Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung gemäß § 8 Abs. 4 PartGG [1 ed.] 9783428545766, 9783428145768

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 96

Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung gemäß § 8 Abs. 4 PartGG Von

Patricia Meyer

Duncker & Humblot · Berlin

PATRICIA MEYER

Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung gemäß § 8 Abs. 4 PartGG

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 96

Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung gemäß § 8 Abs. 4 PartGG Von

Patricia Meyer

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich V – Rechtswissenschaft – der Universität Trier hat diese Arbeit im Wintersemester 2015/2016 als Dissertation angenommen.

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© 2016 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-14576-8 (Print) ISBN 978-3-428-54576-6 (E-Book) ISBN 978-3-428-84576-7 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2015/2016 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Trier als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis einschließlich März 2015 berücksichtigt werden. Mein besonderer Dank gilt Herrn Prof. Dr. Peter Reiff für die hervorragende Betreuung dieser Arbeit und die schöne Zeit an seinem Lehrstuhl, die mir stets in guter Erinnerung bleiben wird. Herrn Prof. Dr. Hans-Friedrich Müller, LL.M., gebührt mein Dank für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Herrn Prof. Dr. Holger Fleischer, LL.M., Herrn Prof. Dr. Hanno Merkt, LL.M., und Herrn Prof. Dr. Gerald Spindler möchte ich für die Aufnahme der Arbeit in die von ihnen herausgegebene Schriftenreihe danken. Herzlicher Dank gilt ferner Alexander Paradissis für seine wertvolle Unterstützung während der Entstehung dieser Arbeit. Vor allem aber danke ich von ganzem Herzen meinen Eltern, die mich stets bedingungslos und liebevoll unterstützt haben und ohne deren Rückhalt diese Arbeit nicht möglich gewesen wäre. Ihnen sei diese Arbeit gewidmet. Düsseldorf, im Februar 2016

Patricia Meyer

Inhaltsübersicht Einleitung und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

Kapitel 1 Die Motive des Gesetzgebers und ihre Kritik

29

A. Trend zur LLP und PartG mbB als gleichwertige Alternative zur LLP . . . . . . . .

29

B. Ausreichen der bestehenden Gesellschaftsformen und Alternativen zur Schaffung einer PartG mbB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

C. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

Kapitel 2 Die Entstehung des Gesetzes zur Einführung einer PartG mbB

37

Kapitel 3 Praktische Bedeutung der PartG mbB

42

Kapitel 4 Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung gemäß § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG

47

A. Pflichthaftpflichtversicherung im Sinne von § 113 Abs. 1 VVG . . . . . . . . . . . . . .

47

B. Zweck der Versicherungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

C. Beschränkung auf bestimmte Freiberufler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

D. Gesetzliche Anforderungen an die Erfüllung der Versicherungspflicht von Rechtsanwälten, Patentanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern . . . . . .

56

10

Inhaltsübersicht Kapitel 5 Rechtsfolgen des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG

97

A. Partielle Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 B. Innenanspruch der PartG mbB gegen den handelnden Partner . . . . . . . . . . . . . . . 104 C. Vertragliche Haftungsbegrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 D. Eigene Versicherungspflicht der Partner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

Kapitel 6 Der Schutz des Geschädigten in der Berufshaftpflichtversicherung

127

A. Direktanspruch des geschädigten Mandanten gemäß § 115 Abs. 1 S. 1 VVG . . . 127 B. Einwendungsausschluss gemäß § 117 Abs. 1 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 C. Freistellungsanspruch gemäß § 100 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 D. Verfügungsverbot gemäß § 108 Abs. 1 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 E. Nachhaftung gemäß § 117 Abs. 2 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

Kapitel 7 Der die Haftungsbeschränkung anzeigende Namenszusatz, § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG

136

A. Reine Firmenvorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 B. Formulierung des Rechtsformzusatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 C. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 D. Nichteintragung des die Haftungsbeschränkung anzeigenden Namenszusatzes . . 142 E. Weglassen des Rechtsformzusatzes und Falschbezeichnung der PartG mbB im Rechtsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

Kapitel 8 Entstehung, Beendigung und Rechtsformwechsel der PartG mbB

160

A. Entstehung der PartG mbB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 B. Beendigung der PartG mbB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 C. Rechtsformwechsel der PartG mbB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

Inhaltsübersicht

11

Kapitel 9 Existenzvernichtungshaftung und Insolvenzantragspflicht

189

A. Existenzvernichtungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 B. Insolvenzantragspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

Kapitel 10 Einzelergebnisse und Gesamtschau

194

A. Einzelergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 B. Gesamtschau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 Sachwortregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

Inhaltsverzeichnis Einleitung und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

Kapitel 1 Die Motive des Gesetzgebers und ihre Kritik

29

A. Trend zur LLP und PartG mbB als gleichwertige Alternative zur LLP . . .

29

B. Ausreichen der bestehenden Gesellschaftsformen und Alternativen zur Schaffung einer PartG mbB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

C. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

Kapitel 2 Die Entstehung des Gesetzes zur Einführung einer PartG mbB

37

Kapitel 3 Praktische Bedeutung der PartG mbB

42

Kapitel 4 Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung gemäß § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG

47

A. Pflichthaftpflichtversicherung im Sinne von § 113 Abs. 1 VVG . . . . . . . . . . .

47

B. Zweck der Versicherungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

C. Beschränkung auf bestimmte Freiberufler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

D. Gesetzliche Anforderungen an die Erfüllung der Versicherungspflicht von Rechtsanwälten, Patentanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern I. Versicherungsunternehmen und Allgemeine Versicherungsbedingungen . . II. Gegenstand des Versicherungsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Berufsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vermögensschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gesetzliche Haftpflichtansprüche privatrechtlichen Inhalts . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis 4. Versicherungsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Umfang des Versicherungsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Mindestversicherungssumme für den einzelnen Versicherungsfall . . . . . a) Steuerberater . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsanwälte, Patentanwälte und Wirtschaftsprüfer . . . . . . . . . . . . . . 2. Kritische Würdigung der berufsrechtlichen Regelungen . . . . . . . . . . . . . . a) Kritik an der Mindestversicherungssumme einer rechts- bzw. patentanwaltlichen PartG mbB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kritik an der Uneinheitlichkeit der berufsrechtlich vorgeschriebenen Mindestversicherungssummen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Jahreshöchstleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Selbstbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Risikoausschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Pflichtwidrigkeitsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Steuerberater- bzw. Wirtschaftsprüfer-PartG mbB . . . . . . . . . . . . . (1) Die Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Inhaltskontrolle der Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechts- bzw. patentanwaltliche PartG mbB . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Deliktshaftung des Rechts- bzw. Patentanwalts . . . . . . . . . . . . (2) Bezugspunkt des Vorsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Auswirkungen der Streichung des Verweises . . . . . . . . . . . . . (5) Notwendigkeit der Kompensation der Leistungsfreiheit des Versicherers durch Deliktshaftung des Partners . . . . . . . . . . . (6) Kritik an der Uneinheitlichkeit der Berufsrechte . . . . . . . . . . dd) Interprofessionelle PartG mbB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auslandsschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kassenfehlbeträge und Veruntreuungen durch Personal . . . . . . . . . . . . 6. Verstoß gegen die gesetzlichen Vorgaben zum Deckungsumfang . . . . . . .

62 63 63 63 66 67 68 70 72 77 79 80 80 80 81 83 84 84 87 87 88 89 89 91 92 93 93

Kapitel 5 Rechtsfolgen des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG A. Partielle Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zweck der nur partiellen Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Reichweite der partiellen Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schadensersatzansprüche gegen die PartG mbB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fehlerhafte Berufsausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97 97 97 99 99 101

Inhaltsverzeichnis

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a) Gleichstellung mit dem Begriff „berufliche Fehler“ im Sinne von § 8 Abs. 2 PartGG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 b) Abhängigkeit vom jeweils berufsrechtlich vorgeschriebenen Deckungsumfang der Berufshaftpflichtversicherung . . . . . . . . . . . . . . 103 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 B. Innenanspruch der PartG mbB gegen den handelnden Partner . . . . . . . . . . I. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruches der PartG mbB . . . . . . . . . 1. Sorgfaltsmaßstab des § 708 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kausaler Schaden der PartG mbB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorteilsausgleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anwendbarkeit von § 86 Abs. 1 S. 1 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mehrere Schadensursachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Selbstbehalt und Prämiennachteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Durchsetzbarkeit des Anspruches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Geltendmachung des Innenanspruches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Mittelbare Außenhaftung der Partner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Kein Regress des Versicherers gegen den Partner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

104 105 105 109 109 111 115 115 116 116 117 118 118 119 121

C. Vertragliche Haftungsbegrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anwendbarkeit auf die PartG mbB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Voraussetzungen der vertraglichen Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . 1. Einzelfallvereinbarung und vorformulierte Vertragsbedingungen . . . . . . 2. Haftungsbeschränkung durch Einzelfallvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Haftungsbeschränkung durch vorformulierte Vertragsbedingungen . . . . III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

121 121 122 122 123 123 124

D. Eigene Versicherungspflicht der Partner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

Kapitel 6 Der Schutz des Geschädigten in der Berufshaftpflichtversicherung

127

A. Direktanspruch des geschädigten Mandanten gemäß § 115 Abs. 1 S. 1 VVG 127 B. Einwendungsausschluss gemäß § 117 Abs. 1 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 C. Freistellungsanspruch gemäß § 100 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 D. Verfügungsverbot gemäß § 108 Abs. 1 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 E. Nachhaftung gemäß § 117 Abs. 2 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

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Inhaltsverzeichnis Kapitel 7 Der die Haftungsbeschränkung anzeigende Namenszusatz, § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG

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A. Reine Firmenvorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 B. Formulierung des Rechtsformzusatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 C. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG . . . . . . . . . . . . . . . 140 D. Nichteintragung des die Haftungsbeschränkung anzeigenden Namenszusatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 E. Weglassen des Rechtsformzusatzes und Falschbezeichnung der PartG mbB im Rechtsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verpflichtung der PartG mbB, Anfechtungsrecht und Anspruch auf Vertragsaufhebung gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB . . . . . . II. Die Haftung des für die PartG mbB auftretenden Stellvertreters . . . . . . . . . . 1. Die Haftung des als persönlich haftender Gesellschafter auftretenden Stellvertreters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Haftung des nicht als persönlich haftender Gesellschafter auftretenden Stellvertreters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsscheinhaftung gemäß § 179 BGB analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einschränkung der Haftung analog § 179 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . bb) Ausdehnung der Haftung auf beherrschende Gesellschafter, die die Verwendung des falschen Namens geduldet haben . . . . . . . . . b) Haftung ausschließlich aus culpa in contrahendo . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. der Pflicht zur Angabe des Rechtsformzusatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 8 Entstehung, Beendigung und Rechtsformwechsel der PartG mbB A. Entstehung der PartG mbB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gründung einer PartG mbB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abschluss eines wirksamen Partnerschaftsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Voraussetzungen des § 705 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Notwendige Vertragsbestandteile gemäß § 3 Abs. 2 PartGG . . . . . . .

160 160 160 160 160 161

Inhaltsverzeichnis

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c) Schriftform, § 3 Abs. 1 PartGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 2. Konstitutive Eintragung in das Partnerschaftsregister . . . . . . . . . . . . . . . . 163 II. Übergang einer PartG in die Rechtsform der PartG mbB . . . . . . . . . . . . . . . . 164 1. Rechtsgrundlage des Rechtsformwechsels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 2. Voraussetzungen des Rechtsformwechsels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 a) Unterhalten einer Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 b) Änderung des Partnerschaftsvertrages im Hinblick auf den Namen der PartG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 c) Beschluss der Partner als Voraussetzung der Haftungsbeschränkung 171 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 3. Rechtsfolgen des Rechtsformwechsels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 4. Haftungsbeschränkung in Altmandaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 a) Keine Anwendbarkeit des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG auf Altmandate . . 174 b) Zeitliche Begrenzung der Nachhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 III. Übergang einer GbR in die Rechtsform der PartG mbB . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 1. Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 2. Voraussetzungen des Rechtsformwechsels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 3. Rechtsfolgen des Rechtsformwechsels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 4. Haftungsbeschränkung in Altmandaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 IV. Die PartG mbB als Zielgesellschaft sonstiger Umwandlungsfälle . . . . . . . . 183 1. Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 2. Voraussetzungen des Rechtsformwechsels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 3. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 B. Beendigung der PartG mbB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 I. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 II. Nachschusspflicht der Partner gemäß § 1 Abs. 4 PartGG i.V. m. § 735 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 C. Rechtsformwechsel der PartG mbB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

Kapitel 9 Existenzvernichtungshaftung und Insolvenzantragspflicht

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A. Existenzvernichtungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 B. Insolvenzantragspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

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Inhaltsverzeichnis Kapitel 10 Einzelergebnisse und Gesamtschau

A. Einzelergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsfolgen der Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der Schutz des Geschädigten in der Berufshaftpflichtversicherung . . . . . . . IV. Die Haftungsbeschränkung anzeigender Namenszusatz . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Entstehung und Beendigung der PartG mbB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Existenzvernichtungshaftung und Insolvenzantragspflicht . . . . . . . . . . . . . . .

194 194 194 196 197 198 198 199

B. Gesamtschau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 Sachwortregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

Abkürzungsverzeichnis a. A. Abs. AcP a. F. AG AGB AHB AktG AL Alt. Anm. AnwBl ArchIngG M-V ArchIngKG

ArchtG-LSA Art. Aufl. AVB AVB-RSW

BaFin BauKaG Bayern BauKaG NRW

BayObLG BB BE

andere(r) Ansicht Absatz Archiv für die civilistische Praxis alte Fassung Aktiengesellschaft Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung Aktiengesetz Ad Legendum (Zeitschrift) Alternative Anmerkung Anwaltsblatt (Zeitschrift) Gesetz zur Neufassung des Architekten- und Ingenieurrechts des Landes Mecklenburg-Vorpommern Gesetz über die Führung der Berufsbezeichnungen Architektin oder Architekt, Stadtplanerin oder Stadtplaner und Beratende Ingenieurin oder Beratender Ingenieur sowie über die Errichtung einer Architekten- und Ingenieurkammer Schleswig Holstein Architektengesetz des Landes Sachsen-Anhalt Artikel Auflage Allgemeine Versicherungsbedingungen Allgemeine Versicherungsbedingungen sowie Risikobeschreibungen zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Rechtsanwälte und Patentanwälte, Steuerberater sowie Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Gesetz über die Bayerische Architektenkammer und die Bayerische Ingenieurekammer Gesetz über den Schutz der Berufsbezeichnungen „Architekt“, „Architektin“, „Stadtplaner“ und „Stadtplanerin“ sowie über die Architektenkammer, über den Schutz der Berufsbezeichnung „Beratender Ingenieur“ und „Beratende Ingenieurin“ sowie über die Ingenieurkammer-Bau – Baukammerngesetz Nordrhein-Westfalen Bayerisches Oberstes Landesgericht Betriebsberater (Zeitschrift) Beschlussempfehlung

20 begr. BFB BGB BGBl. BGH BGHSt BGHZ BMJ BR BRAK BRAK-Mitt. BRAO BR-Drucks. BremArchG BremIngG BStBK BS WP/VBP

BT BT-Drucks. BVerfG bzw. CDU Co. CSU DAV DB ders. d. h. dies. DNotZ DRB DStR DStRE Dt. DVStB DZWIR EFG Einl. etc. EU

Abkürzungsverzeichnis begründet Bundesverband der Freien Berufe Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundesministerium der Justiz Bundesrat Bundesrechtsanwaltskammer BRAK-Mitteilungen (Zeitschrift) Bundesrechtsanwaltsordnung Bundesratsdrucksache Bremisches Architektengesetz Bremisches Ingenieurgesetz Bundessteuerberaterkammer Satzung der Wirtschaftsprüferkammer über die Rechte und Pflichten bei der Ausübung der Berufe des Wirtschaftsprüfers und des vereidigten Buchprüfers Bundestag Bundestagsdrucksache Bundesverfassungsgericht beziehungsweise Christlich Demokratische Union Deutschlands Compagnie Christlich-Soziale Union in Bayern e.V. Deutscher Anwaltverein Der Betrieb (Zeitschrift) derselbe das heißt dieselbe(n) Deutsche Notar-Zeitschrift Deutscher Richterbund Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) DStR-Entscheidungsdienst Deutscher Verordnung zur Durchführung der Vorschriften über Steuerberater, Steuerbevollmächtigte und Steuerberatungsgesellschaften Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht Entscheidungen der Finanzgerichte Einleitung et cetera Europäische Union

Abkürzungsverzeichnis EuGH EWiR EWR f./ff. FamFG FDP FG FinDaG FS GbR GDV ggf. GmbH GmbHG GWR HGB HmbArchtG hrsg. IDW InsO i. S. v. i.V. m. JA JSE jurisPR-HaGesR JZ KFZ KG LG LLP MDR m.w. N. NArchtG n. F. NIngG NJ NJOZ NJW NJW-RR NotBZ Nr.

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Gerichtshof der Europäischen Union Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäischer Wirtschaftsraum folgende/fortfolgende Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Freie Demokratische Partei Finanzgericht Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Festschrift Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft e.V. gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Handelsgesetzbuch Hamburgisches Architektengesetz herausgegeben Institut der Wirtschaftsprüfer Insolvenzordnung im Sinne von in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift) Jura Studium & Examen (Zeitschrift) juris PraxisReport Handels- und Gesellschaftsrecht (Zeitschrift) Juristen-Zeitung Kraftfahrzeug Kommanditgesellschaft Landgericht Limited Liability Partnership Monatsschrift für Deutsches Recht mit weiteren Nachweisen Niedersächsisches Architektengesetz neue Fassung Niedersächsisches Ingenieurgesetz Neue Justiz (Zeitschrift) Neue Juristische Online Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) NJW-Rechtsprechungsreport Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Nummer

22 NWB NZG OHG OLG PAO PartG PartGG PartG mbB PflVG PHi r+s RefE RegE Rn. S. SächsArchG ScheckG Slg. SPD StBerG Stbg StGB TranspR u. a. UG UmwG Urt. u. U. v. VAG VersR vgl. Vorb. VVG WG WM WPBHV WPg

Abkürzungsverzeichnis Zeitschrift für Steuer- und Wirtschaftsrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Patentanwaltsordnung Partnerschaftsgesellschaft Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe (Partnerschaftsgesellschaftsgesetz) Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung Gesetz über die Pflichtversicherung für Kraftfahrzeughalter (Pflichtversicherungsgesetz) Haftpflicht international – Recht und Versicherung (Zeitschrift) recht und schaden. Unabhängige Zeitschrift für Versicherungsrecht und Schadenersatz Referentenentwurf Regierungsentwurf Randnummer Satz/Seite Sächsisches Architektengesetz Scheckgesetz Sammlung der Entscheidungen des EuGH Sozialdemokratische Partei Deutschlands Steuerberatungsgesetz Die Steuerberatung (Zeitschrift) Strafgesetzbuch Transportrecht (Zeitschrift) unter anderem Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Umwandlungsgesetz Urteil unter Umständen von/vom Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen Versicherungsrecht. Zeitschrift für Versicherungsrecht, Haftungsund Schadensrecht vergleiche Vorbemerkung Gesetz über den Versicherungsvertrag Wechselgesetz Wertpapier-Mitteilungen. Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht Verordnung über die Berufshaftpflichtversicherung der Wirtschaftsprüfer und der vereidigten Buchprüfer Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift)

Abkürzungsverzeichnis WPK WPO ZAP z. B. ZIP ZPO ZRP ZVersWiss

Wirtschaftsprüferkammer Wirtschaftsprüferordnung Zeitschrift für die Anwaltspraxis zum Beispiel Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft

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Einleitung und Gang der Untersuchung Am 01.07.1995 trat das Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe (PartGG)1 in Kraft. Mit der im PartGG geregelten Partnerschaftsgesellschaft (PartG) stellt der Gesetzgeber eine eigenständige Gesellschaftsform für die Zusammenarbeit von Freiberuflern zur Verfügung.2 Das Kernstück des PartGG bildet die in § 8 PartGG normierte Haftungsverfassung der PartG.3 Zentrale Bedeutung kommt dem durch Gesetz vom 22.07.19984 neu gefassten § 8 Abs. 2 PartGG zu, wonach für berufliche Fehler neben der PartG nur diejenigen Partner haftbar gemacht werden können, die mit der Bearbeitung des Auftrags befasst waren.5 Die Haftungskonzentration des § 8 Abs. 2 PartGG soll den Mitgliedern einer PartG gemäß der Gesetzesbegründung „Rechts- und Planungssicherheit“ vermitteln, indem sie ihre jeweiligen „Haftungsrisiken kalkulierbarer“ macht, und so den haftungsrechtlichen Besonderheiten, welche bei der gemeinsamen Ausübung freiberuflicher Tätigkeiten bestehen, namentlich der Eigenverantwortung und Weisungsfreiheit in der Berufsausübung sowie der persönlichvertrauensvollen Beziehung zum Auftraggeber, Rechnung tragen.6 Eine uneingeschränkte gesamtschuldnerische Haftung aller Partner für Berufsfehler einzelner Partner ist aus Sicht des Gesetzgebers nicht erforderlich. Das zeige ein Vergleich zur Haftungssituation des Auftraggebers eines in einer Einzelpraxis tätigen Freiberuflers. Zudem erwarte der Rechtsverkehr bei PartG mit mehreren Partnern auch nicht, dass ein Partner, der mit dem Auftrag gar nicht befasst war, persönlich für die Berufsfehler der anderen Partner mithaftet.7

1

Gesetz vom 25.07.1994, BGBl. I, S. 1744. Feddersen/Meyer-Landrut, PartGG, § 1 Rn. 1; Henssler, in: Henssler/Prütting, BRAO, Einl. PartGG Rn. 1; Vossebürger, in: Feuerich/Weyland, BRAO, § 1 Rn. 1. 3 Henssler, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 8 PartGG Rn. 1; Seibert/Kilian, in: Kilian, PartGG, § 8 Rn. 1; v. Westphalen, in: Meilicke u. a., PartGG, § 8 Rn. 41. 4 Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes und anderer Gesetze vom 22.07.1998, BGBl. I, S. 1878. 5 Die ursprüngliche Regelung des § 8 Abs. 2 PartGG räumte den Partnern dagegen nur die Möglichkeit ein, die Haftung durch vertragliche Vereinbarung mit dem Mandanten (auch unter Verwendung vorformulierter Vertragsbedingungen) auf denjenigen von ihnen zu beschränken, der innerhalb der Partnerschaft die berufliche Leistung zu erbringen oder verantwortlich zu leiten und zu überwachen hatte. Eine kraft Gesetzes eingreifende Haftungskonzentration war darin noch nicht enthalten. 6 BT-Drucks. 13/9820, S. 21. 7 BT-Drucks. 13/9820, S. 21. Vgl. hierzu auch schon die Begründung des RegE zu § 8 Abs. 2 PartGG a. F., BT-Drucks. 12/6152, S. 17. 2

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Einleitung und Gang der Untersuchung

Fast 15 Jahre nach Inkrafttreten des reformierten § 8 Abs. 2 PartGG konstatierte die Bundesregierung jedoch, dass „das Haftungskonzept der Partnerschaftsgesellschaft von Angehörigen Freier Berufe zum Teil als nicht befriedigend und lückenhaft empfunden“ 8 werde. Die Haftungskonzentration des § 8 Abs. 2 PartGG stoße an ihre Grenzen, wenn in einer PartG mit einer hohen Anzahl von Partnern große sowie komplexe Aufträge und Mandate von Teams bearbeitet werden. „Die aufgrund unterschiedlicher Spezialisierung miteinander arbeitenden Partner können die Arbeitsbeiträge der anderen weder inhaltlich noch dem Umfang nach vollständig überblicken und verantworten“.9 Infolgedessen sei ein Trend zum Rechtsformwechsel in die Limited Liability Partnership (LLP) nach englischem Recht zu beobachten. Zwar sei – so die Bundesregierung – die Wahl einer ausländischen Rechtsform aufgrund der Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit10 grundsätzlich nicht zu beanstanden, dennoch solle eine „deutsche Alternative zur LLP“ geschaffen werden11, welche die Vorteile der transparenten Besteuerung der Personengesellschaft mit dem Vorteil einer Haftungsbeschränkung (wenn auch nur für Schäden aus beruflichen Fehlern) auf das Gesellschaftsvermögen wie bei der Kapitalgesellschaft kombiniert und besser zum teamorientierten Arbeitsstil großer Kanzleien passt12. Im Mai 2012 legte sie deshalb einen Gesetzesentwurf vor, der die Einführung einer neuen Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartG mbB) vorsah.13 Ursprünglich sollte das Gesetz zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer (Gesetz zur Einführung einer PartG mbB)14 Anfang 2013 in Kraft treten.15 Allerdings tat sich, nachdem der Gesetzesentwurf im September 2012 im Anschluss an die erste Lesung im Bundestag in die zuständigen Ausschüsse überwiesen worden war, lange Zeit nichts und es schien sogar so, als ob mit einem Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens vor der Bundestagswahl im September 2013 nicht mehr gerechnet werden könne. Erst im Juni 2013 gab der Rechtsausschuss dann seinen Bericht mit Beschlussempfehlung ab.16 Daraufhin nahm der Bundestag den Ge8

BT-Drucks. 17/10487, S. 1. BT-Drucks. 17/10487, S. 1. 10 EuGH, Urt. v. 09.03.1999 – C-212/97, Slg. I-1459 (Centros); Urt. v. 05.11.2002 – C 208/00, Slg. I-9919 (Überseering); Urt. v. 30.09.2003 – C 167/01, Slg. I-10155 (Inspire Art). 11 BT-Drucks. 17/10487, S. 1. 12 BMJ, Pressemitteilung vom 16.05.2012. 13 BT-Drucks. 17/10487. Dieser stellt eine in weiten Teilen angepasste Fassung des im Februar vom BMJ veröffentlichten RefE zur Einführung einer PartG mbB und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentanwälte und Steuerberater dar. 14 Gesetz vom 15.07.2013, BGBl. I, S. 2386. 15 BMJ, Pressemitteilung vom 16.05.2012. 16 BT-Drucks. 17/13944. 9

Einleitung und Gang der Untersuchung

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setzesentwurf in seiner 246. Sitzung am 13.06.2013 mit den Stimmen der Koalitionsfraktionen CDU/CSU und FDP, gegen die Stimmen der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen bei Stimmenthaltung der Linksfraktion an.17 Das Gesetz zur Einführung einer PartG mbB trat am 19.07.2013 in Kraft. Es eröffnete zunächst nur bestimmten Freiberuflern, namentlich Rechts- und Patentanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern, die Möglichkeit, sich in einer PartG mbB zusammenzuschließen. Erst später wurde durch landesrechtliche Regelungen in einigen Bundesländern auch für Architekten und Ingenieure die Möglichkeit geschaffen, sich in einer PartG mbB zu organisieren. Die PartG mbB stellt eine Variante der einfachen PartG dar18, bei der die Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist. Auf die PartG mbB sind die für die einfache PartG geltenden Vorschriften anwendbar, soweit keine vorrangigen Sonderregelungen gelten.19 Die Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung regelt der neu eingefügte § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG, der bestimmt, dass die PartG eine zum Zwecke der Haftungsbeschränkung durch Gesetz vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung unterhalten muss. Durch die Pflicht zum Abschluss und Aufrechterhalten einer Berufshaftpflichtversicherung soll das Fehlen der persönlichen Berufsfehlerhaftung der Partner kompensiert und die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen legitimiert werden.20 Die nähere Ausgestaltung dieser Berufshaftpflichtversicherung bleibt den jeweiligen Berufsrechten vorbehalten. Im Folgenden wird zunächst eine kritische Würdigung der Motive des Gesetzgebers vorgenommen und die Entwicklungsgeschichte des Gesetzes zur Einführung einer PartG mbB nachgezeichnet. Anschließend wird die praktische Bedeutung der PartG mbB erläutert. Eine ausführliche Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Haftungsbeschränkung gemäß § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG bildet den Schwerpunkt der vorliegenden Arbeit. Geprüft wird, ob die in § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG geforderte Berufshaftpflichtversicherung eine freiwillige Versicherung oder eine Pflichthaftpflichtversicherung ist und welche Anforderungen an die in § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG geforderte Berufshaftpflichtversicherung zu stellen sind. Deshalb werden auch die für Rechtsanwälte, Patent17

BT-Plenarprotokoll 17/246, S. 31438D; BR-Drucks. 497/13. BT-Drucks. 17/104987, S. 15; OLG Nürnberg ZIP 2014, 420; Henssler, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 8 PartGG Rn. 57; Hirtz, ZAP 2014, Fach 15, 607; Natterer, AL 2014, 343, 345; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, 474; Schäfer, in: MüKo BGB, § 8 PartGG Rn. 41; Schnepel, in: Hense/Ulrich, WPO, § 44b Rn. 38; Uwer/Roeding, AnwBl 2013, 309. 19 Insoweit besteht eine Parallele zur Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) im Sinne von § 5a GmbHG, auf die die für die GmbH geltenden Vorschriften Anwendung finden, sofern das GmbHG keine Sonderregelungen enthält. 20 BT-Drucks. 17/10487, S. 14; Baumann, in: FS Lorenz (2014), S. 21. 18

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Einleitung und Gang der Untersuchung

anwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer geltenden berufsrechtlichen Vorschriften, welche Regeln über die entsprechende Berufshaftpflichtversicherung enthalten, genauer beleuchtet. Die landesrechtlichen Regelungen, die Architekten und Ingenieuren den Zugang zur PartG mbB ermöglichen, sollen wegen ihrer vergleichsweise geringen Bedeutung dagegen nur kurz zusammengefasst dargestellt und im Übrigen außer Betracht gelassen werden. Außerdem werden Zweck und Reichweite der partiellen Haftungsbeschränkung ebenso untersucht wie die Fragestellung, ob die Partner, deren persönliche Berufsfehlerhaftung gegenüber den Gläubigern der PartG mbB nach § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG ausgeschlossen ist, eine Innenhaftung bzw. eine mittelbare Außenhaftung treffen kann. Schließlich wird noch der Frage nachgegangen, ob die PartG mbB ihre Haftung vertraglich begrenzen kann und ob die Partner neben der PartG mbB eine eigene Versicherungspflicht trifft. Im Anschluss daran werden kurz die Vorschriften dargestellt, die in der Berufshaftpflichtversicherung den besonderen Schutz des Geschädigten ausgestalten. Sodann wird die Frage diskutiert, welche Bedeutung § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG hat, der bestimmt, dass der Name der PartG mbB einen die Haftungsbeschränkung anzeigenden Rechtsformzusatz enthalten muss. In diesem Zusammenhang wird geklärt, welche Anforderungen an die Formulierung des Rechtsformzusatzes zu stellen sind und welche Rechtsfolgen es hat, wenn ein Vertreter einer PartG mbB im Rechtsverkehr den vorgeschriebenen Rechtsformzusatz weglässt oder die PartG mbB falsch bezeichnet. Danach wird die Entstehung der PartG mbB untersucht. Neben der Neugründung sind insbesondere der Rechtsformwechsel einer bereits bestehenden einfachen PartG in die Rechtsform der PartG mbB sowie der Rechtsformwechsel einer bereits bestehenden GbR in die Rechtsform der PartG mbB praktisch relevant. Die Beendigung und der Rechtsformwechsel einer bestehenden PartG mbB werden ebenfalls untersucht, wobei in diesem Zusammenhang auch geklärt wird, ob die Partner im Falle der Beendigung der PartG mbB eine Nachschusspflicht trifft. Abschließend wird der Frage nachgegangen, ob die von der Rechtsprechung für die GmbH entwickelten Grundsätze zum existenzvernichtenden Eingriff sowie die Insolvenzantragspflicht des § 15a InsO auf die PartG mbB entsprechend anzuwenden sind.

Kapitel 1

Die Motive des Gesetzgebers und ihre Kritik A. Trend zur LLP und PartG mbB als gleichwertige Alternative zur LLP Die Bundesregierung stellt in ihrem Entwurf eines Gesetzes zur Einführung einer PartG mbB fest, dass Freiberufler infolge der Insuffizienz und Lückenhaftigkeit des Haftungskonzepts der einfachen PartG als Organisationsform vermehrt die LLP nach englischem Recht wählen und dass deshalb eine „deutsche Alternative zur LLP“ geschaffen werden müsse.1 Diese soll die Vorteile der transparenten Besteuerung der Personengesellschaft mit dem Vorteil einer Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen wie bei der Kapitalgesellschaft (wenn auch nur für Schäden aus beruflichen Fehlern) kombinieren.2 Der von der Bundesregierung behauptete Trend zur Flucht in die LLP wird von Teilen des Schrifttums infrage gestellt. Grunewald meint, die LLP sei selten. Zwar gebe es auf dem deutschen Markt einige wenige LLPs, hierbei handle es sich allerdings nahezu ausschließlich um „weltweit operierende, in England beheimatete Gesellschaften“. LLPs mit rein deutschem Ursprung seien wohl „an einer Hand abzuzählen“.3 Auch Römermann ist der Ansicht, die Anzahl der als LLP organisierten Kanzleien sei derzeit „marginal“.4 Andere Stimmen wenden ein, der behauptete Trend lasse sich zumindest nicht durch fundierte Zahlen belegen.5 Hartung führt hierzu aus, „zuverlässige Schätzungen [seien] ohne aufwendige Recherche nicht möglich“, weil für LLPs keine Eintragungspflicht bestehe.6 Ähnlich äußert sich der DRB, demnach „keine belastbaren Zahlen vorliegen“. Die derzeitige Anzahl inländischer LLPs sei ungewiss. Gleichermaßen fraglich 1

BT-Drucks. 17/10487, S. 1. BMJ, Pressemitteilung vom 16.05.2012. 3 Grunewald, Stellungnahme RegE, S. 1. Vgl. auch dies., ZIP 2012, 1115, 1117. 4 Römermann, NJW 2013, 2305, 2306. Vgl. auch ders., in: Michalski/Römermann, PartGG, Einführung Rn. 94. Einen Trend zur LLP bejahen aber BRAK, Stellungnahme 13/2012, S. 2; Hellwig, NJW 2011, 1557; Kilian, MDR 2013, 1137, 1142; Posegga, DStR 2012, 611; Ruppert, DStR 2013, 1623, 1624; Salger, DB 2012, 1794; Schäfer, Stellungnahme RegE, S. 1. 5 DRB, Stellungnahme RegE, S. 3; Hartung, Stellungnahme RegE, S. 5; Lieder, NotBZ 2014, 81, 82; Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, 812. 6 Hartung, Stellungnahme RegE, S. 5. 2

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Kap. 1: Die Motive des Gesetzgebers und ihre Kritik

sei, wie viele dieser LLPs „sich wegen eines vermeintlich unzureichenden deutschen Gesellschaftsrechts zu einem Wechsel zur LLP entschlossen haben“.7 Manches spricht in der Tat dafür, dass der angebliche Trend zur LLP nur ein vorgeschobenes Motiv ist und dass der wahre Grund für die Einführung der PartG mbB darin liegt, dass im Zusammenhang mit § 8 Abs. 2 PartGG nach wie vor zahlreiche ungeklärte Zweifelsfragen bestehen. Bislang ist nämlich nicht abschließend geklärt, wann ein Partner mit der Bearbeitung eines Auftrags im Sinne der Vorschrift „befasst“ ist. Fraglich ist deshalb, ob, wenn der Auftrag versehentlich von überhaupt niemandem bearbeitet wurde, derjenige Partner haftet, der nach der internen Zuständigkeitsverteilung hätte tätig werden müssen8, oder ob sämtliche Partner haften9. Zudem ist noch nicht abschließend geklärt, ob die Bedeutung eines Bearbeitungsbeitrags im Falle eines Rechtsstreits aus der nachträglichen Sicht des erkennenden Gerichts (ex post) oder aus der Sicht des handelnden Partners im Zeitpunkt der Maßnahme (ex ante) zu beurteilen ist.10 Problematisch ist ferner, ob der eintretende Partner auch für bereits vor seinem Beitritt begangene Berufsfehler nach § 8 Abs. 2 PartGG haftet, wenn er nach seinem Beitritt an der Bearbeitung des betreffenden Auftrags beteiligt war.11 Umstritten ist jedoch vor allem, ob die geplante PartG mbB tatsächlich eine gleichwertige Alternative zur LLP darstellt. Einige Stimmen in der Literatur verneinen dies: Da bei der PartG mbB die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen nur für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung gelte, wohingegen den Gläubigern bei der LLP für jegliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur das Gesellschaftsvermögen hafte und eine persönliche Haftung der Gesellschafter für jegliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft ausscheide, sei die LLP im Vergleich zur PartG mbB die günstigere Rechtsform.12 Ein weiterer Vorteil der LLP gegenüber der PartG mbB bestehe darin, dass die LLP, anders als die PartG mbB, nicht zum Abschluss einer 7

DRB, Stellungnahme RegE, S. 3. Dafür sind BT-Drucks. 13/9820, S. 21; v. Westphalen, in: Meilicke u. a., PartGG, § 8 Rn. 57; Henssler, in: FS Wiedemann (2002), S. 906, 929 f.; ders., PartGG, § 8 Rn. 69. 9 Dafür ist Römermann, in: Michalski/Römermann, PartGG, § 8 Rn. 39. 10 Henssler, PartGG, § 8 Rn. 74; Römermann, in: Michalski/Römermann, PartGG, § 8 Rn. 50. 11 So der BGH NJW 2010, 1360. Dem folgend Grams, in: Hartung, BORA/FAO, Vor § 51 BRAO Rn. 80; Grunewald, NJW 2010, 3551; Rinkler, in: Zugehör u. a., Hdb. der Anwaltshaftung, Rn. 430; Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, 1551, 1553; Vollkommer/Greger/Heinemann, § 22 Rn. 8a. Kritisch hierzu Henssler/Deckenbrock, EWiR 2010, 89, 90. Sie meinen, der eintretende Partner solle für solche Fehler, die im Zeitpunkt seiner erstmaligen Befassung mit dem Auftrag nicht mehr korrigiert werden können, nicht einstehen müssen. A. A. v. Westphalen, in: Meilicke u. a., PartGG, § 8 Rn. 33; Schäfer, in: MüKo BGB, § 8 PartGG Rn. 32. 12 Bachmann/Schaloske, PHi 2013, 202, 207; Henssler, NJW 2014, 1761, 1765; IDW, Stellungnahme vom 15. März 2012, S. 2; Kreße, NJ 2013, 45, 49; Schüppen, BB 2012, 783, 784. 8

B. Gesellschaftsformen und Alternativen zur Schaffung einer PartG mbB

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Berufshaftpflichtversicherung mit einer bestimmten Mindestversicherungssumme verpflichtet sei.13 Dem wird entgegengehalten, die Berufshaftung betreffe den weit überwiegenden Teil der in der Praxis relevanten Haftungsfragen, sodass der Haftungsunterschied zur LLP praktisch nur sehr gering sei.14 Als weiteres Gegenargument wird vorgebracht, dass in Deutschland bislang nicht alle Haftungs- und Steuerfragen in der LLP abschließend geklärt seien, was zu erheblicher Rechtsunsicherheit führe.15 Ungeklärt sei vor allem, ob deutsche Freiberufler in einer LLP bei beruflichen Fehlern eventuell doch persönlich haften.16 Hintergrund dieser Überlegung ist, dass das englische Deliktsrecht (tort of negligence) eine Fahrlässigkeitshaftung für Vermögensschäden kennt, wohingegen nach deutschem Recht eine Haftung aus unerlaubter Handlung für Vermögensschäden nur gemäß § 826 BGB bei Vorsatz und Sittenwidrigkeit in Betracht kommt. Fände das englische Deliktsrecht bei der Berufsausübung in Deutschland keine Anwendung, wären deutsche Freiberufler in der LLP praktisch besser gestellt als ihre englischen Kollegen. Teilweise wird deshalb vertreten, der in Deutschland tätige Freiberufler müsse für Berufsfehler nach englischem Deliktsrecht persönlich haften.17 Andere meinen, das englische Deliktsrecht sei nicht auf die in Deutschland tätigen Freiberufler anwendbar. Die haftungsrechtliche Besserstellung sei aufgrund der Wertung des deutschen Rechts gewollt.18

B. Ausreichen der bestehenden Gesellschaftsformen und Alternativen zur Schaffung einer PartG mbB Bei der Schaffung der PartG mbB hatte der Gesetzgeber vor allem die Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer im Blick. Sie haben indes auch die Möglichkeit, sich in einer LLP zusammenzuschließen. Kreße meint, dass deswegen keine Notwendigkeit für die Schaffung einer PartG mbB 13

Henssler, NJW 2014, 1761, 1765. Salger, DB 2012, 1794, 1796; Schulze, jurisPR-HaGesR 10/2012, Anm. 1. 15 Kienzler, S. 225; Lieder, NotBZ 2014, 81, 82; Lieder/Hoffmann, NJW 2015, 897, 902; Lohbeck, JSE 2013, 5, 23; Römermann, NJW 2013, 2305, 2310; Salger, DB 2012, 1794, 1796; Schulze, jurisPR-HaGesR 10/2012, Anm. 1. So nun auch Grunewald, GWR 2013, 393, 394, die zuvor noch die Auffassung vertrat, die LLP sei wegen der umfassenden Haftungsbeschränkung die attraktivere Rechtsform, siehe dazu Grunewald, ZIP 2012, 1115, 1117. 16 Lieder, NotBZ 2014, 81, 82; Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 602. 17 Becker, AnwBl 2011, 860, 862; Bettinger, S. 403; Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1396 f. Henssler hat seine Ansicht allerdings inzwischen ausdrücklich aufgegeben, siehe dazu Henssler, NJW 2014, 1761, 1764 f. 18 Bank, S. 309; Henssler, NJW 2014, 1761, 1764 f.; Pleister, AnwBl 2012, 801; Schlinker, NJW 2011, 2091, 2093; Triebel/Silny, NJW 2008, 1034, 1038. Vgl. zum Ganzen auch Bachmann/Schaloske, PHi 2013, 202, 207. 14

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Kap. 1: Die Motive des Gesetzgebers und ihre Kritik

im Sinne einer deutschen Alternative zur LLP bestehe. Nach seiner Ansicht „entspricht [es] gerade dem Konzept eines europäischen Rechtsraumes als einem wichtigen Aspekt der Europäischen Union, dass derartige Regelungslücken durch die Öffnung für Rechtsmodelle anderer Mitgliedstaaten und deren Anerkennung geschlossen werden können“.19 Dem kann allerdings nicht zugestimmt werden. Eine deutsche Alternative ist zumindest sinnvoll, wenn nicht geboten, um die deutsche Rechtsordnung im europäischen und internationalen Wettbewerb zu stärken. Für die Schaffung einer deutschen Rechtsform spricht ferner, dass die Anwendung von ausländischem Recht immer auch mit Rechtsunsicherheiten verbunden ist. Rechts- und Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer können sich außerdem in einer GmbH und somit in einer Rechtsform zusammenschließen, in der die Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist. Für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer ist die Zulässigkeit von Berufsausübungsgesellschaften in der Rechtsform der Kapitalgesellschaft seit langem ausdrücklich in den jeweiligen Berufsrechten (§§ 49 ff. StBerG, 27 ff. WPO) geregelt.20 Demgegenüber wurde die Zulässigkeit von Rechtsanwalts- und Patentanwaltsgesellschaften in der Rechtsform der GmbH früher einheitlich abgelehnt.21 Allerdings erkannte der BGH 1994 die Zulässigkeit freiberuflicher Tätigkeit in der GmbH-Rechtsform für den Fall einer Zahnärzte-GmbH an und wies in diesem Zusammenhang auf die Grundrechtsproblematik der Nichtzulassung Freier Berufe für GmbH-Gründungen hin.22 Daraufhin stellte das Bayerische Oberste Landesgericht in seinem Beschluss vom 24.11. 1994 fest, dass die GmbH eine zulässige Gesellschaftsform für Rechtsanwälte sei.23 Der Gesetzgeber reagierte darauf, indem er 1998 in §§ 59c ff. BRAO und §§ 52c ff. PAO Sondervorschriften erließ, welche die Zulassung von Rechtsanwaltsgesellschaften und Patentanwaltsgesellschaften in der Rechtsform der GmbH regeln.24 Einige Literaturvertreter meinen deswegen, dass die Einführung der PartG mbB nicht erforderlich sei.25 Es bestehe kein Bedarf, Rechtsanwälten, Patentanwälten, 19

Kreße, NJ 2013, 45, 50. Henssler, PartGG, Einführung Rn. 36. Vgl. auch K. Schmidt, GesR, § 5 II 2. a), S. 99 zur Zulässigkeit der Steuerberater- bzw. Wirtschaftsprüfer-GmbH. 21 Siehe hierzu Emmerich, in: Scholz, GmbHG, 7. Aufl. 1986, § 1 Rn. 13; Hueck, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 15. Aufl. 1988, § 1 Rn. 9; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 13. Aufl. 1991, § 1 Rn. 7. 22 BGHZ 124, 224 ff. 23 BayObLG NJW 1995, 199. 24 Gesetz zur Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung, der Patentanwaltsordnung und anderer Gesetze vom 31.08.1998, BGBl. I, S. 2600. 25 Beuthien, ZRP 2012, 127. Laut Gehling, ZIP 2012, 1118 wird diese Ansicht auch von Mitgliedern des Berliner Kreises für Gesellschaftsrecht vertreten. 20

B. Gesellschaftsformen und Alternativen zur Schaffung einer PartG mbB

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Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern neben der GmbH eine Personengesellschaft zur Verfügung zu stellen, in der die Haftung auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt sei. Sofern Freiberufler an einer echten Haftungsbeschränkung interessiert seien, müssten sie die Rechtsform der Kapitalgesellschaft wählen. Zwar sei die GmbH trotz der in § 13 Abs. 2 GmbHG normierten umfassenden Haftungsbeschränkung der GmbH-Gesellschafter gegenüber der PartG mbB in einigen Punkten nachteilig. Die buchhalterischen und steuerlichen Belastungen, welche aus der Wahl einer Kapitalgesellschaft resultieren, seien jedoch in Kauf zu nehmen.26 Dem ist nicht zu folgen. Die überwiegende Ansicht in der Literatur27 befürwortet zu Recht das Bestreben des Gesetzgebers, auch Freiberuflern eine Personengesellschaft, in der die Vorteile der Haftungsbeschränkung und die Vorteile der Personengesellschaft kombiniert werden, zur gemeinsamen Berufsausübung zur Verfügung zu stellen und hält den Verweis auf die Möglichkeit des Zusammenschlusses in einer Kapitalgesellschaft für verfehlt. Anderenfalls würden Freiberufler nämlich gegenüber Gewerbetreibenden benachteiligt. Denn Gewerbetreibende können sich, anders als die meisten Freiberufler28, in einer GmbH & Co. KG zusammenschließen. Die GmbH & Co. KG ist eine Personengesellschaft, für deren Verbindlichkeiten keine natürliche Person unbeschränkt persönlich haftet, sondern nur die Komplementär GmbH mit ihrem Gesellschaftsvermögen.29 Folglich haben Gewerbetreibende im Gegensatz zu den meisten Freiberuflern im Ergebnis die Option eines Zusammenschlusses in einer Personengesellschaft mit allseitiger Haftungsbeschränkung.30 Allerdings befürworten viele Vertreter dieser Ansicht statt der Einführung der PartG mbB die KG, und zwar auch in der Rechtsform der GmbH & Co. KG,

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Beuthien, ZRP 2012, 127. Grunewald, ZIP 2012, 1115, 1117; Leuering, ZIP 2012, 1112, 1114; Noack, Unternehmensrechtliche Notizen. Die Partnerschaftsgesellschaft mbB; Salger, DB 2012, 1794, 1797; Schulze, jurisPR-HaGesR 10/2012, Anm. 1; Seibert, WPg 15/2013, I; Walpert, ZRP 2012, 127. Auch eine deutliche Mehrheit befragter Rechtsanwälte (71 Prozent) sprach sich für die Schaffung einer Freiberuflerpersonengesellschaft ohne persönliche Gesellschafterhaftung für Berufsfehler aus. Das ergab eine repräsentative Umfrage des Soldan Instituts. Siehe hierzu Kilian, AnwBl 2012, 957, 958. Ausführlich dazu unten unter Kapitel 3. 28 Eine Ausnahme bilden Steuerberater und Wirtschaftsprüfer. Sie können sich in einer GmbH & Co. KG zusammenschließen, wenn sie gewerbliche Treuhandaufgaben wahrnehmen, vgl. § 49 Abs. 1 und 2, § 50 Abs. 1 S. 3, § 50a StBerG und § 27 Abs. 2, § 28 Abs. 1 S. 2 WPO. Für die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister ist auch nicht erforderlich, dass die Treuhandtätigkeit überwiegend ausgeübt wird. Die Gesellschaft kann auch dann in das Handelsregister eingetragen werden, wenn sie die Treuhandtätigkeit nur neben der sie prägenden geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen ausübt, BGH DStR 2013, 2085 ff. 29 Oetker, in: Oetker, HGB, § 161 Rn. 69. 30 So auch Grunewald, ZIP 2012, 1115, 1117 und Seibert, WPg 15/2013, I. 27

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Kap. 1: Die Motive des Gesetzgebers und ihre Kritik

durch gesetzliche Regelung für alle Freien Berufe zu öffnen.31 Hierfür sei die Unterscheidung zwischen gewerblicher Tätigkeit einerseits und freiberuflicher Tätigkeit andererseits aufzugeben. In seiner Entscheidung vom 18.07.201132 habe der BGH der Rechtsanwalts-GmbH & Co. KG nämlich nur deswegen eine Absage erteilt, weil Rechtsanwälte kein Gewerbe betreiben. Zudem habe der BGH in seinem Urteil deutlich gemacht, dass Steuerberatungsgesellschaften oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaften nur dann in der Rechtsform der GmbH & Co. KG betrieben werden können, wenn sie eine gewerbliche Tätigkeit ausüben.33 Für die Vorzugswürdigkeit der Öffnung der GmbH & Co. KG für Freiberufler gegenüber der Einführung einer PartG mbB werden unterschiedliche Argumente angeführt. Grunewald meint, es gebe keinen Grund, Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer durch die Schaffung einer PartG mbB gegenüber Gewerbetreibenden zu privilegieren. Anders als die PartG mbB wäre die Freiberufler-GmbH & Co. KG anderen gewerblichen Unternehmen steuerrechtlich gleichgestellt und buchführungspflichtig.34 Andere argumentieren, die PartG mbB stelle einen „Bruch im System der Gesellschaftsformen“ dar, da sie für bestimmte Berufsgruppen vorteilhafte Merkmale der Personenhandelsgesellschaft und der Kapitalgesellschaft vermenge. Zwar sei auch die GmbH & Co. KG eine Kombination aus Personen- und Handelsgesellschaft, im Unterschied zur geplanten PartG mbB werden aber die einzelnen Gesellschaften der GmbH & Co. KG nach den für sie geltenden Vorschriften beurteilt. Die Öffnung der GmbH & Co. KG für alle Freiberufler sei deshalb geeignet, den durch die Einführung einer PartG mbB bewirkten Bruch im System der Gesellschaftsformen zu vermeiden.35 Als Alternative zur Öffnung der GmbH und Co. KG schlagen einige Gegner der Erweiterung des Gesellschaftsrechts um die PartG mbB vor, die Kapitalgesellschaften durch gesetzliche Änderungen für die Freien Berufe attraktiver zu machen, um auf diesem Wege einen Ausgleich dafür zu schaffen, dass die Freiberufler die Rechtsform der GmbH & Co. KG nicht wählen können.36

31 Grunewald, ZIP 2012, 1115, 1117; Noack, Unternehmensrechtliche Notizen. Die Partnerschaftsgesellschaft mbB; Salger, DB 2012, 1794, 1795; Schulze, jurisPR-HaGesR 10/2012, Anm.1. Vgl. auch DRB, Stellungnahme Nr. 11/12, S. 1 f., wonach die Öffnung der GmbH & Co. KG für Freiberufler eine Alternative darstellen könnte. 32 BGH NJW 2011, 3036 ff. 33 DRB, Stellungnahme Nr. 11/12, S. 1 f.; Noack, Unternehmensrechtliche Notizen. Die Partnerschaftsgesellschaft mbB; Schulze, jurisPR-HaGesR 10/2012, Anm. 1. 34 Grunewald, ZIP 2012, 1115, 1117. 35 DRB, Stellungnahme Nr. 11/12, S. 4. 36 DRB, Stellungnahme Nr. 11/12, S. 2; Noack, Unternehmensrechtliche Notizen, die Partnerschaftsgesellschaft mbB.

C. Resümee

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C. Resümee Das Gesetz zur Einführung einer PartG mbB ist am 19.07.2013 in Kraft getreten. Ob vor der Einführung der PartG mbB tatsächlich ein Trend zur englischen LLP bestand oder ob es sich hierbei nur um ein vorgeschobenes Motiv handelt und der wahre Grund für die Einführung der PartG mbB die zahlreichen, im Zusammenhang mit § 8 Abs. 2 PartGG bestehenden Zweifelsfragen waren, lässt sich im Nachhinein mangels verwertbarer Zahlen nicht belegen. Unabhängig davon, was letztlich den Ausschlag für das Tätigwerden des Gesetzgebers gab, bleibt aber festzuhalten, dass der Gesetzgeber die Reform des PartGG leider nicht dazu genutzt hat, die Auslegungsfragen rund um die Haftungskonzentration der einfachen PartG zu lösen, sodass diese deshalb weiterhin der Klärung durch die Praxis überlassen bleiben. Das ist bedauerlich, weil die einfache PartG den Freien Berufen nach wie vor als Organisationsform zur Verfügung steht – die PartG mbB ist lediglich als Alternative, nicht hingegen als Ersatz für die einfache PartG gedacht – und die Probleme im Rahmen des § 8 Abs. 2 PartGG die Attraktivität der Rechtsform erheblich beeinträchtigen. Die PartG mbB ist als Konkurrenzmodell zur englischen LLP eingeführt worden. Ob die neue Rechtsformvariante eine gleichwertige Alternative zur LLP darstellt oder ob es sich bei der LLP wegen der umfassenden Haftungsbeschränkung um die im Vergleich zur PartG mbB günstigere Rechtsform handelt, wird künftig daran zu messen sein, wie viele Rechts- und Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer sich für die neue Rechtsformvariante entscheiden. Die Zahl der in das Partnerschaftsregister eingetragenen PartG mbB ist im Hinblick auf diese Frage zwar nur bedingt aussagekräftig, da nicht jeder Zusammenschluss von Freiberuflern, der künftig die Organisationsform der PartG mbB wählt, ansonsten für die Rechtsform der LLP optiert hätte. Vielmehr ist ebenso denkbar, dass sich eine einfache PartG oder GbR für einen Wechsel in die PartG mbB entscheidet, einen Wechsel in die LLP wegen der ungeklärten Haftungs- und Steuerfragen aber nie in Betracht gezogen hätte. Die Zahl der im Inland ansässigen LLPs, anhand derer sich besser beurteilen ließe, ob der von der Bundesregierung behauptete Trend zum Wechsel in die LLP zurückgegangen ist, lässt sich aber nur sehr schwer ermitteln. Bislang ist nämlich nicht abschließend geklärt, ob für in Deutschland tätige LLPs eine Pflicht zur Eintragung in das Partnerschaftsregister besteht.37 Die meisten LLPs sind deshalb nicht in das Partnerschaftsregister eingetragen.38 37 Dafür sind Bettinger, S. 217; Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1399; Henssler, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 5 PartGG Rn. 9; ders., NJW 2009, 3136, 3138; ders., NJW 2014, 1761, 1762; Lieder/Hoffmann, NZG 2014, 127, 130; Seibert, DB 2013, 1710, 1714; Weller/Kienle, DStR 2005, 1060, 1064. A. A. Hartung, Stellungnahme RegE, S. 5 sowie Schnittker/Bank, S. 19 Rn. 60 f. (für die kapitalgesellschaftlich ausgestaltete freiberufliche LLP). Die besseren Gründe sprechen indes für die erste Ansicht. Denn Struktur und Haftungsverfassung von LLP und PartG mbB sind trotz der aufge-

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Kap. 1: Die Motive des Gesetzgebers und ihre Kritik

Was die Forderung einiger Literaturvertreter angeht, statt der Einführung einer Sonderrechtsform die GmbH & Co. KG auch für Freiberufler zu öffnen, ist zu konstatieren, dass sich diese durch die Einführung der PartG mbB zumindest für einen gewissen Zeitraum politisch erledigt hat. Die Klärung der Frage, ob die Unterscheidung zwischen gewerblicher Tätigkeit und freien Berufen noch zeitgemäß ist oder besser aufgegeben werden sollte, kann daher vorerst unterbleiben. Kurz- und mittelfristig wird man mit der neuen Rechtsformvariante leben müssen.

zeigten Unterschiede durchaus vergleichbar, vgl. Lieder/Hoffmann, NZG 2014, 127, 130. Nach § 5 Abs. 2 PartGG i.V. m. § 13d HGB ist ein Unternehmen mit Sitz im Ausland, das eine der PartG mbB vergleichbare Struktur hat und eine Zweigniederlassung in Deutschland besitzt, aber auch in das Partnerschaftsregister einzutragen, vgl. Henssler, NJW 2014, 1761, 1762; Schäfer, in: MüKo BGB, § 5 PartGG Rn. 29, jeweils für solche Unternehmen, die eine der einfachen PartG vergleichbare Struktur aufweisen. 38 Henssler, NJW 2014, 1761, 1762.

Kapitel 2

Die Entstehung des Gesetzes zur Einführung einer PartG mbB Die Einführung der PartG mbB geht letztlich auf eine Initiative betroffener Berufsverbände zurück. Im Jahr 2011 sprach sich nämlich die BRAK in einer Stellungnahme, der eine gemeinsame Initiative von BRAK und DAV zugrunde lag, für die Schaffung einer PartG mbB aus und schlug die Neueinführung eines § 8 Abs. 4 PartGG vor, wonach für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung nur das Gesellschaftsvermögen haftet, wenn die Gesellschaft eine zu diesem Zweck durch Gesetz begründete Berufshaftpflichtversicherung unterhält und sie den Namenszusatz „mit beschränkter Haftung“ oder eine allgemeinverständliche Abkürzung dieser Bezeichnung führt.1 Die BRAK begründete ihre Forderung damit, „dass in den letzten Jahren zunehmend große Dienstleistungsgesellschaften in die anglo-amerikanische Rechtsform der LLP umwandeln, weil sie dort einerseits sicherstellen können, dass sie für Fehler aus beruflichem Handeln dem Klienten gegenüber in keinem Fall persönlich haften und andererseits die Rechnungslegung nach den Grundsätzen der Überschussrechnung und nicht denjenigen der Bilanzierung erfolgen kann“.2 Das Bundesjustizministerium griff den Vorschlag auf und veröffentlichte im Februar 2012 einen Referentenentwurf eines Gesetzes zur Einführung einer PartG mbB und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentanwälte und Steuerberater.3 Der Referentenentwurf enthielt einen § 8 Abs. 4 PartGG-RefE, der mit der von der BRAK vorgeschlagenen Regelung nahezu identisch war4, und vorsah, dass die neue PartG mbB künftig Rechtsanwälten, Patentanwälten und Steuerberatern zur Verfügung stehen sollte. Im Mai 2012 legte dann die Bundesregierung den Entwurf eines Gesetzes zur Einführung einer PartG mbB und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer vor.5 Der Regierungs1

BRAK, Stellungnahme 31/2011, S. 4. BRAK, Stellungnahme 31/2011, S. 3. 3 Abrufbar unter: http://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Downloads/DE/Bib liothek/Gesetzesmaterialien/17_wp/Partnerschaftsges/refe.pdf?__blob=publicationFile. 4 Lediglich das Wort „Gesellschaft“ wurde durch das Wort „Partnerschaft“ ersetzt, siehe § 8 Abs. 4 PartGG-RefE. 5 BT-Drucks. 17/10487. 2

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Kap. 2: Die Entstehung des Gesetzes zur Einführung einer PartG mbB

entwurf basierte auf dem Referentenentwurf, enthielt diesem gegenüber allerdings einige nicht unwesentliche Änderungen. Zu den bedeutsamsten Änderungen zählte, dass der Regierungsentwurf im Gegensatz zum Referentenentwurf vorsah, die PartG mbB auch für Wirtschaftsprüfer zu öffnen. Im Juli 2012 nahm der Bundesrat zu dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung unter Berücksichtigung der Empfehlungen seiner Ausschüsse Stellung.6 Darin bat er darum, im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens zu prüfen, ob auch im Bereich der Steuerberater für die Gründung einer PartG mbB eine Mindestversicherungssumme für den einzelnen Versicherungsfall von einer Million Euro eingeführt werden solle. Hintergrund dieser Bitte war, dass für die Gründung einer PartG mbB bestehend aus Rechtsanwälten, Patentanwälten oder Wirtschaftsprüfern eine im Gesetz betragsmäßig festgelegte Mindestversicherungssumme vorgesehen war, wohingegen § 67 Satz 1 StBerG-RegE lediglich eine Pflicht zur angemessenen Versicherung normierte. Der Bundesrat befürchtete, dass die Pflicht zur angemessenen Versicherung zu erhöhter Rechtsunsicherheit führen würde. In ihrer Gegenäußerung erteilte die Bundesregierung der Forderung des Bundesrates eine klare Absage. Sie führte aus, dass sie eine Erhöhung der Mindestversicherungssumme für den einzelnen Versicherungsfall auf eine Million Euro für die Gründung einer Steuerberater-PartG mbB zum jetzigen Zeitpunkt nicht für erforderlich halte. Es gebe keine Hinweise darauf, dass das bisher im Steuerberatungsrecht geltende Prinzip der Verpflichtung zum Abschluss einer angemessenen Versicherung unter Beachtung der hierfür bestehenden Mindestversicherungssumme von 250.000 Euro nicht den Bedürfnissen der Praxis entspreche.7 Am 27.09.2012 wurde der Gesetzesentwurf im Bundestag in erster Lesung beraten und in die zuständigen Ausschüsse, den federführenden Rechtsausschuss sowie den Finanzausschuss, überwiesen.8 Er wurde sodann am 07.11.2012 von acht Experten in einer öffentlichen Anhörung des Rechtsausschusses diskutiert.9 Grunewald, welche die Schaffung eines Sonderrechts für (bestimmte) Freiberufler kritisierte, lehnte die Einführung der PartG mbB generell ab. Der Vertreter des DRB, Jünemann, rügte neben der Ungleichbehandlung (von einzelnen Gruppen innerhalb) der Freien Berufe auch, dass die Einführung einer PartG mbB zu einer Zersplitterung im Bereich der Gesellschaftsformen führen werde. Es drohe infolgedessen zu Schwierigkeiten bei der Rechtsdurchsetzung sowie aufgrund der Vermengung von Elementen der Personen- und Kapitalgesellschaft zu einem Bruch im System der Gesellschaftsformen zu kommen. Er lehnte daher die Einführung der PartG mbB ebenfalls generell ab. Beide verwiesen auf die auch für 6 7 8 9

BT-Drucks. 17/10487, S. 21. BT-Drucks. 17/10487, S. 22. BT-Plenarprotokoll 17/195, S. 23579B–23583A. Siehe hierzu das Wortprotokoll des Rechtsausschusses vom 07.11.2012.

Kap. 2: Die Entstehung des Gesetzes zur Einführung einer PartG mbB

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die rechts- und wirtschaftsberatenden Freiberufler bestehende Möglichkeit, sich in der Rechtsform der GmbH zusammenzuschließen bzw. – so Jünemann – die Möglichkeit, die GmbH & Co. KG für alle Freien Berufe zu öffnen.10 Überwiegend wurde die Einführung der PartG mbB jedoch begrüßt. Bei einigen Themen wurde aber noch Nachbesserungsbedarf gesehen. Die Vertreter des BFB und des DAV, Dittberner und Hartung, forderten, für Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer eine einheitliche Versicherungssumme einzuführen, weil sie befürchteten, dass die Attraktivität der neuen Gesellschaftsform durch die geplanten unterschiedlichen Regelungen zur Höhe der Mindestversicherungssumme erheblich leide.11 Der Vertreter der BStBK Riedlinger plädierte, wie zuvor schon der Bundesrat, dafür, die Mindestversicherungssumme für Steuerberater betragsmäßig auf eine Million Euro festzulegen, weil das Kriterium der Angemessenheit Rechtsunsicherheit bei der Wahl der Versicherungssumme verursache.12 Schäfer bemängelte, dass Fälle denkbar seien, in denen die Leistungspflicht des Versicherers entfalle, die Haftung wegen bestehenden Versicherungsschutzes aber auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt bleibe, da § 8 Abs. 4 PartGG-RegE für das Eingreifen der Haftungsbeschränkung lediglich das Unterhalten, nicht hingegen das Eingreifen der Berufshaftpflichtversicherung voraussetze. Damit die Gläubiger in diesen Fällen nicht völlig schutzlos dastehen, schlug er vor, die persönliche Haftung der Partner in diesen Fällen wieder aufleben zu lassen.13 Im Anschluss an die öffentliche Expertenanhörung vor dem Rechtsausschuss tat sich lange Zeit nichts und zwischenzeitlich sah es wegen des bevorstehenden Endes der 17. Legislaturperiode sogar so aus, als ob die Einführung einer PartG mbB nicht mehr realisiert werden würde. Im Juni 2013 gab der Rechtsausschuss dann jedoch seinen Bericht mit Beschlussempfehlung ab.14 Die Beschlussempfehlung enthielt gegenüber dem Regierungsentwurf wesentliche Änderungen. Die in der öffentlichen Expertenanhörung und auch im Schrifttum häufig geforderte Einführung einer einheitlichen Versicherungssumme für die rechts- und wirtschaftsberatenden Berufe war darin zwar nicht vorgesehen.15 Die Beschlussempfehlung sah aber eine Neufassung des § 67 StBerG-RegE vor und gab damit der Forderung, auch für die Steuerberater-PartG mbB eine betragsmäßig festgelegte Mindestversicherungssumme einzuführen, nach. Gemäß § 67 Abs. 2 S. 1 StBerG-BE 10 Grunewald, Wortprotokoll des Rechtsausschusses vom 07.11.2012, S. 3 f.; Jünemann, Wortprotokoll des Rechtsausschusses vom 07.11.2012, S. 9 f. 11 Dittberner, Wortprotokoll des Rechtsausschusses vom 07.11.2012, S. 1 f.; Hartung, Wortprotokoll des Rechtsausschusses vom 07.11.2012, S. 5. 12 Riedlinger, Wortprotokoll des Rechtsausschusses vom 07.11.2012, S. 12. 13 Schäfer, Wortprotokoll des Rechtsausschusses vom 07.11.2012, S. 16. 14 BT-Drucks. 17/13944. 15 Dafür waren z. B. BRAK, Stellungnahme 13/2012, S. 5; GDV, Stellungnahme RefE, S. 10; Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 605; Salger, DB 2012, 1794, 1796.

