafrecht, S. 45; zur Bedeutung und der Reform siehe Zieschang, Sanktionensystem, S. 236 ff.; ders., ZStW 106 (1994), 647 (650). 818 Helmert, Straftatbegriff, S. 128; zu Inhalt und Aufbau des Allgemeinen Teils des NCP siehe etwa Zieschang, ZStW 106 (1994), S. 647 (649 ff.). 819 Vgl. aus der deutschen Literatur etwa Ambos, ZStW 120 (2008), 180 (180 ff.); Barth, in: Eser/Perron (Hrsg.), Strukturvergleich, S. 198 ff.; Freund, in: MK-StGB, Vor § 13 Rn. 118 ff.; 813

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Lehre von den Elementen der Straftat hat seinen Ursprung im 19. Jahrhundert und gilt bis heute fort.820 Danach ist ein Verhalten eine Straftat (infraction), wenn es durch eine Strafvorschrift als strafbar definiert ist (élément légal), durch die Handlung oder ein Unterlassen einer Person herbeigeführt wurde (élément matériel) und diese von einem freien Willen und individueller Verantwortlichkeit getragen ist (élément moral).821 Das gesetzliche Element (élément légal) ist das Strafgesetz selbst, was man gewöhnlich aus dem mit verfassungsrechtlich geschützten Gesetzlichkeitsprinzip (principe de la légalité) ableitet.822 Bevor die Strafandrohung hinsichtlich eines konkreten Verhaltens bestimmt werden kann, muss also zunächst festgestellt sein, welche Verhaltensweisen überhaupt bestraft werden.823 Dieses Element entfällt nach Ansicht eines Teils der Lehre unter anderem dann für die Tatbeteiligten (bzw. wird „neutralisiert“), wenn etwa rechtfertigende Umstände (fait justificatifs) vorliegen.824 Wie Vogel treffend anmerkt, offenbart die Einbeziehung des Strafgesetzes als Element der Straftat die rechtspositivistische Ausrichtung der französischen Straftatlehre.825 Auf das personale Fehlverhalten selbst beziehen sich dann das materielle (élément matériel) und subjektive Element (élément moral). Mit dem élément matériel wird die äußere (oder objektive) Tat bzw. Handlung beschrieben, vergleichbar mit dem actus reus-Element des common law.826 Dieses Helmert, Straftatbegriff, S. 131 ff.; Hünerfeld, ZStW 93 (1981), 979 (992); Lelieur/Pfützner/ Volz, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 383 ff.; Vogel, GA 1998, 127 (128 ff.); aus der französischen Literatur siehe etwa Kolb/Leturmy, DPG, S. 77 ff.; Merle/Vitu, Traité, S. 604 ff.; grundlegend mit historischem Fokus Robert, RSC 1977, 269 (269 ff.). 820 Helmert, Straftatbegriff, S. 129 f.; ausführlich Robert, RSC 1977, 269 (269 ff.). 821 Helmert, Straftatbegriff, S. 131; „L’action ou l’omission, imputable á son conteur, prèvue et punie par la loi d’une sanction pénale.“, Lelieur/Pfützner/Volz, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 383. 822 Freund, in: MK-StGB, Vor § 13 Rn. 118 f.; siehe dazu Bouloc, DPG, S. 99, der das Element wohl als Selbstverständlichkeit sehen will; kritisch zur Systemlosigkeit des Begriffs Manacorda, GA 1998, 124 (125); Lelieur/Pfützner/Volz, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 390; mit weiteren Hinweisen ausführlich Helmert, Straftatbegriff, S. 131 ff.; Vogel, GA 1998, 127 (131). 823 Vgl. Lelieur/Pfützner/Volz, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 383; siehe auch Manacorda, GA 1998, 124 (125). 824 Kolb/Leturmy, DPG, S. 89 („Cela signifie que l’existence d’un fait justificatif va neutraliser le caracte`re infractionnel de l’acte pour tous les participants.“); siehe auch Helmert, Straftatbegriff, S. 137; Lelieur/Pfützner/Volz, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 391; siehe ausführlich zu den rechtfertigenden Umständen (fait justificatifs) z. B. Merle/Vitu, Traité, S. 556 ff.; Kolb/Leturmy, DPG, S. 88 ff. 825 Vogel, GA 1998, 127 (130). 826 Ambos, ZStW 120 (2008), 180 (187); Manacorda, GA 1998, 124 (125) nennt die folgenden Fragen, die in diesem Zusammenhang angesprochen werden: Unterlassen, Versuchsstrafbarkeit und je nach Literaturmeinung Kausalität; ausführlich Helmert, Straftatbegriff, S. 144 ff.; vgl. Bouloc, DPG, S. 240, der das Element insoweit mit dem actus reus des common

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Element entspricht dem anerkannten Prinzip „pas d’infraction sans activité matérielle“:827 Es darf danach keine Straftat geben ohne das Vorliegen eines materiellen (d. h. äußerlichen) Verhaltens, wobei unter bestimmten Voraussetzungen auch Unterlassen (omission) eine Strafbarkeit begründen kann.828 Die Strafbarkeit für einen bloßen gefährlichen Zustand soll genauso ausgeschlossen werden wie ein reines Gesinnungsstrafrecht.829 Ambos benennt dieses Element als „Ausdruck eines konsequenten Tatstrafrechts“.830 Es wird allerdings mit Blick auf die rechtspositivistische831 Prägung des französischen Strafrechts darauf hingewiesen, dass dies in der Vergangenheit leicht zu einer allein objektiven Strafhaftung führen konnte. Mit Hilfe einer streng gesetzespositivistischen Vorgehensweise sind so ganze Straftatbestände streng ausgelegt und damit objektiviert worden.832 Erst durch die Einführung des Art. 121-3 NCP im Jahr 2000 wurden abschließend explizite Ausnahmen vom Grundsatz vorsätzlicher Tatbegehung normiert.833 Schon an dieser Stelle deutet sich die Flexibilität des französischen Strafrechts an, die durchaus Ausnahmen von proklamierten Grundsätzen zulässt.834 Unter dem élément moral versteht die heutige Lehre die subjektive Tatseite, die – ebenso wie im englischen bzw. amerikanischen Strafrecht mens rea – auch Fahrlässigkeit in den dafür vorgesehenen Fällen umfasst.835 Ein menschliches, geistig steuerbares Verhalten muss sich danach als schuldhaft (faute pénale) erweisen,836 um die Schuld (culpabilité) des Täters zu begründen.837 Schuldhaft ist ein Verhalten also dann, wenn es vorsätzlich (dol, intention, faute intentionelle) oder – soweit gesetzlich law vergleicht; ebenso Pin, DPG, S. 148; als „manifestation extérieure“ bezeichnet in Desportes/Le Gunehec, DPG, S. 395. 827 Merle/Vitu, Traité, S. 605, die von einem „fundamentalen Prinzip“ sprechen. 828 Helmert, Straftatbegriff, S. 145; Lelieur/Pfützner/Volz, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 392; vgl. zum Unterlassen insbesondere Vogel, GA 1998, 127 (132) m. w. N. 829 Ausdrücklich Desportes/Le Gunehec, DPG, S. 395, die diesen Grundsatz aus Art. 121-1 NCP ableiten; ebenso Merle/Vitu, Traité, S. 605; diese zitierend Vogel, GA 1998, 127 (130). 830 Ambos, ZStW 120 (2008), 180 (187); ähnlich auch Helmert, Straftatbegriff, S. 145. 831 Zu dieser Bewertung kommt auch Vogel, GA 1998, 127 (129). 832 Ambos, ZStW 120 (2008), 180 (187). 833 Vgl. Benillouche, RSC 2005, 529 (530, 541 ff.). 834 So auch Vogel, GA 1998, 127 (132), der dem französischen Strafrecht daher einen rechtsprinzipellen Charakter bescheinigt. 835 Ambos, ZStW 120 (2008), 180 (188); Helmert, Straftatbegriff, S. 152; Vogel, in: LKStGB, Vor § 15 Rn. 80; vgl. Pin, DPG, S. 148, der das Element insoweit mit der mens rea des common law vergleicht; ebenso Bouloc, DPG, S. 240; manchmal auch als élément subjectif, psychologique oder intellectuel bezeichnet, vgl. Lelieur/Pfützner/Volz, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 390; ausführlich zur Fahrlässigkeit Pfefferkorn, Fahrlässigkeit, S. 37 ff. 836 Lelieur/Pfützner/Volz, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 392. 837 Insbesondere zum faute pénal siehe Desportes/Le Gunehec, DPG, S. 423.

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vorgesehen – fahrlässig (négligence, imprudence, faute non-intentionelle) herbeigeführt wurde.838 Dabei ist die Bezeichnung „moral“ zumindest irreführend: es geht nicht um strafrechtlichen Schutz von Moralvorstellung (oder etwas, was dagegen verstößt), sondern um die Beachtung des Schuldgrundsatzes über die Berücksichtigung der Bewusstseinslage des Täters zum Zeitpunkt der Tat.839 Dieser dreigliedrige Straftataufbau, wird er auch als klassisch bezeichnet, ist keineswegs unumstritten, kann allerdings noch als herrschend angesehen werden.840 In der Literatur werden eine Vielzahl weiterer Varianten vertreten, die von zwei bis vier Elementen in verschiedenen Ausprägungen der einzelnen Elemente ausgehen.841 Insbesondere die Aufnahme eines Rechtswidrigkeitselements (élément injuste) wird – beeinflusst von der deutschen Lehre – seit Anfang des 20. Jahrhunderts diskutiert.842 Verwirrung stiftet zudem die Tatsache, dass das Gesetz nicht von Elementen spricht, sondern andere Termini verwendet.843 Jedoch herrscht bei allem Streit wohl Einigkeit über ein für diese Arbeit entscheidendes Wesensmerkmal des Straftataufbaus, unabhängig davon welche Straftatlehre vertreten wird: Strafrechtliche Verantwortlichkeit hat als „kleinsten ge-

838

Lelieur/Pfützner/Volz, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 392. Ambos, ZStW 120 (2008), 180 (187 f.); siehe dazu Pin, DPG, S. 173; a. A. Desportes/Le Gunehec, DPG, S. 423 („[…] une infraction est normalement contraire à la morale.“) 840 Ferrand, RSC 2013, 505 (505); Lelieur/Pfützner/Volz, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 390; Manacorda, GA 1998, 124 (125); Pfefferkorn, Fahrlässigkeit, S. 28, Vogel, GA 1998, 127 (129); zweifelnd etwa Ambos, ZStW 120 (2008), 180 (180); differenziert Helmert, Straftatbegriff, S. 130, der auf Urteile von Cour de Cassation und Conseil Constitutionel verweist, die diese implizit zu Grunde legen, etwa Cons. Const., 16. 06. 1999, Nr. 99 – 411, DC und Cass. Crim., 02. 07. 1998, Nr. 98 – 80529, Bull. Crim. Nr. 211; alle zitierten Entscheidungen des Conseil Constitutionel sind im Internet abrufbar unter: https://www. conseil-constitutionnel.fr/; alle hier zitierten Entscheidungen der Cour de Cassation Chambre Criminelle nach dem Entscheidungsjahr 1963 sind im Internet in der Rubrik „Jurisprudence – Judiciaire“ abrufbar unter: https://www.legifrance.gouv.fr/. Entscheidungen, bei denen keine weitere Quelle angegeben ist, sind nicht in der offiziellen Sammlung „Bulletin des arrêts de la chambre criminelle“ aufgenommen, können jedoch im Internet unter der genannten Adresse abgerufen werden. Abweichend von der üblichen französischen Zitierweise wird zur erleichterten Auffindbarkeit neben dem Entscheidungsdatum auch das Aktenzeichen („numéro d’affaire“ bzw. „n8 de pourvoi“) angegeben. 841 Einen lesenswerten kurzen Überblick der französischen Theorien aus deutscher Sicht bietet Ambos, ZStW 120 (2008), 180 (181 f.) m. w. N.; ebenso Lelieur/Pfützner/Volz, in: Sieber/ Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 391 ff.; Pfefferkorn, Fahrlässigkeit, S. 27 f.; aus der französischen Literatur instruktiv etwa Kolb/Leturmy, DPG, S. 77 ff.; Rassat, DPG, S. 351 f. 842 Vogel, GA 1998, 127 (129); ähnlich Lelieur/Pfützner/Volz, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 390; vgl. unter ausdrücklichem Hinweis auf die deutsche Lehre und Binding etwa Robert, RSC 1977, 269 (277 ff.); ähnlich Bouloc, DPG, S. Rn. 211 unter expliziten Verweis auf den deutschen Begriff der Rechtswidrigkeit. 843 Was die Rechtsprechung nicht daran hindert, vgl. etwa Cons. Const., 16. 06. 1999, Nr. 99 – 411, DC; Cass. Crim., 02. 07. 1998, Nr. 98 – 80529, Bull. Crim. Nr. 211. 839

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

meinsamen [praktischen] Nenner“844 immer ein der objektiv-äußeren Tatseite entsprechendes subjektives Element, sei es als Bestandteil der Straftat oder als eigenständige Zurechnungskategorie.845 Der Trennung zwischen Unrecht und Schuld wird keine systembildende Bedeutung zugemessen.846 Schuld im Sinne der deutschen Systematik wird teilweise in einer außerhalb der Straftatlehre stehenden Kategorie der „responsabilité pénale“, oder spezieller Schuld- oder Zurechnungsfähigkeit (culpabilité bzw. imputabilité), angesiedelt, manchmal auch als Teil des élément moral verstanden.847 Der NCP selbst geht explizit nicht von einer Trennung von Rechtfertigungs- noch Entschuldigungsgründen aus, sondern nur generell von Ausschlussgründen der Verantwortlichkeit, wie die Überschrift des 2. Kapitel deutlich macht:848 „Des causes d’irresponsabilité ou d’atténuation de la responsabilité“, also die in den Artikeln 1221 ff. NCP festgelegten besonderen Gründe für die fehlende oder verminderte Verantwortlichkeit. Die darin normierten objektiven und subjektiven Ausschlussgründe sind neutral formuliert: „Strafrechtlich nicht verantwortlich ist, wer […]“ („n’est pas pénalement resonsable la personne qui […]“).849 2. Unterscheidung der Straftatkategorien Straftaten (infractions) werden nach Art. 111-1 NCP entsprechend ihrer Schwere in drei Kategorien eingeteilt: Verbrechen (crimes), Vergehen (délits) und Übertretungen (contraventions).850 844 Treffend Barth, in: Eser/Perron (Hrsg.), Strukturvergleich, S. 203; ähnlich bereits Manacorda, GA 1998, 124 (125). 845 Vgl. ausdrücklich Cons. Const., 16. 06. 1999, Nr. 99 – 411, DC; siehe dazu Ambos, ZStW 120 (2008), 180 (189); in der Sache genauso Barth, in: Eser/Perron (Hrsg.), Strukturvergleich, S. 203; Pin, DPG, S. 148 beschreibt das Verhältnis von élément matériel und élément moral als untrennbar miteinander verbunden („indissociables“) dahingehend, dass es weder das eine allein noch das andere eine Strafbarkeit begründen könnten; zu den Ausnahmen für die Kategorie der Übertretungen siehe unten 2. Teil Kap. C. II. 2. 846 Ambos, ZStW 120 (2008), 180 (194); Barth, in: Eser/Perron (Hrsg.), Strukturvergleich, S. 203; Freund, in: MK-StGB, Vor § 13 Rn. 120; Hilgers, Verantwortlichkeit, S. 162; Hünerfeld, ZStW 93 (1981), 979 (981 ff.); Vogel, GA 1998, 127 (129); vgl. auch Bouloc, DPG, S. 211 f. 847 Freund, in: MK-StGB, Vor § 13 Rn. 120; Vogel, in: LK-StGB, Vor § 15 Rn. 80; vgl. aus der französischen Literatur instruktiv Rassat, DPG, S. 351 f. 848 Lelieur/Pfützner/Volz, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 393; Manacorda, GA 1998, 124 (126); Zieschang, ZStW 106 (1994), S. 647 (653 f.). 849 Zur Trennung objektiver und subjektiver Ausschlussgründe siehe etwa Lelieur/Pfützner/ Volz, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 393; siehe auch Zieschang, ZStW 106 (1994), S. 647 (651 ff.). 850 Art. 111-1 NCP: „Les infractions pénales sont classées, suivant leur gravité, en crimes, délits et contraventions.“; vgl. die Übersetzung aus Lelieur/Pfützner/Volz, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 385: „Die Straftaten werden nach ihrer Schwere in Verbrechen, Vergehen und Übertretungen eingeteilt.“; siehe zur Unterteilung etwa ausführlich

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Obwohl vereinzelt Autoren die letztere Kategorie als eine Art von Ordnungswidrigkeiten verwaltungsrechtlicher Natur begreifen851 – was funktional betrachtet hinsichtlich einiger Aspekte zutreffen mag – handelt es sich bei den Übertretungen doch ausdrücklich um Strafrecht.852 Auch Übertretungen folgen den allgemeinen Prinzipien des Strafrechts und dienen auch den gleichen Zwecken wie Strafen für Verbrechen und Vergehen.853 Sie sind von den daneben existierenden „Verwaltungsstraftaten“ (infractions administratives) mit ihrem Verwaltungsunrecht zu unterscheiden.854 Diese Dreiteilung hat in verschiedenen Bereichen des französischen Strafrechts eine wesentliche Bedeutung.855 Insbesondere – und für diese Untersuchung wichtig – werden nach Art. 121-3 NCP unterschiedliche Anforderungen an das Verschulden und damit den Vorsatz des Täters gestellt:856 Verbrechen und Vergehen sind nach Art. 121-3 Satz 1 NCP grundsätzlich nur strafbar, wenn sie vorsätzlich begangen werden („Il n’y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre“). Vergehen können allerdings in gesetzlich vorgeschriebenen Fällen, so Art. 121-3 Satz 2 und 3 NCP, auch dann bestraft werden, wenn eine bewusste Gefährdung (mise en danger) oder Formen der Unvorsichtigkeit, Nachlässigkeit (par négligence) oder Verletzungen von Sicherungs- oder Sorgfaltspflichten vorliegen.857 Für Übertretungen sieht das Gesetz selbst keine Anforderungen an die subjektive Tatseite vor, mit Ausnahme des Ausschlusses der

Desportes/Le Gunehec, DPG, S. 67 ff.; Manacorda, GA 1998, 124 (124); Pin, DPG, S. 36 ff.; dieser Trichotomie lag früher auch das deutsche Strafrecht zugrunde, vgl. Hecker, in: Schönke/ Schröder, StGB, § 12 Rn. 2 m. w. N. 851 Vgl. etwa Vogel, in: LK-StGB, Vor § 15 Rn. 79; ebenso Walter, in: LK-StGB, Vor § 13 Rn. 159. 852 Lelieur/Pfützner/Volz, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 386; ebenso Barth, in: Eser/Perron (Hrsg.), Strukturvergleich, S. 198 („echtes Kriminalunrecht“); Hilgers, Verantwortlichkeit, S. 160; Zieschang, Sanktionensystem, S. 96 u. 208 f. m. w. N.; ausführlich Müller, Sanktionen und Strafauswahl, S. 305 ff. 853 Müller, Sanktionen und Strafauswahl, S. 306; ebenso Zieschang, ZStW 106 (1994), S. 647 (661). 854 Lelieur/Pfützner/Volz, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 386; Müller, Sanktionen und Strafauswahl, S. 306 Fn. 5 m. w. N.; siehe zu diesen nicht kodifizierten „sanctions administratives“ etwa kritisch Saunier, RSC 2019, 31 (31 ff.) m. w. N. 855 Siehe dazu instruktiv Lelieur/Pfützner/Volz, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 386 ff.; zu nennen sind die Frage nach der Kompetenz bei der Schaffung der Strafnormen, die Anwendbarkeit des Strafrechts bei Auslandstaten, der Art der Schuld, der Versuchsstrafbarkeit, dem Ausschluss der Strafbarkeit, der Strafgerichtszuständigkeit, der Regeln im Strafverfahren, der Verjährung, Strafauswahl und in Auslieferungsverfahren; aus der französischen Literatur etwa Mayaud, DPG, S. 320 ff. 856 Eine lesenswerte Zusammenfassung bieten Spencer/Pedain, in: Simester (Hrsg.), Appraising Strict Liability, S. 255 ff. 857 Lelieur/Pfützner/Volz, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 387; ausführliche Untersuchung dieser Begriffe in Pfefferkorn, Fahrlässigkeit, S. 37.

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Strafbarkeit für höhere Gewalt („Il n’y a point de contravention en cas de force majeure.“).858

II. Verschulden als Prinzip? 1. Principe de culpabilité Auch in Frankreich ist anerkannt, dass es keine Strafe ohne Schuld im Sinne eines subjektiven Elements geben kann, vollends hinsichtlich der Kategorien Verbrechen und Vergehen spätestens mit der Reform des Art. 121-3 NCP im Jahr 2000.859 Am deutlichsten in der Literatur wird Pin, der in seinem Lehrbuch von einem principe de culpabilité spricht, und auch die lateinische Phrase von nullum crimen, nulla poena sine culpa ausdrücklich verwendet.860 In der Sache gilt der Grundsatz eines zwingenden subjektiven Verschuldenselements zumindest in der Theorie insgesamt wohl unangefochten.861 Und darüber hinaus lässt sich sagen, dass strafrechtliche Verantwortlichkeit (responsabilité) auch in Frankreich nur dann festgestellt werden, soweit dem Täter vorzuwerfen ist, dass er von einer von der Gesellschaft auferlegten Norm abgewichen

858 Mayaud, DPG, S. 323 ff. geht daher soweit von einer Zweiteilung zu sprechen, mit Verbrechen und Vergehen auf der einen und den Übertretungen als verschuldensunabhängige Delikte auf der anderen Seite („une philosophie bipartite“); vgl. noch zur alten Rechtslage Chabas, RSC 1969, 1 (1 ff.). 859 Darauf und auf das Fehlen einer solchen Regelung noch im Gesetz aus dem Jahr 1810 weist Benillouche, RSC 2005, 529 (530) hin; ähnlich Sicurella, RSC 2002, 15 (16); zur Entwicklung etwa Helmert, Straftatbegriff, S. 129 f.; zur historischen Entwicklung siehe ausführlich auch Carbasse, Introduction historique, S. 185 ff.; einen prozessualen Begründungsansatz vertritt Ferrand, RSC 2013, 505 (506 ff.). 860 Pin, DPG, S. 23 ff.; die lateinische Phrase verwenden ebenso Pradel, DPG, S. 401 und Sicurella, RSC 2002, 15 (16); ganz ähnlich auch Merle/Vitu, Traité, S. 658: „[N]ul ne peut répondre d’une infraction si sa culpabilité n’est par démontrée.“; ebenso Malabat, Cahiers du Conseil Constitutionel Nr. 26 2009, Nr. I B; Segonds, Cahiers du Conseil constitutionel Nr. 26, 2009; siehe auch Spencer/Pedain, in: Simester (Hrsg.), Appraising Strict Liability, S. 267; kritischer dagegen etwa Benillouche, RSC 2005, 529 (531); auch Walther, GA 2015, 682 (686) bemerkt, dass die Thematik um Verantwortung und Schuld in Frankreich wesentlich oberflächlicher behandelt wird. 861 Siehe etwa Benillouche, RSC 2005, 529 (529) („unantastbar“); Bouloc, DPG, S. 240; Delmas-Marty, Les grands syste`mes, S. 18; Desportes/Le Gunehec, DPG, S. 423 f.; Kolb/Leturmy, DPG, S. 109; Malabat, Cahiers du Conseil constitutionel Nr. 26 2009, Nr. I B; Mayaud, DPG, S. 251 f., siehe auch S. 408 ff.; Merle/Vitu, Traité, S. 658; Pin, DPG, S. 23 ff., 148; Pradel, DPG, S. 401; Rassat, DPG, S. 333, die Conte/Maistre du Chambon, DPG, Rn. 377 zitiert: „La responsabilité pénal sans faute est une absurdité“; siehe auch Ambos, ZStW 120 (2008), 180 (189); Barth, in: Eser/Perron (Hrsg.), Strukturvergleich, S. 203; Walther, GA 2015, 682 (686).