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erfüllt die PartG mbB die Voraussetzungen nach § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG-BE, wenn sie eine Berufshaftpflichtversicherung unterhält, deren Mindestversicherungssumme eine Million Euro beträgt. In Satz 2 bestimmt § 67 Abs. 2 StBerGBE, dass die Leistungen des Versicherers für alle innerhalb eines Jahres verursachten Schäden auf den Betrag der Mindestversicherungssumme vervielfacht mit der Zahl der Partner begrenzt werden kann und in Satz 3, dass die Jahreshöchstleistung für alle in einem Versicherungsjahr verursachten Schäden mindestens 4 Millionen Euro betragen muss. Die Neufassung des § 67 StBerG-RegE sollte ausweislich der Begründung der Beschlussempfehlung dazu dienen, den im Schrifttum vermehrt geäußerten Bedenken zu begegnen, die Pflicht zur „angemessenen“ Versicherung könne Rechtsunsicherheit darüber verursachen, ob die Haftungsbeschränkung tatsächlich bestehe.16 Auch die Empfehlung der von Schäfer vorgeschlagenen Regelung, welche das Wiederaufleben der persönlichen Haftung der Partner im Falle des Nichteingreifens der Berufshaftpflichtversicherung angeordnet hätte, fehlte. Dafür sah die Beschlussempfehlung aber eine Neufassung des § 8 Abs. 4 PartGG-RegE vor. § 8 Abs. 4 Nr. 1 PartGG-RegE, wonach die Haftung für Verbindlichkeiten der PartG aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung nur dann auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist, wenn die PartG eine zu diesem Zweck durch Gesetz vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung unterhält, sollte zu Satz 1 und § 8 Abs. 4 Nr. 2 PartGG-RegE, der bestimmt, dass der Name der PartG mbB einen die Haftungsbeschränkung anzeigenden Rechtsformzusatz enthalten muss, zu Satz 3 werden. Damit reagierte der Rechtsausschuss auf kritische Stimmen in der Literatur, die zu Bedenken gaben, dass die korrekte Firmierung bei keiner anderen Rechtsform Voraussetzung für das Eingreifen der Haftungsbeschränkung sei.17 In der Begründung der Beschlussempfehlung führte der Ausschuss aus, es sei systematisch konsequenter, die Eintragung des Namens nur anzuordnen, nicht hingegen zur Bedingung der Haftungsbeschränkung zu machen und als einzige konstitutive Voraussetzung der PartG mbB das Unterhalten einer durch Gesetz vorgegebenen Berufshaftpflichtversicherung zu fordern.18 Die Beschlussempfehlung sah ferner vor, in § 8 Abs. 4 PartGG einen Satz 2 einzufügen, der auf § 113 Abs. 3 und die §§ 114–124 VVG verweist. Hierdurch wollte der Rechtsausschuss eine zwischenzeitlich in der Literatur entfachte Diskussion beenden, in der es um die Frage nach der Anwendbarkeit der Bestim-

16 BT-Drucks. 17/13944, S. 16. Zur Streichung der Verweisung der §§ 51a Abs. 1 BRAO-RegE, 45a Abs. 1 PAO-RegE auf die §§ 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO, 45 Abs. 3 Nr. 1 PAO, die einen Haftungsausschluss für Ersatzansprüche wegen wissentlicher Pflichtverletzung erlauben, siehe unten unter Kapitel 4 D. III. 5. a) bb). 17 Siehe Leuering, ZIP 2012, 1112, 1115; Salger, DB 2012, 1794, 1796 und Schulze, jurisPR-HaGesR 10/2012, Anm. 1. 18 BT-Drucks. 17/13944, S. 15.

Kap. 2: Die Entstehung des Gesetzes zur Einführung einer PartG mbB

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mungen über die Pflichthaftpflichtversicherung ging.19 Der im Laufe der Beratungen von der Fraktion der SPD gestellte Änderungsantrag, der vorsah, § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG-BE um einen 2. Halbsatz zu ergänzen, der bestimmt, dass die Haftungsbeschränkung neben dem Unterhalten der Berufshaftpflichtversicherung voraussetzt, dass die PartG dem Auftraggeber vor Übernahme des Auftrags schriftlich offenlegt, inwiefern diese Versicherung im laufenden Jahr bereits in Anspruch genommen wurde, wurde abgelehnt.20 Die Fraktion der CDU/CSU kritisierte, der Vorschlag sei nicht ausreichend durchdacht. „Von der Anmeldung eines Schadens bei der Versicherung durch den Versicherungsnehmer bis zur endgültigen Entscheidung über das Vorliegen eines Haftungsfalls vergehe regelmäßig sehr viel mehr Zeit als [. . .] zwölf Monate“.21 Nachdem der Rechtsausschuss Bericht und Beschlussempfehlung am 12.06. 2013 veröffentlicht hatte, nahm der Bundestag den Gesetzesentwurf in der Ausschussfassung nur einen Tag später in seiner 246. Sitzung an.22 Die Annahme des Entwurfs erfolgte mit den Stimmen der Koalitionsfraktionen CDU/CSU und FDP, gegen die Stimmen der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen bei Stimmenthaltung der Linksfraktion.23 Der Bundesrat beschloss in seiner 912. Sitzung am 05.07.2013 keinen Antrag auf Anrufung des Vermittlungsausschusses gemäß Artikel 77 Abs. 2 GG zu stellen.24 Am 18.07.2013 wurde das Gesetz zur Einführung einer PartG mbB im Bundesgesetzblatt verkündet. Das Gesetz trat am 19.07.2013 in Kraft.

19 Für die Anwendbarkeit der die Pflichthaftpflichtversicherung betreffenden Vorschriften waren z. B. Salger, DB 2012, 1794, 1796 und Schüppen, BB 2012, 783, 786. Gegen die Anwendbarkeit der §§ 113–124 VVG sprachen sich u. a. Hirte, Stellungnahme RegE, S. 11; Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 602 und Schäfer, Stellungnahme RegE, S. 4 aus. 20 BT-Drucks. 17/13944, S. 14. 21 BT-Drucks. 17/13944, S. 14. 22 BR-Drucks. 497/13. 23 BT-Plenarprotokoll 17/246, S. 31438D. 24 BR-Drucks. 497/13(B).

Kapitel 3

Praktische Bedeutung der PartG mbB Vor bzw. kurz nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Einführung einer PartG mbB wurden die Erfolgsaussichten der PartG mbB im Schrifttum sehr unterschiedlich beurteilt. Einige Stimmen in der Literatur bezweifelten, dass der Rechtsformvariante große praktische Bedeutung zukommen werde. So schrieb zum Beispiel Kreße, es sei nicht damit zu rechnen, dass „sich die PartG mbB eines im Vergleich zur LLP regen Zulaufs erfreuen werde“ 1 und Ruppert meinte, „die hohe Mindestversicherungssumme [. . .] bei den Rechtsanwälten lässt befürchten, dass die Versicherung am Ende für gemischte PartG mbB so teuer wird, dass sie für kleinere Partnerschaften keine echte Alternative ist“ 2. Ähnliche Bedenken äußerte auch Willerscheid, der zufolge es letztlich von der Höhe der Versicherungsprämien abhänge, wie die PartG mbB in der Praxis angenommen werde.3 Die überwiegende Zahl der Literaturvertreter bewertete die Reform dagegen positiv und äußerte sich im Hinblick auf die künftige praktische Bedeutung der PartG mbB optimistisch. So nannten Grunewald, Leuering, Römermann, Ruppert und Wollweber die PartG mbB eine „attraktive Rechtsform“ 4. Wälzholz bezeichnete die PartG mbB als „einen wesentlichen und positiven Schritt in Richtung einer haftungsbeschränkten Rechtsform für Freiberufler als Personengesellschaft“ 5 und Bauer meinte, die PartG mbB sei „ein sehr gutes Beispiel für ,Law – Made in Germany‘.“ 6 Auch Schüppen war der Ansicht, „die PartG mbB [werde] kein Schubladenmodell bleiben“ 7 und Uwer/Roeding schrieben, die PartG mbB sei „die systematisch richtige und konsequente Antwort auf die Bedürfnisse der Praxis nach einer weitergehenden Haftungskonzentration und einem Alternativmodell zur LLP“ 8. Dahns bezeichnete die PartG mbB als „adäquate deutsche 1

Kreße, NJ 2013, 45, 49. Ruppert, DStR 2013, 1623, 1628. 3 Willerscheid, NWB 2013, 2490, 2496. Skeptisch im Hinblick auf die Erfolgsaussichten der PartG mbB äußerten sich auch Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, 812, 821. 4 Grunewald, GWR 2013, 393, 394; Leuering, NZG 2013, 1001; Römermann, NJW 2013, 2305, 2310; Wollweber, DStR 2014, 1926, 1931. 5 Wälzholz, DStR 2013, 2637. 6 Bauer, BRAK-Mitt. 2013, 202, 206. 7 Schüppen, WPg 2013, 1193, 1205. 8 Uwer/Roeding, AnwBl 2013, 309, 313. 2

Kap. 3: Praktische Bedeutung der PartG mbB

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Alternative zur LLP“ 9 und für Henssler war knapp ein Jahr nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Einführung einer PartG mbB „absehbar, dass sich viele derzeit in der Rechtsform der PartG organisierte Anwaltsgesellschaften künftig für den Wechsel in die PartG mbB entscheiden werden. Auch manche Kanzlei, die bislang noch auf der [. . .] Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts beharrte, wird nun die besser geeignete PartG mbB wählen“ 10. Etwas verhaltener, aber ebenfalls optimistisch äußerte sich schließlich noch Seibert, der schrieb, „man darf gespannt sein, wie die Freien Berufe das Modell aufnehmen – erste Reaktionen zeigen reges Nachdenken über einen Wechsel in die PartG mbB“ 11. Eine vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Einführung einer PartG mbB durchgeführte Umfrage des Soldan Instituts12 unter Rechtsanwälten ergab, dass auch die Berufsgruppe der Rechtsanwälte die Schaffung einer PartG mbB mehrheitlich begrüßte. Mit 71 Prozent sprach sich eine deutliche Mehrheit für die Einführung der neuen Rechtsformvariante aus.13 Im Anschluss an die Umfrage warnte Kilian, der Direktor des Soldan Instituts, allerdings davor, daraus voreilig den Schluss zu ziehen, dass Rechtsanwälte die PartG mbB auch tatsächlich zur gemeinsamen Berufsausübung nutzen werden. Zum einen sei empirisch belegt, dass Rechtsanwälte Haftungsrisiken und Risikomanagement bei der Rechtsformwahl häufig keine allzu große Bedeutung beimessen, weil sie ihre Haftungsrisiken auf andere Art und Weise minimieren als durch Rechtsformwahl.14 Zum anderen hätten Umfragen in der Vergangenheit immer wieder gezeigt, „dass das im Vorfeld von Reformen bekundete Interesse an der Nutzung der vom Gesetzgeber in Aussicht gestellten zusätzlichen Gestaltungsfreiheiten stets deutlich größer ist als die tatsächlich[e] Nutzung nach Inkrafttreten eines Reformgesetzes“.15 Deshalb habe das Soldan Institut die befragten Rechtsanwälte (mit Ausnahme derer, die als Einzelanwalt tätig waren und es auch bleiben wollten) in einer weiteren Umfrage16 auch konkret danach gefragt, ob sie an einem Zusammenschluss in der PartG mbB interessiert seien. Diese zweite Umfrage ergab, dass lediglich 39 Prozent der befragten Rechtsanwälte an der Nutzung der PartG mbB interessiert waren. Demgegenüber gaben 61 Prozent der befragten Rechtsanwälte an, dass das Organisationsmodell der PartG mbB für sie nicht infrage käme. 28 Prozent der Befragten begründeten ihre Antwort damit, die im Vergleich zu § 51 Abs. 4 S. 1 BRAO erhöhte Versicherungssumme von 2,5 Millionen Euro sei zu hoch.17 9

Dahns, NJW-Spezial 2013, 446. Henssler, NJW 2014, 1761, 1765. 11 Seibert, DB 2013, 1710, 1714. 12 Kilian, AnwBl 2012, 957 ff. 13 Kilian, AnwBl 2012, 957, 958; ders., NJW 2011, 3413, 3415. 14 Kilian, AnwBl 2013, 14 mit Verweis auf Kilian, AnwBl 2012, 895, 897. 15 Kilian, AnwBl 2013, 14, 15. 16 Kilian, AnwBl 2013, 14 f. 17 Kilian, AnwBl 2013, 14 f. 10

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Kap. 3: Praktische Bedeutung der PartG mbB

Kilian kam deshalb zu dem Schluss, dass „die PartG mbB trotz ihrer unbestreitbaren Vorteile im Bereich der Gesellschafterhaftung nicht das Standardorganisationsmodell vergesellschaftet tätiger Rechtsanwälte werden wird“.18 Im Februar 2014, also etwa ein halbes Jahr nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Einführung einer PartG mbB, veröffentlichten Lieder/Hoffmann19 erste Zahlen zu der neuen PartG mbB, die auf einer Auswertung des Partnerschaftsregisters zum Stichtag 31.12.2013 basierten. Die Auswertung erfasste, anders als die Umfrage des Soldan Instituts, nicht nur Rechtsanwälte, sondern auch Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer. Sie ergab, dass zum oben genannten Stichtag 361 PartG mbB in das Partnerschaftsregister eingetragen waren.20 Von diesen 361 PartG mbB waren 144 (40 Prozent) Steuerberatungsgesellschaften, 95 (ungefähr 26 Prozent) reine Rechtsanwalts-PartG mbB und knapp 90 (fast 25 Prozent) interprofessionelle PartG mbB, die sich aus Berufsträgern unterschiedlicher Berufe zusammensetzten. Die Auswertung ergab ferner, dass die Zahl der PartG mbB im Vergleich zu der Zahl der einfachen PartG im Dezember 2012 noch relativ gering war – das Partnerschaftsregister enthielt zu diesem Zeitpunkt 10.468 PartG, sodass die 361 PartG mbB nur 3,4 Prozent der Einträge ausmachten – sowie, dass ein Drittel der zum Stichtag bestehenden PartG mbB neu gegründet worden war und die übrigen zwei Drittel durch einen Wechsel einer einfachen PartG in die Rechtsform der PartG mbB entstanden waren.21 Lieder/Hoffmann werteten den recht großen Zuspruch als „freundliche Aufnahme“ der neuen Gesellschaftsform und rechneten „angesichts der bisherigen Entwicklung [. . .] damit, dass sich ein beachtlicher Teil der regulären PartG kurz- und mittelfristig in die haftungsbeschränkte Variante ,umwandeln‘ wird“.22 Zudem sei wegen der steuerlichen Vorteile der PartG mbB gegenüber den Kapitalgesellschaften teilweise auch ein Wechsel von diesen in die PartG mbB zu erwarten.23 Ihr Fazit: „Die PartG mbB ist aus rechtstatsächlicher Perspektive betrachtet auf dem Vormarsch“. Im März 2014 berichtete der DAV dann, dass sich die Zahl der bei den Registergerichten eingetragenen Rechtsanwalts-PartG mbB bis Ende Januar 2014 auf

18 Kilian, AnwBl 2013, 14, 15. Die Umfrage konnte außerdem zeigen, dass die Größe der Kanzlei, in der der befragte Rechtsanwalt tätig ist, Einfluss darauf hat, ob die Wahl der Organisationsform in Betracht kommt. Die Studie ergab, dass nur 26 Prozent der Anwälte aus kleineren Sozietäten, die aus maximal fünf Anwälten bestehen, sich vorstellen können, sich in einer PartG mbB zusammenzuschließen. Bei den Anwälten aus Sozietäten mit sechs bis zehn Anwälten sind es immerhin 41 Prozent und bei Anwälten aus Sozietäten mit zehn bis mehr Rechtsanwälten sogar 67 Prozent. 19 Lieder/Hoffmann, NZG 2014, 127 ff. 20 Lieder/Hoffmann, NZG 2014, 127 f. 21 Lieder/Hoffmann, NZG 2014, 127, 128. 22 Lieder/Hoffmann, NZG 2014, 127, 128. 23 Lieder/Hoffmann, NZG 2014, 127, 128.

Kap. 3: Praktische Bedeutung der PartG mbB

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circa 250 Kanzleien gesteigert habe,24 und im Juli 2014 teilte er mit, dass die Zahl der Rechtsanwalts-PartG mbB bereits auf 600 gestiegen sei25. Henssler gab im Juni 2014 bekannt, dass Ende April 2014 insgesamt bereits über 900 PartG mbB in das Partnerschaftsregister eingetragen waren.26 Eine selbst durchgeführte Auswertung des Partnerschaftsregisters27 zum Stichtag 03.11.2014 ergab, dass zu diesem Zeitpunkt 1.493 PartG mbB aus Rechtsanwälten, Patentanwälten, Steuerberatern oder Wirtschaftsprüfern bestanden, also mehr als viermal so viele wie im Februar 2014 und knapp 600 mehr als im Juni 2014. Von diesen 1.493 PartG mbB waren 492 (etwa ein Drittel) reine Rechtsanwalts-PartG mbB, 68 (4,6 Prozent) reine Patentanwalts-PartG mbB, 517 (34,6 Prozent) reine Steuerberater-PartG mbB und 22 (1,5 Prozent) reine Wirtschaftsprüfer-PartG mbB. Die Zahl der interprofessionellen PartG mbB belief sich am 03.11.2014 auf 394 (ungefähr ein Viertel), wobei 120 der 394 interprofessionellen PartG mbB aus Rechtsanwälten und Steuerberatern bestanden, 98 aus Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern, 139 aus Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern, 34 aus Rechts- und Patentanwälten, zwei aus Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern und eine aus Rechtsanwälten, Patentanwälten und Steuerberatern. An 875 (58,6 Prozent) der insgesamt 1.493 PartG mbB waren zum Zeitpunkt der Auswertung Steuerberater beteiligt, an 747 (50 Prozent) Rechtsanwälte, an 261 (17,5 Prozent) Wirtschaftsprüfer und an 103 (6,9 Prozent) Patentanwälte. Über die Hälfte (knapp 57 Prozent) der zum Stichtag eingetragenen PartG mbB entstanden durch Umwandlung einer bestehenden Gesellschaft in die Rechtsform der PartG mbB. Nur rund 43 Prozent der am 03.11.2014 eingetragenen PartG mbB wurden neu gegründet.28 Insgesamt zeigt diese Auswertung des Partnerschaftsregisters, dass die PartG mbB vor allem bei Rechtsanwälten und Steuerberatern beliebt ist und dass sie häufig zur interprofessionellen Zusammenarbeit genutzt wird. Zudem belegt die Auswertung, dass der neuen Rechtsformvariante nicht nur bei der Neugründung von Freiberuflerzusammenschlüssen Bedeutung zukommt, sondern dass sich auch ein beträchtlicher Teil der bestehenden Freiberuflerzusammenschlüsse dazu entschließt, in die Rechtsform der PartG mbB zu wechseln. Vor allem zeigt sie aber, dass die Zahl der in das Partnerschaftsregister eingetragenen PartG mbB sehr 24

DAV, AnwBl 2014, M 74. DAV, Pressemitteilung vom 11.07.2014. 26 Henssler, NJW 2014, 1761. 27 Quelle: www.handelsregister.de. 28 Wie viele einfache PartG aus Rechtsanwälten, Patentanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern zum Stichtag 03.11.2014 bestanden, ließ sich leider nicht ermitteln. Auf die Ermittlung der in das Partnerschaftsregister eingetragenen LLPs konnte verzichtet werden. Denn da bislang nicht geklärt ist, ob englische LLPs überhaupt verpflichtet sind, eine Niederlassung in Deutschland eintragen zu lassen, würde diese Zahl keine verwertbaren Ergebnisse liefern, Lieder/Hoffmann, NZG 2014, 127, 130. 25

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Kap. 3: Praktische Bedeutung der PartG mbB

schnell und stetig steigt, die neue Rechtsform mithin auf große Akzeptanz stößt und in der Praxis weitaus besser aufgenommen wird, als von einigen Skeptikern zunächst erwartet worden war. Dem Fazit von Lieder/Hoffmann, die PartG mbB sei aus rechtstatsächlicher Perspektive betrachtet auf dem Vormarsch29, ist deshalb eindeutig zuzustimmen. Ein „Schubladenmodell“ ist die neu geschaffene Rechtsformvariante jedenfalls nicht.30

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Lieder/Hoffmann, NZG 2014, 127, 128. Nach Erstanfertigung der vorliegenden Arbeit wurden die gefundenen Ergebnisse durch eine Studie von Lieder/Hoffmann zum Stichtag 31.12.2014 bestätigt, siehe hierzu Lieder/Hoffmann, NJW 2015, 897 ff. Darüber hinaus ergab die Studie von Lieder/Hoffmann, dass zum Stichtag 31.12.2014 insgesamt 11.310 einfache PartG und 1.702 PartG mbB in das Partnerschaftsregister eingetragen waren, mithin etwa 15 Prozent aller in das Partnerschaftsregister eingetragenen Gesellschaften von der neuen Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG Gebrauch gemacht hatten, Lieder/Hoffmann, NJW 2015, 897, 898. 30

Kapitel 4

Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung gemäß § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG Die neue PartG mbB stellt eine Variante der einfachen PartG dar.1 Bei ihr ist die Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt. Die Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung regelt der durch das Gesetz zur Einführung einer PartG mbB neu eingefügte § 8 Abs. 4 PartGG. Nach dessen Satz 1 haftet den Gläubigern einer PartG für Verbindlichkeiten der PartG aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung nur das Gesellschaftsvermögen, wenn die PartG eine zu diesem Zweck durch Gesetz vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung unterhält. Voraussetzung für das Eingreifen der Haftungsbeschränkung ist somit das Unterhalten einer Berufshaftpflichtversicherung.

A. Pflichthaftpflichtversicherung im Sinne von § 113 Abs. 1 VVG Ob die Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG als freiwillige Haftpflichtversicherung oder als Pflichthaftpflichtversicherung einzuordnen ist, wird in der Literatur unterschiedlich beurteilt.2 Diese Frage hätte nach der Fassung des § 8 Abs. 4 PartGG im RegE große praktische Bedeutung gehabt. Grundsätzlich gelten nämlich die besonderen Vorschriften der §§ 113 bis 124 VVG nur für Pflichthaftpflichtversicherungsverträge. Sie gehen den auf alle Haftpflichtversicherungsverträge anwendbaren §§ 110 bis 112 VVG und den Vorschriften des allgemeinen Teils des VVG als speziellere Vorschriften vor und gestalten den besonderen Schutz des Geschädigten aus, indem sie zum Beispiel be1

Siehe oben unter Einleitung und Gang der Untersuchung. Für die Einordnung der Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 PartGG als Pflichthaftpflichtversicherung sprechen sich Beck, DZWIR 2012, 447; Salger, DB 2012, 1794, 1796 und Schüppen, BB 2012, 783, 786 aus, allerdings jeweils ohne Begründung. Für eine Einordnung als freiwillige Haftpflichtversicherung sind Baumann, in: FS Lorenz (2014), S. 21, 26; Henssler, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 8 PartGG Rn. 67; Hirte, Stellungnahme RegE, S. 11; Hirtz, ZAP 2014, Fach 15, 607, 612; Kienzler, S. 75; Natterer, AL 2014, 343, 346; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, 474, 481; Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 602; Ruppert, DStR 2013, 1623, 1625; Schäfer, Stellungnahme RegE, S. 4; Schulze, jurisPR-HaGesR 10/2012, Anm. 1 und Schumacher, S. 152. 2

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Kap. 4: Haftungsbeschränkung gem. § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG

stimmen, dass der Versicherer dem geschädigten Dritten gegenüber auch dann leistungspflichtig bleibt, wenn er im Innenverhältnis zum Versicherungsnehmer ganz oder teilweise leistungsfrei ist (§ 117 Abs. 1 VVG, sogenannter Einwendungsausschluss).3 Auf freiwillige Haftpflichtversicherungsverträge sind die §§ 113 bis 124 VVG dagegen grundsätzlich nicht anwendbar, es sei denn, das Gesetz schreibt ausdrücklich eine entsprechende Anwendung vor. Der Rechtsausschuss fügte dem § 8 Abs. 4 PartGG des RegE einen Satz 2 an, wonach § 113 Abs. 3 VVG und die §§ 114 bis 124 VVG auf die Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG entsprechend anwendbar sind. Hierdurch hat der Streit letztlich kaum praktische Relevanz erhalten. Er hat sich aber trotzdem nicht erledigt. Die Einordnung als Pflichthaftpflichtversicherung oder als freiwillige Haftpflichtversicherung bleibt weiterhin bedeutsam, weil von ihr abhängt, ob die §§ 113 bis 124 VVG für die Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG unmittelbar oder nur entsprechend gelten und die Einordnung somit darüber entscheidet, ob die Regelung in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG überflüssig bzw. sogar verfehlt ist. Diejenigen Literaturvertreter, welche die Berufshaftpflichtversicherung des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG als freiwillige Haftpflichtversicherung einordnen, stützen sich auf die Gesetzgebungsmaterialien. 4 Zuzugeben ist, dass es sich ausweislich der Begründung des Regierungsentwurfs „bei der [. . .] Berufshaftpflichtversicherung [. . .] um eine freiwillige Versicherung für die Haftpflicht wegen fehlerhafter Berufsausübung, nicht um eine Pflichtversicherung“ 5 handelt. Auch in der Begründung der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses heißt es, dass „die Berufshaftpflichtversicherung [. . .] nicht als Pflichtversicherung im Sinne der §§ 113 ff. VVG ausgestaltet“ 6 ist. Des Weiteren spricht auch die Anordnung einer entsprechenden (!) Anwendbarkeit von § 113 Abs. 3 VVG und §§ 114 bis 124 VVG in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG dafür, dass der Gesetzgeber die Berufshaftpflichtversicherung des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG als freiwillige Haftpflichtversicherung konzipieren wollte. Für die Einordnung als Pflichthaftpflichtversicherung spricht indes, dass die Frage, ob eine Versicherung als Pflichthaftpflichtversicherung oder freiwillige Haftpflichtversicherung anzusehen ist, allein von der Vorschrift des § 113 Abs. 1 VVG abhängt. Nach der Legaldefinition dieser Vorschrift stellt die Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG aber eine Pflichthaft3 Wandt, S. 375 Rn. 1073; Armbrüster, Privatversicherungsrecht, § 33 Rn. 1669. Ausführlich hierzu unten unter Kapitel 6. 4 Hirte, Stellungnahme RegE, S. 11; Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 602; Ruppert, DStR 2013, 1623, 1625; Schäfer, Stellungnahme RegE, S. 4; Schulze, jurisPR-HaGesR 10/2012, Anm. 1. 5 BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 6 BT-Drucks. 17/13944, S. 15.

A. Pflichthaftpflichtversicherung im Sinne von § 113 Abs. 1 VVG

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pflichtversicherung und keine freiwillige Haftpflichtversicherung dar, weil dort eine Pflicht zum Abschluss und zur Aufrechterhaltung einer Berufshaftpflichtversicherung statuiert ist. Die Begründung des Regierungsentwurfs ist zudem auch widersprüchlich, sodass Zweifel am eindeutigen Willen des Gesetzgebers bestehen. Denn an anderer Stelle heißt es, „dass sich die Verpflichtung zum Abschluss und Aufrechterhalten der Versicherung [. . .] aus § 8 Abs. 4 PartGG ergibt“ 7. Schließlich war schon im Regierungsentwurf und damit vor der Anordnung der entsprechenden Anwendbarkeit der besonderen Vorschriften über die Pflichthaftpflichtversicherung in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG vorgesehen, dass gemäß § 4 Abs. 3 PartGG eine Versicherungsbescheinigung gemäß § 113 Abs. 2 VVG erforderlich und nach § 51a Abs. 1 S. 2 BRAO i. V. m. § 51 Abs. 7 BRAO die Rechtsanwaltskammer am Sitz der Gesellschaft die zuständige Stelle im Sinne von § 117 Abs. 2 VVG ist.8 Daraus folgt, dass auch die Verfasser des Regierungsentwurfs ursprünglich von der unmittelbaren Anwendbarkeit der §§ 113 bis 124 VVG ausgingen, was wiederum darauf hindeutet, dass sie die Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG als Pflichthaftpflichtversicherung ansahen.9 Wenn die Begründung des Regierungsentwurfs an wieder anderer Stelle ausführt, „ohne die (freiwillige) erhöhte Haftpflichtversicherung entfällt die Haftungsbeschränkung“ 10, so ist die Formulierung missverständlich. Man könnte sie so verstehen, dass der Gesetzgeber die PartG mbB als eine PartG mit einer freiwillig abgeschlossenen Haftpflichtversicherung ansieht. Tatsächlich stellt die PartG mbB aber eine eigene Rechtsform in Form einer Variante der PartG dar. Deshalb kann mit der Formulierung lediglich gemeint sein, dass es Freiberuflern frei steht, die Rechtsform der PartG mbB und damit die Beschränkung der Berufsfehlerhaftung auf das Gesellschaftsvermögen zu wählen und dass sie sich alternativ auch für die Gründung einer einfachen PartG ohne derartige Haftungsbeschränkung entscheiden können. Sofern allerdings eine PartG mbB gegründet und eine Beschränkung der Berufsfehlerhaftung auf das Gesellschaftsvermögen erreicht werden soll, besteht eine gesetzliche Pflicht zum Abschluss der Berufshaftpflichtversicherung. Im Ergebnis ist deshalb festzuhalten, dass die Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG eine Pflichthaftpflichtversicherung darstellt und die §§ 113 bis 124 VVG deshalb unmittelbar zur Anwendung gelangen. Die durch den Rechtsausschuss in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG eingefügte Anordnung der entsprechenden Anwendbarkeit von § 113 Abs. 3 und den §§ 114 bis 124 VVG

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BT-Drucks. 17/10487, S. 15. Hartung, Stellungnahme RegE, S. 13. 9 Hartung, Stellungnahme RegE, S. 13. 10 BT-Drucks. 17/10487, S. 15. 8

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Kap. 4: Haftungsbeschränkung gem. § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG

auf die Berufshaftpflichtversicherung einer PartG mbB ist daher zwar klarstellend, aber verfehlt, wenn auch letztlich unschädlich.

B. Zweck der Versicherungspflicht Die Pflicht zum Abschluss und zur Aufrechterhaltung einer Berufshaftpflichtversicherung soll vorrangig dazu dienen, den Ausschluss der persönlichen Haftung der handelnden Partner für Berufsfehler zu kompensieren.11 Sie zielt also darauf ab, die Gläubiger der PartG mbB zu schützen12 und die Beschränkung der Berufsfehlerhaftung auf das Gesellschaftsvermögen zu legitimieren13. Ob die Versicherungslösung, die ein Novum im Gesellschaftsrecht darstellt, allerdings tatsächlich geeignet ist, die Beschränkung der Berufsfehlerhaftung auf das Gesellschaftsvermögen auszugleichen, wird unterschiedlich beurteilt. Einige Stimmen in der Literatur meinen, die Versicherungslösung sei sogar vorteilhaft für die Geschädigten, da diese hierdurch in aller Regel besser gestellt würden als bei einer persönlichen Haftung der Partner. Denn die Versicherungssumme sei in den meisten Fällen höher als das Privatvermögen der handelnden Partner.14 Etwas verhaltener äußert sich Baumann, demzufolge „grundsätzlich ein angemessener Schutz der Gläubiger als gewährleistet“ erscheint.15 Andere Literaturvertreter befürchten dagegen, die Geschädigten würden durch die Versicherungslösung nicht ausreichend geschützt, da ihnen hierdurch erhebliche Ausfallrisiken drohen, 11 BT-Drucks. 17/10487, S. 14; Baumann, in: FS Lorenz (2014), S. 21; Hirtz, ZAP 2014, Fach 15, 607, 612; Leuering, NZG 2013, 1001, 1004; Natterer, AL 2014, 343, 345; Ruppert, DStR 2013, 1623, 1625. 12 Grunewald, ZIP 2012, 1115, 1117; Leuering, ZIP 2012, 1112, 1115; Schumacher, S. 149. Vgl. auch Reiff, TranspR 2006, 15, 19, wonach die Anordnung einer Pflichtversicherung neben den Interessen des Schädigers stets in erster Linie die Interessen des Geschädigten schützen soll. 13 Das Gesellschaftsrecht kennt unterschiedliche Mechanismen zur Legitimation von Haftungsbeschränkungen auf das Gesellschaftsvermögen: Bei der GmbH und der AG wird die fehlende persönliche Haftung der Gesellschafter durch die Pflicht zur Aufbringung und Erhaltung von Stammkapital ausgeglichen. Bei der UG, die mit einem Stammkapital von nur einem Euro pro Gesellschafter gegründet werden kann, wird ein Ausgleich der fehlenden persönlichen Haftung der Gesellschafter dadurch erzielt, dass die Gesellschaft Gewinne nicht ausschütten darf, bis das übliche GmbH-Stammkapital angespart ist; sie muss vielmehr in ihrer Jahresbilanz eine gesetzliche Rücklage bilden, in die jeweils ein Viertel des Jahresüberschusses einzustellen ist. Eine Kompensation der fehlenden persönlichen Gesellschafterhaftung ist zum Schutz der Gläubiger der Gesellschaft aber immer erforderlich. Vgl. zum Ganzen Seibert, DB 2013, 1710, 1711. A. A. Kreße, NJ 2013, 45, 50, der fälschlicherweise davon ausgeht, dass die UG ganz ohne Kompensationsmechanismus auskommt. 14 DAV, Stellungnahme 21/12, S. 3; Hellwig, NJW 2011, 1557, 1558; Leuering, NZG 2013, 1001, 1004; ders., ZIP 2012, 11112, 1115; Linardatos, VersR 2013, 1488, 1490; Seibert, DB 2013, 1710, 1711; ders., WPg 15/2013, I. Vgl. auch Kienzler, S. 192, demzufolge die Versicherungslösung „für alle Parteien vorteilhaft zu bewerten“ sei. 15 Baumann, in: FS Lorenz (2014), S. 21, 30.

B. Zweck der Versicherungspflicht

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wenn die Schadenssumme über der Versicherungssumme liegt16 oder die Versicherung im konkreten Fall nicht eintritt, weil der Partner den Versicherungsfall vorsätzlich17 oder grob fahrlässig18 herbeigeführt hat. Schumacher meint, „dass der Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung die Risiken, die bei einer Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen bestehen – auch bei Verweis auf die Vorschriften der Pflicht-Haftpflichtversicherung – niemals vollständig, sondern nur graduell abfangen kann“.19 Inwieweit diese Befürchtungen zutreffen, soll im Folgenden untersucht werden. Die persönliche Haftung der Partner einer PartG mbB ist bereits ausgeschlossen, wenn eine Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG unterhalten wird, d. h. wenn sie abgeschlossen wurde und im Zeitpunkt der schädigenden Handlung Versicherungsschutz besteht. Für die Beschränkung der Berufsfehlerhaftung auf das Gesellschaftsvermögen ist indes nicht erforderlich, dass die Versicherungssumme den entstandenen Schaden deckt. Die persönliche Berufsfehlerhaftung der Partner ist vielmehr auch dann ausgeschlossen, wenn die Haftsumme der Berufshaftpflichtversicherung im konkreten Fall überschritten ist.20 Ein unzureichender Schutz der Geschädigten durch die Versicherungslösung kann deshalb jedoch nicht angenommen werden. Denn die Versicherungssumme in Höhe von mindestens einer Million Euro wird in der Regel höher sein als das Privatvermögen der handelnden Partner und ihre fehlende persönliche Haftung deshalb kompensieren.21 Dass die zur Verfügung stehende Haftungsmasse, sei es in Form der Versicherungssumme oder in Form des Privatvermögens der Partner, im Einzelfall einmal nicht ausreicht, um den konkret entstandenen Schaden zu decken, stellt ein hinzunehmendes Ausfallrisiko der Gläubiger dar. Für die Beschränkung der Berufsfehlerhaftung auf das Gesellschaftsvermögen ist des Weiteren nicht erforderlich, dass die Versicherung im konkreten Fall eintritt.22 Deshalb steht den Geschädigten, wenn zwar eine Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG unterhalten wird, der Versicherer im konkreten Fall jedoch nicht zur Leistung verpflichtet ist23, grundsätzlich24 nur 16 DRB, Stellungnahme RegE, S. 4 f.; Grunewald, ZIP 2012, 1115, 1117; Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 603; dies., Stbg 2012, 319, 326. 17 Hirte, Stellungnahme RegE, S. 11; Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 604; Schäfer, Stellungnahme RegE, S. 3 f. 18 Grunewald, ZIP 2012, 1115, 1117; Schäfer, Stellungnahme RegE, S. 3 f. 19 Schumacher, S. 41 f. 20 BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 21 DAV, Stellungnahme 21/12, S. 3; Hellwig, NJW 2011, 1557, 1558; Leuering, ZIP 2012, 1112, 1115. 22 BT-Drucks. 17/10487, S. 14; ebenso Römermann, AnwBl 2012, 288, 290. 23 Die Leistungspflicht des Versicherers ist allerdings nicht ausgeschlossen, wenn § 117 Abs. 1 VVG eingreift und die Leistungspflicht des Versicherers im Verhältnis zum Geschädigten fingiert wird. Hierzu ausführlich unten unter Kapitel 6 B.

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Kap. 4: Haftungsbeschränkung gem. § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG

das Gesellschaftsvermögen der PartG mbB als Haftungsmasse zur Verfügung. Eine Kompensation der fehlenden persönlichen Berufsfehlerhaftung der handelnden Partner durch die Berufshaftpflichtversicherung scheidet dann aus, sodass eine Benachteiligung der Geschädigten durch die Versicherungslösung gegenüber einer persönlichen Haftung der Partner besteht. Fraglich ist, wann die Leistungspflicht des Versicherers ausgeschlossen ist. Dies ist nur der Fall, wenn ein Risikoausschluss eingreift.25 Für den Berufshaftpflichtversicherungsvertrag im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG gilt der subjektive Risikoausschluss des § 103 VVG. Danach ist der Versicherer nicht zur Leistung verpflichtet, wenn der Versicherungsnehmer vorsätzlich und widerrechtlich den bei dem Dritten eingetretenen Schaden herbeigeführt hat. Darüber hinausgehende Risikoausschlüsse können nur sehr eingeschränkt vereinbart werden, nämlich nur in den gesetzlich abschließend geregelten Fällen.26 Insbesondere scheidet danach die Vereinbarung eines Haftungsausschlusses für Ersatzansprüche wegen grob fahrlässiger Pflichtverletzungen aus. Der Versicherer ist also entgegen weit verbreiteter Auffassung27 zur Leistung verpflichtet, wenn der Partner den Versicherungsfall grob fahrlässig herbeigeführt hat. Andere Fälle, in denen die Leistungspflicht des Versicherers ausgeschlossen ist, existieren nicht. Insbesondere wenn der Versicherer wegen Verzugs mit der Prämienzahlung oder einer Obliegenheitsverletzung von der Verpflichtung zur Leistung der PartG mbB gegenüber ganz oder teilweise frei wird, bleibt die Verpflichtung des Pflichthaftpflichtversicherers gemäß § 117 Abs. 1 VVG in Ansehung des geschädigten Mandanten gleichwohl bestehen.28 Es würde den Schutz des Geschädigten unangemessen verkürzen, wenn der Versicherer in diesen Fällen auch diesem gegenüber von der Leistungspflicht befreit wäre.29 Mithin ent-

24 Etwas anderes gilt, wenn der Partner einen Haftungstatbestand der §§ 823 ff. BGB erfüllt und deshalb neben der PartG mbB persönlich aus Delikt haftet. 25 Langheid, in: Römer/Langheid, VVG, § 117 Rn. 27; Schneider, in: MüKo VVG, § 117 Rn. 10; Schwartze, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, § 117 Rn. 5. 26 Ausführlich hierzu unten unter Kapitel 4 D. III. 5. 27 BT-Drucks. 17/10487, S. 14; ebenso Grunewald, ZIP 2012, 1115, 1117; Posegga, DStR 2012, 611, 613; Schäfer, in: MüKo BGB, § 8 PartGG Rn. 43; ders., Stellungnahme RegE, S. 3, allerdings ohne nähere Begründung. 28 Den Geschädigten drohen deshalb keine Ausfallrisiken, wenn der Versicherungsnehmer seine Obliegenheit verletzt. Anderer Ansicht waren vor der Einführung von § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG durch den Rechtsausschuss noch Hirte, Stellungnahme RegE, S. 11; Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 604 und Schäfer, Stellungnahme RegE, S. 4, da sie die Berufshaftpflichtversicherung einer PartG mbB als freiwillige Versicherung einordneten und § 117 VVG deshalb für unanwendbar hielten. Seitdem § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG nun ausdrücklich bestimmt, dass die Vorschrift auch auf die Berufshaftpflichtversicherung einer PartG mbB anwendbar sein soll, hat Römermann seine Meinung ausdrücklich geändert, siehe Römermann, NJW 2013, 2305, 2309. Infolge der Einführung des § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG werden wohl auch Hirte und Schäfer nicht länger an ihrer Auffassung festhalten.

C. Beschränkung auf bestimmte Freiberufler

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fällt die Einstandspflicht des Versicherers nur, wenn entweder die Voraussetzungen eines vertraglich vereinbarten und zudem durch Gesetz ausdrücklich zugelassenen Risikoausschlusses vorliegen oder wenn der Versicherer nach § 103 VVG nicht zur Leistung verpflichtet ist, weil dessen Voraussetzungen vorliegen und der Versicherungsvertrag keinen diese Regelung zulässigerweise modifizierenden Risikoausschluss enthält. Allein in diesen Fällen steht dem Geschädigten nur das Gesellschaftsvermögen, nicht aber auch die Versicherungssumme als Haftungsmasse zur Verfügung, sodass die Versicherungslösung die fehlende persönliche Haftung der Partner nur in diesen Fällen nicht voll ausgleicht.30 Die Verwendung von Risikoausschlüssen in der Pflichtversicherung ist allerdings notwendig, damit Erstversicherer Rückversicherungsschutz erhalten können und die Versicherungsleistungen für den Versicherungsnehmer bezahlbar bleiben.31 Im Ergebnis bleibt daher festzuhalten, dass die Versicherungslösung ihrer Zielsetzung, die fehlende persönliche Berufsfehlerhaftung der Partner zu kompensieren, gerecht wird und die Geschädigten in ausreichendem Maße schützt. Von unzureichendem Schutz aufgrund erheblicher Ausfallrisiken der Geschädigten kann dagegen nicht die Rede sein.

C. Beschränkung auf bestimmte Freiberufler § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG bestimmt, dass eine PartG mbB eine „durch Gesetz vorgegebene“ Berufshaftpflichtversicherung unterhalten muss. Folglich ist der Zusammenschluss in einer PartG mbB nur für die Freiberufler möglich, für die das Berufsrecht eine entsprechende Regelung zur speziellen Berufshaftpflichtversicherung enthält.32 Den Freien Berufen, deren Berufsrecht keine Regelung zur Berufshaftpflichtversicherung einer PartG mbB enthält, bleibt der Zusammenschluss in einer PartG mbB dagegen verwehrt.33 Einige Stimmen in der Literatur kritisieren, die Öffnung der PartG mbB nur für bestimmte Berufsgruppen führe zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung und einem Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz.34 Der Regierungs29 Schneider, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR Hdb., § 24 Rn. 169; ders., in: MüKo VVG, § 117 Rn. 1; Schwartze, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, § 117 Rn. 1. 30 Eine deliktische Haftung des handelnden Partners, welche den fehlenden Versicherungsschutz ausgleichen könnte, kommt nur selten in Betracht, siehe unten unter Kapitel 4 D. III. 5. a) cc) (1) und unter Kapitel 4 D. III. 5. a) cc) (6). 31 BT-Drucks. 16/3945, S. 88; Brand, in: MüKo VVG, § 114 Rn. 12; Keppel, S. 22; Schwartze, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, § 114 Rn. 5. 32 DRB, Stellungnahme 11/12, S. 2; Hartung, Stellungnahme RegE, S. 9; Henssler, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 8 PartGG Rn. 58; Ruppert, DStR 2013, 1623, 1624; Schulze, jurisPR-HaGesR 10/2012, Anm. 1. 33 DRB, Stellungnahme 11/12, S. 2; Leitzen, DNotZ 2013, 596, 599. 34 DRB, Stellungnahme 11/12, S. 2; ders., Stellungnahme RegE, S. 4; Grunewald, ZIP 2012, 1115, 1117; kritisch auch Dt. Notarverein, Stellungnahme RefE, S. 2; Linardatos, VersR 2013, 1488, 1498.

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Kap. 4: Haftungsbeschränkung gem. § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG

entwurf und andere Vertreter in der Literatur gehen demgegenüber zu Recht davon aus, dass, sofern für einzelne Berufe noch kein Berufsrecht besteht oder dieses keine Regelung zur speziellen Berufshaftpflichtversicherung enthält, die Möglichkeit bestehe, ein Berufsrecht mit einer entsprechenden Regelung zu schaffen, weshalb die PartG mbB konzeptionell allen Freien Berufen zur Verfügung stehe.35 Eine Regelung zur Berufshaftpflichtversicherung einer PartG mbB enthielten zunächst nur die §§ 51a BRAO, 45a PAO, 67 StBerG und 54 WPO. Die Rechtsform der PartG mbB stand damit vorerst nur Rechtsanwälten, Patentanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern zur Verfügung. Andere Freiberufler konnten sich zunächst nicht in der Rechtsform der PartG mbB zusammenschließen. Dass zeitgleich mit dem Erlass des Gesetzes zur Einführung einer PartG mbB nur das Berufsrecht der Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschafprüfer angepasst wurde, liegt zum einen daran, dass der Gesetzgeber beim Erlass des Gesetzes zur Einführung einer PartG mbB vor allem diese Berufe im Blick hatte, und zum anderen daran, dass die Gesetzgebungskompetenz zur Regelung der Berufsausübung der Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG beim Bund liegt. Die Regelung der Berufsausübung der anderen Freien Berufe obliegt demgegenüber allein den Ländern, sodass nur sie darüber entscheiden können, ob die neue Rechtsformvariante auch für diese Berufe geöffnet werden soll. Inzwischen haben einige Landesgesetzgeber von ihrem Recht zur Gesetzgebung Gebrauch gemacht und für Architekten und Ingenieure Regelungen zur speziellen Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB eingeführt. Für die anderen Freiberufler, wie zum Beispiel die Angehörigen der Heilberufe, wurden dagegen bislang keine entsprechenden Regelungen geschaffen, sodass die PartG mbB für diese vorerst noch nicht zur Verfügung steht. Für Architekten und Ingenieure haben Bayern (vgl. Art. 9 Abs. 3 BauKaG), Bremen (vgl. §§ 4 Abs. 6 BremArchG; 6 Abs. 5 BremIngG), Mecklenburg-Vorpommern (vgl. § 30 Abs. 2 ArchIngG M-V), Niedersachsen (vgl. §§ 4b Abs. 4 S. 3 NArchtG; 7 Abs. 2 S. 6 NIngG), Nordrhein-Westfalen (vgl. § 10 S. 3 BauKaG NRW) und Schleswig-Holstein (vgl. § 10 Abs. 2 S. 4 ArchIngKG) die neue Rechtsformvariante durch Änderung der entsprechenden Berufsgesetze geöffnet. Eine Zulassung zur PartG mbB nur für Architekten, nicht hingegen für Ingenieure, besteht in Hamburg (vgl. § 10 Abs. 4 S. 3 HmbArchtG), Sachsen (vgl. 35 BT-Drucks. 17/10487, S. 14; Hartung, Stellungnahme RegE, S. 9; Lochmann, in: Prinz/Hoffmann, Beck’sches Hdb. der Personengesellschaften, § 20 Rn. 100; Ruppert, DStR 2013, 1623, 1624; Schäfer, Wortprotokoll des Rechtsausschusses vom 07.11.2012, S. 15. A. A. Wehrheim/Wirtz, S. 29, denen zufolge die PartG mbB konzeptionell nur den Freiberuflern zur Verfügung steht, deren Berufsrecht eine spezielle Regelung zur Berufshaftpflichtversicherung enthält.

C. Beschränkung auf bestimmte Freiberufler

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§ 10 Abs. 3 SächsArchG) und Sachsen-Anhalt (vgl. § 10 Abs. 2 ArchtG-LSA i.V. m. § 1 Abs. 2 ArchPArtGHPflVV). Keine Anpassung der für Architekten und Ingenieure geltenden Berufsgesetze erfolgte bisher in Baden-Württemberg, Berlin, Brandenburg, Hessen, Rheinland-Pfalz, Saarland und Thüringen. Es ist jedoch damit zu rechnen, dass demnächst auch in diesen Bundesländern entsprechende Änderungen erfolgen werden. Sachsen war das erste Bundesland, das Architekten ab dem 01.05.2014 den Zugang zu der neuen Rechtsformvariante ermöglichte. Nur kurze Zeit später folgte Hamburg und regelte im HmbArchtG, dass sich ab dem 19.07.2014 auch die dort ansässigen Architekten in einer PartG mbB zusammenschließen können. Sowohl Architekten als auch Ingenieuren eröffnete Schleswig-Holstein am 31.07. 2014 als erstes Bundesland den Zugang zur PartG mbB. Sachsen-Anhalt passte sein Architektengesetz mit Wirkung zum 26.09.2014 an. In Bremen können Architekten und Ingenieure seit dem 08.10.2014 die Rechtsform der PartG mbB wählen, in Mecklenburg-Vorpommern besteht diese Möglichkeit seit dem 13.11. 2014 und Architekten und Ingenieuren in Nordrhein-Westfalen steht die neue Rechtsformvariante seit dem 17.12.2014 offen. Niedersachsen passte sein Architekten- und sein Ingenieurgesetz mit Wirkung zum 31.12.2014 an. Als bislang letztes Bundesland eröffnete Bayern am 01.08.2015 Architekten und Ingenieuren den Zugang zur PartG mbB. Zum Stichtag 31.12.2014 waren bereits etwa 80 aus Architekten oder Ingenieuren bestehende PartG mbB im Partnerschaftsregister eingetragen.36 Bei näherer Betrachtung der landesrechtlichen Vorschriften fällt auf, dass diese zum Teil unterschiedliche Anforderungen an den Umfang des Versicherungsschutzes einer Architekten- bzw. Ingenieurs-PartG mbB stellen und Angehörige derselben Berufsgruppe deshalb je nach Bundesland zum Teil unterschiedlich behandelt werden. Unterschiede bestehen zum Beispiel bei der für den einzelnen Versicherungsfall vorgeschriebenen Mindestversicherungssumme. Für Personenschäden reicht diese von einer Million Euro in Bayern bis zu 2,5 Millionen Euro in Bremen, vgl. Art. 9 Abs. 3 BauKag Bayern und §§ 4 Abs. 6 S. 3 i.V. m. Abs. 4 BremArchG, 6 Abs. 5 S. 3 i.V. m. Abs. 2 Nr. 7 BremIngG. Für Sach- und Vermögensschäden liegt sie zwischen 200.000 Euro in Niedersachsen und einer Million Euro in Bayern, vgl. Art. 9 Abs. 3 BauKag Bayern, §§ 4b Abs. 4 S. 3 i.V. m. Abs. 2 S. 2 NArchtG, 7 Abs. 2 S. 6 i.V. m. Abs. 2 S. 3 NIngG. Uneinheitlich geregelt ist auch die zulässige Jahreshöchstleistung des Versicherers: Die geringsten Anforderungen an die zulässige Jahreshöchstleistung des Versicherers stellen Bremen und Sachsen-Anhalt. In diesen Bundesländern können die Leistungen des Versicherers für alle innerhalb eines Versicherungsjahres verursachten Schäden auf den zweifachen Betrag der Mindestversicherungssumme begrenzt 36 Siehe Lieder/Hoffmann, NJW 2015, 897, 900, die allerdings darauf hinweisen, dass zehn der Eintragungen unzulässig waren.

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Kap. 4: Haftungsbeschränkung gem. § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG

werden, vgl. §§ 4 Abs. 6 S. 3 i.V. m. Abs. 4 BramArchG, 6 Abs. 5 S. 3 i.V. m. Abs. 2 Nr. 7 BremIngG; 10 Abs. 2 ArchtG-LSA i.V. m. 1 Abs. 2 S. 2 i.V. m. 2 Abs. 3 ArchPartGHPflVV ST. Die strengsten Anforderungen an die zulässige Jahreshöchstleistung des Versicherers stellen Sachsen und Mecklenburg-Vorpommern. Dort können die Leistungen des Versicherers für alle innerhalb eines Versicherungsjahres verursachten Schäden nur auf den Betrag der Mindestversicherungssumme vervielfacht mit der Zahl der Partner begrenzt werden. Zudem muss sich die Höchstleistung für alle in einem Versicherungsjahr verursachten Schäden mindestens auf den vierfachen Betrag der Mindestversicherungssumme belaufen, vgl. §§ 10 Abs. 3 S. 3 SächsArchG, 30 Abs. 2 S. 3 ArchIngG M-V. Die Ungleichbehandlung der Architekten und Ingenieure in den einzelnen Bundesländern ist zwar nicht verfassungsrechtlich relevant, da sie nicht durch dieselbe Rechtsetzungsgewalt erfolgt.37 Sie erscheint jedoch unter einem anderen Aspekt problematisch. Die für den einzelnen Versicherungsfall vorgeschriebene Mindestversicherungssumme und die zulässige Jahreshöchstleistung sollen sich an den tatsächlichen Haftungsrisiken der jeweiligen Berufsgruppe orientieren. Dass die Haftungsrisiken von Architekten und Ingenieuren in einem Bundesland höher sind als in einem anderen Bundesland, ist indes nur schwer vorstellbar. Im Ergebnis sprechen deshalb gute Gründe dafür, die für den einzelnen Versicherungsfall mindestens zu vereinbarende Mindestversicherungssumme und die zulässige Jahreshöchstleistung des Versicherers dem tatsächlichen Haftungsrisiko von Architekten und Ingenieuren entsprechend einheitlich festzulegen und die Unterschiede zwischen den Bundesländern so zu beseitigen.38

D. Gesetzliche Anforderungen an die Erfüllung der Versicherungspflicht von Rechtsanwälten, Patentanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern Gemäß § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG muss die Berufshaftpflichtversicherung einer PartG mbB die im jeweiligen Berufsrecht aufgestellten Voraussetzungen erfüllen.39 Die Berufshaftpflichtversicherung einer PartG mbB, die aus Rechtsanwälten, Patentanwälten, Steuerberatern oder Wirtschaftsprüfern besteht, muss deshalb den Anforderungen der §§ 51a BRAO, 45a PAO, 67 StBerG, 51 ff. DVStB bzw. 54 WPO, 1 ff. WPBHV genügen. Die Vorschriften geben den Kreis der als Vertragspartner infrage kommenden Versicherer, die Maßgeblichkeit der der BaFin gemäß § 5 Abs. 5 Nr. 1 VAG vorzulegenden AVB sowie den berufsrechtlich gebotenen Inhalt des abzuschließenden Versicherungsvertrages vor. Darüber hinaus enthalten die §§ 113–124 VVG zwingende Mindestanforderungen an den 37 38 39

Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher, S. 115 Rn. 463. Im Ergebnis ebenso Lieder/Hoffmann, NJW 2015, 897, 902. Posegga, DStR 2012, 611, 612; Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 604.

D. Gesetzliche Anforderungen an die Erfüllung der Versicherungspflicht

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Inhalt einer Pflichthaftpflichtversicherung.40 Die Regelungen finden grundsätzlich auf alle Formen der Pflichthaftpflichtversicherung und somit auch auf die Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG Anwendung.41 Allerdings werden die §§ 113–124 VVG verdrängt, wenn das spezielle Gesetz, welches die Versicherungspflicht anordnet, abweichende Regelungen trifft.42

I. Versicherungsunternehmen und Allgemeine Versicherungsbedingungen Gemäß § 51a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 51 Abs. 1 S. 2 BRAO, § 45a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 45 Abs. 1 S. 2 PAO, § 51 Abs. 4 DVStB und § 1 Abs. 2 WPBHV muss die Versicherung bei einem im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Versicherungsunternehmen genommen werden. Sowohl inländische als auch Versicherungsunternehmen mit Sitz im Ausland (§§ 105 ff. VAG) können im Inland zum Geschäftsbetrieb befugt sein.43 Inländische Versicherungsunternehmen benötigen hierfür eine Erlaubnis der Aufsichtsbehörde, vgl. § 5 Abs. 1 VAG. Aufsichtsbehörde ist entweder die BaFin, vgl. §§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 1 S. 1 FinDAG44, oder die jeweilige Landesaufsichtsbehörde, in der Regel das Wirtschafts- oder Finanzministerium eines Bundeslandes45. Ob ein Versicherungsunternehmen der Bundes- oder Landesaufsicht unterstellt ist, ist in den §§ 146 ff. VAG geregelt.46 Ausländische Versicherungsunternehmen mit Sitz in der EU oder im EWR erhalten in ihrem Heimatland eine Erlaubnis, die für den gesamten Bereich der EU und aller anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den EWR gilt, und benötigen deshalb keine Genehmigung der BaFin.47 Sie sind aber nur dann zum Geschäftsbetrieb im Inland befugt, wenn sie das in §§ 110a ff. VAG geregelte vereinfachte Prüfungsverfahren durchlaufen haben, an dem die Aufsichtsbehörden des Sitzund des Tätigkeitslandes beteiligt sind.48 Ausländische Versicherungsunterneh40 Brand, in: MüKo VVG, Vorbemerkung zu §§ 113–124 Rn. 22; Knappmann, in: Prölss/Martin, VVG, § 113 Rn. 5; Wandt, S. 375 Rn. 1073. 41 Pohlmann/Schwartze, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, § 113 Rn. 1. 42 Brand, in: MüKo VVG, Vorbemerkung zu §§ 113–124 Rn. 22; Pohlmann/ Schwartze, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, § 113 Rn. 1. 43 Böhnlein, in: Feuerich/Weyland, BRAO, § 51 Rn. 9; Diller, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 51 Rn. 29 ff. 44 Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 22.04.2002, BGBl. I, S. 1310. Für Versicherungsgeschäfte ist der Bonner Dienstsitz zuständig, Armbrüster, Privatversicherungsrecht, § 1 Rn. 27. 45 Grote, in: MüKo VVG, Systematische Einführung in das Aufsichtsrecht Rn. 114 und 109 ff. Vgl. auch Waclawik, in: Halm/Engelbrecht/Krahe, Kapitel 5 Rn. 10 ff. 46 Grote, in: MüKo VVG, Systematische Einführung in das Aufsichtsrecht, Rn. 109. 47 Armbrüster, Privatversicherungsrecht, § 1 Rn. 27; Böhnlein, in: Feuerich/Weyland, BRAO, § 51 Rn. 9; Präve, in: Prölss, VAG, § 5 Rn. 2. 48 Wandt, S. 29 f. Rn. 77.

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Kap. 4: Haftungsbeschränkung gem. § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG

men mit Sitz außerhalb der EU und des EWR bedürfen gemäß § 105 Abs. 2 VAG der Erlaubnis. Gemäß § 106b Abs. 1 S. 1 VAG entscheidet über den bei der Bundesanstalt zu stellenden Antrag auf Erlaubnis das Bundesministerium der Finanzen. § 51a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 51 Abs. 1 S. 2 BRAO, § 45a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 45 Abs. 1 S. 2 PAO, § 51 Abs. 4 DVStB und § 1 Abs. 2 WPBHV bestimmen, dass die Berufshaftpflichtversicherung zu den nach Maßgabe des VAG eingereichten Allgemeinen Versicherungsbedingungen genommen werden muss. Zwar sind die Allgemeinen Versicherungsbedingungen schon seit Inkrafttreten des Dritten Durchführungsgesetzes/EWG zum VAG49 am 29.07.1994 nicht mehr Bestandteil des Geschäftsplans und deshalb nicht mehr durch die Aufsichtsbehörde zu genehmigen.50 Inländische Versicherungsunternehmen sind jedoch gemäß § 5 Abs. 5 Nr. 1 VAG verpflichtet, die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Pflichtversicherung und somit auch für die Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG mit dem Antrag auf Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb bei der BaFin einzureichen. Für Versicherungsunternehmen mit Sitz außerhalb der EU oder des EWR gilt dasselbe gemäß § 106b Abs. 1 S. 2 Nr. 1 i.V. m. § 5 Abs. 5 Nr. 1 VAG. Versicherungsunternehmen mit Sitz in der EU oder dem EWR sind gemäß § 110a Abs. 2b VAG erst dann zum Betrieb der Berufshaftpflichtversicherung in Deutschland befugt, wenn das Unternehmen der BaFin die Allgemeinen Versicherungsbedingungen eingereicht hat.

II. Gegenstand des Versicherungsschutzes 1. Berufsrisiko Die Versicherungspflicht der Rechtsanwälte umfasst gemäß § 51a Abs. 1 S. 1 BRAO die sich aus der Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten ergebenden Haftpflichtgefahren. Nach dem Wortlaut der Norm muss sich die Haftpflichtversicherung einer Rechtsanwalts-PartG mbB somit auf die Tätigkeiten beziehen, die ausschließlich von Rechtsanwälten wahrgenommen werden (sogenannte anwaltsspezifische Tätigkeiten im Sinne von § 3 Abs. 1 BRAO), nicht hingegen auf die anwaltlichen Nebentätigkeiten, auch wenn sie häufig wahrgenommen werden und deshalb berufstypisch sind. Gegen eine Erstreckung der Versicherungspflicht auf anwaltliche Nebentätigkeiten spricht zudem, dass ansonsten „ohne Grund über höhere Prämien die mit diesen Tätigkeiten verbundenen Versicherungsrisiken auf die Gemeinschaft aller Versicherten umgelegt“ wür-

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Gesetz vom 21.07.1994, BGBl. I, S. 1630. Böhnlein, in: Feuerich/Weyland, BRAO, § 51 Rn. 9; Diller, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 51 Rn. 29; Reiff, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl. 2009, Klauseln V 92; ders., VersR 1997, 267, 268; Stoffels, AGB-Recht, § 14 Rn. 402. 50

D. Gesetzliche Anforderungen an die Erfüllung der Versicherungspflicht

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den.51 Für eine Begrenzung des Anwendungsbereichs des § 51a Abs. 1 S. 1 BRAO auf anwaltsspezifische Tätigkeiten lässt sich schließlich noch anführen, dass die Entstehungsgeschichte des die Berufshaftpflichtversicherung des Einzelanwalts regelnden § 51 Abs. 1 S. 1 BRAO, dessen Wortlaut sogar noch weiter gefasst ist als der des § 51a Abs. 1 S. 1 BRAO52, klar dafür spricht, nur diese Tätigkeiten der Versicherungspflicht zu unterwerfen.53 Denn die in den ursprünglichen Entwürfen des Bundesrates und der Bundesregierung noch vorgesehene Pflicht, auch die Tätigkeiten als Zwangsverwalter, Sequester, Sachwalter, Gläubigerausschussmitglied und Gläubigerbeiratsmitglied, Testamentsvollstrecker, Nachlasspfleger, Nachlassverwalter, Vormund, Betreuer und Beistand, Schiedsrichter, Abwickler einer Praxis gemäß § 55 BRAO, Zustellungsbevollmächtigter gemäß § 30 BRAO, Insolvenzverwalter oder gerichtlich bestellter Liquidator zu versichern54, wurde vom Rechtsausschuss des Bundestages später bewusst gestrichen.55 Es widerspräche daher dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, anwaltsübliche Nebentätigkeiten der Versicherungspflicht zu unterwerfen. Patentanwälte müssen die Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten im Sinne des § 3 Abs. 2 und 3 PAO versichern. Für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer bestimmen die §§ 67 Satz 1 StBerG, 54 Abs. 1 S. 1 WPO, dass der Versicherungsschutz ihre berufliche Tätigkeit umfassen muss. Der Begriff der Berufstätigkeit des Steuerberaters ist weit zu verstehen.56 Gemäß § 51 Abs. 1 S. 1 DVStB erfasst er neben dem in § 33 StBerG näher beschriebenen beruflichen Aufgabenbereich des Steuerberaters auch die gemäß § 57 Abs. 3 Nr. 2 und 3 StBerG mit dem Beruf des Steuerberaters zu vereinbarenden Tätigkeiten. Zu versichern sind deshalb die Hilfeleistung in Steuersachen in den üblichen Formen der Beratung, Vertretung und die Hilfeleistung bei der Bearbeitung von Steuerangelegenheiten und bei der Erfüllung steuerlicher Pflichten sowie die freiberufliche Tätigkeit, die die Wahrnehmung fremder Interessen einschließlich Beratung zum Gegenstand hat und wirtschaftsberatende, gutachtliche und treuhänderische Tätigkeiten. Demgegenüber ist der Begriff der Berufstätigkeit des Wirtschaftsprüfers eher eng auszulegen. Gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 WPBHV müssen Wirtschaftsprüfer lediglich die in § 2 WPO bezeichneten, berufsbildprägenden57 51

Vgl. BT-Drucks. 12/7656, S. 50 zum Umfang der Versicherungspflicht des Einzelanwalts. Dem folgend Keppel, S. 161. 52 § 51 Abs. 1 S. 1 BRAO stellt auf die sich aus der Berufstätigkeit des Rechtsanwalts ergebenden Haftpflichtgefahren ab. 53 Trotz des eindeutigen gesetzgeberischen Willens ist der Umfang der Versicherungspflicht gemäß § 51 Abs. 1 S. 1 BRAO umstritten. Eine ausführliche Darstellung des Streitstandes findet sich bei Weinbeer, S. 110 ff., der zu dem Ergebnis gelangt, dass der Versicherungspflicht nur die anwaltsspezifischen Tätigkeiten unterfallen. 54 Siehe hierzu BT-Drucks. 12/4993, S. 7. 55 Siehe hierzu BT-Drucks. 12/7656, S. 50. 56 Gehre/Koslowski, StBerG, § 67 Rn. 8. 57 Wollburg, in: Hense/Ulrich, WPO, § 2 Rn. 1.

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Tätigkeiten versichern. Die Versicherungspflicht erstreckt sich dagegen nicht auch auf die nach § 43a Abs. 4 WPO mit dem Beruf des Wirtschaftsprüfers zu vereinbarenden Tätigkeiten. Der Versicherungsschutz muss deshalb die Durchführung betriebswirtschaftlicher Prüfungen und die Erteilung von Bestätigungsvermerken über die Vornahme und das Ergebnis solcher Prüfungen, die Beratung und Vertretung in Steuersachen, die Beratung und Wahrung fremder Interessen in wirtschaftlichen Angelegenheiten sowie gutachtliche Tätigkeiten und Tätigkeiten als verwaltender Treuhänder umfassen. 2. Vermögensschäden Gemäß § 51a Abs. 1 S. 1 BRAO, § 45a Abs. 1 S. 1 PAO, § 54 Abs. 1 S. 1 WPO, § 51 Abs. 1 S. 1 DVStB muss der Versicherungsvertrag Versicherungsschutz für Vermögensschäden gewähren. Die Versicherungspflicht erstreckt sich deshalb nicht auf Personen- und Sachschäden.58 Personenschäden sind die Tötung eines Menschen, die Verletzung seines Körpers oder die Schädigung seiner Gesundheit.59 Unter Sachschäden sind die Beschädigung, das Verderben, die Vernichtung oder das Abhandenkommen von Sachen zu verstehen.60 Zu den Personenund Sachschäden gehören versicherungsrechtlich auch die Folgeschäden, die aus den vom Versicherungsnehmer verursachten Personen- und Sachschäden entstanden sind, einschließlich der Vermögensfolgeschäden.61 Versichert werden müssen deshalb nur die unmittelbaren, sogenannten primären oder echten Vermögensschäden.62 Gemäß § 51a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 51 Abs. 1 S. 2 BRAO, § 45a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 45 Abs. 1 S. 2 PAO, § 51 Abs. 1 S. 2 DVStB und § 1 Abs. 1 S. 2 WPBHV muss sich der Versicherungsschutz auch auf solche Vermögensschäden erstrecken, für die der Versicherungsnehmer nach § 278 oder § 831 BGB einzustehen hat. 3. Gesetzliche Haftpflichtansprüche privatrechtlichen Inhalts § 51a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 51 Abs. 2 BRAO, § 45a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 45 Abs. 2 PAO, § 3 Abs. 1 Nr. 1 WPBHV und § 53 Abs. 1 Nr. 1 DVStB bestimmen, dass der Versicherungsvertrag Versicherungsschutz für jede einzelne Pflichtverletzung gewähren muss, die gesetzliche Haftpflichtansprüche privatrechtlichen Inhalts gegen den Versicherungsnehmer zur Folge haben könnte. Gesetzliche 58 Brieske, AnwBl 1995, 225, 228; Grams, in: Hartung, BORA/FAO, § 51 BRAO Rn. 12; Hartmann, in: van Bühren, Hdb. VersR, § 10 Rn. 171; Kleine-Cosack, BRAO, § 51 Rn. 7; Sassenbach, in: Terbille, MAH VersR, § 18 Rn. 13. 59 Hartmann, in: van Bühren, Hdb. VersR, § 10 Rn. 171. 60 Hartmann, in: van Bühren, Hdb. VersR, § 10 Rn. 171. 61 Böhnlein, in: Feuerich/Weyland, BRAO, § 51 Rn. 16; Diller, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 51 Rn. 115; Kleine-Cosack, BRAO, § 51 Rn. 7. 62 Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Kapitel 12 Rn. 2278.

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Haftpflichtansprüche sind alle Rechtsnormen, die unabhängig vom Willen der Beteiligten Schadensersatzansprüche an die Verwirklichung eines versicherten Verstoßes knüpfen.63 Darunter fallen deliktische und quasideliktische Ansprüche sowie vertragliche Schadensersatzansprüche wegen Vertragsverletzung gemäß § 280 Abs. 1 BGB oder wegen Verschuldens bei Vertragsschluss gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB.64 Erfüllungsansprüche werden demgegenüber nicht erfasst, „weil das Bewirken der vertraglich versprochenen Leistung keinen ,Schadenersatz‘ darstellt“.65 Umstritten ist, ob Schadensersatzansprüche, die an die Stelle der Erfüllungsleistung treten, Haftpflichtansprüche darstellen. Das wird teilweise bejaht66. Aus dem Begriff „Haftpflichtansprüche“ lasse sich nicht ableiten, dass nur bestimmte Schadensersatzansprüche erfasst sein sollen.67 § 1.2 AHB, der bestimmt, dass kein Versicherungsschutz für Ansprüche auf Erfüllung von Verträgen, Nacherfüllung, aus Selbstvornahme, Rücktritt, Minderung oder Schadensersatz statt der Leistung, wegen Schäden, die verursacht werden, um die Nacherfüllung durchführen zu können, wegen des Ausfalls der Nutzung des Vertragsgegenstandes oder wegen des Ausbleibens des mit der Vertragsleistung geschuldeten Erfolges, auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen im Vertrauen auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung, auf Ersatz von Vermögensschäden wegen Verzögerung der Leistung sowie wegen anderer an die Stelle der Erfüllung tretender Ersatzleistungen besteht, enthalte auch keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der über den Anwendungsbereich der AHB hinaus gelte.68 Überzeugender ist allerdings die Gegenansicht, wonach Schadensersatzansprüche, die an die Stelle der Erfüllungsleistung treten, keine gesetzlichen Haftpflichtansprüche darstellen und vertragliche Schadensersatzansprüche nur insoweit Haftpflichtansprüche sind, als nicht lediglich das Erfüllungsinteresse betroffen ist.69 Denn ansonsten würde mittelbar die Er63 Diller, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 51 Rn. 96; Mennemeyer, in: Fahrendorf/ Mennemeyer/Terbille, Kapitel 12 Rn. 2290; Schaloske, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, Anhang B Rn. 26. 64 Littbarski, in: MüKo VVG, § 100 Rn. 17; Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Kapitel 12 Rn. 2290; Sassenbach, in: Terbille, MAH VersR, § 18 Rn. 11. Eine ausführliche Auflistung findet sich bei Diller, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 51 Rn. 97. 65 BGHZ 23, 349, 351. 66 Lücke, in: Prölss/Martin, VVG, § 15 AVB-P Rn. 2; Schimikowski, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG, § 1 AHB Rn. 37; v. Rintelen, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR Hdb., § 26 Rn. 266. 67 Schimikowski, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG, § 1 AHB Rn. 37. 68 Lücke, in: Prölss/Martin, VVG, § 15 AVB-P Rn. 2. 69 BGH NJW 1964, 1025, 1026; Brügge, in: Gräfe/Brügge, B. Rn. 101; Diller, AVBRSW, § 1 Rn. 61; Littbarski, in: MüKo VVG, § 100 Rn. 24 f.; Reiff, in: Lorenz, Karlsruher Forum 2005, S. 139, 150; Schneider, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR Hdb., § 24 Rn. 24; Thürmann, in: Schmidt-Salzer/Hinsch/Thürmann, Produkthaftung, Band IV, Rn. 8.057; Wandt, S. 359 Rn. 1031.

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bringung der vertraglichen Primärleistung von den versicherten Berufsträgern auf den Versicherer verlagert.70 Die Haftpflichtversicherung dient aber nicht dazu, dem Versicherungsnehmer die Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten oder der hieraus resultierenden Verpflichtung zur Ersatzleistung abzunehmen, sondern soll den Schutz vor der unbeabsichtigten Schädigung Dritter gewähren.71 Von der Versicherungspflicht wird nur die Inanspruchnahme des Berufsträgers aufgrund gesetzlicher Bestimmungen erfasst. Kein gesetzlicher Anspruch liegt vor, soweit der Anspruch auf vertraglicher Vereinbarung oder besonderer Zusage beruht.72 Außerdem müssen nur gesetzliche Haftpflichtansprüche privatrechtlichen Inhalts versichert werden, nicht hingegen öffentlich-rechtliche Ansprüche.73 4. Versicherungsfall Der Versicherungsfall ist das Ereignis, welches die Leistungspflicht des Versicherers auslöst.74 § 100 VVG legt bewusst nicht fest, welcher Vorgang in der Haftpflichtversicherung den Versicherungsfall darstellt, sondern stellt lediglich auf eine „während der Versicherungszeit eintretende Tatsache“ ab.75 Der Begriff „Tatsache“ lässt alle gängigen Versicherungsfalldefinitionen zu.76 Es soll der Praxis überlassen bleiben, den Versicherungsfall zu definieren, und die vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten sollen nicht eingeschränkt werden.77 Als Versicherungsfall kann somit zum einen der in den Versicherungszeitraum fallende Verstoß, für dessen Folgen ein Dritter den Versicherungsnehmer in Anspruch nimmt, vereinbart werden (sogenanntes Verstoßprinzip).78 Zum anderen kann die Definition des Versicherungsfalls aber auch an das Folgeereignis anknüpfen und der Eintritt, die Feststellung oder die Geltendmachung des Schadens als Versicherungsfall festgelegt werden.79 Fraglich ist, inwiefern dies auch für die Berufshaftpflichtversicherung einer PartG mbB gilt. § 51a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 51 Abs. 2 BRAO, § 45a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 45 Abs. 2 PAO, § 3 Abs. 1 Nr. 1 WPBHV und § 53 Abs. 1 Nr. 1 DVStB 70

Brügge, in: Gräfe/Brügge, B. Rn. 103. BGH VersR 1971, 144. 72 Diller, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 51 Rn. 100; Schaloske, in: Looschelders/ Pohlmann, VVG, Anhang B Rn. 26. 73 Böhnlein, in: Feuerich/Weyland, BRAO, § 51 Rn. 16; Diller, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 51 Rn. 109; Hartmann, in: van Bühren, Hdb. VersR, § 10 Rn. 164. 74 Motive zum VVG, S. 70; Wagner, Gabler Versicherungslexikon, S. 711; Wandt, S. 306 Rn. 875. 75 BT-Drucks. 16/3945, S. 85. 76 Schimikowski, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG, § 100 Rn. 7. 77 BT-Drucks. 16/3945, S. 85. 78 Armbrüster, Privatversicherungsrecht, § 33 Rn. 1698; Lücke, in: Prölss/Martin, VVG, § 100 Rn. 25. 79 Langheid, in: Römer/Langheid, VVG, § 100 Rn. 2. 71

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bestimmen, dass Versicherungsschutz für jede während der Vertragsdauer begangene Pflichtverletzung bestehen muss. Beim Verstoßprinzip sind alle in die Vertragslaufzeit fallenden Verstöße versichert, sodass dieses unproblematisch den Anforderungen der § 51a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 51 Abs. 2 BRAO, § 45a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 45 Abs. 2 PAO, § 3 Abs. 1 Nr. 1 WPBHV genügt. Demgegenüber besteht kein Versicherungsschutz für alle während der Vertragsdauer begangenen Pflichtverletzungen, wenn die Allgemeinen Versicherungsbedingungen den Eintritt, die Feststellung oder die Geltendmachung des Schadens als Versicherungsfall definieren. Denn der aus einer Pflichtverletzung, die während der Vertragsdauer begangen wurde, resultierende Schaden kann erst nach Ablauf der Vertragslaufzeit eintreten, festgestellt oder geltend gemacht werden. Dennoch sollen § 51a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 51 Abs. 2 BRAO, § 45a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 45 Abs. 2 PAO, § 3 Abs. 1 Nr. 1 WPBHV und § 53 Abs. 1 Nr. 1 DVStB die Vereinbarung des Eintritts, der Feststellung oder der Geltendmachung des Schadens als Versicherungsfall nicht ausschließen. Voraussetzung soll allerdings eine uneingeschränkte Nachdeckung nach Aufgabe der Berufstätigkeit sein, da hierdurch erreicht wird, dass für jede während der Vertragsdauer begangene Pflichtverletzung Versicherungsschutz besteht.80

III. Umfang des Versicherungsschutzes 1. Mindestversicherungssumme für den einzelnen Versicherungsfall § 51a Abs. 2 S. 1 BRAO, § 45a Abs. 2 S. 1 PAO, § 67 Abs. 1 und 2 StBerG, § 52 Abs. 4 DVStB und § 54 Abs. 1 S. 2 WPO i.V. m. § 323 Abs. 2 S. 1 HGB regeln, welche Versicherungssumme eine PartG mbB, die aus Rechtsanwälten, Patentanwälten, Steuerberatern oder Wirtschaftsprüfern besteht, für den einzelnen Versicherungsfall mit dem Versicherer mindestens vereinbaren muss. Die vereinbarte Versicherungssumme stellt den Höchstbetrag der dem Versicherer in jedem einzelnen Versicherungsfall obliegenden Leistung dar81 und muss für jeden einzelnen Versicherungsfall zur Verfügung stehen82. a) Steuerberater Eine PartG mbB, in der Steuerberater ihren Beruf ausüben, ist nach § 67 Abs. 1 StBerG verpflichtet, sich angemessen gegen die sich aus ihrer Berufstätig80 Diller, AVB-RSW, Einl. Rn. 27; Grams, AnwBl 2003, 299, 303; Schaloske, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, Anhang B Rn. 63. Vgl. auch Diller, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 51a Rn. 9. 81 Armbrüster, Privatversicherungsrecht, § 23 Rn. 1315; v. Rintelen, in: Beckmann/ Matusche-Beckmann, VersR Hdb., § 26 Rn. 321; Wagner, Gabler Versicherungsrechtslexikon, S. 729. Vgl. auch Wandt, S. 262 Rn. 741. 82 Armbrüster, Privatversicherungsrecht, § 23 Rn. 1316.

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keit ergebenden Haftpflichtgefahren zu versichern. § 52 Abs. 4 DVStB bestimmt, dass die Mindestversicherungssumme einer Steuerberater-PartG mbB eine Million Euro für den einzelnen Versicherungsfall beträgt. § 52 Abs. 4 DVStB gibt eine Untergrenze vor, d. h. die dort vorgeschriebene Mindestversicherungssumme darf nicht unterschritten werden.83 Eine Steuerberater-PartG mbB darf sich aber nicht auf den Abschluss einer Versicherung mit einer Versicherungssumme von einer Million Euro für den einzelnen Versicherungsfall beschränken, sondern ist nach § 67 Abs. 1 StBerG zur Vereinbarung einer angemessenen Versicherungssumme verpflichtet, die im Einzelfall höher sein kann als die in § 52 Abs. 4 DVStB vorgeschriebene Mindestversicherungssumme.84 „Welche Versicherungssumme angemessen ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und muss von den Berufsangehörigen nach pflichtgemäßer Abwägung aller sich aus ihrer Berufstätigkeit ergebenden Haftpflichtrisiken in eigener Verantwortung entschieden werden.“ 85 Die Pflicht zur angemessenen Versicherung dient dazu, die Erfüllung der Ersatzansprüche der Geschädigten in jedem Fall zu gewährleisten.86 Die Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG erfüllt eine SteuerberaterPartG mbB gemäß § 67 Abs. 2 S. 1 StBerG allerdings schon, wenn sie eine Berufshaftpflichtversicherung unterhält, deren Mindestversicherungssumme eine Million Euro beträgt. Die Haftungsbeschränkung bleibt somit bei einer Mindestversicherungssumme von einer Million Euro bestehen, auch wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass die Versicherungssumme nicht angemessen war.87 Im Falle einer unzureichenden Berufshaftpflichtversicherung muss die Steuerberatungs-PartG mbB aber mit berufsrechtlichen Sanktionen rechnen, vgl. § 46 Abs. 2 Nr. 3 StBerG.88 Die Regelung in § 67 Abs. 2 S. 1 StBerG, wonach eine Steuerberater-PartG mbB die Voraussetzungen nach § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG erfüllt, wenn sie eine Berufshaftpflichtversicherung unterhält, deren Mindestversicherungssumme eine Million Euro beträgt, wurde erst durch den Rechtsausschuss zur Aufnahme in das Gesetz vorgeschlagen. Der Regierungsentwurf des Gesetzes zur Einführung einer PartG mbB sah dagegen noch keine Regelung im Berufsrecht der Steuerberater vor, welche die zur Erfüllung der Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG ausreichende Mindestversicherungssumme betragsmäßig festlegte. Danach waren 83

Hartmann, in: Späth, Bonner Hdb. der Steuerberatung, § 67 StBerG Rn. 61. BT-Drucks. 17/10487, S. 11. 85 BGHSt 35, 263 f. Die Partner einer Steuerberater-PartG mbB haben deshalb „anhand objektiver Kriterien [. . .] pflichtgemäß sämtliche Risiken und Umstände ihrer Praxis abzuwägen, um danach in eigener Verantwortung über die Höhe der notwendigen Versicherungssumme [. . .] zu entscheiden“, Goez, in: Kuhls u. a., StBerG, § 67 Rn. 53. 86 BT-Drucks. 17/10487, S. 11. 87 BT-Drucks. 17/13944, S. 16. 88 BT-Drucks. 17/13944, S. 16. 84

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die Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 Nr. 1 PartGG-RegE deshalb nur erfüllt, wenn die Steuerberater-PartG mbB eine im Sinne von § 67 Satz 1 StBerG-RegE angemessene Versicherung unterhielt, wobei die Mindestversicherungssumme gemäß § 52 Abs. 1 DVStB 250.000 Euro für jeden Versicherungsfall betrug.89 Die im Regierungsentwurf vorgesehene Pflicht einer Steuerberater-PartG mbB zur angemessenen Versicherung ohne eine betragsmäßige Festlegung der zur Erfüllung der Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 Nr. 1 PartGG-RegE ausreichenden Mindestversicherungssumme stieß im Schrifttum allerdings auf heftige Kritik. Nur Schüppen meinte, dass die Regelung sinnvoll sei, weil sie eine den individuellen Verhältnissen der Gesellschaft Rechnung tragende Abstufung der Mindestversicherungssumme ermögliche.90 Viele andere Literaturvertreter beanstandeten dagegen, dass damit eine erhebliche Rechtsunsicherheit verbunden mit enormen Haftungsrisiken für die Steuerberatungs-PartG mbB und ihre Partner einhergehe.91 Denn das tatsächliche Schadensrisiko einer PartG mbB könne im Vorfeld nur schwer kalkuliert werden, weshalb auch nur schwer vorhersehbar sei, ob die Mindestversicherungssumme tatsächlich angemessen sei. Da das Haftungsprivileg des § 8 Abs. 4 PartGG-RegE aber nur eingreife, wenn die Steuerberater-PartG mbB eine im Sinne von § 67 Satz 1 StBerG-RegE „angemessene“ Versicherung unterhalte und die Haftungsbeschränkung anderenfalls entfalle, mit der Folge, dass die Partner persönlich haften, bestünde bei der Wahl der Versicherungssumme stets das Risiko des Wegfalls der Haftungsbeschränkung.92 Hinzu komme, dass die Partner einer Steuerberater-PartG mbB, die ausschließlich für die PartG mbB tätig sind, gemäß § 51 Abs. 3 DVStB neben der PartG mbB keine eigene Berufshaftpflichtversicherung abschließen müssen. Bestünde somit mangels Angemessenheit der Versicherungssumme keine Haftungsbeschränkung nach § 8 Abs. 4 PartGG-RegE, hätten die Partner allerdings im Vertrauen auf die Haftungsbeschränkung auf eine eigenständige Versicherung verzichtet, so würden die Partner nach § 8 Abs. 2 PartGG persönlich haften, ohne Versicherungsschutz 89 Der gegenüber § 52 Abs. 1 DVStB speziellere § 52 Abs. 4 DVStB, der bestimmt, dass die Mindestversicherungssumme einer PartG mbB eine Million Euro beträgt, wurde ebenfalls erst durch den Rechtsausschuss in das Gesetz aufgenommen. 90 Schüppen, BB 2012, 783, 786. 91 BStBK, Stellungnahme RegE, S. 3; Leuering, Stellungnahme RegE, S. 5; Posegga, DStR 2012, 611, 615; Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 604; Schäfer, Stellungnahme RegE, S. 4; Schulze, jurisPR-HaGesR 10/2012, Anm. 1. 92 BStBK, Stellungnahme RegE, S. 2; Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 604; dies., Stbg 2012, 319, 322. Hierin lag ein wesentlicher Unterschied im Vergleich zur Steuerberater-GmbH. Zwar unterliegt auch die Steuerberater-GmbH der Pflicht, eine angemessene Versicherung zu unterhalten, vgl. § 72 Abs. 1 i.V. m. § 67 Abs. 1 StBerG. Allerdings führt eine unangemessene Versicherungssumme bei der GmbH nicht zum Wegfall der Haftungsbeschränkung, sondern löst nur berufsrechtliche Sanktionen gemäß § 55 Abs. 2 Nr. 1 StBerG aus, vgl. FG München EFG 2002, 1262; Gehre/Koslowski, StBerG, § 55 Rn. 4.

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vorweisen zu können.93 Aus diesen Gründen sei auch für die SteuerberaterPartG mbB ein konkreter Betrag bei der Mindestversicherungssumme gesetzlich festzulegen.94 Ähnlicher Ansicht war auch der Bundesrat. In seiner Stellungnahme vom 06.07.2012 führte er aus: „Der Verzicht auf die Erhöhung der allgemeinen Versicherungssumme für die Berufshaftpflichtversicherung in der Berufsordnung der Steuerberater in der Kombination mit dem Verweis auf das Angemessenheitskriterium in § 67 Satz 1 StBerG-RegE kann zu erhöhter Rechtsunsicherheit führen. Es besteht das Risiko, dass die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen nicht greift, wenn eine bestehende Versicherung beispielsweise von einem Gericht in einem Haftungsprozess als nicht angemessen und somit als unzureichend definiert werden würde. [. . .] Eine Mindestversicherungssumme, wie dies im Gesetzesentwurf auch für die Berufsgruppe der Rechts- und Patentanwälte vorgesehen ist, könnte hier Klarheit bringen.“ 95 Der Rechtsausschuss ließ sich von der Kritik der Literatur und des Bundesrates überzeugen und fügte den § 67 Abs. 2 S. 1 StBerG ein, der bestimmt, dass eine Steuerberater-PartG mbB die Voraussetzungen nach § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG erfüllt, wenn sie eine Berufshaftpflichtversicherung unterhält, deren Mindestversicherungssumme eine Million Euro beträgt.96 b) Rechtsanwälte, Patentanwälte und Wirtschaftsprüfer Für rechts- bzw. patentanwaltliche PartG mbB bestimmen § 51a Abs. 2 S. 1 BRAO und § 45a Abs. 2 S. 1 PAO, dass die Mindestversicherungssumme 2,5 Millionen Euro für jeden Versicherungsfall beträgt. Die Versicherungssumme einer Wirtschaftsprüfer-PartG mbB muss nach § 54 Abs. 1 S. 2 WPO i.V. m. § 323 Abs. 2 S. 1 HGB mindestens eine Million Euro für jeden Versicherungsfall betragen. Eine Pflicht zur angemessenen Versicherung ist für die rechts- bzw. patentanwaltliche und die Wirtschaftsprüfer-PartG mbB, anders als für die Steuerberater-PartG mbB, dagegen nicht ausdrücklich geregelt. Fraglich ist, ob für Rechts- bzw. Patentanwälte und Wirtschaftsprüfer dennoch eine berufsrechtliche Pflicht besteht, eine unter Umständen höhere, die Mindestversicherungssumme übersteigende Versicherungssumme zu wählen, die den tatsächlichen Risiken für Schäden entspricht.97 Für eine solche Verpflichtung könnte sprechen, dass an93

BStBK, Stellungnahme RegE, S. 3; Römermann/Praß, Stbg 2012, 319, 323. BStBK, Stellungnahme RefE, S. 2; Posegga, DStR 2012, 611, 615; Salger, DB 2012, 1794, 1796. 95 BT-Drucks. 17/10487, S. 21. 96 Siehe hierzu BT-Drucks. 17/13944, S. 16. 97 Borgmann/Jungk/Schwaiger, § 39 Rn. 7; Braun, BRAK-Mitt. 2002, 150, 151; Chab, in: Zugehör u. a., Hdb. der Anwaltshaftung, Rn. 2164; Gräfe, in: Gräfe/Brügge, 94

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sonsten der Zweck der §§ 51a Abs. 2 S. 1 BRAO, 45a Abs. 2 S. 1 PAO und 54 Abs. 1 S. 2 WPO, den Geschädigten zu schützen, nicht ausreichend gewahrt würde.98 Dagegen lässt sich allerdings der insoweit eindeutige Wortlaut der Vorschriften anführen, aus dem sich eine solche Verpflichtung nicht herleiten lässt.99 Indem sie nur eine Mindestversicherungssumme betragsmäßig festlegen, bringen die Regelungen zum Ausdruck, dass eine höhere Versicherungssumme gewählt werden kann, aber nicht gewählt werden muss. Dass keine Pflicht zur Vereinbarung einer risikoadäquaten Versicherungssumme besteht, zeigt auch ein Vergleich zu § 67 Abs. 1 StBerG, der ausdrücklich eine angemessene Versicherungssumme fordert. Schließlich trägt auch die für Wirtschaftsprüfer geltende Regelung in § 17 Abs. 2 BS WP/VBP, wonach die Versicherungssumme über die Höhe der Mindestversicherungssumme hinausgehen soll, wenn Art und Umfang der Haftungsrisiken dies erfordern, zu diesem Verständnis der §§ 51a Abs. 2 S. 1 BRAO, 45a Abs. 2 S. 1 PAO, 54 Abs. 1 S. 2 WPO bei. Denn § 17 Abs. 2 BS WP/VBP ist als Sollvorschrift ausgestaltet. Die Vorschrift enthält somit lediglich eine Empfehlung und gerade keine Pflicht zur angemessenen Versicherung. Eine PartG mbB, die aus Rechtsanwälten, Patentanwälten oder Wirtschaftsprüfern besteht, darf sich deshalb auf den Abschluss einer Versicherung mit der gesetzlich vorgeschriebenen Mindestversicherungssumme beschränken, sodass die Vereinbarung einer Versicherungssumme, die nicht den tatsächlichen Risiken für Schäden entspricht, weder berufsrechtlich sanktioniert werden kann noch zur Folge hat, dass die Voraussetzungen von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG nicht erfüllt sind. 2. Kritische Würdigung der berufsrechtlichen Regelungen Die berufsrechtlichen Regelungen zur Höhe der für den einzelnen Versicherungsfall zu vereinbarenden Mindestversicherungssumme sehen sich im Schrifttum unterschiedlicher Kritik ausgesetzt. So wird von einigen Stimmen bemängelt, die in §§ 51a Abs. 2 S. 1 BRAO, 45a Abs. 2 S. 1 PAO für eine rechts- bzw. patentanwaltliche PartG mbB geregelte Mindestversicherungssumme sei zu hoch. Andere kritisieren die Uneinheitlichkeit der berufsrechtlich vorgeschriebenen Versicherungssummen.

D. Rn. 254; Schaloske, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, Anhang B Rn. 87 bejahen das für den Einzelanwalt. A. A. Römermann/Praß, Stbg 2012, 319, 326 für die Rechtsbzw. Patentanwalts-PartG mbB; Schumacher, S. 188 für die Rechtsanwalts-PartG mbB sowie Stobbe, in: Henssler/Prütting, BRAO, 3. Aufl. 2008, § 51 Rn. 40 für den Einzelanwalt. 98 Vgl. Braun, BRAK-Mitt. 2002, 150, 151 zur Versicherungspflicht des Einzelanwalts. 99 Ebenso Schumacher, S. 188 f. zu § 51a Abs. 2 S. 1 BRAO. Vgl. auch Stobbe, in: Henssler/Prütting, BRAO, 3. Aufl. 2008, § 51 Rn. 40 zum mit § 51a Abs. 2 S. 1 BRAO im Wesentlichen wortgleichen § 51 Abs. 4 S. 1 BRAO.

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a) Kritik an der Mindestversicherungssumme einer rechtsbzw. patentanwaltlichen PartG mbB Die §§ 51a Abs. 2 S. 1 BRAO, 45a Abs. 2 S. 1 PAO orientieren sich inhaltlich an § 59j Abs. 2 S. 1 BRAO, der anordnet, dass die Mindestversicherungssumme für eine Rechtsanwalts-GmbH 2,5 Millionen Euro für jeden Versicherungsfall beträgt.100 Ausweislich der Begründung des Regierungsentwurfs dient die im Vergleich zur Mindestversicherungssumme des Einzelrechts- bzw. Einzelpatentanwalts, welche nach §§ 51 Abs. 4 BRAO, 45 Abs. 4 PAO nur 250.000 Euro für jeden Versicherungsfall beträgt, um das Zehnfache erhöhte Mindestversicherungssumme der rechts- bzw. patentanwaltlichen PartG mbB dazu, die fehlende persönliche Haftung der Partner auszugleichen und den Rechtsverkehr zu schützen.101 Dass die fehlende persönliche Haftung der Gesellschafter grundsätzlich eine erhöhte Mindestversicherungssumme rechtfertigt, entspricht der allgemeinen Ansicht in der Literatur.102 Auch das BVerfG war in seiner Entscheidung zur Verfassungsmäßigkeit der Regelung über die Höhe der Mindestversicherungssumme der Haftpflichtversicherung einer Rechtsanwalts-GmbH in § 59j BRAO der Meinung, dass, obwohl der persönlich Haftende häufig nur ein geringes Privatvermögen besitzt, sein „Bewusstsein, persönlich zu haften, [. . .] nach allgemeiner Lebenserfahrung zu einer veränderten Risikoabschätzung und verändertem geschäftlichen Verhalten [führt], was im Regelfall dem Mandanten zugutekommt. Wer sich als Person nicht hinter die Rechtsform zurückziehen könne, setze seine berufliche Reputation und seine wirtschaftliche Zukunft aufs Spiel.“ 103 Zwischen einer Gesellschaft, deren Gesellschafter persönlich haften, und einer Gesellschaft, bei der die Haftung auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist, bestünden daher so gravierende Unterschiede, dass eine erhöhte Mindestversicherungssumme der Gesellschaft mit beschränkter Haftung gerechtfertigt sei.104 Einige Stimmen in der Literatur meinen jedoch, die Mindestversicherungssumme für eine rechts- bzw. patentanwaltliche PartG mbB in Höhe von 2,5 Millionen Euro für jeden Versicherungsfall sei zu hoch.105 Zum einen bestehe kein

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BT-Drucks. 17/10487, S. 15. BT-Drucks. 17/10487, S. 15. 102 Brüggemann, in: Feuerich/Weyland, BRAO, § 59j Rn. 3; Funke, AnwBl 1998, 6, 8; Henssler, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 59j Rn. 2; ders., NJW 1999, 241, 244, jeweils zur erhöhten Mindestversicherungssumme der Rechtsanwalts-GmbH. 103 BVerfG NJW 2001, 1560, 1561. 104 BVerfG NJW 2001, 1560, 1561. 105 BRAK, Stellungnahme 42/2012, S. 3; BStBK, Stellungnahme RefE, S. 3; dies., Stellungnahme RegE, S. 4; Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 605; Ruppert, DStR 2013, 1623, 1627; WPK, Stellungnahme RefE, S. 6. A. A. Diller, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 51a Rn. 16; Hartung, Stellungnahme RegE, S. 9. 101

D. Gesetzliche Anforderungen an die Erfüllung der Versicherungspflicht

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praktisches Bedürfnis für eine derart hohe Mindestversicherungssumme, da Streitwerte mit einer Größenordnung von über 2,5 Millionen Euro eher die Ausnahme der Versicherungsfälle darstellen.106 Zum anderen sei mit der Erhöhung der Mindestversicherungssumme auch eine Erhöhung der jährlichen Versicherungsprämien verbunden, was zu einer enormen finanziellen Belastung der PartG mbB führe und deshalb geeignet sei, die Rechtsform der PartG mbB unattraktiv zu machen.107 Dass eine Gesellschaft, bei der die Versicherungssumme zehnmal so hoch ist wie die eines Einzelanwalts, unattraktiv sei, zeige die geringe Zahl von Rechtsanwaltsgesellschaften.108 Dieser Ansicht kann indes nicht zugestimmt werden. Zwar kommen Haftungsfälle mit Schäden im Millionenbereich nur selten vor109 – in 95 Prozent aller Haftungsfälle beträgt der Schaden unter 50.000 Euro110 –, sie sind aber durchaus denkbar111, weshalb das Argument, für eine Mindestversicherungssumme in Höhe von 2,5 Millionen bestehe kein Bedürfnis, nicht verfängt. Zudem ist nicht zu befürchten, dass die Attraktivität der PartG mbB unter der erhöhten Mindestversicherungssumme der §§ 51a Abs. 2 S. 1 BRAO, 45a Abs. 2 S. 1 PAO übermäßig leiden wird. Das belegt die weiter oben vorgestellte Studie des Soldan Instituts, wonach sich insgesamt 58 Prozent der vergesellschafteten Rechtsanwälte und sogar 67 Prozent der Rechtsanwälte in Sozietäten mit mehr als 10 Anwälten trotz der erhöhten Mindestversicherungssumme für die Nutzung der Rechtsform der PartG mbB interessieren112 und wonach Rechtsanwälte bereits vor der Einführung einer PartG mbB im Durchschnitt mit einer Deckungssumme von 1,7 Millionen und damit mit einer deutlich über der in § 51 Abs. 1 S. 1 BRAO vorgeschriebenen Mindestversicherungssumme liegenden Deckungssumme versichert waren113. Nur 14 Prozent der Rechtsanwälte unterhielten eine Berufshaftpflichtversicherung mit einer Deckungssumme von 250.000 Euro; 86 Prozent der Rechtsanwälte kauften dagegen freiwillig höheren Versicherungsschutz ein. Da die meisten Rechtsanwälte für den Wechsel in die PartG mbB somit nur eine 106

BRAK, Stellungnahme 42/2012, S. 3; BStBK, Stellungnahme RegE, S. 4. BRAK, Stellungnahme 42/2012, S. 3; BStBK, Stellungnahme RefE, S. 3; Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 605; Ruppert, DStR 2013, 1623, 1627. 108 BStBK, Stellungnahme RefE, S. 3; WPK, Stellungnahme RefE, S. 6. 109 BStBK, Stellungnahme RegE, S. 4. 110 Henssler, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 59j Rn. 2. 111 Laut Grams, in: Hartung, BORA/FAO, § 51 BRAO Rn. 8 ist „die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen in (u. U. auch mehrstelliger) Millionenhöhe [. . .] zwar nicht die Regel, aber leider auch keine absolute Ausnahme.“ Vgl. auch Schumacher, S. 187, der zufolge „Millionenschäden heutzutage (gerade bei der Tätigkeit größerer Kanzleien) keine Seltenheit mehr sind und gelegentlich auch den zweistelligen Bereich erreichen“, sowie Kienzler, S. 87, demnach „Streitwerte großer Sozietäten jenseits der 2,5 Millionen Euro liegen“. 112 Kilian, AnwBl 2013, 14 f. 113 Kilian, AnwBl 2013, 110, 111. 107

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Kap. 4: Haftungsbeschränkung gem. § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG

geringe Lücke im Versicherungsschutz schließen müssen, ist er für sie auch nur mit einer geringen Erhöhung der jährlichen Versicherungsprämien verbunden.114 b) Kritik an der Uneinheitlichkeit der berufsrechtlich vorgeschriebenen Mindestversicherungssummen Teile der Literatur kritisieren, dass die vorgeschriebenen Mindestversicherungssummen für Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer unterschiedlich hoch sind. Sie meinen, die Uneinheitlichkeit der Versicherungsvorschriften erschwere die Bildung von interprofessionellen PartG mbB, da unklar sei, welche Anforderungen an den Berufshaftpflichtversicherungsschutz von solchen PartG mbB zu stellen sind, damit die Haftungsbeschränkung gemäß § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG eingreift.115 Deshalb fordert der DAV die Einführung einer gesetzlichen Regelung, die vorschreibt, dass die betragsmäßig höchste berufsrechtliche Regelung zur Anwendung gelangt.116 Salger votiert dafür, die berufsrechtlichen Regeln zu vereinheitlichen, indem die Mindestversicherungssumme für Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer einheitlich betragsmäßig vorgeschrieben wird.117 Die Vertreter dieser Ansicht verkennen allerdings, dass für alle interprofessionellen Freiberuflerzusammenschlüsse und somit auch für die gemischte PartG mbB der anerkannte Grundsatz der Anwendbarkeit des strengsten Berufsrechts gilt.118 Mithin besteht für eine PartG mbB, die aus Trägern unterschiedlicher Berufe besteht, die Pflicht, eine Versicherung mit einer Deckungssumme abzuschließen, die den Anforderungen des strengsten anwendbaren Berufsrechts genügt. Die Anforderungen, welche an die Berufshaftpflichtversicherung einer interprofessionellen PartG mbB zu stellen sind, damit die Haftungsbeschränkung nach § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG greift, können somit als geklärt angesehen werden. Zur Klärung dieser Frage bedarf es 114 Kilian, AnwBl 2013, 110, 112. Vgl. auch Henssler, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 8 PartGG Rn. 58 und Diller, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 51a Rn. 16, die allerdings der Auffassung sind, dass sich die zusätzliche Prämienlast nur für größere Kanzleien in Grenzen halte und dass kleinere Kanzleien möglicherweise unter ihr leiden. 115 DAV, Stellungnahme 21/12, S. 4; Salger, DB 2012, 1794, 1796; Schulze, jurisPRHaGesR 2012, Anm. 1. So auch noch Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 605. Wohl unter Aufgabe dieser Ansicht geht Römermann, NJW 2013, 2305, 2310 jedoch davon aus, dass bei interprofessionellen Gesellschaften jeweils der höchste Versicherungsbetrag zugrunde zu legen ist. 116 DAV, Stellungnahme 21/12, S. 4. 117 Salger, DB 2012, 1794, 1796. 118 BT-Drucks. 17/13944, S. 15; BFB, Stellungnahme RegE, S. 4; Diller, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 51a Rn. 17; Gladys, DStR 2012, 2249, 2252; Henssler, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 8 PartGG Rn. 58; Hirte, Stellungnahme RegE, S. 12; Kienzler, S. 277; Leuering, NZG 2013, 1001, 1003; Maxl, in: Hense/Ulrich, WPO, § 54 Rn. 19b; Römermann, NJW 2013, 2305, 2310; Schaloske/Haehling v. Lanzenauer, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, Anhang B Rn. 118; van Bühren, S. 195; Wälzholz, DStR 2013, 2637, 2639; WPK, Stellungnahme RefE, S. 5.

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daher weder einer gesetzlichen Regelung, die das strengste Berufsrecht zur Anwendung beruft, noch der einheitlichen betragsmäßigen Festlegung der Mindestversicherungssumme für Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer. Fraglich ist, ob es trotzdem sinnvoll wäre, die Mindestversicherungssummen für Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer einheitlich betragsmäßig festzulegen. Ohne den erst durch den Rechtsausschuss in den Gesetzesentwurf eingefügten § 67 Abs. 2 S. 1 StBerG hätte hierfür gesprochen, dass der Grundsatz der Anwendbarkeit des strengsten Berufsrechts bei einer interprofessionellen PartG mbB, an der auch Steuerberater beteiligt sind, Probleme bei der Wahl der Versicherungssumme verursachen konnte. Denn mitunter wäre nur schwer festzustellen gewesen, welche berufsrechtliche Regelung die strengsten Anforderungen an die zur Erfüllung der Voraussetzungen von § 8 Abs. 4 Nr. 1 PartGG-RegE erforderliche Mindestversicherungssumme stellte. Entgegen mancher Stimmen119 hätte man nicht automatisch davon ausgehen können, dass § 51a Abs. 2 S. 1 BRAO, § 45a Abs. 2 S. 1 PAO und § 54 Abs. 1 S. 2 WPO i.V. m. § 323 Abs. 2 S. 1 HGB gegenüber § 67 Satz 1 StBerG-RegE die strengeren Vorgaben enthielten. Es wäre vielmehr so gewesen, dass je nach tatsächlichem Haftungsrisiko der auch aus Steuerberatern bestehenden PartG mbB eine Versicherungssumme in Höhe von 2,5 Millionen Euro bzw. einer Million Euro für jeden Versicherungsfall als angemessen im Sinne des § 67 Satz 1 StBerGRegE angesehen werden konnte, zwingend wäre das aber nicht gewesen.120 Bei der Bildung einer interprofessionellen PartG mbB unter Beteiligung von Steuerberatern hätte man deshalb immer sorgfältig prüfen müssen, ob die gewählte Versicherungssumme auch angemessen im Sinne von § 67 Satz 1 StBerG-RegE war. Da das tatsächliche Schadensrisiko einer PartG mbB im Vorfeld allerdings nur schwer kalkulierbar und die Angemessenheit der gewählten Versicherungssumme deshalb nur schwer vorhersehbar war, hätte wie bei einer reinen Steuerberater-PartG mbB das Risiko bestanden, dass die Haftungsbeschränkung wegen Unangemessenheit der Versicherungssumme nicht eingriff.121 Wegen der Einführung des § 67 Abs. 2 S. 1 StBerG durch den Rechtsausschuss, wonach eine Steuerberater-PartG mbB die Voraussetzungen nach § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG bereits erfüllt, wenn sie eine Berufshaftpflichtversicherung mit einer Mindestversicherungssumme von einer Million Euro unterhält, wurde dieses Problem allerdings nicht virulent. Denn eine im Sinne von § 67 Abs. 1 StBerG unangemessene Versicherung führt bei einer interprofessionellen PartG mbB, an der auch Steuerberater beteiligt sind, nicht zum Wegfall der Haftungs119

BFB, Stellungnahme RegE, S. 4; Posegga, DStR 2012, 611, 615. BStBK, Stellungnahme RegE, S. 3; Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 605; wohl auch GDV, Stellungnahme RefE, S. 11. 121 Siehe hierzu oben unter Kapitel 4 D. III. 1. a). 120

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beschränkung.122 Zur Erfüllung der Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG genügt es vielmehr, wenn eine PartG mbB, die aus Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern besteht, eine Berufshaftpflichtversicherung mit einer Mindestversicherungssumme in Höhe von einer Million Euro unterhält, vgl. § 67 Abs. 2 S. 1 StBerG und § 54 Abs. 1 S. 2 WPO i.V. m. § 323 Abs. 2 S. 1 HGB. Eine PartG mbB, an der auch Rechts- oder Patentanwälte beteiligt sind, erfüllt die Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG, wenn sie eine Berufshaftpflichtversicherung unterhält, die den Anforderungen der gegenüber § 67 Abs. 2 S. 1 StBerG, § 54 Abs. 1 S. 2 WPO i.V. m. § 323 Abs. 2 S. 1 HGB strengeren §§ 51a Abs. 2 S. 1 BRAO, 45a Abs. 2 S. 1 PAO genügt, also eine Deckungssumme von mindestens 2,5 Millionen Euro aufweist. Der Grundsatz der Anwendbarkeit des strengsten Berufsrechts ist aber unter einem anderen Aspekt problematisch. Denn je nach Zusammensetzung der PartG mbB ist er geeignet, diese finanziell stark zu belasten. Besteht eine gemischte PartG mbB aus mehreren Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern und nur einem Rechtsanwalt, so ist sie verpflichtet, eine Versicherung mit der Deckungssumme von mindestens 2,5 Millionen Euro für jeden Versicherungsfall abzuschließen, da aufgrund der Beteiligung des Rechtsanwalts § 51a Abs. 2 S. 1 BRAO zur Anwendung gelangt, der im Vergleich zu § 54 Abs. 1 S. 2 WPO i.V. m. § 323 Abs. 2 S. 1 HGB und § 67 Abs. 2 S. 1 StBerG das strengere Berufsrecht enthält. Bestünde die PartG mbB dagegen nur aus Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern, so müsste sie eine Versicherung mit einer Deckungssumme von (nur) einer Million Euro pro Versicherungsfall unterhalten, vgl. § 54 Abs. 1 S. 2 WPO i.V. m. § 323 Abs. 2 S. 1 HGB und § 67 Abs. 2 S. 1 StBerG. Trotzdem überzeugt der Vorschlag, die Mindestversicherungssumme einheitlich betragsmäßig festzulegen123, im Ergebnis nicht. Denn die Vereinheitlichung der Mindestversicherungssumme für Rechts- und Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer würde die unterschiedlichen Haftungsrisiken der verschiedenen Berufsgruppen vernachlässigen.124 3. Jahreshöchstleistung Gemäß § 51a Abs. 2 S. 2 BRAO, § 45a Abs. 2 S. 2 PAO, § 67 Abs. 2 S. 2 StBerG können die Leistungen des Versicherers für alle innerhalb eines Versiche122 Einer interprofessionellen PartG mbB, an der auch Steuerberater beteiligt sind und die eine im Sinne von § 67 Abs. 1 StBerG unangemessene Berufshaftpflichtversicherung unterhält, drohen „nur“ berufsrechtliche Sanktionen. 123 Dafür sind BRAK, Stellungnahme 42/2012, S. 4; BStBK, Stellungnahme RegE, S. 4; GDV, Stellungnahme RefE, S. 10; Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 605; Salger, DB 2012, 1794, 1796. Ebenso wohl auch Kienzler, S. 278. 124 Zu überdenken ist allenfalls der vom Grundsatz der Anwendbarkeit des strengsten Berufsrechts abweichende Vorschlag des DAV, im Gesetz eine Mischhöhe, die ein nach der Kopfzahlrelation der Partner gewichtetes oder ein ungewichtetes Mittel sein kann, festzulegen, siehe hierzu DAV, Stellungnahme 21/12, S. 4.

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rungsjahres verursachten Schäden auf den Betrag der Mindestversicherungssumme vervielfacht mit der Zahl der Partner begrenzt werden. Bei einer rechtsbzw. patentanwaltlichen PartG mbB muss sich die Jahreshöchstleistung für alle in einem Versicherungsjahr verursachten Schäden jedoch gemäß § 51a Abs. 2 S. 3 BRAO, § 45a Abs. 2 S. 3 PAO mindestens auf den vierfachen Betrag der Mindestversicherungssumme belaufen. Gemäß § 67 Abs. 2 S. 3 StBerG muss die Jahreshöchstleistung für alle in einem Versicherungsjahr verursachten Schäden bei einer Steuerberater-PartG mbB mindestens 4 Millionen Euro betragen. Das Berufsrecht der Wirtschaftsprüfer kennt dagegen keine entsprechende gesetzliche Regelung. Von einigen Autoren wird deshalb angenommen, dass eine Begrenzung der Jahreshöchstleistung des Versicherers bei einer Wirtschaftsprüfer-PartG mbB unzulässig sei.125 Diese Ansicht übersieht allerdings, dass in Fällen, in denen die die Versicherungspflicht anordnende Vorschrift keine Mindestversicherungssumme für alle Versicherungsfälle eines Versicherungsjahres bestimmt, der subsidiäre § 114 Abs. 1 VVG zur Anwendung gelangt. Danach beträgt die Mindestversicherungssumme bei einer Pflichtversicherung eine Million Euro für alle Versicherungsfälle eines Versicherungsjahres, soweit durch Rechtsvorschrift nichts anderes bestimmt ist. Die Regelung findet nicht nur auf solche Pflichtversicherungen Anwendung, für die auch die subsidiäre Mindestversicherungssumme in Höhe von 250.000 Euro je Versicherungsfall gilt, sondern sie gilt subsidiär für alle Pflichtversicherungen, in denen Vorgaben über die Jahreshöchstleistung fehlen.126 Grund hierfür ist, dass wenn die Vereinbarung einer Jahreshöchstleistung des Versicherers in der Pflichthaftpflichtversicherung ausgeschlossen wäre, dies „bei bestimmten Risiken einen am Versicherungsmarkt möglicherweise nicht erhältlichen unbegrenzten Versicherungsschutz zur Folge“ hätte.127 Somit kann auch für eine Wirtschaftsprüfer-PartG mbB eine Jahreshöchstleistung vereinbart werden, die mindestens eine Million Euro betragen muss. Da gemäß § 54 Abs. 1 S. 2 WPO i.V. m. § 323 Abs. 3 S. 1 HGB bereits für den einzelnen Versicherungsfall eine Mindestversicherungssumme von einer Million Euro vereinbart werden muss, reicht es aus, wenn der Versicherungsvertrag vorsieht, dass die Mindestversicherungssumme einmal pro Jahr zur Verfügung stehen soll.128 Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die in § 114 Abs. 1 VVG vorgesehene Mindestversicherungssumme pro Versicherungsjahr in Höhe von einer Million Euro viermal so hoch ist wie die ebenfalls dort geregelte 125 Gladys, DStR 2014, 445, 446; Henssler, AnwBl 2014, 96, 97; Hirtz, ZAP 2014, Fach 15, 607, 612; Maxl, in: Hense/Ulrich, WPO, § 54 Rn. 19b und 34; Pestke/Michel, Stbg 2013, 366, 368; Riechert, AnwBl 2014, 266, 268; Ruppert, DStR 2013, 1623, 1626 f.; Schüppen, BB 2012, 783, 786; Zimmermann, NJW 2014, 1142, 1144. 126 Brand, in: MüKo VVG, § 114 Rn. 6; Dallwig, ZVersWiss 2009, 47, 52 f. 127 BT-Drucks. 16/3945, S. 88. 128 Dallwig, ZVersWiss 2009, 47, 52.

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Kap. 4: Haftungsbeschränkung gem. § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG

Mindestversicherungssumme für jeden einzelnen Versicherungsfall in Höhe von 250.000 Euro. Die beiden Mindestversicherungssummen des § 114 Abs. 1 VVG sind voneinander unabhängig, sodass ihr Verhältnis von 1 zu 4 nicht zwingend ist.129 Für interprofessionelle PartG mbB gilt der Grundsatz der Anwendbarkeit des strengsten Berufsrechts.130 Da sowohl für rechts- bzw. patentanwaltliche als auch für Steuerberater- und Wirtschaftsprüfer-PartG mbB die Vereinbarung einer Jahreshöchstleistung zulässig ist, ist für gemischte PartG mbB die Vorschrift maßgeblich, welche die höchste Mindestversicherungssumme für alle Versicherungsfälle eines Versicherungsjahres vorschreibt. Bei einer PartG mbB, an der auch Rechts- bzw. Patentanwälte beteiligt sind, gilt deshalb § 51a Abs. 2 BRAO bzw. § 45a Abs. 2 PAO. Bei einer PartG mbB, die nur aus Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern besteht, stellt § 67 Abs. 2 S. 2 StBerG im Vergleich zu § 114 Abs. 1 VVG die strengeren Voraussetzungen auf.131 Sofern der Versicherungsvertrag eine Beschränkung der Jahreshöchstleistung des Versicherers vorsieht, wird die Deckungssumme für den einzelnen Versicherungsfall dadurch nicht erhöht.132 Die §§ 51a Abs. 2 S. 2 BRAO, 45a Abs. 2 S. 2 PAO sind so zu verstehen, dass bei einer rechts- bzw. patentanwaltlichen PartG mbB mit einer bestimmten Anzahl von Partnern die Versicherung eine der Zahl der Partner entsprechende Anzahl von Schäden in Höhe von 2,5 Millionen Euro innerhalb eines Versicherungsjahres abdecken muss. Der Versicherungsschutz muss pro Versicherungsfall jedoch nie mehr als 2,5 Millionen Euro betragen.133 Auch § 67 Abs. 2 S. 3 StBerG ist so zu verstehen, dass im Falle der Vereinbarung einer Jahreshöchstleistung des Versicherers die Deckungssumme für den einzelnen Versicherungsfall nicht auf 4 Millionen Euro erhöht wird. Der Versicherungsschutz für den einzelnen Versicherungsfall muss nie mehr betragen als die im Sinne von § 67 Abs. 1 StBerG angemessene Versicherungssumme. Bei einer Wirtschaftsprüfer-PartG mbB führt die Vereinbarung einer Jahreshöchstleistung des Versicherers gemäß § 114 Abs. 1 VVG ebenfalls nicht dazu, dass die Deckungssumme von einer Million Euro für den einzelnen Versicherungsfall erhöht wird. Sieht der Versicherungsvertrag allerdings keine Beschränkung auf eine Jahreshöchstleistung vor, hat der Versicherer, unabhängig davon, wie viele Versiche129

Brand, in: MüKo VVG, § 114 Rn. 6. Siehe oben unter Kapitel 4 D. III. 2. b). 131 A. A. Riechert, AnwBl 2014, 266, 268 und Gladys, DStR 2014, 445, 447; ders., DStR 2014, 2596, 2601. Sie meinen, dass bei einer interprofessionellen PartG mbB, an der auch Wirtschaftsprüfer beteiligt sind, die Vorschriften für Wirtschaftsprüfer nur für diese gelten und die Partner, die einen anderen Beruf ausüben, nicht betreffen. Ihre Ansicht beruht allerdings auf der unrichtigen Auffassung, wonach die Vereinbarung einer Jahreshöchstleistung für die Wirtschaftsprüfer-PartG mbB ausgeschlossen ist. 132 Diller, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 51a Rn. 18. 133 BRAK, Stellungnahme Nr. 13/2012, S. 4; DAV, Ergänzende Stellungnahme 36/12, S. 3. 130

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rungsfälle im Versicherungsjahr auftreten, jeden Versicherungsfall bis zur Höhe der Versicherungssumme zu regulieren.134 Die §§ 51a Abs. 2 S. 2 BRAO, 45a Abs. 2 S. 2 PAO, 67 Abs. 2 S. 2 StBerG werden im Schrifttum teilweise heftig kritisiert. Bemängelt wird, dass die Begrenzung der Jahreshöchstleistung auf die Mindestversicherungssumme multipliziert mit der Anzahl der Partner nicht risikoadäquat sei, da es kaum wahrscheinlich sei, dass innerhalb eines Jahres alle Partner einen beruflichen Fehler begehen.135 Zudem entspreche die Begrenzung der Jahreshöchstleistung des Versicherers für alle innerhalb eines Versicherungsjahres verursachten Schäden auf den Betrag der Mindestversicherungssumme vervielfacht mit der Zahl der Partner bei einer PartG mbB mit einer großen Anzahl von Partnern faktisch einer unbegrenzten Jahreshöchstleistung des Versicherers.136 Es sei deshalb zu befürchten, dass, wenn überhaupt, nur wenige Versicherer bereit und in der Lage seien, dieses Risiko zu übernehmen und PartG mbB möglicherweise Schwierigkeiten haben könnten, den erforderlichen Versicherungsschutz am Markt zu erhalten.137 Sofern ein Versicherer zur Übernahme des Risikos bereit und fähig sei, müsse er eine dem Risiko entsprechende Prämie kalkulieren, weshalb zumindest eine erhebliche Verteuerung des Versicherungsschutzes drohe.138 Die drohende Prämiensteigerung sei geeignet, den Zusammenschluss einer größeren Anzahl von Partnern in einer PartG mbB faktisch auszuschließen, da die Rechtsform der PartG mbB aus Kostengründen nicht gewählt werde, wenn Versicherungsschutz nicht zu wirtschaftlich vernünftigen Konditionen erreichbar sei.139 Das Argument der Gegenansicht, eine entsprechende Regelung habe sich für die Rechtsanwalts-GmbH bewährt, vgl. § 59j Abs. 2 S. 2 BRAO140, versuchen die Anhänger dieser Ansicht damit zu entkräften, Rechtsanwalts-GmbH und PartG seien nicht miteinander vergleichbar, da die Anzahl der Partner einer PartG im Durchschnitt deutlich höher sei als die Anzahl der Gesellschafter einer Rechtsanwalts-GmbH. In der Regel würden Rechtsanwaltsgesellschaften aus maximal zehn Gesellschaftern einschließlich der Geschäftsführer bestehen, wohingegen es PartG mit über hundert Partnern gebe.141 Außerdem sei die Rechtsan134 Vgl. Böhnlein, in: Feuerich/Weyland, BRAO, § 51 Rn. 26 zu § 51 Abs. 4 S. 2 BRAO. 135 Dahns, NJW-Spezial 2012, 190; GDV, Stellungnahme RefE, S. 8. 136 BStBK, Stellungnahme RefE, S. 3; GDV, Stellungnahme RefE, S. 7. 137 GDV, Stellungnahme RefE, S. 7. 138 BStBK, Stellungnahme RefE, S. 3; Dahns, NJW-Spezial 2012, 190; GDV, Stellungnahme RefE, S. 7 f. 139 BRAK, Stellungnahme 13/2012, S. 5; BStBK, Stellungnahme RefE, S. 3; Dahns, NJW-Spezial 2012, 190; GDV, Stellungnahme RefE, S. 8. 140 BT-Drucks. 17/10487, S. 15; DAV, Stellungnahme Nr. 36/12, S. 3; Hirte, Stellungnahme RegE, S. 12; Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 606. 141 BRAK, Stellungnahme 42/2012, S. 3; GDV, Stellungnahme RefE, S. 6.

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walts-GmbH kein Erfolgsmodell, was sich daran zeige, dass die Zahl der Rechtsanwaltsgesellschaften zum 01.01.2011 lediglich 453 betrug, während es zum gleichen Zeitpunkt 2.789 Rechtsanwalts-PartG gab.142 Dies sei auf den teuren Versicherungsschutz zurückzuführen. Um Versicherungsschutz erreichbar und die Prämienhöhe finanzierbar zu machen, forderten die Anhänger dieser Ansicht während des Gesetzgebungsverfahrens eine gesetzliche Regelung, welche die Begrenzung der Jahreshöchstleistung des Versicherers für alle innerhalb eines Jahres verursachten Schäden auf den zehnfachen Betrag der Mindestversicherungssumme zulässt.143 Ihr Vorschlag blieb im weiteren Gesetzgebungsverfahren allerdings unberücksichtigt. Die Gegenansicht lehnte die geforderte Regelung ab und argumentierte, es gebe auch sehr große Rechtsanwaltsgesellschaften, die über den vorgeschriebenen Versicherungsschutz verfügen und für die die Höhe der Prämien offenbar kein Problem darstelle. Deshalb könne angenommen werden, dass auch für große PartG mbB keine Schwierigkeiten bestehen, einen Versicherer zu finden, der das Risiko zu wirtschaftlich vernünftigen Konditionen übernehme.144 Zwar sei der erstgenannten Ansicht insoweit zuzustimmen, dass wahrscheinlich nur ein großer Versicherer zur Übernahme bereit und in der Lage sei.145 Dennoch rechtfertige dies auf keinen Fall eine gesetzliche Regelung, welche die Begrenzung der Jahreshöchstleistung des Versicherers für alle innerhalb eines Jahres verursachten Schäden auf den zehnfachen Betrag der Mindestversicherungssumme ermögliche, da eine derartige Regelung den Schutz des Mandanten reduzieren würde.146 Der letztgenannten Ansicht ist zuzustimmen. Gegen die geltende Regelung, wonach die Jahreshöchstleistung auf die Mindestversicherungssumme multipliziert mit der Anzahl der Partner begrenzt werden kann, bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Zum einen ist nicht ernsthaft zu bezweifeln, dass auch größere PartG mbB den erforderlichen Versicherungsschutz am Markt erhalten. Zum anderen ist die mit der Regelung möglicherweise verbundene erhöhte Prämienbelastung für größere PartG mbB im Interesse des Gläubigerschutzes hinzunehmen. 142 BStBK, Stellungnahme RefE, S. 3 unter Berufung auf BRAK, Große Mitgliederstatistik zum 01.01.2011. Inzwischen gibt es eine neue große Mitgliederstatistik der BRAK, wonach am 01.01.2014 654 Rechtsanwaltsgesellschaften (Anstieg von 44,37 Prozent im Vergleich zu 2011) und 3.364 Partnerschaftsgesellschaften (Anstieg um 20,62 Prozent im Vergleich zu 2011) existierten. 143 BRAK, Stellungnahme Nr. 13/2012, S. 5; dies., Stellungnahme 42/2012, S. 4; GDV, Stellungnahme RefE, S. 4; Schäfer, Stellungnahme RegE, S. 4. Die BStBK fordert etwas allgemeiner eine betragsmäßige Begrenzung der Jahreshöchstleistung, siehe BStBK, Stellungnahme RefE, S. 3. 144 BT-Drucks. 17/10487, S. 15; DAV, Stellungnahme 36/12, S. 3 f.; Hirte, Stellungnahme RegE, S. 12; Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 606. Vgl. auch Kienzler, S. 97. 145 DAV, Stellungnahme 36/12, S. 3. 146 DAV, Stellungnahme 36/12, S. 3 f.; Hirte, Stellungnahme RegE, S. 12; Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 606.