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ist.862 Strafrechtliche Verantwortlichkeit setzt nach allgemeiner Ansicht jedenfalls voraus, dass der Täter selbst und vorsätzlich (bzw. in vorwerfbarer Weise fahrlässig) handelte (sog. fauté penal, der die culpabilité begründet) und dabei zurechnungsfähig war (imputabilité): ein ihm zurechenbares Verschulden, d. h. die Möglichkeit, seiner Verantwortung auch kognitiv nachzukommen.863 Man möchte die Strafbarkeit für einen bloßen gefährlichen Zustand864 ebenso ausschließen wie eine Sippenhaft.865 In negativer Abgrenzung verbietet also auch in Frankreich ein Schuldprinzip – dem Grundsatz nach – eine Bestrafung für fremdes Verschulden und eine objektive Strafhaftung ohne Verschulden, wie in den Art. 121-1 und 121-3 NCP deutlich formuliert wird:866 „Nul n’est responsable pénalement que de son propre fait.“ (Art. 121-1 NCP)

Ergänzt durch: „Il n’y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre.“ (Art. 121-3 NCP)

Der Conseil Constitutionnel867 hat das Erfordernis eines subjektiven Elements für Verbrechen und Vergehen an Artikel 8 und 9 der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789 (Déclaration des droits de l’homme et du citoyen) festgemacht, in denen das Gesetzlichkeitsprinzip bzw. das Erfordernis der Notwendigkeit der Strafe normiert sind.868 In einer vielzitierten Entscheidung aus dem Jahr 1999 führte der Conseil Constitutionel aus, dass im Falle von Verbrechen und Vergehen culpabilité nicht aus einer bloßen objektiven Zurechnung resultieren kann, d. h. es keine verschuldensunabhängige objektive Strafhaftung außerhalb des Bereichs der Übertretungen geben

862 Deutlich Pradel, DPG, S. 401; siehe auch Merle/Vitu, Traité, S. 720; Helmert, Straftatbegriff, S. 152; anders sieht es Benillouche, RSC 2005, 529 (531), der keine normativen Aspekte in der vorherrschenden französischen Doktrin erkennen will. 863 Pradel, DPG, S. 373; siehe auch Delmas-Marty, Les grands syste`mes, S. 18; zur verfassungsrechtlichen Einordnung etwa Segonds, Cahiers du Conseil constitutionel Nr. 26, 2009. 864 Pradel, DPG, S. 401. 865 Desportes/Le Gunehec, DPG, S. 488. 866 Vgl. Mayaud, DPG, S. 408 ff., der die Verbote verschuldensunabhängiger Strafen, Strafen für die Handlungen einer anderen Person und Kollektivstrafen direkt auf Art. 121-1 NCP zurückführt; an die Vorschriften erinnert auch Tiedemann, Verfassungsrecht und Strafrecht, S. 2. 867 Der „Verfassungsrat“, das französische Verfassungsgericht; vgl. zur Zusammensetzung und Zuständigkeit den deutschen Internetauftritt, abrufbar unter: https://www.conseil-constituti onnel.fr/de/allgemeines. 868 Vgl. dazu Mayaud/Gayet, Code Pénal, Art. 121-3 Rn. 2 ff.; kritischer formuliert Detraz, in: Saenko (Hrsg.), Le Nouveau Code pénal, S. 66 f., dass der Conseil Constitutionnel in der Folgezeit die verfassungsrechtliche Stellung des Verschuldenselements nie mehr so deutlich herausgehoben hat; lesenswert zum Verhältnis von Verfassungs- und Strafrecht in Frankreich Segonds, Cahiers du Conseil constitutionel Nr. 26, 2009.

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

kann.869 Das Element des Verschuldens wird mit generalpräventiven Überlegungen870 und prozessual mit der Unschuldsvermutung verknüpft.871 2. Ausnahmen Allerdings bestehen auch in Frankreich Durchbrechungen des Schuldprinzips, sodass insoweit im wahrsten Sinne des Wortes von einem Prinzip auszugehen ist, das ausdrücklich – und positivrechtlich normiert – der Ausnahme zugänglich ist. a) Verschuldensunabhängige Übertretungen Die offensichtlichste Abweichung wurde bereits angesprochen: das nicht notwendigerweise zu beweisende Verschuldenselement im Bereich der Übertretungen (contraventions), für die Art. 121-3 NCP anordnet, dass nur Fälle höherer Gewalt ausgeschlossen sind.872 Es reicht für die Strafbarkeit aus, wenn élément legal und élément matériel erfüllt sind,873 was funktional den strict liability offences des common law entspricht. Auch die Anwendungsbereiche sind insoweit vergleichbar: Es gehe primär um Regeln des sozialen Miteinanders, die durch die Übertretungen geschützt werden und deren Verletzung keinen moralischen Tadel (blâme moral) nach sich ziehen würden.874 Daher sei die Strafbarkeit durch den „faute contraventionelle“ rein objektiv begründet, durch den objektiven Verstoß impliziert.875 869 Deutlich Cons. Const., 16. 06. 1999, Nr. 99 – 411, DC, Erwägungsgründe Nr. 7 und 16; zur Ausnahme im Bereich der Übertretungen im selben Urteile, siehe unten 2. Teil Kap. C. II. 2. a); zuletzt bestätigt in Cons. Const., 16. 09. 2011, Nr. 2011 – 164, QPC, Erwägungsgrund Nr. 3 (eine deutsche Übersetzung der Entscheidung ist abrufbar unter: https://www.conseil-constituti onnel.fr/de/decision/2011/2011164QPC.htm); siehe zum Urteil Malabat, Cahiers du Conseil constitutionel Nr. 26, 2009, Nr. I B.; Mayaud/Gayet, Code Pénal, Art. 121-3 Rn. 2 ff.; Walther, GA 2015, 682 (688 f.). 870 Cons. Const., 16. 06. 1999, Nr. 99 – 411, DC, Erwägungsgrund Nr. 2 („pre´vention d’atteintes a` l’ordre public“); hingewiesen auch bei Walther, GA 2015, 682 (689). 871 Cons. Const., 16. 06. 1999, Nr. 99 – 411, DC, Erwägungsgründe Nr. 4 – 7; vgl. dazu auch Walther, GA 2015, 682 (689). 872 Siehe z. B. Merle/Vitu, Traité, S. 744 f.; aus der deutschen Literatur Lelieur/Pfützner/ Volz, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 387; lesenswert auch Spencer/ Pedain, in: Simester (Hrsg.), Appraising Strict Liability, S. 262 ff. 873 Helmert, Straftatbegriff, S. 162; daneben finden sich auch widerlegbare Schuldvermutungen im Bereich der Übertretungen, vgl. Desportes/Le Gunehec, DPG, S. 481. 874 Vgl. insoweit Spencer/Pedain, in: Simester (Hrsg.), Appraising Strict Liability, S. 262; vgl. die der englischen bzw. amerikanischen nahekommenden Argumentation in Desportes/Le Gunehec, DPG, S. 480, nach der Übertretungen keinen moralischen Tadel (blâme moral, englisch moral blame) enthalten und allein der sozialen Disziplinierung (discipline sociale) dienen; ähnliche Argumentation bei Merle/Vitu, Traité, S. 745; ähnlicher Hinweis zum alten Recht bei Chabas, RSC 1969, 1 (18); siehe auch Pfefferkorn, Fahrlässigkeit, S. 47. 875 Bouloc, DPG, S. 260 Rn. 295; so auch Pfefferkorn, Fahrlässigkeit, S. 47; noch zum alten Recht Chabas, RSC 1969, 1 (18 ff.).

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Der französische Gesetzgeber kann, muss die Übertretungen jedoch nicht verschuldensunabhängig gestalten, was bei etwa 20 % der Übertretungen der Fall ist.876 Dies deckt sich mit der Einschätzung von Spencer und Pedain, die dem französischen Strafrecht eine generelle Abneigung der verschuldensunabhängigen Haftung bescheinigen, und begründen dies mit der Ablehnung innerhalb der Lehre.877 Zudem ist zu beachten, dass in Frankreich mit Art. 121-3 NCP eine umfassende Fahrlässigkeitsstrafbarkeit normiert ist, die gewisse regulative Bereiche abdeckt. Im Bereich der Übertretungen gingen die bis zur Einführung des NCP im Jahr 1994 anerkannten sog. Formaldelikte („infractions purements matérielles“) auf, die bis dahin als verschuldensunabhängige Vergehen von der Rechtsprechung entwickelt und etabliert waren, und für die auch Haftstrafen möglich waren.878 Seither gibt es verschuldensunabhängige Strafen nur noch in Form der Übertretungen, die nicht mit Freiheitsstrafe geahndet werden können. Umstritten war bereits zu Zeiten der alten Rechtslage, ob diese Kategorie von Vergehen kein Vorsatz in Form des élément moral vorliegen muss,879 oder ob es sich um eine durch den Eintritt des objektiven Erfolges unwiderlegbare Schuldvermutung handelt.880 Das Verfassungsgericht hat diese Frage offengelassen und jedenfalls das Ergebnis gebilligt, und Art. 121-3 NCP bietet dafür auch keinen verlässlichen Hinweis, da hier allein der Ausschluss höherer Gewalt normiert wurde.881 Jedenfalls sind die verschuldensunabhängigen Übertretungen ausdrücklich verfassungsrechtlich bestätigt.882 Es gibt Autoren, die die Kategorie der Übertretungen als Art von Ordnungswidrigkeiten verwaltungsrechtlicher Natur begreifen – was dann in der Folge auch den Verzicht auf die subjektive Tatseite rechtfertigen könne.883 Jedoch handelt es sich bei den Übertretungen doch ausdrücklich um eine strafrechtliche Kategorie.884 876

Desportes/Le Gunehec, DPG, S. 434; Pradel, DPG, S. 426 Rn. 531. Spencer/Pedain, in: Simester (Hrsg.), Appraising Strict Liability, S. 267. 878 Daher sind die sog. infractions bzw. délits materielles nur noch von rechtshistorischem Interesse, vgl. ausführlich noch Hilgers, Verantwortlichkeit, S. 166 ff.; siehe auch Merle/Vitu, Traité, S. 745 ff.; Pfefferkorn, Fahrlässigkeit, S. 49 f.; Spencer/Pedain, in: Simester (Hrsg.), Appraising Strict Liability, S. 263. 879 So jedenfalls Bouloc, DPG, S. 260 Rn. 295; ebenso Walther, GA 2015, 682 (689); zur alten Rechtslage so angenommen in Cass. Crim., 23. 04. 1992, Nr. 91 – 82492, Bull. crim. Nr. 179; zur alten Rechtslage auch Chabas, RSC 1969, 1 (18). 880 Wohl Desportes/Le Gunehec, DPG, S. 481, die erstere These für übertrieben ansehen; vgl. hierzu Pfefferkorn, Fahrlässigkeit, S. 47 f. 881 Malabat, Cahiers du Conseil constitutionel Nr. 26, 2009, Nr. I B. 882 Vgl. Cons. Const., 16. 06. 1999, Nr. 99 – 411, DC; siehe auch Cons. Const., 16. 09. 2011, Nr. 2011 – 164, QPC. 883 Vgl. etwa Vogel, in: LK-StGB, Vor § 15 Rn. 79; Walter, in: LK-StGB, Vor § 13 Rn. 159; siehe zum polizeirechtlichen Charakter der Übertretungen Chabas, RSC 1969, 1 (18 ff.). 884 Vgl. Barth, in: Eser/Perron (Hrsg.), Strukturvergleich, S. 198; siehe auch Hilgers, Verantwortlichkeit, S. 160; Lelieur/Pfützner/Volz, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales 877

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Übertretungen sind formell betrachtet Teil des Strafgesetzbuches und folgen den allgemeinen Prinzipien des Strafrechts, dienen daher auch den gleichen Zwecken wie Strafen für Verbrechen und Vergehen.885 Der Eindruck, es handele sich nicht um „echtes Kriminalunrecht“886, entstand wohl durch die Beschränkung der Rechtsfolge auf die Geldstrafe.887 Soweit Straftaten allein an ihrer Rechtsfolge der Freiheitsentziehung festgemacht werden, und nicht an deren kommunikativen Gehalt, mag diese Einschätzung also zutreffen.888 b) Schuldvermutungen Neben den Übertretungen, für die das Verschuldenserfordernis insgesamt nicht zu beweisen ist, tendiert die französische Rechtsprechung zu Schuldvermutungen, auch außerhalb des Bereichs der Übertretungen. Danach wird aus dem Vorliegen des élément matériel auf einen entsprechenden Tatvorsatz geschlossen und in der Folge dem Beschuldigten der Gegenbeweis auferlegt.889 Obwohl kein originär materielles Problem, so ist Spencer/Pedain jedoch darin zuzustimmen, wenn sie von einem „prozessualen Cousin“ der verschuldensunabhängigen Haftung sprechen.890 Der Conseil Constitutionel hat diese Regelungsmechanik als verfassungsrechtlich unproblematisch angesehen, solange die Vermutung erstens widerlegbar ist, zweitens das Recht zur Verteidigung gewahrt bleibt und drittens aufgrund der Sachlage vernünftigerweise (raisonnablement) auf die Glaubwürdigkeit der Zurechenbarkeit geschlossen werden kann.891 Strafrecht Bd. 2, S. 386; Müller, Sanktionen und Strafauswahl, S. 305 ff.; Zieschang, Sanktionensystem, S. 96 u. 208 f. m. w. N. 885 Müller, Sanktionen und Strafauswahl, S. 306; ebenso Zieschang, ZStW 106 (1994), S. 647 (661). 886 Ausdruck von Barth, in: Eser/Perron (Hrsg.), Strukturvergleich, S. 198. 887 Pin, DPG, S. 39; ausführlich Müller, Sanktionen und Strafauswahl, S. 305 ff.; Zieschang, Sanktionensystem, S. 96 ff.; ders., ZStW 106 (1994), S. 647 (649 ff.). 888 Siehe dazu Lelieur/Pfützner/Volz, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 2, S. 386. 889 Helmert, Straftatbegriff, S. 165; Pradel, DGP, S. 424 f.; Vogel, in: LK-StGB, Vor § 15 Rn. 80; siehe ausführlich Desportes/Le Grunehec, DPG, S. 429 ff. insbesondere S. 433 f.; Gomez, L’imputabilité, S. 66 ff.; Mayaud/Gayet, Code Pénal, Art. 121-3 Rn. 2; Pin, in: Ambos/ Bock (Hrsg.), Fragen des Wirtschaftsstrafrechts, S. 50 ff.; zum alten Recht ausführlich Merle, présomptions, S. 63 ff. 890 Treffend bezeichnet bei Spencer/Pedain, in: Simester (Hrsg.), Appraising Strict Liability, S. 280; siehe auch Desportes/Le Gunehec, DPG, S. 481. 891 Siehe Cons. Const., 16. 09. 2011, Nr. 2011 – 164, QPC, Erwägungsgrund Nr. 3; bestätigt die Entscheidung Cons. Const., 16. 6. 1999, Nr. 99 – 411, DC, Erwägungsgrund Nr. 5: „[…] que, toutefois, à titre exceptionnel, de telles présomptions peuvent être établies, notamment en matière contraventionnelle, dès lors qu’elles ne revêtent pas de caractère irréfragable, qu’est assuré le respect des droits de la défense et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l’imputabilité […]“; siehe zur Entscheidung Commentaire Décision no. 2011 –

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Interessant ist dabei eine Besonderheit der Formulierung des Urteils: Schuldvermutungen seien ausnahmsweise gerechtfertigt, insbesondere im Bereich der Übertretungen (notamment en matière contraventionnelle).Aus der Formulierung „insbesondere“ (notamment) wird deutlich, dass Schuldvermutungen ausdrücklich im Bereich der Übertretungen verfassungsrechtlich vertretbar sind, aber eben – und wenn auch nur als Ausnahme – nicht ausschließlich in diesem Bereich.892 Damit bleiben auch Schuldvermutungen, die vor der Novelle des NCP etabliert waren, bestehen.893 Es finden sich auch außerhalb der Übertretungen gerade im Wirtschaftsstrafrecht zahlreiche Beispiele, in denen die Rechtsprechung aus dem tatbestandsmäßigen Verhalten auf die Fahrlässigkeit des Täters schließt, und dabei den Gegenbeweis einer unvermeidbaren Normunkenntnis zulässt.894 Genauer noch schließt der Cour de Cassation895 die Verschuldensvermutung aus der alleinigen Feststellung einer tatbestandsmäßigen Handlung im Wissen um die zugrundeliegende gesetzliche Vorschrift oder Regelung – diese impliziert allein den in Art. 121-3 NCP vorgesehenen schuldhaften Vorsatz des Täters.896 Exemplarisch sei auch auf die seit Jahrzehnten bestehende sog. présomption de mauvaise foi der Rechtsprechung verwiesen, die zu einer Vermutung des Tatvorsatz führt: Danach führt ein nicht notwendigerweise bewusstes Überwachungsverschulden eines Herstellers oder Importeurs zur Bejahung des Vorsatzes bei einem damit zusammenhängendem Betrugsdelikt.897 Pfefferkorn bewertet diese richterli164 QPC du 16 septembre 2011, insb. S. 7 f. (abrufbar unter: https://www.conseil-constitution nel.fr/decision/2011/2011164QPC.htm). 892 Darauf weist Gomez, L’imputabilité, S. 77 hin; genausowenig wie etwa der EGMR in seiner berühmten Entscheidung damit ein Problem hatte, vgl. Salabiaku v. Frankreich, Urteil vom 7. 10. 1998, Serie A, Nr. 141-A; kritisch zu diesem Verhältnise auch Malabat, Cahiers du Conseil constitutionel Nr. 26 2009, NR. I B. 893 Vgl. dafür Merle, présomptions, S. 58 ff. 894 So Vogel, in: LK-StGB, Vor § 15 Rn. 80; siehe auch Pfefferkorn, Fahrlässigkeit, S. 74; Pradel, DPG, S. 425 Rn. 530 m. w. N.; ausführlich dazu Pin, in: Ambos/Bock (Hrsg.), Fragen des Wirtschaftsstrafrechts, S. 55 ff. m. w. N. 895 Der französische Kassationsgerichtshof (Cour de Cassation) entspricht in etwa dem Bundesgerichtshof als Revisionsinstanz, vgl. etwa die Eigendarstellung in englischer Sprache, abrufbar unter: https://www.courdecassation.fr/about_the_court_9256.html. 896 Pradel, DPG, S. 425 Rn. 530; ebenso Pin, DPG, S. 23; vgl. etwa Cass. Crim., 25. 05. 1994, Nr. 93 – 85158, Bull. crim. Nr. 203, zu einer Verurteilung zu einem Jahr auf Bewährung: „la seule constatation de la violation en connaissance de cause d’une prescription légale ou réglementaire implique de la part de son auteur, l’intention coupable exigée par l’article 121-3, alinéa 1er, du Code penal.“; dieselbe Formulierung findet sich etwa in Cass. Crim., 28. 06. 2005, Nr. 05 – 82189, Bull. crim. Nr. 196 und Cass. Crim., 15. 12. 2009, Nr. 09 – 83059, Bull. crim. Nr. 212 (vier Monate Freiheitsstrafe). 897 Pfefferkorn, Fahrlässigkeit, S. 74 f., insbesondere Fn. 225; ähnlich Desportes/Le Grunehec, DPG, S. 433; ausführlich bereits Merle, présomptions, S. 85 ff.; siehe zuletzt das Urteil Cass. Crim., 07. 12. 2009, Nr. 98 – 83770, Bull. crim. Nr. 72; die gleichen Erwägungen sind auch im Presserecht zu finden, vgl. Cass. Crim., 12. 10. 2010, Nr. 09 – 87578.

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

che Praxis zu Recht als den „manifestierten Triumph des sozialen Risikogedankens gegenüber dem Schuldprinzip“.898 3. Zwischenfazit Auch in Frankreich ist anerkannt, dass es keine Strafe ohne Schuld im Sinne eines subjektiven Elements geben kann, was im einfachen Recht explizit verankert ist. Diese Erkenntnis ist über Jahrzehnte gewachsen und hat mit der Umsetzung des NCP dazu geführt, dass man zumindest versucht hat, objektivierenden Tendenzen Einhalt zu gebieten. Der Verfassungsrat gründet dieses Erfordernis im Einklang mit der Rechtsprechung des EGMR im Wesentlichen auf die Unschuldsvermutung, misst dieser allerdings auch materiell-rechtliche Bedeutung zu.899 Allerdings sind Ausnahmen vom Grundsatz anerkannt, jedenfalls für den Bereich der Übertretungen. Dass es dabei zu keiner Haftstrafe kommen kann, ist zwar ein Argument, jedoch bleibt es dabei, dass der Täter aufgrund objektiver Kriterien für „schuldig“ erklärt wird und darüber hinaus im französischen Strafregister als Straftäter geführt wird.900 Daneben neigt die französische Rechtsprechung zu Schuldvermutungen auch abseits der Deliktsform der Übertretungen, die ebenso als Ausnahme von einem strikten Verschuldensgrundsatz abweichen. Wie geneigt auch die französische Lehre ist, widerlegbare Schuldvermutungen einzufordern, wo beweisrechtliche Schwierigkeiten auftauchen, macht Pradel in einem Aufsatz zur Strafbarkeit juristischer Personen unbewusst deutlich: Er fordert eine widerlegbare Schuldvermutung des Geschäftsführers für sämtliche im Unternehmenskontext begangenen Straftaten, soweit sich Nachweisschwierigkeiten ergeben, einen Anknüpfungstäter für die Strafbarkeit juristischer Person zu identifizieren.901 Insgesamt werden wachsende Tendenzen der Objektivierung in Bezug auf den Vorsatz im französischen Strafrecht festgestellt, die die funktionale und pragmatische Natur des französischen Strafrechts zum Vorschein bringen.902 In seinem Lehrbuch beschreibt Pin den Stellenwert des principe de culpabilité daher differenziert unter Berücksichtigung seiner positivrechtlichen Ausnahmen, 898

macht.

Pfefferkorn, Fahrlässigkeit, S. 74 Rn. 225, der sich hier ein Zitat von Fourgoux zu Eigen

899 Ebenso Malabat, Cahiers du Conseil constitutionel Nr. 26 2009, Nr. I B; siehe auch Spencer/Pedain, in: Simester (Hrsg.), Appraising Strict Liability, S. 268 f. 900 Darauf weisen Conte/Maistre du Chambon, DPG, S. 247 hin. 901 Vgl. Pradel, Freiburg Symposium, S. 46. 902 Vgl. ausdrücklich für den Bereich des Wirtschaftsstrafrechts Pin, in: Ambos/Bock (Hrsg.), Fragen des Wirtschaftsstrafrechts, S. 45 f.; ausführlich auch Gomez, L’imputabilité, S. 66 ff.; im Bereich des Kernstrafrechts siehe Pfefferkorn, Fahrlässigkeit, S. 75 ff.; kritisch zum Zustand des französischen Schuldprinzips auch Schünemann, FS Roxin I, S. 11.

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dass Schuld nach wie vor das Strafrecht antreibt, jedoch der Grad der Gefährlichkeit diese misst: „[S]i la culpabilité est encore le moteur de la répression pénale, la dangerosité quant à elle permet d’en prendre la mesure.“903

Deutlicher wird er hinsichtlich des Wirtschaftsstrafrechts, wo er dem Schuldprinzip eine abnehmende Bedeutung aufgrund der zunehmenden Schuldvermutungen bescheinigt – zur Steigerung der Effizienz des Strafrechts.904

III. Der Schuldbegriff 1. Begriffsordnung Wie bereits angedeutet, sind hinsichtlich der Begrifflichkeiten bereits wesentliche Unterschiede vorhanden, die über „bloße Nuancen hinausgehen“, so treffend schon Walther.905 Im Kontext von Vorsatz und Schuld existieren verschiedene Begriffe neben dem bereits angesprochenen élément moral. Zunächst gilt es diese zu ordnen, insbesondere die berühmte „Trinität“ aus culpabilité, imputabilité und responsabilité.906 In einem weiteren Schritt ist danach zu fragen, ob man in Frankreich von einem höchstpersönlichen Schuldbegriff ausgeht. Dabei ist immer im Blick zu behalten, dass unter keinem dieser Begriffe eine eigenständige Kategorie der Schuld im Sinne des deutschen Rechts zu verstehen ist.907 Einzig die Feststellung, dass es sich beim Verschulden um einen komplexen, vielschichtigen Begriff handelt, ist vergleichbar.908 Zu beachten gilt es zudem, dass aufgrund der fehlenden einheitlichen Straftatlehre weitgehende Divergenzen hinsichtlich der Konzepte bestehen, weit stärker als das in Deutschland der Fall ist.909 Insbesondere besteht Unklarheit über die Behandlungen von Ausschlussgründen, d. h. welche Ebene bei welchen Gründen ausgeschlossen wird.910 Um die Verantwortlichkeit des Täters, dessen responsabilité zu begründen, bedarf es nach überwiegender Ansicht der culpabilité sowie der imputabilité des Täters.911 903

Pin, DPG, S. 23; dt. Übersetzung: „Auch wenn Schuld immer noch die treibende Kraft der strafrechtlichen Repression ist, ist die Gefährlichkeit das Maß dafür.“ 904 Pin, in: Ambos/Bock (Hrsg.), Fragen des Wirtschaftsstrafrechts, S. 41. 905 Walther, GA 2015, 682 (687). 906 Pradel, DPG, S. 373; ausführlich etwa Ottenhof, APC 2000, 71 (74 f.). 907 Ebenso Ambos, ZStW 120 (2008), 180 (194); Walther, GA 2015, 682 (687). 908 In diesem Sinne etwa Merle/Vitu, Traité, S. 658. 909 So Walther, GA 2015, 682 (687); einen Überblick mit den wichtigsten Autoren gibt Pfefferkorn, Fahrlässigkeit, S. 28 f. 910 Rassat, DPG, S. 351 f.; siehe auch Walther, GA 2015, 682 (687 f.). 911 Bolouc, DPG, S. 354 f.; Delmas-Marty, Les grands syste`mes, S. 18; Kolb/Leturmy, DPG, S. 159; Ottenhof, APC 2000, 71 (74 f.) m. w. N.; Pin, DPG, S. 243; nahestehend auch Conte/

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Culpabilité meint die subjektive Verbindung zwischen dem Täter und seiner Handlung im Sinne von Vorsatz oder Fahrlässigkeit, also das Vorliegen des élément moral bzw. eines faute pénal. Dagegen beschreibt die imputabilité einen Zustand des Täters („un état, une qualification du sujet lui-meˆ me“).912 Walther benennt den Begriff als die Möglichkeit, eine Straftat einer bestimmten Person zuzuordnen.913 Allerdings ist das eine zu oberflächliche, unvollständige Beschreibung in Anbetracht der Vorschläge, etwa subjektive Strafausschließungsgründe des Täters darunter zu prüfen. Daher dürfte wohl die Beschreibung von Pfefferkorn als „individuelle Zurechnungsfähigkeit“ zumindest genauer sein.914 2. Ein höchstpersönliches Schuldverständnis? a) Grundsatz: Principe de la responsabilité pénale personelle Grundsätzlich geht man in Frankreich von einem höchstpersönlichen Straf- und Schuldbegriff aus, d. h. der Vorstellung, dass niemand für die (schuldhafte) Tat eines anderen bestraft werden darf.915 Dieses Prinzip wird ausdrücklich formuliert als principe de personalité und findet in Art. 121-1 NCP eine explizite positivrechtliche Verankerung: Nul n’est responsable pénalement que de son propre fait, d. h. jeder ist nur für seine eigene Handlung strafrechtlich verantwortlich. Es hängt eng mit dem principe de culpabilité zusammen, da es den Gedanken mitträgt, dass nur der bestraft werden soll, der selbst schuldhaft gehandelt hat.916 Zudem wird genau dieser Aspekt als ein AbgrenMaistre du Chambon, DPG, S. 216 f.; siehe auch Ambos, ZStW 120 (2008), 180 (194); Pfefferkorn, Fahrlässigkeit, S. 28. 912 Kolb/Leturmy, DPG, S. 109; siehe auch Conte/Maistre du Chambon, DPG, S. 201, die in diesem Zusammenhang auf die Willensfreiheit des Menschen hinweisen („problème du libre arbitre de la personne humaine“); ähnlich Delmas-Marty, Les grands syste`mes, S. 18; ausführlich etwa Rousseau, L’imputation, S. 27 ff.; Gomez, L’imputabilité, S. 31 ff. 913 Walther, GA 2015, 682 (687). 914 Pfefferkorn, Fahrlässigkeit, S. 28. 915 Vgl. anschaulich Pin, DPG, S. 24 f.; Kolb/Leturmy, DPG, S. 159; dem sei aus Gründen von Moral und Gerechtigkeit nichts hinzuzufügen, vgl. Pradel, DPG, S. 337; als Ausdruck des Retributivismus benannt bei Merle/Vitu, Traité, S. 661; siehe auch Conte/Maistre du Chambon, DPG, S. 247; anders Segonds, Cahiers du Conseil constitutionel Nr. 26, 2009, der von einer aus general- wie auch spezialpräventiven Gesichtspunkten nutzlosen Bestrafung spricht; ausführlich Desportes/Le Gunehec, DPG, S. 486 ff., die von responsabilité personnelle oder individuelle sprechen; siehe auch Cons. Const., 16. 06. 1999, Nr. 99 – 411, DC, Erwägungsgrund Nr. 2, indem ein faute personelle verlangt wird; kritischer Lassalle, JCP 1993, 399 (341), der Art. 121-1 NCP eine eher symbolische Natur attestiert. 916 Vgl. Conte/Maistre du Chambon, DPG, S. 247; Malabat, Cahiers du Conseil constitutionel Nr. 26 2009, Nr. I A; Pin, DPG, S. 24; zur Geschichte der personnalité des peines etwa Carbasse, Introduction historique, S. 218 f. Rn. 124; Frossard, RSC 1998, 703 (703 f.); Lassalle, JCP 1993, 399 (399); siehe auch Souville, in: Didier (Hrsg.), Le nouveau code, S. 19 ff.