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4. Selbstbehalt Unter einem Selbstbehalt ist der vertraglich vereinbarte Anteil am Schaden zu verstehen, den der Versicherungsnehmer im Versicherungsfall selbst zu tragen hat.147 Er wird von der Haftpflichtsumme, nicht von der Deckungssumme, also der im Versicherungsfall vom Versicherer maximal aufzubringenden Versicherungsleistung, abgezogen.148 Die Vereinbarung eines Selbstbehalts dient zum einen dazu, den Versicherungsnehmer zu sorgfältigem Verhalten zu veranlassen.149 Zum anderen soll die Vereinbarung eines Selbstbehalts den Versicherer von der Regulierung von Bagatellschäden entlasten und so seine Verwaltungskosten reduzieren.150 Gemäß § 51a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 51 Abs. 5 BRAO, § 45a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 45 Abs. 5 PAO kann für eine rechts- bzw. patentanwaltliche PartG mbB ein Selbstbehalt bis zu einem Prozent der Mindestversicherungssumme und somit in Höhe von 25.000 Euro vereinbart werden. § 52 Abs. 2 S. 1 DVStB lässt bei einer Steuerberater-PartG mbB die Vereinbarung eines Selbstbehalts in Höhe von 1.500 Euro zu. Nach § 2 WPBHV ist bei einer Wirtschaftsprüfer-PartG mbB die Vereinbarung eines Selbstbehalts bis zu einem Prozent der Mindestversicherungssumme und somit in Höhe von 10.000 Euro zulässig. Fraglich ist, ob der Versicherer, wenn ein Selbstbehalt im Sinne von § 51a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 51 Abs. 5 BRAO, § 45a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 45 Abs. 5 PAO, § 52 Abs. 2 S. 1 DVStB und § 2 WPBHV vereinbart wurde, diesen von der an den Geschädigten zu leistenden Entschädigung abziehen darf oder ob er die Versicherungsleistung dem Geschädigten ohne Einbehalt des vereinbarten Selbstbehalts zur Verfügung stellen und den Selbstbehalt vom Versicherungsnehmer einfordern muss. Gemäß § 114 Abs. 2 S. 2 VVG kann ein Selbstbehalt des Versicherungsnehmers dem Dritten nicht entgegengehalten und gegenüber einer mitversicherten Person nicht geltend gemacht werden. Im Anwendungsbereich der Norm wirkt die Vereinbarung eines Selbstbehalts somit nur im Innenverhältnis zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer.151 Der Versicherer darf die Versicherungsleistung im Schadensfall deshalb nicht um den Selbstbehalt kürzen, sondern muss sie ohne Einbehalt des vereinbarten Selbstbehalts ausbezahlen.152 147

Brand, in: MüKo VVG, § 114 Rn. 25; Heitmann/Mühlhausen, VersR 2009, 874. Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Kapitel 12 Rn. 2386; v. Rintelen, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR Hdb., § 26 Rn. 340. 149 Brand, in: MüKo VVG, § 114 Rn. 25; Chab, in: Zugehör u. a., Hdb. der Anwaltshaftung, Rn. 2171; Diller, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 51 Rn. 215; Gräfe, in: Gräfe/ Brügge, D. Rn. 374; Keppel, S. 179; Sassenbach, in: Terbille, MAH VersR, § 18 Rn. 74. 150 Brand, in: MüKo VVG, § 114 Rn. 25; Heitmann/Mühlhausen, VersR 2009, 874; Keppel, S. 179; Schaloske, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, Anhang B Rn. 89. 151 Brand, in: MüKo VVG, § 114 Rn. 25; Knappmann, in: Prölss/Martin, VVG, § 114 Rn. 3; Schimikowski, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG, § 114 Rn. 8. 152 Brand, in: MüKo VVG, § 114 Rn. 27; Heitmann/Mühlhausen, VersR 2009, 874. 148

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Er ist dann auf einen Regress gegen den Versicherungsnehmer angewiesen und trägt dessen Insolvenzrisiko.153 Ob § 114 Abs. 2 S. 2 VVG auf die Berufshaftpflichtversicherung einer PartG mbB anwendbar ist, ist allerdings umstritten. Vereinzelt wird vertreten, § 114 Abs. 2 S. 2 VVG finde keine Anwendung auf Pflichtversicherungen, bei denen eine spezialgesetzliche Vorschrift eine konkrete zahlenmäßige Aussage zur zulässigen Höhe eines Selbstbehalts trifft.154 Da § 51a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 51 Abs. 5 BRAO, § 45a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 45 Abs. 5 PAO, § 52 Abs. 2 S. 1 DVStB und § 2 WPBHV die zulässige Höhe eines Selbstbehalts einer PartG mbB, die aus Rechtsanwälten, Patentanwälten, Steuerberatern oder Wirtschaftsprüfern besteht, spezialgesetzlich regeln, wäre § 114 Abs. 2 S. 2 VVG nach dieser Ansicht somit auf die Berufshaftpflichtversicherung einer solchen PartG mbB nicht anwendbar.155 Zur Begründung dieser Ansicht wird angeführt, dass § 114 Abs. 2 S. 2 VVG eine grundsätzlich für alle Pflichtversicherungen geltende allgemeine Vorschrift darstelle, wohingegen die spezialgesetzlichen Vorgaben zu Selbstbehalten als nur für die betreffende Pflichtversicherung geltende Sondervorschriften anzusehen seien, sodass ein typischer Fall der Spezialität vorliege und die spezialgesetzlichen Vorschriften das allgemeine Gesetz verdrängen. Für diese Sichtweise spreche auch die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 114 Abs. 2 VVG. Danach „besteht ein praktisches Bedürfnis für eine Regelung [der Frage, ob bei einer Pflichthaftpflichtversicherung ein Selbstbehalt des Versicherungsnehmers vereinbart werden darf und ob er auch gegenüber dem Dritten wirksam ist,] in den Fällen, in denen, anders als z. B. § 51 Abs. 5 BRAO [. . .], die die Pflichtversicherung anordnende Rechtsvorschrift keine ausdrückliche Bestimmung hierzu trifft“.156 Hierdurch komme zum Ausdruck, dass Vorschriften wie § 51 Abs. 5 BRAO, die die zulässige Höhe eines Selbstbehalts regeln, als ausdrückliche Sonderregelungen gegenüber § 114 Abs. 2 S. 2 VVG einzuordnen seien.157 Überwiegend geht man hingegen davon aus, § 114 Abs. 2 S. 2 VVG sei auch auf solche Pflichtversicherungen anwendbar, bei denen das spezielle Gesetz, welches die Versicherungspflicht anordnet, eine konkrete Aussage zur zulässigen Höhe eines Selbstbehalts trifft.158 Nach dieser Ansicht wäre § 114 Abs. 2 S. 2 153 Brand, in: MüKo VVG, § 114 Rn. 25; Knappmann, in: Prölss/Martin, VVG, § 114 Rn. 3; Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Kapitel 12 Rn. 2390. 154 Dallwig, ZVersWiss 2009, 47, 56. 155 Auch Diller, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 51 Rn. 217 ist der Ansicht, dass § 114 Abs. 2 S. 2 VVG für einen Selbstbehalt im Sinne von § 51 Abs. 5 BRAO nicht gilt und der Geschädigte den Selbstbehalt deshalb vom Anwalt beitreiben muss. Er begründet seine Ansicht aber nicht näher. 156 BT-Drucks. 13/3945, S. 88. 157 Zum Ganzen Dallwig, ZVersWiss 2009, 47, 54 f. 158 Brand, in: MüKo VVG, § 114 Rn. 29; Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/ Terbille, Kapitel 12 Rn. 2390; Stobbe, in: Henssler/Prütting, BRAO, 3. Aufl. 2008, § 51 Rn. 42 f.

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VVG deshalb trotz der Regelung der zulässigen Höhe eines Selbstbehalts in § 51a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 51 Abs. 5 BRAO, § 45a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 45 Abs. 5 PAO, § 52 Abs. 2 S. 1 DVStB und § 2 WPBHV auf die Berufshaftpflichtversicherung einer PartG mbB anwendbar.159 Hierfür spricht, dass eine spezialgesetzliche Vorschrift, die wie die genannten Vorschriften die zulässige Höhe eines Selbstbehalts regelt, keine Aussage darüber trifft, wem der Selbstbehalt entgegengehalten und wem gegenüber der Selbstbehalt geltend gemacht werden darf. Deshalb kollidiert eine derartige Vorschrift nicht mit der Regelung des § 114 Abs. 2 S. 2 VVG, sodass sie diese auch nicht im Wege der Spezialität verdrängt.160 Zudem spricht auch die Gesetzesbegründung zu § 114 Abs. 2 S. 2 VVG entgegen der Mindermeinung nicht gegen die Anwendung dieser Vorschrift auf Pflichtversicherungen, bei denen die zulässige Höhe eines Selbstbehalts spezialgesetzlich geregelt ist.161 Denn danach soll § 114 Abs. 2 VVG immer dann eingreifen, wenn die spezialgesetzliche Vorschrift nicht regelt, ob bei einer Pflichthaftpflichtversicherung ein Selbstbehalt des Versicherungsnehmers vereinbart werden darf und bzw. oder ob dieser auch gegenüber dem Dritten wirksam ist.162 Das Beispiel des § 51 Abs. 5 BRAO ist insoweit verfehlt, da dieser nur die zulässige Höhe, nicht hingegen die Wirkung eines vereinbarten Selbstbehalts regelt. Schließlich spricht für die überwiegende Ansicht noch, dass § 114 Abs. 2 S. 2 VVG, anders als § 114 Abs. 1 und § 114 Abs. 2 S. 1 VVG, keine Subsidiaritätsklausel enthält. Zwar gilt der allgemeine Rechtsgrundsatz, dass besonderes Recht allgemeines Recht verdrängt, unabhängig von einer ausdrücklichen Anordnung der Subsidiarität in der allgemeinen Vorschrift.163 Hier besteht aber insoweit eine Besonderheit, dass in derselben Norm zweimal ausdrücklich Subsidiarität angeordnet wird. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass die Regelung des § 114 Abs. 2 S. 2 VVG für alle Pflichtversicherungen gelten soll.164 5. Risikoausschlüsse Gemäß § 51a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 51 Abs. 3 Nr. 2 bis 5 BRAO, § 45a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 45 Abs. 3 Nr. 2 bis 5 PAO, § 4 WPBHV und § 53a DVStB kann der Berufshaftpflichtversicherungsvertrag einer PartG mbB in den in § 51 Abs. 3 Nr. 2 bis 5 BRAO, § 45 Abs. 3 Nr. 2 bis 5 PAO, § 4 WPBHV bzw. § 53a DVStB abschließend aufgezählten Fällen einen Ausschluss des Versicherers von der Haf159 Dass § 114 Abs. 2 S. 2 VVG auf die Berufshaftpflichtversicherung einer PartG mbB anwendbar ist, meinen auch Henssler, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 8 PartGG Rn. 68 und Schumacher, S. 195, allerdings ohne nähere Begründung. 160 Stobbe, in: Henssler/Prütting, BRAO, 3. Aufl. 2008, § 51 Rn. 42. 161 Brand, in: MüKo VVG, § 114 Rn. 29; Stobbe, in: Henssler/Prütting, BRAO, 3. Aufl. 2008, § 51 Rn. 43. 162 BT-Drucks. 16/3945, S. 88. 163 Insoweit zutreffend Dallwig, ZVersWiss 2009, 47, 54. 164 So zutreffend Brand, in: MüKo VVG, § 114 Rn. 29.

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tung vorsehen. Die Vereinbarung anderer Haftungsausschlüsse ist nicht zulässig.165 a) Pflichtwidrigkeitsklausel aa) Steuerberater- bzw. Wirtschaftsprüfer-PartG mbB (1) Die Regelungen § 53a Abs. 1 Nr. 1 DVStB und § 4 Nr. 1 WPBHV bestimmen, dass im Berufshaftpflichtversicherungsvertrag einer Steuerberater- bzw. Wirtschaftsprüfer-PartG mbB ein Haftungsausschluss für Ersatzansprüche wegen wissentlicher Pflichtverletzung zulässig ist. Wissentlichkeit bedeutet direkter Vorsatz, also mindestens dolus directus zweiten Grades.166 Die Leistungspflicht des Versicherers kann folglich nur für den Fall ausgeschlossen werden, dass der Versicherungsnehmer die verletzte Pflicht positiv kannte und ihm sein pflichtwidriges Handeln auch bewusst war.167 Ein Haftungsausschluss für den Fall, dass der Versicherungsnehmer sich über die verletzte Pflicht irrte, ist demgegenüber unzulässig.168 Unzulässig ist auch ein Haftungsausschluss für Ersatzansprüche wegen einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers.169 Eine Pflichtwidrigkeitsklausel im Sinne der §§ 53a Abs. 1 Nr. 1 DVStB, 4 Nr. 1 WPBHV modifiziert § 103 VVG, wonach der Versicherer nicht zur Leistung verpflichtet ist, wenn der Versicherungsnehmer vorsätzlich und widerrechtlich den bei dem Dritten eingetretenen Schaden herbeigeführt hat, in zweifacher Hinsicht. Zum einen ist sie enger als § 103 VVG, weil die Leistungspflicht des Versicherers nach § 103 VVG bereits ausgeschlossen ist, wenn der Versicherungsnehmer mit bedingtem Vorsatz handelte, wohingegen eine Klausel im Sinne von §§ 53a Abs. 1 Nr. 1 DVStB, 4 Nr. 1 WPBHV direkten Vorsatz voraussetzt. Zum anderen ist sie weiter als § 103 VVG, weil der Ausschluss nach § 103 VVG nur in Fällen greift, in denen sich der Vorsatz des Versicherungsnehmers auch auf den Schadenseintritt bezieht. Eine Pflichtwidrigkeitsklausel lässt den Versicherungsschutz 165 Diller, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 51 Rn. 145; Kleine-Cosack, BRAO, § 51 Rn. 8. 166 BGH VersR 1991, 176, 177; 2001, 1103, 1104; Gräfe, in: Gräfe/Brügge, E. Rn. 220; Langheid, in: Römer/Langheid, VVG, § 103 Rn. 4; Schimikowski, in: Rüffer/ Halbach/Schimikowski, VVG, § 103 Rn. 12. A. A. Kleine-Cosack, BRAO, § 51 Rn. 9, demnach Wissentlichkeit schon bei bedingtem Vorsatz vorliegt. 167 BGH VersR 1959, 691; 1987, 174, 175; 1991, 176, 178; 2001, 1103, 1105; 2006, 106, 108; Schaloske, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, Anhang B Rn. 55; Schimikowski, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG, § 103 Rn. 12. 168 Schaloske, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, Anhang B Rn. 55. 169 A. A. aber BT-Drucks. 17/10487, S. 14 und RefE, S. 16 sowie, jeweils unter Berufung auf den RegE bzw. den RefE, Grunewald, ZIP 2012, 1115, 1117; Posegga, DStR 2012, 611, 613; Schäfer, in: MüKo BGB, § 8 PartGG Rn. 43 und ders., Stellungnahme RegE, S. 3, allerdings ohne nähere Begründung.

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dagegen schon entfallen, wenn sich der Vorsatz des Versicherungsnehmers nur auf die Pflichtverletzung bezieht und nicht auch die Schadensfolgen umfasst.170 (2) Inhaltskontrolle der Klauseln Dass § 103 VVG dispositiv ist, eine Abweichung hiervon also zulässig ist, ergibt sich aus einem Umkehrschluss zu § 112 VVG, wonach nur die §§ 104–106 halbzwingend sind.171 Fraglich ist allerdings, ob eine Pflichtwidrigkeitsklausel im Sinne von §§ 53a Abs. 1 Nr. 1 DVStB, 4 Nr. 1 WPBHV auch wirksam in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB), den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Versicherer, vereinbart werden kann. Das wäre zu bejahen, wenn eine formularmäßig vereinbarte Pflichtwidrigkeitsklausel entweder kontrollfrei wäre, oder, sofern sie der Inhaltskontrolle nach den §§ 307–309 BGB unterläge, dieser standhielte. Der Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle nach §§ 307 bis 309 BGB ist in § 307 Abs. 3 BGB geregelt. Danach gelten die Absätze 1 und 2 des § 307 BGB sowie die §§ 308 und 309 BGB nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Daraus folgt, dass sogenannte deklaratorische Klauseln, die Rechtsvorschriften, welche auch bei Fehlen einer entsprechenden Vereinbarung anwendbar wären, nur wiederholen, von der Inhaltskontrolle ausgenommen sind.172 Da die §§ 53a Abs. 1 Nr. 1 DVStB, 4 Nr. 1 WPBHV aber nicht bestimmen, dass die Leistungspflicht des Versicherers für Ersatzansprüche wegen wissentlicher Pflichtverletzung ausgeschlossen ist, sondern lediglich die Vereinbarung einer entsprechenden Regelung zulassen, und bei fehlender Vereinbarung einer Pflichtwidrigkeitsklausel im Sinne von §§ 53a Abs. 1 Nr. 1 DVStB, 4 Nr. 1 WPBHV der eine abweichende Regelung treffende § 103 VVG eingreift, stellt eine Pflichtwidrigkeitsklausel keine Wiederholung der anwendbaren Gesetzesvorschrift und somit keine deklaratorische Klausel dar.173 Möglicherweise sind aber auch Klauseln, die wie eine Pflichtwidrigkeitsklausel im Sinne von §§ 53a Abs. 1 Nr. 1 DVStB, 4 Nr. 1 WPBHV Normen umsetzen, welche vertragliche Vereinbarungen bestimmten Inhalts erlauben, sogenannte Er170 BGH VersR 1991, 176, 177; 2001, 1103, 1104; Diller, AVB-RSW, § 4 Rn. 43 f.; Gräfe, in: Gräfe/Brügge, E. Rn. 220; Schulze Schwienhorst, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, § 103 Rn. 4; v. Rintelen, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR Hdb., § 26 Rn. 313. 171 BT-Drucks. 16/3945, S. 85; Littbarski, in: MüKo VVG, § 103 Rn. 16 f.; Lücke, in: Prölss/Martin, VVG, § 103 Rn. 16; Schimikowski, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG, § 103 Rn. 11. 172 BGHZ 150, 269, 272; 157, 256; Stoffels, AGB-Recht, § 15 Rn. 431; Trinkner/ Wolfer, BB 1987, 425, 427 f.; Wurmnest, in: MüKo BGB, § 307 Rn. 6. 173 Vgl. Löwe, NJW 1987, 937, 938; Reiff, AnwBl 1997, 3, 7.

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laubnisnormen174, kontrollfrei. Nach ganz überwiegender Ansicht in der Literatur unterliegen Klauseln, die Erlaubnisnormen ausfüllen, grundsätzlich der AGBKontrolle. Eine Ausnahme sei allerdings zu machen, wenn die Auslegung der Erlaubnisnorm ergebe, dass sie gerade auch eine spezielle Zulassung für Vereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalte. Treffe die Erlaubnis demgegenüber eine einheitliche Regelung für Individualvereinbarungen und Allgemeine Geschäftsbedingungen, sollen darauf basierende Klauseln der AGBKontrolle unterfallen, weil die Erlaubnisnorm dann das besondere Schutzbedürfnis des Geschäftspartners des Verwenders von Allgemeinen Geschäftsbedingungen unberücksichtigt lasse.175 Da die §§ 53a Abs. 1 Nr. 1 DVStB, 4 Nr. 1 WPBHV Individualvereinbarungen und formularmäßige Vereinbarungen gleichermaßen erfassen, dem besonderen Schutzbedürfnis des Vertragspartners bei der Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen mithin nicht gesondert Rechnung tragen, ergibt die Auslegung der Erlaubnisnormen nicht, dass diese gerade auch für formularmäßige Vereinbarungen gelten sollen. Folglich ist eine formularmäßig vereinbarte Pflichtwidrigkeitsklausel auch nicht als eine ausnahmsweise kontrollfreie, Erlaubnisnormen umsetzende Klausel anzusehen und somit der Inhaltskontrolle nach §§ 307 bis 309 BGB unterworfen. Fraglich ist deshalb, ob eine formularmäßig vereinbarte Pflichtwidrigkeitsklausel im Sinne der §§ 53a Abs. 1 Nr. 1 DVStB, 4 Nr. 1 WPBHV der Inhaltskontrolle nach §§ 307 bis 309 BGB standhält. Nach Ansicht des BGH und der herrschenden Lehre ist dies zu bejahen.176 Denn eine solche Klausel ist zum einen nicht überraschend im Sinne von § 305c BGB, da von Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern die „Kenntnis und ordnungsgemäße Wahrnehmung ihrer berufsspezifischen Pflichten erwartet werden darf“ und ihr „Berufsethos sie von wissentlichen Verstößen gegen Berufspflichten und Mandantenweisungen eigentlich

174 Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, § 307 Rn. 338; Stoffels, AGBRecht, § 15 Rn. 436; Wurmnest, in: MüKo BGB, § 307 Rn. 10. 175 Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 307 Rn. 33; Löwe, NJW 1987, 937, 938; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, § 307 Rn. 338; Reiff, AnwBl 1997, 3, 8; ders., DStR 1997, 981, 984; H. Schmidt, in: Bamberger/Roth, BGB, § 307 Rn. 72; Stoffels, AGB-Recht, § 15 Rn. 436; Wurmnest, in: MüKo BGB, § 307 Rn. 10. Nach Ansicht von Trinkner/Wolfer und Zoller unterliegen Klauseln, die von einer gesetzlich eingeräumten Erlaubnis Gebrauch machen, sogar stets der Inhaltskontrolle, Trinkner/Wolfer, BB 1987, 425, 428; Zoller, BB 1987, 421, 422. Anderer Ansicht ist Canaris, der davon ausgeht, dass Klauseln, die Erlaubnisnormen umsetzen, immer kontrollfrei sind, Canaris, NJW 1987, 609, 611. 176 BGH VersR 1991, 176, 179; 2001, 1103, 1104; Diller, AVB-RSW, § 4 Rn. 41; Gräfe, in: Gräfe/Brügge, E. Rn. 223; Littbarski, in: MüKo VVG, § 103 Rn. 19; Lücke, in: Prölss/Martin, VVG, § 103 Rn. 17; Schaloske, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, Anhang B Rn. 54; v. Rintelen, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR Hdb., § 26 Rn. 313.

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abhalten müsste“.177 Zum anderen ist ein formularmäßig vereinbarter Risikoausschluss im Sinne von §§ 53a Abs. 1 Nr. 1 DVStB, 4 Nr. 1 WPBHV „auch nicht unklar in seiner Wortfassung oder in dem sich hieraus erschließenden Regelungsgehalt“.178 bb) Rechts- bzw. patentanwaltliche PartG mbB Noch der Regierungsentwurf sah die Möglichkeit der Vereinbarung eines Haftungsausschlusses für Ersatzansprüche wegen wissentlicher Pflichtverletzung auch für den Berufshaftpflichtversicherungsvertrag einer rechts- bzw. patentanwaltlichen PartG mbB vor. § 51a Abs. 1 S. 2 BRAO-RegE und § 45a Abs. 1 S. 2 PAO-RegE verwiesen nämlich auf § 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO und § 45 Abs. 3 Nr. 1 PAO. Der Verweis wurde aber durch den Rechtsausschuss gestrichen und ist daher in den §§ 51a Abs. 1 S. 2 BRAO, 45a Abs. 1 S. 2 PAO nicht enthalten. Die Vereinbarung einer § 103 VVG modifizierenden Pflichtwidrigkeitsklausel ist daher bei PartG mbB aus Rechts- oder Patentanwälten unzulässig. Es gilt die allgemeine Regelung des § 103 VVG.179 Danach ist die Leistungspflicht des Versicherers nicht erst bei direktem Vorsatz, sondern auch schon bei bedingtem Vorsatz des Versicherungsnehmers ausgeschlossen. Allerdings greift der Ausschluss nach § 103 VVG nur, wenn sich der Vorsatz des Versicherungsnehmers auch auf den Schadenseintritt bezieht. Hierfür ist zwar nicht erforderlich, dass der Versicherungsnehmer eine ganz genaue Vorstellung von den Folgen der Pflichtverletzung hatte. Er muss diese aber zumindest in groben Umrissen vorausgesehen und ihren Eintritt zumindest billigend in Kauf genommen haben.180 Die Streichung des Verweises begründete der Rechtsausschuss damit, dass anderenfalls eine rechtliche Schutzlücke entstünde: „Eine deliktische Haftung setzt [. . .] regelmäßig voraus, dass der Vorsatz nicht nur die Handlung sondern auch den Schaden umfasst. Der Versicherungsschutz könnte also in der besonderen Situation[, dass eine wissentliche Pflichtverletzung, aber kein Vorsatz in Bezug auf den Schaden vorliegt,] entfallen, ohne dass deliktische Ansprüche bestünden, die diesen Ausfall [. . .] kompensieren würden.“ Durch die Streichung der Verweisung der §§ 51a Abs. 1 S. 2 BRAO, 45a Abs. 1 S. 2 PAO auf die §§ 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO, 45 Abs. 3 Nr. 1 PAO könne diese Schutzlücke geschlossen werden. „Es gilt dann die allgemeine Regelung des § 103 VVG, nach der der Haftpflichtversicherer erst dann von der Leistungspflicht befreit ist, wenn auch der Schaden vorsätzlich herbeigeführt worden ist“, mit der Folge, dass im Falle 177

BGH VersR 1991, 176, 179. BGH VersR 1991, 176, 179. 179 BT-Drucks. 17/13944, S. 15. 180 Langheid, in: Römer/Langheid, VVG, § 103 Rn. 8; Lorenz, VersR 2000, 2, 6; Schimikowski, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG, § 103 Rn. 3. Vgl. auch Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Kapitel 12 Rn. 2319. 178

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eines Leistungsausschlusses des Versicherers „stets deliktische Ansprüche gegen schädigende Personen bestehen.“ 181 cc) Stellungnahme Fraglich ist, ob die Argumentation des Rechtsausschusses zutrifft. Zu untersuchen ist einmal, ob eine deliktische Berufsfehlerhaftung des Rechts- bzw. Patentanwalts tatsächlich regelmäßig Vorsatz in Bezug auf den Schadenseintritt voraussetzt. Um diese Frage beantworten zu können, muss festgestellt werden, welche deliktischen Anspruchsgrundlagen bei einem Verstoß eines Rechts- oder Patentanwalts gegen ihm obliegende Sorgfaltspflichten und Berufsregeln in Betracht kommen und ob diese eine vorsätzliche Schädigung fordern. Anschließend ist zu untersuchen, ob eine vorsätzliche Schädigung des Mandanten immer eine deliktische Haftung des Rechts- bzw. Patentanwalts begründet und die Streichung des Verweises deshalb zur Folge hat, dass die Leistungsfreiheit des Versicherers stets durch eine deliktische Haftung des handelnden Partners kompensiert wird. (1) Deliktshaftung des Rechts- bzw. Patentanwalts Eine Haftung des Rechtsanwalts aus § 823 Abs. 1 BGB scheidet in der Regel aus, weil bei der rechtsanwaltlichen Tätigkeit meist reine Vermögensschäden drohen182, das Vermögen aber kein „sonstiges Recht“ im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB ist und deshalb vom Tatbestand der Vorschrift nicht erfasst wird183. Nur ausnahmsweise kann der Rechtsanwalt aus § 823 Abs. 1 BGB haftbar gemacht werden, etwa wenn er im Auftrag des Vollstreckungsgläubigers eine Vollstreckungsmaßnahme veranlasst, obwohl er weiß bzw. wissen müsste, dass die gepfändete Sache nicht im Eigentum des Schuldners, sondern eines Dritten steht, weil dann eine durch die Vorschrift geschützte Eigentumsverletzung des Dritten vorliegt.184 Des Weiteren kann auch die grob fahrlässige oder vorsätzliche Einleitung oder Fortführung ungerechtfertigter Verfahren eine Haftung des Rechtsanwalts gemäß § 823 Abs. 1 BGB begründen, wenn dadurch in durch § 823 Abs. 1 BGB geschützte absolute Rechtsgüter eingegriffen wird.185 Bei leicht fahrlässi181 BT-Drucks. 17/13944, S. 15. Siehe auch BT-Drucks. 17/13944, S. 16, wo der Rechtsausschuss ausführt, dass der Änderungsvorschlag zu § 45a PAO-RegE dem Änderungsvorschlag zu § 51a BRAO-RegE entspricht und auf die Begründung hierzu verweist. Ebenso Bauer, BRAK-Mitt. 2013, 202, 205; Baumann, in: FS Lorenz (2014), S. 21, 29; Kienzler, S. 87; Wertenbruch, NZG 2013, 1006, 1009. 182 Henssler, PartGG, § 8 Rn. 17; Poll, S. 103; Stahl, S. 39. 183 BGHZ 86, 152, 155; Larenz/Canaris, SchR II 2, § 75 I 3 b, S. 356 f.; Medicus/ Lorenz, SchR II, § 147 Rn. 1306. 184 BGHZ 118, 201, 205; Anders/Gehle, Rn. 505; Bell, S. 27; D. Fischer, in: Zugehör u. a., Hdb. der Anwaltshaftung, Rn. 1939; Hopt, S. 276; Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Kapitel 1 Rn. 277; Poll, S. 115; Vollkommer/Greger/Heinemann, § 8 Rn. 2. 185 Bell, S. 27; Poll, S. 115 f.; Vollkommer/Greger/Heinemann, § 8 Rn. 5.

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ger Verkennung der Rechtslage soll die Haftung gemäß § 823 Abs. 1 BGB jedoch ausscheiden, weil der freie Zugang zu staatlichen Rechtspflegeverfahren ansonsten erheblich beschränkt würde und der Schutz des Prozessgegners bereits durch das Verfahrensrecht geregelt wird.186 Von etwas größerer praktischer Bedeutung ist die Haftung des Rechtsanwalts aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. dem Verstoß gegen ein Schutzgesetz.187 Denn bei der Tätigkeit als Rechtsanwalt besteht die Gefahr, mit den Vorschriften des StGB in Konflikt zu geraten.188 Als Schutzgesetze, auf die sich der Mandant berufen kann, kommen insbesondere die sogenannten Anwaltsdelikte § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB (Geheimnisverrat), § 356 StGB (Parteiverrat) und § 352 StGB (Gebührenübererhebung)189 sowie die Vermögensdelikte § 246 StGB (Unterschlagung), § 266 StGB (Untreue) und § 263 StGB (Betrug) in Betracht190. Dem Prozessgegner des Mandanten steht ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB zu, wenn der Rechtsanwalt im Prozess gegen die aus § 138 ZPO resultierende Wahrheitspflicht verstößt und dadurch einen sogenannten Prozessbetrug begeht.191 Außerhalb des Prozesses können Dritte, die in keinem vertraglichen Verhältnis zur PartG mbB stehen, von dem Rechtsanwalt gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB (Betrug), § 264a StGB (Kapitalanlagebetrug), § 265b StGB (Kreditbetrug) oder § 253 StGB (Erpressung) Schadensersatz fordern, wenn er sich an diesen Delikten des Mandanten entweder als Mittäter oder Teilnehmer beteiligt.192 Eine Haftung des Rechtsanwalts gegenüber Dritten gemäß § 823 186 BGHZ 36, 18, 21; 95, 10, 18 f.; 154, 269, 272; Bell, S. 27; Vollkommer/Greger/ Heinemann, § 8 Rn. 6. 187 A. A. Stahl, S. 40: „Die Tatbestandsvoraussetzungen von § 823 Abs. 2 BGB sind kaum einmal erfüllt: In Ermangelung eines hierauf gerichteten Vorsatzes, jedenfalls aber aufgrund dessen mangelnder Nachweisbarkeit, scheiden in nahezu allen Fällen die einschlägigen Vorschriften des Strafgesetzbuches als Schutzgesetze i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB aus.“ 188 I. Roxin, Beck’sches Rechtsanwaltshandbuch, § 52 Rn. 1; Vollkommer/Greger/ Heinemann, § 8 Rn. 12. 189 BGH NJW 1996, 2929, 2931 (zu § 356 StGB); Bell, S. 28; D. Fischer, in: Zugehör u. a., Hdb. der Anwaltshaftung, Rn. 2022 (jeweils zu § 203 Abs. 1 Nr. 3 und § 356 StGB); Vollkommer/Greger/Heinemann, § 8 Rn. 13. A. A. im Hinblick auf die Schutzgesetzeigenschaft von § 356 StGB Frank, MDR 1962, 945, 947; Sprau, in: Palandt, BGB, § 823 Rn. 70. 190 BGHZ 100, 190, 192 (zu § 266 StGB); Bell, S. 28 (zu § 263 und § 266 StGB); D. Fischer, in: Zugehör u. a., Hdb. der Anwaltshaftung, Rn. 2019 f.; Vollkommer/Greger/Heinemann, § 8 Rn. 13. 191 Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Kapitel 1 Rn. 309; Poll, S. 117; Bell, S. 28; Vollkommer/Greger/Heinemann, § 8 Rn. 14; v. Selle, in: Vorwerk/ Wolf, ZPO, § 138 Rn. 5 und 36.1; Wagner, in: MüKo ZPO, § 138 Rn. 4 und 16. Siehe dazu, dass sich die Wahrheitspflicht aus § 138 ZPO auch an den Rechtsanwalt richtet, BGH NJW 1952, 1148 und Stadler, in: Musielak, ZPO, § 138 Rn. 1. 192 OLG München EWiR 2008, 191 (zu § 263 StGB); D. Fischer, in: Zugehör u. a., Hdb. der Anwaltshaftung, Rn. 2020 f. (zu §§ 263, 264a, 265b StGB); Vollkommer/Greger/Heinemann, § 8 Rn. 14.

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Abs. 2 BGB kann ferner dadurch begründet werden, dass der Rechtsanwalt Anschlussdelikte wie den Straftatbestand der Begünstigung (§ 257 StGB), der Hehlerei (§ 259 StGB) oder der Geldwäsche (§ 261 StGB) verwirklicht, die an eine rechtswidrige Vortat des Mandanten anknüpfen.193 Letztlich hält sich aber auch die praktische Relevanz der Haftung des Rechtsanwalts aus § 823 Abs. 2 BGB in Grenzen, weil bei weitem nicht jeder Verstoß des Rechtsanwalts gegen ihm obliegende Sorgfaltspflichten und Berufsregeln ein strafrechtlich relevantes Verhalten darstellt. Primäre Anspruchsgrundlage für die deliktische Berufsfehlerhaftung des Rechtsanwalts ist daher § 826 BGB. Danach ist zum Schadensersatz verpflichtet, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt.194 Hierfür ist weder die Verletzung eines absolut geschützten Rechtsguts noch ein strafrechtlich relevantes Verhalten des Rechtsanwalts erforderlich. Eine Haftung aus § 826 BGB kommt zum Beispiel in Betracht, wenn der Rechtsanwalt für seinen Mandanten ein Verfahren einleitet oder betreibt, obwohl er die Unrichtigkeit des Prozessbegehrens kennt, und hierdurch beim Prozessgegner seines Mandanten einen Schaden verursacht.195 Sie kann allerdings nur bejaht werden, wenn „besondere Umstände aus der Art und Weise der Prozesseinleitung oder -durchführung hinzutreten, die das Vorgehen als sittenwidrig prägen“.196 Des Weiteren bilden auch die Fälle einer falschen Auskunft gegenüber Dritten eine anerkannte Fallgruppe der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung. Dabei werden die Haftungsvoraussetzungen von § 826 BGB großzügig ausgelegt und ein sittenwidriges Verhalten des Anwalts von der Rechtsprechung des BGH schon dann bejaht, wenn dieser leichtfertig und grob fahrlässig gegen Berufspflichten verstößt.197 Die zur deliktischen Haftung des Rechtsanwalts gemachten Ausführungen gelten im Grundsatz auch für die deliktische Haftung des Patentanwalts. Auch der Patentanwalt haftet in aller Regel nicht aus § 823 Abs. 1 BGB, weil auch bei 193 Vollkommer/Greger/Heinemann, § 8 Rn. 16. Vgl. auch D. Fischer, in: Zugehör u. a., Hdb. der Anwaltshaftung, Rn. 2019, der § 261 StGB allerdings nicht als Schutzgesetz anerkennt. Siehe zur Schutzgesetzeigenschaft von § 261 StGB aber BGH NJW 2013, 1158, 1159. Zu den Anschlussdelikten: Stree/Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, Vorbemerkungen zu den §§ 257 ff. Rn. 1 ff. 194 Ebenso Seibert, DB 2013, 1710, 1713, demzufolge § 823 Abs. 2 BGB häufig nicht einschlägig sein wird, sondern nur § 826 BGB in Betracht kommt, sowie Stahl, S. 41 f., der § 826 BGB als „klassische Anspruchsgrundlage“ für die deliktische Haftung von Rechtsanwälten bezeichnet. 195 BGHZ 74, 9, 12; 154, 269, 271; D. Fischer, in: Zugehör u. a., Hdb. der Anwaltshaftung, Rn. 1940; Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Kapitel 1 Rn. 312; Spindler, in: Bamberger/Roth, BGB, § 826 Rn. 35; Vollkommer/Greger/Heinemann, § 8 Rn. 18. 196 BGHZ 154, 269, 271. Vgl. auch Vollkommer/Greger/Heinemann, § 8 Rn. 18. 197 BGH NJW 1972, 678, 680; D. Fischer, in: Zugehör u. a., Hdb. der Anwaltshaftung, Rn. 2056 und 2059; Vollkommer/Greger/Heinemann, § 8 Rn. 21.

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seiner Tätigkeit meist nur reine Vermögensschäden drohen und das Vermögen kein absolut geschütztes Rechtsgut im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB darstellt.198 Des Weiteren kommt auch eine Haftung des Patentanwalts aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. einem Verstoß gegen ein Schutzgesetz nur selten in Betracht. Zwar gehören zu den Anwälten im Sinne von §§ 203 Abs. 1 Nr. 3, 356 und 352 StGB auch Patentanwälte. 199 Zudem ist auch denkbar, dass sich der Patentanwalt wegen Unterschlagung, Betrug oder Untreue strafbar macht und seinem Mandanten gegenüber deshalb aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. §§ 246, 266 oder 263 StGB haftet. Allerdings erfüllt lange nicht jeder Verstoß des Patentanwalts gegen seine Berufspflichten einen Straftatbestand des StGB. Als Anspruchsgrundlage für die deliktische Berufsfehlerhaftung des Patentanwalts kommt daher, ebenso wie für die deliktische Berufsfehlerhaftung des Rechtsanwalts, vor allem § 826 BGB in Betracht, der weder die Verletzung eines absolut geschützten Rechtsgutes noch ein strafbares Verhalten voraussetzt. (2) Bezugspunkt des Vorsatzes Bei § 823 Abs. 1 BGB muss das Verschulden des Schädigers nur den objektiven Tatbestand umfassen, nicht hingegen auch den Schaden und die Schadenszurechnung.200 Auch bei § 823 Abs. 2 BGB muss sich das Verschulden des Schädigers grundsätzlich allein auf die Verletzung des Schutzgesetzes, nicht auch auf die schädigende Wirkung für das geschützte Rechtsgut und deren Vorhersehbarkeit beziehen. Etwas anderes gilt allerdings, soweit diese selbst Voraussetzung der Schutzgesetzverletzung ist.201 Dies ist zum Beispiel für die praktisch relevanten §§ 263 und 253 StGB, die Vorsatz bezüglich des Eintritts eines Vermögenschadens erfordern, § 257 StGB, der eine Vorteilssicherungsabsicht voraussetzt, sowie § 266 StGB, der nur bei Vorsatz in Bezug auf den Vermögensnachteil anzunehmen ist, zu bejahen. § 826 BGB setzt immer voraus, dass „der Schädiger die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden anderer auswirken konnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und zumindest billigend in Kauf genommen hat“.202 (3) Zwischenergebnis Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die deliktische Berufsfehlerhaftung des Rechts- bzw. Patentanwalts gegenüber dem Geschädigten zwar nicht in allen, 198

Henssler, PartGG, § 8 Rn. 17. Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, StGB, § 356 Rn. 5; Hecker, in: Schönke/ Schröder, StGB, § 352 Rn. 2. 200 BGHZ 59, 39; 75, 328, 329 f.; Teichmann, in: Jauernig, BGB, § 823 Rn. 58. 201 Sprau, in: Palandt, BGB, § 823 Rn. 61. 202 BGHZ 108, 134, 143. Vgl. auch BGH NJW 2004, 446, 448; Sprau, in: Palandt, BGB, § 826 Rn. 11. 199

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aber in den meisten Fällen Vorsatz in Bezug auf den bei dem Dritten eingetretenen Schaden erfordert und dass sie grundsätzlich nicht schon dann besteht, wenn der Rechts- bzw. Patentanwalt ohne Vorsatz hinsichtlich des Schadenseintritts wissentlich eine Berufspflicht verletzt. Der Ansicht des Rechtsausschusses, dass, sofern der Berufshaftpflichtversicherungsvertrag einer PartG mbB eine Pflichtwidrigkeitsklausel enthält, eine wissentliche Pflichtverletzung eines Partners zur Befreiung des Versicherers von seiner Leistungspflicht führt, die Leistungsfreiheit des Versicherers jedoch regelmäßig nicht durch deliktische Ansprüche gegen den handelnden Partner kompensiert wird, ist deshalb zuzustimmen. (4) Auswirkungen der Streichung des Verweises Zu prüfen ist noch, ob auch der Behauptung des Rechtsausschusses, die Streichung des Verweises auf die §§ 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO, 45 Abs. 3 Nr. 1 PAO führe dazu, dass im Falle der Leistungsfreiheit des Versicherers stets deliktische Ansprüche gegen den berufsfehlerhaft handelnden Partner bestehen, zugestimmt werden kann. Dies ist im Ergebnis zu verneinen.203 Zwar gilt infolge der Streichung § 103 VVG, wonach die Leistungspflicht des Versicherers nur bei vorsätzlicher Schädigung entfällt. Der Rechts- bzw. Patentanwalt haftet indes nicht bei jeder vorsätzlichen Schädigung des Mandanten nach § 826 BGB, sondern nur, wenn sein Verhalten zusätzlich noch als sittenwidrig anzusehen ist. Folglich wird die Leistungsfreiheit des Versicherers, auch wenn § 103 VVG gilt, entgegen der Ansicht des Rechtsausschusses nicht in allen Fällen durch eine persönliche Haftung des handelnden Partners ausgeglichen. Einzuräumen ist freilich, dass eine Kompensation der Leistungsfreiheit des Versicherers im Falle der Geltung von § 103 VVG viel eher in Betracht kommt, als wenn die §§ 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO, 45 Abs. 3 Nr. 1 PAO gelten. Denn die Voraussetzungen von § 103 VVG und § 826 BGB decken sich bis auf das Erfordernis der Sittenwidrigkeit. Für eine Kompensation der Leistungsfreiheit des Versicherers durch eine persönliche Deliktshaftung des Partners ist mithin nur das Hinzutreten einer einzigen Voraussetzung, der Sittenwidrigkeit, erforderlich. In den Fällen, in denen der Rechtsanwalt einem Dritten eine falsche Auskunft erteilt, stellt die Rechtsprechung zudem keine allzu hohen Anforderungen an das Erfordernis der Sittenwidrigkeit, sondern lässt ein leichtfertiges und gewissenloses Handeln zur Annahme eines Sittenverstoßes genügen. Letztlich ist der Rechtsausschuss seinem Ziel, die Leistungsfreiheit des Versicherers durch eine deliktische Haftung des Rechts- oder Patentanwalts auszugleichen, durch die Streichung des Verweises somit beträchtlich näher gekommen.

203

So auch Schumacher, S. 197 f.

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(5) Notwendigkeit der Kompensation der Leistungsfreiheit des Versicherers durch Deliktshaftung des Partners Fraglich ist jedoch, warum überhaupt eine Notwendigkeit dafür besteht, dass die Befreiung des Versicherers von seiner Leistungspflicht wegen vorsätzlichen Handelns des Partners in der Regel durch dessen deliktische Haftung ausgeglichen wird. Die Vereinbarung einer Pflichtwidrigkeitsklausel dient dazu, den Versicherungsnehmer zu sorgfältigem Verhalten zu veranlassen.204 Da die persönliche Haftung der Partner einer PartG mbB für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung aber bereits ausgeschlossen ist, wenn eine Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG unterhalten wird, und das Eingreifen eines Haftungsausschlusses somit nicht zum Wiederaufleben der persönlichen Haftung der Partner für Gesellschaftsverbindlichkeiten führt205, veranlasst ein Risikoausschluss die Partner einer PartG mbB nur dann zur Sorgfalt, wenn sie im Falle des Eingreifens des Risikoausschlusses eine persönliche Haftung gegenüber dem Geschädigten aus Delikt fürchten müssen. Die Streichung des Verweises auf die §§ 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO, 45 Abs. 3 Nr. 1 PAO mit der Folge, dass § 103 VVG zur Anwendung gelangt, ist deshalb im Ergebnis zu begrüßen.206 (6) Kritik an der Uneinheitlichkeit der Berufsrechte Nicht nachvollziehbar ist allerdings, warum die Zulässigkeit der Vereinbarung eines Haftungsausschlusses wegen wissentlicher Pflichtverletzung nur für die rechts- und patentanwaltliche PartG mbB abgeschafft wurde, nicht hingegen auch für die Steuerberater- bzw. Wirtschaftsprüfer-PartG mbB.207 Denn wie bei der rechts- und patentanwaltlichen Tätigkeit drohen auch bei der Tätigkeit als 204

Brand, in: MüKo VVG, § 114 Rn. 16. A. A. Beck, AnwBl 2015, 380, 386, demzufolge vorsätzliches Handeln zum Wiederaufleben der persönlichen Haftung der Partner führt. So wohl auch Schäfer, in: MüKo BGB, § 8 PartGG Rn. 43. 206 A. A. Ruppert, DStR 2013, 1623, 1627. Er meint, die Fallkonstellation, in der eine Kompensation der Befreiung des Versicherers durch die deliktische Haftung der Partner ausscheide, stelle einen seltenen Ausnahmefall dar, der die Streichung des Verweises auf § 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO, § 45 Abs. 3 Nr. 1 PAO nicht rechtfertige. Er begründet seine Ansicht damit, dass bei einer Streichung der §§ 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO, 45 Abs. 3 Nr. 1 PAO der Zweck der Vorschriften, die Versichertengemeinschaft vor übermäßigen Prämien zu schützen, nicht hinreichend berücksichtigt werde. Allerdings geht er fälschlicherweise davon aus, dass infolge der Streichung des Verweises auch vorsätzlich begangene Pflichtverletzungen versichert werden müssen, und übersieht, dass stattdessen § 103 VVG gilt, wonach die Leistungspflicht bei vorsätzlicher Schädigung des Dritten ausgeschlossen ist. Seine Ansicht überzeugt deshalb im Ergebnis nicht. 207 Kritisch dazu, dass die Zulässigkeit eines Risikoausschlusses wegen wissentlicher Pflichtverletzung für die verschiedenen Berufsgruppen uneinheitlich geregelt ist, auch Gladys, DStR 2013, 2416, 2419; Henssler, AnwBl 2014, 96, 100; ders., in: Henssler/ 205

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Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer in der Regel Vermögensschäden, sodass eine Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB nur ausnahmsweise in Betracht kommt.208 Des Weiteren stellt auch nicht jeder Verstoß eines Steuerberaters bzw. Wirtschaftsprüfers gegen ihm obliegende Sorgfaltspflichten und Berufsregeln ein strafrechtlich relevantes Verhalten dar, welches zu einer Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. einem Verstoß gegen ein Schutzgesetz führen könnte.209 Vielmehr kommt für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer in gleicher Weise wie für Rechts- und Patentanwälte vor allem der hinsichtlich des Schadenseintritts Vorsatz voraussetzende § 826 BGB als deliktische Anspruchsgrundlage in Betracht.210 Deshalb wird auch bei einer Steuerberater- bzw. WirtschaftsprüferPartG mbB eine Kompensation der Leistungsfreiheit des Versicherers durch eine deliktische Haftung des Partners viel eher erreicht, wenn die Zulässigkeit der Vereinbarung einer Pflichtwidrigkeitsklausel ausgeschlossen ist und stattdessen § 103 VVG gilt. Grund für die Uneinheitlichkeit der Regelungen für Rechts- und Patentanwalte einerseits und Steuerberater und Wirtschaftsprüfer andererseits könnte ein Versehen sein, das auf die unterschiedliche Regelungsstruktur von BRAO und PAO einerseits und StBerG und DVStB sowie WPO und WPBHV andererseits zurückzuführen ist. Denn, anders als in der BRAO und der PAO, wo die speziell für die PartG mbB eingefügten §§ 51a Abs. 1 S. 2 BRAO, 45a Abs. 1 S. 2 PAO ausdrücklich bestimmen, welche Absätze und Sätze der §§ 51 BRAO, 45 PAO auch auf die Berufshaftpflichtversicherung einer PartG mbB anwendbar sind, existieren im StBerG, in der DVStB, der WPO und der WPBHV keine eigenständigen Vorschriften für die Berufshaftpflichtversicherung einer PartG mbB, welche ausdrücklich auf einzelne Regelungen der §§ 51 ff. DVStB, 1 ff. WPBHV verweisen. Stattdessen sind die Vorschriften betreffend die Berufshaftpflichtversicherung von Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern infolge der Neufassung des § 51 Abs. 1 DVStB und der Änderung des § 54 Abs. 1 S. 1 WPO generell auch für die PartG mbB anwendbar. Daher liegt der Verdacht nahe, dass im Gesetzgebungsverfahren schlicht übersehen wurde, die §§ 53a Abs. 1 Nr. 1 DVStB, 4 Prütting, BRAO, § 8 PartGG Rn. 65; Ruppert, DStR 2013, 1623, 1627 und Zimmermann, NJW 2014, 1142, 1144. 208 Henssler, PartGG, § 8 Rn. 17; Stahl, S. 39. Siehe auch Gräfe/Suhr, S. 51; Heuel, S. 166 f.; Nickert, § 1 Rn. 91, S. 71, jeweils zur Haftung des Steuerberaters aus § 823 Abs. 1 BGB, und Mirtschink, S. 129 zur Haftung des Wirtschaftsprüfers aus § 823 Abs. 1 BGB. 209 Eine solche Haftung kann gleichwohl in Betracht kommen. Denn wie bei Rechtsund Patentanwälten besteht auch bei Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern das Risiko, mit strafrechtlichen Normen in Konflikt zu geraten. Siehe hierzu BGH NJW 2001, 360, 364; Ebke, S. 46; Mirtschink, S. 131, jeweils für den Wirtschaftsprüfer, sowie Gräfe/ Suhr, S. 52 f.; Heuel, S. 168; Nickert, § 1 Rn. 92, S. 72, jeweils für den Steuerberater. 210 Stahl, S. 41 f.; Zugehör, NJW 2000, 1601, 1608. Siehe auch BGH NJW 1986, 180, 181; 1987, 1758; Gräfe/Suhr, S. 58, jeweils zur Haftung des Steuerberaters, und Mirtschink, S. 141 zur Haftung des Wirtschaftsprüfers.

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Abs. 1 Nr. 1 WPBHV von der generellen Verweisung in §§ 51 Abs. 1 DVStB, 54 Abs. 1 S. 1 WPO auszunehmen. Hierher passt auch die Vermutung von Ruppert, wonach die Uneinheitlichkeit der Vorschriften für Rechts- und Patentanwälte einerseits und Steuerberater und Wirtschaftsprüfer andererseits ihren Grund darin findet, „dass für die jeweiligen Berufe unterschiedliche Ministerien zuständig sind, die es ganz offensichtlich nicht schaffen, sich auf eine einheitliche Regelung für Steuerberater, Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer zu verständigen“.211 dd) Interprofessionelle PartG mbB Fraglich ist, ob der Versicherungsvertrag einer gemischten PartG mbB, die aus Rechts- bzw. Patentanwälten einerseits und Steuerberatern bzw. Wirtschaftsprüfern andererseits besteht, zulässigerweise eine Pflichtwidrigkeitsklausel enthalten darf.212 Für interprofessionelle PartG mbB gilt der Grundsatz der Anwendbarkeit des strengsten Berufsrechts. Es ließe sich deshalb argumentieren, das Recht der Steuerberater und Wirtschaftsprüfer enthalte im Vergleich zum Recht der Rechtsund Patentanwälte die strengeren Regeln, weil die §§ 53a Abs. 1 Nr. 1 DVStB, 4 Abs. 1 Nr. 1 WPBHV im Vergleich zu § 103 VVG die strengeren Anforderungen an den Entfall der Leistungspflicht des Versicherers stellen.213 Diese Begründung überzeugt indes nicht. Denn es kommt nicht darauf an, ob eine gemäß §§ 53a Abs. 1 Nr. 1 DVStB, 4 Abs. 1 Nr. 1 WPBHV vereinbarte Pflichtwidrigkeitsklausel oder § 103 VVG die strengeren Voraussetzungen aufstellt. Entscheidend ist vielmehr, dass das Recht der Steuerberater und Wirtschaftsprüfer durch die Erlaubnis der Vereinbarung einer Pflichtwidrigkeitsklausel eine Gestaltungsmöglichkeit einräumt, welche das Recht der Rechts- und Patentanwälte verbietet. Deshalb ist das Recht der Rechts- und Patentanwälte als strenger anzusehen und die Vereinbarung einer Pflichtwidrigkeitsklausel für gemischte PartG mbB unzulässig.214 Einen ganz anderen Ansatz vertritt Hirtz. Er meint, dass gute Gründe dafür sprechen, nach den jeweils ausgeübten Berufen zu unterscheiden.215 Diese An-

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Ruppert, DStR 2013, 1623, 1627. Siehe hierzu Bauer, BRAK-Mitt. 2013, 202, 206, die meint, „was nun für interprofessionelle Sozietäten gilt, bedarf noch einer weiteren Klärung“, sowie Hirtz, ZAP 2014, Fach 15, 607, 613, der schreibt, was für eine interprofessionelle PartG mbB gelten soll, sei „unklar“. 213 Siehe hierzu Pestke/Michel, Stbg 2013, 366, 368 f. und Ruppert, DStR 2013, 1623, 1627, die die Streitfrage aber nicht entscheiden, sondern einräumen, es lasse sich auch die Auffassung vertreten, die anwaltliche Regelung sei strenger, da sie die Möglichkeit, eine Pflichtwidrigkeitsklausel zu vereinbaren, ausschließe. 214 Im Ergebnis ebenso Bachmann/Schaloske, PHi 2013, 202, 206; Zimmermann, NJW 2014, 1142, 1145. 215 Hirtz, ZAP 2014, Fach 15, 607, 613. Der gleiche Ansatz findet sich auch bei Gladys, DStR 2014, 445, 447; ders., DStR 2014, 2596, 2599. Gladys hält es allerdings ebenso gut für möglich, dass der Grundsatz der Anwendbarkeit des strengsten Berufs212

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sicht verstößt jedoch gegen den Grundsatz der Anwendbarkeit des strengsten Berufsrechts und ist deshalb abzulehnen. b) Auslandsschäden Für Rechtsanwälte, Patentanwälte und Steuerberater gehören gemäß § 51a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 51 Abs. 3 Nr. 2 BRAO, § 45a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 45 Abs. 3 Nr. 2 PAO und § 53a Abs. 1 Nr. 3 DVStB Ersatzansprüche aus Tätigkeiten, die über im Ausland unterhaltene Niederlassungen, Beratungsstellen, Kanzleien oder Büros ausgeübt werden, nicht zum Pflichtversicherungsumfang. § 4 WPBHV kennt einen derartigen Ausschluss nicht. Für Rechtsanwälte und Patentanwälte dürfen außerdem Ersatzansprüche im Zusammenhang mit der Beratung und Beschäftigung mit außereuropäischem Recht von der Haftung ausgeschlossen werden, § 51a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 51 Abs. 3 Nr. 3 BRAO, § 45a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 45 Abs. 3 Nr. 3 PAO. Für Steuerberater ist ein Ausschluss der Haftung für Ersatzansprüche wegen der Verletzung oder Nichtbeachtung des Rechts außereuropäischer Staaten mit Ausnahme der Türkei zulässig, § 53a Abs. 1 Nr. 4 DVStB. Die Haftung für Ersatzansprüche wegen Verletzung oder Nichtbeachtung des Rechts der europäischen Länder Albanien, Armenien, Aserbaidschan, Bosnien-Herzegowina, Bulgarien, Estland, Georgien, Jugoslawien (Serbien und Montenegro), Kroatien, Lettland, Litauen, Mazedonien, Moldau, Polen, Rumänien, Russische Föderation, Slowakische Republik, Slowenien, Tschechische Republik, Ukraine und Weißrussland kann ausgeschlossen werden, aber nur insoweit, als die Ansprüche nicht bei der das Abgabenrecht dieser Staaten betreffenden geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen entstehen, § 53a Abs. 2 DVStB. Für Wirtschaftsprüfer darf die Haftung für Ersatzansprüche wegen der Verletzung oder Nichtbeachtung des Rechts von Staaten, die kein Mitgliedstaat der EU oder kein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den EWR sind, ausgeschlossen werden, § 4 Abs. 1 Nr. 3 WPBHV. Der Versicherungsschutz für Ersatzansprüche wegen der Verletzung oder Nichtbeachtung des Rechts der Staaten, die kein Mitgliedstaat der EU oder kein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den EWR sind, kann aber nur insoweit ausgeschlossen werden, als die Ansprüche nicht bei der das Abgabenrecht dieser Staaten betreffenden geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen entstehen und als das den Ersatzansprüchen zugrundeliegende Auftragsverhältnis zwischen Versicherungsnehmer und seinem Auftraggeber nicht deutschem Recht unterliegt, § 4 Abs. 2 WPBHV. Bei Rechtsanwälten und Patentanwälten dürfen schließlich Ersatzansprüche aus Tätigkeiten vor außereuropäischen Gerichten ausgeschlossen werden, § 51a rechts dazu führt, dass § 51a Abs. 1 S. 2 BRAO die Berufsrechte der Steuerberater- und Wirtschaftsprüferpartner „infiziert“.

D. Gesetzliche Anforderungen an die Erfüllung der Versicherungspflicht

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Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 51 Abs. 3 Nr. 4 BRAO, § 45a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 45 Abs. 3 Nr. 4 PAO. Bei Wirtschaftsprüfern ist ein Ausschluss für Ersatzansprüche, die vor Gerichten in Staaten, die kein Mitgliedstaat der EU oder kein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den EWR sind, geltend gemacht werden, zulässig, § 4 Abs. 1 Nr. 3 WPBHV. Bei Steuerberatern gehören Ersatzansprüche, die vor Gerichten in den Ländern Albanien, Armenien, Aserbaidschan, Bosnien-Herzegowina, Bulgarien, Estland, Georgien, Jugoslawien (Serbien und Montenegro), Kroatien, Lettland, Litauen, Mazedonien, Moldau, Polen, Rumänien, Russische Föderation, Slowakische Republik, Slowenien, Tschechische Republik, Ukraine und Weißrussland sowie vor Gerichten in außereuropäischen Ländern mit Ausnahme der Türkei geltend gemacht werden, nicht gemäß § 53a Abs. 1 Nr. 5 DVStB zum Pflichtversicherungsumfang. c) Kassenfehlbeträge und Veruntreuungen durch Personal Ersatzansprüche wegen Schäden, die durch Fehlbeträge bei der Kassenführung oder durch Pflichtverletzung beim Zahlungsakt entstehen, dürfen für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer von der Haftung ausgeschlossen werden, § 53a Abs. 1 Nr. 2 DVStB, § 4 Abs. 1 Nr. 2 WPBHV. § 51a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 51 Abs. 3 BRAO und § 45a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 45 Abs. 3 PAO sehen die Möglichkeit eines derartigen Ausschlusses nicht vor. Für Ersatzansprüche wegen Schäden, die durch Veruntreuungen durch das Personal des Steuerberaters oder Wirtschaftsprüfers bzw. durch das Personal, Angehörige und Sozien des Rechtsanwalts oder Patentanwalts entstehen, ist ein Haftungsausschluss zulässig, § 51a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 51 Abs. 3 Nr. 5 BRAO, § 45a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 45 Abs. 3 Nr. 5 PAO, § 53a Abs. 1 Nr. 2 DVStB, § 4 Abs. 1 Nr. 2 WPBHV. 6. Verstoß gegen die gesetzlichen Vorgaben zum Deckungsumfang Fraglich ist, welche Rechtsfolgen es hat, wenn der Berufshaftpflichtversicherungsvertrag einer PartG mbB eine Vereinbarung enthält, die gegen die gesetzlichen Vorgaben zum Deckungsumfang verstößt. Beispielsfälle sind die Vereinbarung einer zu niedrigen Versicherungssumme, eines unzulässigen Risikoausschlusses oder eines der Höhe nach unzulässigen Selbstbehalts. Einige Literaturvertreter gehen davon aus, bei einem Verstoß gegen die gesetzlichen Deckungsvorgaben trete die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen nicht ein, weil der Berufshaftpflichtversicherungsvertrag die Voraussetzungen von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG nicht erfülle.216 Ob dem zugestimmt werden kann, bedarf einer genaueren Untersuchung. 216 Dallwig, VersR 2014, 19, 20; Posegga, DStR 2012, 611, 613; Römermann, in: Michalski/Römermann, PartGG, § 8 Rn. 103; Uwer/Roeding, AnwBl 2013, 309, 310.

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Kap. 4: Haftungsbeschränkung gem. § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG

Zunächst könnte man meinen, dass ein Berufshaftpflichtversicherungsvertrag, der eine Vereinbarung enthält, die gegen die gesetzlichen Vorgaben zum Deckungsumfang verstößt, gemäß § 134 BGB nichtig ist. Vorschriften, welche Vorgaben zum Deckungsumfang einer Pflichthaftpflichtversicherung machen, stellen allerdings keine Verbotsgesetze im Sinne von § 134 BGB dar.217 Ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB liegt nur vor, wenn „das Gesetz [. . .] die Vornahme eines seiner allgemeinen Natur nach grundsätzlich rechtlich möglichen Rechtsgeschäfts wegen seines Inhalts bzw. wegen des mit ihm bezweckten Erfolgs“ untersagt.218 Der Abschluss eines Versicherungsvertrages, dessen Deckungsumfang nicht den gesetzlichen Vorgaben genügt, führt jedoch nicht zu einem gesetzlich missbilligten Erfolg. Stattdessen wird der Erfolg, dessen Verwirklichung die Versicherungspflicht dient, lediglich unvollständig erreicht, weshalb es im Ergebnis auch nicht verboten ist, einen Versicherungsvertrag abzuschließen, dessen Vereinbarungen hinter den gesetzlichen Anforderungen an den Deckungsumfang zurückbleiben.219 Folglich ist der Berufshaftpflichtversicherungsvertrag, der eine gegen die gesetzlichen Vorgaben zum Deckungsumfang verstoßende Vereinbarung enthält, nicht nach § 134 BGB nichtig. Eine gegen die gesetzlichen Vorgaben zum Deckungsumfang einer Berufshaftpflichtversicherung einer PartG mbB verstoßende Vereinbarung könnte allerdings, sofern sie (wie dies regelmäßig der Fall sein wird) in Allgemeinen Versicherungsbedingungen enthalten ist, nach § 307 Abs. 1 S. 1 i.V. m. Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam und der Berufshaftpflichtversicherungsvertrag deshalb ungeeignet sein, die Voraussetzungen von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG zu erfüllen. Voraussetzung der Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 S. 1 i.V. m. Abs. 2 Nr. 2 BGB ist, dass die Vereinbarung der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegt und den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligt, weil sie wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. § 307 Abs. 3 S. 1 BGB bestimmt, dass nur Bestimmungen in AGB, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, kontrollfähig sind. Klauseln, „die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen“, also „der enge Bereich der Leistungsbezeichnungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann“ (sogenannte Leistungsbeschreibungen) sind deshalb kontrollfrei220, es sei denn, es existieren gesetzliche Vorgaben, von denen abgewichen 217

Armbrüster/Dallwig, VersR 2009, 150; Brand, in: MüKo VVG, § 114 Rn. 19. Wendtland, in: Bamberger/Roth, BGB, § 134 Rn. 9. 219 Armbrüster/Dallwig, VersR 2009, 150 f.; Brand, in: MüKo VVG, § 114 Rn. 19. 220 BGHZ 147, 354, 360; Reiff, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, Klauseln, V 158; Wandt, S. 78 Rn. 198. 218

D. Gesetzliche Anforderungen an die Erfüllung der Versicherungspflicht

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wird221. „Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen einschränken, verändern, ausgestalten oder modifizieren“ sind dagegen der Inhaltskontrolle unterworfen.222 Folglich ist die den Hauptgegenstand des Versicherungsvertrages bildende Versicherungssumme einer PartG mbB kontrollfähig, weil § 51a Abs. 2 BRAO, § 45a Abs. 2 PAO, 54 Abs. 1 S. 2 WPO i.V. m. § 323 Abs. 2 S. 1 HGB und § 67 Abs. 1 StBerG i.V. m. § 52 DVStB hierfür Mindesthöhen vorschreiben.223 Risikoausschlussklauseln und Selbstbehaltsregelungen sind der Inhaltskontrolle unterworfen, da sie das Hauptleistungsversprechen des Verwenders einschränken.224 Eine gegen die gesetzlichen Vorgaben zum Deckungsumfang einer Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB verstoßende Vereinbarung gefährdet auch die Erreichung des Vertragszwecks, sodass eine unangemessene Benachteiligung des Versicherungsnehmers gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB vorliegt. Denn der Abschluss eines Pflichthaftpflichtversicherungsvertrages dient dazu, die gesetzlich vorgeschriebene Versicherungspflicht zu erfüllen. Mit einem Vertrag, dessen Inhalt die gesetzlichen Vorgaben zum Deckungsumfang missachtet, erfüllt der Versicherungsnehmer seine gesetzliche Pflicht zum Abschluss einer Haftpflichtversicherung aber gerade nicht.225 Folglich ist eine Vereinbarung, die den gesetzlichen Anforderungen an den Deckungsumfang eines Berufshaftpflichtversicherungsvertrages einer PartG mbB nicht genügt, unwirksam gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Fraglich ist jedoch, ob der Berufshaftpflichtversicherungsvertrag deshalb ungeeignet ist, die Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG zu erfüllen. Gemäß § 306 Abs. 1 BGB bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam und gemäß § 306 Abs. 2 BGB richtet sich der Vertragsinhalt nach den gesetzlichen Vorschriften. Stehen keine Regeln des dispositiven Rechts zur Verfügung, tritt im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung diejenige Regelung an die Stelle der unwirksamen Klausel, die „die Parteien bei sachgerechter Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Klausel bekannt gewesen wäre“.226 221 Bruns, in: MüKo VVG, § 307 BGB Rn. 6; Stadler, in: Jauernig, BGB, § 307 Rn. 14. 222 BGHZ 147, 354, 360; Reiff, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, Klauseln, V 158; Wandt, S. 78 Rn. 198. 223 Präve, in: v. Westphalen/Thüsing, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, AVB Rn. 16. 224 Siehe Gräfe, in: Veith/Gräfe, Versicherungsprozess, § 15 Rn. 533 für die Risikoausschlussklauseln und Präve, in: v. Westphalen/Thüsing, Vertragsrecht und AGBKlauselwerke, AVB Rn. 36; Brand, in: MüKo VVG, § 114 Rn. 26, jeweils für die Selbstbehaltsregelungen. 225 OLG München VersR 2009, 59; Armbrüster/Dallwig, ZVersWiss 2009, 150, 152; Brand, in: MüKo VVG, § 114 Rn. 18 ff.; Schaloske, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, Anhang B Rn. 10. 226 BGHZ 90, 69, 75. Vgl. auch BGHZ 137, 153, 157; Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 306 Rn. 13; Reiff, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, Klauseln, V 205.