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zungskriterium zum Zivilrecht aufgefasst.917 Die Formulierung des Code Pénal entspricht letztlich der Rechtsprechung des Cour de Cassation, der bereits 1956 die Formulierung vorgab: „nul n’est passible de peines qu’à raison de son fait personnel“.918 Jedoch war er bis zum Jahr 1994 nie positivrechtlich verankert.919 Das Prinzip korreliert mit dem Prinzip der personnalité des peines und der in Art. 132-24 normierten personnalisation des peines:920 Auf der Ebene der Strafzumessung soll eine Bestrafung täterfremder Personen, wie etwa Familienmitglieder des Täters, und damit der Vollzug der Strafe an einer anderen Person als dem Täter, verhindert werden.921 Auf der anderen Seite soll die repressive Funktion der Strafe in dem Sinne gesichert werden, sodass nicht allein auf die Gefährlichkeit des Täters abgestellt werden kann.922 Der Grundsatz gilt für alle Sanktionen mit punitivem Charakter923 und soll auch gegenüber juristischen Personen gelten.924 Der Grundsatz wird aus der Verfassung abgeleitet, genauer aus der Unschuldsvermutung.925 917

Ausdrücklich Chabert/Sur, DPG, S. 62; Desportes/Le Gunehec, DPG, S. 575. Vgl. etwa Cass. Crim., 28. 02. 1956, Nr. 53 – 02879, Bull. crim. Nr. 205; siehe dazu auch Bouloc, DPG, S. 313. 919 Darauf weist Segonds, Cahiers du Conseil constitutionel Nr. 26, 2009, hin; allerdings führt Frossard das Prinzip ausdrücklich auf aufklärerische Gedanken zurück und bemerkt die regelmäßigen Hinweise des Cour de Cassation, Frossard, RSC 1998, 703 (704 f.) m. w. N. 920 Pin, DPG, S. 24; vgl. Desportes/Le Gunehec, DPG, S. 488 f., die insoweit von einer Verlängerung („prolongement“) des Prinzips der responsabilité personelle sprechen. 921 Siehe, auch zum Verhältnis der Prinzipien, Chabert/Sur, DPG, S. 62; Desportes/Le Gunehec, DPG, S. 488 ff.; Dreyer, in: Saenko (Hrsg.), Le Nouveau Code pénal, S. 99 weist darauf hin, dass das in Art. 121-2 NCP abgesicherte Prinzip dadurch gefährdet ist, wenn in Bezug auf das Strafmaß die Personalität der Strafe nicht beachtet wird. 922 Vgl. die Entscheidung Cons. Const., 09. 08. 2007, Nr. 2007 – 554, DC, Erwägungsgrund Nr. 13; bestätigt in Cons. Const., 29. 09. 2010, Nr. 2010 – 40, QPC; zu diesem Aspekt Gomez, l’imputabilité, S. 220 f.; zweifelnd zum Vergeltungsgedanken des französischen Strafrechts Müller, Sanktionen und Strafauswahl, S. 14. 923 Vgl. etwa ausdrücklich Cons. Const., 14. 10. 2015, Nr. 2015 – 489, QBC, Erwägungsgrund Nr. 18; weitere Nachweise bei Mayaud/Gayet, Code Pénal, Art. 121-3 Rn. 5 ff. 924 Vgl. zuletzt die Entscheidung Cass. Crim., 25. 10. 2016, Nr. 16 – 80366, Bull. crim. Nr. 275, zur Frage, wie die Strafbarkeit juristischer Personen im Falle einer Gesellschaftsfusion zu behandeln ist. In der Entscheidung hat das Gericht unter Verweis auf Art. 121-1 NCP die Strafbarkeit des übernehmenden Unternehmens für die Verfehlungen des Zielunternehmens abgelehnt, da das zu übernehmende delinquierende Unternehmen noch als eigenständige Rechtspersönlichkeit existierte; ausdrücklich bereits in Cass. Crim., 20. 06. 2000, Nr. 99 – 86742, Bull. crim. Nr. 237; vgl. auch Bolouc, DPG, S. 268; Desportes/Le Gunehec, DPG, S. 575 m. w. N.; Serlooten, Bulletin Joly Sociétés 2010, 306 (306). 925 Cons. Const., 16. 06. 1999, Nr. 99 – 411, DC, Erwägungsgrund Nr. 7; siehe auch Desportes/Le Gunehec, DPG, S. 223; auf S. 489 relativieren die Autoren ihre eigene Bestätigung und sprechen von einem „impliziten“ Verfassungsrechtsgrundsatz; siehe auch Segonds, Cahiers du Conseil constitutionel Nr. 26, 2009, der darauf hinweist, dass sich die verfassungsrechtliche Dimension jedenfalls mit dem Urteil von 1999 eindeutig aus der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtes ergibt. 918

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Dem Prinzip der Persönlichkeit der Strafe folgend, dem in Frankreich viel Gewicht beigemessen wird, und dem dahinterstehenden Gedanken, dass man noch nicht einmal für die Handlungen eines Dritten bestraft werden kann, an denen man nicht wissentlich partizipiert hat, lässt grundsätzlich auf einen Grundsatz höchstpersönlichen Verschuldens schließen. b) Ausnahme: Responsabilité pour fait d’autrui Im Zusammenhang mit dem principe de la responsabilité personelle findet sich jedoch in vielen Lehrbüchern unmittelbar nach der Darstellung des Prinzips die sog. responsabilité pour fait d’autrui – und danach meist sogleich die Strafbarkeit juristischer Personen.926 Die Rechtsfigur wurde ursprünglich im französischen Deliktsrecht entwickelt927 und beschreibt die Möglichkeit einer handlungsunabhängigen Verantwortlichkeit für fremdes Verhalten (in der Regel ein Unterlassen) als „Garantieverantwortlichkeit“ mit nur strengem Entlastungsbeweis.928 Die Rechtsfigur hat eine lange Tradition im französischen Strafrecht über die Novelle des NCP hinaus und findet auch noch heute im unternehmerischen Kontext Anwendung.929 Daher wird sie im Kontext einer responsabilité pénale du chef d’enterprise, der strafrechtlichen Verantwortung des Unternehmensleiters relevant.930 Denn sofern Straftaten innerhalb eines Verbandes begangen werden, stellt sich in Frankreich neben der Strafbarkeit des Täters nach den allgemeinen Zurechnungsregeln auch immer die Frage nach der strafrechtlichen Verantwortung der Führungspersonen für die Straftaten ihrer Angestellten.931 Die Nähe zur vicarious liability sowohl in ihren Voraussetzungen als auch hinsichtlich des Anwendungsbereichs ist unverkennbar.932 Es existieren einige ausdrückliche positiv-rechtliche Normen, die den Gedanken enthalten.933 Darüber hinaus wurde die Rechtsfigur durch die Rechtsprechung ent926 Stellvertretend etwa Bolouc, DPG, S. 313 ff.; Mayaud, DPG, S. 414, die die Rechtsfigur als eine „klassische Debatte“ bezeichnet; Mayaud/Gayet, Code Pénal, Art. 121-1 Rn. 36 ff.; siehe zu den Ausnahmen des Prinzips noch zum alten Recht Frossard, RSC 1998, 703 (708 ff.). 927 Bouloc, DPG, S. 313; Conte/Maistre du Chambon, DPG, S. 245. 928 Zutreffend benannt bei Vogel, GA 1998, 127 (132); siehe auch Pfefferkorn, Fahrlässigkeit, S. 51; zur Geschichte der Rechtsfigur Hilgers, Verantwortlichkeit, S. 183 ff. 929 Bouloc, DPG, S. 313; Conte/Maistre du Chambon, DPG, S. 245. 930 Pfützner, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 4, S. 392; ausführlich zum Begriff des Unternehmensleiters bzw. Unternehmensführers im gesellschaftsrechtlichen Kontext Huff, Freizeichnung, S. 97 f. 931 Pfützner, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 4, S. 392. 932 Im Ergebnis ebenso bereits Tiedemann, FS Lenckner, S. 431. 933 Angesprochen werden insbesondere Fälle der Haftung des Zeitungsverlegers im Bereich der Pressedelikte, vgl. Conte/Maistre du Chambon, DPG, S. 246 Rn. 434; Frossard, RSC 1998,

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wickelt und ausgeweitet, was jedoch den Gesetzgebungsprozess des NCP im 1994 nicht beeinflusst hat. Es existiert nach wie vor keine allgemeine Regelung abseits der richterlichen Rechtsfortbildung und dem besonderen Teil.934 Voraussetzung für die Verantwortlichkeit des Unternehmensleiters ist danach ein unternehmensinterner Verstoß gegen eine an den Unternehmensleiter adressierte Strafnorm durch einen Angestellten, etwa im Bereich der Arbeits- und Hygieneschutzbestimmungen, ohne dass es einer eigenen Tathandlung des Unternehmensleiters bedarf.935 Es ist heute allgemein anerkannt, dass die Rechtsfigur insbesondere im Bereich der Übertretungen Anwendung findet.936 Für Übertretungen muss, wie erörtert, keine positive Feststellung des élément moral erfolgen, es reicht die Feststellung des élément matériel, was bereits die Strafbarkeit begründet.937 Aber auch im Bereich solcher Delikte, die Fahrlässigkeit voraussetzen, taucht die Rechtsfigur auf, wobei der in Frankreich grundsätzlich am zivilrechtlich-objektiven Maßstab orientierte strafrechtliche Fahrlässigkeitsbegriff schnell zu einer Strafbarkeit führen kann.938 Für vorsätzliches Handeln des Mitarbeiters soll die Rechtsfigur nicht gelten, da Kern der Ausweitung der Verantwortung gerade ein an den Unternehmensleiter gerichteter Fahrlässigkeitsvorwurf sei.939 Als Grund für die Zurechnung wird in einer umfassenden Pflicht zur strikten und permanenten Einhaltung relevanter gesetzlicher Verpflichtungen gesehen,940 und daraus abgeleitet eine Pflicht zur Bestimmung notwendiger Maßnahmen, um die Einhaltung dieser Vorschriften zu gewährleisten.941 Es gibt dabei nur eingeschränkt 703 (708 ff.); Hilgers, Verantwortlichkeit, S. 171 ff.; Merle/Vitu, Traité, S. 665 f.; Pfützner, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 4, S. 392 f.; Spencer/Pedain, in: Simester (Hrsg.), Appraising Strict Liability, S. 261 f. 934 Wenn auch Straftatbestände, die diese implizieren, siehe dazu Bouloc, DPG, S. 315; Hilgers, Verantwortlichkeit, S. 184 f.; ebenso Delmas-Marty, JCP 1985, 3218. 935 Pfefferkorn, Fahrlässigkeit, S. 51; siehe auch Desportes/Le Gunehec, DPG, S. 504 Rn. 529. 936 Desportes/Le Gunehec, DPG, S. 503 f.; Hilgers, Verantwortlichkeit, S. 234. 937 Dann aber stellt sich die Frage, wegen welchem objektiven Tatbeitrag, d. h. welches élément materiel, der Unternehmensleiter zu bestrafen ist; siehe dazu kritisch Hilgers, Verantwortlichkeit, S. 204. 938 Hilgers, Verantwortlichkeit, S. 206; Merle/Vitu, Traité, S. 666; zum Fahrlässigkeitsbegriff in Frankreich ausführlich Pfefferkorn, Fahrlässigkeit, S. 37 ff.; insbesondere zum objektiven Fahrlässigkeitsbegriff Desportes/Le Grunehec, DPG, S. 455 f. 939 Merle/Vitu, Traité, S. 669 sprechen jedoch Ausnahmen der Rechtsprechung an; ebenso Conte/Maistre du Chambon, DPG, S. 248; Hilgers, Verantwortlichkeit, S. 207; vgl. auch Pin, DPG, S. 288, der der Rechtsprechung eine Assimilierung der Fahrlässigkeit in Form eines Mangels an Prävention und Kontrolle durch einen Eventualvorsatz vorwirft. 940 Vgl. ausdrücklich Cass. Crim., 28. 02. 1956, Nr. 53 – 02879, Bull. crim. Nr. 205. 941 Pfefferkorn, Fahrlässigkeit, S. 52; auf die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse kommt es dabei nicht an, auch ein sog. faktischer Geschäftsführer kann sich strafbar machen, vgl. ausdrücklich Cass. Crim., 10. 03. 1998, Nr. 96 – 83049, Bull. crim. Nr. 94.

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

die Möglichkeit, sich als Unternehmensleiter zu entlasten. Die bedeutendste ist die Möglichkeit der Delegation der eigenen Kontroll- und Sicherungspflichten an einen Dritten (délégation de pouvoirs).942 Dazu muss der Unternehmensleiter an eine Person delegieren, die fachlich kompetent, hierarchisch autorisiert und mit den nötigen Mitteln ausgestattet ist.943 Den (Entlastungs-)Beweis der Delegation hat der Angeklagte selbst zu erbringen.944 Grundsätzlich ist in dieser Form der Strafbarkeit eine Ausnahme zum Grundsatz persönlicher Verantwortlichkeit zu sehen.945 Dem Grundsatz höchstpersönlicher Verantwortlichkeit möchte man allerdings damit Rechnung tragen, dass ein persönliches Verschulden, ein faute personelle des Unternehmensleiters, vorliegen muss – auch im Bereich der responsabilité du fait d’autrui.946 Für das Arbeitsstrafrecht ist diese Voraussetzung sogar explizit normiert: „Est puni d’une amende de 10 000 euros, le fait pour l’employeur ou son délégataire de méconnaître par sa faute personnelle les dispositions suivantes et celles des décrets en Conseil d’Etat pris pour leur application.“947

Das Verschulden sei in der eigenen zumindest fahrlässigen Verletzung der Aufsichts- und Kontrollpflichten zu sehen; es liege damit explizit keine objektive Gefährdungshaftung vor, da nicht der Unternehmensleiter für das Verschulden seiner Mitarbeiter verantwortlich sei, sondern ein eigenes Organisationsverschulden.948 Allerdings sind die Anforderungen für die Annahme eines solchen faute personnelle

942

Siehe ausdrücklich die wichtigen Entscheidungen vom 11. März 1993 der Cour de Cassation Criminelle, Bull. crim. 1993 Nr. 112: Nr. 90 – 84931; Nr. 91 – 83655; Nr. 91 – 80958; Nr. 92 – 80773; vgl. zur weiteren Kasuistik Mayaud/Gayet, Code Pénal, Art. 121-1 Rn. 68 ff.; dazu Huff, Freizeichnung, S. 94 f., 99 f.; siehe ausführlich Bouloc, DPG, S. 323 ff.; Conte/ Maistre du Chambon, DPG, S. 248 m. w. N.; daneben besteht die Möglichkeit des „faute exclusive“, vgl. Pfefferkorn, Fahrlässigkeit, S. 56 ff.; siehe auch Pradel, DPG, S. 348 ff. zur Möglichkeit des Gegenbeweises. 943 „Competénce, l’autorité et des moyens nécessaires“, vgl. Mayaud/Gayet, Code Pénal, Art. 121-1 Rn. 73; zum Anwendungsbereich und dessen Grenzen; die Eingrenzung ist entnommen aus der Entscheidung Cass. Crim., 11. 03. 1993, Nr. 90 – 84931, Bull. crim. Nr. 112; bestätigt in Cass. Crim., 03. 11. 1998, Nr. 97 – 84524, Bull. crim. Nr. 284. 944 Vgl. ausdrücklich Cass. Crim., 11. 03. 1993, Nr. 91 – 83655, Bull. crim. Nr. 112; vgl. Bouloc, DPG, S. 322. 945 Siehe auch Pfützner, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 4, S. 391. 946 Ausdrücklich Cass. Crim., 23. 10. 1990, Nr. 89 – 84718, Bull. crim. Nr. 453; kritisch Pin, DPG, S. 285, der insoweit von einer „fiction de connaissance et de volonté“, einer Fiktion des Wissens und Wollens spricht; siehe zu den weiteren vertretenen Theorien, insbesondere der Risikotheorie Hilgers, Verantwortlichkeit, S. 199 ff.; ausführlich auch Delmas-Marty, JCP 1985, 3218; Merle/Vitu, Traité, S. 667 ff. 947 Artikel 4741-1 du Code du travail. 948 Bouloc, DPG, S. 322 Fn. 8; Merle/Vitu, Traité, S. 668; wohl auch Pin, DPG, S. 286; vgl. auch Pfefferkorn, Fahrlässigkeit, S. 53.

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nicht einheitlich herausgearbeitet worden und jedenfalls gering.949 Die Pflicht, auf die sich das Verschuldens des Unternehmensinhabers beziehen sollte, ist oftmals nicht klar umrissen oder adressiert etwa das Unternehmen selbst und nicht den Unternehmensleiter, was die Rechtsprechung nicht daran hindert, daraus einen eigenen Fahrlässigkeitsvorwurf zu konstruieren.950 Zudem erleichtert man die Strafverfolgung, indem auch für dieses Verschulden des Arbeitgebers im Sinne eines zumindest fahrlässigen Kontroll- oder Überwachungsfehlers teilweise – für den Bereich der Übertretungen sogar unwiderlegbar – eine Vermutung des Verschuldens ausreicht, da aus dem Verstoß des Mitarbeiters unweigerlich auf die Organisationspflichtverletzung des Vorgesetzten zu schließen sei.951 Auch wenn man in der französische Lehre der Meinung ist, die Bestrafung nach der responsabilité du fait d’autrui basiere auf einem eigenen Verschulden und sei somit gerade nicht die Verantwortlichkeit für die Straftat eines anderen, bleibt es im Ergebnis doch bei letzterem: Zu ungenau bleiben die Anforderungen an die faute personelle, zu oft begnügt man sich mit einer bloßen widerlegbaren Schuldvermutung und zu zirkulär ist die umfassende Auferlegung von Pflichten, die zu einer „eigenen“ Verantwortlichkeit des Unternehmensleiters führen sollen.952 Mayaud ist darin zuzustimmen, wenn sie ausführt, dass es mit der steigenden Anzahl regulatorischer Anforderungen für den Unternehmensleiter schlicht illusorisch ist anzunehmen, dass gerade die tatbestandliche Handlung eines Dritten das eigene Verschulden ausdrückt, und damit sogar das eigene Unterlassen indiziert.953 Bouloc, der die Rechtsfigur im Ergebnis verteidigt, gibt an einer Stelle unfreiwillig einen deutlichen Hinweis auf den Charakter der Rechtsfigur, wenn er ausführt, 949 Zum diesem Ergebnis kommt Pfefferkorn, Fahrlässigkeit, S. 53; siehe ausdrücklich für die Praxis Pin, DPG, S. 288 f.; vgl. etwa Cass. Crim., 28. 02. 1956, Nr. 53 – 02879, Bull. crim. Nr. 205, wonach es nicht auf ein Verschulden ankomme. 950 So etwa kritisch Pin, DPG, S. 287. 951 So etwa für die Deliktsgruppe der Übertretungen Cass. Crim., 23. 04. 1992, Nr. 91 – 82492, Bull. crim. Nr. 179; siehe aus der Rechtsprechung für Delikte, die keine Übertretungen sind, etwa Cass. Crim., 19. 08. 1997, Nr. 96 – 83944, Bull. crim. Nr. 285 (neun Monate Gefängnisstrafe); Cass. Crim., 03. 11. 1998, Nr. 97 – 84524, Bull. crim. Nr. 284 (drei Monate Gefängnisstrafe); vgl. dazu Bouloc, DPG, S. 322 f.; Delmas-Marty, JCP 1985, 3218; Desportes/ Le Gunehec, DPG, S. 504 Rn. 529; Merle/Vitu, Traité, S. 670; Pin, DPG, S. 288; ebenso Pfützner, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 4, S. 394; siehe zu zulässigen Schuldvermutungen bereits oben, 2. Teil Kap. C. II. 2. b). 952 Vgl. kritisch Conte/Maistre du Chambon, DPG, S. 247, die davon sprechen, dass das Verschulden „wie eigenes“ behandelt wird: „[E]lle [responsabilité] apparait comme personnelle […]“; verhalten auch Hilgers, Verantwortlichkeit, S. 204, der diese Unstimmigkeiten mit den Versuchen der Literatur erklärt, ein von der Rechtsprechung vorgegebenes Ergebnis zu untermauern. 953 Mayaud, DPG, S. 415 f.; wenn sie im Folgenden die Rechtsfigur mit dem Hinweis auf die Möglichkeit der Pflichtendelegation (délégation de pouvoirs) zu rechtfertigen versucht, geht dieses Argument fehl. Es offenbart eine Möglichkeit, am Ende der Strafbarkeit zu entkommen, begründet jedoch nicht den weiten Anwendungsbereich.

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

dass die strafrechtliche Verantwortung in diesem Fall nicht ausschließlich (!) auf einem Verschulden des Unternehmensleiters, dessen élément moral, begründet sei.954 Am Ende ist die Rechtsfigur in seinem Mechanismus mit einer strafrechtlichen Variante des deutschen § 130 OWiG zu vergleichen, denen genau die gleichen Bedenken entgegentreten: Was genau der konkrete Vorwurf gegenüber dem Unternehmensleiter in Abgrenzung zur Straftat des Mitarbeiters sein soll, bleibt unklar. So speist sich dessen Verantwortlichkeit doch letztlich aus der Straftat des Untergebenen. Mit einem höchstpersönlichen Schuldprinzip ist diese gefestigte Praxis jedoch nicht vereinbar, auch wenn es oftmals so proklamiert wird. Es bleibt ein Gedanke, der aus Überlegungen der Zweckmäßigkeit heraus dem Zivilrecht entnommen wurde: Statt an das persönliche Verschulden wird hier an die Funktion bzw. Stellung des Täters angeknüpft, dessen faktische oder gesellschaftsrechtliche Stellung als Unternehmensleiter.955 c) Ausnahme: Die Strafbarkeit juristischer Personen Der Inbegriff der Strafe für fremdes Verschulden ist die 1994 Gesetz gewordene Strafbarkeit juristischer Personen.956 Sie veranschaulicht zudem lehrbuchhaft, wie Ungereimtheiten entstehen, sofern ein Gesetzgeber in rechtspositivistischer Manier ein Rechtsinstitut einführt, das nicht von den zentralen Prinzipien einer Rechtsordnung getragen wird – um es mit Vogels Worten zu sagen, hat der Reformgesetzgeber in Frankreich „mit einem Federstrich […] französische Bibliotheken zu Berechtigung und Sinn einer Verbandsstrafe Makulatur“ werden lassen.957

954 Vgl. Bouloc, DPG, S. 327: „Ce n’est pas à dire que la responsabilité du chef d’enterprise repose uniquement sur un élément moral. En réalité, il emprunte l’élément matériel de l’infraction commise par l’employé.“ 955 Vgl. zum Argument der Zweckmäßigkeit etwa Conte/Maistre du Chambon, DPG, S. 246; die Kritik entspricht im Kern der heute nicht mehr vertretenen Risikotheorie (théorie du risque), die früher vertreten wurde, um die Verantwortlichkeit für das Handeln eines anderen aus der Übernahme der Risikosphäre heraus zu erklären, vgl. Hilgers, Verantwortlichkeit, S. 199 f.; Merle/Vitu, Traité, S. 667 f.; in der Sache ist der Theorie dahingehend zuzugeben, dass sie die Rechtsfigur deutlich präziser einordnet, als der oftmals konstruiert wirkende faute personnelle, der nach heute vertretener Ansicht den Zurechnungsgrund darstellen soll. 956 Aus der deutschsprachigen Literatur etwa Delmas-Marty, Madrid Symposium, S. 305 ff.; Hartan, Unternehmensstrafrecht, S. 45; knapp Rogall, in: KK-OWiG, § 30 Rn. 266; Pradel, Freiburg Symposium, S. 37 ff.; Walther, GA 2015, 682 (682 ff.); Zieschang, Sanktionensystem, S. 235 ff.; aus der umfangreichen französischen Literatur sei exemplarisch verwiesen auf Conte/Maistre du Chambon, DPG, S. 210 ff.; Bouloc, DPG, S. 278 ff.; Desportes/Le Gunehec, DPG, S. 540 ff.; Franchi, RSC 1996, 277 (277 ff.); Kolb/Leturmy, DPG, S. 173 ff.; Mayaud, DPG, S. 383; Mayaud/Gayet, Code Pénal, Art. 121-2 Rn. 1 ff.; Merle/Vitu, Traité, S. 810 ff.; Pin, DPG, S. 291 ff.; Pradel, DPG, S. 427 ff.; Rassat, DPG, S. 463 ff.; grundlegend auch das Werk von Mestre, Les personnes morales, S. 135 ff. 957 Vogel, GA 1998, 127 (135) Fn. 56; siehe dazu auch Walther, GA 2015, 682 (684).