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Kap. 4: Haftungsbeschränkung gem. § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG

Die berufsrechtlichen Vorschriften, welche den Deckungsumfang der Berufshaftpflichtversicherung betreffen, enthalten keine Regelung, welche unmittelbar an die Stelle der unwirksamen Klausel treten könnte. Denn diese bestimmen nur, dass bestimmte Deckungsbegrenzungen zulässig sind, regeln aber selbst keinen Risikoausschluss oder Selbstbehalt. Auch die Vorschriften über die Mindestversicherungssumme bestimmen nur, welche Versicherungssumme mindestens vereinbart werden muss, damit die Versicherungspflicht erfüllt ist. Demgegenüber gilt die vorgeschriebene Mindestversicherungssumme nicht kraft Gesetzes. Deshalb wird ein unzureichender Deckungsumfang einer Berufshaftpflichtversicherung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung durch einen Deckungsumfang ersetzt, der den gesetzlichen Vorgaben genügt.227 In der Konsequenz erfüllt der Berufshaftpflichtversicherungsvertrag, welcher eine Allgemeine Versicherungsbedingung enthält, die gegen die gesetzlichen Vorgaben zum Deckungsumfang verstößt, somit die Voraussetzungen von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG. Demgegenüber ist eine individualvertraglich vereinbarte Bestimmung, die gegen die gesetzlichen Vorgaben zum Deckungsumfang einer Berufshaftpflichtversicherung verstößt, wirksam. Der Berufshaftpflichtversicherungsvertrag ist dann als Pflichtversicherung untauglich und erfüllt die Voraussetzungen von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG nicht.228 Im Ergebnis bleibt daher festzuhalten, dass der oben dargestellten Literaturansicht, ein Berufshaftpflichtversicherungsvertrag, der eine Vereinbarung enthält, die gegen die gesetzlichen Deckungsvorgaben verstößt, sei stets ungeeignet, die Voraussetzungen von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG zu erfüllen, nicht zugestimmt werden kann. Es ist vielmehr zu differenzieren zwischen Individualvereinbarungen einerseits und Klauseln, die in Allgemeinen Versicherungsbedingungen enthalten sind, andererseits.

227 Armbrüster/Dallwig, VersR 2009, 150, 153; Basedow, in: MüKo VVG, § 114 Rn. 20. 228 A. A. Dallwig, VersR 2014, 19, 20 und Posegga, DStR 2012, 611, 613. Sie meinen, eine Vereinbarung, die gegen die gesetzlichen Deckungsvorgaben verstößt, führe stets dazu, dass die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen nicht eintritt und übersehen, dass die Vereinbarung, sofern sie in Allgemeinen Versicherungsbedingungen enthalten ist, unwirksam ist und im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung durch einen Deckungsumfang ersetzt wird, der den gesetzlichen Vorgaben genügt.

Kapitel 5

Rechtsfolgen des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG A. Partielle Haftungsbeschränkung Gemäß § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG haftet den Gläubigern, wenn die PartG eine zu diesem Zweck durch Gesetz vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung unterhält, für Verbindlichkeiten der PartG aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung nur das Gesellschaftsvermögen. Das Unterhalten einer Berufshaftpflichtversicherung im Sinne der Vorschrift hat also das Eingreifen einer Haftungsbeschränkung zur Folge.1 Diese Haftungsbeschränkung erfasst aber nicht sämtliche Verbindlichkeiten der PartG mbB, sondern nur sich unmittelbar gegen die PartG mbB richtende Schadensersatzansprüche aufgrund fehlerhafter Berufsausübung. Für alle anderen Verbindlichkeiten der PartG mbB haften die Partner nach § 8 Abs. 1 PartGG als Gesamtschuldner neben der PartG mbB. Das zweispurige Haftungssystem des § 8 Abs. 2 PartGG wird in § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG fortgeführt.2

I. Zweck der nur partiellen Haftungsbeschränkung Fraglich ist, warum die Haftungsbeschränkung gemäß § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG nur Verbindlichkeiten aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung, nicht hingegen auch andere Verbindlichkeiten erfasst, der Gesetzgeber sich also für eine nur partielle Haftungsbeschränkung entschieden hat. Die Pflicht zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung hat den Zweck, die fehlende persön1 Die Haftungsbeschränkung gilt nur für Verbindlichkeiten der PartG mbB, nicht hingegen für eigene Verbindlichkeiten der Partner, die dadurch entstehen, dass diese neben ihrer Tätigkeit in der PartG mbB Mandate und Aufträge in eigenem Namen annehmen oder einen Haftungstatbestand der §§ 823 ff. BGB erfüllen. Für ihre eigenen Verbindlichkeiten haften die Partner deshalb persönlich, BT-Drucks. 17/10487, S. 14; Bauer, BRAK-Mitt. 2013, 202, 204; Henssler, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 8 PartGG Rn. 61; Posegga, DStR 2012, 611, 612; Ring, WM 2014, 237, 239; Ruppert, DStR 2013, 1623, 1625; Seibert, DB 2013, 1710. Hieran ändert sich auch dann nichts, wenn der deliktische Haftungstatbestand der PartG mbB zugerechnet wird. In diesem Fall haften die PartG mbB und der Partner dem Geschädigten nämlich gemäß § 840 Abs. 1 BGB als Gesamtschuldner. Im Innenverhältnis muss der Partner für den Schaden aber analog § 840 Abs. 2 BGB allein einstehen, vgl. Schöpflin, in: Bamberger/Roth, BGB, § 31 Rn. 27; Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 31 Rn. 13; Reuter, in: MüKo BGB, § 31 Rn. 45, jeweils für den Repräsentanten eines Vereins. 2 Leuering, Stellungnahme RegE, S. 3; ders., ZIP 2012, 1112, 1114 f.

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Kap. 5: Rechtsfolgen des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG

liche Haftung der Partner auszugleichen, weil im PartGG, anders als im Recht der Kapitalgesellschaften, keine Vorschriften zur Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung existieren, welche die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen kompensieren.3 Dieser Zweck würde verfehlt, wenn auch Ansprüche, die nicht vom gesetzlich vorgegebenen Deckungsumfang der Berufshaftpflichtversicherung erfasst werden, in den Anwendungsbereich der Haftungsbeschränkung fielen. Eine Versicherungspflicht besteht aber nur für Schadensersatzansprüche wegen Berufsfehlern. „Die Beschränkung nur auf Verbindlichkeiten aus Berufshaftung erklärt sich [somit] aus der gesetzlichen Kompensation dieser Haftungsbeschränkung durch eine Haftpflichtversicherung.“ 4 Ausweislich der Begründung des Regierungsentwurfs ist eine Erstreckung der Versicherungspflicht auch auf andere Verbindlichkeiten als solche wegen fehlerhafter Berufsausübung auch nicht sinnvoll. „Die Haftung für Verbindlichkeiten aus Arbeits-, Miet-, Leasing- und anderen schuldrechtlichen Verträgen lässt sich nicht sinnvoll durch eine Haftpflichtversicherung abdecken.“ 5 Zudem sei sie überflüssig. „Das Restrisiko einzelner Partnerinnen oder Partner, bei einer [. . .] Insolvenz der Partnerschaft noch für Mietschulden der Partnerschaft einstehen zu müssen, ist [. . .] gering. Es besteht letztlich nur, wenn der Gesellschaftsvertrag für einen Fortsetzungsbeschluss eine Mehrheitsentscheidung ausreichen lässt, ausreichend Partnerinnen und Partner die Fortsetzung der insolventen Partnerschaft beschließen und die Insolvenzverwalterin oder der Insolvenzverwalter deshalb den Mietvertrag nicht kündigt und wenn anschließend nur noch mit Verlust gewirtschaftet wird.“ 6 Auch viele Literaturvertreter sind der Ansicht, es sei kein Problem, dass die Haftungsbeschränkung nach § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG nur Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Berufsausübung erfasse, weil die Berufshaftung den weit überwiegenden Teil der Haftungsfragen darstelle.7 Das entspricht der auch schon bei der Einführung von § 8 Abs. 2 PartGG vertretenen Sichtweise: „Die persönliche Haftung wegen allgemeiner Gesellschaftsschulden wie Mieten, Löhne und Gehälter etc. stellt in aller Regel kein drückendes Problem dar, weshalb es hier auch bei der Mithaftung aller bleiben kann. [. . .] Anders verhält es sich mit der Haftung für fehlerhafte Berufsausübung.“ 8 Andere Stimmen in der Literatur meinen jedoch, die sonstigen Verbindlichkeiten der PartG mbB, die nicht auf fehlerhafter Berufsausübung beruhen, könnten sehr wohl ein erhebliches Ausmaß errei-

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Siehe oben unter Kapitel 4 B. BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 5 BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 6 BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 7 Gehling, ZIP 2012, 1118; Kienzler, S. 93 f.; Lohbeck, JSE 2013, 5, 18; Salger, DB 2012, 1794, 1796; Schulze, jurisPR-HaGesR 10/2012, Anm. 1. 8 Seibert, Die Partnerschaft, S. 56 f. 4

A. Partielle Haftungsbeschränkung

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chen, weshalb das Risiko einer persönlichen Inanspruchnahme der Partner nicht zu unterschätzen sei.9 Dem hält Salger entgegen, dass umfangreiche Forderungen gegen die PartG mbB in aller Regel nur im Rahmen von Mietverträgen bestehen und die Vermieter für Mietschulden ohnehin Bürgschaften fordern.10 Welche Haftungsgefahren den Partnern wegen der nur partiellen Haftungsbeschränkung für Verbindlichkeiten aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung drohen, kann hier nicht abschließend beurteilt werden. Zwar ist der ersten Ansicht zuzustimmen, dass die Haftung für Verbindlichkeiten der PartG mbB aus Miet- und Arbeitsverträgen wohl nicht den überwiegenden Teil der Haftungsfragen darstellt. Es ist aber durchaus vorstellbar, dass Verbindlichkeiten aus Miet- und Arbeitsverträgen im Einzelfall einen beachtlichen Umfang erreichen können. Gegen die Erstreckung der Versicherungspflicht auch auf andere Verbindlichkeiten als solche wegen fehlerhafter Berufsausübung spricht jedoch unabhängig hiervon, dass eine Versicherung für sämtliche Haftpflichtansprüche des Versicherungsnehmers am Markt nicht zu vernünftigen Konditionen erhältlich ist.

II. Reichweite der partiellen Haftungsbeschränkung § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG spricht von Verbindlichkeiten aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung. Fraglich ist, welche Ansprüche mit dieser Formulierung genau gemeint sind. Um die Reichweite der Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG festlegen zu können, muss zum einen ermittelt werden, welche Arten von Schadensersatzansprüchen die Vorschrift erfasst. Zum anderen muss festgestellt werden, was unter dem Begriff der fehlerhaften Berufsausübung zu verstehen ist. 1. Schadensersatzansprüche gegen die PartG mbB In § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG ist ganz allgemein von „Verbindlichkeiten aus Schäden“, das heißt von Schadensersatzansprüchen, die Rede. Eine Einschränkung, dass die Vorschrift nur bestimmte Schadensersatzansprüche erfassen soll, lässt sich dem Wortlaut der Norm nicht entnehmen. Somit ist es für die Anwendbarkeit der Haftungsbeschränkung unerheblich, auf welcher Rechtsgrundlage ein Schadensersatzanspruch beruht.11 In den Anwendungsbereich der Haftungsbe9 Henssler, AnwBl 2014, 96, 104; Schumacher, S. 45; Schüppen, BB 2012, 783, 784. Vgl. auch Beck, AnwBl 2015, 380, 387 f. und Kreße, NJ 2013, 45, 49, die deshalb fordern, die Beschränkung der Haftungsbeschränkung auf Berufsausübungsfehler de lege ferenda abzuschaffen und die PartG mbB mit einer umfassenden Haftungsbeschränkung auszustatten. 10 Salger, DB 2012, 1794, 1796. 11 Römermann, in: Michalski/Römermann, PartGG, § 8 Rn. 108 f.; Seibert, DB 2013, 1710.

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Kap. 5: Rechtsfolgen des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG

schränkung des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG fallen deshalb sowohl Schadensersatzansprüche wegen Pflichtverletzung im Rahmen eines bestehenden Schuldverhältnisses gemäß § 280 Abs. 1 BGB als auch Schadensersatzansprüche aus Verträgen mit Schutzwirkung zugunsten Dritter sowie Schadensersatzansprüche aus Verträgen zugunsten Dritter und Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB.12 Deliktische Ansprüche werden ebenfalls von der Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG erfasst.13 Vertragliche oder quasivertragliche Schadensersatzansprüche gegenüber der PartG mbB setzen voraus, dass ein Schuldverhältnis bzw. ein vorvertragliches Schuldverhältnis zwischen PartG mbB und geschädigtem Mandanten besteht und dass sowohl die Pflichtverletzung als auch das Verschulden der für die PartG mbB handelnden Person der PartG mbB zugerechnet werden können.14 Deliktische Schadensersatzansprüche gegen die PartG mbB erfordern die Zurechenbarkeit des deliktischen Verhaltens der für die PartG mbB auftretenden Person.15 Da die PartG mbB nach § 7 Abs. 2 PartGG i.V. m. § 124 HGB rechtlich verselbständigt ist, können der PartG mbB vertragliche Pflichtverletzungen und Verschulden bei Vertragsschluss ihrer sogenannten verfassungsmäßig berufenen Vertreter in entsprechender Anwendung des § 31 BGB zugerechnet werden.16 Dasselbe gilt für deliktisches Verhalten verfassungsmäßig berufener Vertreter einer PartG mbB.17 Verfassungsmäßig berufene Vertreter sind zunächst die Geschäftsführungs- und Vertretungsorgane eines Verbandes18, bei der PartG mbB also die 12 Römermann, in: Michalski/Römermann, PartGG, § 8 Rn. 108; Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 603; Schumacher, S. 106 ff. 13 Römermann, in: Michalski/Römermann, PartGG, § 8 Rn. 109; Schumacher, S. 120 f. Laut Schumacher, S. 126 f., soll der Haftungsausschluss des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG zudem noch auf den Wertersatzanspruch gemäß § 818 Abs. 2 BGB anwendbar sein, da dieser haftungsrechtlich mit einem Schadensersatzanspruch vergleichbar sei. Zu Recht weist Schumacher außerdem noch darauf hin, dass die Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG nicht nur für Schadensersatzansprüche wegen eines Vermögensschadens, sondern für alle Schadensersatzansprüche mit einem Schaden i. S. d. §§ 249 ff. BGB als Rechtsfolge gilt, vgl. Schumacher, S. 104; dies., NZG 2015, 379, 382. 14 Vgl. Seibert, DB 2013, 1710 f. 15 Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 603; Ruppert, DStR 2013, 1623, 1625; Schumacher, S. 121. 16 Vgl. K. Schmidt, GesR, § 10 IV 2 c), 3 und 4 a), S. 275 ff.; Weinbeer, S. 243, jeweils für die einfache PartG. Vgl. auch Henssler, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 8 PartGG Rn. 7; ders., in: FS Vieregge (1995), S. 361, 362; ders., PartGG, § 8 Rn. 15 und 17 sowie Ulmer, in: MüKo BGB, § 8 PartGG Rn. 6, ebenfalls für die einfache PartG, allerdings nur für die geschäftsführenden Partner. A. A. in Bezug auf vorvertragliches Fehlverhalten Schulze, jurisPR-HaGesR 10/2010, Anm. 1. 17 Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 603; dies., Stbg 2012, 319, 325; Ruppert, DStR 2013, 1623, 1625; Schumacher, S. 123. 18 K. Schmidt, GesR, § 10 IV 4 a), S. 278.

A. Partielle Haftungsbeschränkung

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geschäftsführungs- und vertretungsberechtigten Partner. Nach der Rechtsprechung ist aber auch jeder, „dem durch allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, für die Gesellschaft wesensmäßige Funktionen zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass er die Gesellschaft im Rechtsverkehr repräsentiert“, verfassungsmäßig berufener Vertreter der Gesellschaft.19 Deshalb können auch nicht geschäftsführungsbefugte und vertretungsberechtigte Partner sowie angestellte Berufsträger, die selbstständig und eigenverantwortlich Mandate bearbeiten und somit wichtige Angelegenheiten der PartG mbB in eigener Verantwortung wahrnehmen, als verfassungsmäßig berufene Vertreter angesehen werden.20 Ein vertragliches Fehlverhalten oder ein Verschulden bei Vertragsschluss von nicht geschäftsführungsberechtigten Partnern oder von Angestellten, die nicht als verfassungsmäßig berufene Vertreter anzusehen sind, zum Beispiel Büropersonal, ist der PartG mbB nach § 278 BGB zurechenbar.21 Für deliktisches Verhalten der nicht geschäftsführungsberechtigten Partner und Angestellten, die keine verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne von § 31 BGB sind, haftet die PartG mbB nur, wenn die Voraussetzungen des § 831 BGB vorliegen.22 2. Fehlerhafte Berufsausübung Gemäß § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG gilt die Haftungsbeschränkung lediglich für Schadensersatzansprüche wegen „fehlerhafter Berufsausübung“. Was unter dem Begriff der „fehlerhaften Berufsausübung“ genau zu verstehen ist, definiert das Gesetz indes nicht. Klar ist nur, dass Verbindlichkeiten, die in keinem Zusammenhang mit der freiberuflichen Tätigkeit stehen, wie zum Beispiel Verbindlichkeiten aus Kauf-, Miet- und Werkverträgen, von der Haftungsbeschränkung ausgenommen sind.23

19 BGH NJW 2007, 2490, 2491. Siehe auch BGHZ 49, 19; BGH NJW 1972, 334; 1998, 1854, 1856. 20 Siehe Weinbeer, S. 243 für die einfache PartG. Die Anwendbarkeit des § 31 BGB auf leitende Angestellte ist allerdings umstritten. Gegen eine Zurechnung rechtswidrigschuldhaften Verhaltens angestellter Berufsträger von rechtsfähigen Personengesellschaften gemäß § 31 BGB analog wird angeführt, dass sich die Haftung dann nicht auf das Gesamthandsvermögen beschränkt, sondern über § 128 HGB (ggf. analog) auf das Privatvermögen der persönlich haftenden Gesellschafter erstreckt. Dieses Problem stellt sich bei der PartG mbB wegen der Haftungsbeschränkung gemäß § 8 Abs. 4 PartGG allerdings nur sehr eingeschränkt. Zum Streitstand siehe Reuter, in: MüKo BGB, § 31 Rn. 25 ff. 21 Weinbeer, S. 243 f. für die einfache PartG. Etwas ungenau Henssler, in: Henssler/ Prütting, BRAO, § 8 PartGG Rn. 6 sowie ders., PartGG, § 8 Rn. 14, der in Abgrenzung zu den geschäftsführenden Partnern von „Angestellten“ spricht. 22 Weinbeer, S. 243 für die einfache PartG. 23 Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 603.

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Kap. 5: Rechtsfolgen des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG

a) Gleichstellung mit dem Begriff „berufliche Fehler“ im Sinne von § 8 Abs. 2 PartGG? Aus der Begründung des Regierungsentwurfs lässt sich folgern, dass der Begriff der „fehlerhaften Berufsausübung“ genauso zu verstehen sein soll wie der in § 8 Abs. 2 PartGG verwendete Begriff des „beruflichen Fehlers“.24 Unter Berufung auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers wird deshalb von einigen Stimmen in der Literatur vertreten, dass die Haftungsbeschränkung nach § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG für dieselben Schadensersatzansprüche gilt wie die Haftungskonzentration des § 8 Abs. 2 PartGG. Die leicht abweichende Formulierung der beiden Vorschriften begründe im Hinblick auf die erfassten Ansprüche keine sachliche Differenzierung.25 Warum der Gesetzgeber nicht zur Klarheit auch in § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG die in § 8 Abs. 2 PartGG gewählte Formulierung verwendet habe, sei zwar unverständlich, führe aber im Ergebnis aufgrund der Äußerungen in der Begründung des Regierungsentwurfs zu keiner Rechtsunsicherheit.26 Der Verweis dieser Ansicht auf § 8 Abs. 2 PartGG ist allerdings nur bedingt hilfreich. Denn es ist umstritten, welche Schadensersatzansprüche die Haftungskonzentration des § 8 Abs. 2 PartGG erfasst. Eine Ansicht meint, der Anwendungsbereich des § 8 Abs. 2 PartGG erstrecke sich auf sämtliche Schadensersatzansprüche wegen einer Pflichtverletzung, für die die PartG einzustehen hat. Es müsse lediglich ein sachlicher Zusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und der freiberuflichen Tätigkeit bestehen, die Gegenstand des Vertragsverhältnisses zwischen PartG und Geschädigtem ist. Die Zugehörigkeit zur freiberuflichen Tätigkeit sei dabei weit zu verstehen.27 Eine andere Ansicht geht demgegenüber davon aus, § 8 Abs. 2 PartGG müsse eng ausgelegt werden. Der Anwendungsbereich der Vorschrift müsse auf solche Schadensersatzansprüche begrenzt werden, die auf der Verletzung berufsspezifischer Pflichten beruhen.28 Für die erste Ansicht lässt sich anführen, dass der Zweck des § 8 Abs. 2 PartGG darin besteht, die Haftungsrisiken unbeteiligter Partner zu verringern.29 24

Vgl. hierzu BT-Drucks. 17/10487, S. 14. Henssler, AnwBl 2014, 96, 97; Kienzler, S. 91; Kreße, NJ 2013, 45, 49; Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 603; dies., Stbg 2012, 319, 325; Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, 812, 814. Wohl auch Kilian, MDR 2013, 1137, 1139, der auf die zu § 8 Abs. 2 PartGG erfolgte Kommentierung in Henssler, PartGG, § 8 Rn. 61 verweist, sowie Wehrheim/Wirtz, S. 181, denen zufolge die Haftungsbeschränkung nur für „berufliche Fehler“ gilt. 26 Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 603. 27 Henssler, in: FS Vieregge (1995), S. 361, 373 f.; ders., PartGG, § 8 Rn. 61. Vgl. auch Bluhm, S. 119; Römermann, in: Michalski/Römermann, PartGG, § 8 Rn. 24 sowie Ulmer, in: MüKo BGB, § 8 PartGG Rn. 15, die den Anwendungsbereich von § 8 Abs. 2 PartGG nicht auf die Verletzung berufsspezifischer Pflichten beschränken. 28 Eigner, S. 344; Weinbeer, S. 252. 29 Ulmer, in: MüKo BGB, § 8 PartGG Rn. 15. 25

A. Partielle Haftungsbeschränkung

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Für die zweite Ansicht spricht, dass eine Privilegierung der Freiberufler durch § 8 Abs. 2 PartGG nur bei spezifisch freiberuflichen Leistungen, die der Partner typischerweise persönlich erbringt und bei denen ein besonderes Vertrauensverhältnis aufgrund besonderer Sachkunde besteht, gerechtfertigt erscheint und dass bei anderen Leistungen kein Sachgrund für die Besserstellung der Freiberufler gegenüber gewerblichen Unternehmern existiert.30 b) Abhängigkeit vom jeweils berufsrechtlich vorgeschriebenen Deckungsumfang der Berufshaftpflichtversicherung Welche der beiden zum Anwendungsbereich des § 8 Abs. 2 PartGG vertretenen Ansichten überzeugt, muss an dieser Stelle aber nicht entschieden werden. Denn der eingangs dargestellten Literaturmeinung, wonach die Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG aufgrund des eindeutigen Willens des Gesetzgebers dieselben Ansprüche erfasse wie die Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 2 PartGG, kann nicht gefolgt werden. Bei der Festlegung des Anwendungsbereichs von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG ist es erforderlich, den Sinn und Zweck der Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG zu berücksichtigen, die nur Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung erfasst. Wie bereits dargestellt wurde, erfasst die Haftungsbeschränkung nur Verbindlichkeiten aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung, damit die fehlende persönliche Haftung der Partner für diese Verbindlichkeiten durch die obligatorische Berufshaftpflichtversicherung kompensiert wird.31 Eine Kompensation der von der Haftungsbeschränkung erfassten Schadensersatzansprüche durch die Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG setzt aber einen Gleichlauf von Haftungsbeschränkung und Deckungsumfang der Berufshaftpflichtversicherung voraus.32 Deshalb dürfen Ansprüche wegen der Verletzung von Pflichten, die nicht als spezifisch freiberuflich angesehen werden können, nicht pauschal in den Anwendungsbereich des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG einbezogen bzw. hiervon ausgeschlossen werden. Vielmehr muss für die einzelnen Berufsgruppen der berufsrechtlich vorgeschriebene Deckungsumfang der Berufshaftpflichtversicherung ermittelt und anhand dessen die Reichweite der Haftungsbeschränkung nach § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG bestimmt werden.33 30

Eigner, S. 344 Fn. 101; Weinbeer, S. 252. Siehe oben unter Kapitel 5 A. I. und BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 32 Vgl. hierzu Weinbeer, S. 252 f., demzufolge die Berufshaftpflichtversicherung auch „ein Leitmotiv bei der Normierung von § 8 Abs. 2 PartGG“ darstellte und deswegen ein Gleichlauf der Haftungskonzentration gemäß § 8 Abs. 2 PartGG und des Umfangs des gesetzlich vorgeschriebenen Versicherungsschutzes nach § 51 BRAO geboten erscheint. 33 A. A. Kilian, MDR 2013, 1137, 1139, der meint, die Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG erfasse alle Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung einer Pflicht, die in einem – im weiten Sinne – sachlichen Zusammenhang zu der freibe31

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Kap. 5: Rechtsfolgen des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG

Da die Versicherungspflicht der Rechtsanwalts-PartG mbB gemäß § 51a Abs. 1 S. 1 BRAO nur anwaltsspezifische Tätigkeiten umfasst34, greift auch die Haftungsbeschränkung der PartG mbB nur bei Ansprüchen, die auf der Verletzung anwaltsspezifischer Pflichten beruhen.35 Entsprechendes gilt bei einer Wirtschaftsprüfer-PartG mbB, da Wirtschaftsprüfer nach § 1 Abs. 1 S. 1 WPBHV ebenfalls nur die berufsbildprägenden Tätigkeiten versichern müssen. Anders ist es demgegenüber bei der Steuerberater-PartG mbB. Der Begriff der Berufstätigkeit ist hier weit zu verstehen und umfasst gemäß § 51 Abs. 1 S. 1 DVStB neben dem beruflichen Aufgabenbereich auch bestimmte, mit dem Beruf des Steuerberaters zu vereinbarende Tätigkeiten. Deshalb beschränkt sich die Haftungsbeschränkung hier nicht auf Ansprüche wegen der Verletzung berufsspezifischer Pflichten. Dasselbe gilt für die Patentanwalts-PartG mbB. Nach § 3 Abs. 3 PAO werden auch hier berufstypische Nebentätigkeiten von der Versicherungspflicht erfasst.

III. Zwischenergebnis Die lediglich partielle Haftungsbeschränkung der PartG mbB dient dazu, eine Kompensation der Haftungsbeschränkung durch den vorgeschriebenen Versicherungsschutz zu erreichen. Damit dieser Zweck nicht verfehlt wird, ist es erforderlich, dass die von der Haftungsbeschränkung erfassten Ansprüche mit den von der Versicherungspflicht erfassten Ansprüchen übereinstimmen. Die Reichweite der Haftungsbeschränkung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG richtet sich deshalb nach dem jeweils gesetzlich vorgeschriebenen Deckungsumfang der Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB.

B. Innenanspruch der PartG mbB gegen den handelnden Partner Gemäß § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG ist die persönliche Haftung der Partner für Verbindlichkeiten der PartG mbB aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung ausgeschlossen. Ein Anspruch des infolge des Berufsfehlers des Partners geschäruflichen Tätigkeit, die Gegenstand des Vertragsverhältnisses zwischen Gesellschaft und Geschädigtem ist, steht. 34 Zum Umfang der Versicherungspflicht der einzelnen Berufsgruppen siehe oben unter Kapitel 4 D. II. 1. 35 Auch Schumacher ist der Ansicht, nur die typisch rechtssberatende Tätigkeit, bei der der Schwerpunkt in der rechtlichen Beratung bzw. Vertretung in Rechtsangelegenheiten liege, werde von der Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG erfasst. Neutrale, betriebswirtschaftliche oder kaufmännische Aktivitäten sollen dagegen aus dem Anwendungsbereich der Vorschrift herausfallen. Zur Abgrenzung von beruflichen Fehlern zu sonstigen Fehlern hat Schumacher ein Dreistufenmodell entwickelt. Siehe zum Ganzen Schumacher, S. 70 f. Vgl. ferner dies., NZG 2015, 379, 380 f.

B. Innenanspruch der PartG mbB gegen den handelnden Partner

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digten Mandanten der PartG mbB gegen den handelnden Partner besteht daher, abgesehen von etwaigen deliktischen Ansprüchen36, nicht. Das bedeutet allerdings nicht, dass eine Haftung des handelnden Partners für von ihm begangene Berufsausübungsfehler grundsätzlich ausscheidet. Berufsausübungsfehler eines Partners können nämlich Innenansprüche der PartG mbB gegen ihren handelnden Partner gemäß § 280 Abs. 1 BGB i.V. m. dem Partnerschaftsvertrag begründen.

I. Voraussetzungen des Schadensersatzanspruches der PartG mbB Grundlage des Schadensersatzanspruches der PartG mbB gegen ihren Partner ist der Gesellschaftsvertrag. Durch einen Berufsausübungsfehler verletzt der Partner seine Geschäftsführungspflicht und damit eine Pflicht aus dem Gesellschaftsvertrag.37 Dass die freiberufliche Tätigkeit zur Geschäftsführung gehört, obwohl sie gleichzeitig einen Beitrag der Partner im Sinne des § 706 BGB zur Förderung des gemeinsamen Zwecks der PartG mbB darstellt, ergibt sich aus § 6 Abs. 2 PartGG.38 Ein Schadensersatzanspruch besteht aber nur, wenn der handelnde Partner die Pflichtverletzung auch zu vertreten hat, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. Des Weiteren ist das Vorliegen eines kausalen Schadens der PartG mbB erforderlich. 1. Sorgfaltsmaßstab des § 708 BGB Nach der herrschenden Meinung gilt wegen der Verweisung des § 1 Abs. 4 PartGG auf die §§ 705 ff. BGB für die Partner einer PartG mbB vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag39 der Sorgfaltsmaßstab des § 708 i.V. m. § 277 BGB.40 Die Partner haben deshalb im Verhältnis zur PartG mbB nur für Verstöße gegen die eigenübliche Sorgfalt einzustehen.41 36 Dazu, dass deliktische Ansprüche des Mandanten gegen den handelnden Partner nicht von der Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG erfasst werden, oben unter Kapitel 5 A., Fn. 333. 37 Die Ansicht von Kienzler, S. 128 und 149, wonach eine Pflichtverletzung des Partners nur vorliege, wenn der Schaden des Mandanten die Deckungssumme der Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB übersteige und der Mandant deshalb auf das Gesellschaftsvermögen der PartG mbB zugreife, überzeugt nicht. Deckt die Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB den Schaden des Mandanten, führt dies nicht zum Wegfall der Pflichtverletzung des Partners, sondern allenfalls zum Entfall des bei der PartG mbB eingetretenen Schadens. Ausführlich hierzu unten unter Kapitel 5 B. I. 2. 38 Vgl. Schäfer, in: MüKo BGB, § 6 PartGG Rn. 13 für die einfache PartG. 39 Zur Dispositivität des § 708 BGB siehe weiter unten in diesem Abschnitt. 40 Henssler, AnwBl 2014, 96, 102; Römermann, in: Michalski/Römermann, PartGG, § 8 Rn. 114; Seibert, DB 2013, 1710, 1713; Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, 812, 821; Wälzholz, DStR 2013, 2637, 2638; Zimmermann, NJW 2014, 1142, 1144. 41 Teilweise wird gefordert, der Sorgfaltsmaßstab sei entsprechend der beruflichen Qualifikation hoch anzusetzen, siehe Henssler, AnwBl 2014, 96, 103; Römermann, in:

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Kap. 5: Rechtsfolgen des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG

Anderer Ansicht ist Wertenbruch. Er meint, sofern der Partnerschaftsvertrag einer PartG mbB keinen ausdrücklichen Ausschluss des § 708 BGB enthalte, folge aus dem im Partnerschaftsvertrag vereinbarten Gesellschaftszweck eine konkludente Abbedingung der Vorschrift, sodass der Sorgfaltsmaßstab des § 708 i.V. m. § 277 BGB im Verhältnis zwischen Partner und PartG mbB nicht gelte.42 Er begründet seine Auffassung damit, dass im Fall der Anwendbarkeit des § 708 BGB im Innenverhältnis ein anderer Sorgfaltsmaßstab gelten würde als im Außenverhältnis. Bei der PartG mbB sei ein Gleichlauf von im Innen- und im Außenverhältnis geltendem Sorgfaltsmaßstab aber „elementare Grundlage für die Erreichung des Gesellschaftszwecks“.43 Trotzdem sollen die Partner nach Ansicht Wertenbruchs im Verhältnis zur PartG mbB neben Vorsatz nicht jede Fahrlässigkeit zu vertreten haben, sondern nur für grobe Fahrlässigkeit einstehen müssen. Durch die Wahl der Rechtsform der PartG mbB brächten die Partner deutlich zum Ausdruck, dass sie für leicht fahrlässige Berufsausübungsfehler nicht persönlich haften wollten. Die Vereinbarung der Rechtsform der PartG mbB beinhalte deshalb gleichzeitig einen konkludenten Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit.44 Der Ansicht Wertenbruchs kann nicht gefolgt werden. Das liegt zum einen daran, dass seine Auffassung, wenn im Außenverhältnis eine sorgfältige Erledigung der übertragenen Aufgaben geschuldet werde, dürfe im Innenverhältnis kein geringerer Sorgfaltsmaßstab gelten, nicht überzeugt. Sie führt vielmehr dazu, dass das strikt vom Außenverhältnis zu trennende Innenverhältnis mit diesem vermengt wird.45 Gegen die Ansicht Wertenbruchs spricht ferner die Widersprüchlichkeit seiner Argumentation. Denn einerseits lehnt er die Geltung von § 708 BGB ab, weil ansonsten ein unterschiedlicher Sorgfaltsmaßstab im Innen- und Außenverhältnis gelten würde. Andererseits bejaht er einen konkludenten gesellschaftsvertraglichen Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit. Die Annahme eines konklu-

Michalski/Römermann, PartGG, § 8 Rn. 64 und für die einfache PartG Henssler, PartGG, § 8 Rn. 89. Gegen diese Ansicht spricht allerdings, dass eine Übertragung des im Außenverhältnis zum Mandanten geschuldeten Sorgfaltsmaßstabs auf das Innenverhältnis eine unzulässige Vermischung von strikt voneinander zu trennendem Innen- und Außenverhältnis darstellt. 42 Wertenbruch, NZG 2013, 1006, 1008. 43 Wertenbruch, NZG 2013, 1006, 1007 f. 44 Wertenbruch, NZG 2013, 1006, 1008. Im Ergebnis ebenso wohl auch Hirtz, ZAP 2014, Fach 15, 607, 615. 45 Siehe dazu, dass Innen- und Außenverhältnis strikt voneinander zu trennen sind und dazu, dass die rechtspolitische Kritik an der Regelung des § 708 BGB, der zufolge den Gesellschaftern im Innenverhältnis kein großzügigerer Sorgfaltsmaßstab zugestanden werden dürfe als im Außenverhältnis, zu einer „unhaltbaren Vermengung von Außen- und Innenverhältnis“ führt, Schäfer, in: MüKo BGB, § 708 Rn. 2.

B. Innenanspruch der PartG mbB gegen den handelnden Partner

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denten gesellschaftsvertraglichen Haftungsausschlusses für leichte Fahrlässigkeit wirkt aber ebenfalls nur im Innenverhältnis, führt also genauso wie § 708 BGB zu einem unterschiedlichen Sorgfaltsmaßstab im Innen- und Außenverhältnis. Gegen die Ansicht Wertenbruchs spricht schließlich noch, dass er in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung anerkennt, dass eine Haftungsprivilegierung der Partner im Innenverhältnis erforderlich ist. Statt diese über den umständlichen Weg einer konkludenten Abbedingung des § 708 BGB in Verbindung mit einer ebenfalls konkludenten Vereinbarung eines Haftungsausschlusses für leichte Fahrlässigkeit zu konstruieren, sollte man es aber besser bei der gesetzlich angeordneten Privilegierung des § 708 BGB belassen46, zumal ein konkludenter gesellschaftsvertraglicher Haftungsausschluss sogar noch weiter reicht als das Haftungsprivileg des § 708 BGB. Denn im Anwendungsbereich von § 708 BGB haftet ein in eigenen Angelegenheiten sorgfältiger Gesellschafter, anders als bei der Vereinbarung eines Haftungsausschlusses für einfache Fahrlässigkeit, auch für diese. Nur ein Gesellschafter, dessen Sorgfaltsmaßstab in eigenen Angelegenheiten hinter dem objektiven Sorgfaltsmaßstab des § 276 BGB zurückbleibt, wird privilegiert.47 An den Nachweis der geringeren eigenüblichen Sorgfalt sind zudem strenge Anforderungen zu stellen.48 Aus all dem folgt: Die herrschende Meinung belässt es zu Recht bei einer Geltung des § 708 BGB auch für die PartG mbB. Diese Regelung beruht auf dem überzeugenden Grundgedanken, „dass die Parteien, die miteinander einen Gesellschaftsvertrag einzugehen beabsichtigen, sich gegenseitig so nehmen wollten, wie sie einmal seien, das jeder Theil von vornherein die Individualität des anderen ins Auge fasse und daher nur verlange, dass er in den gemeinschaftlichen Angelegenheiten dieselbe Sorgfalt wie in den eigenen Angelegenheiten übe“.49 Die Gesellschafter sind also bereit, das Risiko des individualüblichen Verhaltens ihrer Mitgesellschafter zu übernehmen.50 Das lässt aber nicht zugleich den Schluss zu, dass sie generell das Risiko von leicht fahrlässigem Fehlverhalten

46 Vgl. dazu, dass die Haftungsprivilegierung des § 708 BGB generell beibehalten werden sollte, Schäfer, in: MüKo BGB, § 708 Rn. 2 und Müller-Graff, AcP 191 (1991), 475, 483 sowie K. Schmidt, GesR, § 59 III 2 c), S. 1745 f., der § 708 BGB aber auf eine Auslegungsregel reduzieren will. 47 Siehe dazu, dass § 708 BGB nicht automatisch von der Haftung für leichte Fahrlässigkeit befreit, BGH NJW 2013, 3572, 3573; Servatius, in: Henssler/Strohn, § 708 BGB Rn. 7; Wacke, JA 1981, 400. Allerdings haftet ein Gesellschafter, der in eigenen Angelegenheiten sorgfältiger handelt als § 276 BGB verlangt, wegen der Ausgestaltung des § 708 BGB als Haftungsprivilegierung auch infolge des § 708 BGB i. V. m. § 277 BGB nur für Vorsatz und Fahrlässigkeit gemäß § 276 BGB, siehe Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 277 Rn. 3. 48 BGH NJW 2013, 3572, 3573; Schäfer, in: MüKo BGB, § 708 Rn. 20. 49 Mugdan, Band II, Protokolle, S. 985. 50 Müller-Graff, AcP 191 (1991), 475, 482.

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Kap. 5: Rechtsfolgen des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG

gemeinsam tragen wollen.51 Die Partner einer PartG mbB haben deshalb nur für Verstöße gegen die eigenübliche Sorgfalt einzustehen. Für Publikumspersonengesellschaften, bei denen wegen der Vielzahl von kapitalistisch beteiligten Gesellschaftern die persönliche Verbundenheit fehlt, wird eine Ausnahme vom Anwendungsbereich des § 708 BGB im Wege einer teleologischen Reduktion von der ganz herrschenden Meinung befürwortet.52 Bei einer PartG mbB kommt eine solche teleologische Reduktion nicht in Betracht. Ihr können Personen, die sich ohne eigene freiberufliche Tätigkeit darauf beschränken wollen, Kapital oder sonstige Gegenstände als Beiträge einzubringen, nämlich nicht als Partner beitreten.53 Die PartG mbB kann daher keine Publikumspersonengesellschaft sein. § 708 BGB ist aber dispositiv.54 Das Privileg der Haftung nur für Verstöße gegen die eigenübliche Sorgfalt kann daher im Partnerschaftsvertrag ausgeschlossen werden. In dem Fall haben die Partner im Innenverhältnis unabhängig von ihrer eigenüblichen Sorgfalt gemäß § 276 BGB jede Fahrlässigkeit und Vorsatz zu vertreten, es gilt mithin ein objektiver Sorgfaltsmaßstab.55 Möglich ist aber auch die Vereinbarung eines Haftungsausschlusses für leichte oder jede Fahrlässigkeit56; ein Haftungsausschluss für Vorsatz scheidet dagegen nach § 276 Abs. 3 BGB aus. Einige Literaturvertreter raten zu Recht dazu, von der Möglichkeit Gebrauch zu machen und für das Innenverhältnis einen Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit zu vereinbaren, damit die für das Außenverhältnis geltende Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG nicht durch Pfändung und Überweisung der Innenansprüche der PartG mbB gegen ihre Partner durch die Gläubiger unterlaufen wird.57 51 Erst recht ist deshalb auch die Ansicht von Kienzler, S. 150, abzulehnen, wonach die Vereinbarung der Rechtsform der PartG mbB gleichzeitig einen konkludenten Haftungsausschluss nicht nur für einfache, sondern auch für grobe Fahrlässigkeit beinhalte. 52 BGHZ 69, 207, 210; 75, 321, 327 f.; 76, 160, 166 f.; Schäfer, in: MüKo BGB, § 708 Rn. 5; Schöne, in: Bamberger/Roth, BGB, § 708 Rn. 6. 53 Herrschende Meinung. Statt vieler: BT-Drucks. 12/6152, S. 7 und 9; Schäfer, in: MüKo BGB, § 1 PartGG Rn. 11 m.w. N., jeweils für die einfache PartG. 54 Hadding/Kießling, in: Soergel, BGB, § 708 Rn. 2; Müller-Graff, AcP 191 (1991), 475, 494; Schäfer, in: MüKo BGB, § 708 Rn. 3; Schöne, in: Bamberger/Roth, BGB, § 708 Rn. 3; Sprau, in: Palandt, BGB, § 708 Rn. 1. 55 Schäfer, in: MüKo BGB, § 708 Rn. 3; Schöne, in: Bamberger/Roth, BGB, § 708 Rn. 3. 56 Bauer, BRAK-Mitt. 2013, 202, 205; Römermann, in: Michalski/Römermann, § 8 Rn. 114; Schäfer, in: MüKo BGB, § 708 Rn. 3; Schöne, in: Bamberger/Roth, BGB, § 708 Rn. 3. Vgl. auch Seibert, DB 2013, 1710, 1713, demzufolge der „Haftungsmaßstab [. . .] vertraglich weitgehend modifiziert werden [kann]“. 57 Offermann-Burckart, AnwBl 2014, 474, 479; Seibert, DB 2013, 1710, 1713; Sommer/Treptow, NJW 2013, 3269, 3274; Wollweber, DStR 2014, 1926. Ausführlich zur mittelbaren Außenhaftung der Partner gegenüber dem Mandanten infolge Pfändung und Überweisung der Innenansprüche der PartG mbB gegen ihre Partner unten unter Kapitel 5 B. III.

B. Innenanspruch der PartG mbB gegen den handelnden Partner

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2. Kausaler Schaden der PartG mbB Für den Schadensersatzanspruch der PartG mbB gegen den Partner muss schließlich noch ein kausal auf dem Berufsfehler des Partners beruhender Schaden vorliegen. Henssler meint, „da die PartG für die Vertragsverletzung gegenüber dem Mandanten uneingeschränkt haftet, steht der Schaden der Gesellschaft außer Frage“.58 Und auch Natterer schreibt: „Ein Partner, der einen Haftungsfall verursacht, verursacht [. . .] zugleich eine Schädigung des Vermögens der Partnerschaftsgesellschaft.“ 59 Fraglich ist, ob dieser Ansicht zugestimmt werden kann oder ob auch Fälle denkbar sind, in denen ein Schaden der PartG mbB ausscheidet. Art und Umfang des zu ersetzenden Schadens bestimmen sich nach den §§ 249 ff. BGB. Gemäß § 253 Abs. 1 BGB sind grundsätzlich nur Vermögensschäden ersatzfähig. Ob ein Vermögensschaden vorliegt, ist anhand der Differenzhypothese zu ermitteln. Danach ist ein Vermögensschaden zu bejahen, wenn die gegenwärtige Vermögenslage geringer ist, als sie (hypothetisch) wäre, wenn das zum Ersatz verpflichtende Ereignis, hier der Berufsfehler des Partners, nicht eingetreten wäre.60 Eine in Geld messbare Vermögenseinbuße kann auch in der Belastung mit einer Verbindlichkeit bestehen.61 Da die PartG mbB durch den Berufsfehler des Partners mit einem Schadensersatzanspruch des geschädigten Mandanten belastet wird, ist ein kausal auf dem Berufsfehler des Partners beruhender Vermögensschaden der PartG mbB grundsätzlich zu bejahen. a) Vorteilsausgleichung Fraglich ist allerdings, ob etwaige Zahlungen des Berufshaftpflichtversicherers der PartG mbB an den geschädigten Mandanten, durch die der Versicherer den Schadensersatzanspruch des Mandanten gegenüber der PartG mbB gemäß § 267 BGB erfüllt, schadensmindernd zu berücksichtigen sind. Voraussetzung hierfür ist, dass diese der PartG mbB einen Vorteil bringen, der im Wege der Vorteilsausgleichung anrechenbar ist.

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Henssler, AnwBl 2014, 96, 102. Natterer, AL 2014, 343, 346. 60 Ständige Rechtsprechung: BGH NJW 1958, 1085; 2001, 1274; NJW-RR 2005, 611, 612; NJW 2011, 1962, 1963. Siehe auch Grüneberg, in: Palandt, BGB, Vorb v § 249 Rn. 10; Schubert, in: Bamberger/Roth, BGB, § 249 Rn. 12. 61 BGH NJW 2007, 1809, 1811; NZG 2011, 631, 633; Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 249 Rn. 4; Oetker, in: MüKo BGB, § 249 Rn. 29. Die Ansicht von Kienzler, S. 154, ein Schaden der Gesellschaft sei nur schwer nachweisbar, da die freiberuflichen Gesellschaften als reine Dienstleistungserbringer in der Regel wenig Vermögensgegenstände oder Kapital aufweisen, ist deshalb verfehlt. 59

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Kap. 5: Rechtsfolgen des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG

Nicht alle Zahlungen des Versicherers an den geschädigten Mandanten bringen der PartG mbB einen Vorteil. Ein Vorteil der PartG mbB infolge der Zahlung des Versicherers an den geschädigten Mandanten scheidet aus, wenn ausnahmsweise gegenüber der PartG mbB keine Verpflichtung des Versicherers zur Freistellung von dem Schadensersatzanspruch des geschädigten Mandanten besteht und der Versicherer daher einen Regressanspruch gegen die PartG mbB hat. Als Beispiel diene der Fall, dass der Versicherer wegen Verzugs der PartG mbB mit der Prämienzahlung oder wegen einer Obliegenheitsverletzung gemäß § 117 Abs. 1 VVG von der Verpflichtung zur Leistung der PartG mbB gegenüber ganz oder teilweise frei wird und dem geschädigten Mandanten kein Direktanspruch gemäß § 115 Abs. 1 VVG zusteht. Denn dann geht der Anspruch des geschädigten Mandanten gegen die PartG mbB infolge der Befriedigung durch den Versicherer nach § 117 Abs. 1 bis 4 VVG im Gegenzug auf diesen über und der Versicherer kann bei der PartG mbB Regress nehmen, § 117 Abs. 5 S. 1 VVG. Besteht dagegen ein Direktanspruch des geschädigten Mandanten gemäß § 115 Abs. 1 VVG, so ergibt sich der Rückgriffsanspruch des Versicherers gegen die PartG mbB aus §§ 116 Abs. 1 S. 2 VVG, 426 Abs. 1 BGB und § 426 Abs. 2 BGB.62 Erbringt der Versicherer irrtümlich Leistungen nach § 117 Abs. 1 VVG, steht ihm der Regress nach § 812 BGB offen.63 Demgegenüber ist ein Vorteil der PartG mbB infolge der Zahlung des Versicherers an den geschädigten Mandanten zu bejahen, wenn die PartG mbB gegen den Versicherer einen vertraglichen Deckungsanspruch (§ 100 VVG) hat und der Versicherer zur Erfüllung dieser Verbindlichkeit an den geschädigten Mandanten zahlt. Denn dann muss die PartG mbB den Schaden des Mandanten, den dieser infolge der fehlerhaften Berufsausübung des Partners erlitten hat, anders als im Fall der nachträglichen Befreiung des Versicherers von seiner Leistungspflicht, im Ergebnis nicht tragen, vgl. § 116 Abs. 1 S. 1 VVG. Etwas anderes könnte sich aber aus § 86 Abs. 1 S. 1 VVG ergeben. Danach geht ein Ersatzanspruch des Versicherungsnehmers gegen einen Dritten auf den Versicherer über, soweit der Versicherer den Schaden ersetzt. Diese Legalzession setzt voraus, dass der Ersatzanspruch des Versicherungsnehmers gegen den Dritten von der vom Versicherer erbrachten Leistung nicht betroffen wird, sondern in voller Höhe bestehen bleibt. Legalzession und Vorteilsausgleichung schließen sich also aus.64 Daher muss geklärt werden, ob § 86 Abs. 1 S. 1 VVG hier anwendbar ist.

62 Knappmann, in: Prölss/Martin, VVG, § 116 Rn. 6; Schneider, in: MüKo VVG, § 116 Rn. 7. 63 BGH VersR 1976, 480; Schneider, in: MüKo VVG, § 117 Rn. 50. 64 Grüneberg, in: Palandt, BGB, Vorb v § 249 Rn. 70; Mertens, in: Soergel, BGB, Vor § 249 Rn. 169; Oetker, in: MüKo BGB, § 249 Rn. 255.

B. Innenanspruch der PartG mbB gegen den handelnden Partner

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aa) Anwendbarkeit von § 86 Abs. 1 S. 1 VVG Die Haftpflichtversicherung ist eine Schadensversicherung.65 Der im Abschnitt über die Schadensversicherung (Teil 1 Kapitel 2 des VVG) stehende § 86 Abs. 1 S. 1 VVG ist deshalb nach seiner systematischen Stellung im Gesetz auf die Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG anwendbar. § 86 Abs. 1 S. 1 VVG setzt voraus, dass dem Versicherungsnehmer ein Ersatzanspruch gegen einen Dritten zusteht. Der Partner, der den Berufsfehler begangen hat, müsste also Dritter im Sinne der Vorschrift sein. Dritter ist jeder, dessen betroffenes Interesse nicht durch den Versicherungsvertrag versichert ist.66 Maßgeblich ist somit, ob das Haftpflichtinteresse des Partners, also sein Interesse, im Falle eines Berufsfehlers keinen Schadensersatzansprüchen ausgesetzt zu sein, sondern umfassend vor der Inanspruchnahme geschützt zu sein, vom Versicherungsvertrag umfasst ist. Welche Interessen Gegenstand des Versicherungsvertrages sein sollen, können die Parteien frei vereinbaren. Eine derartige Vereinbarung enthält zum Beispiel Nummer 4 der Besonderen Bedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von PartG mbB der AXA, wonach die persönliche Inanspruchnahme der Partner im Rahmen und Umfang des Versicherungsvertrages mitversichert ist, soweit die in den Besonderen Bedingungen und Risikobeschreibungen der AVB-RSW aufgeführten Tätigkeiten nicht der versicherten PartG mbB, sondern nur natürlichen Personen gestattet sind und im Innenverhältnis für Rechnung der versicherten PartG mbB erfolgen.67 Eine derartige Vereinbarung enthält ferner Ziffer 1.1 der Besonderen Vereinbarungen zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von PartG mbB der ERGO, wonach im vertragsgemäßen Umfang auch Haftpflichtansprüche Dritter versichert sind, die gegen die in der Partnerschaft tätigen Personen erhoben werden.68 Fehlt im Versicherungsvertrag eine ausdrückliche Regelung, so ist durch Vertragsauslegung zu ermitteln, wel-

65 Armbrüster, S. 411; ders., in: Prölss/Martin, VVG, § 86 Rn. 3; Wandt, S. 355 Rn. 1022. 66 BGH NJW 2008, 1737, 1738; OLG Hamm r+s 2013, 294; Möller/Segger, in: MüKo VVG, § 86 Rn. 108; Prölss, in: Prölss/Martin, VVG, § 86 Rn. 22. 67 Abrufbar unter: http://berufshaftpflichtversicherung-rechtsanwalt.eu/dokumente/ axa/axa_bbr_partg_mbB.pdf. 68 § 1 III 1 AVB-RSW der Allianz, der bestimmt, dass sich der Versicherungsschutz einer Gesellschaft, die für sich selbst Versicherung nimmt, auf die den Gesellschaftern zur Last fallenden Verstöße bezieht, enthält dagegen „keine Mitversicherungsregelung, sondern erläutert den Versicherungsschutz für das eigene Haftpflichtrisiko der Gesellschaft“, siehe v. Rintelen, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR Hdb., § 26 Rn. 293. A. A. aber Diller, AVB-RSW, § 1 Rn. 133, der meint, durch die Klausel „wird klargestellt, dass in den Versicherungsschutz der Gesellschaft auch diejenigen Partner als versicherte Personen einbezogen sind, die neben der Gesellschaft persönlich haften.“

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Kap. 5: Rechtsfolgen des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG

che Interessen die Parteien als versichert vereinbart haben.69 Hierbei kommt es auf die Sichtweise eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers an, der den Vertragsinhalt verständig würdigt.70 Eine verständige Würdigung des Vertragsinhalts setzt die Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage voraus.71 Zunächst muss deshalb die Interessenlage der PartG mbB als Versicherungsnehmerin ermittelt werden. Gesellschaften haben ein Interesse daran, nicht in haftungsrechtliche Auseinandersetzungen mit ihren eigenen Gesellschaftern verwickelt zu werden. Ein Haftungsfall soll die Beziehung der Gesellschaft zu ihrem Gesellschafter nicht beeinträchtigen.72 Das gilt auch für die PartG mbB. Folglich ist ein für den Versicherer erkennbares Interesse der PartG mbB, ihre Partner durch Einbeziehung ihrer Haftpflichtinteressen in den Versicherungsvertrag oder durch Vereinbarung eines Regressverzichts vor einer Inanspruchnahme durch den Versicherer zu schützen, zu bejahen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Pflicht der Rechtsanwälte, Patentanwälte und Wirtschaftsprüfer, neben der Gesellschaft eine eigene Berufshaftpflichtversicherung zu unterhalten.73 Denn die eigene Berufshaftpflichtversicherung des Partners erfasst zwar auch gegen ihn gerichtete Innenansprüche der PartG mbB74, sodass keine Beeinträchtigung der Beziehung zwischen haftpflichtigem Partner und PartG mbB droht, soweit die eigene Berufshaftpflichtversicherung des Partners den Schaden der PartG mbB deckt. Die Mindestversicherungssumme der PartG mbB ist aber in der Regel deutlich höher als die Mindestversicherungssumme des einzelnen Partners.75 So beträgt die Mindestversicherungssumme einer PartG mbB, an der auch nur ein einziger Rechts- oder Patentanwalt 69 BGH NJW 2008, 1737, 1738 f.; OLG Hamm r+s 2013, 294; Armbrüster, S. 103; Klimke, in: Prölss/Martin, VVG, § 43 Rn. 2. 70 Klimke, in: Prölss/Martin, VVG, § 43 Rn. 2a. 71 Armbrüster, S. 109. 72 BGH NJW 2008, 1737, 1739; OLG Hamm NJW 2012, 1594, 1595; Armbrüster, VersR 1994, 893, 895; Dageförde, in: MüKo VVG, § 43 Rn. 12. 73 Die Pflicht der Rechtsanwälte, Patentanwälte und Wirtschaftsprüfer, neben der PartG mbB eine eigene Berufshaftpflichtversicherung zu unterhalten, ergibt sich aus den §§ 51 Abs. 1 BRAO, 45 Abs. 1 PAO, 54 Abs. 1 WPO. Ausführlich hierzu und dazu, dass für Steuerberater keine entsprechende Verpflichtung besteht, unten unter Kapitel 5 D. Zu den Auswirkungen einer bestehenden Haftpflichtversicherung auf das Interesse des Versicherungsnehmers, den potentiell Haftpflichtigen vor einer Inanspruchnahme durch den Versicherer zu schützen, Armbrüster, S. 117 f.; Prölss, r+s 1997, 221, 224. 74 Vgl. Diller, AVB-RSW, § 1 Rn. 64 und § 4 Rn. 25 für den vergleichbaren Fall, dass einer Anwalts-GmbH oder einer Anwalts-AG Innenansprüche gegen ihren Geschäftsführer bzw. Vorstand zustehen. 75 Anders ist es nur bei der reinen Wirtschaftsprüfer-PartG mbB. Hier beträgt sowohl die Mindestversicherungssumme der PartG mbB als auch die Mindestversicherungssumme der Partner gemäß § 54 Abs. 1 S. 2 WPO i.V. m. § 323 Abs. 2 S. 1 HGB eine Million Euro.

B. Innenanspruch der PartG mbB gegen den handelnden Partner

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beteiligt ist, gemäß § 51a Abs. 2 S. 1 BRAO 2,5 Millionen Euro, also zehn Mal so viel wie die Mindestversicherungssumme eines Rechts- oder Patentanwalts (250.000 Euro) und zweieinhalb Mal so viel wie die Mindestversicherungssumme eines Wirtschaftsprüfers (eine Million Euro), vgl. § 51 Abs. 4 S. 1 BRAO, § 54 Abs. 1 S. 2 WPO i.V. m. § 323 Abs. 2 S. 1 HGB. Bei hohen Schäden, die die Versicherungssumme des einzelnen Partners übersteigen, drohen daher nur dann keine haftungsrechtlichen Auseinandersetzungen zwischen PartG mbB und haftpflichtigem Partner, wenn dieser durch den Versicherungsvertrag der PartG mbB vor einer Inanspruchnahme durch den Versicherer geschützt wird. Gewährt der Versicherungsvertrag der PartG mbB dagegen keinen entsprechenden Schutz, besteht die Gefahr, dass sich die Beziehungen zwischen der PartG mbB und dem haftpflichtigen Partner infolge des Rückgriffs des Versicherers verschlechtern, weil der Partner den Rückgriff des Versicherers der PartG mbB nicht vollständig auf seinen Versicherer abwälzen kann. Wegen der besonderen Verbindung zwischen einer Gesellschaft und ihren Gesellschaftern sind bei der Vertragsauslegung neben dem Interesse der Gesellschaft auch die für den Versicherer erkennbaren Erwartungen der Gesellschafter zu berücksichtigen.76 Wie die Gesellschaft selbst haben auch die Gesellschafter ein für den Versicherer erkennbares Interesse daran, dass es nicht zu haftungsrechtlichen Auseinandersetzungen innerhalb der Gesellschaft kommt und erwarten deshalb, dass sie im Haftungsfall umfassend vor einer Inanspruchnahme geschützt und keinen Regressansprüchen ausgesetzt sind.77 Hierfür spricht auch, dass Versicherungsprämien aus Gesellschaftsmitteln bezahlt werden, was den Gewinn der Gesellschaft mindert und im wirtschaftlichen Ergebnis dazu führt, dass die Gesellschafter den Versicherungsschutz finanzieren.78 Ein für den Versicherer erkennbares Interesse der Partner, dass ihnen der Schutz einer abgeschlossenen Haftpflichtversicherung im Falle eines Berufsfehlers zu Gute kommt, ist daher ebenfalls zu bejahen. Das erkennbare Interesse der PartG mbB und ihrer Partner ist auch auf einen Einschluss des Haftpflichtinteresses der Partner in die Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB gerichtet und bezieht sich nicht nur auf einen Regressverzicht des Versicherers. Denn der erkennbaren Interessenlage von Gesellschaft und Gesellschaftern, die Gesellschafter umfassend vor einer Inanspruchnahme zu schützen, wird nur die Gewährung eines eigenen Anspruches der Gesellschafter gegen den Versicherer gerecht.79 Ein Regressverzicht genügt den Interessen der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter dagegen nicht, weil bei diesem eine Inan-

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Armbrüster, S. 168 und S. 171. OLG Hamm NJW 2012, 1594, 1595. BGH NJW 2008, 1737, 1739. BGH NJW 2008, 1737, 1739; Armbrüster, S. 169.

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Kap. 5: Rechtsfolgen des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG

spruchnahme der Gesellschafter durch die Gesellschaft möglich ist, es sei denn, es besteht ausnahmsweise der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung.80 Steht somit fest, dass das erkennbare Interesse der PartG mbB und ihrer Partner auf den Einschluss des Haftpflichtinteresses der Partner in den Versicherungsvertrag gerichtet ist, so muss geprüft werden, ob der Einbeziehung des Haftpflichtinteresses der Partner erkennbare, schutzwürdige Interessen des Versicherers entgegenstehen.81 Entgegenstehende Interessen des Versicherers bestehen nicht, wenn sich das Risiko des Versicherers infolge der Einbeziehung des Interesses des potentiell Haftpflichtigen nicht erhöht.82 Gegenstand des Versicherungsschutzes der Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB sind die Haftpflichtgefahren, die sich aus der Berufsausübung ergeben. Die PartG mbB ist als Personengesellschaft aber selbst überhaupt nicht handlungsfähig. Zur Berufsausübung ist sie nur durch ihre Partner in der Lage. Für den Versicherer ist das bei Abschluss des Versicherungsvertrages auch erkennbar. Deshalb erhöht sich das versicherte Risiko des Versicherers durch den Einschluss der Haftpflichtinteressen des Partners nicht, sodass keine entgegenstehenden Interessen des Versicherers bestehen.83 Die Auslegung des Berufshaftpflichtversicherungsvertrages ergibt somit, dass das Haftpflichtinteresse der Partner in den Berufshaftpflichtversicherungsvertrag der PartG mbB einbezogen ist.84 Die Partner einer PartG mbB sind deshalb nicht Dritte im Sinne von § 86 Abs. 1 S. 1 VVG. Folglich geht der Schadensersatzanspruch der PartG mbB gegen den Partner, der den Berufsfehler begangen hat, infolge der Zahlung des Versicherers an den geschädigten Mandanten nicht im Wege der Legalzession auf den Versicherer über. § 86 Abs. 1 S. 1 VVG steht einer Vorteilsausgleichung somit nicht entgegen.

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Armbrüster, S. 169. Armbrüster, S. 111. Vgl. auch Prölss, r+s 1997, 221, 223. BGH NJW 2008, 1737, 1739; OLG Hamm NJW 2012, 1594, 1595; r+s 2013, 294,

295. 83 Vgl. BGH NJW 2008, 1737, 1739; OLG Hamm NJW 2012, 1594, 1595; r+s 2013, 294, 295, jeweils für den vergleichbaren Fall, dass der PKW bzw. das Luftfahrzeug einer Gesellschaft durch ihre Gesellschafter betrieben wird. 84 Einen Einschluss der Mitglieder einer Personengesellschaft in die Haftpflichtversicherung der Gesellschaft befürworten im Ergebnis auch OLG Hamm NJW 2012, 1594, 1595; KG Berlin VersR 2003, 726; Armbrüster, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, § 6 Rn. 141 und Klimke, in: Prölss/Martin, VVG, § 43 Rn. 42. A. A. Schumacher, S. 151 f., der zufolge es sich bei der Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB nur um eine Eigenversicherung der Gesellschaft und nicht auch um eine Versicherung für fremde Rechnung handelt.