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Die Einführung der Strafbarkeit juristischer Personen erfolgte dabei unter expliziter Nennung der Vorbildmodelle Großbritanniens und der Vereinigten Staaten.958 aa) Historische Entwicklung Vor der französischen Revolution und der aufkommenden Aufklärung mit ihrer auch aus dem deutschen Raum bekannten Vorstellung individueller, subjektiver Verantwortung war es in Frankreich bereits gesetzlich vorgesehen, Verbände bzw. Körperschaften zu bestrafen.959 So lautete der Titel des 21. Erlasses (ordenance) von 1670 „la manière de faire le procès aux communautés des villes, bourgs et villages“, nach dem es möglich war, Siedlungen, Marktstädte und Dörfer als Gesamtheit zu bestrafen.960 Mögliche Sanktionen waren u. a. Geldbußen und der Verlust gewährter Privilegien.961 Das französische Strafgesetzbuch von 1810 enthielt keine Regelung mehr dazu und stellte allein auf die Strafbarkeit von Individuen ab, was insoweit dem Zeitgeist entsprach.962 Die juristische Person sei nur eine Fiktion, die ihre juristische Persönlichkeit nur für einen bestimmten Zweck erlange und jedenfalls inkompatibel mit den bekannten Strafen sei.963 Pradel spricht in diesem Zusammenhang von einem „omnipräsenten Individualismus“, der keinen Raum für eine Strafe für juristische Personen ließ.964 Es gab auch kein Bedürfnis mehr, da Kollektive in der Zeit weitgehend abgeschafft waren und (noch) keine ökonomische Relevanz von diesen ausging – wie Rassat bemerkt,

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Zieschang, ZStW 106 (1994), 647 (650); vgl. explizit die Ausführungen von Premierminister Rocard im Gesetzgebungsverfahren, vgl. „Lettre rectificative n8 213 (1988 – 1989), déposée au Sénat le 15 février 1989“ (abrufbar unter: http://www2.senat.fr/dossier-legislatif/ s85860300.html). 959 Grundlegend und umfassend zum französischen Recht aus historischer Sicht Mestre, Les personnes morales, S. 109 ff.; umfassend auch Sordino, in: Didier (Hrsg.), Le nouveau code, S. 33 ff.; Souville, in: Didier (Hrsg.), Le nouveau code, S. 20 ff.; schon Heinitz, Verhandlungen, S. 70, weist darauf hin, dass die Entwicklung in Frankreich historisch betrachtet ähnlich abgelaufen war. 960 Kolb/Leturmy, DPG, S. 173; Merle/Vitu, Traité, S. 805; Rassat, DPG, S. 463 f.; ausführlich dazu Mestre, Les personnes morales, S. 117 ff. und Souville, in: Didier (Hrsg.), Le nouveau code, S. 24 ff.; siehe auch Hartan, Unternehmensstrafrecht, S. 42. 961 Rassat, DPG, S. 463; ebenso Hartan, Unternehmensstrafrecht, S. 42. 962 Souville, in: Didier (Hrsg.), Le nouveau code, S. 19; ebenso Rassat, DPG, S. 463; i. E. ähnlich Kolb/Leturmy, DPG, S. 173; siehe auch Pradel, DPG, S. 428, der in diesem Zusammenhang „societas delinquere non potest“ zitiert. 963 So die Argumente des Gesetzgebungsverfahrens von 1810, vgl. Pradel, DPG, S. 428; Pfützner, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 4, S. 395 f. 964 Pradel, DPG, S. 431; ähnlich etwa auch Sordino, in: Didier (Hrsg.), Le nouveau code, S. 34.

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

war der Grund der Abschaffung also eher (oder zumindest auch) die fehlende Relevanz als dogmatische Bedenken.965 Mit Ende des 19. Jahrhunderts stieg die Bedeutung juristischer Personen wieder an, diesmal in Form von Unternehmen966 – womit sich auch erste Stimmen wieder für eine Strafbarkeit juristischer Personen aussprachen, insbesondere Mestre mit seiner umfangreichen Studie aus dem Jahr 1899, in dem er unter anderem den Streit zwischen Gierke und Savigny über das Wesen von Verbänden aufarbeitete.967 Im weiteren Verlauf des 20. Jahrhunderts wurde eine Strafe für juristische Personen durch den Cour de Cassation jedoch unter Verweis auf das principe de la personnalité de peines abgelehnt, beginnend im Jahr 1883 bis noch in das Jahr 1980 hinein.968 Dazu wurde bereits 1883 formuliert: „[L]’amende est une peine; que toute peine est personnelle, sauf les exceptions spécialement prévues par la loi; qu’elle ne peut donc être prononcée contre une société commerciale, être moral, laquelle ne peut encourir qu’une responsabilité civile.“969

Ausnahmen machte der Cour de Cassation jedoch bei Delikten ohne Verschuldensnachweis, was insoweit nur konsequent war, da man juristischen Personen auf Grundlage der Fiktionstheorie absprach, einen Willen bilden zu können.970 Allerdings entsprach die Einführung einer Strafbarkeit juristischer Personen im Jahr 1992 dann der wohl überwiegenden Meinung in Literatur und Kriminalpolitik, zumal auch das Nebenstrafrecht bereits entsprechende Vorschriften aufwies – eine richtige Revolution stellte die Einführung der Strafbarkeit juristischer Personen im Kernstrafrecht nicht dar, wie Hartan treffend anmerkt.971 965

Rassat, DPG, S. 464; ebenso Hartan, Unternehmensstrafrecht, S. 42; zu den dogmatischen Bedenken der Zeit etwa Merle/Vitu, Traité, S. 805 f., die sich im Wesentlichen auch mit der deutschen Debatte decken: fehlende Straf- und Schuldfähigkeit, der pauschale Verweis auf societas delinquere non potest und die Ausrichtung des Strafrechts auf den Menschen sowie die vorherrschende Meinung der Fiktionstheorie; siehe dazu auch Rassat, DPG, S. 465. 966 So auch Sordino, in: Didier (Hrsg.), Le nouveau code, S. 34. 967 Kolb/Leturmy, DPG, S. 173, verweisen auf die Bedeutung des Werks von Mestre; vgl. dazu Mestre, Les personnes morales, S. 129 ff.; siehe auch Hartan, Unternehmensstrafrecht, S. 43; Souville, in: Didier (Hrsg.), Le nouveau code, S. 26 ff. 968 Hartan, Unternehmensstrafrecht, S. 43; siehe auch Bouloc, DPG, S. 280 f.; Pradel, DPG, S. 429; Souville, in: Didier (Hrsg.), Le nouveau code, S. 19; Zieschang, Sanktionensystem, S. 236; vgl. Cass. Crim., 08. 03. 1883, S. 1885, I, 470, worin jedoch auch ausgeführt wurde, dass der Grundsatz einfachgesetzlichen Ausnahmen zugänglich sei; ebenso etwa Cass. Crim., 16. 12. 1948, Bull. crim. Nr. 291; Cass. Crim., 02. 12. 1980, Nr. 79 – 91096, Bull. crim. Nr. 326 („Attendu qu’une personne morale ne peut etre pénalement pousuivie que si la loi le decidé expressement; […]“). 969 Deutlich im Urteil Cass. Crim., 08. 03. 1883, S. 1885, I, 470. 970 Merle/Vitu, Traité, S. 809 m. w. N. 971 Hartan, Unternehmensstrafrecht, S. 46 f.; Tricot, ZStW 126 (2014), 55 (56); Zieschang, ZStW 115 (2003), 117 (121); ähnliche Einschätzung bei Kolb/Leturmy, DPG, S. 173; zu den bereits vor 1992 vorhandenen Ausnahmen siehe etwa Bouloc, DPG, S. 281 f. Rn. 325 m. w. N.; ähnlich Merle/Vitu, Traité, S. 809 f.; siehe für eine Übersicht der Reformbestrebungen im

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Man kann insoweit von einer Wiederentdeckung sprechen.972 Der Conseil Constitutionel hatte bereits 1982 in einer Entscheidung ausgeführt, dass jedenfalls kein verfassungsrechtliches Prinzip gegen eine solche Strafe spreche.973 Die Argumente für die Einführung waren pragmatischer Natur:974 Juristische Personen seien eine juristische (und kriminologische) Realität und nicht bloß ein „kindlicher Anthropomorphismus“ (anthropomorphisme puéril).975 Das Zivilrecht erkenne schon lange die zivilrechtliche Haftung von juristischen Personen und insbesondere deren Wissen und Wollen an, und es sei kein Grund ersichtlich, diesen Mechanismus auf das Strafrecht zu übertragen.976 Man könne zwar behaupten, dass eine Strafe für juristische Personen utilitaristisch getrieben sei, jedoch habe die Strafe eine präventive Funktion, die es effektiv zu erfüllen gelte.977 bb) Die Strafbarkeit juristischer Personen Der Wortlaut der Vorschrift des Art. 121-2 NCP – ergänzt durch Änderungen im Jahr 2005 – lautet in der deutschen Übersetzung: „Juristische Personen, mit Ausnahme des Staates sind nach den in Art. 121-4 bis 121-7 getroffenen Unterscheidungen und in den im Gesetz und in der Verordnung bezeichneten Fällen für die auf ihre Rechnung [„pour leur compte“] von ihren Organen oder Vertretern begangenen Straftaten [„infractions commises“] verantwortlich. 20. Jahrhundert Bouloc, DPG, S. 280 ff. m. w. N.; Zieschang, Sanktionensystem, S. 237 ff.; vgl. auch Souville, in: Didier (Hrsg.), Le nouveau code, S. 25, die treffend anmerkt, dass auch in Frankreich mit der Einführung dieselben Probleme wie in vergangenen Jahrhunderten in derselben Deutlichkeit hervorkamen. 972 Ähnlich Souville, in: Didier (Hrsg.), Le nouveau code, S. 25. 973 Vgl. Cons. Const., 30. 07. 1982, Nr. 82 – 143, DC: „[I]l n’existe aucun principe de valeur constitutionnelle s’opposant à ce qu’une amende puisse être infligée à une personne morale […]“ (Es gibt keinen verfassungsrechtlichen Grundsatz, der der Verhängung einer Geldstrafe gegen eine juristische Person entgegensteht). 974 Souville, in: Didier (Hrsg.), Le nouveau code, S. 19; ebenso deutlich Desportes/Le Grunehec, DPG, S. 545; Pradel, DPG, S. 430; siehe auch Franchi, RSC 1996, 277 (277); Tricot, ZStW 2014, 55 (56). 975 Merle/Vitu, Traité, S. 806; ähnlich Desportes/Le Grunehec, DPG, S. 545. 976 Bouloc, DPG, S. 280; Merle/Vitu, Traité, S. 806; Zieschang, Sanktionensystem, S. 236; siehe dazu auch Franchi, RSC 1996, 277 (278); Pradel, DPG, S. 430, verweist in diesem Zusammenhang auf das „deep pocket“ Argument: Die juristische Person wird im Zweifel solventer sein als die natürliche Person – was allerdings ein schwaches Argument im strafrechtlichen Kontext darstellt. 977 Merle/Vitu, Traité, S. 807; ebenso Pradel, DPG, S. 429; differenzierter etwa Souville, in: Didier (Hrsg.), Le nouveau code, S. 29, die in der gefundenen Lösung de lege lata einen Kompromiss zwischen dem Pragmatismus des alten Rechts und dem ideologischen Perfektionismus (gemeint ist wohl dogmatische Gründlichkeit) erblicken will; auf die problematische Vereinbarkeit von strafrechtlicher Dogmatik und wirtschaftlicher Realität, die Vereinbarkeit von „Globalisierung mit rechtlichem Humanismus“, weist auch Tricot, ZStW 126 (2014), 55 (55) hin.

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Gebietskörperschaften und ihre Zusammenschlüsse sind jedoch nur für diejenigen Straftaten verantwortlich, die in Ausübung von Tätigkeiten begangen werden, welche Gegenstand einer Vereinbarung über die Delegation von öffentlichen Aufgaben sein können. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der juristischen Personen schließt diejenige der natürlichen Personen als Täter oder Teilnehmer derselben Taten [„mêmes faits“] nicht aus.“978

Ergänzt wird die Vorschrift durch die Art. 131-37 ff. NCP, worin als Regelsanktion grundsätzlich die Geldstrafe vorgesehen ist.979 Adressiert sind danach juristische Personen (personnes morales) mit Ausnahme des Staates selbst und Gebietskörperschaften, wobei nach Abs. 2980 die Immunität für Letzgenannte nur gilt, soweit sie unübertragbare Verwaltungsaufgaben ausführen.981 Umfasst sind dabei auch öffentlich-rechtliche juristische Personen, die im französischen Recht von den privatrechtlichen juristischen Personen zu unterscheiden sind.982 Für beide Gruppen kommt es nicht darauf an, dass die juristische Person wirtschaftlich tätig ist.983 Für die öffentlich-rechtlichen juristischen Personen ist maßgeblich, dass die in Frage stehenden Tätigkeiten auch an private Unternehmen ausgelagert werden hätten können, um sicherzustellen, dass eine Strafbarkeit nur im privatwirtschaftlichen Verkehr Anwendung findet.984 Angeknüpft wird an die Rechtspersönlichkeit, was – wie im deutschen Recht § 30 OWiG – auch rechtsfähige Personenvereinigungen umfasst, jedoch Gruppen und Verbände ausschließt, denen eine solche Eigenschaft fehlt, etwa Konzernen oder sog. 978

Eigenübersetzung des Autors; der französische Originaltext lautet: „Les personnes morales, à l’exclusion de l’État, sont responsables pénalement, selon les distinctions des articles 121-4 à 121-7 et dans les cas prévus par la loi ou le règlement, des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants. Toutefois, les collectivités territoriales et leurs groupements ne sont responsables pénalement que des infractions commises dans l’exercice d’activités susceptibles de faire l’objet de conventions de délégation de service public. La responsabilité pénale des personnes morales n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits.“ 979 Daneben die in Art. 121-39 NCP aufgezählten Möglichkeiten, etwa Auflösung und Tätigkeitsverbote; vgl. zu den Möglichkeiten und der konkreten Vollzugspraxis etwa Hartan, Unternehmensstrafrecht, S. 174 ff.; Tricot, ZStW 126 (2014), 55 (59 ff.); Zieschang, Sanktionensystem, S. 244 ff. 980 Die Sätze in den Artikeln des NCP werden als Absätze gelesen. 981 Deckert, in: Pieth/Ivory (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 155 f. bietet verschiedene Erklärungsansätze für die Immunität des Staates an; siehe auch Pfützner, in: Sieber/ Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 4, S. 397 f. 982 Vgl. ausführlich zur Unterscheidung Deckert, in: Pieth/Ivory (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 154 ff.; Hartan, Unternehmensstrafrecht, S. 102 f.; Rogall, in: KK-OWiG, § 30 Rn. 266; vgl. insbesondere Tricot, ZStW 126 (2014), 55 (58), die folgende Beispiele nennt: die Staatsregierung, regionale und lokale Verwaltungen, öffentliche Einrichtungen, Berufsverbände sowie Gruppen zur Verfolgung öffentlicher Interessen, daneben gemischte öffentlichprivatrechtliche Gesellschaften, bei denen das Kapital jeweils verteilt ist. 983 Tricot, ZStW 126 (2014), 55 (58 f.); siehe auch Pfützner, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 4, S. 398. 984 Tricot, ZStW 126 (2014), 55 (59).

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joint ventures.985 Konsequent wird die Strafe – Art. 121-1 NCP entsprechend – auch dann nur gegen die delinquierende juristische Person verhängt, weshalb juristische Personen, die durch Teilung, Verschmelzung oder Auflösung „erloschen“ sind, nicht mehr verurteilt werden können.986 Ein sachlich eingeschränkter Anwendungsbereich, d. h. die Beschränkung auf bestimmte Katalogtaten, war zunächst normiert, wurde aber im Jahr 2004 aufgegeben, weswegen nunmehr grundsätzlich alle Verbrechen, Vergehen und Übertretungen Anknüpfungspunkt für die Strafbarkeit juristischer Personen sein können.987 Allerdings ist der Kreis der Anknüpfungstäter zumindest dem Wortlaut nach stark beschränkt, ähnlich dem englischen Strafrecht: Die Tat muss von einem Organ (organe) oder Vertreter (représentants) begangen worden sein.988 Ein Organ ist eine Person die per Gesetz (organe de droit) mit einer Funktion der Leitung oder Verwaltung einer juristischen Person betraut ist, mithin der gesetzliche Vertreter.989 Während die Definition des Organs – mit Ausnahme der aus der deutschen Debatte bekannten Problematik faktischer Organstellung – eher unproblematisch erscheint, herrscht Streit um die Auslegung des Begriffs des Vertreters.990 Denn die Rechtsprechung zu diesem Begriff ist uneinheitlich und erweitert den Anwendungsbereich teilweise auf Angestellte ohne besonders übertragene Befugnisse und

985 Tricot, ZStW 126 (2014), 55 (57); siehe zum Konzern etwa Hartan, Unternehmensstrafrecht, S. 103. 986 Ständige Rechtsprechung, zuletzt bedeutend Cass. Crim., 25. 10. 2016, Nr. 16 – 80366, Bull. crim. Nr. 275; Tricot, ZStW 126 (2014), 55 (58), jedoch insoweit zur Rechtsprechung vor 2016 hinsichtlich des Falls der Verschmelzung; vgl. Bouloc, DPG, S. 268; Desportes/Le Gunehec, DPG, S. 575; Pradel, Freiburg Symposium, S. 51 ff.; Serlooten, Bulletin Joly Sociétés 2010, 306 (306); zu weiteren gesellschaftsrechtlichen Sonderfällen, etwa die faktische Gesellschaft, siehe Hartan, Unternehmensstrafrecht, S. 104 ff. 987 Tricot, RSC 2012, 19 (26 f.); dies., ZStW 126 (2014), 55 (59); konkret ging es um das Gesetz Nr. 2004 – 204 vom 09. 03. 2004, das am 31. 12. 2005 in Kraft trat („loi du 9 mars 2004 portant sur l’adaption de la justice aux évolutions de la criminalité“); ausführlich zur Rechtslage bis 2005 und der Abschaffung des sog. principe de spécialité auch Hartan, Unternehmensstrafrecht, S. 98 – 102; Pin, DPG, S. 298. 988 Anders etwa das französische Deliktsrecht, vgl. Hartan, Unternehmensstrafrecht, S. 107. 989 Vgl. Desportes/Le Grunehec, DPG, S. 582; ähnlich Hartan, Unternehmensstrafrecht, S. 108, die etwa den Vorstand, Verwaltungsrat oder Geschäftsführer einer französischen GmbH aufzählt; siehe ausführlich Deckert, in: Pieth/Ivory (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 158 f. 990 Tricot, ZStW 126 (2014), 55 (65); selbe Einschätzung bei Pin, DPG, S. 299; zum Problem des faktischen Geschäftsführers (organes de fait) in diesem Kontext vgl. Desportes/Le Grunehec, DPG, S. 583 f. m. w. N.; Mayaud/Gayet, Code Pénal, Art. 121-2 Rn. 36 ff.; Zieschang, ZStW 115 (2003), 117 (125); bejaht etwa in Cass. Crim., 15. 06. 2016, Nr. 14 – 87715, Bull. crim. Nr. 184; zur deutschen Debatte etwa Mayr, ZJS 2018, 212 (212 ff.).

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

sogar auf Arbeitnehmer eines Dritten, solange diesen bestimmte Befugnisse delegiert wurden.991 Feststehen dürfte, dass jedenfalls Führungspersonen, denen Aufgaben delegiert wurden (im Sinne der délégation de pouvoirs), unter den Begriff des Vertreters gefasst werden.992 Und es steht ebenfalls fest, dass ein Exzess des Organs oder Vertreter im Sinne einer Übertretung der Vertretungsmacht für die strafrechtliche Verantwortlichkeit der juristischen Person unschädlich ist.993 Eine weitere gesetzliche Voraussetzung der Verantwortung ist, dass die Straftat „auf Rechnung“ (pour leur compte) der juristischen Personen „begangen“ (commises) wird, wobei Hartan die Formulierung als „zu Gunsten“ übersetzt sehen will.994 Darin ist ihr deswegen zuzustimmen, als dass es für die Tatbegehung „auf Rechnung“ (d. h. im Sinne einer wörtlichen Übersetzung) der juristischen Person nicht auf einen realisierten Gewinn oder eine etwaige Bereicherungsabsicht, sondern allein auf eine funktionale Verbindung ankommt.995 Hinsichtlich des Merkmals „begangen“ herrscht in Frankreich Streit darüber, ob und in welchem Maße die Beteiligung des Vertreters bzw. des Organs festgestellt werden muss.996 Wie Abs. 3 festlegt, berührt die Strafbarkeit der juristischen Person grundsätzlich nicht die Strafbarkeit des Organs. Allerdings ist es zunächst nicht notwendig, dass das Organ selbst wegen der Straftat verurteilt wurde.997 Für die Strafbarkeit einer juristischen Person müssen alle Elemente der Straftat des Organs bzw. Vertreters nachgewiesen werden. Die Rechtsprechung bejahte allerdings in diesem Zusammenhang in einer längeren Phase diesbezüglich Verschuldensvermutungen, sodass die konkrete Identifizierung eines Organs unnötig war, solange feststand, dass die Straftat überhaupt durch irgendeine natürliche Person begangen wurde.998

991 Tricot, ZStW 126 (2014), 55 (65) m. w. N.; zur Kasuistik auch Hartan, Unternehmensstrafrecht, S. 109 m. w. N.; Pin, DPG, S. 299 f.; siehe etwa Cass. Crim., 23. 02. 2010, Nr. 09 – 81819, insbesondere Erwägungsgrund Nr. 2; Cass. Crim., 23. 06. 2009, Nr. 07 – 85109, Bull. crim. Nr. 126. 992 Siehe etwa die Urteile Cass. Crim., 13. 03. 2014, Nr. 13 – 83280; Cass. Crim., 25. 03. 2014, Nr. 13 – 80376, Bull. crim. Nr. 94; vgl. Bouloc, DPG, S. 288 m. w. N.; Deckert, in: Pieth/ Ivory (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 160 f.; Hartan, Unternehmensstrafrecht, S. 109. 993 Delmas-Marty, Madrid Symposium, S. 308; Desportes/Le Grunehec, DPG, S. 586 f. 994 Hartan, Unternehmensstrafrecht, S. 111, allerdings ohne nähere Begründung; ebenso Tricot, ZStW 126 (2014), 55 (64); Zieschang, ZStW 115 (2003), 117 (126). 995 Deckert, in: Pieth/Ivory (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 162; Tricot, ZStW 126 (2014), 55 (66); Pradel, Freiburg Symposium, S. 50 f. m. w. N.; differenziert Delmas-Marty, Madrid Symposium, S. 306 f. hinsichtlich einer Kombination beider Lesarten. 996 Tricot, ZStW 126 (2014), 55 (66). 997 Vgl. Cass. Crim., 02. 12. 1997, Nr. 96 – 85484, Bull. crim. Nr. 408. 998 Vgl. Cass. Crim., 01. 12. 1998, Nr. 97 – 80560, Bull. crim. Nr. 325, worin offengelassen wurde, ob der Direktor oder sein Stellvertreter fahrlässig gehandelt hatten; Cass. Crim., 24. 05.