B. Innenanspruch der PartG mbB gegen den handelnden Partner

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bb) Voraussetzungen Die Vorteilsausgleichung hat zwei Voraussetzungen. Erforderlich ist zum einen, dass der Vorteil mit dem schädigenden Ereignis in einem adäquaten Kausalzusammenhang steht.85 Da die Freistellungsverpflichtung des Versicherers gegenüber der PartG mbB gerade wegen des Schadensersatzanspruches des Mandanten entsteht, ist dies zu bejahen. Zum anderen setzt die Vorteilsausgleichung voraus, dass die Berücksichtigung des Vorteils dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet.86 Eine unangemessene Entlastung des Schädigers scheidet aus, wenn die Verpflichtung des Dritten auch den Zweck hat, den Schädiger zu schützen und zu entlasten.87 Die Zahlung des Versicherers an den geschädigten Mandanten soll nicht nur die PartG mbB, sondern auch den mitversicherten Partner vor einer Inanspruchnahme schützen, mithin auch diesem zu Gute kommen. Folglich dient die Verpflichtung des Versicherers auch dem Schutz des Schädigers. cc) Zwischenergebnis Zahlungen des Versicherers an den geschädigten Mandanten, die zur Erfüllung der Freistellungsverpflichtung gegenüber der PartG mbB erfolgen, stellen somit einen im Wege der Vorteilsanrechnung anrechenbaren Vorteil der PartG mbB dar. Sie sind deshalb im Rahmen des Schadensersatzanspruches der PartG mbB gegen ihren Partner, der den Berufsfehler begangen hat, schadensmindernd zu berücksichtigen.88 Das bedeutet, dass ein Schaden der PartG mbB verneint werden muss, wenn die Zahlung des Versicherers den Schaden des Mandanten deckt, sodass der eingangs genannten These Hensslers und Natterers, ein Schaden der PartG mbB sei stets zu bejahen, nicht zugestimmt werden kann. Übersteigt der Schaden des Mandanten die Mindestversicherungssumme, so besteht ein Schaden der PartG mbB nur in Höhe der Differenz zwischen dem Schaden des Mandanten und der Versicherungssumme.89 85 BGHZ 10, 107, 108; 49, 56, 61; 81, 271, 275; BGH NJW 2007, 3130, 3132; NJWRR 2009, 1030, 1031; Wandt/Schwarz, Gesetzliche Schuldverhältnisse, § 24 Rn. 15. 86 BGHZ 10, 107, 108; 81, 271, 275; BGH NJW 2006, 499; 2007, 3130, 3132; NJWRR 2009, 1030, 1031; Wandt/Schwarz, Gesetzliche Schuldverhältnisse, § 24 Rn. 15. 87 Oetker, in: MüKo BGB, § 249 Rn. 254; Schubert, in: Bamberger/Roth, BGB, § 249 Rn. 124. 88 So auch Seibert, DB 2013, 1710, 1713. Vgl. auch Schumacher, S. 200, die davon ausgeht, dass ein Schaden der PartG mbB nur dann zu bejahen sei, wenn keine versicherungsrechtliche Deckung für den Schaden des Mandanten bestehe und dieser deshalb auf das Gesellschaftsvermögen zugreife. 89 Schumacher, S. 200, meint, eine Inanspruchnahme des Partners sei maximal bis zur Höhe der Mindestversicherungssumme möglich. Eine darüberhinausgehende Inanspruchnahme scheide wegen § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG aus. Gegen diese Ansicht spricht jedoch, dass § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG keine Regelung für das Innenverhältnis zwischen PartG mbB und Partner trifft. Eine summenmäßig beschränkte Haftung der Partner im

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Kap. 5: Rechtsfolgen des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG

b) Mehrere Schadensursachen Fraglich ist, ob der Schadensersatzanspruch der PartG mbB gegen ihren berufsfehlerhaft handelnden Partner ausscheidet, wenn der Versicherer gemäß § 117 Abs. 1 VVG von seiner Leistungspflicht befreit wird und nicht der Partner, der den Berufsfehler begangen hat, sondern ein anderer Partner die im Innenverhältnis zur Leistungsfreiheit des Versicherers führenden Umstände zu vertreten hat. Als Beispiel diene der Fall, dass ein Partner einen Berufsfehler macht und ein anderer Partner die Versicherungsprämie nicht zahlt, obwohl er nach der internen Aufgabenverteilung hierfür zuständig ist. Denkbar erscheint, dass der Schadensersatzanspruch der PartG mbB gegen den berufsfehlerhaft handelnden Partner am Erfordernis der Kausalität des Berufsfehlers für den Schaden scheitert. Dass mehrere Schadensursachen für einen Schadensfall bestehen, führt aber nicht zum Ausschluss der Schadensersatzverpflichtung. Das gilt auch, wenn die Ursachen nicht allein, sondern nur zusammen den schädigenden Erfolg herbeiführen können, sogenannte kumulative Kausalität. Die Ursachen sind vielmehr gleichwertig, sodass alle Schadensverursacher als Gesamtschuldner haften.90 Folglich hat es auf die Haftung des Partners, der den Berufsfehler begangen hat, gegenüber der PartG mbB keinen Einfluss, wenn nicht er, sondern ein anderer Partner die im Innenverhältnis zur Leistungsfreiheit des Versicherers führenden Umstände zu vertreten hat.91 c) Selbstbehalt und Prämiennachteile Fraglich ist, ob außer der Belastung der PartG mbB mit dem Schadensersatzanspruch des Mandanten noch andere Vermögensschäden der PartG mbB denkbar sind, die kausal auf dem Berufsfehler des Partners beruhen und die die Gesellschaft von ihrem Partner ersetzt verlangen kann. In Betracht kommt, dass die Allgemeinen Versicherungsbedingungen des Berufshaftpflichtversicherungsvertrages einen Selbstbehalt der PartG mbB vorsehen und der Versicherer deshalb bei der PartG mbB Regress nehmen kann, wenn er den durch den Berufsfehler des Partners verursachten Schaden des Mandanten reguliert.92 In der Tat liegt in diesen Fällen ein ersatzfähiger, kausal auf dem Berufsfehler des Partners beruhender Vermögensschaden der PartG mbB vor, da eine in Geld messbare VermöInnenverhältnis scheidet ferner deswegen aus, weil die PartG mbB im Verhältnis zum Mandanten der Höhe nach unbeschränkt haftet. 90 Schubert, in: Bamberger/Roth, BGB, § 249 Rn. 57 f. 91 A. A. Wertenbruch, NZG 2013, 1006, 1010. Er meint, dass sich der Regressanspruch der PartG mbB in den Fällen des kranken Versicherungsverhältnisses nicht gegen den mitversicherten Partner, dem der Fehler bei der Berufsausübung unterlaufen ist, richtet, sondern dass möglicher Regressadressat nur derjenige Partner ist, der den zur Leistungsbefreiung des Versicherers führenden Tatbestand zu vertreten hat. 92 Zur Zulässigkeit eines Selbstbehalts in der Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB und zur Beschränkung des Selbstbehalts auf das Innenverhältnis siehe oben unter Kapitel 4 D. III. 4.

B. Innenanspruch der PartG mbB gegen den handelnden Partner

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genseinbuße auch in der Belastung mit einer Verbindlichkeit bestehen kann.93 In Betracht kommt ferner, dass infolge des Berufsfehlers des Partners die Prämien der Berufshaftpflichtversicherung steigen. Das ist zum Beispiel der Fall, wenn mit dem Versicherer Schadensfreiheitsrabatte vereinbart wurden und durch den Versicherungsfall eine Rückstufung erfolgt.94 Die Prämien können außerdem dadurch steigen, dass der Versicherer den Versicherungsvertrag mit der PartG mbB infolge des Versicherungsfalls gemäß § 111 VVG kündigt und nur zu schlechteren Konditionen zu einem Neuabschluss bereit ist. Auch dann liegt ein ersatzfähiger, kausal auf dem Berufsfehler des Partners beruhender Vermögensschaden der PartG mbB vor.95 3. Durchsetzbarkeit des Anspruches Soweit der PartG mbB sowohl ein Deckungsanspruch gegen den Versicherer als auch ein Schadensersatzanspruch gegen ihren Partner zusteht, ist fraglich, ob die PartG mbB frei wählen kann, wen von beiden sie in Anspruch nimmt. Durch die Einbeziehung der Haftpflichtinteressen des Partners in die Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB entsteht zwischen der PartG mbB und ihrem Partner ein Treuhandverhältnis.96 Aus diesem Treuhandverhältnis folgt für die PartG mbB die Pflicht, vorrangig den Versicherer in Anspruch zu nehmen.97 Ein Wahlrecht der PartG mbB zwischen einer Inanspruchnahme des Versicherers und einer Inanspruchnahme des Partners ist deshalb abzulehnen. Sofern die PartG mbB den Partner trotzdem in Anspruch nimmt, kann der Partner der PartG mbB deshalb eine Einrede entgegenhalten.98 93

Siehe oben unter Kapitel 5 B. I. 2. Zur Zulässigkeit der Vereinbarung solcher Schadensfreiheitsrabatte in der Berufshaftpflichtversicherung der rechts- und wirtschaftsberatenden Berufe siehe Böhnlein, in: Feuerich/Weyland, BRAO, § 51 Rn. 23; Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Kapitel 12 Rn. 2345. Dazu, dass die Vereinbarung von Schadensfreiheitsrabatten in der Berufshaftpflichtversicherung der rechts- und wirtschaftsberatenden Berufe nur äußerst selten vorkommt, unten unter Kapitel 5 B. III. 95 Siehe dazu, dass Prämiennachteile, die durch ein schädigendes Ereignis verursacht werden, grundsätzlich einen ersatzfähigen Schaden darstellen, BGH NJW 1976, 1846; 1984, 2627; Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 249 Rn. 55. 96 Vgl. BGHZ 113, 151; BGH NJOZ 2011, 1821, 1822; Armbrüster, in: Beckmann/ Matusche-Beckmann, VersR Hdb., § 6 Rn. 111; Klimke, in: Prölss/Martin, VVG, § 45 Rn. 19; Muschner, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG, § 46 Rn. 1; Prölss, r+s 1997, 221; Rixecker, in: Römer/Langheid, VVG, § 46 Rn. 3, wonach bei einer Versicherung für fremde Rechnung zwischen dem Versicherungsnehmer und der versicherten Person ein Treuhandverhältnis besteht. 97 Vgl. Armbrüster, S. 201; Klimke, in: Prölss/Martin, VVG, § 43 Rn. 19 und Prölss, r+s 1997, 221, 223, jeweils für den Fall, dass in einer Sachversicherung das Sachersatzinteresse eines Dritten mitversichert ist. 98 Vgl. Armbrüster, S. 201; Klimke, in: Prölss/Martin, VVG, § 43 Rn. 19 und Prölss, r+s 1997, 221, 223, jeweils für den Fall, dass in einer Sachversicherung das Sachersatzinteresse eines Dritten mitversichert ist. 94

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Kap. 5: Rechtsfolgen des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG

4. Zwischenergebnis Im Ergebnis kann festgestellt werden, dass eine Inanspruchnahme des Partners, der den Berufsfehler begangen hat, durch die PartG mbB an hohe Anforderungen geknüpft ist. Zum einen muss der Partner, der den Berufsfehler begangen hat, gegen den Sorgfaltsmaßstab des § 708 BGB verstoßen haben. Zum anderen ist erforderlich, dass der PartG mbB gegenüber dem Versicherer entweder kein vertraglicher Deckungsanspruch zusteht oder, falls der Versicherer deckungspflichtig ist, der Schaden des Mandanten die Versicherungssumme übersteigt, der Versicherer wegen der Vereinbarung eines Selbstbehalts Regress bei der PartG mbB nehmen kann oder der PartG mbB infolge des Versicherungsfalls Prämiennachteile drohen.99 Eine Inanspruchnahme des Partners durch die PartG mbB scheidet dagegen aus, wenn der Versicherer die PartG mbB ohne Selbstbehalt vom Schadensersatzanspruch des Mandanten freistellen muss und der Versicherungsvertrag anschließend unverändert fortgeführt wird.

II. Geltendmachung des Innenanspruches Gläubiger des Schadensersatzanspruches gegen den Partner wegen fehlerhafter Berufsausübung ist die PartG mbB. Die Geltendmachung des Schadensersatzanspruches obliegt deshalb grundsätzlich den zur Geschäftsführung und Vertretung befugten Partnern. Fraglich ist, ob für die Entscheidung über die gerichtliche Geltendmachung des Schadensersatzanspruches der PartG mbB gegen den Partner eine Beschlussfassung sämtlicher Partner, also auch der nicht zur Geschäftsführung befugten Partner, erforderlich ist. Dies ist zu bejahen, da § 6 Abs. 3 S. 2 PartGG i.V. m. § 116 Abs. 2 HGB bestimmt, dass zur Vornahme von Handlungen, die über solche Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb eines freiberuflichen Unternehmens mit sich bringt, hinausgehen, sogenannte außergewöhnliche Geschäfte, ein Beschluss sämtlicher Partner erforderlich ist und Schadensersatzklagen einer Gesellschaft gegen Gesellschafter wegen der schuldhaften Verletzung von Geschäftsführerpflichten auch als außergewöhnliche Geschäfte anzusehen sind.100

99 Im Ergebnis ähnlich wie hier Wälzholz, DStR 2013, 2637, 2638, demzufolge ein Innenanspruch besteht, wenn der Versicherer nicht deckungspflichtig ist oder der Schaden des Mandanten die Versicherungssumme übersteigt, Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 604 und Seibert, DB, 2013, 1710, 1713, die einen Innenanspruch bejahen, wenn der Versicherer nicht leistungspflichtig ist, sowie Bauer, BRAK-Mitt. 2013, 202, 205, der zufolge ein Innenanspruch besteht, wenn der Schaden des Mandanten die Versicherungssumme übersteigt. 100 BGH WM 1997, 1431; OLG Stuttgart NZG 2009, 1303, 1305; Drescher, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 116 Rn. 6; Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 116 Rn. 8.

B. Innenanspruch der PartG mbB gegen den handelnden Partner

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Nach § 6 Abs. 3 S. 2 PartGG i.V. m. § 119 Abs. 1 HGB muss die Beschlussfassung grundsätzlich einstimmig erfolgen; ausnahmsweise reicht aber eine Mehrheitsentscheidung aus, wenn der Partnerschaftsvertrag eine entsprechende Vereinbarung enthält, § 6 Abs. 3 S. 2 PartGG i.V. m. § 119 Abs. 2 HGB. Das Stimmrecht des Partners, gegen den sich der Beschluss richtet, ist ausgeschlossen.101

III. Mittelbare Außenhaftung der Partner Der durch den Berufsfehler des Partners geschädigte Mandant der PartG mbB kann den Innenanspruch der PartG mbB gegen den handelnden Partner gemäß §§ 829, 835 ZPO pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen. Über den hierfür erforderlichen Vollstreckungstitel verfügt der Mandant, wenn er im Haftpflichtprozess ein Urteil gegen die PartG mbB erstreitet. Faktisch besteht dann eine Außenhaftung des Partners, der den Berufsfehler begangen hat.102 Einige Literaturvertreter kritisieren, dass hierdurch die Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG deutlich entwertet wird.103 Ob dieser Ansicht zugestimmt werden kann, hängt davon ab, welche praktische Bedeutung dem Innenanspruch der PartG mbB gegen ihren handelnden Partner zukommt. Denn § 829 ZPO setzt voraus, dass die Schadensersatzforderung dem Schuldner, also der PartG mbB, gegen den Drittschuldner, d. h. den Partner, auch tatsächlich zusteht. Anderenfalls geht die Pfändung der Forderung ins Leere.104 Wie bereits dargelegt wurde, ist eine Inanspruchnahme des Partners, der den Berufsfehler begangen hat, durch die PartG mbB nur unter strengen Voraussetzungen möglich.105 Zum einen muss der berufsfehlerhaft handelnde Partner gegen den Sorgfaltsmaßstab des § 708 BGB verstoßen haben. Zum anderen ist erforderlich, dass der PartG mbB gegenüber dem Versicherer entweder kein vertraglicher Deckungsanspruch zusteht oder, falls der Versicherer deckungspflichtig ist, der Schaden des Mandanten die Versicherungssumme übersteigt, der Versicherer wegen der Vereinbarung eines Selbstbehalts Regress bei der PartG mbB 101 Vgl. BGHZ 97, 28, 34 für den Fall der Klageerhebung gegen den Gesellschafter einer GmbH sowie Enzinger, in: MüKo HGB, § 119 Rn. 32 und Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 119 Rn. 17, jeweils für den Fall der Klageerhebung gegen den Gesellschafter einer OHG. 102 Henssler, AnwBl 2014, 96, 102; Natterer, AL 2014, 343, 346; Römermann, in: Michalski/Römermann, PartGG, § 8 Rn. 113; Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 604; Sommer/Treptow, NJW 2013, 3269, 3274; Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, 812, 821; Wälzholz, DStR 2013, 2637, 2638 f. 103 Henssler, AnwBl 2014, 96, 102; Wälzholz, DStR 2013, 2637, 2638 f.; Wollweber, DStR 2014, 1926. 104 BGH NJW 2002, 755, 757; Becker, in: Musielak, ZPO, § 829 Rn. 17; Kemper, in: Saenger, ZPO, § 829 Rn. 24; Riedel, in: Vorwerk/Wolf, ZPO, § 829 Rn. 5. 105 Siehe oben unter Kapitel 5 B. I.

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Kap. 5: Rechtsfolgen des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG

nehmen kann oder der PartG mbB infolge des Versicherungsfalls Prämiennachteile drohen. Angesichts dessen, dass Streitwerte mit einer Größenordnung von über 2,5 Millionen Euro sehr selten sind und 95 Prozent aller Haftungsfälle im Vermögensschadensbereich unter 50.000 Euro liegen106, wird vor allem der Fall, dass der Schaden des Mandanten über der Versicherungssumme liegt, nur selten auftreten. Hinzu kommt, dass die Vereinbarung von Schadensfreiheitsrabatten in der Berufshaftpflichtversicherung der rechts- und wirtschaftsberatenden Berufe, anders als beispielsweise in der KFZ-Haftpflicht, unüblich ist, sodass auch die Inanspruchnahme des Partners wegen Prämiennachteilen der PartG mbB infolge einer Rückstufung eher selten relevant werden wird.107 Praktische Bedeutung kommt damit allenfalls dem Fall zu, dass der PartG mbB gegen den handelnden Partner ein Schadensersatzanspruch zusteht, weil der Versicherer im Verhältnis zur PartG mbB ausnahmsweise vertraglich nicht zur Deckung verpflichtet ist, sowie dem Fall, dass die PartG mbB den handelnden Partner in Anspruch nehmen kann, weil der Versicherer wegen der Vereinbarung eines Selbstbehalts Regress bei der PartG mbB nehmen kann, wobei im zweiten Fall zu beachten ist, dass die Inanspruchnahme des Partners auf die Höhe des Selbstbehalts begrenzt ist. Praktische Relevanz kommt schließlich noch dem Fall zu, dass die PartG mbB den handelnden Partner wegen Prämiennachteilen in Anspruch nehmen kann, die dadurch entstehen, dass der Versicherer den Berufshaftpflichtversicherungsvertrag infolge des Versicherungsfalls gemäß § 111 VVG kündigt und nur zu schlechteren Konditionen zu einem Neuabschluss bereit ist. Im Ergebnis ist deshalb nicht zu befürchten, dass die Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG durch die mittelbare Außenhaftung infolge der Pfändung und Überweisung des Innenanspruches in kritischem Maße unterlaufen wird.108 Dennoch erscheint es ratsam, im Gesellschaftsvertrag einen Haftungsausschluss für einfache Fahrlässigkeit zu vereinbaren, um die Partner auch in den Fällen, in denen ein Innenanspruch in Betracht kommt, so umfangreich wie möglich vor einer Inanspruchnahme durch den geschädigten Mandanten zu schützen.

106

Siehe oben unter Kapitel 4 D. III. 2. a). Vgl. hierzu den z. B. bei Diller, AVB-RSW, Text AVB-RSW 2008 (Teil 1 und 2) abgedruckten Text des von der Allianz verwendeten Bedingungswerks der AVB-RSW 2008, der keine entsprechende Klausel enthält. Dasselbe gilt auch für die Bedingungswerke der drei anderen im Bereich der Berufshaftpflichtversicherung für die rechts- und wirtschaftsberatenden Berufe marktführenden Versicherer AXA, HDI und ERGO. Denn laut Diller, AVB-RSW, Einl. Rn. 38 stimmen diese mit den AVB-RSW der Allianz inhaltlich vollständig überein, sofern in der Kommentierung nicht auf Abweichungen hingewiesen werde. Ein Hinweis auf Schadensfreiheitsrabatte findet sich in der Kommentierung jedoch nicht. 108 So auch Seibert, DB 2013, 1710, 1713. 107

C. Vertragliche Haftungsbegrenzung

121

IV. Kein Regress des Versicherers gegen den Partner Sofern der Versicherer zur Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtung gegenüber der PartG mbB an den Geschädigten zahlt, kann er keinen Rückgriff bei dem Partner nehmen, der den Berufsfehler begangen hat. Denn wie bereits festgestellt wurde, ist § 86 Abs. 1 S. 1 VVG auf den Innenanspruch der PartG mbB gegen ihren berufsfehlerhaft handelnden Partner nicht anwendbar, weil der Partner nicht „Dritter“ im Sinne der Vorschrift ist. Ein Übergang des Schadensersatzanspruches der PartG mbB gegen den Partner auf den Versicherer im Wege der cessio legis scheidet deshalb aus.

C. Vertragliche Haftungsbegrenzung Die §§ 52 Abs. 1 S. 1 BRAO, 45b Abs. 1 S. 1 PAO, 67a Abs. 1 S. 1 StBerG, 54a Abs. 1 WPO regeln für Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer die Möglichkeit, ihre Haftung durch vertragliche Vereinbarung summenmäßig zu beschränken. Gemäß §§ 52 Abs. 1 S. 1 BRAO, 45b Abs. 1 S. 1 PAO kann der Anspruch des Auftraggebers aus dem zwischen ihm und dem Rechts- bzw. Patentanwalt bestehenden Vertragsverhältnis auf Ersatz eines fahrlässig verursachten Schadens durch schriftliche Vereinbarung im Einzelfall bis zur Höhe der Mindestversicherungssumme und durch vorformulierte Vertragsbedingungen für Fälle einfacher Fahrlässigkeit auf den vierfachen Betrag der Mindestversicherungssumme, wenn insoweit Versicherungsschutz besteht, beschränkt werden. Nach §§ 67a Abs. 1 S. 1 StBerG, 54a Abs. 1 WPO kann der Anspruch des Auftraggebers aus dem zwischen ihm und dem Steuerberater, Steuerbevollmächtigten oder Wirtschaftsprüfer bestehenden Vertragsverhältnis auf Ersatz eines fahrlässig verursachten Schadens durch schriftliche Vereinbarung im Einzelfall bis zur Höhe der Mindestversicherungssumme und durch vorformulierte Vertragsbedingungen auf den vierfachen Betrag der Mindestversicherungssumme, wenn insoweit Versicherungsschutz besteht, beschränkt werden.

I. Anwendbarkeit auf die PartG mbB Fraglich ist, ob diese Regelungen auch für die PartG mbB gelten. Die durch das Gesetz zur Einführung einer PartG mbB neu eingeführten §§ 52 Abs. 1 S. 2 BRAO, 45b Abs. 1 S. 2 PAO, 67a Abs. 1 S. 2 StBerG bestimmen, dass Satz 1 für Berufsausübungsgesellschaften und damit auch für die PartG mbB entsprechend gilt. Im Recht der Wirtschaftsprüfer fehlt allerdings eine entsprechende Regelung. Dafür, dass § 54a Abs. 1 WPO auch auf die PartG mbB anwendbar ist, spricht jedoch, dass § 52 Abs. 1 S. 2 BRAO für Personengesellschaften mit persönlich haftenden Rechtsanwälten, zu denen die PartG mbB wegen der persönlichen Haftung der Partner nach § 8 Abs. 1 S. 1 PartGG zählt, ausweislich der Be-

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Kap. 5: Rechtsfolgen des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG

gründung des Regierungsentwurfs lediglich klarstellende Funktion zukommt.109 Für die Anwendbarkeit des § 54a Abs. 1 WPO auf die PartG mbB spricht ferner, dass bereits vor der Einführung der §§ 52 Abs. 1 S. 2 BRAO, 45b Abs. 1 S. 2 PAO, 67a Abs. 1 S. 2 StBerG ganz überwiegend davon ausgegangen wurde, dass die §§ 52 Abs. 1 S. 1 BRAO, 45b Abs. 1 S. 1 PAO, 67a Abs. 1 S. 1 StBerG, 54a Abs. 1 WPO auch für die PartG gelten.110 § 54a Abs. 1 WPO ist somit auf die PartG mbB anwendbar, obwohl das Gesetz dies nicht ausdrücklich anordnet.

II. Voraussetzungen der vertraglichen Haftungsbeschränkung 1. Einzelfallvereinbarung und vorformulierte Vertragsbedingungen Die §§ 52 Abs. 1 S. 1 BRAO, 45b Abs. 1 S. 1 PAO, 67a Abs. 1 S. 1 StBerG, 54a Abs. 1 WPO stellen unterschiedliche Anforderungen an die Wirksamkeit einer Haftungsbeschränkungsvereinbarung, je nachdem ob es sich um eine Einzelfallvereinbarung (Nr. 1) oder um vorformulierte Vertragsbedingungen (Nr. 2) handelt. Eine Einzelfallvereinbarung ist zu bejahen, wenn die Klausel zwischen den Parteien in Einzelnen ausgehandelt wurde, der Auftraggeber also die Möglichkeit hatte, auf den Inhalt der Klausel Einfluss zu nehmen. Vorformulierte Vertragsbedingungen liegen dagegen vor, wenn die Bestimmung vom Verwender zeitlich vor dem Vertragsschluss fertig formuliert wurde und der Auftraggeber den Inhalt der Klausel nicht beeinflussen konnte. Es ist nicht erforderlich, dass der Verwender die Absicht hat, die Klausel mehrfach zu verwenden. Vorformulierte Vertragsbedingungen können auch dann vorliegen, wenn sie nur für eine einmalige Verwendung bestimmt sind. Der Begriff der vorformulierten Vertragsbedingungen ist somit nicht mit dem AGB-Begriff in § 305 Abs. 1 BGB gleichzusetzen, sondern reicht weiter.111 Es ist allerdings einzuräumen, dass bei einem Verbrauchervertrag § 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 BGB auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung finden, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind, vgl. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Im Falle 109

BT-Drucks. 17/10487, S. 15 f. Die Anwendbarkeit der §§ 52 Abs. 1 S. 1 BRAO, 45b Abs. 1 S. 1 PAO, 67a Abs. 1 S. 1 StBerG, 54a Abs. 1 WPO auf die PartG bejahten Böhnlein, in: Feuerich/Weyland, BRAO, § 51a Rn. 21; Borgmann/Jungk/Schwaiger, § 41 Rn. 42; Kleine-Cosack, BRAO, § 51a Rn. 2; Römermann, in: Römermann, BORA, § 52 BRAO Rn. 5. 111 Böhnlein, in: Feuerich/Weyland, BRAO, § 51a Rn. 7 f.; Borgmann/Jungk/Schwaiger, § 41 Rn. 52; Diller, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 52 Rn. 26; Grams, in: Hartung, BORA/FAO, § 51a BRAO Rn. 24; Kleine-Cosack, BRAO, § 51a Rn. 4 und 6; Vollkommer/Greger/Heinemann, § 23 Rn. 5 und 20. A. A. Römermann, in: Römermann, BORA, § 52 BRAO Rn. 14, der meint, eine Vereinbarung im Einzelfall liege vor, „wenn die Haftungsbeschränkung nur in einem Fall in dieser Form vereinbart wurde. Hingegen kommt es nicht darauf an, ob die Beschränkungsklausel [. . .] vom Rechtsanwalt vorformuliert wurde oder ob die [. . .] auf einem tatsächlichen Aushandeln zwischen den Parteien beruht“. 110

C. Vertragliche Haftungsbegrenzung

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eines Verbrauchervertrages decken sich der Begriff der vorformulierten Vertragsbedingungen und der AGB-Begriff somit. 2. Haftungsbeschränkung durch Einzelfallvereinbarung Durch eine Einzelfallvereinbarung kann die PartG mbB ihre Haftung für jede Fahrlässigkeit, das heißt sowohl für einfache als auch für grobe Fahrlässigkeit, summenmäßig beschränken. Die Haftungsbegrenzung ist aber nur bis zur Höhe der Mindestversicherungssumme möglich. Darüber hinausgehende Haftungsbeschränkungen sind unzulässig. Die Individualvereinbarung bedarf der Schriftform im Sinne von § 126 Abs. 1 BGB.112 3. Haftungsbeschränkung durch vorformulierte Vertragsbedingungen Im Hinblick auf die Wirksamkeit einer durch vorformulierte Vertragsbedingungen vereinbarten Haftungsbeschränkung ist zu differenzieren zwischen PartG mbB, die aus Rechts- oder Patentanwälten bestehen, und PartG mbB, in der sich Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer zusammengeschlossen haben. Die Haftungsbeschränkung einer Rechtsanwalts- oder Patentanwalts-PartG mbB darf, sofern sie durch vorformulierte Vertragsbedingungen erfolgt, nur Fälle einfacher Fahrlässigkeit erfassen. Eine PartG mbB, die aus Steuerberatern oder Wirtschaftsprüfern besteht, kann ihre Haftung durch vorformulierte Vertragsbedingungen dagegen für jede Fahrlässigkeit und damit auch für grobe Fahrlässigkeit begrenzen. Im Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums war noch vorgesehen, in §§ 52 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BRAO, 45b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 PAO die Worte „für Fälle einfacher Fahrlässigkeit“ zu streichen113, damit auch Rechts- und Patentanwälte die Möglichkeit haben, ihre Haftung durch vorformulierte Vertragsbedingungen für jede Fahrlässigkeit zu begrenzen. Im Regierungsentwurf war die Änderung aber nicht mehr enthalten. Die Streichung der die Ungleichbehandlung von Rechts- und Patentanwälten einerseits und Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern andererseits beseitigenden Gesetzesänderung, welche vor allem von den Berufsverbänden begrüßt worden war114, wurde nicht näher begründet, obwohl die Ungleichbehandlung der Berufsgruppen auch schon vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Einführung einer PartG mbB kritisiert worden war. Zahlreiche Literaturvertreter meinten, für die Differenzierung bestehe kein sachlicher Grund.115 112

Diller, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 52 Rn. 39. RefE, S. 5 f. 114 Siehe hierzu DAV, Stellungnahme 21/12, S. 5; BStBK, Stellungnahme RegE, S. 6; IDW, Stellungnahme RefE, S. 4; Schüppen, BB 2012, 783, 785; WPK, Stellungnahme RefE, S. 7. 115 Römermann, in: Hartung/Römermann, § 51a BRAO Rn. 24; Stobbe, in: Henssler/ Prütting, BRAO, 3. Aufl. 2008, § 51a Rn. 57. Kritisch gegenüber der Regelung auch Borgmann/Jungk/Grams, § 41 Rn. 54. 113

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Kap. 5: Rechtsfolgen des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG

Reiff wies allerdings darauf hin, „ein Sachgrund [. . .] könnte darin zu sehen sein, daß die Mandanten von Wirtschaftsprüfern stets, die von Steuerberatern häufig und die von Anwälten selten ,kaufmännisch geprägt‘ sind“.116 Wie dem auch sei, jedenfalls ist die Entscheidung des Gesetzgebers zu respektieren.117 Die Haftungsbegrenzung durch vorformulierte Vertragsbedingungen ist nur bis zur Höhe des vierfachen Betrages der Mindestversicherungssumme zulässig. Deshalb darf die in vorformulierten Vertragsbedingungen vereinbarte Haftungsbeschränkung bei einer Rechts- oder Patentanwalts-PartG mbB einen Betrag von 10 Millionen Euro nicht unterschreiten. Bei einer Wirtschaftsprüfer- oder Steuerberater-PartG mbB muss die in vorformulierten Vertragsbedingungen vereinbarte Haftungsbegrenzung mindestens 4 Millionen Euro betragen.118 Die Haftungsbegrenzung ist nur wirksam, wenn insoweit Versicherungsschutz besteht. Der Versicherungsschutz muss im Zeitpunkt der Pflichtverletzung bestehen.119

III. Zwischenergebnis Individualvertragliche Haftungsbeschränkungsvereinbarungen werden nur relativ selten in Betracht kommen. Denn zum einen kann der Vorschlag, die Haftung summenmäßig zu beschränken, auf den Mandanten abschreckend wirken. Zum anderen ist das Aushandeln jedes einzelnen Mandatsvertrages zu zeitaufwendig und mühsam und damit schlichtweg nicht praktikabel.120 Tauglicher für das Massengeschäft sind vorformulierte Vertragsbedingungen, die im Verhältnis zu jedem Mandanten verwendet werden. Sie vereinfachen den Rechtsverkehr und dienen der Rationalisierung der Geschäftsabwicklung.121 116

Reiff, AnwBl 1997, 3, 12 Fn. 104. Nach wie vor kritisch im Hinblick auf die Ungleichbehandlung von Rechts- und Patentanwälten einerseits und Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern andererseits aber Diller, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 52 Rn. 54, demzufolge „die Gesetz gewordene Fassung [. . .] nicht ausbalanciert [ist] und [. . .] den Rechtsanwalt ohne sachlichen Grund schlechter [stellt] als den Steuerberater und den Wirtschaftsprüfer“. Ebenfalls kritisch Borgmann/Jungk/Schwaiger, § 41 Rn. 54, denen zufolge die für Anwälte geltende Einschränkung der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit den Wert der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit erheblich mindert. Die Kritik könne nicht überzeugen, meinen dagegen Vollkommer/Greger/Heinemann, § 23 Rn. 22. 118 Siehe dazu, dass der zulässige Betrag einer Haftungsbeschränkung durch vorformulierte Vertragsbedingungen für die Steuerberater-PartG mbB aus § 67 StBerG i.V. m. § 52 DVStB abgeleitet wird, Goez, in: Kuhls u. a., StBerG, § 67a Rn. 24; Hartmann, in: Späth, Bonner Hdb. der Steuerberatung, § 67 Rn. 30 und Gehre/Koslowski, StBerG, § 67a Rn. 7. 119 Böhnlein, in: Feuerich/Weyland, BRAO, § 51a Rn. 11; Diller, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 52 Rn. 59; Grams, in: Hartung, BORA/FAO, § 51a BRAO Rn. 23; Kleine-Cosack, BRAO, § 51a Rn. 11. 120 Reiff, AnwBl 1997, 3, 4. 121 Basedow, in: MüKo BGB, Vorbemerkung vor § 305–310 Rn. 2; Becker, in: Bamberger/Roth, BGB, Vorbemerkung zu §§ 305 ff. Rn. 1; Brox/Walker, Allgemeines SchuldR, § 4 Rn. 32; Rüther/Stadler, BGB AT, § 3 Rn. 16 und § 21 Rn. 2. 117

D. Eigene Versicherungspflicht der Partner

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Ruppert meint, auch wenn hierfür eine Versicherung mit einer erhöhten Versicherungssumme unterhalten werden müsse, sei eine vertragliche Haftungsbegrenzung durch vorformulierte Vertragsbedingungen bei der PartG mbB zum Schutz des Gesellschaftsvermögens dringend zu empfehlen, weil ansonsten das Risiko bestehe, dass das Gesellschaftsvermögen für Schäden hafte, die die bestehende Versicherungsdeckung übersteigen.122 Gegen diese Auffassung ist allerdings einzuwenden, dass Schäden in Höhe des vierfachen Betrages der Mindestversicherungssumme eher die Ausnahme darstellen.123

D. Eigene Versicherungspflicht der Partner Grundsätzlich sind Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer unabhängig davon, ob sie sich zur Berufsausübung in einer Berufsausübungsgesellschaft zusammengeschlossen haben, nach den §§ 51 Abs. 1 S. 1 BRAO, 45 Abs. 1 S. 1 PAO, 67 Abs. 1 StBerG, 54 Abs. 1 S. 1 WPO verpflichtet, zur Deckung der sich aus ihrer Berufstätigkeit ergebenden Haftpflichtgefahren eine eigene Berufshaftpflichtversicherung zu unterhalten. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz statuiert aber der durch das Gesetz zur Einführung einer PartG mbB neu eingefügte § 51 Abs. 3 DVStB. Danach gilt § 51 Abs. 2 DVStB sinngemäß auch für die Partner einer PartG mbB, wenn diese ausschließlich für die PartG mbB tätig sind. Steuerberater, die als Partner einer PartG mbB ausschließlich für diese tätig sind, sind deshalb von der Pflicht zum Abschluss einer eigenen Berufshaftpflichtversicherung befreit. Für Rechts- und Patentanwälte sowie Wirtschaftsprüfer existiert dagegen keine entsprechende Ausnahmevorschrift. Sie müssen eine eigene Berufshaftpflichtversicherung unterhalten, auch wenn sie Partner einer PartG mbB und ausschließlich für diese tätig sind. Die Einführung des § 51 Abs. 3 DVStB begründet die Bundesregierung damit, dass die Haftung für Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung bei der PartG mbB auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt sei und deshalb keine Notwendigkeit bestehe, dass Partner, die ausschließlich für die PartG mbB tätig sind, eine eigene Berufshaftpflichtversicherung unterhalten.124 Dem ist zuzustimmen. Partner einer PartG mbB, die ausschließlich für diese tätig sind, haften für Verbindlichkeiten aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung grundsätzlich nicht persönlich. Es erscheint daher überflüssig, sie zum Abschluss einer eigenen Berufshaftpflichtversicherung zu verpflichten, die genau diese Haftpflichtgefahren decken würde. Dieser Ansicht steht auch nicht entgegen, dass ausnahmsweise doch eine persönliche Haftung der Partner für Berufsausübungsfehler in Betracht kommt, näm122 123 124

Ruppert, DStR 2013, 1623, 1628. Siehe oben unter Kapitel 4 D. III. 2. a). BT-Drucks. 17/10487, S. 17.

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Kap. 5: Rechtsfolgen des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG

lich dann, wenn sie einen Haftungstatbestand der §§ 823 ff. BGB verwirklichen. Denn die deliktische Haftung der Partner einer PartG mbB setzt in aller Regel eine vorsätzliche Schädigung voraus.125 Im Falle einer vorsätzlichen Schädigung ist die Leistungspflicht des Berufshaftpflichtversicherers aber gemäß § 103 VVG ausgeschlossen. Es wäre daher sinnlos, die Partner einer PartG mbB wegen der etwaigen persönlichen Haftung aus Delikt einer eigenen Versicherungspflicht zu unterwerfen. Die Einführung des § 51 Abs. 3 DVStB ist somit im Ergebnis zu begrüßen. Nicht nachvollziehbar ist allerdings, weshalb für Rechtsanwälte, Patentanwälte und Wirtschaftsprüfer keine entsprechende Vorschrift eingeführt wurde.126 Die Begründung der Bundesregierung zu § 51 Abs. 3 DVStB passt nämlich nicht nur für Steuerberater, sondern auch für Rechtsanwälte, Patentanwälte und Wirtschaftsprüfer. Auch sie haften, wenn sie als Partner einer PartG mbB ausschließlich für diese tätig sind, im Verhältnis zum Mandanten nur dann persönlich für Berufsausübungsfehler, wenn sie ausnahmsweise eine eigene deliktische Haftung trifft. Die Einführung einer entsprechenden Ausnahmevorschrift auch für Rechtsanwälte, Patentanwälte und Wirtschaftsprüfer erscheint deshalb ratsam.

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Siehe oben unter Kapitel 4 D. III. 5. a) cc) (3). Ebenso Gladys, DStR 2014, 2596, 2597. Vgl. auch Henssler, AnwBl 2014, 96, 105 sowie ders., in: Henssler/Prütting, BRAO, § 8 PartGG Rn. 79, der die Uneinheitlichkeit der Regelungen für Steuerberater einerseits und Wirtschaftsprüfer andererseits kritisiert. 126

Kapitel 6

Der Schutz des Geschädigten in der Berufshaftpflichtversicherung A. Direktanspruch des geschädigten Mandanten gemäß § 115 Abs. 1 S. 1 VVG Bei der PartG mbB soll die persönliche Haftung der Partner durch den Versicherungsschutz der Berufshaftpflichtversicherung ersetzt und der Schutz der Gläubiger auf diese Weise gewährleistet werden. Fraglich ist deshalb, ob dem Mandanten, der infolge eines Berufsfehlers eines Partners geschädigt wurde und der deshalb einen Schadensersatzanspruch gegen die PartG mbB hat, als Ersatz für die fehlende persönliche Haftung der Partner ein direkter Anspruch gegen den Versicherer der PartG mbB zusteht. Ein Direktanspruch des Geschädigten gegen den Versicherer der PartG mbB könnte sich aus § 115 Abs. 1 S. 1 VVG ergeben. Voraussetzung hierfür ist zunächst, dass die Vorschrift auf die Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG überhaupt anwendbar ist. Da sich aus der systematischen Stellung des § 115 VVG in Abschnitt 2 über die Pflichtversicherung ergibt, dass die Norm für alle Pflichtversicherungen im Sinne von § 113 VVG gilt und die Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB nach der hier vertretenen Auffassung eine Pflichtversicherung und keine freiwillige Versicherung darstellt1, ist dies zu bejahen. Ein Rückgriff auf die Verweisung in § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG, der zufolge für die Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB § 113 Abs. 3 und die §§ 114 bis 124 VVG entsprechend gelten, ist nicht erforderlich. Daher erübrigt sich auch eine genauere Auseinandersetzung mit der Streitfrage, ob es sich hierbei um eine Rechtsfolgen- oder um eine Rechtsgrundverweisung handelt. Teilweise wird nämlich vertreten, § 8 Abs. 4 S. 2 PartGG beinhalte eine Rechtsfolgenverweisung, weshalb in der Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB wie in der Kraftfahrthaftpflichtversicherung generell, d. h. für jeden Schadensersatzanspruch des Mandanten gegen die PartG mbB, der auf einem Berufsfehler eines Partners beruht, ein Direktanspruch gegen den Versicherer bestehe.2 Andere Literaturstim1

Siehe oben unter Kapitel 4 A. Seibert, DB 2013, 1710, 1711; Sommer/Treptow, NJW 2013, 3269, 3270; Wälzholz, DStR 2013, 2637 Fn. 7; Wertenbruch, NZG 2013, 1006, 1009. 2

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Kap. 6: Schutz des Geschädigten in der Berufshaftpflichtversicherung

men sind demgegenüber der Auffassung, es handele sich um eine Rechtsgrundverweisung. Ein Direktanspruch des Mandanten gegen den Versicherer bestehe daher nur, wenn eine der in § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 3 VVG aufgeführten Fallgruppen einschlägig sei. Aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich, dass der Gesetzgeber keinen allgemeinen Direktanspruch normieren wollte; die Bezeichnung als Rechtsfolgenverweisung im Bericht des Rechtsausschusses sei missverständlich und besage nur, dass das Merkmal der Pflichtversicherung nicht gesondert geprüft werden müsse.3 Für die Berufshaftpflichtversicherung einer PartG mbB gilt § 115 VVG somit unmittelbar. Deshalb kommt ein Direktanspruch des Geschädigten gegen den Berufshaftpflichtversicherer der PartG mbB nur dann infrage, wenn eine der in § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 3 VVG abschließend aufgezählten Konstellationen vorliegt. Ein Direktanspruch des Mandanten nach § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG scheidet von vornherein aus, weil die Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB nie der Erfüllung einer Versicherungspflicht nach dem Pflichtversicherungsgesetz (PflVG) dient. Das PflVG regelt nämlich nur die Pflicht zum Abschluss einer Haftpflichtversicherung für Halter von Kraftfahrzeugen. Denkbar ist aber ein Direktanspruch des Mandanten gemäß § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VVG. Danach kann der Geschädigte seinen Anspruch auf Schadensersatz gegen die PartG mbB auch gegen den Versicherer geltend machen, wenn über das Vermögen der PartG mbB das Insolvenzverfahren eröffnet oder der Eröffnungsantrag mangels Masse abgewiesen worden ist oder ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt worden ist.4 Darüber hinaus kann dem Geschädigten ein Direktanspruch gemäß § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 VVG zustehen. Danach hat der Geschädigte einen unmittelbaren Anspruch gegen den Pflichtversicherer, wenn der Aufenthalt des Versicherungsnehmers unbekannt ist. Da weder das Gesetz noch die Gesetzgebungsmaterialien Aufschluss darüber geben, wann der Aufenthalt des Versicherungsnehmers als unbekannt anzusehen ist, und wegen der Einheit der Rechtsordnung, greift die herrschende Meinung auf die Auslegung des gleichen Begriffs in § 185 Abs. 1 ZPO zurück.5 Danach ist der Aufenthalt einer Person unbekannt, wenn eine Anschrift, unter der sie zu erreichen ist, allgemein und nicht nur dem Geschädigten unbekannt ist und wenn diese auch nicht mit zumutbaren Mitteln in Erfahrung zu bringen ist.6 Zutreffend geht Schumacher jedoch davon aus, dass § 115 Abs. 1 3 Baumann, in: FS Lorenz (2014), S. 21, 26 f.; Henssler, AnwBl 2014, 96, 99 f.; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, 474, 483; Schumacher, S. 157. 4 Zu recht weist Schumacher, S. 158 f. jedoch darauf hin, dass die PartG mbB die Entstehung des Direktanspruches durch die Verzögerung des Insolvenzantrags hinauszögern kann, da bei der PartG mbB keine Insolvenzantragspflicht gemäß § 15a Abs. 1 InsO besteht. Zur Insolvenzantragspflicht der PartG mbB siehe unten unter Kapitel 9 B. 5 Beckmann, in: Bruck/Möller, VVG, § 115 Rn. 31; Knappmann, in: Prölss/Martin, VVG, § 115 Rn. 9; Spuhl, in: Marlow/Spuhl, Rn. 638; Schimikowski, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG, § 115 Rn. 4; Schneider, in: MüKo VVG, § 115 Rn. 17. 6 Häublein, in: MüKo ZPO, § 185 Rn. 5.

A. Direktanspruch geschädigter Mandanten gem. § 115 Abs. 1 S. 1 VVG

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S. 1 Nr. 3 VVG bei der PartG mbB kaum praktische Bedeutung zukommen wird, da der Sitz der PartG mbB gemäß § 5 Abs. 1 i.V. m. § 3 Abs. 2 Nr. 1 PartGG in das Partnerschaftsregister eingetragen wird und jede Änderung gemäß § 4 Abs. 1 S. 3 PartGG zur Eintragung in das Partnerschaftsregister anzumelden ist.7 Sofern ein Direktanspruch besteht, richten sich Inhalt und Umfang nach § 115 Abs. 1 S. 2 bis Abs. 4 VVG. Gemäß § 115 Abs. 1 S. 1 VVG besteht der Anspruch im Rahmen der Leistungspflicht des Versicherers aus dem Versicherungsverhältnis und, soweit eine Leistungspflicht nicht besteht, im Rahmen des § 117 Abs. 1 bis 4 VVG.8 Nach § 115 Abs. 1 S. 3 VVG hat der Versicherer Schadensersatz in Geld zu leisten. § 115 Abs. 1 S. 4 VVG bestimmt, dass der Versicherer und der ersatzpflichtige Versicherungsnehmer als Gesamtschuldner haften. Der Direktanspruch gegen den Versicherer unterliegt der gleichen Verjährung wie der Schadensersatzanspruch gegen den ersatzpflichtigen Versicherungsnehmer, § 115 Abs. 2 S. 1 VVG. Fraglich ist, ob der Zweck des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG, die fehlende persönliche Haftung der Partner durch den Versicherungsschutz zu kompensieren, dadurch verfehlt wird, dass im Rahmen der Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB kein genereller Direktanspruch gegen den Versicherer besteht, sondern ein Direktanspruch nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 115 Abs. 1 S. 1 VVG in Betracht kommt. Dafür spricht, dass durch die Möglichkeit einer unmittelbaren Inanspruchnahme des Versicherers eine schnellere und effektivere Abwicklung von Schadensfällen erreicht und das Verfahren für den Geschädigten erleichtert wird.9 Dagegen spricht indes, dass der Geschädigte, dem kein Direktanspruch zusteht, zwar zunächst auf ein Vorgehen gegen den Versicherungsnehmer angewiesen ist.10 Sofern er im Haftpflichtprozess einen vollstreckbaren Titel gegen den Versicherungsnehmer erwirkt, kann er den Deckungsanspruch gegen den Berufshaftpflichtversicherer aber gemäß §§ 829, 835 ZPO pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen und auf diesem Umweg letztlich auch gegen den Haftpflichtversicherer vorgehen.11 Das Argument, durch die Einräumung eines Direktanspruches erhalte der Geschädigte einen zusätzlichen, stets solventen Schuldner12, verfängt deshalb nicht. Folglich wird der Zweck des 7

Schumacher, S. 160. Siehe hierzu unten unter Kapitel 6 B. 9 BT-Drucks. 16/3945, S. 88; Beckmann, in: Bruck/Möller, VVG, § 115 Rn. 4; Huber, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, VVG, § 115 Rn. 5. 10 Armbrüster, Privatversicherungsrecht, § 33 Rn. 1691; Hartmann, in: Terbille, MAH VersR, § 22 Rn. 8; Littbarski, in: MüKo VVG, Vorbemerkungen zu den §§ 100– 124 Rn. 102. 11 Armbrüster, Privatversicherungsrecht, § 33 Rn. 1691; Hartmann, in: Terbille, MAH VersR, § 22 Rn. 8; Knappmann, in: Prölss/Martin, VVG, § 115 Rn. 26. 12 Vgl. hierzu BT-Drucks. 16/3945, S. 88, wo es darum geht, ob im Bereich der Pflichthaftpflichtversicherung ein genereller Direktanspruch eingeführt werden sollte. 8

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Kap. 6: Schutz des Geschädigten in der Berufshaftpflichtversicherung

§ 8 Abs. 4 S. 1 PartGG, die Haftungsbeschränkung durch den Versicherungsschutz zu kompensieren, nicht verfehlt, wenn kein genereller Direktanspruch besteht.13

B. Einwendungsausschluss gemäß § 117 Abs. 1 VVG Wie bereits weiter oben festgestellt wurde, wird der von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG verfolgte Zweck, die fehlende persönliche Haftung der Partner durch den Versicherungsschutz der obligatorischen Berufshaftpflichtversicherung auszugleichen, auch nicht dadurch konterkariert, dass die ursprünglich bestehende Leistungspflicht des Versicherers nachträglich wegfallen kann, zum Beispiel infolge einer Obliegenheitsverletzung des Versicherungsnehmers oder seines Verzuges mit der Prämienzahlung.14 Denn gemäß § 117 Abs. 1 VVG bleibt die Verpflichtung des Versicherers zur Leistung in Ansehung des Dritten bestehen, wenn er dem Versicherungsnehmer gegenüber ganz oder teilweise leistungsfrei ist. Im Rahmen eines sogenannten „kranken Versicherungsverhältnisses“ wird der nicht bestehende Deckungsanspruch also zugunsten des Geschädigten fingiert und der Geschädigte dadurch so gestellt, als ob das Versicherungsverhältnis intakt wäre.15 Einen Direktanspruch des Geschädigten gegen den Versicherer begründet § 117 Abs. 1 VVG aber nicht.16 Im Regelfall muss sich der Geschädigte deshalb zunächst an den Versicherungsnehmer halten und seinen fingierten Anspruch anschließend gemäß §§ 829, 835 ZPO pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen. Ein unmittelbares Vorgehen gegen den Versicherer ist aber möglich, sofern dem Geschädigten nach § 115 Abs. 1 VVG ein Direktanspruch gegen den Versicherer zusteht.17 Denn § 115 Abs. 1 S. 2 VVG bestimmt, dass der Direktanspruch nach § 115 Abs. 1 S. 1 VVG im Rahmen des § 117 Abs. 1 bis 4 VVG

13 Die Begrenzung des Direktanspruches auf die in § 115 Abs. 1 S. 1 VVG genannten Fälle wird damit begründet, dass diese alle unter Verbraucherschutzgesichtspunkten wesentlichen Problembereiche erfassen und dass durch die Begrenzung eine Erhöhung der Versicherungsbeiträge vermieden wird, die durch Mehrkosten im Rahmen der Verwaltung entstehen würden, siehe hierzu BT-Drucks. 16/5862, S. 99. Kritisch dazu Beckmann, in: Bruck/Möller, VVG, § 115 Rn. 4. Zur Ungenauigkeit des Verbraucherbegriffs siehe Keppel, S. 52 f. 14 Siehe oben unter Kapitel 4 B. 15 BGHZ 24, 308, 320; Beckmann, in: Bruck/Möller, VVG, § 117 Rn. 3; Knappmann, in: Prölss/Martin, VVG, § 117 Rn. 1; Pohlmann/Schwartze, in: Looschelders/ Pohlmann, VVG, § 117 Rn. 3. 16 BGHZ 7, 244, 246 f.; Beckmann, in: Bruck/Möller, VVG, § 117 Rn. 16; Langheid, in: Römer/Langheid, VVG, § 117 Rn. 52; Pohlmann/Schwartze, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, § 117 Rn. 4. 17 BGHZ 7, 244, 247; Beckmann, in: Bruck/Möller, VVG, § 117 Rn. 16; Langheid, in: Römer/Langheid, VVG, § 117 Rn. 52; Pohlmann/Schwartze, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, § 117 Rn. 4; Wandt, S. 377 Rn. 1080.

C. Freistellungsanspruch gem. § 100 VVG

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besteht, soweit der Versicherer im Verhältnis zum Versicherungsnehmer von der Leistungspflicht frei ist. Gemäß § 117 Abs. 3 S. 1 VVG ist die Einstandspflicht des Versicherers nach § 117 Abs. 1 VVG auf die vorgeschriebene Mindestversicherungssumme beschränkt. Sofern vertraglich eine höhere Versicherungssumme als die vorgeschriebene Versicherungssumme vereinbart wurde, kann sich der Geschädigte deshalb nicht hierauf berufen.18 Von dem Fall des nachträglichen Wegfalls der Leistungspflicht ist der Fall abzugrenzen, dass der Versicherer wegen des Eingreifens eines Risikoausschlusses von vornherein nicht zur Leistung verpflichtet ist.19 In diesem Fall stehen dem Geschädigten selbstverständlich20 keine Ansprüche gegen den Versicherer zu. § 117 Abs. 3 S. 1 VVG bestimmt nämlich, dass die Einstandspflicht des Versicherers nach § 117 Abs. 1 VVG auf die von ihm übernommene Gefahr beschränkt ist.

C. Freistellungsanspruch gemäß § 100 VVG § 100 VVG schützt den Mandanten, dem infolge eines Berufsfehlers eines Partners ein Schadensersatzanspruch gegen die PartG mbB zusteht, davor, dass die PartG mbB den Berufshaftpflichtversicherer auf Zahlung in Anspruch nimmt, bevor sie den Anspruch des Geschädigten befriedigt hat, und die Versicherungsleistung zweckwidrig verwendet oder verbraucht. Die Vorschrift bestimmt nämlich, dass der Haftpflichtversicherer verpflichtet ist, den Versicherungsnehmer von Ansprüchen freizustellen, die von einem Dritten aufgrund der Verantwortlichkeit des Versicherungsnehmers für eine während der Versicherungszeit eintretende Tatsache geltend gemacht werden, und unbegründete Ansprüche abzuwehren. Der vertragliche Deckungsanspruch des Versicherungsnehmers im Versicherungsfall geht also nur auf Freistellung von begründeten und Abwehr von unbegründeten Haftpflichtansprüchen, nicht hingegen auf Zahlung. Nur wenn der Geschädigte im Haftpflichtprozess einen rechtskräftigen Titel gegen den Versicherungsnehmer erstritten hat und den Freistellungsanspruch des Versicherungsnehmers gegen den Versicherer gemäß §§ 829, 835 ZPO pfändet und sich zur Einziehung überweisen lässt, wandelt sich dieser in einen Zahlungsanspruch um.21 18 BGH NJW 1975, 1277, 1278; Pohlmann/Schwartze, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, § 117 Rn. 15; Schneider, in: MüKo VVG, § 117 Rn. 26. 19 Hierzu oben unter Kapitel 4 D. III. 5. 20 Huber, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, VVG, § 117 Rn. 9; Wandt, S. 377 Rn. 1080. 21 BGHZ 7, 244, 246; Armbrüster, Privatversicherungsrecht, § 33 Rn. 1664; Langheid, in: Römer/Langheid, VVG, § 100 Rn. 26.

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Kap. 6: Schutz des Geschädigten in der Berufshaftpflichtversicherung

D. Verfügungsverbot gemäß § 108 Abs. 1 VVG § 108 Abs. 1 VVG schützt den durch einen Berufsfehler eines Partners geschädigten Mandanten davor, dass sein Zugriff auf den Freistellungsanspruch der PartG mbB gegen den Berufshaftpflichtversicherer dadurch vereitelt wird, dass die PartG mbB hierüber verfügt oder andere Gläubiger der PartG mbB den Freistellungsanspruch im Wege der Zwangsvollstreckung verwerten.22 § 108 Abs. 1 S. 1 VVG bestimmt nämlich, dass Verfügungen des Versicherungsnehmers über den Freistellungsanspruch gegen den Versicherer dem Dritten gegenüber unwirksam sind und normiert somit ein gesetzliches Verfügungsverbot mit relativer Wirkung im Sinne von § 135 Abs. 1 BGB.23 Der Begriff der Verfügung ist im Rahmen von § 108 Abs. 1 VVG genau so zu verstehen wie im BGB.24 Er erfasst somit jedes Rechtsgeschäft, durch welches unmittelbar auf ein Recht eingewirkt wird, indem es aufgehoben, übertragen, belastet oder inhaltlich verändert wird.25 Der gegen den Versicherer gerichtete Freistellungsanspruch kann daher zum Beispiel nicht mit Wirkung gegenüber dem Geschädigten an eine andere Person als den Geschädigten abgetreten werden.26 Auch ein vollständiger oder teilweiser Verzicht der PartG mbB auf den Freistellungsanspruch entfaltet keine Wirkung im Verhältnis zum Geschädigten. Dasselbe gilt für einen Vergleich, den die PartG mbB mit dem Berufshaftpflichtversicherer abschließt.27 Gemäß § 108 Abs. 1 S. 2 VVG steht der rechtsgeschäftlichen Verfügung eine Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung oder Arrestvollziehung gleich. Das bedeutet, dass der geschädigte Mandant, der im Haftpflichtprozess einen Titel gegen die PartG mbB erstritten hat, auch dann in den Freistellungsanspruch vollstrecken kann, wenn zuvor schon ein anderer Gläubiger der PartG mbB im Wege der Zwangsvollstreckung auf den Deckungsanspruch zugegriffen hat. Gegen eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme kann er außerdem Drittwiderspruchsklage ge22 Zum Zweck des § 108 Abs. 1 VVG siehe Wandt, in: MüKo VVG, § 108 Rn. 1; ders., S. 371 f. Rn. 1064. 23 Armbrüster, Privatversicherungsrecht, § 33 Rn. 1665; Langheid, in: Römer/Langheid, VVG, § 108 Rn. 1; Lücke, in: Prölss/Martin, VVG, § 108 Rn. 15; Retter, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, VVG, § 108 Rn. 4; Wandt, in: MüKo VVG, § 108 Rn. 47. 24 BGH VersR 1993, 1222; Lücke, in: Prölss/Martin, VVG, § 108 Rn. 17; Schulze Schwienhorst, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, § 108 Rn. 2. 25 BGHZ 1, 294, 304; 75, 221, 226; Bub, in: Bamberger/Roth, BGB, § 185 Rn. 2; Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 185 Rn. 2. 26 Langheid, in: Römer/Langheid, VVG, § 108 Rn. 7; Schimikowski, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG, § 108 Rn. 2; Schulze Schwienhorst, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, § 108 Rn. 2; Wandt, S. 372 Rn. 1066. 27 Lücke, in: Prölss/Martin, VVG, § 108 Rn. 17; Retter, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, VVG, § 108 Rn. 9; Schimikowski, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG, § 108 Rn. 2; Schulze Schwienhorst, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, § 108 Rn. 2; Wandt, S. 372 Rn. 1066.

E. Nachhaftung gem. § 117 Abs. 2 VVG

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mäß §§ 771, 772 ZPO erheben oder mit Erinnerung nach § 766 ZPO vorgehen.28 Gegen Vollstreckungsentscheidungen ist das Einlegen sofortiger Beschwerde gemäß § 793 ZPO möglich.29 Durch § 108 Abs. 1 VVG soll sichergestellt werden, dass die Entschädigung auf jeden Fall dem Geschädigten zugutekommt.30

E. Nachhaftung gemäß § 117 Abs. 2 VVG § 117 Abs. 2 S. 1 VVG bestimmt, dass ein Umstand, der das Nichtbestehen oder die Beendigung des Versicherungsverhältnisses zur Folge hat, in Ansehung des Dritten erst mit dem Ablauf eines Monats wirkt, nachdem der Versicherer diesen Umstand der hierfür zuständigen Stelle angezeigt hat. Wenn das Versicherungsverhältnis nicht besteht, ist allerdings der äußere Anschein eines bestehenden Versicherungsverhältnisses erforderlich.31 Fraglich ist, ob diese grundsätzlich für alle Pflichthaftpflichtversicherungsverträge geltende Vorschrift auch auf die Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB anwendbar ist. Die Anwendbarkeit des § 117 Abs. 2 S. 1 VVG auf die Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB scheitert nicht schon an § 117 Abs. 2 S. 5 VVG, wonach eine Nachhaftung des Versicherers ausgeschlossen ist, wenn eine zur Entgegennahme der Anzeige nach Satz 1 zuständige Stelle nicht bestimmt ist. Denn § 51a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 51 Abs. 7 BRAO, § 45a Abs. 1 S. 2 i.V. m. 45 Abs. 7 PAO, § 67 Abs. 3 StBerG und § 54 Abs. 1 S. 3 WPO bestimmen, dass die jeweilige Berufskammer die für die PartG mbB zuständige Stelle im Sinne von § 117 Abs. 2 VVG ist. Die Anwendbarkeit des § 117 Abs. 2 S. 1 VVG auf die Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB ist aber deshalb zweifelhaft, weil der Zweck der Vorschrift darin besteht, der zuständigen Stelle Zeit einzuräumen, für die Einstellung der gefahrträchtigen Tätigkeit zu sorgen und zu verhindern, dass in der Zwischenzeit Deckungslücken auftreten.32 Bei der PartG mbB führt die Beendigung des Versicherungsverhältnisses aber gar nicht dazu, dass die Gesellschaft ihre Tätigkeit einstellen muss. Die Gesellschaft darf ihre Tätigkeit auch ausüben ohne eine eigene Berufshaftpflichtversicherung zu unterhalten. Die Beendigung des Versicherungsverhältnisses hat lediglich zur Folge, dass die persön28 Langheid, in: Römer/Langheid, VVG, § 108 Rn. 13; Lücke, in: Prölss/Martin, VVG, § 108 Rn. 22; Schimikowski, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG, § 108 Rn. 2; Wandt, in: MüKo VVG, § 108 Rn. 48. 29 Langheid, in: Römer/Langheid, VVG, § 108 Rn. 13; Retter, in: Schwintowski/ Brömmelmeyer, VVG, § 108 Rn. 65. 30 BGH VersR 2001, 90, 91; Koch, in: Bruck/Möller, VVG, § 108 Rn. 5; Motive zum VVG, S. 639. 31 Beckmann, in: Bruck/Möller, VVG, § 117 Rn. 21; Knappmann, in: Prölss/Martin, VVG, § 117 Rn. 10; Pohlmann/Schwartze, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, § 117 Rn. 9; Schneider, in: MüKo VVG, § 117 Rn. 16. 32 Pohlmann/Schwartze, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, § 117 Rn. 8; Schneider, in: MüKo VVG, § 117 Rn. 13; Wandt, S. 378 Rn. 1082.