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Jedoch ist diese Tendenz wieder gegenläufig und man besinnt sich wieder ausdrücklich darauf zu verlangen, dass der spezifische Täter der Anknüpfungstat und insbesondere dessen Verschulden ausdrücklich ermittelt wird.999 Das Verschulden des Organs oder Vertreters ist (wieder) als sog. menschliches Substrat (substratum humanum) essentieller und nicht nur vermuteter Bestandteil der Strafbarkeit juristischer Personen.1000 cc) Verschulden einer juristischen Person? Fraglich – und auch in Frankreich ausgiebig diskutiert – ist die Natur des Verschuldens der juristischen Person, d. h. die Frage, ob die Vorschrift ein eigenes, näher zu bestimmendes Organisationsverschulden der juristischen Person vorsieht oder ob es sich um eine Strafe für fremde Schuld handelt.1001 Explizit findet sich grundsätzlich nichts im Wortlaut des Art. 121-2 NCP. Jedoch spricht dieser zumindest implizit für die Annahme einer akzessorischen Verantwortung und damit für eine Strafe für fremde Schuld: Der Wortlaut stellt auf die „von den Organen oder Vertretern begangenen Straftaten“ ab, was für ein Zurechnungsmodell, d. h. eine indirekte Verantwortlichkeit spricht.1002 Außerdem seien schon deshalb keine zwei unabhängigen Schuldvorwürfe möglich, da beide Fälle die identische Handlung betreffen.1003

2000, Nr. 99 – 83414, Bull. crim. Nr. 203; Cass. Crim., 20. 06. 2006, Nr. 05 – 85255, Bull. crim. Nr. 188. 999 Bouloc, DPG, S. 288; Tricot, ZStW 126 (2014), 55 (69 f.); Walther, GA 2015, 682 (692); siehe zu den verschiedenen Phasen anschaulich Mayaud, RSC 2013, 73 (73 ff.); ausführlich auch Mayaud/Gayet, Code Pénal, Art. 121-2 Rn. 46 ff.; aus der Rechtsprechung zuletzt Cass. Crim., 16. 04. 2019, Nr. 18 – 84073, Bull. crim. Nr. 77, in der die Verurteilung aufgehoben wurde, da die Vorinstanz nicht ermittelt hatte, wer die Tathandlung begangen hat; die Wende im Sinne einer Rückbesinnung markierte die Entscheidung in Cass. Crim., 11. 10. 2011, Nr. 10 – 87212, Bull. crim. Nr. 202, zur Erforderlichkeit eines Nachweises einer wirksamen Pflichtendelegation; weitere Entscheidungen, die diese „Rückbesinnung“ untermauern, sind etwa Cass. Crim., 22. 01. 2013, Nr. 12 – 80022, Bull. crim. Nr. 24; Cass. Crim., 19. 06. 2013, Nr. 12 – 82827, Bull. crim. Nr. 148; Cass. Crim., 01. 04. 2014, Nr. 12 – 86501, Bull. crim. Nr. 99; Cass. Crim., 02. 09. 2014, Nr. 13 – 83956, Bull. crim. Nr. 178; Cass. Crim., 02. 12. 2014, Nr. 13 – 83270; ausführlich zu diesen und weiteren Entscheidungen Mayaud, RSC 2013, 73 (75 f.). 1000 Zum Begriff Sordino, in: Didier (Hrsg.), Le nouveau code, S. 35 ff. 1001 Anschaulich etwa zur französischen Diskussion Pradel, Freiburg Symposium, S. 39 ff.; Tricot, RSC 2012, 19 (29 ff.); siehe dazu auch Deckert, in: Pieth/Ivory (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 164; die Unterscheidung ist schon deshalb gewichtig, weil ein in der Person des Organs oder Vertreters liegender subjektiver Schuldausschließungsgrund zu unterschiedlichen Ergebnissen führen würde, da die Strafbarkeit im Falle eines eigenen Organisationsverschuldens der juristischen Person bestehen bliebe, vgl. Pfefferkorn, Fahrlässigkeit, S. 163. 1002 So z. B. Mayaud, FS Lazergas, S. 725. 1003 Vgl. Pfefferkorn, Fahrlässigkeit, S. 162 m. w. N.

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Andererseits wird aber mit dem Wortlaut des Abs. 3 argumentiert: Danach schließe die Verantwortlichkeit der juristischen Person die der natürlichen Person „als Täter oder Teilnehmer derselben Tat“ nicht aus.1004 Da hier anders als in Abs. 1 von „Tat“ und nicht von „Straftat“ die Rede ist, könnte man annehmen, dass es zwei verschiedenen Straftaten gibt: Die der natürlichen Person, und eine andere, von der juristischen Person begangene Straftat, wodurch es auch verschiedene Verantwortungskriterien geben könnte.1005 Die Formulierung in Abs. 1 von der „begangenen Straftat“ sei als bloße beweisrechtliche Voraussetzung zu verstehen, die im Falle ihres Vorliegens eine unwiderlegbare Vermutung für ein eigenes Verschulden der juristischen Person enthalte, da diese das strafbare Verhalten des Organs nicht verhindert hatte.1006 In der Rechtsprechung wurde tatsächlich in frühen Entscheidungen der Instanzgerichte ein eigenes Verschulden im Sinne eines Organisationsverschulden angenommen.1007 Allerdings: ob der Wortlaut eine solche Trennung tatsächlich zulässt, ist fraglich.1008 Die Norm lässt sich auch so lesen, dass derselbe zugrundeliegende Sachverhalt, der sowohl der natürlichen als auch der juristischen Person zugerechnet wird, genau die Straftat bildet, unter die er zu subsumieren ist.1009 Abs. 3 kann demzufolge auch nur als Klarstellung verstanden werden, dass die von der natürlichen Person begangene Straftat dieser genauso zugerechnet werden kann wie der juristischen Person.1010 Außerdem weist Pradel darauf hin, dass es am Ende gerade wieder eine natürliche Person ist, die die Politik des Unternehmens und ihre Organisation übernimmt.1011 Dies ist wohl auch die korrekte Lesart der Vorschrift und herrschend in Lehre1012 als auch ständige Rechtsprechung der Cour de Cassation, der ausdrücklich auf das 1004 Vgl. Pradel, Freiburg Symposium, S. 40; Sordino, in: Didier (Hrsg.), Le nouveau code, S. 40 f.; der Idee zumindest nahestehend Tricot, ZStW 2014, 55 (68 f.). 1005 Pradel, Freiburg Symposium, S. 40. 1006 Pfefferkorn, Fahrlässigkeit, S. 163 m. w. N. 1007 Vgl. Deckert, in: Pieth/Ivory (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 164; Hartan, Unternehmensstrafrecht, S. 164; Pradel, Freiburg Symposium, S. 41 f.; Tricot, ZStW 2014, 55, (68 f.); dies., RSC 2012, 19 (32 ff.), jeweils m. w. N.; exemplarisch das von allen zuvorgenannten zitierte Urteil des Tribunal correctionnel Versailles vom 18. 12. 1995, JCP 1996, S. 22640, worin maßgeblich auf die verfehlte Unternehmenspolitik abgestellt wird, vgl. Nr. 2. 1008 Deutlich als contra legem bezeichnet von Pin, DPG, S. 301. 1009 Treffend Pradel, Freiburg Symposium, S. 40; Sordino, in: Didier (Hrsg.), Le nouveau code, S. 41. 1010 Vgl. in diesem Zusammenhang anschaulich Pfefferkorn, Fahrlässigkeit, S. 161 ff. zu den Verwirrungen der Reform des Fahrlässigkeitstatbestandes in Art. 121-3 Abs. 4 NCP, der ebenso für eine direkte Verantwortung der juristischen Person spricht; ebenso Tricot, ZStW 2014, 55 (68). 1011 Vgl. Pradel, Freiburg Symposium, S. 46. 1012 Pradel, Freiburg Symposium, S. 43 ff. m. w. N., der insoweit auch auf die Parallele zur englischen identification doctrine hinweist; siehe etwa bedeutende Autoren wie Conte/Maistre du Chambon, DPG, S. 211; Desportes/Grunehec, DPG, S. 573, sprechen hinsichtlich einer

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Verschulden des Organs bzw. Vertreters in Form von Vorsatz oder Fahrlässigkeit abstellt.1013 Das Gericht interpretierte die Norm recht früh ausdrücklich als eine „responsabilité par represéntation“, eine „indirekte“1014 Verantwortung für Organverschulden, was manchmal auch als reflexartige1015 („par ricochet“)1016 Verantwortlichkeit bezeichnet wird. Das Handeln und Wissen des Organs sei gleichzeitig das der juristischen Person.1017 Es handle sich nach der Rechtsprechung um eine sog. „responsabilité du fait personnel par representation“.1018 Allerdings wollten manche Autoren aus der Tatsache, dass die Rechtsprechung – teilweise unter Verweis auf eine fehlerhafte Unternehmenspolitik – das Verschulden der juristischen Personen vermutete, auf eine Tendenz hin zu einer eigenständigen Begründung von Verschulden schließen (sog. responsabilité bzw. faute diffuse).1019 Inhaltlich überzeugt das Argument in diesem Zusammenhang nicht: Wenn der Vorwurf gerade ein eigenständiger gegenüber der juristischen Person bezogen auf ihre Organisation sein soll, ist die Identifizierung des konkreten Täters zumindest zweitrangig, wenn feststeht, dass jedenfalls die defizitäre Struktur diese ermöglicht hat. Ob diese zwischenzeitliche, und nunmehr wieder aufgegebene, Tendenz tatsächlich eine Wende hin zu einem eigenen Verschulden bedeuten sollte, bleibt zweifelhaft. Näher liegt hier der Verdacht der Sympathie der französischen Rechtsprechung mit Schuldvermutungen im Angesicht von Beweisschwierigkeiten.1020 eigenen Tatbegehung der juristischen Person von einem „absurden Anthropomorphismus“; vgl. Merle/Vitu, Traité, S. 818; Mayaud, RSC 2013, 73 (73) bescheinigt dem Gesetzeswortlaut Deutlichkeit und sieht die Rechtsprechung als verantwortlich für die Verwirrung; ebenso Bouloc, DPG, S. 288; Pin, DPG, S. 301 (eine andere Ansicht wäre contra legem). 1013 Deutlich etwa die erste wegweisende Entscheidung Cass. Crim.,02. 12. 1997, Nr. 96 – 85484, Bull. crim. Nr. 408, wonach das „élément intentionnel“ des Organs entscheidend sei; seither in ständiger Rechtsprechung bestätigt, siehe etwa Cass. Crim., 26. 06. 2001, Nr. 00 – 83466, Bull. crim. Nr. 161; ebenso Cass. Crim., 23. 02. 2010, Nr. 09 – 81819; vgl. dazu Deckert, in: Pieth/Ivory (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 153 m. w. N. 1014 Vgl. Desportes/Grunehec, DPG, S. 572. 1015 Vgl. Merle/Vitu, Traité, S. 814; Pradel, Freiburg Symposium, S. 40. 1016 Desportes/Grunehec, DPG, S. 572. 1017 So etwa Merle/Vitu, Traité, S. 806; Deckert, in: Pieth/Ivory (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 153; vertreten in Cass. Crim., 02. 12. 1997, Nr. 96 – 85484, Bull. crim. Nr. 408. 1018 Maßgeblich gestützt auf Entscheidungen, die die (verfehlte) Unternehmenspolitik („politique commerciale des sociétés“) als Anknüpfungspunkt verwenden, vgl. Cass. Crim., 20. 06. 2006, Nr. 05 – 85255, Bull. crim. Nr. 188; ähnlich auch in Cass. Crim., 25. 06. 2008, Nr. 07 – 80261, Bull. crim. Nr. 167; siehe dazu Walther, GA 2015, 682 (692). 1019 So jedenfalls im Ansatz Deckert, in: Pieth/Ivory (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 153; siehe dazu auch Bouloc, DPG, S. 288; Pin, DPG, S. 301; Tricot, ZStW 2014, 55 (69); Walther, GA 2015, 682 (691 f.). 1020 In diesem Sinne wohl auch Walther, GA 2015, 682 (693), der ebenso die Beweisfrage betont; dagegen spricht auch, dass der Cour de Cassation selbst in Urteilen, aus denen eine

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Dies gilt im besonderen Maß für die Probleme im Bereich der Strafbarkeit juristischer Personen, die mit Hilfe einer solchen Identifikationsdoktrin begründet ist. Denn gerade die aus dem englischen Recht bekannte Kritik an dieser Regelungsmechanik gilt auch hier: Dass dieser Mechanismus genau dort, wo er am dringendsten gebraucht wird, nämlich dort wo Zuständigkeiten und Verantwortung diffus verteilt und schwer zu ermitteln sind, am wenigsten hilft. Im Ergebnis überzeugen die Argumente für ein eigenständiges Verschulden nicht, und es kommt nach der wohl herrschenden Meinung darauf an, ob das élément moral bei der haftungsauslösenden natürlichen Person vorliegt, also auf deren imputabilité.1021 Ein subjektiver Strafausschließungsgrund bei der natürlichen Person führt damit etwa auch zur Straflosigkeit der juristischen Person.1022 Es handelt sich damit um eine Strafe für fremde Schuld in Form eines streng akzessorischen Identifikationsmodells, das auch keine Entlastungsmöglichkeit der juristischen Person vorsieht.1023 Das Verschulden wird vollständig zugerechnet und damit die strafrechtliche Verantwortung begründet.1024 Die Inkompatibilität mit dem principe de la responsabilité personelle aus Art. 121-1 NCP – das ausdrücklich auch für juristische Personen gelten soll1025 – wird im Wege einer rechtlichen Fiktion ganz im Sinne der Organtheorie gelöst, die Pin in dem Zusammenhang als „responsabilité du fait personnel par représentation“ bezeichnet: man erklärt die Straftat des Organs zur Straftat der juristischen Person und rechnet das Verschulden „als eigenes“ zu, wodurch auch der Grundsatz persönlicher solche direkte Verantwortung abgeleitet werden soll, von einer responsabilité du fait personnel par représentation spricht, vgl. Cass. Crim., 20. 06. 2006, Nr. 05 – 85255, Bull. crim. Nr. 188. 1021 Explizit zur imputabilité, die hinsichtlich der juristischen Person als objektiv bezeichnet wird, siehe Walther, GA 2015, 682 (688); Mayaud, FS Lazergas, S. 719, führt aus, dass die l’imputabilité der juristischen Person eine blanke Fiktion sei und es nur um Fragen der Zurechnung, der imputation gehen kann; ebenso Bouloc, DPG, S. 288, die sodann auch als „eigene“ Verantwortung begriffen werden könnte, vgl. Rassat, DPG, S. 481. 1022 So etwa bereits in der ersten wegweisenden Entscheidung des Cass. Crim., 02. 12. 1997, Nr. 96 – 85484, Bull. crim. Nr. 408, in der das Urteil der Vorinstanz aufgehoben wurde, da diese nicht untersucht hatte, ob der Direktor tatsächlich persönliche Kenntnis hatte; zum Ganzen Pradel, Freiburg Symposium, S. 48 f. 1023 Deutlich Pin, DPG, S. 292, der auf den pragmatischen Charakter der Regelung und dessen Inkompatibilität mit dem sonst vorherrschenden Verschuldensprinzip hinweist: „Il s’agit d’un mécanisme sui generis d’imputation légale, essentiellement pragmatique, qui ne requiert aucune condition d’imputabilité de la part du groupement et qui s’harmonise mal avec les notions de faute ou de dol.“; ebenso Deckert, in: Pieth/Ivory (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 164, die auf die einzige Möglichkeit der juristischen Person hinweist, sich zu verteidigen: den Fall, dass die Straftat nicht zu Gunsten der juristischen Person begangen wurden; Tricot, ZStW 2014, 55 (66) („Musterbeispiel“). 1024 Deutlich Conte/Maistre du Chambon, DPG, S. 211: „Il s’agit donc d’une imputation de responsabilité, par l’effet d’une attribution en grande partie artificielle.“ 1025 Cass. Crim., 20. 06. 2000, Nr. 99 – 86742, Bull. crim. Nr. 237; bestätigt zuletzt in Cass. Crim., 25. 10. 2016, Nr. 16 – 80366, Bull. crim. Nr. 275; vgl. Deckert, in: Pieth/Ivory (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 153.

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Bestrafung gewahrt sei.1026 Damit sei die Strafbarkeit juristischer Personen auch keine Ausnahme von Artikel 121-1 NCP.1027 Der Conseil Constitutionnel hat sich nie bezüglich der Bedenken hinsichtlich des Schuldprinzips geäußert, und die Regelung zur Strafbarkeit juristischer Personen – insoweit konsequent – jedenfalls implizit als verfassungskonform bestätigt.1028 Letztlich definiert man sich über eine anthropomorphistische Metapher selbst den Verstoß gegen einen geltenden, essentiellen Grundsatz des Strafrechts aus der Welt.1029 Betrachtet man die Regelung abseits dieser Formulierungen, stellt sie sich als Strafe ohne eigenes Verschulden der juristischen Person dar, und damit als objektive Strafhaftung ohne Entlastungsmöglichkeit. dd) Bewertung Die etablierte Praxis der Strafbarkeit juristischer Personen in Frankreich stellt sich in der Sache als ein Identifikationsmodell ähnlich dem englischen Mechanismus dar, jedoch in weniger metaphorischen Formulierungen,1030 das an das Verschulden der Organe oder Vertreter der Gesellschaft anknüpft.1031 Es handelt sich um eine „Fiktion eigenen Wissen und Wollens“1032 der juristischen Person im Sinne der Organtheorie, wonach die Verantwortung „als persönlich“ behandelt wird.1033 1026

Pin, DPG, S. 292 f.; siehe auch Desportes/Le Grunehec, DPG, S. 575; Rassat, DPG, S. 481; Walther, GA 2015, 682 (689); anschaulich auch Souville, in: Didier (Hrsg.), Le nouveau code, S. 29 („La theorie de la realite, une fiction moderne pour satisfaire au principe de la personnalité de peines“). 1027 Pfützner, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht Bd. 4, S. 391; ebenso Desportes/Le Grunehec, DPG, S. 488 unter Verweis auf Cass. Crim., 20. 06. 2000, Nr. 99 – 86742, Bull. crim. Nr. 237; siehe auch Merle/Vitu, Traité, S. 806; wohl auch Rassat, DPG, S. 481. 1028 So Walther, GA 2015, 682 (690, 692); ebenso Hartan, Unternehmensstrafrecht, S. 43; implizit bestätigt dadurch, dass bestimmte juristische Personen mit Blick auf das Gleichheitsgebot von einer Bestrafung ausgeschlossen werden können, in Cons. Const., 05. 05. 1998, Nr. 98 – 399, DC; explizit bereits vor Einführung der Norm in Cons. Const., 30. 07. 1982, Nr. 82 – 143, DC; zur Bewertung der Entscheidung Deckert, in: Pieth/Ivory (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 151 f. 1029 Bezeichnend dazu die von Walther, GA 2015, 682 (689) verwendete Formulierung, die Lehre sehe in Art. 121-2 NCP keine Ausnahme, sondern eine Variation des Schuldprinzips, wobei unklar bleibt, was das genau bedeuten soll – es ist zu vermuten, dass er darauf hinaus will. 1030 Anders aber Merle/Vitu, Traité, S. 815, die von einer Inbesitznahme der natürlichen Person durch die juristische Person sprechen. 1031 Ebenso Tricot, ZStW 2014, 55 (66). 1032 So auch Pin, DPG, S. 285; ebenso Mayaud, FS Lazergas, S. 720; Souville, in: Didier (Hrsg.), Le nouveau code, S. 30; dem widerprechen Merle/Vitu, Traité, S. 806 mit dem Hinweis, dass es um „kollektives Wissen“ gehe, und eben nicht um einen „kindlichen Anthropomorphismus“; auf S. 815 wird dann die vorhandene Fiktion doch angesprochen. 1033 Vgl. Mayaud, DPG, S. 416, der auf den Preis einer gewissen Abstraktion verweist; siehe auch die Argumentation bei Deckert, in: Pieth/Ivory (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 153.

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2. Teil: Empirisch-analytische Rekonstruktion des Arguments

Die Strafe ist demzufolge akzessorisch und bedingt durch den Nachweis des Verschuldens des Organs oder Vertreters, das der juristischen Person zugerechnet wird. Ein eigener Schuldbegriff ist entgegen anders lautender Stimmen und insbesondere nach der Rechtsprechung nicht etabliert, es wird deutlich an das Verschulden des einzelnen angeknüpft, das bewiesen werden muss. Dieser Bruch mit dem in Art. 121-1 NCP angelegten Grundsatz der höchstpersönlichen Verantwortung wird nicht als solcher wahrgenommen, da man das Verschulden als eigenes zurechnet und somit vermeintlich keine Unstimmigkeiten produziert.1034 Die Erwägungen und die Notwendigkeit einer solchen Bestrafung werden von rein utilitaristischen Gedanken im Sinne der Abschreckungsprävention der défense sociale getragen.1035 3. Zwischenfazit Dem französischen Strafrecht liegt ein Schuldbegriff zugrunde, der zunächst einmal allein die subjektive Verbindung des Täters zur Tat zum Inhalt hat, d. h. Vorsatz und Fahrlässigkeit. Dies entspricht in der Sache einem psychologischen Schuldbegriff nach deutschem Verständnis. Im Ergebnis ist dieser zurechenbar und damit nicht höchstpersönlich. Grundsätzlich bekennt sich der Gesetzgeber zu einem höchstpersönlichen Schuldverständnis und einem Verständnis von persönlicher Verantwortung, was in Art. 121-1 und 121-3 NCP zum Ausdruck kommt. Allerdings bildet die Strafbarkeit juristischer Personen hiervon eine Ausnahme, auch wenn man sich mithilfe normativer Erwägungen davon befreien möchte. In der Sache hält man ein höchstpersönliches Schuldverständnis hier, aber auch in anderen Bereichen des Strafrechts, nicht konsequent durch, wie etwa die allein auf deren Status abstellende Strafbarkeit der Unternehmensleitung belegt. In der französischen Lehre wird dieses Verständnis von Schuld als Teil einer immer stärker spürbaren Objektivierung strafrechtlicher Verantwortung begriffen, gerade im Bereich des Verschuldens.1036 Müller vermutet diese sogar in der Konzeption des NCP angelegt, der wenig Anzeichen eines Schuldstrafrechts enthalte.1037 In ihrer umfangreichen Arbeit kommt Gomez zum Schluss, dass der Neopositivismus und das Wiederaufleben des Gefährdungsgedankens im französischen Strafrecht zu einer Depersonalisierung und damit zu eben dieser Objektivierung des Schuldbegriffs führen, was sich zum einen in den zahlreichen Schuldvermutungen 1034

Deutlich in diesem Sinne Souville, in: Didier (Hrsg.), Le nouveau code, S. 29 ff. Deutlich Conte/Maistre du Chambon, DPG, S. 211; vgl. zu den Strafzwecken des französischen Strafrechts Müller, Sanktionen und Strafauswahl, S. 12 ff. 1036 Ausdrücklich Souville, in: Didier (Hrsg.), Le nouveau code, S. 30; ebenso Pin, in: Ambos/Bock (Hrsg.), Fragen des Wirtschaftsstrafrechts, S. 41; ausführlich die Untersuchung von Gomez, L’imputabilité, S. 231 ff. 1037 Müller, Sanktionen und Strafauswahl, S. 14 m. w. N. 1035

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niederschlägt, als auch im Aufkommen der Strafbarkeit juristischer Personen bestätigt.1038

IV. Fazit zur Zurechnung von Schuld Insgesamt bleibt festzuhalten, dass es gerade an der Möglichkeit einer Bestrafung für fremde Schuld liegt, dass in Frankreich eine Strafbarkeit juristischer Personen möglich ist. Man bedient sich ähnlich wie im englischen Recht dabei einem Gedanken des Zivilrechts und rechnet sodann das Verschulden „als eigenes“ zu, um zu einer „reflexhaften Strafhaftung“ des Unternehmens zu gelangen. Das und die statusbezogene Strafbarkeit der responsabilité pour d’autrui offenbaren, dass dem französischen Strafrecht kein konsequent höchstpersönliches Schuldverständnis zugrunde liegt. Der Bedarf an einer Regulierung des Wirtschaftslebens, d. h. Pragmatismus, Prävention und politisches Interesse, rechtfertigen dabei den Bruch mit etablierten Prinzipien.1039

1038

Vgl. Gomez, L’imputabilité, S. 432 f.; ähnlich auch Mayaud, FS Lazergas, S. 723; Müller, Sanktionen und Strafauswahl, S. 14. 1039 Deutlich Mayaud, FS Lazergas, S. 724; treffend auch Souville, in: Didier (Hrsg.), Le nouveau code, S. 29: „Ainsi la théorie de la réalité nous apprait elle comme le fruit d’un compromis entre le pragmatisme d’ancien droit et le perfectionnisme idéologique révolutionnaire.“

Schlussteil I. Ergebnisse und Konsequenzen 1. Schuldzurechnung als Grundvoraussetzung Die eingangs aufgestellte These, dass es sich bei der Strafbarkeit juristischer Personen zwingend um eine Strafe für fremde Schuld handelt, ist argumentativ bestätigt worden. Außerdem konnte die Argumentation anhand der untersuchten Rechtsordnungen rekonsturiert werden und trägt auch empirisch das entwickelte Argument. Dabei macht es keinen Unterschied, ob man ein Modell wählt, in dem das Verschulden irgendeines Mitarbeiters direkt im Sinne einer stellvertretenden Verantwortung zugerechnet wird wie in den Vereinigten Staaten, oder nur aus dem kleineren Kreis der Vertreter oder Organe per Identifikationstheorie, wie im englischen und französischen Strafrecht. Auch solche Theorien, die einen vermeintlich eigenen Schuldvorwurf im Sinne eines Organisationsverschuldens konstruieren wollen, müssen diesen Einwand gegen sich gelten lassen. Denn am Ende organisiert sich die juristische Person nur über natürliche Personen, was zu denselben Zurechnungsfragen führt. Es läuft immer auf Zurechnung hinaus, anders kann eine solche Strafe nicht begründet, nicht gedacht werden. Man kann natürlich versuchen, mit wortgewandten Metaphern normative Erwägungen ins Feld zu führen, die Schuld werde „als eigene“ zugerechnet. Dies ändert nichts am festgestellten Ergebnis, dass es sich dabei am Ende um eine Strafe für fremde Schuld, um eine Strafe ohne eigene Schuld handelt. Eine solche Schuldzurechnung ist im deutschen Recht nicht möglich, wenn man einen höchstpersönlichen Schuldbegriff zugrunde legt, der jedenfalls für das Individualstrafrecht durch das Schuldprinzip abgesichert nicht zur Disposition steht. Gerade dieser Aspekt der Höchstpersönlichkeit der Schuld ist der Grund, warum in den untersuchten Ländern eine Bestrafung juristischer Personen möglich ist. Denn obwohl allen Rechtsordnungen im Kern ein Schuldprinzip zugrunde liegt, und man teilweise die höchstpersönliche Natur des Schuldbegriffs betont, lässt man an dieser (und anderen) Stelle Ausnahmen zu und öffnet den Schuldgrundsatz. Zwar sind die Begriffe von Schuld, Strafe und Schuldgrundsatz im Vergleich zum deutschen teils sehr unterschiedlich ausgestaltet.