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Kap. 6: Schutz des Geschädigten in der Berufshaftpflichtversicherung

liche Haftung der Partner für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung nach § 8 Abs. 2 PartGG wieder auflebt. Der zuständigen Stelle muss deshalb weder Zeit eingeräumt werden, für die Einstellung der gefahrträchtigen Tätigkeit zu sorgen, noch drohen Deckungslücken, weil der Wegfall des Versicherungsschutzes durch das Wiederaufleben der persönlichen Haftung der Partner ausgeglichen wird. Trotzdem ist die Anwendbarkeit des § 117 Abs. 2 S. 1 VVG auf die Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB zu bejahen.33 Denn gemäß § 117 Abs. 3 S. 2 VVG ist der Versicherer nur leistungsfrei, soweit der Dritte Ersatz seines Schadens von einem anderen Schadensversicherer oder von einem Sozialversicherungsträger erlangen kann. Das Hinzukommen irgendeines zusätzlichen Schuldners reicht dagegen nicht aus, um eine Nachhaftung des Versicherers gemäß § 117 Abs. 2 S. 1 VVG abzulehnen.34 Folglich scheitert die Anwendbarkeit des § 117 Abs. 2 S. 1 VVG auf die Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB nicht daran, dass infolge des Wegfalls der Berufshaftpflichtversicherung die persönliche Berufsfehlerhaftung der Partner nach § 8 Abs. 2 PartGG wiederauflebt. Rechtsfolge des § 117 Abs. 2 S. 1 VVG ist, dass der Versicherer sich nicht sofort nach der Beendigung des Versicherungsverhältnisses darauf berufen kann, sondern erst nach Ablauf eines Monats, nachdem der Versicherer diesen Umstand der hierfür zuständigen Stelle angezeigt hat. In der Zwischenzeit wird der Versicherungsschutz in Ansehung des Geschädigten fingiert und der Versicherer haftet diesem gegenüber in dem in § 117 Abs. 3 S. 1 VVG beschriebenen Umfang.35 Gemäß § 117 Abs. 3 S. 2 VVG ist die Nachhaftung des Versicherers jedoch ausgeschlossen, soweit der Dritte Ersatz seines Schadens von einem anderen Schadensversicherer oder von einem Sozialversicherungsträger erlangen kann. Hier kommt die Ersatzmöglichkeit von einem anderen Schadensversicherer in Betracht. Denn durch den Wegfall der Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB lebt die persönliche Berufsfehlerhaftung der Partner gemäß § 8 Abs. 2 PartGG wieder auf. Der Geschädigte kann daher Ersatz seines Schadens von dem mit dem Auftrag befassten und deshalb nach § 8 Abs. 2 PartGG haftenden Partners erlangen und – sofern dieser eine eigene Berufshaftpflichtversicherung unterhält – von dessen Berufshaftpflichtversicherer. Dies wird immer dann der Fall sein, wenn es sich bei dem haftenden Partner um einen Rechtsanwalt, Patentan33

Im Ergebnis ebenso Schumacher, S. 172. BGHZ 25, 330, 333; Beckmann, in: Bruck/Möller, VVG, § 117 Rn. 69; Langheid, in: Römer/Langheid, VVG, § 117 Rn. 29; Pohlmann/Schwartze, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, § 117 Rn. 18. 35 Beckmann, in: Bruck/Möller, VVG, § 117 Rn. 29; Schneider, in: MüKo VVG, § 117 Rn. 13; Wandt, S. 378 Rn. 1082. Gemäß § 117 Abs. 5 S. 1 VVG kann der Versicherer, soweit er den Geschädigten befriedigt, aber gegen seinen (vermeintlichen) Versicherungsnehmer Rückgriff nehmen. 34

E. Nachhaftung gem. § 117 Abs. 2 VVG

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walt oder Wirtschaftsprüfer handelt. Denn für diese Berufsträger besteht nach § 51 Abs. 1 S. 1 BRAO, § 45 Abs. 1 S. 1 PAO, § 54 Abs. 1 S. 1 WPO unabhängig davon, ob sie ausschließlich für die PartG mbB tätig sind, die Pflicht, eine eigene Berufshaftpflichtversicherung zu unterhalten.36 Etwas anderes gilt hingegen, wenn der haftende Partner Steuerberater ist. Gemäß § 51 Abs. 3 i.V. m. Abs. 2 S. 1 DVStB sind Steuerberater, die als Partner einer PartG mbB ausschließlich für diese tätig sind, von der Versicherungspflicht nach § 51 Abs. 1 S. 1 DVStB befreit. Übersteigt der Schaden des Geschädigten die Versicherungssumme des haftenden Partners, kann er in Höhe der Differenz den Versicherer der PartG mbB in Anspruch nehmen. Das folgt aus dem in § 117 Abs. 3 S. 2 VVG verwendeten Begriff „soweit“.37 Zusammenfassend kann deshalb festgestellt werden, dass der Geschädigte während der Nachhaftungszeit umfassend geschützt ist. Entweder wird ihm gegenüber nach § 117 Abs. 2 S. 1 VVG die Leistungspflicht des Versicherers der PartG mbB fingiert oder er kann Ersatz seines Schadens von dem Berufshaftpflichtversicherer des gemäß § 8 Abs. 2 PartGG haftenden Partners verlangen. Daneben haftet der mit dem Auftrag befasste Partner persönlich gemäß § 8 Abs. 2 PartGG. Gladys kritisiert, die Anwendung des § 117 Abs. 2 S. 1 VVG auf die Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB wirke sich für die Geschädigten nachteilig aus, da die Haftungsbeschränkung für Verbindlichkeiten aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung auf das Gesellschaftsvermögen während der Nachhaftungszeit bestehen bleibe und die Anzeige des Versicherers das Wiederaufleben der akzessorischen Partnerhaftung somit verzögere.38 Dem kann indes nicht zugestimmt werden. Die Anwendung des § 117 Abs. 2 S. 1 VVG auf die Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB führt nicht dazu, dass die partielle Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen bestehen bleibt. Denn das Bestehen der Haftungsbeschränkung richtet sich gemäß § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG allein danach, ob tatsächlich eine Berufshaftpflichtversicherung unterhalten wird. Dass ihr Bestehen nach § 117 Abs. 2 S. 1 VVG gegenüber den Geschädigten fingiert wird, hat dagegen nicht das Eingreifen der Haftungsbeschränkung zur Folge. Mithin hat die Anwendung des § 117 Abs. 2 S. 1 VVG keine nachteiligen Folgen für die Geschädigten. Ganz im Gegenteil wird die den Geschädigten zur Verfügung stehende Haftungsmasse durch § 117 Abs. 2 S. 1 VVG sogar erweitert, weil ihnen beim Vorliegen der Voraussetzungen sowohl der handelnde Partner als auch der Versicherer der PartG mbB haftet.

36 37 38

Siehe oben unter Kapitel 5 D. Pohlmann/Schwartze, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, § 117 Rn. 23. Gladys, DStR 2013, 2416, 2420.

Kapitel 7

Der die Haftungsbeschränkung anzeigende Namenszusatz, § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG Gemäß § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG muss der Name der PartG den Zusatz „mit beschränkter Berufshaftung“ oder die Abkürzung „mbB“ oder eine andere allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten; anstelle der Namenszusätze nach § 2 Abs. 1 S. 1 PartGG kann der Name der PartG mit beschränkter Berufshaftung den Zusatz „Part“ oder „PartG“ enthalten.

A. Reine Firmenvorschrift Die Vorschrift des § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG ist „als reine Firmenvorschrift ausgestaltet und nicht mit der Haftungsbeschränkung verknüpft“.1 Das folgt außer aus der Begründung der Beschlussempfehlung aus der Stellung der Vorschrift im Gesetz. § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG stellt abschließend die Voraussetzungen auf, die erfüllt sein müssen, damit die Haftung für Verbindlichkeiten der PartG aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist. § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG ordnet unabhängig hiervon an, dass der Name der PartG mbB einen die Haftungsbeschränkung anzeigenden Zusatz enthalten muss. Etwas anderes sah aber noch der Gesetzesentwurf der Bundesregierung vor. Gemäß § 8 Abs. 4 PartGG-RegE sollte die Haftung für Verbindlichkeiten der PartG aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung nur dann auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt sein, wenn die PartG eine Berufshaftpflichtversicherung unterhält (Nr. 1) und ihr Name einen die Haftungsbeschränkung anzeigenden Zusatz enthält (Nr. 2). Ohne die Änderung des § 8 Abs. 4 PartGG durch den Rechtsausschuss wäre das Erfordernis des die Haftungsbeschränkung anzeigenden Namenszusatzes daher eine Voraussetzung der Haftungsbeschränkung. Die Regelung des Regierungsentwurfs wurde in der Literatur kontrovers diskutiert. Umstritten war, ob es für die Erfüllung der Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 Nr. 2 PartGG-RegE ausreiche, dass der die Haftungsbeschränkung anzeigende Namenszusatz in das Partnerschaftsregister eingetragen werde,2 oder ob § 8 Abs. 4 Nr. 2 PartGG-RegE die Verwendung des die Haftungsbeschränkung anzeigenden 1 2

BT-Drucks. 17/13944, S. 15. Posegga, DStR 2012, 611, 613.

A. Reine Firmenvorschrift

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Rechtsformzusatzes im Rechtsverkehr voraussetze, die Haftungsbeschränkung mithin entfalle, wenn der Rechtsformzusatz im Rechtsverkehr weggelassen werde3. Überzeugen konnte allerdings nur die erste Ansicht. Für sie sprach neben Wortlaut und Systematik der Entwurfsregelung die Begründung des Regierungsentwurfs. Darin heißt es nämlich: „Für die Erfüllung dieses gesetzlichen Tatbestandsmerkmals ist die Eintragung des Namenszusatzes in das Partnerschaftsregister ausreichend. [. . .] Wird der Namenszusatz von der PartG nicht in jeder konkreten Situation geführt oder wird die sich daraus ergebende Haftungsbeschränkung nicht deutlich genug zum Ausdruck gebracht, so ist diese Situation nach den allgemeinen Regeln zu lösen, die gelten, wenn eine haftungsbeschränkte Gesellschaft im Rechtsverkehr über ihre Haftungsbeschränkung täuscht“.4 Außerdem ließ sich für diese Ansicht anführen, dass der Entwurf den Freiberuflern mit der PartG mbB eine Rechtsform mit einer sicheren Haftungsbeschränkung zur Verfügung stellen wollte und es daher mit dem Schutzzweck des § 8 Abs. 4 PartGG-RegE nicht zu vereinbaren wäre, wenn die Gefahr des Wegfalls der Haftungsbeschränkung und damit der Haftung aller Partner schon dann bestünde, sofern einer von ihnen den die Haftungsbeschränkung anzeigenden Rechtsformzusatz im Rechtsverkehr wegließe. Auch der Rechtsausschuss ging davon aus, § 8 Abs. 4 Nr. 2 PartGG-RegE besage „lediglich, dass es erforderlich aber auch ausreichend ist, dass die Partnerschaft mit dem korrekten Zusatz im Partnerschaftsregister eingetragen ist“.5 Er war aber auch der Meinung, es sei „systematisch konsequenter, die Eintragung des Namens nur anzuordnen, nicht aber zur Bedingung der Haftungsbeschränkung zu machen“ 6 und machte deshalb aus § 8 Abs. 4 Nr. 2 PartGG-RegE einen Satz 3. Dem Rechtsausschuss ist zuzustimmen. Denn obwohl auch GmbH und AG gemäß §§ 4 Satz 1 GmbHG, 4 AktG verpflichtet sind, einen die Haftungsbeschränkung anzeigenden Zusatz in ihren Namen aufzunehmen, hängt die Haftungsbeschränkung bei diesen Rechtsformen nicht von der korrekten Firmierung und ihrer Eintragung in das Handelsregister ab.7 Zwar hat das Registergericht die Eintragung der GmbH im Falle der Unzulässigkeit der Firma und damit auch bei Fehlen des Rechtsformzusatzes gemäß § 9c Abs. 2 Nr. 1 GmbHG abzulehnen, da die Firma nach § 3 Abs. 1 GmbHG zwingender Bestandteil des Gesellschaftsver3 Beck, DZWIR 2012, 447, 448; Salger, DB 2012, 1794, 1796; Schulze, jurisPR-HaGesR 10/2012, Anm. 1. 4 BT-Drucks. 17/10487, S. 14 f. 5 BT-Drucks. 17/13944, S. 15. 6 BT-Drucks. 17/13944, S. 15. 7 Vgl. hierzu Leuering, ZIP 2012, 1112, 1115 sowie Salger, DB 2012, 1794, 1796 und Schulze, jurisPR-HaGesR 10/2012, Anm. 1, die allerdings davon ausgingen, § 8 Abs. 4 Nr. 2 PartGG-RegE setze die Verwendung des Rechtsformzusatzes im Rechtsverkehr voraus, und dementsprechend argumentierten, weder im GmbH-Recht noch im Aktienrecht stelle die Verwendung des Rechtsformzusatzes im Rechtsverkehr eine Voraussetzung der Haftungsbeschränkung dar.

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Kap. 7: Der die Haftungsbeschränkung anzeigende Namenszusatz

trages ist. Wird die Gesellschaft allerdings trotz des Eintragungshindernisses eingetragen, so entsteht die GmbH rechtswirksam als juristische Person mit entsprechender Haftungsbeschränkung.8 Dasselbe gilt für die AG. Wenn der Rechtsformzusatz in der Satzung fehlt oder nicht § 4 AktG entspricht, muss das Registergericht die Eintragung gemäß § 38 Abs. 4 Nr. 1 i.V. m. Abs. 1 S. 2 AktG ablehnen, da § 23 Abs. 3 AktG die Firma zum notwendigen Inhalt des Gesellschaftsvertrages erklärt. Eine gleichwohl erfolgte Eintragung führt aber dazu, dass die AG wirksam entsteht.9

B. Formulierung des Rechtsformzusatzes § 8 Abs. 4 S. 3 Hs. 1 PartGG bestimmt, dass der Name der PartG den Zusatz „mit beschränkter Berufshaftung“ oder die Abkürzung „mbB“ oder eine andere allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten muss. Die Vorschrift entspricht in der Formulierung im Wesentlichen § 4 GmbHG und § 4 AktG, sodass der Rechtsformzusatz einer PartG mbB wie bei der GmbH oder AG in deutscher Sprache verfasst sein muss.10 Die Stellung des Rechtsformzusatzes innerhalb der Firmenbezeichnung ist wie im Recht der GmbH bzw. der AG frei wählbar, solange hierdurch keine Zweifel im Hinblick auf die Rechtsform verursacht werden, die Rechtsform also unzweifelhaft erkennbar bleibt.11 § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG gestattet ausdrücklich, dass der Rechtsformzusatz allgemein verständlich abgekürzt wird. Fraglich ist, ob auch die Abkürzung „mbH“ eine allgemein verständliche Abkürzung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG darstellt. Die Begründung des Regierungsentwurfs verneint dies. „Die Abkürzung ,mbH‘ besticht zwar durch allgemeine Bekanntheit, ist aber nicht ganz korrekt, weil zu weitgehend. Diese zu weitgehende Warnwirkung kann auf eine Täuschung des Rechtsverkehrs hinauslaufen, nämlich wenn Gläubigerinnen oder Gläubiger anderer als auf Berufsfehlern beruhender Ansprüche [. . .] das Signal ,mbH‘ so auffassen, dass die Haftung allgemein beschränkt ist und deshalb von einer Geltendmachung ihrer Ansprüche absehen“.12 8 Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 9c Rn. 14; Tebben, in: Michalski, GmbHG, § 9c Rn. 50; Wicke, in: MüKo GmbHG, § 9c Rn. 53. 9 Drescher, in: Spindler/Stilz, AktG, § 4 Rn. 6. 10 Vgl. J. Mayer, in: MüKo GmbHG, § 4 Rn. 14; Michalski, in: Michalski, GmbHG, § 4 Rn. 37, jeweils für die GmbH, und Drescher, in: Spindler/Stilz, AktG, § 4 Rn. 5; Heider, in: MüKo AktG, § 4 Rn. 18, jeweils für die AG. Vereinzelt wird vertreten, der Gesetzgeber solle die Führung des Namenszusatzes in englischer Sprache als „LLP“ zulassen, siehe Hirte, Stellungnahme RegE, S. 14. 11 Vgl. Emmerich, in: Scholz, § 4 Rn. 52; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 4 Rn. 14; Jaeger, in: Ziemons/Jaeger, GmbHG, § 4 Rn. 21, jeweils für die GmbH, und Koch, in: Hüffer, AktG, § 4 Rn. 17 für die AG. 12 BT-Drucks. 17/10487, S. 14. Dem folgend Henssler, AnwBl 2014, 96, 97; Kienzler, S. 88; Posegga, DStR 2012, 611, 613; Schäfer, in: MüKo BGB, § 8 PartGG Rn. 44.

B. Formulierung des Rechtsformzusatzes

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Anderer Ansicht ist Hirte. Ihm erscheint es „weltfremd“, dass es durch den Rechtsformzusatz „mbH“ zu einer Täuschung über die Rechtsform komme und Gläubiger von der Geltendmachung ihrer Ansprüche abgehalten werden. „Spätestens bei einer Prüfung des Umfangs der Haftungsbeschränkung würde er [der Gläubiger] feststellen, dass sie [die Haftungsbeschränkung] seine Ansprüche nicht erfasst“. Außerdem „sind die von den Gesetzesverfassern vorgeschlagenen Abkürzungen so schlecht aussprechbar und ,verwirrend‘, dass sie eher Unsicherheit stiften als Klarheit herbeizuführen“.13 Deshalb solle die Abkürzung „mbH“ als Rechtsformzusatz im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG zulässig sein. Die Ansicht Hirtes überzeugt jedoch nicht. Eine Abkürzung ist allgemein verständlich, wenn sie für jedermann unzweifelhaft auf das Vorliegen einer PartG mbB hindeutet.14 Die allgemeine Verkehrsauffassung kennt die Abkürzung „mbH“ jedoch von der GmbH und begreift sie deshalb als Abkürzung für den Rechtsformzusatz „mit beschränkter Haftung“, mithin als einen Hinweis auf eine vollständige Haftungsbeschränkung. Die Abkürzung „mbH“ schafft deshalb den Eindruck einer so nicht existierenden Gesellschaftsform und weist nicht ohne Weiteres auf das Vorliegen einer PartG mbB hin. Vielmehr entsteht Unklarheit über die Haftungsverhältnisse der Gesellschaft. Zwar wird der Zweck des § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG, den Rechtsverkehr hinsichtlich der Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen zu warnen, auch bei Verwendung des gegenüber „mbB“ weitergehenden Zusatzes „mbH“ erfüllt. Das Gebot des Rechtsformzusatzes ist jedoch streng zu handhaben, weil, seitdem jegliche Vorgaben hinsichtlich der Gestaltung des Firmenkerns weggefallen sind, die Rechts- und Haftungsverhältnisse einer Gesellschaft nur noch am Rechtsformzusatz erkannt werden können.15 Folglich kann die Abkürzung „mbH“ nicht als allgemein verständliche Abkürzung des Rechtsformzusatzes „mit beschränkter Berufshaftung“ angesehen werden. Gemäß § 8 Abs. 4 S. 3 Hs. 2 PartGG kann der Name der PartG mit beschränkter Berufshaftung anstelle der Namenszusätze nach § 2 Abs. 1 S. 1 PartGG den Zusatz „Part“ oder „PartG“ enthalten. § 2 Abs. 1 S. 1 PartGG bestimmt, dass der Name der PartG den Zusatz „und Partner“ oder „Partnerschaft“ enthalten muss. Folglich kann eine PartG mit beschränkter Berufshaftung sowohl „und Partner mbB“ oder „Partnerschaft mbB“ als auch „PartGmbB“ oder „PartmbB“ als Rechtsformzusatz wählen.16 13

Hirte, Stellungnahme RegE, S. 14. Vgl. Emmerich, in: Scholz, GmbHG, § 4 Rn. 52 zu dem mit § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG nahezu wortgleichen § 4 GmbHG, wonach die Firma einer GmbH die Bezeichnung „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten muss. 15 Vgl. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 4 Rn. 25; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, § 4 Rn. 51a, jeweils zu § 4 GmbHG. 16 BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 14

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Kap. 7: Der die Haftungsbeschränkung anzeigende Namenszusatz

C. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG Fraglich ist, welche Rechtsfolgen es hat, wenn bei der Bildung des Namens der PartG mbB gegen § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG verstoßen wird, wenn also kein Rechtsformzusatz in den Namen der PartG mbB aufgenommen wird oder ein Rechtsformzusatz gebildet wird, der den gesetzlichen Vorgaben nicht entspricht. Eine Namensbildung, die den Vorgaben des § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG nicht genügt, führt zur Nichtigkeit der entsprechenden Bestimmung des Partnerschaftsvertrages gemäß § 134 BGB.17 Da der Name der PartG nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 PartGG zwingender Bestandteil des Partnerschaftsvertrages ist und das Fehlen eines zwingenden Bestandteils zur Nichtigkeit des gesamten Partnerschaftsvertrages führt, hat ein Verstoß gegen § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG die Unwirksamkeit des Partnerschaftsvertrages zur Folge.18 Das bedeutet aber nicht, dass ein Verstoß gegen § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG die Entstehung der PartG mbB verhindert. Die Folgen eines Verstoßes gegen § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG richten sich vielmehr nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft. Danach erlangt eine Gesellschaft trotz der Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages Wirksamkeit, wenn sie in Vollzug gesetzt wurde und keine gewichtigen Interessen Einzelner oder der Allgemeinheit entgegenstehen.19 Eine Auflösung ist nur noch für die Zukunft möglich.20 Gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 PartGG i.V. m. § 106 Abs. 1 HGB ist die PartG mbB zur Eintragung in das Partnerschaftsregister anzumelden. § 4 Abs. 1 S. 2 PartGG bestimmt, dass der Name der PartG mbB in der Anmeldung enthalten sein muss. Wird ein wegen eines Verstoßes gegen § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG unzulässiger Name zur Eintragung in das Partnerschaftsregister angemeldet, so hat das Registergericht die Eintragung nach § 382 Abs. 3 FamFG abzulehnen. Stattdessen kann das Registergericht zunächst auch die für die Beteiligten kostengünstigere Rücknahme des Antrags anregen.21 Der Erlass einer Zwischenverfügung im

17 Vgl. Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 4 Rn. 28; Jaeger, in: Ziemons/ Jaeger, GmbHG, § 4 Rn. 38; Michalski, in: Michalski, GmbHG, § 4 Rn. 98; Wicke, GmbHG, § 4 Rn. 16, jeweils zu den Rechtfolgen einer unzulässigen Firmenbildung bei der GmbH. 18 Vgl. Karsten, S. 61, demzufolge ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 PartGG zur Nichtigkeit des Partnerschaftsvertrages der einfachen PartG führt, sowie Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 4 Rn. 28; Jaeger, in: Ziemons/Jaeger, GmbHG, § 4 Rn. 38 und Wicke, GmbHG, § 4 Rn. 16, jeweils zu den Rechtsfolgen einer unzulässigen Firmenbildung bei der GmbH. 19 Hüffer/Koch, GesR, § 5 Rn. 7; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 105 Rn. 75; K. Schmidt, GesR, § 6 III 1, S. 147; Ulmer/Schäfer, in: MüKo BGB, § 705 Rn. 326. 20 Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 105 Rn. 75; K. Schmidt, GesR, § 6 III 2, S. 148 f. 21 Umstritten ist, ob die Beteiligten auch einen Anspruch hierauf haben. Dafür sind das OLG Düsseldorf, RNotZ 2010, 447 und Heinemann, in: Keidel, FamFG, § 382

C. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG

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Sinne von § 382 Abs. 4 FamFG, die dem Antragsteller die Möglichkeit gewährt, etwaige Mängel der Anmeldung zu beheben, bevor der Antrag endgültig zurückgewiesen wird22, scheidet dagegen aus.23 Denn eine Zwischenverfügung kommt nur in Betracht, wenn dem Vollzug der Anmeldung ein behebbares Hindernis entgegensteht, nicht hingegen, wenn das Hindernis ein endgültiges ist. Ist das Hindernis ein endgültiges, so darf keine Zwischenverfügung ergehen und der Antrag ist unmittelbar durch Beschluss gemäß § 382 Abs. 3 FamFG abzulehnen.24 Ein behebbares Hindernis liegt allerdings nur vor, wenn nach seiner Beseitigung die Eintragung so wie angemeldet vollzogen werden kann, nicht hingegen, wenn die Beseitigung des Hindernisses eine Änderung oder Ergänzung der Anmeldung erfordert.25 Der Verstoß gegen § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG kann aber nicht beseitigt werden, ohne dass die Anmeldung abgeändert wird. Folglich kann die Unzulässigkeit des gewählten Namens einer PartG mbB nicht Gegenstand einer beschwerdefähigen Zwischenverfügung sein. Wird der unzulässige Name der PartG mbB trotz des Eintragungshindernisses in das Partnerschaftsregister eingetragen, so kommt ein Amtslöschungsverfahren gemäß § 395 FamFG in Betracht.26 Denn die Eintragung eines gegen § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG verstoßenden Namens einer PartG mbB ist unzulässig im Sinne von § 395 Abs. 1 S. 1 FamFG.27 Des Weiteren setzt § 395 Abs. 1 S. 1 FamFG voraus, dass der Mangel wesentlich ist. Ein wesentlicher Mangel liegt vor, wenn dieser das öffentliche Interesse oder das Interesse der Beteiligten bzw. Dritter an der Richtigkeit und Vollständigkeit des Handelsregisters beeinträchtigt. 28 Genügt eine Firma den Vorschriften über die Firmenbildung nicht, ist dies zu bejahen.29 Gegen den Gebrauch des unzulässigen Namens einer PartG mbB kann Registergericht im Firmenmissbrauchsverfahren nach §§ 37 Abs. 1 HGB, Abs. 1 FamFG vorgehen. § 37 Abs. 1 HGB bestimmt, dass wer eine nach Vorschriften dieses Abschnitts ihm nicht zustehende Firma gebraucht, vom

das 392 den Re-

Rn. 16. Dagegen sind Krafka, in: MüKo FamFG, § 382 Rn. 15 sowie Krafka/Kühn, RegisterR, Rn. 192. 22 Heinemann, in: Keidel, FamFG, § 382 Rn. 20. 23 A. A. Lieder, NotBZ 2014, 128, 129. 24 BayObLG DNotZ 1995, 224, 225; OLG Hamm NJW-RR 2011, 772, 773; Bumiller/Harders, FamFG, § 382 Rn. 16; Heinemann, in: Keidel, FamFG, § 382 Rn. 22; Krafka, in: MüKo FamFG, § 382 Rn. 19. 25 BayObLG NJW 1998, 1161, 1162; OLG München NJW-RR 2007, 187. 26 Lieder, NotBZ 2014, 128, 129; Lieder/Hoffmann, NJW 2015, 897, 899. 27 Vgl. Bumiller/Harders, FamFG, § 395 Rn. 9 sowie Munzig, in: Hahne/Munzig, FamFG, § 395 Rn. 17, denen zufolge die Eintragung unzulässig ist, wenn der Name der einfachen PartG gegen § 2 Abs. 1 PartGG verstößt. 28 BayObLG NJW-RR 2002, 246; Krafka, in: MüKo FamFG, § 395 Rn. 11; Schemmann, in: Haußleiter, FamFG, § 395 Rn. 15. 29 Bumiller/Harders, FamFG, § 395 Rn. 12; Heinemann, in: Keidel, FamFG, § 395 Rn. 15; Krafka, in: MüKo FamFG, § 395 Rn. 11.

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Kap. 7: Der die Haftungsbeschränkung anzeigende Namenszusatz

gistergericht zur Unterlassung des Gebrauchs der Firma durch Festsetzung von Ordnungsgeld anzuhalten ist. § 2 Abs. 2 PartGG ordnet die entsprechende Anwendbarkeit des § 37 HGB für den Namen einer PartG an. Fraglich ist, ob der Name einer PartG mbB, der gegen § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG verstößt, unzulässig im Sinne von § 37 Abs. 1 HGB ist. Hiergegen könnte sprechen, dass eine Firma nach dem Wortlaut des § 37 HGB nur unzulässig ist, wenn sie die firmenrechtlichen Vorschriften des dritten Abschnitts des ersten Buches missachtet. Nach allgemeiner Meinung soll eine Firma jedoch auch dann unzulässig im Sinne von § 37 Abs. 1 HGB sein, wenn sie gegen firmenrechtliche Normen verstößt, die sich in anderen Gesetzen befinden.30 Demnach ist die Unzulässigkeit des Namens einer PartG mbB, der den Anforderungen des § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG nicht genügt, zu bejahen. Der Ablauf des Verfahrens nach § 37 Abs. 1 HGB richtet sich nach § 392 i.V. m. §§ 388 ff. FamFG. Gemäß § 392 Abs. 1 Nr. 1 FamFG beginnt das Verfahren mit der Aufforderung an den Beteiligten, sich des Gebrauchs der Firma zu enthalten oder binnen bestimmter Frist den Gebrauch der Firma mittels Einspruchs zu rechtfertigen. Die Aufforderung ist mit der Androhung eines Ordnungsgeldes zu verbinden und ergeht durch Beschluss, vgl. § 392 Abs. 1 Nr. 2 FamFG. Eine Ordnungsgeldfestsetzung darf nach § 392 Abs. 1 Nr. 2 FamFG nur erfolgen, wenn kein Einspruch erhoben oder der erhobene Einspruch rechtskräftig verworfen ist und der Beteiligte nach der Bekanntmachung des Beschlusses diesem zuwidergehandelt hat.

D. Nichteintragung des die Haftungsbeschränkung anzeigenden Namenszusatzes Fraglich ist, welche Rechtsfolgen es hat, wenn der die Haftungsbeschränkung anzeigende Rechtsformzusatz zwar in den Namen der PartG mbB aufgenommen wird, die Eintragung und Bekanntmachung des gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 PartGG i.V. m. § 106 Abs. 1 HGB zur Eintragung in das Partnerschaftsregister anzumeldenden Namenszusatzes jedoch unterbleibt. § 5 Abs. 2 PartGG verweist auf § 15 HGB. Die Rechtsfolgen einer fehlenden Registereintragung oder einer fehlenden Bekanntmachung bestimmen sich deshalb nach den Grundsätzen der allgemeinen Registerpublizität. § 5 Abs. 2 PartGG i.V. m. § 15 Abs. 1 HGB bestimmt, dass eine in das Partnerschaftsregister einzutragende Tatsache, solange sie nicht eingetragen und bekanntgemacht ist, von demjenigen, in dessen Angelegenheiten sie einzutragen war, einem Dritten nicht entgegengesetzt werden kann, es sei denn, dass sie diesem bekannt war (sogenannte negative Publizität31). Ein gutgläubiger Dritter 30 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 37 Rn. 4; Schlingloff, in: Oetker, HGB, § 37 Rn. 4; Reuschle, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 37 Rn. 6. 31 Krebs, in: MüKo HGB, § 15 Rn. 6; Preuß, in: Oetker, HGB, § 15 Rn. 16.

E. Falschbezeichnung der PartG mbB im Rechtsverkehr

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kann somit auf das Schweigen des Partnerschaftsregisters und den dort nicht eingetragenen, die Haftungsbeschränkung anzeigenden Namenszusatz vertrauen und sich infolgedessen auf diejenige Rechtsfolge berufen, die bei tatsächlichem Vorhandensein der unterstellten Rechtslage eingetreten wäre. Bei tatsächlichem Vorhandensein der unterstellten Rechtslage, also bei Nichteingreifen der Haftungsbeschränkung gemäß § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG, würde neben der PartG der mit dem Auftrag befasste Partner nach § 8 Abs. 2 PartGG persönlich haften.32 Anderer Ansicht sind Sommer/Treptow.33 Sie meinen, die fehlende Eintragung des die Haftungsbeschränkung anzeigenden Namenszusatzes begründe keine Haftung gemäß § 5 Abs. 2 PartGG i.V. m. § 15 Abs. 1 HGB, da die Aufnahme des Rechtsformzusatzes in den Namen der PartG mbB keine konstitutive Voraussetzung der Haftungsbeschränkung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG sei. Dem kann nicht gefolgt werden. Es ist zwar richtig, dass die Aufnahme eines die Haftungsbeschränkung anzeigenden Namenszusatzes keine konstitutive Voraussetzung der Haftungsbeschränkung ist. Dem steht eine Haftung aus § 5 Abs. 2 PartGG i.V. m. § 15 Abs. 1 HGB aber nicht entgegen. Denn § 15 Abs. 1 HGB hebt die Haftungsbeschränkung nicht auf, sondern gewährt lediglich Vertrauensschutz für den Fall, dass die Haftungsbeschränkung aus dem Register nicht ersichtlich und der Vertragspartner gutgläubig ist. Zudem dient die aus § 4 Abs. 1 S. 1 PartGG i.V. m. § 106 Abs. 1 HGB folgende Pflicht, den Namenszusatz zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, dazu, den Rechtsverkehr über die Haftungsbeschränkung zu informieren. Dieser Zweck würde jedoch verfehlt, wenn ein Verstoß gegen diese Pflicht sanktionslos bliebe.

E. Weglassen des Rechtsformzusatzes und Falschbezeichnung der PartG mbB im Rechtsverkehr Aus § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG folgt die Pflicht der PartG mbB, im Rechtsverkehr einen die Haftungsbeschränkung anzeigenden Rechtsformzusatz zu führen. Bei Gesellschaften, bei denen keine natürliche Person persönlich haftet, dient die Pflicht zur Führung des Rechtsformzusatzes im Rechtsverkehr dazu, potentielle Vertragspartner über das Fehlen der persönlichen Haftung einer natürlichen Person aufzuklären.34 Da bei einer PartG mbB die persönliche Haftung der Partner für Verbindlichkeiten aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung ausgeschlossen ist, mithin für bestimmte Verbindlichkeiten der Gesellschaft keine na32 Im Ergebnis ebenso Bauer, BRAK-Mitt. 2013, 202, 204; Henssler, AnwBl 2014, 96, 100 f.; Hirtz, ZAP 2014, Fach 15, 607, 614; Kienzler, S. 107; Leuering, NZG 2013, 1001, 1003; Lieder, NotBZ 2014, 128, 129; Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, 812, 814. 33 Sommer/Treptow, NJW 2013, 3269, 3272. 34 Canaris, HandelsR, § 6 Rn. 45. Vgl. auch Burgard, in: Staub, HGB, § 19 Rn. 12; Heidinger, in: MüKo HGB, § 19 Rn. 18, jeweils für die GmbH & Co. KG, und Heider, in: MüKo AktG, § 4 Rn. 20 für die AG.

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Kap. 7: Der die Haftungsbeschränkung anzeigende Namenszusatz

türliche Person persönlich haftet, kommt auch § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG diese Informations- und Warnfunktion zu. Fraglich ist, welche Rechtsfolgen es hat, wenn gegen das Gebot zur Führung des Rechtsformzusatzes verstoßen wird, der Stellvertreter einer PartG mbB also im Rechtsverkehr den vorgeschriebenen Rechtsformzusatz weglässt oder die PartG mbB falsch bezeichnet. Vorstellbar ist zum Beispiel, dass eine bereits bestehende PartG oder Sozietät zu einem bestimmten Stichtag in die Rechtsform der PartG mbB wechselt und nach diesem Zeitpunkt alte Briefbögen oder andere alte Vordrucke verwendet. Gemäß der Regierungsbegründung ist aufgrund der (wenn auch nur partiellen) Haftungsbeschränkung der PartG mbB, wenn „der Namenszusatz von der Partnerschaft nicht in jeder konkreten Situation geführt oder die sich daraus ergebende Haftungsbeschränkung nicht deutlich genug zum Ausdruck gebracht [wird], [. . .] die Situation nach den allgemeinen Regeln zu lösen, die gelten, wenn eine haftungsbeschränkte Gesellschaft im Rechtsverkehr über ihre Haftungsbeschränkung täuscht“.35

I. Verpflichtung der PartG mbB, Anfechtungsrecht und Anspruch auf Vertragsaufhebung gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB Nach der ständigen Rechtsprechung wird bei einem Rechtsgeschäft, das einen eindeutigen Unternehmensbezug aufweist, der Inhaber des Unternehmens, bei einer PartG mbB also die PartG mbB selbst36, berechtigt und verpflichtet, weil der Wille der Beteiligten bei unternehmensbezogenen Geschäften im Zweifel dahin geht, dass das Rechtsgeschäft mit diesem zu Stande kommt. Darauf, ob die Gegenpartei infolge des Weglassens des Rechtsformzusatzes oder infolge der Falschbezeichnung unrichtige Vorstellungen über die Rechtsform des Unternehmensinhabers hat, kommt es nicht an.37 Allerdings kommt, sofern der Geschäftspartner aufgrund des Verstoßes gegen das Gebot zur Führung des Rechtsformzusatzes unrichtige Vorstellungen über die Person des Unternehmensinhabers hat, eine Anfechtung des Vertrages wegen eines Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft der Person des Vertragsgegners nach § 119 Abs. 2 BGB in Betracht.38 Handelt der Stellvertreter arglis35

BT-Drucks. 17/10487, S. 14 f. Dazu, dass die einfache PartG eine unternehmenstragende Gesellschaft ist, Reiff, S. 334 f. 37 BGH NJW 1983, 1844; 1992, 1380, 1381; 1998, 2897; 2008, 1214; 2012, 3368, 3369; Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 164 Rn. 2; Leptien, in: Soergel, BGB, § 164 Rn. 14; Maier-Reimer, in: Erman, BGB, § 164 Rn. 7. 38 BGHZ 62, 216, 219 f.; Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 164 Rn. 2; Maier-Reimer, in: Erman, BGB, § 164 Rn. 7; Röck, ZJS 2010, 372, 374; Römermann, GmbHR 2012, 956. 36

E. Falschbezeichnung der PartG mbB im Rechtsverkehr

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tig, kann auch ein Anfechtungsrecht nach § 123 Abs. 1 BGB bestehen.39 Nach fristgerecht erklärter Anfechtung ist der Vertrag deshalb nach § 142 Abs. 1 BGB als von Anfang an nichtig anzusehen. Ein Verstoß gegen das Gebot zur Führung des Rechtsformzusatzes kann ferner einen Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB gegen den Unternehmensinhaber begründen. Denn durch das Weglassen des die Haftungsbeschränkung anzeigenden Rechtsformzusatzes im Rahmen von Vertragsverhandlungen wird die vorvertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verletzt.40 Die §§ 119, 123 BGB schließen die Haftung aus culpa in contrahendo auch nicht aus.41 Der Anspruch besteht aber nur, wenn der Unternehmensinhaber die Pflichtverletzung des Stellvertreters zu vertreten hat.42 Die Rechtsfolgen des Anspruches aus culpa in contrahendo richten sich nach §§ 249 ff. BGB.43 Gemäß § 249 Abs. 1 BGB kann der Ersatzberechtigte die Herstellung des Zustandes verlangen, der ohne das schädigende Ereignis bestehen würde. Folglich ist, wenn der Geschäftspartner das fragliche Rechtsgeschäft bei Kenntnis von der wahren Rechtsform des Unternehmensinhabers nicht abgeschlossen hätte, sein Anspruch auf Vertragsaufhebung und Ersatz seiner zusätzlichen Aufwendungen gerichtet.44 Demgegenüber scheidet ein Schadensersatzanspruch mangels Schaden aus, wenn der Geschäftspartner dem Vertragsschluss auch bei Angabe des die Haftungsbeschränkung anzeigenden Rechtsformzusatzes zugestimmt hätte.

II. Die Haftung des für die PartG mbB auftretenden Stellvertreters Wenn eine haftungsbeschränkte Gesellschaft im Rechtsverkehr über ihre Haftungsbeschränkung täuscht, kann dies außerdem eine Haftung des für die Gesellschaft auftretenden Stellvertreters begründen. Ein Verstoß gegen § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG kann deshalb zu einer Haftung des für die PartG mbB auftretenden Stellvertreters führen.45 Hierbei ist zu differenzieren, ob dieser als Gesellschafter oder 39

Röck, ZJS 2010, 372, 374; Römermann, GmbHR 2012, 956. Altmeppen, ZIP 2007, 889, 893; Röck, ZJS 2010, 372, 374. 41 Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 311 Rn. 13. 42 Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 311 Rn. 28. Zu der Frage, nach welcher Vorschrift (§ 31 BGB oder § 278 BGB) das Verschulden des handelnden Stellvertreters zugerechnet werden kann, siehe oben unter Kapitel 5 A. II. 1. 43 Emmerich, in: MüKo BGB, § 311 Rn. 199; Stadler, in: Jauernig, BGB, § 311 Rn. 53. 44 Grüneberg, in: Palandt, § 311 Rn. 55; Röck, ZJS 2010, 372, 374. 45 A. A. Kienzler, S. 108 ff. Kienzler meint, eine Haftung des für die Gesellschaft auftretenden Stellvertreters scheide aus, da der Geschäftspartner nicht schutzwürdig sei. Wegen der Pflicht zum Abschluss eines Berufshaftpflichtversicherungsvertrages stehe der Geschäftspartner nicht schlechter, als wenn er mit einer einfachen PartG kontrahiert 40

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Kap. 7: Der die Haftungsbeschränkung anzeigende Namenszusatz

als sonstiger Stellvertreter der von ihm vertretenen Gesellschaft auftritt. Ersteres kann beispielsweise dadurch geschehen, dass der Name des Stellvertreters im Namen der PartG mbB enthalten ist. Letzteres ist zum Beispiel der Fall, wenn sich der Stellvertreter als angestellter Berufsträger der Gesellschaft zu erkennen gibt. 1. Die Haftung des als persönlich haftender Gesellschafter auftretenden Stellvertreters Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH kann der Stellvertreter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung und damit auch der Stellvertreter einer PartG mbB, der im Rechtsverkehr als Gesellschafter der von ihm vertretenen Gesellschaft auftritt, durch einen Verstoß gegen das Gebot zur Führung des Rechtsformzusatzes zurechenbar den Anschein erwecken, er selbst sei persönlich haftender Gesellschafter einer Gesellschaft ohne Haftungsbeschränkung. In diesem Fall kommt neben der Haftung der Gesellschaft eine Haftung des Stellvertreters nach Rechtsscheingrundsätzen in Betracht.46 a) Fallgruppen Ein Vertrauenstatbestand hinsichtlich der persönlichen Haftung des Stellvertreters kann zum einen dadurch hervorgerufen werden, dass der Stellvertreter bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts den gesetzlich vorgeschriebenen Rechtsformzusatz ganz weglässt.47 Denn aus der besonderen Warn- und Informationsfunktion der Normen, die für Gesellschaften mit beschränkter Haftung die Pflicht zur Firmenführung anordnen, folgt, dass der Verkehr bei Fehlen jeglichen Rechtsformzusatzes darauf vertrauen darf, dass mindestens eine natürliche Person für die unternehmensbezogenen Verbindlichkeiten einsteht.48 Zudem weist das gemeinschaftliche Auftreten von Angehörigen Freier Berufe ohne Rechtsformzusatz hätte. Dieser Ansicht ist allerdings entgegenzuhalten, dass der Zweck der Rechtsscheinhaftung nicht darin besteht, eine Schlechterstellung des Geschäftspartners auszugleichen, sondern darin, sein berechtigtes Vertrauen auf den gesetzten Rechtsschein zu schützen. 46 Ständige Rechtsprechung: BGH NJW 1981, 2569, 2570; 1990, 2678, 2679; 1991, 2627. Der Rechtsprechung folgend Emmerich, in: Scholz, GmbHG, § 4 Rn. 54a; J. Mayer, in: MüKo GmbHG, § 4 Rn. 146b; Michalski, in: Michalski, GmbHG, § 4 Rn. 110; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, § 15 Rn. 50; ders., in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 4 Rn. 49; Röhricht, in: Röhricht/v. Westphalen/Haas, HGB, Anh. § 5 Rn. 23. 47 Ständige Rechtsprechung: BGH NJW 1981, 2569, 2570; 1990, 2678, 2679; 1991, 2627. Ebenso Emmerich, in: Scholz, GmbHG, § 4 Rn. 54a; J. Mayer, in: MüKo GmbHG, § 4 Rn. 147; Michalski, in: Michalski, GmbHG, § 4 Rn. 110; Roth, in: Koller/ Kindler/Roth/Morck, HGB, § 15 Rn. 49; ders., in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 4 Rn. 49; Röhricht, in: Röhricht/v. Westphalen/Haas, HGB, Anh. § 5 Rn. 23. 48 Canaris, HandelsR, § 6 Rn. 45; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, § 15 Rn. 49.

E. Falschbezeichnung der PartG mbB im Rechtsverkehr

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grundsätzlich auf die Organisationsform einer GbR hin.49 Da die Gesellschafter einer GbR nach ganz herrschender Meinung gemäß § 128 Satz 1 HGB analog persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften50, besteht somit auch der Anschein der persönlichen Haftung des als Gesellschafter auftretenden Stellvertreters der PartG mbB. Ein berechtigtes Vertrauen auf die persönliche Haftung des Stellvertreters einer PartG mbB kann ferner dadurch begründet werden, dass der als Gesellschafter auftretende Stellvertreter die PartG mbB bei Abschluss im Rechtsverkehr fälschlicherweise als einfache PartG bezeichnet, indem er den die Haftungsbeschränkung anzeigenden Zusatz „mit beschränkter Berufshaftung“ bzw. die Abkürzung „mbB“ weglässt.51 Denn für Verbindlichkeiten einer einfachen PartG haftet gemäß § 8 Abs. 1 und 2 PartGG mindestens ein Partner persönlich, sodass die Verwendung eines auf eine einfache PartG hinweisenden Rechtsformzusatzes auf die persönliche Haftung zumindest einer natürlichen Person schließen lässt. Anders als man wegen der Einordnung der PartG mbB als Variante der einfachen PartG52 zunächst vermuten könnte, ist dieser Fall nicht mit dem Fall vergleichbar, dass der Stellvertreter einer UG diese im Rechtsverkehr fehlerhaft als GmbH bezeichnet. Denn bei einer GmbH ist die persönliche Haftung der Gesellschafter, anders als bei einer einfachen PartG, gemäß § 13 Abs. 2 GmbHG ausgeschlossen, weshalb der Rechtsformzusatz „GmbH“ nicht auf die persönliche Haftung einer natürlichen Person hindeutet.53 Eine Vergleichbarkeit besteht eher zu dem Fall, dass der Stellvertreter einer GmbH & Co. KG, bei der die GmbH die alleinige persönlich haftende Gesellschafterin ist, mithin keine natürliche Person persönlich haftet, diese im Rechtsverkehr unter Verstoß gegen § 19 Abs. 2 HGB als KG bezeichnet. Denn die GmbH & Co. KG ist eine Variante der KG, allerdings haftet bei der KG, anders als bei der GmbH & Co. KG, mindestens 49

Zimmermann, in: Michalski/Römermann, § 2 Rn. 11. BGHZ 146, 341, 358; BGH NJW 2011, 2040, 2042; 2011, 2045; Reiff, S. 345; Schäfer, in: MüKo BGB, § 714 Rn. 34. Speziell für die Freiberufler-GbR: Reiff, S. 332. 51 Praß, in: Römermann/Praß, PartGG, § 7 Rn. 73. 52 Dazu, dass die PartG mbB eine Variante der einfachen PartG darstellt, oben unter Einleitung und Gang der Untersuchung. 53 Wenn der Stellvertreter die von ihm vertretene UG im Rechtsverkehr fälschlicherweise als GmbH bezeichnet, kann hierdurch aber der Rechtsschein begründet werden, dass ein Haftungsfond in Höhe des gesetzlich vorgeschriebenen Stammkapitals von 25.000 Euro zumindest einmal bestand, und deshalb eine Rechtsscheinhaftung des Stellvertreters analog § 179 BGB in Betracht kommen, BGH NJW 2012, 2871, 2872. Nach der wohl herrschenden Meinung ist die Haftung des Stellvertreters allerdings der Höhe nach begrenzt auf die Differenz zwischen dem im Gesellschaftsvertrag festgesetzten Stammkapital der UG und dem gesetzlich vorgeschriebenen Mindeststammkapital der GmbH in Höhe von 25.000 Euro, siehe Lutter/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 5a Rn. 58; Miras, NZG 2012, 486, 490; ders., S. 65 Rn. 196; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 5a Rn. 11; Schäfer/Hemberger, AL 2014, 329, 334; Wicke, § 5a Rn. 6. 50

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Kap. 7: Der die Haftungsbeschränkung anzeigende Namenszusatz

eine natürliche Person persönlich, weshalb bei der Verwendung eines auf eine KG hinweisenden Zusatzes der Anschein der persönlichen Haftung mindestens einer natürlichen Person entsteht.54 Ein Vertrauenstatbestand hinsichtlich der persönlichen Haftung des Stellvertreters einer PartG mbB scheidet aus, wenn er die Vertretene fälschlicherweise als PartG mbH oder als Rechtsanwaltsgesellschaft bezeichnet. Denn der (unzulässige) Zusatz „mbH“ verleitet zu der Annahme, dass eine vollständige Haftungsbeschränkung besteht und somit für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft kein Gesellschafter persönlich haftet.55 Dasselbe gilt für die Bezeichnung als „Rechtsanwaltsgesellschaft“, weil diese wegen § 59c Abs. 1 BRAO auf das Vorliegen einer Rechtsanwalts-GmbH, bei der die Haftung auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist, schließen lässt. Eine Rechtsscheinhaftung des als Gesellschafter der von ihm vertretenen Gesellschaft auftretenden Stellvertreters einer PartG mbB kommt somit nur dann infrage, wenn der Stellvertreter den die Haftungsbeschränkung anzeigenden Rechtsformzusatz ganz weglässt oder wenn er die von ihm vertretene PartG mbB fälschlicherweise als einfache PartG bezeichnet. b) Voraussetzungen Ein haftungsrelevanter Vertrauenstatbestand besteht grundsätzlich bloß bei schriftlichen Erklärungen im rechtsgeschäftlichen Verkehr. Mündliche Erklärungen sind dagegen in der Regel nicht geeignet, ein berechtigtes Vertrauen des Geschäftspartners auf die persönliche Haftung einer natürlichen Person zu begründen, da im mündlichen Geschäftsverkehr zur Bezeichnung des Unternehmens häufig nur eine Abkürzung des Namens verwendet wird und niemand erwartet, dass der vollständige Name gebraucht wird.56 Nur ausnahmsweise soll eine mündliche Erklärung geeignet sein, eine Rechtsscheinhaftung auszulösen, wenn eine Visitenkarte ohne Rechtsformzusatz verwendet wird57 oder wenn der Geschäftspartner nachfragt und der Stellvertreter die Haftungsbeschränkung daraufhin ausdrücklich verneint58. 54

BGHZ 71, 354, 356; Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 164 Rn. 3. Siehe oben unter Kapitel 7 B. 56 BGH NJW 1981, 2569, 2570; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, § 4 Rn. 56; Hueck/ Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 4 Rn. 15; J. Mayer, in: MüKo GmbHG, § 4 Rn. 148; Michalski, in: Michalski, GmbHG, § 4 Rn. 112; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/ Morck, HGB, § 15 Rn. 49; Röhricht, in: Röhricht/v. Westphalen/Haas, HGB, Anh. § 5 Rn. 13. 57 OLG Naumburg NJW-RR 1997, 1324, 1325; LG Aachen NJW-RR 1988, 1174; J. Mayer, in: MüKo GmbHG, § 4 Rn. 148; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, § 15 Rn. 49. 58 J. Mayer, in: MüKo GmbHG, § 4 Rn. 148; Michalski, in: Michalski, GmbHG, § 4 Rn. 112. 55

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Die zur Begründung einer Rechtsscheinhaftung ferner erforderliche Kausalität des Rechtsscheins für den Vertragsschluss und die Gutgläubigkeit des Vertragspartners hinsichtlich der wahren Rechtslage werden vermutet. Um sich zu entlasten, muss der Stellvertreter, der den Rechtsschein durch Verstoß gegen die die Firmenführungspflicht anordnende Vorschrift erzeugt hat, beweisen, dass der Vertragspartner die wahren Verhältnisse kannte bzw. aufgrund grober Fahrlässigkeit nicht kannte oder dass der Rechtsschein nicht ursächlich für den Abschluss des Vertrages war.59 Die Rechtsscheinhaftung des Stellvertreters scheitert auch nicht an § 15 Abs. 2 HGB. Zwar ist die Beschränkung der Haftung aufgrund der Registereintragung des Rechtsformzusatzes aus dem Register ersichtlich. Die Pflicht zur Führung eines die Haftungsbeschränkung anzeigenden Rechtsformzusatzes dient aber dazu, potentielle Vertragspartner schon durch den Namen des Unternehmensträgers und nicht erst durch Einsicht in das Register über die Haftungsbeschränkung aufzuklären. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn der Firmenführungspflicht kein Vorrang gegenüber § 15 Abs. 2 HGB eingeräumt würde.60 c) Rechtsfolgen Liegen die Voraussetzungen vor, so wird der Scheintatbestand der Wirklichkeit gleichgestellt.61 Der Stellvertreter muss sich daher vom Geschäftspartner so behandeln lassen, als wäre er persönlich haftender Gesellschafter der von ihm vertretenen Gesellschaft. Die Rechtsscheinhaftung des Stellvertreters stellt keine gegenüber der Haftung der Gesellschaft subsidiäre Ausfallhaftung dar. Der Geschäftsgegner soll vielmehr wählen können, ob er von der Gesellschaft oder vom Stellvertreter die Leistung verlangt. Gesellschaft und Stellvertreter haften also als Gesamtschuldner, weil der Kläger ansonsten dem Risiko ausgesetzt wäre, den falschen Beklagten in Anspruch zu nehmen und deshalb mit Prozesskosten belastet zu werden.62 Der Stellvertreter kann zwar im Innenverhältnis Ausgleich verlangen, trägt dann aber das Insolvenzrisiko der Gesellschaft.63 59 Zum Ganzen BGH NJW 1990, 2678, 2679; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, § 4 Rn. 55; J. Mayer, in: MüKo GmbHG, § 4 Rn. 148. 60 BGH NJW 1981, 2569; 1990, 2678, 2679; 2012, 2871; Canaris, HandelsR, § 6 Rn. 41; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 4 Rn. 15; Lieder, NotBZ 2014, 128, 130. 61 Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, § 15 Rn. 58; Röhricht, in: Röhricht/ v. Westphalen/Haas, HGB, Anh. § 5 Rn. 22. 62 BGH NJW 1990, 2678, 2679; 1991, 2627, 2628; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, § 4 Rn. 55; J. Mayer, in: MüKo GmbHG, § 4 Rn. 149; Michalski, in: Michalski, GmbHG, § 4 Rn. 113; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, § 15 Rn. 50; Röhricht, in: Röhricht/v. Westphalen/Haas, HGB, Anh. § 5 Rn. 12; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 4 Rn. 56. 63 BGH NJW 1990, 2678, 2679; Röhricht, in: Röhricht/v. Westphalen/Haas, HGB, Anh. § 5 Rn. 12.

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Kap. 7: Der die Haftungsbeschränkung anzeigende Namenszusatz

2. Die Haftung des nicht als persönlich haftender Gesellschafter auftretenden Stellvertreters Tritt der Stellvertreter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, bei Abschluss des Rechtsgeschäfts nicht als Gesellschafter, sondern als sonstiger Stellvertreter der von ihm vertretenen Gesellschaft auf, was bei einer PartG mbB beispielsweise dadurch geschehen kann, dass er sich als angestellter Berufsträger zu erkennen gibt, scheidet eine Rechtsscheinhaftung des Stellvertreters aus. Denn in diesem Fall erweckt der Stellvertreter, der den die Haftungsbeschränkung anzeigenden Rechtsformzusatz ganz weglässt oder die von ihm vertretene Gesellschaft falsch bezeichnet, nicht den Anschein, er selbst hafte persönlich, sondern die von ihm verschiedenen Gesellschafter der vertretenen Gesellschaft, sodass eine Gleichstellung des Rechtsscheins mit der Wirklichkeit nicht die persönliche Haftung des Stellvertreters zur Folge hätte.64 Anders als im ersten Fall, in dem der Stellvertreter als Gesellschafter der von ihm vertretenen Gesellschaft auftritt, besteht also keine Identität zwischen dem für den Rechtsschein Verantwortlichen mit dem von ihm Betroffenen.65 Ob trotzdem eine Haftung des Stellvertreters infrage kommt und wo diese dogmatisch einzuordnen ist, wird in der Literatur kontrovers diskutiert. a) Rechtsscheinhaftung gemäß § 179 BGB analog Nach Ansicht des BGH und der ganz herrschenden Lehre ist, wenn der Stellvertreter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung durch das Weglassen des die Haftungsbeschränkung anzeigenden Rechtsformzusatzes zurechenbar das berechtigte Vertrauen des Geschäftsgegners hervorruft, mindestens eine natürliche Person hafte persönlich, eine verschuldensunabhängige Rechtsscheinhaftung des für die Gesellschaft handelnden Stellvertreters gemäß § 179 Abs. 1 BGB analog zu bejahen.66 Die Haftung des als solcher auftretenden Stellvertreters soll ent64 Haas, NJW 1997, 2854, 2855. Eine Rechtsscheinhaftung der vom Rechtsschein betroffenen Gesellschafter scheidet ebenfalls aus, weil ihnen der Rechtsscheintatbestand nicht zurechenbar ist, vgl. Canaris, HandelsR, § 6 Rn. 53. 65 Vgl. dazu, dass die Fälle, in denen der für den Rechtsschein Verantwortliche und der von ihm Betroffene identisch sind, von den Fällen mangelnder Identität zwischen dem von dem Vertrauenstatbestand Betroffenen und dem für ihn Verantwortlichen abzugrenzen sind, Canaris, HandelsR, § 6 Rn. 51 ff. 66 BGH NJW 1991, 2627, 2628; 2007, 1529, 1530 f.; 2012, 2871; Canaris, HandelsR, § 6 Rn. 54; ders., NJW 1991, 2628; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, § 4 Rn. 54b (der allerdings fälschlicherweise auf § 179 Abs. 2 BGB anstatt auf § 179 Abs. 1 BGB abstellt); Heinrich, in: Ulmer, GmbHG, § 4 Rn. 39; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 4 Rn. 15; Leptien, in: Soergel, BGB, § 164 Rn. 14; J. Mayer, in: MüKo GmbHG, § 4 Rn. 147; Michalski, in: Michalski, GmbHG, § 4 Rn. 111; Röck, ZJS 2010, 372, 376; Röhricht, in: Röhricht/v. Westphalen/Haas, HGB, Anh. § 5 Rn. 12; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, § 15 Rn. 50; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 4 Rn. 56.

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sprechend § 179 Abs. 1 BGB auf das Erfüllungsinteresse gerichtet sein und wie die Rechtsscheinhaftung des als persönlich haftender Gesellschafter erscheinenden Stellvertreters neben die Haftung des Unternehmensinhabers treten. Der Stellvertreter und die Gesellschaft sollen also als Gesamtschuldner haften und den Stellvertreter soll nicht nur eine subsidiäre Ausfallhaftung treffen.67 aa) Einschränkung der Haftung analog § 179 Abs. 2 BGB Einige Anhänger der herrschenden Meinung wollen die Haftung des Stellvertreters unter bestimmten Umständen analog § 179 Abs. 2 BGB auf das negative Interesse beschränken. Roth und Röhricht befürworten dies für den Fall, dass der Stellvertreter keine Kenntnis davon hatte, dass durch Weglassen des die Haftungsbeschränkung anzeigenden Rechtsformzusatzes im Rechtsverkehr der Anschein erweckt werden könne, der von ihm vertretene Unternehmensinhaber hafte unbeschränkt.68 Canaris ist der Ansicht, die Haftung des Stellvertreters, der kein Gesellschafter, sondern bloß Angestellter der Gesellschaft ist, sei in Analogie zu § 179 Abs. 2 BGB auf Ersatz des Vertrauensschadens zu beschränken, wenn dieser die Fehlerhaftigkeit der Firmierung nicht kannte.69 „Denn ein Angestellter [. . .] braucht die firmenrechtlichen Vorschriften und ihre Subtilitäten nicht zu kennen und ist auch nicht mit einem Stellvertreter im [. . .] Wechselverkehr vergleichbar, da die Zeichnung eines Wechsels im fremden Namen weit über ein Alltagsgeschäft hinausgeht.“ 70 Dagegen solle ein Stellvertreter, der Organ der von ihm vertretenen Gesellschaft ist, immer der scharfen Erfüllungshaftung gemäß § 179 Abs. 1 BGB analog ausgesetzt sein, da die korrekte Firmierung in seinem Verantwortungsbereich liege.71 Der BGH hat sich bislang nicht dazu geäußert, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen die Haftung des Stellvertreters analog § 179 Abs. 2 BGB auf das negative Interesse zu beschränken ist.

67 BGH NJW 1990, 2678, 2679; 1991, 2627, 2628; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, § 4 Rn. 55; Michalski, in: Michalski, GmbHG, § 4 Rn. 113; Roth, in: Koller/Kindler/ Roth/Morck, HGB, § 15 Rn. 50; Röhricht, in: Röhricht/v. Westphalen/Haas, HGB, Anh. § 5 Rn. 12; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 4 Rn. 56. 68 Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, § 15 Rn. 50; Röhricht, in: Röhricht/ v. Westphalen/Haas, HGB, Anh. § 5 Rn. 12. 69 Canaris, HandelsR, § 6 Rn. 55; ders., NJW 1991, 2628, 2629. 70 Canaris, NJW 1991, 2628, 2629. 71 Canaris, NJW 1991, 2628 f. Dagegen sind Michalski, in: Michalski, GmbHG, § 4 Rn. 111 und Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 4 Rn. 56. Sie meinen, eine Beschränkung der Haftung von Stellvertretern, die nur bei der Gesellschaft angestellt seien, sei wegen des insoweit bestehenden Erfordernisses eines umfassenden Verkehrsschutzes abzulehnen. Außerdem bestehe für Angestellte, die die Gesellschaft im Geschäftsverkehr vertreten, die Pflicht, sich über die Art und Folgen der Zeichnung für die Gesellschaft zu erkundigen.

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bb) Ausdehnung der Haftung auf beherrschende Gesellschafter, die die Verwendung des falschen Namens geduldet haben Der BGH und weite Teile der Literatur sind der Meinung, die Einstandspflicht analog § 179 Abs. 1 BGB sei auf den unmittelbar im Rechtsverkehr Auftretenden beschränkt.72 In extremen Ausnahmefällen komme allenfalls eine deliktische Haftung von Gesellschaftern in Betracht, zum Beispiel, wenn diese den Handelnden vorgeschoben haben, um ihre eigene Haftung zu verhindern.73 Eine beachtliche Gegenansicht vertritt demgegenüber, dass auch der nicht unmittelbar im Rechtsverkehr in Erscheinung tretende, beherrschende Gesellschafter hafte, wenn er nicht gegen die Verwendung des falschen Namens eingeschritten sei, obwohl er die Möglichkeit hierzu hatte.74 Canaris meint, das folge „aus einer Weiterbildung der Grundsätze, die der BGH für die Einstandspflicht von ,Hintermännern‘ aus culpa in contrahendo im Rahmen der Prospekthaftung bei der Publikums-KG entwickelt hat“.75 Wisskirchen und Kuhn sind dagegen der Ansicht, die Haftung des beherrschenden Gesellschafters sei als Rechtsscheinhaftung einzuordnen.76 Minderheitsgesellschafter, die nicht selbst nach außen für die Gesellschaft aufgetreten sind, solle allerdings keine Haftung treffen. b) Haftung ausschließlich aus culpa in contrahendo Entgegen der herrschenden Meinung vertritt Altmeppen die Auffassung, der als solcher für die Gesellschaft auftretende Stellvertreter, der im Rechtsverkehr den die Haftungsbeschränkung anzeigenden Rechtsformzusatz weglasse, hafte ausschließlich aus culpa in contrahendo gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, Abs. 3, 241 Abs. 2 BGB.77 Das Unterlassen der gesetzlich vorgeschriebenen Rechtsform72 BGH NJW 1996, 2645; 2007, 1529, 1531; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, § 4 Rn. 55; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 4 Rn. 15; Röck, ZJS 2010, 372, 377. 73 BGH NJW 2007, 1529, 1531; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 4 Rn. 56. 74 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. Aufl. 2005, § 35 Rn. 28; ders., ZIP 2007, 889, 893 (inzwischen aufgegeben, siehe unten in Fn. 77); Canaris, HandelsR, § 6 Rn. 56; ders., in: FS Giger (1989), S. 91, 118 f.; Lenz, in: Michalski, GmbHG, § 35 Rn. 81; Wisskirchen/Kuhn, in: Ziemons/Jaeger, GmbHG, § 35 Rn. 47. Ähnlich, allerdings ohne die Beschränkung auf beherrschende Gesellschafter, auch Wiedemann, ZGR 1975, 354, 363, demzufolge „auch andere Gesellschafter, die einer unrichtigen Firmierung zustimmen“, haftbar gemacht werden können. 75 Canaris, HandelsR, § 6 Rn. 56; ders., in: FS Giger (1989), S. 91, 118. 76 Wisskirchen/Kuhn, in: Ziemons/Jaeger, GmbHG, § 35 Rn. 47. 77 Altmeppen, NJW 2012, 2833, 2836 f. Seine frühere Ansicht, neben der Haftung aus culpa in contrahendo sei eine darüber hinausgehende Erfüllungshaftung des Stellvertreters möglich, die sich dogmatisch nur als Rechtsscheinhaftung begründen lasse und die bei Solvenz des Unternehmensträgers von vornherein ausscheide, weil sich derjenige, der einen solventen Vertragspartner erhalten habe, hinsichtlich seines Erfül-

E. Falschbezeichnung der PartG mbB im Rechtsverkehr

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angabe bei der Anbahnung eines Vertrages stelle einen klassischen Fall des Verschuldens bei Vertragsschluss dar und der Stellvertreter, der durch sein Auftreten den Anschein erwecke, dem Geschäftspartner hafte eine natürliche Person unbeschränkt persönlich, komme regelmäßig auch als Schuldner eines Anspruches aus culpa in contrahendo infrage, da er als Dritter im Sinne von § 311 Abs. 3 S. 2 BGB angesehen werden könne, der zurechenbar in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen habe.78 Der Anspruch sei in der Regel aber nur auf Ersatz des negativen Interesses gerichtet. Denn der Geschäftspartner könne immer anführen, dass er das Rechtsgeschäft bei pflichtgemäßem Verhalten des Stellvertreters nicht abgeschlossen hätte, sein Schaden mithin in der Bindung an einen unerwünschten Vertrag bestehe. Demgegenüber gelinge der Nachweis, der Vertrag wäre ohne die culpa in contrahendo zu günstigeren Bedingungen zustande gekommen, in den meisten Fällen nicht, weshalb ein Anspruch auf das positive Interesse regelmäßig ausscheide.79 Eine Rechtsscheinhaftung des Stellvertreters, der die Angabe des Rechtsformzusatzes im Rechtsverkehr unterlassen hat, analog § 179 BGB soll demgegenüber ausscheiden. Die Haftung des Stellvertreters lasse sich nicht mit einer Analogie zu § 179 BGB begründen, weil die Vorschrift voraussetze, dass der falsus procurator den angeblich Vertretenen nicht verpflichtet habe, eine Kumulativhaftung von falsus procurator und Geschäftsherr, wie sie die herrschende Meinung bejaht, mithin von vornherein ausscheide.80 Eine Rechtsscheinhaftung des gegen das Gebot zur Rechtsformangabe verstoßenden Stellvertreters scheitere daran, dass die Erwartung des Vertragspartners, eine natürliche Person hafte unbeschränkt, keinesfalls sein Vertrauen auf die Zahlungsfähigkeit der natürlichen Person rechtfertige.81 c) Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. der Pflicht zur Angabe des Rechtsformzusatzes Auch Haas lehnt die von der herrschenden Meinung entwickelte Rechtsscheinhaftung des als solcher für die Gesellschaft auftretenden Stellvertreters, der bei Vertragsschluss den die Haftungsbeschränkung anzeigenden Rechtsformzusatz weglässt, analog § 179 BGB ab. Er kritisiert, durch die Verbindung von § 179 BGB mit der Rechtsscheinhaftung erfolge eine Besserstellung des Geschäftspartners, der in seinem Vertrauen auf die Haftungsverfassung des Vertretenen enttäuscht werde, gegenüber demjenigen, der insgesamt in seinem Vertrauen auf das lungsverlangens an diesen zu halten habe, hat er inzwischen aufgegeben, vgl. hierzu Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 35 Rn. 36 und ders., ZIP 2007, 889, 895. 78 Altmeppen, ZIP 2007, 889, 893. 79 Altmeppen, ZIP 2007, 889, 893 f.; ders., ZIP 2012, 2833, 2837. 80 Altmeppen, NJW 2012, 2833, 2836. 81 Altmeppen, NJW 2012, 2833, 2836 f.