Schlussteil

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Jedoch steht fest, dass gerade das, die Zurechnung des Verschuldens von der natürlichen Person zur juristischen Person, die entscheidende Weichenstellung zu einer Strafbarkeit juristischer Personen war und ist. Das belegen insbesondere die rechtshistorischen Ausführungen und die Bedenken der Vergangenheit, die ausgeräumt wurden. 2. Begründungsversuche Es stellt sich die Frage nach der Begründung, warum die Rechtsordnungen eine solche Zurechnung von Schuld zulassen und damit einhergehend die Frage nach der Zulässigkeit einer Strafe ohne eigenes Verschulden. Rein methodisch liegt der Grund in der Übernahme zivilrechtlicher Erwägungen und Zurechnungsgrundsätze, wie sie von Vertretern in der deutschen Debatte ins Feld geführt werden – oder jedenfalls streng gesetzespositivistisch, wie im Fall Frankreichs. In inhaltlicher Hinsicht ist zunächst zu betonen, dass in den untersuchten Ländern Bekenntnisse zu einem höchstpersönlichen Schuldbegriff sowohl von Seiten der Rechtsprechung als auch von Seiten der Lehre deutlich nachweisbar sind. Insbesondere sei es grundsätzlich unerwünscht und ungerecht, eine Person für die Schuld eines anderen zu bestrafen, vor allem im Verhältnis natürlicher Personen. Der Inhalt des Schuldbegriffs ist dabei weniger entscheidend, als auf den ersten Blick zunächst vielleicht zu vermuten wäre. Zwar handelt es sich beim Schuldbegriff der untersuchten Länder im Kern nicht um die Art Systemkategorie des deutschen Strafrechts im Sinne einer Gesamtverantwortlichkeit für die Tat, was einem zunächst als Argument der Unvergleichbarkeit in den Sinn kommen könnte.1 In den untersuchten Ländern versteht sich der Schuldbegriff als die subjektive Verbindung des Täters zur Tat, wobei je nach Ausformung die Fahrlässigkeit davon mitumfasst ist. Aber auch die „bloße“ Bestrafung für fremden Vorsatz stellt hier wie dort grundsätzlich einen Bruch mit einem höchstpersönlichen Schuldgrundsatz dar, der als konstituierendes Element der Straftat eben gerade ein subjektives Element zwingend – in Frankreich sogar gesetzlich – erfordert. Die subjektive Einstellung des Täters wird in den untersuchten Ländern grundsätzlich als etwas notwendigerweise ureigenes des Täters erfasst. Vermeidbarkeit ist ein Konzept, das auch und gerade utilitaristisch funktioniert. Schuld wird grundsätzlich als Korrektiv für den staatlichen Eingriff und Schutz Unschuldiger verstanden. 1 Spencer/Pedain, in: Simester (Hrsg.), Appraising Strict Liability, S. 279, betonen in diesem Zusammenhang in ihrem Rechtsvergleich mit Frankreich und England, dass die deutsche Rechtsordnung die erste war, die erkannt hat, dass das Schuldprinzip mehr ist als das bloße Erfordernis einer subjektiven Tatseite, sondern dass es auch Auswirkungen auf die Auslegung von Gesetzen, die Strafzumessung und die Frage nach der Kriminalisierung insgesamt hat.

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Schlussteil

Treffender dürfte es allerdings sein, das Schuldprinzip als solches und dessen konsequente Einhaltung in den Blick zu nehmen. Wie gesehen, proklamiert man einen Grundsatz „keine Strafe ohne Schuld“ in den untersuchten Ländern und betont diesen als gesellschaftlichen Fortschritt.2 Zwar hat das subjektive Vermögen des Täters eine konstituierende wie auch limitierende Funktion in den untersuchten Rechtsordnungen, ob nun als Vorsatzerfordernis, oder in Gestalt solcher Verteidigungseinreden, die das deutsche Recht in der Systemkategorie der Schuld diskutiert, etwa die Fälle der Irrtümer oder des §§ 20, 21 StGB. Das gilt zunächst grundsätzlich, und gerade trotz der teils divergierenden Lösungswege gewisser Problemstellungen, wie etwa die Behandlung des Verbotsirrtums. Jedoch lassen die untersuchten Rechtsordnungen ausdrücklich Ausnahmen des Grundsatzes zu, und verstehen ein höchstpersönliches Schuldprinzip im eigentlichen Sinne als abwägbares Prinzip, das der Ausnahme zugänglich ist, und nicht in der deutschen Lesart als eine unabwägbare Grundprämisse, die nicht zur Disposition steht.3 Das Zulassen von Ausnahmen hat nach der hier vertretenen Ansicht zweierlei Gründe: einen Methodischen und einen Inhaltlichen. Zunächst sind die common law Rechtsordnungen, aber auch die Rechtsordnung in Frankreich deutlicher prinzipienorientierter und „flexibler“ dahingehend, als sich die Suche nach der richtigen Lösung auf verschiedene „Rechtsprinzipien“ oder Grundüberlegungen stützt, die es gegeneinander aufzuwiegen gilt. Besonders deutlich wird dies im englischen und amerikanischen Strafrecht. Ins Gewicht fällt zudem, dass dem Schuldgrundsatz in England und Frankreich ein eher prozessuales Gewicht zugemessen wird, ganz im Sinne der Rechtsprechung des EGMR.4 Inhaltlich ist der Grund für die Abwägbarkeit des Schuldprinzips und dessen Ausnahmen in der utilitaristischen Begründung zu sehen. Genau hier liegt das Kernproblem: Es ist grundsätzlich unerwünscht und ungerecht, eine Person für die Schuld eines anderen zu bestrafen. Allerdings können gesamtgesellschaftliche Erwägungen oder gar pragmatische Gründe dafürsprechen, vom Prinzip höchstpersönlichen Verschuldens abzuweichen. Retributive Erwägungen spielen mit Blick auf das Schuldprinzip trotz teils anderslautender Bekundungen oder Formulierungen dort keine Rolle (mehr), es wird 2

Vgl. Vogel, Freiburg Symposium, S. 125. Zur Durchsetzung des Schuldprinzips Spencer/Pedain, in: Simester (Hrsg.), Appraising Strict Liability, S. 276 f., resümieren die Autoren, dass nach einer Durchsicht des englischen, französischen und deutschen Rechts, Deutschland das Schuldprinzip am konsequentesten durchgezogen habe, indem es konsequent alles auf die Schuld des Täters fokussiert, England noch am wenigsten, während Frankreich die „Mittelposition“ hält; ähnlich auch Schünemann, FS Roxin I, S. 11; siehe zur Verwirklichung des Schuldgrundsatzes in Deutschland anschaulich Roxin, ZStW 96 (1984), 641 (641 f.). 4 Geschweige denn eine verfassungsrechtliche Dimension im Sinne eines vollumfassenden, materiell verstandenen Schulderfordernisses, wie sie es insbesondere das amerikanische Strafrecht mit seinem starken Verfassungsgericht dennoch vermissen lässt. 3

Schlussteil

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allein aus Gründen der Nützlichkeit darauf abgestellt, dass der Täter wissen musste oder zumindest fahrlässig nicht gewusst hat, was er tat.5 Die Rechtssysteme sind von relativen Strafzwecken, insbesondere Generalprävention, getragen.6 Finden sich vertretbare Erwägungen, die im Sinne des Gemeinwohls, des Schutzes der öffentlichen Gesundheit (public welfare) oder der Verteidigung der Gesamtgesellschaft (défense sociale) oder schlicht zur Erleichterung des Beweises zur Effektivierung der Strafrechtspflege eine Ausnahme rechtfertigen, kann von diesem Grundsatz abgewichen werden. Diese Begründungslinie eint die untersuchten Länder, und es eint auch die Begründungen aller Rechtsfiguren, die im Verlauf der Arbeit untersucht wurden: verschuldensunabhängige Strafen, stellvertretende Verantwortung im Sinne einer Statusverantwortlichkeit und die Einbeziehung juristischer Personen als strafbare Personen. Mit der ersten Durchbrechung des Grundsatzes, dass Strafe zwingend Schuld erfordert, hat man argumentativ das Grundkonzept geändert und dieses abwägbar gemacht, mithin „Tür und Tor geöffnet“ für weitere Ausnahmen. Das von Greco formulierte „unauflösliche Band zwischen Strafe und Schuld“ wurde getrennt.7 Wie Schünemann bereits vor Jahrzehnten festgestellt hat, geht die Verbindung von Generalprävention und Schuldprinzip insbesondere im Fall der Beweisnot zuungunsten des Individuums.8 Man muss hier ergänzen: und zu Lasten solcher Zurechnungsmechanismen, die eine Schuldzurechnung eigentlich ausschließen würden. Diese Funktionalisierung des Strafrechts ist in England und den Vereinigten Staaten historisch betrachtet in Ermangelung eines effektiven Verwaltungsrechtes vorangetrieben worden. Ein Grund dafür war auch die Industrialisierung und die damit einhergehenden, neuen gesellschaftlichen Herausforderungen. Hier tritt sodann das zugrundeliegende Verständnis von Strafe als Gefahrenabwehrrecht im Sinne negativer Generalprävention und Mittel zur Durchsetzung öffentlicher Pflichten hervor, das die untersuchten Rechtsordnungen gemeinsam haben. 5 Zur utilitaristischen Begründung des Schuldprinzips aus deutscher Sicht etwa Frister, Schuldprinzip, S. 19 ff. 6 Aber auch die Spezialprävention ist gerade im amerikanischen Strafrecht und insbesondere mit Blick auf die Strafbarkeit juristischer Personen ein gewichtiges Argument, da man diese durch sog. Compliance-Maßnahmen zur Besserung bewegen möchte, vgl. zuletzt etwa Hoven/Weigend, ZStW 130 (2018), 213 (217 ff.); siehe für das amerikanische Strafrecht auch Morissette v. United States, 342 U.S. 246 (1952); für England etwa Baker, Glanville Williams Textbook, Rn. 9 – 016; Mansdörfer, in: Mansdörfer (Hrsg.), Straftatlehre des common law, S. 206; für Frankreich siehe Müller, Sanktionen und Strafauswahl, S. 14; Walther, GA 2015, 682 (689, insbes. auch Fn. 74). 7 Greco, GA 2015, 503 (515). 8 Vgl. Schünemann, in: Schünemann (Hrsg.), Grundfragen, S. 177.

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Schlussteil

Und hier schließt sich der Kreis bezüglich der Frage nach der Begründung einer Schuldzurechnung: Wie Dubber bereits treffend ausgeführt hat, ist es aus gefahrenabwehrrechtlicher Perspektive, d. h. die auf Erhaltung des Friedens des staatlichen Souveräns (in England etwa ganz wortwörtlich die Erhaltung des sog. king’s peace) bzw. die staatliche Macht oder eben die Gesellschaft (defense social) gerichtet ist, unerheblich, ob eine Strafe eine (persönliche) Schuld erfordert.9 Bloße Zustände oder eben die objektive Nähebeziehung zur Gefahrenquelle können ausreichen, der Bruch mit tradierten Zurechnungsgrundsätzen ist zweitrangig, genauso wie die Frage, ob die Gefahr von einer natürlichen oder juristischen Person ausgeht.10 Es kommt gerade auf die Gefährlichkeit des Täters an, nicht auf dessen Rechte, Pflichten oder seine persönliche Selbstbestimmungsfähigkeit.11 Diese Funktionalisierung des Strafrechts führt zu einer Entindividualisierung des Schuldbegriffs und damit zu einer Objektivierung des Strafrechts insgesamt, das auf einen höchstpersönlichen Schuldbegriff verzichten kann – und „Strafen“ für fremde und ohne Schuld, für natürliche wie juristische Personen ermöglicht.12 3. Implikationen für das deutsche Strafrecht de lege ferenda Somit stellt sich abschließend die Frage nach den Implikationen der Einführungen eines solchen Mechanismus der Schuldzurechnung für das deutsche Recht de lege ferenda und auch für den Bereich der Kriminalpolitik, die sich durch den Gesetzesentwurf des Bundesjustizministeriums erneut mit der Frage nach der Strafbarkeit juristischer Personen auseinanderzusetzen hatte.13 Hier sind – bei allen systemischen Unterschieden – die rechtshistorischen, vergleichenden Erkenntnisse des zweiten Teils der Arbeit von Nutzen. a) Die Strafbarkeit juristischer Personen – ein Fortschritt? Zunächst zum Argument der Fortschrittlichkeit einer solchen Lösung: Wie die historische Quellenarbeit belegt, sollte mit dem Argument aufgeräumt werden, eine solche Lösung wäre eine moderne oder gar fortschrittliche Lösung. Die Strafbarkeit juristischer Personen und insbesondere der dahinterliegende Mechanismus der Schuldzurechnung sind überwundene Rechtsfiguren aus vergan9

Vgl. Dubber, KritV 2015, 377 (396 f.) m. w. N. Dubber, KritV 2015, 377 (396 f.). 11 Dubber, KritV 2015, 377 (397). 12 Ein Nebeneffekt ist zudem, dass je weniger man das Erfordernis von Schuld betont, desto mehr die Grenzen zwischen Straf- und Zivilrecht verwischt werden, was insbesondere in den Vereinigten Staaten oftmals angeprangert wird, siehe Fletcher, Rethinking, S. 537; siehe zur Funktionalisierung des Strafrechts auch Hassemer/Neumann, in: NK-StGB, Vor § 1 Rn. 346a. 13 Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz eines Gesetzes zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft vom 20. 04. 2020. 10

Schlussteil

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genen Zeiten.14 Gerade im angloamerikanischen Rechtskreis war es eine Möglichkeit der Regulierung der Wirtschaft mit den Mitteln des Strafrechts, die für den modernen deutschen Verwaltungsstaat unnötig erscheint – was ebenso für das moderne amerikanische Strafrecht gilt. Es ist ein dem modernen Schuldverständnis gegenläufiger Mechanismus, der in der immer weiter fortschreitenden Verwirklichung des Schuldprinzips keinen Platz haben sollte.15 Dabei ist nach der hier vertretenen Ansicht gerade die Verwirklichung des Schuldprinzips ein Gradmesser des Fortschritts eines gerechten Strafrechts, der dem Mechanismus der Schuldzurechnung zuwiderläuft.16 b) Sinnvolle Vergleiche? Aufgrund des eklatanten Bruchs mit dem deutschen Verständnis von Schuld ist Zurückhaltung geboten vor unreflektierten Vergleiche hinsichtlich der Möglichkeit einer Strafbarkeit juristischer Personen. Wie festgestellt, liegt der Grund der Möglichkeit einer Schuldzurechnung jedenfalls tief im Unterbau des strafrechtlichen Systems der untersuchten Rechtsordnung verborgen. Sich der gewonnenen Befunde bewusst zu sein, ist enorm wichtig, sofern man versucht ist, auf die besagten Rechtsordnungen zu verweisen. Aus dieser Kenntnis lässt sich jedoch wiederum eine Kenntnis für zukünftige Modellvorschläge de lege ferenda mit rechtsvergleichendem Ansatz ziehen: Angebracht sind sie nicht.17 Strafzwecke und Strafrechtsysteme sind zu unterschiedlich, um etwa simpel ein „Repräsentationsmodell“ oder „Identifikationsmodell“ nach französischem oder englischem Vorbild vorzuschlagen. Man sollte sich dessen bewusst sein, denn mit der Übernahme solcher Rechtsfiguren transportiert man auch den dahinterstehenden, dort mehr oder weniger offen vorangetragenen gefahrenabwehrrechtlichen Cha14

Ebenso von Freier, GA 2009, 98 (98); Heinitz, Verhandlungen, S. 87; Köhler, Strafrecht AT, S. 563; Maihold, Geschichte der Verbandstrafe, S. 380; siehe – wenn auch zur Strafbarkeit von Maschinen – auch Gleß/Weigend, ZStW 126 (2014), 561 (566 f.); vgl. zum Verhältnis von Konservatismus und Fortschrittlichkeit in der Wissenschaft Greco, GA 2009, 636 (647) m. w. N., der anmerkt, dass Neuigkeit und Orginalität per se keine relevanten Eigenschaften seien, und jede neue und orginielle Theorie verpflichtet sei nachzuweisen, dass sie nicht nur anders, sondern auch besser als ihre Vorgängerin und Konkurrentin sei. Besser zu sein bedeute jedoch nicht nur, sich vor den eigenen Augen für besser zu halten, sondern erstens, wichtige Probleme, an denen die Vorgängertheorie gescheitert ist, befriedigend lösen zu können, und zweitens in der Lage zu sein, neue Fragen anzuregen und zu neuen Erkenntnissen anzuleiten. 15 Vgl. Roxin, ZStW 96 (1984) 641 (641 f.), der die versari in re illicita anspricht; vgl. zu deren Parallele etwa Mannheim, 18 J. Comp. Leg. & Int. L. 78 (83, 90). 16 Vgl. dazu Schünemann, FS Roxin, S. 24; siehe auch Kaufmann, Unrechtsbewusstsein, S. 21; Roxin, ZStW 96 (1984) 641 (641 f.); Tiedemann, FS Lenckner, S. 429, zur Behandlung von Irrtümern. 17 Siehe dazu auch Helmert, Straftatbegriff, S. 249.

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rakter der Strafrechtssysteme in die deutsche Rechtsordnung. Und das ohne einen gesellschaftspolitischen oder wissenschaftlichen Diskurs, ob man eine solche Funktionalisierung überhaupt möchte. c) Rückkoppelungseffekte In diesem Zusammenhang stellt sich, wie Seelmann18 und andere bereits aufgeworfen haben, deutlich die Frage nach sog. Rückkopplungseffekten auf das bestehende Strafrecht, sollte man sich für eine Strafbarkeit juristischer Personen entscheiden. Diese Effekte können sich einerseits auf die strafrechtliche Zurechnung, andererseits auf den Schuldbegriff und damit verbunden den Begriff der Strafe selbst auswirken. Zunächst steht die Vermengung strafrechtlicher Zurechnungskategorien im Raum, die nicht bloß eine abstrakte Gefahr ist. Wie sowohl Argumente deutscher Autoren, also auch der analytische Blick in andere Rechtsordnungen nahelegen, ist es ohne parallele Erwägungen des Zivilrechts nicht möglich, eine Strafbarkeit juristischer Personen zu konstruieren. Der Gedanke der Verschuldenszurechnung ist aus dem Zivilrecht entliehen, das betonen Autoren jeder Rechtsordnung.19 Auch hinsichtlich des Schuldbegriffs besteht die realistische Gefahr negativer Auswirkungen. Denn die Möglichkeit einer Strafbarkeit juristischer Personen besteht nur, wenn man den Schuldbegriff entleert bzw. entindividualisiert. Konsequent weiter gedacht steht die Relativierung der strafbegrenzenden Funktion des Schuldbegriffs damit im Raum, wie sich in den untersuchten Rechtsordnungen zeigt. Wenn Befürworter Lösungen eines speziell auf die juristische Person angewandten Schuldbegriffs vertreten, muss ihnen dabei entgegengehalten werden, wie leicht Mechanismen sich verselbstständigen, insbesondere wenn sie denselben Namen tragen. Wie gezeigt, bietet der Begriff der (strafrechtlichen bzw. außerstrafrechtlichen) Zurechnung eben genau ein solches mustergültiges Negativbeispiel. Ein gefährlicher sprachlichen Gleichlaufs besteht daneben auch hinsichtlich des Begriffs der Strafe: Werden Präventivmaßnahmen gegenüber Unternehmen – nichts anderes dürften moderne Vorschläge wie das Verbandssanktionengesetz im Sinn haben – und repressive Strafe für Menschen unter einem Begriff zusammengefasst, verschwimmen auch hier sprachliche Grenzen, die in der Folge zu einem Austausch inhaltlicher Grundprämissen führen können.20 Wie bereits andere deutlich gemacht 18 Seelmann, Kollektive Verantwortung, S. 16; ders., FS Schmid, S. 184 ff.; a.A. wohl Hirsch, Straffähigkeit, S. 21. 19 Exemplarisch etwa Gainer, in: Eser/Heine/Huber (Hrsg.), Criminal Responsibility, S. 336, der von einer „gradual absorption of non-criminal law by the criminal law“ spricht; siehe in diesem Zusammenhang auch Fletcher, Rethinking, S. 537. 20 Neumann, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 20, sieht die Ernsthaftigkeit des Begriffs der Strafe bedroht.

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haben, sendet es ein irreführendes Signal, wirtschaftlich motivierte Präventivmaßnahmen für juristische Personen auch nur in die Nähe dessen zu rücken, was wir unter Strafe verstehen.21 d) Gefahr der Verselbstständigung Damit eng verknüpft ist zu befürchten, dass die Anerkennung einer Strafe für fremde Schuld einen Mechanismus der Strafe ohne Schuld in das deutsche Strafrecht transportiert, der sich sodann verselbstständigt.22 Insbesondere dann, wenn diese gleich oder ähnlich bezeichnet werden. Wie angedeutet reicht es bereits aus, wenn eine Ausnahme vom Schuldgrundsatz etabliert ist, um mit denselben Begründungsmustern weitere Ausnahmen zuzulassen. Man kann nun dagegenhalten, dass dies jedenfalls nicht im Verhältnis natürlicher Personen gilt, und es aus diesem Grund vielleicht auch gerechtfertigt erscheinen könnte, einen solchen Mechanismus jedenfalls für juristische Personen einzuführen. Dabei stellt sich zunächst die Frage, warum etablierte Zurechnungsgründe nicht für juristische Personen gelten sollen, wo man sie doch explizit mit eben diesem Strafrecht adressieren möchte. Viel schwerer wiegt allerdings das Argument, dass sich die Anerkennung einer solchen Strafe ohne eigenes Verschulden durchaus verselbstständigt und damit den Schuldgrundsatz insgesamt der Ausnahme zugänglich macht. Dass das keine nur akademisch-theoretische Gefahr ist, zeigt der Rechtsvergleich und insbesondere die Analyse des Gesamtkontextes der untersuchten Rechtsordnungen deutlich. Denn es ist – wie rekonstruiert – kein Zufall, dass solche Rechtskreise, die eine Bestrafung juristischer Personen anerkennen, sowohl echte Strafen ohne Schuld als auch eine allein statusbezogene Stellvertreterverantwortlichkeit entwickelt haben. Deren Entwicklung verlief insbesondere im englischen Strafrecht parallel: Die ersten Fälle der strict liability waren zugleich solche Fälle, in denen sich der Geschäftsführer für die Verfehlungen seiner Mitarbeiter zu verantworten hatte. Die Begründung für diese Rechtsfiguren war immer wieder dieselbe. Die Rechtsprechung tendiert dazu, verschuldensunabhängige Strafnormen zugleich auch als vicarious liability zu interpretieren. Der Gedanke dabei: Wenn schon der Mitarbeiter verschuldensunabhängig bestraft wird, ist es auch kein „Mehr“ an Ungerechtigkeit, wenn der Vorgesetzte dafür einzustehen hat und dessen Vorsatz

21 Deutlich Schünemann, ZIS 2014, 1 (7) „semantische Verschmutzung“; zur Parallelproblematik im Hinblick auf Schuld formuliert als „sprachlicher Fehlgriff“ ders., Unternehmenskriminalität, S. 235; Greco, GA 2015, 503 (515) spricht vom Senden falscher Signale. 22 Vgl. dazu Maihold, Geschichte der Verbandstrafe, S. 15; Seelmann, FS Schmid, S. 185; Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, S. 149 ff.

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ebenso wenig zu beweisen ist wie eine Tathandlung – und der zumeist der „Geschäftsherr“ sein wird und damit vermutlich auch die „tieferen“ Taschen hat. Als Gegenargument ließe sich anführen, dass der Zurechnungsmechanismus zwischen juristischer und natürlicher Person nie auf natürliche Personen übertragen wurde, die Gefahr also gering bleibt. Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass die untersuchten Länder bereits vor der Einführung einer Strafbarkeit juristischer Personen auch verschuldensunabhängige Bestrafungen kannten, ebenso eine stellvertretende Verantwortung. Die Gefahr der Verselbstständigung von Schuldzurechnungsmechanismen, die dort nicht eingetreten ist, ist daher deswegen nicht realisiert, weil man eine vicarious liability für natürliche Personen schon kannte – nicht, weil man nicht bereit war, diesen Schritt nicht zu gehen. Problematisch bleibt dabei in jedem Fall die Austauschbarkeit der vorgebrachten Argumente. In Großbritannien ist man diesen Weg mit dem delegation principle gegangen, den Geschäftsherrn ausdrücklich für die mens rea des Untergebenen zu bestrafen – ganz im Sinne des gesamtgesellschaftlichen Wohlergehens. Und in Frankreich nähert man sich mit weitreichenden Schuldvermutungen an eine solche Praxis durchaus an. Und selbst in den Vereinigten Staaten, die weitreichende Ausnahmen vom Schuldprinzip anerkennen, sind die Richter in der Entscheidung Gordon23 noch einen Schritt weitergegangen: Durch die unreflektierte Übernahme des Arguments aus der Hudson Entscheidung verurteilte das Bundesgericht einen Geschäftsführer und rechneten ihm unter ausdrücklichem Verweis auf die Entscheidung das Verschulden seines Mitarbeiters zu. Die Verurteilung wurde zwar später durch den Supreme Court aufgehoben, verdeutlicht aber sehr eindringlich, wie schnell sich selbst in den Vereinigten Staaten mit seinen weiterreichenden Möglichkeiten eine Rechtsfigur verselbstständigt. Es ist zudem eine weitere Lehre aus der Analyse des amerikanischen Strafrechts zu ziehen: Hat man eine – wenn auch unerwünschte – Rechtsfigur einmal etabliert, besteht die Gefahr, dass sich diese derart verselbstständigen wird, dass diese auch dann nicht mehr revidiert wird, wenn das Bedürfnis nach ihr entfallen ist. Denn das amerikanische Bundesrecht hat seit Jahrzehnten Möglichkeiten, juristische Personen auch mit anderen Mitteln zu regulieren. Damit wäre der Grund der Einführung eigentlich entfallen, man könnte die vielkritisierte Rechtsfigur der corporate criminal liability nach den Vorgaben der Hudson Entscheidung abschaffen oder jedenfalls reformieren.24 Das Gegenteil ist allerdings der Fall: das Strafrecht ist ein effektives, mehr noch ein bequemes Mittel. Der Anwendungsbereich verkleinert sich nicht nur nicht, sondern wächst vielmehr an – eine Entwicklung, die übrigens nicht allein auf die 23 24

Gordon v. United States, 203 F.2d 248 (1953). Siehe dazu Mueller, 19 U. Pitt. L. Rev. 1957, 21 (21).

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Methode der Rechtsfindung common law zurückzuführen sein dürfte, da sie auch in der Rechtsprechung Frankreichs zu beobachten ist. e) Funktionalisierung des Strafrechts Der Vergleich zeigt zudem ein weiteres deutlich: Die Strafbarkeit juristischer Personen als Gefahrenabwehrrecht mit den Mitteln des Strafrechts war in den Vereinigten Staaten im 19. Jahrhundert, ebenso wie in Frankreich in diesem Jahrhundert Teil einer Tendenz der Objektivierung bzw. Funktionalisierung der jeweiligen Strafrechtsordnung. Es wurde nicht ernstlich versucht, diese Entwicklung systematisch schlüssig zu begründen und es ist erkennbar, dass ausschließlich Prävention betrieben werden soll. Im Fahrwasser einer solchen Funktionalisierung gingen Schuldvermutungen und Gefährdungsdelikte ebenso einher, wie am Ende auch die Frage, ob es nicht Fälle leichter Kriminalität geben kann, bei denen man aus pragmatischen Gründen Ausnahmen vom Schuldgrundsatz machen kann – was auch immer mit „leicht“ gemeint ist.25 Die Frage nach dem hier untersuchten Mechanismus, der Strafbarkeit für fremdes Verschulden, ist dabei nicht nur in Bezug auf juristische Personen zu stellen. Auch für ein zukünftiges Roboterstrafrecht wird zu diskutieren sein, wie weit wir bereit sind, das Strafrechts hin zu einem Gefahrenabwehrrecht auszubauen.26 Hassemer und Neumann ist vollends zuzustimmen, wenn sie warnen: „Ein Strafrecht, in dem das Schuldprinzip gegenüber einem Teil der Betroffenen von vornherein keine Rolle spielen kann, weil die Frage nach der persönlichen Verantwortlichkeit ihnen gegenüber gar nicht sinnvoll ist, wäre ein weiterer [sic] Schritt auf dem Weg zu einem rein instrumentell verstandenen Präventionsstrafrecht.“27

Das hat der Blick in die anderen Rechtsordnungen bestätigt und dem ist nichts hinzuzufügen.

25

Spencer/Pedain, in: Simester (Hrsg.), Appraising Strict Liability, S. 276; siehe dazu auch Seelmann, Kollektive Verantwortung, S. 14. 26 Wohlers, GA 2019, 425 (430) formuliert dazu bedeutungsschwer, wenn auch zustimmenswert: „Spätestens dann, wenn das erste Roboter-Auto ein Kleinkind überrollt und getötet hat, wird man eine Antwort darauf haben müssen, ob es sich bei diesem Geschehen auch dann um ein strafrechtlich relevantes Geschen handelt, wenn dem Halter und/oder dem Produzenten gegenüber ein konkreter Schuldvorwurf nicht erhoben werden kann.“; siehe dazu bereits Gleß/ Weigend, ZStW 126 (2014), 561 (573 f.). 27 Hassemer/Neumann, in: NK-StGB, Vor § 1 Rn. 346a; siehe zuletzt auch Wohlers, GA 2019, 425 (438 f.).

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II. Zusammenfassung Ausgangspunkt der vorliegenden Arbeit ist die These, dass es sich bei der Strafbarkeit juristischer Personen zwingend immer um eine Strafe für fremde Schuld handelt und dass gerade die Zurechnung von Schuld eine solche Strafbarkeit ermöglicht. Dabei verfolgt die Arbeit methodisch zwei Ansätze, einen argumentativen und einen deskriptiven: Wo in Deutschland ein höchstpersönliches Schuldverständnis herrscht, ist eine Strafe für juristische Personen nicht konstruierbar, ohne den geltenden Schuldgrundsatz für Ausnahmen zu öffnen (erster Teil der Arbeit). In Ländern, in denen kein höchstpersönliches Schuldverständnis herrscht, war und ist eine Strafe für juristische Personen genauso etabliert, wie verschuldensunabhängige Strafen (zweiter Teil der Arbeit). Die Einführung einer Strafe für juristische Personen implementiert einen Mechanismus im deutschen Strafrecht, der diesem fremd ist: Eine Strafe allein für fremde Schuld, also die Anerkennung einer ersten, von der persönlichen Schuld losgelösten Strafe (Schlussteil). Im ersten Teil der Arbeit wird zunächst skizziert, welche Etappen das deutsche Strafrecht hin zu seiner heutigen strengen Individualisierung und Fixierung auf die Schuld des Täters und den Schuldgrundsatz genommen hat. Der geschichtliche Abriss belegt dabei die fortschreitende Individualisierung und Subjektivierung des deutschen Strafrechts, konkret ausformuliert im Schuldprinzip als tragende Säule des deutschen Strafrechts. Wenn auch nicht linear, so sind über die Zeit Mechanismen wie Strafen ohne oder für fremdes Verschulden einem modernen, höchstpersönlichen Schuldverständnis gewichen. Nach den historischen Wurzeln wird ein Blick in das geltende deutsche Straf- und Verfassungsrecht geworfen. Das Schuldprinzip besagt, dass für ein Handeln nur bestraft werden kann, wer „etwas dafür kann“, es anders gewendet keine Strafe ohne Schuld geben kann. Zentrale Prämisse sind dabei die Selbstbestimmung und Eigenverantwortlichkeit des Menschen. Das bedeutet zum einen, dass es keine Strafe ohne ein jedenfalls vorwerfbar fahrlässiges Verhalten geben kann. Zum anderen, dass die Schuld des Täters zwingend Grund und Grenze seiner Strafbarkeit bildet. Nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG hat das Schuldprinzip Verfassungsrang, abgeleitet aus der Garantie der Würde und Eigenverantwortlichkeit des Menschen und dem Rechtsstaatsprinzip, und steht nicht zur Disposition durch den Gesetzgeber. Diese Grundsicherung ist unabwägbar und funktioniert strikt binär: Eine strafgesetzliche Regelung ist entweder mit dem Schuldprinzip konform oder nicht, und kann nicht abgewogen werden. Hinsichtlich des strafrechtlichen Schuldbegriffs herrscht teils tiefgehender Streit, jedoch lassen sich trotz aller vorhandener Meinungsverschiedenheiten konsensfähige Prämissen herausstellen. Es handelt sich zunächst um einen normativen Schuldbegriff, der sich nicht allein in der subjektiven Beziehung des Täters zur Tat in Form von Vorsatz oder Fahr-

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lässigkeit erschöpft. Es geht darüber hinaus umfassender um die individuelle Vorwerfbarkeit der Tat, die zwar auch, aber nicht nur die subjektive Beziehung des Täters zur Tat berücksichtigt. Kern dieses Vorwurfs ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung der Vorwurf des „Anders-handeln-können“, also die normwidrige Willensbildung. Hier ist der Streit um die Entscheidungs- bzw. Willensfreiheit angesiedelt: Denn nur wer sich anders entscheiden und in der Folge anders verhalten hätte können, dem kann aufgrund dieses Freiheitsfehlgebrauches auch ein Vorwurf gemacht werden. Strafrechtliche Schuld ist ungeachtet der Frage nach dem kommunikativen Gehalt von Strafe jedenfalls immer Rechtsschuld. Moralische Schuld ist für das Strafrecht so lange unbeachtlich, bis sie ihr Gegenstück im positiven Recht findet. Das Prinzip der individuellen Einzeltatschuld besagt, dass einzig die bei der Begehung der Tat vorliegende, individuelle Schuld des Täters maßgeblich ist und verbietet die Bezugnahme auf den Charakter oder die Lebensführung des Täters. Zuletzt herrscht große Einigkeit über den historisch gewachsenen höchstpersönlichen Charakter der Schuld, insbesondere aufgrund dessen positiv-rechtlicher Verankerung in § 29 StGB, der besagt, dass jeder Tatbeteiligte „ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen nach seiner Schuld“ bestraft wird. Dies ergibt sich nicht nur aus dem positiven Recht, sondern kohärent aus den verfassungsrechtlichen Vorgaben, dem normativen Verständnis von Schuld und deren Eigenschaft als rechtsstaatlichem Mittel zur Limitierung des staatlichen Eingriffs. Es handelt sich danach um eine Verantwortlichkeit allein für die eigene Tat, die eine Übertragung von Schuld verbietet. Schuld und Strafe sind nach all dem untrennbar miteinander verbunden. Es kann weder eine tatgelöste Schuld noch eine schuldgelöste Strafe geben. Mit der Idee des Tatstrafrechts verknüpft verbietet dieses Prinzip individueller und höchstpersönlicher Verantwortlichkeit konsequent Strafen für fremde Schuld ebenso wie Strafen ohne Schuldvorwurf. Sofern man diese fundamentale, kompromisslose Grundsicherung ernst nehmen möchte, stellt sich nun der aufgeworfene Grundkonflikt dieser Arbeit, die Frage nach der Schuld einer juristischen Person. Ein Grundkonflikt deswegen, da man auf der Ebene der Schuld den Täter selbst als Person in den Blick nimmt. Und hier ist das Problem: Zwar gesteht die Rechtsordnung juristischen Personen eine eigene Rechtspersönlichkeit ebenso zu wie mannigfaltige Rechte und Pflichten. Jedoch wird – und darüber kann kein noch so elaborierter Lösungsansatz hinweg – eine juristische Person immer durch die dahinterstehenden natürlichen Personen handeln und entscheiden. Wenn Schuld bedeutet, sich entscheiden zu können, muss man eindeutig sagen, dass diese Entscheidung immer eine natürliche Person treffen wird. Normativ betrachtet mögen dies die Entscheidungen der juristischen Person werden, rein faktisch bleiben es die Entscheidungen der natürlichen Personen.

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Die bestehenden Lösungsansätze, die sich im Wesentlichen in zwei Lager aufteilen lassen, helfen dabei nicht weiter. Die sog. Zurechnungs- oder Identifikationsmodellen versuchen, die Schuld der natürlichen Person der juristischen Person „zuzurechnen“. Je nach Modell wird in der Beziehung von juristischer und natürlicher Person der Grund und die Legitimation für die Zurechnung gesehen, etwa die Organstellung des Geschäftsführers. Die Schuld soll dann „als eigene“ zugerechnet und eine „eigene“ Schuld der juristischen Person werden. Dem Strafrecht seien Zurechnungen nicht fremd, insbesondere im Rahmen von Täterschaft und Teilnahme gebe es durchaus Zurechnungsmechanismen. Dies mag zutreffen, was die bloße Verwendung des Wortes betrifft. Nicht zuzustimmen ist jedoch dem Schluss, von einer (im Strafrecht zulässigen) Handlungszurechnung ausgehend eine (im Strafrecht immer unzulässige) Schuldzurechnung zu legitimieren – umso weniger, soweit man dies mit zivilrechtlichen Erwägungen zu legitimieren versucht. Die Vertreter solcher Ansichten übersehen, dass die Zurechnung von Handlungen ihren Grund, ihre Legitimität aber auch ihre Grenzen in den eigenen, subjektiven Befund des Täters – dessen Vorsatz und Schuld – finden. Zugerechnet werden nie Vorsatz und Schuld des Täters, und an diesen endet auch dessen Verantwortlichkeit insgesamt. Der höchstpersönliche Charakter der Schuld, die ureigene Entscheidung des Täters, verbietet eine solche Zurechnung schlichthin, wie dessen einfachgesetzlicher Niederschlag in § 29 StGB deutlich macht. Täter und Bestrafter können im Strafrecht nicht divergieren, d. h. Zurechnung und Verurteilung dürfen nicht auseinanderfallen. Es wäre nötig aufzuzeigen, dass die juristische Person selbst fehlerhafte Entscheidungsprozesse in rechtswidriger Weise gesteuert hat (oder steuern ließ) – nicht ausreichend ist es, das Ergebnis dieses Entscheidungsprozesses am Ende zuzuordnen (meint „zuzurechnen“). Die vorgeschlagenen Zurechnungsmodelle ignorieren den höchstpersönlichen Charakter der Schuld und die daraus entwickelten strafrechtlichen Zurechnungskriterien in eklatanter Weise. In der Sache wird offen eine Strafe für fremde Schuld gefordert. Eine „eigene“ Schuld der juristischen Person vermögen sie nicht zu konstruieren. Während dort die Inkompatibilität des Schuldbegriffs nicht thematisiert bzw. insgesamt nicht als Problem begriffen wird, erkennen Vertreter eines sog. originären Schuldbegriffs das Problem als solches an. Hier ist sodann zu unterscheiden: Während einige versuchen, ein originäres Verschulden der juristischen Person aufgrund fehlerhafter Organisation zu konstruieren, wollen wieder andere mit Hilfe von systemtheoretischen Erwägungen der juristischen Person mit dem Menschen vergleichbare Entscheidungsprozesse attestieren. Wieder andere versuchen, den Schuldbegriff insgesamt oder in Bezug auf die

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juristische Person umzudeuten, um mit einem neuerlichen Schuldverständnis zu einer Schuld der juristischen Person zu kommen. Gemeinsam ist diesen Theorien, dass sie nicht überzeugen können und diese am Ende nicht zu einer zufriedenstellenden Lösung des Problems kommen. Die Versuche, die Schuld einer juristischen Person aufgrund ihrer fehlerhaften Organisation zu konstruieren, einen Begriff der Betriebsführungsschuld neben dem klassischen Schuldbegriff zu etablieren oder auf den kriminogenen Charakter der juristischen Person abzustellen, scheitern bei all ihren elaborierten und wohldifferenzierten Lösungsansätzen an einem zentralen und in dieser Arbeit besprochenen Argument: An der Höchstpersönlichkeit des Schuldbegriffs, der den Normadressaten selbst an dessen eigener Entscheidung festhalten möchte. Die juristische Person wird sich am Ende nicht selbst organisieren, das Geschäft nicht selbst führen oder systemische Defizite verantworten. Der Vorwurf bezüglich dieses Versagens im Rahmen der Entscheidungsfindung trifft wieder nur die zur Entscheidung berufenen natürlichen Personen und damit wieder die dahinterstehenden Personen, die entsprechende Entscheidungen zu treffen hatten. Dieselben Einwände, die die Zurechnungsmodelle treffen, sind auch hier anzubringen. Darüber hinaus wird auch eine über die Fehlorganisation begründete Strafbarkeit juristischer Personen immer durch eine konkrete Rechtsgutsverletzung – aus dem unternehmerischen Kontext heraus begangen – ausgelöst. Damit sind Organisation, Betriebsführung oder Unternehmenscharakter am Ende doch wieder nur die Legitimation einer Zurechnung einer konkreten Rechtsgutsverletzung. Ein „eigener“, d. h. originärer Schuldvorwurf gegenüber der juristischen Person aufgrund eigenem Entscheidungsfehlgebrauch ist darin nicht zu sehen. Weiterhin wurde vorgeschlagen, den Aspekt dieser abgeleiteten Entscheidungsfähigkeit zu überdenken und damit einhergehend eine eigenständige Reflexions- und Entscheidungsfähigkeit juristischer Person zu konstruieren. Auf Basis systemtheoretischer Erkenntnisse wurde dabei versucht, juristische Personen als autopoietische, selbstreferenzielle Systeme und aktive Strafrechtssubjekte zu konstruieren, womit derselbe Schuldbegriff Anwendung finden könnte wie für natürliche Personen. Allerdings: selbst wenn man selbstreferenzielle, von natürlichen Personen unabhängige juristische Personen als Systeme im sozialen Raum anerkennt, ist der Schluss auf einen völligen Gleichlauf mit der natürlichen Person abzulehnen. Aus einer Anerkennung im Sinne eines sozialen Faktums folgt nicht automatisch deren Fähigkeit, sich für das Recht zu entscheiden. Gerade im Bereich von Wirtschaftsunternehmen liegt im Gegenteil der Verdacht nahe, dass diese Systeme sich doch an Profit und nicht an den Begriffen von Recht und Unrecht ausrichten. Hier liegt gerade der Unterschied zur natürlichen Person. Selbst wenn es so wäre, fehlt es den juristischen Personen an einer weiteren, nicht zu konstruierenden Eigenschaft: An einer konstant gleichbleibenden biographischen

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Identität. Juristische Personen unterliegen einem ständigen zufälligen Wandel, der gerade nicht selbstreferenziell abläuft, sondern von mannigfaltigen Faktoren wie Mitarbeitern, Führungskräften, Aktionären oder gar dem Gesetzgeber abhängt. Selbstbestimmungsfähigkeit und Verantwortung müssen allerdings korrespondieren, wenn die Strafe nicht zu einer „Nachricht ohne Angesprochenen“ werden soll – in den Zeitpunkten von Tatbegehung, Verurteilung und Vollstreckung muss es sich beim Täter zwingend um eine durchgehend biographische Konstante handeln. Auch das vermögen systemtheoretische Erwägungen nicht zu heilen. Abzulehnen sind zuletzt Versuche, den Schuldbegriff in einen Sozialen oder Funktionalen umzudeuten – das erscheint am Ende als Ausweichen vor den gestellten Problemen, denn damit wird der Schuldbegriff und dessen restriktive Funktion hinsichtlich aller subjektiver und individueller Momente entkernt und macht ihn am Ende überflüssig – wie das Strafrecht insgesamt. Zuzugeben ist zwar, dass dann von einer „Schuld“ der juristischen Person gesprochen werden könnte. Allerdings beschreibt ein am Präventionsbedürfnis orientierter Schuldbegriff am Ende allein bloße kausale Urheberschaft, erschafft eine objektive Erfolgshaftung der juristischen Person und bestätigt am Ende die Erkenntnis, dass es eine originäre Schuld einer juristischen Person nicht geben kann, die dem Namen und ihrer Funktion gerecht werden soll. Damit bleibt festzuhalten, dass – wenn man den Begriff der Schuld in seiner bestehenden Form ernst nimmt – er nicht auf die juristische Person passt. Weitet (bzw. höhlt) man ihn entsprechend aus, verliert er seine Funktion insgesamt. Es handelt sich bei einer „Schuld einer juristischen Person“ nie um eine Schuld im eigentlichen Sinn, sondern immer um ein Einstehenmüssen für fremde Schuld, egal ob offen proklamiert oder mithilfe angepasster Kategorien. Es handelt sich um ein im Gewand des Strafrechts erscheinendes Gefahrenabwehrrecht im Sinne einer präventiv ausgerichteten Regulierung juristischer Personen. Im zweiten Teil der Arbeit, dem empirisch-analytischen Teil, wird dieses Argument rekonstruiert: Dass es sich bei der Strafbarkeit juristischer Personen zwingend immer um eine Strafe für fremde Schuld handelt und dass gerade die Zurechnung von Schuld eine solche Strafbarkeit ermöglicht. Darüber hinaus werden erste Hinweise darauf geliefert, wie sich rechtliche Konstruktion wie Zurechnungsmechanismen, als auch die dazugehörigen Argumentationsmuster verselbstständigen. Das englische Strafrecht kennt seit Jahrzehnten eine Strafbarkeit juristischer Personen und setzt sich in der Moderne zusammen aus dem kategorienbildenden common law, also im Ausgangspunkt Richterrecht, fortgebildet maßgeblich durch die bindende Kraft vorangegangener Entscheidungen, und zahllosen Parlamentsgesetze, die die Rechtssetzung durch die Richterschaft abgelöst haben. Es fand nie eine systematische Kodifizierung des Strafrechts statt und es gelang bisher nicht, einen kodifizierten allgemeinen Teil des Strafrechts und einen systematischen Straftataufbau insgesamt zu entwickeln. Das englische Strafrecht ist

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prozessual geprägt: Zur Strafbegründung muss die Staatsanwaltschaft die positiven Voraussetzungen der Straftat (sog. offence) beweisen, während der Angeklagte Verteidigungseinreden (sog. defences) vortragen kann, die die Strafbarkeit entfallen lassen. Darunter sind alle rechtfertigenden oder entschuldigenden Gründe gefasst, die eine Strafbarkeit im Ergebnis entfallen lassen. Das Vorliegen der offence bei gleichzeitigem Fehlen einer defence begründet die Strafbarkeit. Die Bestandteile der offence sind in objektive und subjektive Voraussetzungen gegliedert: Einem objektiven Bestandteil, dem actus reus, und der inneren, subjektiven Verbindung des Täters zur Tat in Form von Verschulden als Vorsatz oder Fahrlässigkeit, die sog. mens rea. Die Begrifflichkeiten wie auch die sinnstiftende Trennung entstammen einer jahrhundertealten Maxime des englischen Strafrechts: actus non facit reum nisi mens sit rea, wonach erst der „schuldige Geist“, in Form von Vorsatz oder Fahrlässigkeit, dem objektiven verbotenen Tun seinen kriminellen Charakter verleiht. Dieser Leitsatz des englischen Strafrechts fasst die dahinterstehenden Prinzipien seit Jahrhunderten prägend zusammen: Den Ausschluss der Strafbarkeit bloßer Gedanken einerseits und den Ausschluss einer rein objektiven strafrechtlichen Erfolgshaftung andererseits. Dem englischen Strafrecht liegt damit in der Sache ein zweigliedriger Verbrechensbegriff im Sinne der kausalen Verbrechenslehre zugrunde. Das mens rea-Erfordernis im Sinne eines Verschuldensprinzips ist spätestens seit dem 17. Jahrhundert etabliert und wurde ungeachtet seines richterrechtlichen Ursprungs auf die Parlamentsgesetze (sog. statutory law) ausgeweitet. Eine solche Ausweitung war nicht selbstverständlich, denn die englischen Richter sahen sich angesichts der Parlamentsgesetze und einem fehlenden allgemeinen Teil des Strafrechts vor ein Problem gestellt: Sofern ein Parlamentsgesetz hinsichtlich des Verschuldenselement schwieg, war zu klären, ob und wenn ja welches subjektive Element der Gesetzgeber stillschweigend vorausgesetzt hatte – oder eben nicht. Wie diese Problembeschreibung bereits andeutet, handelt es sich bei dem mens rea-Erfordernis nicht um eine unabwägbare Regel, sondern um ein der Ausnahme zugängliches Prinzip. Es ist allgemeiner Konsens in Großbritannien, dass das Parlament auch verschuldensunabhängige Straftatbestände einführen kann, und das gerade trotz der allgegenwärtigen Betonung des mens rea-Erfordernisses. Das Erfordernis eines Schuldelements ist damit in der Sache eine widerlegbare Vermutung, woran sich auch nichts geändert hat, als diese im Jahr 2002 für verfassungsrechtlich geboten erklärt wurde. Es existierten bis heute mannigfaltige verschuldensunabhängige strict liabilityDelikte, bei denen der Nachweis von mens rea insgesamt, oder jedenfalls für einen Teil der objektiven Tatseite nicht geführt werden muss. Diese spielten im Richterrecht des common law keine große Rolle, maßgeblich waren nur zwei Delikte, für die kein Nachweis von mens rea geführt werden musste:

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Zum einen im Bereich der Verlegerhaftung im Presserecht (sog. libel), zum anderen für das Delikt des öffentlichen Ärgernisses, der sog. public nuisance. Mit einem erheblichen Anwendungsbereich ausgestattet konnten damit Taten bestraft werden, die das Wohlbefinden oder die Annehmlichkeiten der Öffentlichkeit erheblich beeinträchtigten. Das Delikt trug stark gefahrenabwehrrechtliche Züge. Bevor das englische Parlament ab dem 19. Jahrhundert zahlreiche regulativ getriebene Strafgesetze zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung erlassen hatte, war dieser Tatbestand ein Mittel, Gefahren etwa für die Lebensmittelhygiene abzuwenden. Und genau in diesem regulativen Kontext entwickelten sich beginnend mit dem 19. Jahrhundert auch die strict liability-Delikte durch den Gesetzgeber (sog. regulatory offences). Dabei handelt es sich um eine nicht klar umrissene Sammlung bestimmter Delikte, die in eben jenem gefahrenabwehrrechtlichen Kontext fallen. Das übliche Narrativ insbesondere der Rechtsprechung ist und war dabei, dass der Nachweis von mens rea für solche regulatorischen Delikte entbehrlich sei, um die Rechtsdurchsetzung zu erleichtern und die präventive Abschreckungswirkung dadurch zu erhöhen, indem der Rechtsanwender zur maximal möglichen Sorgfalt verpflichtet wird – insbesondere im geschäftlichen Verkehr der aufkommenden Industrialisierung. Legitim sei dies aufgrund des vermeintlich farblosen, geringfügigen Charakters dieser Delikte, die kein „echtes“ Strafrecht darstellen, keine Gefängnisstrafen als Rechtsfolge vorsehen würden und in der Folge keine Stigmatisierung zu befürchten sei. Sowohl die Argumente hinsichtlich des Ziels als auch die bezüglich der Legitimität überzeugen im Ergebnis kaum, wie auch die umfangreiche und teils vernichtende Kritik der englischen Rechtswissenschaft belegt. Evident unrichtig ist es dabei zu behaupten, es gebe strict liability nur im regulativen Kontext geringfügiger Delikte, die nur Geldstrafen nach sich ziehen: Es existieren zahlreiche Beispiele für Urteile, die eine strict liability im nicht-geschäftlichen Bereich des Kernstrafrechts etabliert haben, die empfindliche Haftstrafen nach sich ziehen. Die Begründung dabei bleibt austauschbar, egal ob es um eine geringe Geldstrafe wegen der Verschmutzung eines Flusses geht oder um die Haftstrafe eines Täters, der vor dem einvernehmlichen Geschlechtsverkehr über das Alter des minderjährigen Opfers belogen worden war: Streng gesetzespositivistisch werden Praktikabilitäts- und Effektivitätserwägungen genauso ins Feld geführt, wie generalpräventive Prämissen zur Sozialkontrolle. Man darf vermuten, dass der Erfolg dieser Argumente auch einem unterentwickelten Delikts- und Verwaltungsrecht geschuldet war. Neben der Frage nach der Existenz und Tragweite eines Schuldprinzips stellte sich die Frage, ob das englischen Strafrecht von einem höchstpersönlichen Verschuldensbegriff ausgeht. Obwohl dies oft betont wird, existieren doch bedeutende Ausnahmen, die das Gegenteil offenbaren.

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Deutlich wird das bei der Rechtsfigur mit der stellvertretenden Strafhaftung des englischen Strafrechts, der sog. vicarious liability. Mit dieser Rechtsfigur kann ein Täter abseits der bekannten englischen Regeln von Täterschaft und Teilnahme allein statusbezogen für die Handlungen und das Verschulden eines anderen bestraft werden. Ursprünglich für das Deliktsrecht entwickelt, fand die Rechtsfigur im unternehmerischen Kontext als Geschäftsherrenhaftung auch Eingang in das englische Strafrecht – und das obwohl betont wird, dass sich Delikts- und Strafrecht dahingehend fundamental unterscheiden würden. Neben Handlungen wird dabei in manchen Fällen auch das Verschulden von Mitarbeitern dem Geschäftsherrn zugerechnet, womit man zu einer Bestrafung für Vorsatzdelikte kommt. Begründet wird diese Handhabe mit bekannten Argumenten im Rahmen der strict liability, die mitunter auch kombiniert wird. Und nicht zuletzt die in England etablierte Strafbarkeit juristischer Personen ist der Beleg dafür, dass es sich dort nicht mehr um ein höchstpersönliches Schuldverständnis handelt und dieses angesichts eines hohen Regulierungsbedarfes weichen musste. Beginnend bei einem individualistischen Stafverständnis und einer grundsätzlichen Ablehnung noch im 18. Jahrhundert gelangte man angesichts der aufkommenden Industrialisierung zu einer schrittweisen Annäherung hin zu einer vollwertigen Strafbarkeit juristischer Personen. Ausgangspunkt war die Vorstellung, dass juristische Personen keinen schuldigen Geist, kein mens rea haben konnten. Denn ohne eigenen Willen konnte kein Vorsatz gebildet werden. Als der Bedarf für die Regulierung delinquierender privatwirtschaftlicher Unternehmen insbesondere in Form von Eisenbahngesellschaften aufkam, behalf man sich mit dem verschuldensunabhängigen common law Delikt der nuisance – und klammerte die Frage des Verschuldens dadurch aus, dass man eine verschuldensunabhängige Unterlassensstrafbarkeit bejahte. Es dauert dann allerdings nicht mehr allzu lange, bis die Praxis auf aktives Tun ausgeweitet wurde, jedenfalls im Rahmen von strict liability-Delikten und unter Anwendung stellvertretender vicarious liability. Man zögerte jedoch vergleichsweise lange, um die Strafbarkeit juristischer Personen auch auf solche Delikte auszuweiten, für die der Nachweis von mens rea nötig war. Erst in den 1950er Jahren entwickelte das House of Lords die sog. identification doctrine und kam mit deren Hilfe zu einer vollwertigen Strafbarkeit für Vorsatzdelikte. Bei der Doktrin handelte es sich im Kern um eine simple anthropomorphe Metapher, die eine Schuldzurechnung hin zur juristischen Person rechtfertigen soll. Danach sind die „Gehirne“ derer, die die Geschicke der juristischen Person leiten, gleichzeitig die der juristischen Person – das Verschulden wird damit „als eigenes“ der juristischen Person zugerechnet. In der Sache handelt es sich damit um eine vicarious liability mit eingeschränktem, auf gewisse Akteure der Gesellschaften beschränkten Anwendungsbereich. Anders war es den Richtern nicht möglich, dem

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grundsätzlich herausgestellten Verschuldenserfordernis des englischen Strafrechts gerecht zu werden. Insgesamt ist festzuhalten, dass es gerade an der Möglichkeit einer Bestrafung für fremde Schuld lag, dass juristische Personen am Ende der Strafgewalt des Staates unterlagen. Tragend waren erneut konsequentialistisch getriebene Praktikabilitätserwägungen, denen kein konsequentes höchstpersönliches Schuldverständnis oder systematischen Bedenken entgegenstanden – von verfassungsrechtlichen Vorgaben ganz zu schweigen. Dass allerdings auch eine starke Verfassungsgerichtsbarkeit einem solchen Verlauf nicht entgegensteht, zeigt der Blick in das US-amerikanische Strafrecht, die mit dem Supreme Court und den Verfassungsgerichten der Bundesstaaten grundsätzlich eine ausgeprägte und gewichtige Verfassungsrechtsprechung aufweisen. Wie die Rekonstruktion des historischen Verlaufs ergibt, weist die Entwicklung in den Vereinigten Staaten deutliche Parallelen zum englischen Strafrecht auf. Diese sind weniger darauf zurückzuführen, dass das englische common law die maßgebliche Rechtsquelle im Ursprung war, inklusive der bekannten Dichotomien von actus reus/mens rea sowie offenses/defenses. In Folge einer stark divergierenden politischen und rechtlichen Struktur war eine fast parallel laufende Entwicklung keinesfalls die einzig denkbare Möglichkeit. Auch im amerikanischen Strafrecht gilt zunächst der Grundsatz, dass es keine Strafe ohne subjektives Verschuldenselement geben kann, was der Supreme Court früh und oft betont. Allerdings kamen die Richter ebenso wie in England zu einer bloßen Auslegungsprämisse und erklärten das mens rea-Erfordernis bis heute nicht für verfassungsrechtlich zwingend geboten. Auch in den Vereinigten Staaten etablierten sich strict liability-Delikte und eine regulative Deliktsgruppe der sog. public welfare offenses. Das allgemeine Prinzip, dass jede Strafe zwingend – als Ausdruck des freien Willens des Einzelnen – den Nachweis eines subjektiven Elements erfordert, wurde zugunsten einer effizienten Gefahrenabwehr mit den Mitteln des Strafrechts eingeschränkt. Die Autorität eines starken Staates und der Schutz der Gemeinschaft wurde durch den Supreme Court ausdrücklich vor den Schutz einzelner Unschuldiger gestellt. Ebenso wenig wie in England wurde über die Jahre ein systematisierter, höchstpersönlicher Schuldbegriff etabliert. Grundsätzlich ist festzuhalten, dass mens rea auch in den Vereinigten Staaten deskriptiv die innere, subjektive Beziehung des Täters zur Tat beschreibt und dass auch hier mannigfaltige Vorsatzformen bekannt sind. Durch die föderale Struktur und die Gerichtsbarkeiten der Länder wurde dieses Problem vervielfältigt. Eine Trennung von Unrecht und Schuld ist auch in den Vereinigten Staaten nur eine theoretische, nicht allzu oft vertretene Ansicht in der Lehre. Daran änderte auch das Musterstrafgesetzbuch des M. P. C. nichts, der nicht die angestrebte, systematisierende Wirkung erzielte.

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Und auch in den Vereinigten Staaten finden sich trotz zahlreicher Bekundungen, dass Schuld etwas Persönliches sei und eine stellvertretende Haftung dem Strafrecht fremd sei, zahlreiche Beispiele, die das Gegenteil nahelegen. Denn trotz gegenteiliger Bekundungen wurde auch in den vereinigten Staaten die aus dem Deliktsrecht bekannte vicarious liability importiert. Deren Anwendung erfolgt zwar zurückhaltender, als es in England der Fall ist, und man möchte die Rechtsfigur nur für solche Delikte anwenden, die auch gleichzeitig eine strict liability enthalten. Deren Artverwandtheit wird im amerikanischen Strafrecht am deutlichsten. Und schon diese Konstellation spricht gegen die Annahme eines konsequent persönlichen Verschuldensbegriffs als Voraussetzung für die Bestrafung. Denn eine stellvertretende strict liability eines Geschäftsführers für die Verfehlungen seiner Mitarbeiter begründet eine von der persönlichen Schuld losgelöste Strafe allein aufgrund des Status innerhalb einer Organisation. Begründet wird dies vornehmlich damit, und auch diese Argumente sind bekannt, mit einer „gerechten“ Risikoverteilung und der Erhöhung der Aufmerksamkeit beim Normadressaten. Relativiert wird dieser Gedanke schon dadurch, dass eine gegenteilige Anweisung der Geschäftsführung an die Mitarbeiter nicht exkulpiert – und die Rechtsfigur darüber hinaus den Strukturen schon von mittelständischen Unternehmen mit mehreren Filialen nicht mehr gerecht wird. Endgültig gegen ein höchstpersönliches Schuldverständnis spricht am Ende der Mechanismus, mit dem man im amerikanischen Strafrecht zur Bestrafung juristischer Personen kommt. Hier wird, per vicarious liability, sowohl actus reus als auch mens rea aller irgendwie mit den juristischen Personen verbundenen Mitarbeiter ausdrücklich zugerechnet. Diese Zurechnung billigte der Supreme Court bereits im Jahr 1909 und damit deutlich früher als es in England der Fall war, und auch deutlich umfassender und ohne die metaphorische Gleichschaltung von Unternehmen und menschlichem Körper, die dort verwendet worden war. Der Zurechnungsmechanismus war ausdrücklich aus dem Deliktsrecht entnommen und man sah aus Gründen der Effektivität keinen Grund, nicht auch Verschulden zuzurechnen. Auch in der amerikanischen Geschichte fällt dabei auf, dass dieser evidente Bruch bekannter Prinzipien aus der Not geboren wurde, um eine regulative Handhabe zu gewährleisten. Jedoch fuhr man den Mechanismus nicht mehr zurück, als man im Zuge der fortschreitenden bundesrechtlichen Möglichkeiten andere Alternativen gehabt hätte, im Gegenteil – der Anwendungsbereich wuchs und wächst bis heute. Und sogar sog. Rückkopplungseffekte auf das ohnehin recht deutlich funktional gefärbte Individualstrafrecht mit seinen mannigfaltigen strict liability-Delikten sind zu konstatieren: In einer Entscheidung etwa wendete ein Bundesgericht die für juristische Personen entwickelte Zurechnungsformel explizit für ein Vorsatzdelikt an, und kam so zu einer Verurteilung einer natürlichen Person.

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Insgesamt lässt sich damit festhalten, dass man auch im amerikanischen Strafrecht eine frühe und umfassende Zurechnung von Verschulden die Möglichkeit schuf, juristische Personen zu bestrafen – dafür gab man ausdrücklich endgültig ein höchstpersönliches Schuldverständnis auf. Dass dieses unterschiedliche Verständnis nicht pauschal mit dem Verweis auf die unterschiedlichen Methoden oder Kulturen von common law und civil law Rechtsordnungen zurückzuführen sind, legt zuletzt der Blick in das französische Strafrecht nahe. Auch in Frankreich gilt der Grundsatz, dass es keine Strafe ohne Schuld im Sinne eines subjektiven Elements geben kann. Das ist im französischen Strafrecht ausdrücklich in Art. 121 NCP gesetzlich verankert. Strafrechtliche Verantwortlichkeit setzt dabei nach allgemeiner Ansicht jedenfalls voraus, dass der Täter selbst vorsätzlich oder in vorwerfbar fahrlässiger Weise handelte. Voraussetzung ist also ein dem Täter zurechenbares Verschulden, d. h. die Möglichkeit, seiner Verantwortung insbesondere auch wissentlich und willentlich nachkommen zu können. Dabei wird zudem in Art. 121-1 NCP explizit klargestellt, dass jeder nur für seine eigene Handlung strafrechtlich verantwortlich ist. Man könnte daraus ein Schuldprinzip jedenfalls mit dem Inhalt ableiten, dass – dem Grundsatz nach – eine Strafe für fremdes Verschulden und eine Strafe ohne Verschulden ausgeschlossen sind. Das Erfordernis eines eigenen, subjektiven Elements ist nach Ansicht des Verfassungsrats jedenfalls für die Straftatkategorien von Verbrechen und Vergehen verfassungsrechtlich geboten. Allerdings wird diesem Grundsatz für die Kategorie der Übertretungen eine ausdrückliche, verfassungsrechtlich gebilligte und gesetzliche vorgesehene Ausnahme zugestanden. Für diese Kategorie reicht es aus, wenn élément legal und élément matériel erfüllt sind, um zu einer Strafbarkeit zu gelangen – es reicht also die Erfüllung einer objektiven Tathandlung eines verbotenen Verhaltens aus. Anforderungen an die subjektive Tatseite für solche Delikte sind entbehrlich. Obwohl Übertretungen nicht mit Gefängnisstrafen geahndet werden können, handelt es sich ausdrücklich um eine strafrechtliche Kategorie, Vergleiche etwa mit den deutschen Ordnungswidrigkeiten sind nicht angebracht. Es handelt sich bei den verschuldensunabhängigen Übertretungen um vollwertiges Kriminalunrecht. Angebrachter erscheint es daher, diese mit den strict liability-Delikten in England und den Vereinigten Staaten zu vergleichen, zumal diese oftmals auch in ähnlichem regulatorischen Kontext auftauchen. Daneben belegt die französische Praxis der Schuldvermutungen, bei denen aus dem Vorliegen des objektiven élément matériel auf den entsprechenden Tatvorsatz geschlossen wird, dass ein Schuldprinzip zwar vorhanden, aus Gründen der Praktikabilität aber durchaus eingeschränkt werden kann. Denn diese Präsumtionen

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werden durch die Rechtsprechung nicht nur in der Kategorie der Übertretungen angewandt. Beschäftigt man sich mit dem Schuldbegriff des französischen Strafrechts und der Frage nach dessen höchstpersönlichem Charakter, fällt zunächst die bereits angesprochene, recht eindeutige Formulierung des Art. 121-1 NCP ins Auge, nach der jeder nur für seine eigene Handlung strafrechtlich verantwortlich sei. Von dieser Formulierung ausgehend, die vom Kassationshof früh geprägt Eingang in das Strafgesetzbuch von 1994 fand und auf der Strafzumessungsebene von einem ähnlichen Prinzip flankiert wird, könnte man von einem höchstpersönlichen Schuldbegriff ausgehen. Allerdings, und hier steht das prinzipienbasierte französische Strafrecht wiederum dem common law näher als zunächst vermutet, wird dieser Grundsatz durch die Aufnahme einer strafrechtlichen, statusbezogenen Stellvertreterhaftung aus dem Deliktsrecht relativiert. Die Nähe zur vicarious liability ist sowohl in ihren Voraussetzungen als auch bezüglich des Anwendungsbereichs mehr als deutlich zu erkennen. Um den gesetzlichen Vorgaben entsprechen zu können, möchte man die so etablierte Geschäftsherrenhaftung für die Verfehlungen der Mitarbeiter als eigenständigen Organisationsmangel verstanden wissen, d. h. ein eigenständiges, persönliches Verschulden des Geschäftsherrn. Was allerdings schon in der Beurteilung von Theorien für das deutsche Strafrecht für juristische Personen als Gegenargument gilt, kann durch die Praxis in Frankreich sehr deutlich rekonstruiert werden: Es bleibt ungenau, was genau das eigene, „persönliche Verschulden“ (und dessen Voraussetzungen) sein soll, also woraus sich das eigenständige Unrecht des Geschäftsherrn speist – wenn nicht allein aus dem Argument der Erhöhung der Aufmerksamkeit (und damit Generalprävention). Und zu oft begnügt man sich mit Schuldvermutungen, indem man mit der tatbestandsmäßigen Handlung des Mitarbeiters schon zur Bejahung der Fahrlässigkeit des Geschäftsherrn kommt. Wenn man dies auch materiell-rechtlich nicht als verschuldensunabhängige Erfolgshaftung verstanden haben möchte, wird diese so faktisch auf prozessualer Ebene doch praktiziert. Ähnliches gibt es nun mit Blick auf die Strafbarkeit juristischer Personen zu sagen: Mit der Einführung des NCP wurden juristische Personen fortan bestraft, wenn eine Straftat „auf ihre Rechnung“, pour leur compte, begangen wurde. Problematisch und umstritten ist dabei auch in Frankreich die Frage nach einem zugerechneten oder eigenen Verschulden. Dass dieses Problem früh diskutiert wurde, liegt daran, dass man sich ansonsten den Vorwurf des Bruchs mit Art. 121-1 NCP gefallen lassen hätte müssen – der ausdrücklich auch auf juristische Personen Anwendung finden soll. Deutlich und ausdrücklich vom englischen Strafrecht inspiriert handelt es sich bei dem französischen Regelungsmechanismus, trotz anfänglicher Versuche, ein ge-

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nuines Organisationsverschulden zu etablieren, um ein einfaches, enges Zurechnungsmodell – ohne die im englischen Strafrecht verwendete Metaphorik. Man stellt in der Sache auf das Verschulden des Organs ab und entkommt dem Vorwurf unzulässiger Schuldzurechnung mit dem Hinweis, dass die Zurechnung des Verschuldens „als eigene“ erfolgt, die Schuld des Organs gleichzeitig die Schuld der juristischen Person sei. Damit lässt sich auch anhand des französischen Strafrechts methodisch nachzeichnen, dass gerade die Zurechnung fremden Verschuldens die entscheidende Weichenstellung für die Strafbarkeit juristischer Personen war, dem kein konsequent höchstpersönlich verstandener Schuldbegriff zugrunde liegt. Und dass es auch hier nicht möglich erscheint, von einer „eigenen“ Schuld der juristischen Person zu sprechen. Damit ist insgesamt zu konstatieren, dass eine Schuldzurechnung die Grundvoraussetzung für eine Bestrafung juristischer Personen bildet. Gerade der Aspekt der Höchstpersönlichkeit von Schuld eröffnet oder verschließt die Möglichkeit, juristische Personen zu bestrafen. Dieses Argument konnte deutlich rekonstruiert werden. Methodisch wird diese Zurechnung mit Hilfe zivilrechtlicher Zurechnungsmechanismen möglich, die in das Strafrecht transportiert wurden und verschuldensunabhängig statusbezogene Rechtsfolgen ermöglichen. Unterschiede im materiellen Gehalt des Schuldbegriffs sind weniger entscheidend als vielmehr die Abwägbarkeit eines Verschuldenserfordernisses im Angesicht generalpräventiver Argumente oder Praktikabilitätserwägungen. Zwar ist der Mechanismus, Personen für die Schuld eines anderen zu bestrafen, grundsätzliche überall dort auch unerwünscht – es mag allerdings mit gesamtgesellschaftlichen Erwägungen zu legitimieren sein. Deutlich tritt damit die zugrundeliegende Vorstellung von Strafrecht als funktionales Mittel zur präventiven Gefahrenabwehr hervor. Diese Einsicht liefert am Ende Anhaltspunkte dafür, wie sich eine Einführung einer ersten, von der persönlichen Schuld losgelösten Strafe auswirkt: Neben der Erkenntnis, dass ein solcher Mechanismus keinesfalls so fortschrittlich ist, wie manchmal behauptet wird, und sich die unreflektierte Übernahme solcher Mechanismen in die eigene Rechtsordnung verbieten sollte, waren und sind Rückkoppelungseffekte auf das Individualstrafrecht deutlich geworden: Die Argumente zur Öffnung des Schuldgrundsatzes sind austauschbar, sie tauchen in Bezug auf die Strafbarkeit juristischer Personen ebenso auf wie in Bezug auf verschuldensunabhängige Strafen oder die Stellvertreterhaftung für natürliche Personen. Der Schuldbegriff droht ausgehöhlt und entindividualisiert zu werden. Und diese Gefahr, die zwingend einhergeht mit der Verselbstständigung besagter Argumente und Rechtsfiguren, ganz „im Sinne des Gemeinwohls“, ist eine reelle, keine abstrakte Gefahr, die sich in anderen Rechtsordnungen nachzeichnen lässt.

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Alle Online-Quellen wurden zuletzt abgerufen am 29. September 2021.

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Stichwortverzeichnis Abschreckungsprävention siehe Prävention abstraktes Gefährdungsdelikt 88 f. Anthropomorphismus 73, 147, 247, 255 Aufsichtspflichtverletzung 31, 160 Betriebsführungsschuld

83 f., 271

Charakterschuld 86 ff. common law 23 f., 100 ff., 116 ff., 132 f., 138 f., 141 f. 152, 155 f., 164 ff., 172 ff., 177, 182 ff., 195, 205 ff., 223 ff., 260, 267, 272 f., 275 f., 278 f. Compliance 160 f.,211 Fn. 746, 261 Fn. 6 Deliktsrecht 110, 120, 130, 139 ff., 146 f., 155, 195, 201, 213, 220 ff., 240, 275 ff., 279 Einzeltatschuld 59 f., 84, 87, 269 EMRK 133 f. Erfolgshaftung 25, 29 ff., 51, 88, 95, 109 ff., 189, 272, 279 Etikettenschwindel 18 Fahrlässigkeit 35, 43, 55 f., 117, 129 ff., 136, 160 f., 188, 190, 197 ff., 220 ff., 238 ff., 253, 256, 259, 273, 279 Fiktionstheorie 44 f., 246 mit Fn. 965 Funktionalisierung (des Strafrechts) 63, 261 f., 267 Geldbuße 245 Generalprävention 232, 261, 279 Individualstrafrecht 159, 277, 280

62, 82, 94 f., 126, 129, 83 f., 87 Fn. 449, 92,

Kernstrafrecht 127 f., 184 ff., 200, 212, 220, 224, 274

Kollektivhaftung 31 f. Kollektivstrafen 37 ff., 43 ff. Lebensführungsschuld

84 f., 87 ff.

Maßregel 92 Mittäterschaft 61, 69 f. mittelbare Täterschaft 69 f. Model Penal Code 169 ff., 178 f., 187, 193, 218 f. Ordnungswidrigkeiten 119, 248, 278 Organisationsverschulden 83 ff., 242, 251 f., 258 Organtheorie 254 f. Prävention 20, 45, 74, 95, 152, 171, 185 f., 200, 210, 217, 220 f., 256 f., 267, 272 Rechtsstaatsprinzip 52 f., 62 f., 268 Rückkoppelungseffekt 22, 264 f. Strafgesetzbuch 43 f., 51, 168, 224, 234, 245, 276, 279 Strafrechtswissenschaft 17, 33, 37, 39 f., 43, 47 ff. Systemtheorie 89 ff., 270 ff. Täterstrafrecht 87 Tatstrafrecht 59, 87, 269 Übertretungen 119, 179, 229 ff., 241, 243, 278 f. Unternehmensstrafrecht 18 ff., 25, 70 Fn. 337, 75 Fn. 364, 212 Verbandsstrafgesetzbuch 17 Verbrechen 40, 44 ff., 49, 63, 107 ff., 125, 135, 149, 171, 228 ff., 234, 249, 273, 278 Verbrechensaufbau siehe Verbrechen Vergehen 220 f., 228 ff., 249 f., 278

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Stichwortverzeichnis

Vergeltung 28 f., 41, 53 ff., 61 verschuldensunabhängige Haftung 31, 96, 118 f., 180 ff., 222, 232 f., 261, 266, 268, 273

Zurechnung 19 f., 30 f., 41 ff., 49, 51, 63, 67 ff., 93, 95 ff., 107, 139, 142 ff., 147 f., 153 ff., 163, 195, 197 f., 201, 205, 209 ff., 217, 219, 221 ff., 228, 231, 241, 251, 257 ff., 261 ff., 275, 277 f., 280