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Kap. 7: Der die Haftungsbeschränkung anzeigende Namenszusatz

Zustandekommen des Vertrages enttäuscht werde. Denn in den Fällen, in denen der Geschäftspartner mit einem vollmachtlosen Stellvertreter kontrahiere, hafte ausschließlich dieser gemäß § 179 BGB und eine Haftung des Vertretenen scheide aus, wohingegen das Weglassen des Rechtsformzusatzes bei Vertragsschluss nach herrschender Meinung eine gesamtschuldnerische Haftung von Stellvertreter und Unternehmensträger begründe. Außerdem unterliege der Anspruch aus § 179 BGB im Gegensatz zum Anspruch aus § 179 BGB analog i.V. m. Rechtsscheingrundsätzen unterschiedlichen Beschränkungen. Zum einen sei der Anspruch gegen den falsus procurator ausgeschlossen, sofern der Vertretene vermögenslos sei. Zum anderen sei der Vertreter, der den Mangel der Vertretungsmacht nicht gekannt habe, gemäß § 179 Abs. 2 BGB nur zum Ersatz des Vertrauensschadens verpflichtet.82 Schließlich bemängelt Haas noch, die herrschende Meinung „überspannt [. . .] die Analogiefähigkeit des § 179 BGB“.83 Die Vorschrift solle dem Stellvertreter ausschließlich das Risiko auferlegen, welches er selbst geschaffen habe. Deshalb hafte er auch nur dann gemäß § 179 BGB, wenn ein wirksamer Vertragsschluss zwischen dem Geschäftspartner und dem Vertretenen am Fehlen der von ihm behaupteten Vertretungsmacht scheitere, nicht hingegen, wenn der Vertrag aus anderen Gründen unwirksam sei. Im Gegensatz hierzu gewähre die Haftung nach § 179 BGB analog dem Vertragspartner aber unabhängig davon, ob die Nichterfüllung seitens des Vertretenen auf seiner Haftungsverfassung beruhe, einen zusätzlichen Schuldner. Die Haftung nach § 179 BGB analog weise dem Stellvertreter somit nicht nur das von ihm geschaffene Risiko, dass der Vertragspartner in seinem Vertrauen auf die Haftungsverfassung des Vertretenen enttäuscht wurde, zu. Er habe hiernach vielmehr das gesamte Risiko dafür zu tragen, dass der Vertretene nicht erfüllt, ohne dass es darauf ankomme, ob er insoweit das Vertrauen des Geschäftspartners beansprucht hat.84 Gegen eine Haftung des Stellvertreters allein aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, Abs. 3, 241 Abs. 2 BGB spricht laut Haas vor allem, dass sie nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 311 Abs. 3 BGB bejaht werden könne und ihre Anerkennung daher einen Bedeutungsverlust der Vorschriften, die die Pflicht zur Führung des Rechtsformzusatzes statuieren, bedeuten würde. Er plädiert deshalb dafür, die Normen, welche die Pflicht zur Angabe des die Haftungsbeschränkung anzeigenden Rechtsformzusatzes anordnen, als Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB anzuerkennen. Die deliktische Haftung habe zudem den Vorteil, dass sich über § 830 BGB auch eine Haftung der Hintermänner begründen ließe.85 82 83 84 85

Haas, NJW 1997, 2854, 2855 f. Haas, NJW 1997, 2854, 2856. Haas, NJW 1997, 2854, 2856. Haas, NJW 1997, 2854, 2857.

E. Falschbezeichnung der PartG mbB im Rechtsverkehr

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d) Stellungnahme Gegen die Ansicht Altmeppens, die Haftung des Stellvertreters folge ausschließlich aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, Abs. 3, 241 Abs. 2 BGB, spricht zum einen, dass eine Eigenhaftung des Stellvertreters nicht unmittelbar auf der fehlenden Angabe des Rechtsformzusatzes beruht.86 Denn das Weglassen des die Haftungsbeschränkung anzeigenden Rechtsformzusatzes allein genügt nicht, um eine Eigenhaftung des Stellvertreters zu begründen. Hierfür ist vielmehr erforderlich, dass der Stellvertreter bei der Vertragsanbahnung entweder in besonderem Maße persönliches Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst, § 311 Abs. 3 S. 2 BGB, oder dass er ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse am Vertragsschluss hat, mithin gleichsam in eigener Sache tätig wird.87 Gegen eine Haftung allein aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, Abs. 3, 241 Abs. 2 BGB spricht ferner, dass eine Eigenhaftung des Stellvertreters einer Gesellschaft nur in seltenen Ausnahmefällen in Betracht kommt. Denn das allgemeine Interesse des Stellvertreters am Erfolg der Gesellschaft reicht zur Anerkennung eines wirtschaftlichen Eigeninteresses nicht aus.88 Zudem nimmt ein Stellvertreter, der für eine Gesellschaft auftritt, in der Regel nur normales Verhandlungsvertrauen und kein besonderes persönliches Vertrauen im Sinne von § 311 Abs. 3 S. 2 BGB in Anspruch.89 Folglich kann die Haftung des Stellvertreters einer PartG mbB, der im Rechtsverkehr den die Haftungsbeschränkung anzeigenden Rechtsformzusatz weglässt, nicht allein auf §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, Abs. 3, 241 Abs. 2 BGB gestützt werden. Auch der Ansicht von Haas, wonach sich die Haftung des Stellvertreters ausschließlich nach § 823 Abs. 2 BGB richten soll, ist nicht zu folgen. Eine Haftung des Stellvertreters aus § 823 Abs. 2 BGB kommt nur in Betracht, wenn es sich bei § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG, der die Pflicht der PartG mbB zur Angabe des die Haftungsbeschränkung anzeigenden Rechtsformzusatzes anordnet, um ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB handelt. Eine Norm ist nach der ständigen Rechtsprechung des BGH als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB anzusehen, wenn sie nach Zweck und Inhalt nicht ausschließlich dem Schutz der Allgemeinheit dient, sondern zumindest auch den Einzelnen oder einzelne Personenkreise vor der Verletzung eines bestimmten Rechtsguts schützen soll. Dass 86

Meckbach, NZG 2011, 968, 969. BGH NJW-RR 2005, 1137; Brox/Walker, Allgemeines SchuldR, § 5 Rn. 10 und 12; Emmerich, in: MüKo BGB, § 311 Rn. 188 und 191; Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 311 Rn. 61 und 63. 88 Gehrlein/Sutschet, in: Bamberger/Roth, BGB, § 311 Rn. 118; Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 311 Rn. 61. 89 Gehrlein/Sutschet, in: Bamberger/Roth, BGB, § 311 Rn. 120; Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 311 Rn. 65. 87

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Kap. 7: Der die Haftungsbeschränkung anzeigende Namenszusatz

der Individualschutz durch die Befolgung der Norm nur reflexartig erreicht wird, genügt dem BGH zufolge dagegen nicht, weil der Anwendungsbereich von Schutzgesetzen sonst ausufern und die Entscheidung des Gesetzgebers gegen eine allgemeine Haftung für primäre Vermögensschäden unterlaufen würde.90 Einige Stimmen in der Literatur bejahen den auf Individualschutz gerichteten Zweck derjenigen Vorschriften, die für haftungsbeschränkte Gesellschaften die Pflicht zur Angabe des die Haftungsbeschränkung anzeigenden Rechtsformzusatzes anordnen.91 Sie argumentieren, diese Regelungen sollen dazu dienen, den Geschäftsverkehr über die Haftungsverhältnisse der Gesellschaft zu informieren und somit auch den einzelnen Geschäftspartner schützen.92 Altmeppen ist dagegen der Ansicht, dass die Vorschriften lediglich den Rechtsverkehr im Allgemeinen schützen.93 Im Ergebnis sprechen die besseren Argumente gegen die Einordnung des § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Denn hierfür ist nach Ansicht des BGH neben dem (zumindest auch) auf den Schutz des Einzelnen gerichteten Zweck der Vorschrift erforderlich, dass „die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruches sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erschein[t]“.94 Deshalb sei „in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die Norm gestellt ist, auch zu prüfen, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB mit allen damit zu Gunsten des Geschädigten gegebenen Beweiserleichterungen zu knüpfen“.95 In diesem Zusammenhang könne es auch eine Rolle spielen, ob der Geschädigte in ausreichender Weise anderweitig abgesichert ist.96 Die Anerkennung von § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB würde eine deliktische Verantwortlichkeit des handelnden Stellvertreters begründen. Die Schadensersatzhaftung des Stellvertreters regelt aber schon der spezielle § 179 BGB. Gegen Schäden, die ein Stellvertreter durch Verschulden bei Vertragsschluss verursacht, wird der Geschädigte zudem durch §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, Abs. 3, 241 Abs. 2 BGB abgesichert. Des Weiteren

90 BGHZ 122, 1, 3 f.; BGH NJW 2004, 356, 357; BGHZ 186, 58, 66; BGH NJW 2012, 1800, 1802. 91 Heinrich, in: Ulmer, GmbHG, § 4 Rn. 40; Meckbach, NZG 2011, 968, 970; Schreiber, DZWIR 2009, 492, 494; Weber, BB 2009, 842, 844. 92 Heinrich, in: Ulmer, GmbHG, § 4 Rn. 40; Meckbach, NZG 2011, 968, 970. 93 Altmeppen, NJW 2007, 889, 894. 94 BGHZ 186, 58, 68 f.; BGH NJW 2012, 1800, 1802. 95 BGHZ 186, 58, 67. Nahezu wortgleich auch BGHZ 84, 312, 314 und BGH NJW 2012, 1800, 1802. 96 BGH NJW 1980, 1792; BGHZ 84, 312, 317; 116, 7, 14; 125, 366, 374.

E. Falschbezeichnung der PartG mbB im Rechtsverkehr

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ist, wenn der Stellvertreter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Rechtsverkehr ohne den die Haftungsbeschränkung anzeigenden Rechtsformzusatz auftritt, eine Rechtsscheinhaftung des Stellvertreters denkbar. Folglich wird derjenige, der mit einem Stellvertreter kontrahiert, auch ohne Anerkennung des § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG als Schutzgesetz durch spezielle Anspruchsgrundlagen abgesichert und der gegebenenfalls mitbeabsichtigte Schutz des Geschäftsgegners lässt sich nicht nur durch eine deliktische Haftung verwirklichen. Außerdem ist die Eigenhaftung des Stellvertreters nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen auf Ausnahmefälle beschränkt und an sehr hohe Voraussetzungen geknüpft.97 Eine Haftung aus § 179 BGB kommt grundsätzlich nur infrage, wenn der Stellvertreter keine Vertretungsmacht hat, eine Haftung des Stellvertreters wegen Verschuldens bei Vertragsschluss kann nur bejaht werden, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 311 Abs. 3 BGB vorliegen und eine Rechtsscheinhaftung des Stellvertreters kommt nur in Betracht, wenn er in zurechenbarer Weise einen für die Disposition des gutgläubigen Dritten ursächlichen Rechtsschein setzt. Zudem scheidet bei Kenntnis des Vertragspartners von den wahren Umständen sowohl eine Haftung gemäß § 179 BGB als auch eine Rechtsscheinhaftung aus. Somit würde, wenn jeder schuldhafte Verstoß gegen § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG zu einer Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB führen würde, die strikte Beschränkung der Eigenhaftung des Stellvertreters ausgehebelt und § 823 Abs. 2 BGB käme insoweit eine haftungserweiternde Funktion zu. Da hierdurch die Entscheidung des Gesetzgebers gegen eine allgemeine Haftung für primäre Vermögensschäden unterlaufen würde, ist § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG nicht als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB anzusehen und eine Haftung des Stellvertreters aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 8 Abs. 4 S. 3 BGB abzulehnen. Den Stellvertreter kann aber eine Rechtsscheinhaftung analog § 179 BGB treffen. Denn wenn er im Rechtsverkehr den die Haftungsbeschränkung anzeigenden Rechtsformzusatz ganz weglässt oder die von ihm vertretene PartG mbB fälschlicherweise als einfache PartG bezeichnet, kann hierdurch das berechtigte Vertrauen des Geschäftspartners auf die persönliche Haftung mindestens einer natürlichen Person hervorgerufen werden; eine Rechtsscheinhaftung im engeren Sinne scheidet jedoch mangels Identität zwischen dem vom Vertrauenstatbestand Betroffenen und dem für ihn Verantwortlichen aus.98 Es geht dann vielmehr um die Frage einer persönlichen Haftung des Stellvertreters für veranlasstes und enttäuschtes Vertrauen.99 Diese ist in § 179 BGB geregelt. Zwar scheitert eine unmittelbare Anwendung des § 179 BGB an der bestehenden Vertretungsmacht des Stellvertreters. § 179 BGB wird aber nach einhelliger Ansicht analog angewen-

97 98 99

BGHZ 175, 276, 280; 186, 58, 70. Siehe oben unter Kapitel 7 E. II. 2. Canaris, HandelsR, § 6 Rn. 5.

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Kap. 7: Der die Haftungsbeschränkung anzeigende Namenszusatz

det, wenn der Stellvertreter einen Vertrag für eine nicht existierende Person schließt.100 Denn wenn der Geschäftspartner bei fehlender Vertretungsmacht des Stellvertreters diesem gegenüber Anspruch auf Erfüllung bzw. Ersatz seines positiven Interesses hat, muss das bei Nichtexistenz des Vertretenen erst recht gelten.101 Dieser Fall ist mit der hier infrage stehenden Fallkonstellation vergleichbar, weil der Stellvertreter den Anschein erweckt, dass eine natürliche Person persönlich für die Gesellschaftsverbindlichkeiten haftet, er eine Gesellschaft, bei der Gesellschafter persönlich haften, aber nicht verpflichtet und deshalb gleichsam für eine nicht existierende Person handelt.102 Dem steht nicht entgegen, dass nach den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäfts auch die Gesellschaft berechtigt und verpflichtet wird, weil die Gesellschaft „ein andersartiges Rechtssubjekt ist, als der Dritte erwarten durfte, nämlich ein solches, für das keine natürliche Person persönlich haftet und darin nach der Wertung [der Vorschriften, welche zur Angabe des die Haftungsbeschränkung anzeigenden Rechtsformzusatzes verpflichten,] ein essentieller Unterschied liegt“.103 Die Rechtsscheinhaftung analog § 179 BGB trifft jedoch nur den im Rechtsverkehr auftretenden Stellvertreter. Eine Einstandspflicht des nicht unmittelbar handelnden Gesellschafters wegen der Verletzung von Handlungs-, Überwachungs- oder Instruktionspflichten scheidet dagegen aus, weil § 179 Abs. 1 BGB die Haftung des unmittelbar im Rechtsverkehr auftretenden Stellvertreters für von ihm veranlasstes Vertrauen regelt, nicht hingegen eine allgemeine Rechtsscheinhaftung wegen der Verletzung von Verhaltenspflichten. 104 Die auf das Erfüllungsinteresse gerichtete Haftung des Stellvertreters kann auch nicht in Analogie zu § 179 Abs. 2 BGB auf das negative Interesse beschränkt werden. Hiergegen spricht, dass dadurch die enge Verwandtschaft mit den Fällen der echten Rechtsscheinhaftung vernachlässigt würde. Denn in diesen Fällen führt die fehlende Kenntnis vom Verstoß gegen das Gebot zur Führung des Rechtsformzusatzes zu keiner Haftungsbeschränkung, weil der Rechtsschein der Erfüllungshaftung einer natürlichen Person begründet wurde. Außerdem würde eine Einschränkung der Haftung „den Bedürfnissen des Handelsverkehrs nach einer einfachen und schneidigen Rechtsfolge nicht gerecht“.105 Schließlich

100 BGHZ 63, 45, 48; 105, 283, 285; BGH NJW 2009, 215; Schramm, in: MüKo BGB, § 179 Rn. 11; Maier-Reimer, in: Erman, BGB, § 179 Rn. 4; Leptien, in: Soergel, BGB, § 179 Rn. 9; Wolf/Neuner, BGB AT, § 51 Rn. 20. 101 Leptien, in: Soergel, BGB, § 179 Rn. 9. 102 Canaris, HandelsR, § 6 Rn. 54; Derleder, in: FS Raisch (1995), S. 25, 43; Michalski, in: Michalski, GmbHG, § 4 Rn. 111. 103 Canaris, HandelsR, § 6 Rn. 54. 104 BGH NJW 2007, 1529, 1531; Röck, ZJS 2010, 372, 377. 105 Vgl. Canaris, HandelsR, § 6 Rn. 55, der eine Begrenzung auf das negative Interesse allerdings nur grundsätzlich ablehnt, Ausnahmen also zulässt.

E. Falschbezeichnung der PartG mbB im Rechtsverkehr

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kennen auch die Art. 8 WG und Art. 11 ScheckG keine Begrenzung der Haftung des falsus procurator auf das negative Interesse.106 Sie ist deshalb abzulehnen. 3. Zusammenfassung Verstößt der Stellvertreter einer PartG mbB gegen das Gebot zur Führung des Rechtsformzusatzes, indem er im Rechtsverkehr den vorgeschriebenen Rechtsformzusatz weglässt oder die PartG mbB fälschlicherweise als einfache PartG bezeichnet, so ist im Hinblick auf die Rechtsfolgen zu differenzieren, ob er als Gesellschafter oder als sonstiger Stellvertreter der von ihm vertretenen Gesellschaft aufgetreten ist. Ist der Stellvertreter der PartG mbB als Gesellschafter der von ihm vertretenen Gesellschaft aufgetreten, so kommt eine Rechtsscheinhaftung des Stellvertreters in Betracht, da durch das Weglassen des Rechtsformzusatzes bzw. die Falschbezeichnung der PartG mbB zurechenbar der Anschein erweckt werden kann, er selbst sei persönlich haftender Gesellschafter der von ihm vertretenen Gesellschaft. Demgegenüber scheidet eine Rechtsscheinhaftung des Stellvertreters der PartG mbB aus, wenn er nicht als Gesellschafter, sondern als sonstiger Stellvertreter der von ihm vertretenen Gesellschaft aufgetreten ist. Dann kommt aber eine Erfüllungshaftung des Stellvertreters analog § 179 BGB infrage, weil durch das Weglassen des Rechtsformzusatzes das Vertrauen auf die Haftung mindestens einer natürlichen Person hervorgerufen werden kann.

106 Canaris, HandelsR, § 6 Rn. 55; Baumbach/Hefermehl/Casper, Wechselgesetz, Art. 8 WG Rn. 7; Bülow, Wechselgesetz, Scheckgesetz, Art. 8 WG Rn. 12.

Kapitel 8

Entstehung, Beendigung und Rechtsformwechsel der PartG mbB A. Entstehung der PartG mbB Eine PartG mbB kann durch Gründung oder durch Umwandlung entstehen. Möglich ist außerdem, dass ein Übergang einer einfachen PartG in eine PartG mbB stattfindet.

I. Gründung einer PartG mbB Die PartG mbB ist eine Rechtsformvariante der einfachen PartG.1 Das bedeutet, dass für die Gründung einer PartG mbB dieselben Voraussetzungen gelten wie für die Gründung einer einfachen PartG, sofern das PartGG für die PartG mbB keine Besonderheiten vorschreibt.2 Neben dem Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG sind deshalb der Abschluss eines wirksamen Partnerschaftsvertrages und die Eintragung der PartG mbB in das Partnerschaftsregister erforderlich.3 1. Abschluss eines wirksamen Partnerschaftsvertrages a) Voraussetzungen des § 705 BGB Da der Partnerschaftsvertrag ein Gesellschaftsvertrag über eine Personengesellschaft ist, muss er die Voraussetzungen des § 705 BGB erfüllen, wobei die Einschränkungen des § 1 Abs. 1 S. 1 PartGG zu beachten sind.4 § 705 BGB setzt voraus, dass sich mindestens zwei Gesellschafter verpflichten, die Erreichung 1

Siehe oben unter Einleitung und Gang der Untersuchung. Kilian, MDR 2013, 1137, 1141. Dazu, dass auf die PartG mbB die für die einfache PartG geltenden Vorschriften anwendbar sind, sofern das PartGG keine Sondervorschriften enthält, auch schon oben unter Einleitung und Gang der Untersuchung. 3 Bachmann/Schaloske, PHi 2013, 202, 203; Hirtz, ZAP 2014, Fach 15, 607, 615; Lieder, NotBZ 2014, 128, 131; Schumacher, S. 130 f.; Uwer/Roeding, AnwBl 2013, 309, 310 f. 4 Henssler, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 3 PartGG Rn. 1; Vossebürger, in: Feuerich/Weyland, BRAO, § 3 PartGG Rn. 1, jeweils für den Partnerschaftsvertrag einer einfachen PartG. 2

A. Entstehung der PartG mbB

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eines gemeinsamen Zwecks in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten. Der in § 1 Abs. 1 S. 1 PartGG gesetzlich festgelegte Zweck der PartG mbB besteht in dem Zusammenschluss der Partner zur gemeinschaftlichen Ausübung ihrer Freien Berufe.5 Als Beitrag zur Förderung des gemeinsamen Zwecks müssen die Partner die Mitwirkung jedes Partners an der gemeinschaftlichen Berufsausübung vereinbaren.6 Der Beitritt zu der PartG mbB und die dadurch erfolgte Erweiterung der Haftungsgrundlage stellen, anders als bei der GbR und OHG, keine ausreichende Beitragsleistung dar.7 b) Notwendige Vertragsbestandteile gemäß § 3 Abs. 2 PartGG Darüber hinaus muss der Partnerschaftsvertrag die in § 3 Abs. 2 PartGG gesetzlich geregelten Mindestbestandteile enthalten. Unter anderem muss der Partnerschaftsvertrag gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 PartGG den Namen der PartG enthalten. Das Namensrecht der einfachen PartG ist in § 2 PartGG geregelt. § 2 Abs. 1 S. 1 PartGG bestimmt, dass der Name der PartG den Namen mindestens eines Partners, den Zusatz „und Partner“ oder „Partnerschaft“ sowie die Berufsbezeichnungen aller in der PartG vertretenen Berufe enthalten muss. Für die PartG mbB trifft § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG eine teilweise hiervon abweichende Regelung. Gemäß § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG muss der Name der PartG den Zusatz „mit beschränkter Berufshaftung“ oder die Abkürzung „mbB“ oder eine andere allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten; anstelle der Namenszusätze nach § 2 Absatz 1 Satz 1 kann der Name der PartG mit beschränkter Berufshaftung den Zusatz „Part“ oder „PartG“ enthalten. Die Vorschrift schreibt also zum einen die Aufnahme eines die Haftungsbeschränkung anzeigenden Rechtsformzusatzes in den Namen der PartG mit beschränkter Berufshaftung vor.8 Zum anderen bestimmt die Regelung, dass der auf die Haftungsbeschränkung hinweisende Zusatz nicht nur mit den beiden Rechtsformzusätzen aus § 2 Abs. 1 S. 1 PartGG „und Partner“ sowie „Partnerschaft“, sondern auch mit den Abkürzungen „Part“ oder PartG“ kombiniert werden kann. Gemäß § 3 Abs. 2 PartGG muss der Partnerschaftsvertrag außerdem den Sitz der PartG, den Namen und Vornamen, den in der PartG ausgeübten Beruf und den Wohnort des Partners sowie den Gegenstand der PartG enthalten. Mängel 5 Henssler, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 1 PartGG Rn. 12; Hirtz, in: Henssler/ Strohn, § 1 PartGG Rn. 11; K. Schmidt, GesR, § 5 II 2 a), S. 98, jeweils für den Partnerschaftsvertrag einer einfachen PartG. 6 Henssler, PartGG, § 1 Rn. 17; Ulmer, in: MüKo BGB, § 1 PartGG Rn. 11, jeweils für den Partnerschaftsvertrag einer einfachen PartG. 7 Henssler, PartGG, § 1 Rn. 17, jeweils für den Partnerschaftsvertrag einer einfachen PartG. 8 Siehe oben unter Kapitel 7 B.

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Kap. 8: Entstehung, Beendigung und Rechtsformwechsel der PartG mbB

des notwendigen Inhalts führen zur Nichtigkeit des Partnerschaftsvertrages.9 Sofern die Gesellschaft in Vollzug gesetzt wird und keine gewichtigen Interessen einzelner oder der Allgemeinheit entgegenstehen, greift die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft. Danach ist eine fehlerhafte, aber in Vollzug gesetzte Gesellschaft bis zur Geltendmachung des Fehlers im Innen- und Außenverhältnis als wirksam zu behandeln.10 c) Schriftform, § 3 Abs. 1 PartGG § 3 Abs. 1 PartGG bestimmt, dass der Partnerschaftsvertrag der Schriftform im Sinne von § 126 BGB bedarf. Ein Verstoß gegen die Formvorschrift des § 3 Abs. 1 PartGG führt zur Nichtigkeit des Partnerschaftsvertrages nach § 125 Satz 1 BGB.11 Wird die PartG trotz des formunwirksamen Gesellschaftsvertrages in das Partnerschaftsregister eingetragen, so wird der Formmangel dadurch nicht geheilt.12 Die Rechtsfolgen richten sich stattdessen wiederum nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft.13 Wird die fehlerhafte Gesellschaft vor der Eintragung in Vollzug gesetzt, gelangt eine fehlerhafte „Vor-PartG mbB“ 14 zur Entstehung, die sich durch eine spätere Eintragung in das Partnerschaftsregister in eine fehlerhafte PartG mbB umwandelt.15 Wird die fehlerhafte Gesellschaft dagegen erst nach der Eintragung in Vollzug gesetzt, so entsteht eine wirksame, wenn auch fehlerhafte PartG mbB.16

9

Wollweber, DStR 2014, 1926. Siehe oben unter Kapitel 7 C. 11 Feddersen/Meyer-Landrut, PartGG, § 3 Rn. 3; Henssler, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 3 PartGG Rn. 3; ders., PartGG, § 3 Rn. 20; Hirtz, in: Henssler/Strohn, § 3 PartGG Rn. 5; Knoll/Schüppen, DStR 1995, 608, 612; Lochmann, in: Prinz/Hoffmann, Beck’sches Hdb. der Personengesellschaften, § 20 Rn. 55; Meilicke, in: Meilicke u. a., PartGG, § 3 Rn. 10; Zimmermann, in: Michalski/Römermann, PartGG, § 3 Rn. 12; Wehrheim/Wirtz, S. 51. A. A. Salger, in: Gummert/Weipert, Münchener Hdb. GesR I, § 38 Rn. 11; K. Schmidt, GesR, § 64 II 2. b), S. 1881; ders., NJW 1995, 1, 3, jeweils für den Partnerschaftsvertrag einer einfachen PartG. 12 Feddersen/Meyer-Landrut, PartGG, § 3 Rn. 3; Ulmer, in: MüKo BGB, § 3 PartGG Rn. 9, jeweils für den Partnerschaftsvertrag einer einfachen PartG. 13 Henssler, PartGG, § 3 Rn. 22; Hirtz, in: Henssler/Strohn, § 3 PartGG Rn. 6; Lochmann, in: Prinz/Hoffmann, Beck’sches Hdb. der Personengesellschaften, § 20 Rn. 55; Seibert/Kilian, in: Kilian, PartGG, § 3 Rn. 4; Ulmer, in: MüKo BGB, § 3 PartGG Rn. 8 f.; Wehrheim/Wirtz, S. 52. A. A. K. Schmidt, GesR, § 64 II 2 b), S. 1881 f., demzufolge die Berufsausübungsgesellschaft, die trotz des Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis in das Partnerschaftsregister eingetragen wird, Gesellschaft bürgerlichen Rechts bleibt. 14 Zur Rechtsnatur dieser Vor-Partnerschaft unten unter Kapitel 8 A. I. 2. 15 Vgl. Ulmer, in: MüKo BGB, § 3 PartGG Rn. 9 für die einfache PartG. 16 Vgl. Ulmer, in: MüKo BGB, § 3 PartGG Rn. 9 für die einfache PartG. 10

A. Entstehung der PartG mbB

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2. Konstitutive Eintragung in das Partnerschaftsregister Gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 PartGG i.V. m. § 106 Abs. 1 HGB ist die PartG mbB bei dem zuständigen Registergericht zur Eintragung in das Partnerschaftsregister anzumelden. Nach § 4 Abs. 1 S. 2 PartGG hat die Anmeldung die in § 3 Abs. 2 vorgeschriebenen Angaben, das Geburtsdatum jedes Partners und die Vertretungsmacht der Partner zu enthalten. Eine Sonderregelung für die PartG mbB enthält § 4 Abs. 3 PartGG, der bestimmt, dass der Anmeldung der PartG mbB zur Eintragung in das Partnerschaftsregister eine Versicherungsbescheinigung gemäß § 113 Abs. 2 VVG beigefügt sein muss. Nach § 113 Abs. 2 VVG muss die Bescheinigung die Versicherungssumme und die der Versicherung zugrunde liegende Rechtsvorschrift enthalten. Im Verhältnis zu Dritten wird die PartG mbB mit ihrer Eintragung in das Partnerschaftsregister wirksam, § 7 Abs. 1 PartGG. Die Eintragung hat also konstitutive Wirkung.17 Vor der Eintragung entsteht die PartG mbB als solche nicht. § 7 Abs. 1 PartGG lehnt sich nur an § 123 Abs. 1 HGB an. Von einem Verweis auf § 123 Abs. 2 HGB hat der Gesetzgeber bewusst abgesehen.18 Ausweislich der Begründung des Gesetzesentwurfs zur Schaffung von Partnerschaftsgesellschaften und zur Änderung anderer Gesetze gibt es bei der PartG, anders als bei den Personenhandelsgesellschaften, „kein inhaltliches Abgrenzungskriterium zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts“, weshalb „Zusammenschlüsse von Angehörigen Freier Berufe in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter Umständen ,automatisch‘ dem Partnerschaftsgesellschaftsgesetz“ unterfallen würden. Ein derartiger Rechtsformzwang sei aber nicht gewollt.19 Beginnen die Partner ihre Geschäfte vor der Eintragung der PartG mbB in das Partnerschaftsregister, wird die PartG mbB somit nicht schon mit dem Zeitpunkt des Geschäftsbeginns wirksam.20 § 7 Abs. 1 PartGG bestimmt aber nur den Zeitpunkt, zu dem die Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten als PartG entsteht, nicht hingegen die Frage, wann die Gesellschaft als Rechtsträger entsteht. Als Rechtsträger entsteht die Gesellschaft mit Wirksamwerden des Partnerschaftsvertrages.21 Welche Rechtsform diese durch den Abschluss des Partnerschaftsvertrages entstandene „Vor-Partnerschaft“ 17 Wälzholz, DStR 2013, 2637, 2640; Willerscheid, NWB 2013, 2490, 2495. Siehe auch Henssler, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 7 PartGG Rn. 1; Lochmann, in: Prinz/ Hoffmann, Beck’sches Hdb. der Personengesellschaften, § 20 Rn. 50; Meurer, S. 77; Ulmer, in: MüKo BGB, § 7 PartGG Rn. 3; Wehrheim/Wirtz, S. 70, jeweils für die einfache PartG. 18 BT-Drucks. 12/6152, S. 15. 19 BT-Drucks. 12/6152, S. 15 f. 20 Bayer/Imberger, DZWIR 1995, 177, 179; Henssler, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 7 PartGG Rn. 1; Seibert/Kilian, in: Kilian, PartGG, § 7 Rn. 2, jeweils für die einfache PartG. 21 K. Schmidt, GesR, § 11 IV 1 b), S. 296 für die einfache PartG.

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Kap. 8: Entstehung, Beendigung und Rechtsformwechsel der PartG mbB

hat, ist umstritten. Nach der überwiegenden Ansicht in der Literatur ist die PartG mbB zwischen Abschluss des Partnerschaftsvertrages und Eintragung in das Partnerschaftsregister als Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzusehen.22 Die Gegenansicht meint, im Zeitraum zwischen Abschluss des Partnerschaftsvertrages und Eintragung der PartG in das Partnerschaftsregister existiere eine Vorpartnerschaft eigener Art (sui generis), auf die das Recht der fertigen Rechtsform anzuwenden sei, soweit es nicht zwingend die Eintragung voraussetze oder sonst mit dem Gründungsstadium unvereinbar sei.23 Der zweiten Ansicht kann indes nicht gefolgt werden. Die Vorgesellschaft einer GmbH, die notwendiges Durchgangsstadium auf dem Weg zur GmbH ist, ist als Gesellschaft eigener Art anzusehen, weil die Gründungsvorschriften ihre Existenz voraussetzen, ohne sie einem bestehenden, gesetzlich geregelten Gesellschaftstypen zuzuordnen, und eine Einordnung in das System der bestehenden, gesetzlich geregelten Gesellschaftstypen deshalb dem Willen des Gesetzgebers widersprechen würde.24 Anders ist es demgegenüber bei der „Vor-Partnerschaft“. Die Gründungsvorschriften des PartGG setzen die Existenz der „Vor-Partnerschaft“ nicht voraus. Vor der Eintragung der PartG mbB in das Partnerschaftsregister ist noch keine Teilnahme am Rechtsverkehr nötig. Die „Vor-Partnerschaft“ ist deshalb kein notwendiges Durchgangsstadium auf dem Weg zur PartG mbB. Es widerspricht daher auch nicht dem Willen des Gesetzgebers, sie in das Schema der gesetzlich geregelten Gesellschaftstypen einzuordnen. Wegen des Numerus clausus der Gesellschaftsformen25 ist es vielmehr geboten, sie einer bestehenden, gesetzlich geregelten Gesellschaftsform zuzuordnen. Mithin ist die „Vor-Partnerschaft“ keine Gesellschaft eigener Art, sondern eine GbR.

II. Übergang einer PartG in die Rechtsform der PartG mbB Die PartG mbB ist eine Rechtsformvariante der einfachen PartG, die sich von dieser lediglich im Hinblick auf ihre Haftungsverfassung unterscheidet: Bei der 22 Schäfer, in: MüKo BGB, § 8 PartGG Rn. 45; Wälzholz, DStR 2013, 2637, 2640. Siehe auch Feddersen/Meyer-Landrut, PartGG, § 4 Rn. 7; Henssler, PartGG, § 7 Rn. 7; Hirtz, in: Henssler/Strohn, § 7 PartGG Rn. 4; Knoll/Schüppen, DStR 1995, 608, 611; Lenz, MDR 1994, 741, 743; Meurer, S. 77; K. Schmidt, GesR, § 64 II 3 b), S. 1882; ders., NJW 1995, 1, 4; Seibert/Kilian, in: Kilian, PartGG, § 7 Rn. 2; Stuber, WiB 1994, 705, 708; Ulmer, in: MüKo BGB, § 7 PartGG Rn. 4; Wehrheim/Wirtz, S. 71, jeweils für die einfache PartG. 23 Gail/Overlack, Rn. 126; Praß, in: Michalski/Römermann, PartGG, § 7 Rn. 5; Schaffner, S. 260 f., jeweils für die einfache PartG. 24 BGHZ 21, 242, 246; 45, 338, 347; 51, 30, 32; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 11 Rn. 5; Jaeger, in: Ziemons/Jaeger, GmbHG, § 11 Rn. 4; Merkt, in: MüKo GmbHG, § 11 Rn. 9; Schäfer, in: Henssler/Strohn, § 11 GmbHG Rn. 13; Ulmer/Habersack, in: Ulmer, GmbHG, § 11 Rn. 11. 25 Siehe hierzu Mutter, in: Gummert, MAH PersonenGesR, § 1 Rn. 1; Schäfer, GesR, § 3 Rn. 1; K. Schmidt, GesR, § 5 II 1, S. 96 ff.

A. Entstehung der PartG mbB

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PartG mbB ist die Haftung für Verbindlichkeiten aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt, wohingegen bei einer einfachen PartG die mit der Bearbeitung eines Auftrags befassten Partner neben der PartG persönlich für berufliche Fehler haften, vgl. § 8 Abs. 4 S. 1 und § 8 Abs. 2 PartGG. Vorstellbar ist deshalb, dass eine PartG mbB auch durch identitätswahrende Umwandlung einer einfachen PartG in die Rechtsform der PartG mbB entstehen kann.26 1. Rechtsgrundlage des Rechtsformwechsels Möglicherweise kann eine einfache PartG durch einen Formwechsel im Sinne von § 190 Abs. 1 UmwG in die Rechtsform der PartG mbB überführt werden. § 225a UmwG bestimmt allerdings, dass eine PartG aufgrund eines Umwandlungsbeschlusses nach dem UmwG nur die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft oder einer eingetragenen Genossenschaft erlangen kann. Ein Formwechsel einer einfachen PartG in die Rechtsform der PartG mbB gemäß § 190 Abs. 1 UmwG scheidet deshalb aus.27 Denkbar erscheint ferner, dass eine einfache PartG durch einen Rechtsformwechsel außerhalb des UmwG in die Rechtsform der PartG mbB übergehen kann. Dass Rechtsformwechsel außerhalb des UmwG grundsätzlich möglich sind, folgt aus § 190 Abs. 2 UmwG.28 Für den Einzelfall bedarf es allerdings einer gesetzlichen Grundlage. Als gesetzliche Grundlage für den Rechtsformwechsel einer einfachen PartG in die Rechtsform der PartG mbB kommt § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG in Betracht. Zwar regelt die Vorschrift den Wechsel zwischen der Rechtsform der PartG und der Rechtsform der PartG mbB nicht explizit. Dem Wortlaut des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG, demnach „für Verbindlichkeiten der Partnerschaft [. . .] nur das Gesell26 A. A. Henssler, AnwBl 2014, 96, 98 und Natterer, AL 2014, 343, 347. Laut Henssler ist eine „Aufrüstung der gewöhnlichen Partnerschaft zur PartG mbB“ zwar möglich. „Hierbei handelt es sich [aber] weder um einen Formwechsel im Sinne der §§ 190 ff. UmwG noch überhaupt um einen Wechsel der Rechtsform, sondern lediglich um eine Abänderung der Haftungsstruktur innerhalb derselben Gesellschaft“. Und Natterer schreibt, „eine bestehende Partnerschaftsgesellschaft wird nicht umgewandelt und wechselt auch nicht die Rechtsform, sondern ihr Haftungsregime“. Gegen diese Ansicht spricht allerdings, dass sich auch die OHG und die KG allein durch ihre Haftungsverfassung voneinander unterscheiden, für diese jedoch anerkannt ist, dass es sich um zwei unterschiedliche Rechtsformen handelt, sodass dasselbe auch für die einfache PartG und die PartG mbB gelten muss. 27 Ebenso Bachmann/Schaloske, PHi 2013, 202, 204; Kienzler, S. 83; Kilian, MDR 2013, 1137, 1142 Fn. 30; Lieder, NotBZ 2014, 128, 133; Pestke/Michel, Stbg 2013, 366, 371; Seibert, DB 2013, 1710, 1713; Uwer/Roeding, AnwBl 2013, 309, 311; Wälzholz, DStR 2013, 2637, 2640. Vgl. auch BT-Drucks. 17/10487, S. 13, wonach „bereits registrierte Berufsgesellschaften in die Partnerschaftsgesellschaft mbB wechseln“. 28 Schlitt, in: Semler/Stengel, UmwG, § 225a Rn. 7.

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Kap. 8: Entstehung, Beendigung und Rechtsformwechsel der PartG mbB

schaftsvermögen [haftet], wenn die Partnerschaft eine [. . .] Berufshaftpflichtversicherung unterhält“, lässt sich aber entnehmen, dass auch eine bestehende einfache PartG die Haftungsbeschränkung und damit die Rechtsform der PartG mbB erlangen kann, wenn sie eine entsprechende Berufshaftpflichtversicherung unterhält, für die Entstehung einer PartG mbB mithin keine Neugründung erforderlich ist. Der Übergang einer einfachen PartG in die Rechtsform der PartG mbB ist somit auf der Grundlage des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG möglich.29 2. Voraussetzungen des Rechtsformwechsels Fraglich ist, unter welchen Voraussetzungen der Übergang einer einfachen PartG in die Rechtsform der PartG mbB stattfindet. Welche Anforderungen an den Wechsel zwischen den Rechtsformvarianten zu stellen sind, wird in der Literatur kontrovers diskutiert. Willerscheid meint, der Übergang einer einfachen PartG in eine PartG mbB erfolge durch Abschluss eines Berufshaftpflichtversicherungsvertrages und Änderung des Partnerschaftsvertrages im Hinblick auf den Namen der PartG.30 Ähnlicher Auffassung ist Wälzholz, demzufolge der Rechtsformwechsel von einer einfachen PartG in die Rechtsform der PartG mbB „durch [. . .] Abschluss des erforderlichen Versicherungsvertrages und Änderung des Partnerschaftsvertrages bezüglich des Namens mit anschließender Partnerschaftsregisteranmeldung und Eintragung in das Partnerschaftsregister“ stattfindet.31 Hirtz, Kilian und Uwer/Roeding sind demgegenüber der Meinung, für einen Übergang einer einfachen PartG in eine PartG mbB sei neben dem Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung und der Änderung des Partnerschaftsvertrages im Hinblick auf den Namen der PartG mbB noch ein Gesellschafterbeschluss über die Fortführung der PartG als PartG mbB erforderlich.32 Und Seibert schreibt, eine einfache PartG könne zur PartG mbB wechseln, „indem sie den Haftungsbeschränkungszusatz beim Partnerschaftsregister anmeldet und durch Vorlage einer Versicherungsbescheinigung gemäß § 113 Abs. 2 VVG den Abschluss der Versicherung belegt“.33 Die überwiegende Zahl der Literaturvertreter macht den Übergang einer einfachen PartG in eine PartG mbB dagegen von we29 Leuering, NZG 2013, 1001, 1005; Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, 812, 814. Vgl. auch Bachmann/Schaloske, PHi 2013, 202, 204; Lieder, NotBZ 2014, 128, 132; Praß, in: Michalski/Römermann, PartGG, § 7 Rn. 8 und Sommer/Treptow, NJW 2013, 3269, 3270, denen zufolge eine einfache PartG die Rechtsform der PartG mbB erlangt, sobald sie eine Berufshaftpflichtversicherung unterhält. 30 Willerscheid, NWB 2013, 2490, 2495. 31 Wälzholz, DStR 2013, 2637, 2640. 32 Hirtz, ZAP 2014, Fach 15, 607, 614; Kilian, MDR 2013, 1137, 1142; Uwer/Roeding, AnwBl 2013, 309, 311. Uwer/Roeding fordern darüber hinaus noch einen Beschluss der Partner über den Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG, Kilian hält diesen dagegen für entbehrlich. 33 Seibert, DB 2013, 1710, 1713. Ebenso Kienzler, S. 82 f.

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niger strengen Anforderungen abhängig. Nach ihrer Ansicht setze der Übergang einer einfachen PartG in eine PartG mbB lediglich das Unterhalten einer Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG voraus. Darüber hinaus sei weder eine Änderung des Gesellschaftsvertrages noch ein Gesellschafterbeschluss über die Fortführung der einfachen PartG als PartG mbB erforderlich. Auch die Eintragung des die Haftungsbeschränkung anzeigenden Namenszusatzes soll nicht Voraussetzung für den Wechsel zwischen den Rechtsformvarianten sein.34 a) Unterhalten einer Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG bestimmt, dass die Haftung für Verbindlichkeiten der PartG aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist, wenn die PartG eine durch Gesetz vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung unterhält. Voraussetzung für das Eingreifen der Haftungsbeschränkung ist somit das Unterhalten einer Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG. Fraglich ist, ob der Abschluss eines Berufshaftpflichtversicherungsvertrages im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG einen Beschluss der Partnerversammlung erfordert. Für Maßnahmen, die das Verhältnis der Partner untereinander und damit die Grundlagen der einfachen PartG betreffen, sogenannte Grundlagengeschäfte, muss ein Beschluss der Partnerversammlung im Sinne von § 6 Abs. 3 S. 2 PartGG i.V. m. § 119 Abs. 1 HGB vorliegen.35 § 6 Abs. 3 S. 2 PartGG i.V. m. § 116 Abs. 2 HGB bestimmt, dass auch Handlungen, die über solche Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des freiberuflichen Unternehmens mit sich bringt, hinausgehen, sogenannte außergewöhnliche Geschäfte, eines Beschlusses der Partnerversammlung bedürfen. Lediglich sogenannte gewöhnliche Geschäfte, also Geschäfte, die der gewöhnliche Betrieb des freiberuflichen Unternehmens mit sich bringt, dürfen gemäß § 6 Abs. 3 S. 2 PartGG i.V. m. § 116 Abs. 1 HGB ohne Beschluss der Partnerversammlung getätigt werden. Teilweise wird vertreten, der Abschluss eines Berufshaftpflichtversicherungsvertrages im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG stelle ein außergewöhnliches Geschäft dar, weil er aufgrund der die Partner zumindest mittelbar treffenden Prä-

34 Bachmann/Schaloske, PHi 2013, 202, 204; Leuering, NZG 2013, 1001, 1005; Lieder, NotBZ 2014, 128, 132; Praß, in: Michalski/Römermann, PartGG, § 7 Rn. 8; Schumacher, S. 135; Sommer/Treptow, NJW 2013, 3269, 3271; Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, 812, 814. 35 Feddersen/Meyer-Landrut, PartGG, § 6 Rn. 6; Praß, in: Michalski/Römermann, PartGG, § 6 Rn. 60; Schäfer, in: MüKo BGB, § 6 PartGG Rn. 37. Vgl. auch Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 119 Rn. 1; Schäfer, in: MüKo BGB, § 6 PartGG Rn. 37 f.; Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 119 Rn. 8, jeweils für die OHG.

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Kap. 8: Entstehung, Beendigung und Rechtsformwechsel der PartG mbB

mienlast von besonderer Bedeutung für jeden Partner sei und nach Art und Inhalt Ausnahmecharakter habe. Es handele sich aber nicht um ein Grundlagengeschäft, da das Eingreifen der Haftungsbeschränkung nur das Außenverhältnis, nicht hingegen das Verhältnis der Partner untereinander betreffe.36 Dem kann nicht gefolgt werden. Der Abschluss eines Berufshaftpflichtversicherungsvertrages im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG dient dazu, die Haftungsbeschränkung und damit den Wechsel von der einfachen PartG in die Rechtsform der PartG mbB herbeizuführen. Ein Rechtsformwechsel greift aber immer in die Organisation und Struktur der Gesellschaft ein und betrifft deshalb stets das Verhältnis der Partner untereinander. Folglich ist der Abschluss eines Berufshaftpflichtversicherungsvertrages im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG als Grundlagengeschäft einzuordnen, das nur abgeschlossen werden kann, wenn die Partnerversammlung durch Beschluss zugestimmt hat. Nach § 6 Abs. 3 S. 2 PartGG i.V. m. § 119 Abs. 1 HGB muss die Beschlussfassung grundsätzlich einstimmig erfolgen; ausnahmsweise reicht eine Mehrheitsentscheidung aus, wenn der Partnerschaftsvertrag eine entsprechende Vereinbarung enthält, § 6 Abs. 3 S. 2 PartGG i.V. m. § 119 Abs. 2 HGB. Sofern der erforderliche Beschluss fehlt, ist der Abschluss des Berufshaftpflichtversicherungsvertrages unwirksam. Denn Grundlagengeschäfte sind von der organschaftlichen Vertretungsmacht der Partner im Sinne von § 7 Abs. 3 PartGG i.V. m. § 126 HGB nicht umfasst.37 Die fehlende Zustimmung der Partnerversammlung hat somit, anders als bei außergewöhnlichen Geschäften, nicht nur Auswirkungen im Innenverhältnis, sondern wirkt auch im Verhältnis zu Dritten.38 Der Übergang einer einfachen PartG in die Rechtsform der PartG mbB hängt folglich davon ab, dass die Gesamtheit der Partner bzw. bei einer im Partnerschaftsvertrag vereinbarten Mehrheitsklausel die Mehrheit der Partner den Abschluss des Berufshaftpflichtversicherungsvertrages im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG beschließt. b) Änderung des Partnerschaftsvertrages im Hinblick auf den Namen der PartG Fraglich ist, ob der Übergang einer PartG in die Rechtsform der PartG mbB neben dem Abschluss eines Berufshaftpflichtversicherungsvertrages im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG noch voraussetzt, dass der Partnerschaftsvertrag 36 Lieder, NotBZ 2014, 128, 132; Sommer/Treptow, NJW 2013, 3269, 3270 f. Gegen die Einordnung als Grundlagengeschäft ist auch Kienzler, S. 83. 37 BGH WM 1979, 71, 72; Boesche, in: Oetker, HGB, § 126 Rn. 6; Hillmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 126 Rn. 7; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 126 Rn. 3; K. Schmidt, in: MüKo HGB, § 126 Rn. 10, jeweils zum Umfang der Vertretungsmacht bei der OHG. 38 A. A. Lieder, NotBZ 2014, 128, 132; Sommer/Treptow, NJW 2013, 3269, 3271.

A. Entstehung der PartG mbB

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im Hinblick auf den Namen der PartG geändert wird. Gemäß § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG muss der Name einer PartG mbB den Zusatz „mit beschränkter Berufshaftung“ oder die Abkürzung „mbB“ oder eine andere allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten. § 3 Abs. 1 Nr. 1 PartGG bestimmt, dass der Name der PartG mbB zwingender Bestandteil des Partnerschaftsvertrages ist. Bei einem Übergang von einer einfachen PartG in eine PartG mbB sind die Partner deshalb zur Änderung des Partnerschaftsvertrages im Hinblick auf den Namen der PartG verpflichtet. Da die Änderung des Partnerschaftsvertrages ein Grundlagengeschäft darstellt39, ist hierfür ein Beschluss sämtlicher Partner erforderlich40, der vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung im Partnerschaftsvertrag einstimmig gefasst werden muss, § 6 Abs. 3 S. 2 PartGG i.V. m. § 119 Abs. 1 und 2 HGB. Des Weiteren setzt die Änderung des Partnerschaftsvertrages die Einhaltung des Schriftformerfordernisses des § 3 Abs. 1 PartGG voraus.41 Fraglich ist, ob die Wirksamkeit der Vertragsänderung darüber hinaus von der Eintragung in das Partnerschaftsregister abhängt. Dagegen spricht zum einen, dass im PartGG, anders als zum Beispiel im GmbHG42, keine Vorschrift existiert, die bestimmt, dass Vertragsänderungen keine rechtliche Wirkung haben, bevor sie in das Partnerschaftsregister eingetragen werden. Gegen die konstitutive Wirkung der Eintragung spricht ferner, dass der Rechtsverkehr im Falle der Nichteintragung der nach § 4 Abs. 1 S. 2 und 3 PartGG anmeldepflichtigen Namensänderung durch § 5 Abs. 2 PartGG i.V. m. § 15 Abs. 1 HGB geschützt wird.43 Denn danach können sich die Partner, wenn der die Haftungsbeschränkung anzeigende Rechtsformzusatz nicht in das Partnerschaftsregister eingetragen wird, gegenüber einem gutgläubigen Dritter nicht auf die Haftungsbeschränkung berufen.44 Die Änderung des Partnerschaftsvertrages im Hinblick auf den Namen der PartG erlangt folglich nicht erst durch Eintragung in das Partnerschaftsregister, sondern bereits durch wirksame Beschlussfassung rechtliche Wirkung. Aus der Stellung des § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG im Gesetz45 und aus der Begründung der Beschlussempfehlung, der zufolge die Vorschrift „nicht mit der Haftungsbeschränkung verknüpft“ ist, ergibt sich allerdings, dass die Aufnahme des 39 Meilicke, in: Meilicke u. a. PartGG, § 6 Rn. 41; Praß, in: Michalski/Römermann, PartGG, § 6 Rn. 45. Vgl. auch Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 105 Rn. 60; Finckh, in: Henssler/Strohn, § 114 HGB Rn. 7; Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 119 Rn. 8, jeweils für die Änderung des Gesellschaftsvertrages einer OHG. 40 Siehe oben unter Kapitel 8 A. II. 2. a). 41 BT-Drucks. 7/5413, S. 3; Henssler, PartGG, § 3 Rn. 41; Meilicke, in: Meilicke u. a., PartGG, § 3 Rn. 27; Schäfer, in: MüKo BGB, § 3 PartGG Rn. 5. 42 Siehe hierzu § 54 Abs. 3 GmbHG. 43 Ulmer, in: MüKo BGB, § 7 PartGG Rn. 3. 44 Siehe oben unter Kapitel 7 D. 45 Siehe oben unter Kapitel 7 A.

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Kap. 8: Entstehung, Beendigung und Rechtsformwechsel der PartG mbB

die Haftungsbeschränkung anzeigenden Zusatzes in den Namen der PartG mbB keine Bedingung der Haftungsbeschränkung sein soll.46 Folglich besteht bei einem Wechsel einer einfachen PartG in eine PartG mbB zwar die Pflicht der Partner, den Rechtsformzusatz der PartG durch Beschluss und unter Einhaltung der Schriftform im Partnerschaftsvertrag zu ändern. Der Übergang einer einfachen PartG in die Rechtsform der PartG mbB hängt aber nicht davon ab, dass der Partnerschaftsvertrag im Hinblick auf den Namen der PartG geändert wird. Es führt auch nicht zur Nichtigkeit des Partnerschaftsvertrages, wenn die infolge des Eingreifens der Haftungsbeschränkung erforderliche Anpassung des Vertrages unterbleibt und der Namenszusatz deshalb im Partnerschaftsvertrag fehlt. Denn Gesellschaftsverträge sind grundsätzlich nur dann nichtig, wenn sie bei ihrem Abschluss gegen zwingendes Recht verstoßen.47 Demgegenüber genügt die Veränderung tatsächlicher Verhältnisse für sich genommen grundsätzlich nicht, um nachträglich die Nichtigkeit einer ursprünglich wirksam vereinbarten Bestimmung des Gesellschaftsvertrages eintreten zu lassen.48 Etwas anderes gilt nur, wenn während des Bestehens der wirksamen Vereinbarung eine Regelung auch für Altfälle erlassen wird.49 Im Ergebnis hängt der Übergang einer PartG in eine PartG mbB somit nicht davon ab, dass die Partner die Änderung des Partnerschaftsvertrages im Hinblick auf den Namen der PartG beschließen oder dass die Änderung in das Partnerschaftsregister eingetragen wird. Sofern die aufgrund des Eingreifens der Haftungsbeschränkung erforderliche Änderung des Partnerschaftsvertrages unterbleibt, sollten die Partner den Mangel des Partnerschaftsvertrages jedoch durch Auflösungsklage gemäß § 9 Abs. 1 PartGG i.V. m. § 133 HGB geltend machen können. Ansonsten blieben Verstöße gegen die Pflicht zur Änderung des Partnerschaftsvertrages im Hinblick auf den Namen der PartG nämlich sanktionslos. Zudem können sich die Partner, sofern bei der Gründung einer PartG mbB gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 i.V. m. § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG verstoßen wird, erfolgreich durch Auflösungsklage auf den Mangel berufen.50 Denn in dem ähnlich gelagerten Fall, dass sich der Gegenstand des Unternehmens einer GmbH faktisch ändert und deshalb eine Pflicht zur Änderung des Gesellschaftsvertrages besteht, wird von der überwiegenden Ansicht vertreten, dass die §§ 75 GmbHG, 397 Abs. 1 S. 2 FamFG entsprechend anwendbar sind.51

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BT-Drucks. 17/13944, S. 15. Ulmer, in: FS Raiser (2005), S. 439, 446. 48 Ulmer, in: FS Raiser (2005), S. 439, 446. Vgl. auch Jaeger, in: Ziemons/Jaeger, GmbHG, § 3 Rn. 8; Michalski, in: Michalski, GmbHG, § 3 Rn. 18; Wicke, in: MüKo GmbHG, § 3 Rn. 23, jeweils für den Fall, dass sich der Unternehmensgegenstand einer GmbH faktisch verändert. 49 Ulmer, in: FS Raiser (2005), S. 439, 446. 50 Siehe oben unter Kapitel 8 A. I. 1. b). 47

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c) Beschluss der Partner als Voraussetzung der Haftungsbeschränkung Fraglich ist, ob der Wechsel von einer einfachen PartG in eine PartG mbB einen Beschluss sämtlicher Partner voraussetzt, der die Zustimmung zu dem Übergang von der einfachen PartG in die Rechtsform der PartG mbB zum Inhalt hat. Hiergegen spricht zum einen, dass das PartGG keinen entsprechenden Beschluss fordert. Hinzu kommt, dass der Abschluss eines Berufshaftpflichtversicherungsvertrages im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG einen Beschluss sämtlicher Partner voraussetzt und dass, da der Berufshaftpflichtversicherungsvertrag zum Zweck des Rechtsformwechsels abgeschlossen wird, in der Zustimmung zum Abschluss des Berufshaftpflichtversicherungsvertrages bereits eine Zustimmung zum Rechtsformwechsel zu sehen ist, sodass ein zweiter, explizit auf die Zustimmung zum Rechtsformwechsel gerichteter Beschluss der Partner überflüssig erscheint. Schließlich gilt für den Rechtsformwechsel zwischen Personengesellschaften, zu denen die einfache PartG und die PartG mbB gehören, generell, dass dieser kraft Rechtsformzwang durch Hinzutreten oder Wegfall der konstitutiven Merkmale der jeweiligen Rechtsform unabhängig vom Willen der Gesellschafter erfolgt.52 So tritt bei einer ursprünglich unterhalb der Schwelle des § 1 Abs. 2 HGB liegenden Gesellschaft, die nicht in das Handelsregister eingetragen ist, automatisch ein Wechsel von der Rechtsform der GbR zur Rechtsform der OHG ein, sobald sie ein Handelsgewerbe betreibt.53 Umgekehrt wird eine OHG, die nicht in das Handelsregister eingetragen ist, beim Absinken unter die Schwelle des § 1 Abs. 2 HGB oder bei Einstellung des Gewerbebetriebs automatisch zur GbR, es sei denn, sie ist in das Handelsregister eingetragen.54 Ob eine nicht eingetragene Gesellschaft die Rechtsform der OHG oder der GbR hat, richtet sich mithin allein nach dem Vorliegen des konstitutiven Merkmals Betrieb eines Handelsgewerbes, nicht hingegen nach einem Beschluss der Gesellschafter. Auch das Vorliegen einer KG ist anhand objektiver Kriterien zu beurteilen. Voraussetzung für das Vorliegen einer KG ist, dass zumindest bei einem Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt ist, während die übrigen Gesellschaf-

51 Siehe dazu Jaeger, in: Ziemons/Jaeger, GmbHG, § 3 Rn. 8; Michalski, in: Michalski, GmbHG, § 3 Rn. 18; Schäfer, in: Henssler/Strohn, § 3 GmbHG Rn. 9; Wicke, GmbHG, § 3 Rn. 7. 52 Reiff, ZIP 1999, 517, 518 f. Siehe auch Freund, S. 150; Leuering, NZG 2013, 1001, 1005; Lieder, NotBZ 2014, 128, 132; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, Einl. vor § 105 Rn. 21; K. Schmidt, GesR, § 44 III 1, S. 1305 f.; Wertenbruch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 105 Rn. 133; Windbichler, GesR, § 38 Rn. 3. 53 Reiff, S. 238 ff. Siehe auch Freund, S. 108; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, Einl. vor § 105 Rn. 21; Röthel, in: Henssler/Strohn, § 105 HGB Rn. 20; Wertenbruch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 105 Rn. 133. 54 Freund, S. 106 m.w. N.; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 105 Rn. 8; Röthel, in: Henssler/Strohn, § 105 HGB Rn. 16; Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 105 Rn. 8.

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Kap. 8: Entstehung, Beendigung und Rechtsformwechsel der PartG mbB

ter unbeschränkt haften.55 Folglich wird eine OHG kraft Rechtsformzwang zur KG, wenn sich die Haftungsverhältnisse im Nachhinein so verändern, dass mindestens ein Gesellschafter beschränkt haftet und mindestens ein Gesellschafter unbeschränkt haftet, zum Beispiel durch Vereinbarung der Gesellschafter, dass ein Gesellschafter von nun an beschränkt haften soll, oder durch Hinzukommen eines Gesellschafters, dem die Stellung eines Kommanditisten eingeräumt wird.56 Umgekehrt wird eine KG ex lege zur OHG, sobald alle Gesellschafter unbeschränkt haften, zum Beispiel infolge des Ausscheidens des letzten Kommanditisten oder der Umwandlung seiner Kommandit- in eine Komplementärbeteiligung.57 Der Übergang einer nicht in das Handelsregister eingetragenen kleingewerblichen Gesellschaft in die Rechtsform der KG erfolgt, sobald die Gesellschaft ein Handelsgewerbe betreibt und die Gesellschafter vereinbaren, dass zumindest bei einem Gesellschafter die Haftung beschränkt sein soll, während die übrigen Gesellschafter unbeschränkt haften.58 Das Absinken des von der Gesellschaft betriebenen Gewerbes unter die Schwelle des § 1 Abs. 2 HGB führt umgekehrt zum Rechtsformwechsel von der Rechtsform der KG in die Rechtsform der GbR.59 Auch der Wechsel zwischen einer freiberuflich tätigen GbR und einer einfachen PartG hängt von objektiven Kriterien ab. Inhaltliches Abgrenzungskriterium zwischen der einfachen PartG und der Freiberufler-GbR ist die Eintragung der Gesellschaft in das Partnerschaftsregister, vgl. § 7 Abs. 1 PartGG. Eine freiberuflich tätige GbR wird somit ex lege zur einfachen PartG, wenn die Eintragung in das Partnerschaftsregister erfolgt. Umgekehrt wandelt sich eine einfache PartG in eine Freiberufler-GbR, sobald die Eintragung im Partnerschaftsregister gelöscht wird.60 Aus all dem folgt, dass sich auch der Übergang einer einfachen PartG in eine PartG mbB und umgekehrt kraft Rechtsformzwangs durch Hinzutreten oder Wegfall der konstitutiven Merkmale der jeweiligen Rechtsformvariante vollzieht. 55

Freund, S. 109; K. Schmidt, GesR, § 44 III 1 a), S. 1306. Freund, S. 140; Oetker, in: Oetker, HGB, § 161 Rn. 25; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, Einl. vor § 105 Rn. 21. 57 Freund, S. 140; Oetker, in: Oetker, HGB, § 161 Rn. 9; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, Einl. vor § 105 Rn. 21; Wertenbruch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 105 Rn. 133. 58 Freund, S. 109; Oetker, in: Oetker, HGB, § 161 Rn. 25. 59 Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, Einl. vor § 105 Rn. 21. 60 Bösert, ZAP 1994, Fach 15, 137, 146; Henssler, PartGG, § 1 Rn. 33; Knoll/Schüppen, DStR 1995, 646, 650; Praß, in: Michalski/Römermann, PartGG, § 7 Rn. 18; Salger, in: Gummert/Weipert, Münchener Hdb. GesR, § 45 Rn. 4; Schäfer, in: MüKo BGB, § 1 PartGG Rn. 31; K. Schmidt, GesR, § 64 III 4 a), S. 1885. Darüber hinaus ist ggf. noch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages unter Beachtung der Anforderungen des § 3 Abs. 2 PartGG erforderlich. Genauer hierzu unten unter Kapitel 8 A. III. 2. und Kapitel 8 C. 56

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Ob eine einfache PartG oder eine PartG mbB vorliegt, richtet sich somit allein danach, ob die PartG eine Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG unterhält. Ein Beschluss sämtlicher Partner, der die ausdrückliche Zustimmung zu dem Übergang von der einfachen PartG in eine PartG mbB zum Inhalt hat, ist demgegenüber nicht erforderlich.61 d) Zwischenergebnis Alleinige Voraussetzung für den Übergang einer einfachen PartG in eine PartG mbB ist das Unterhalten einer Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG. Für das Eingreifen der Haftungsbeschränkung sind darüber hinaus weder ein Zustimmungsbeschluss der Partner zum Wechsel der einfachen PartG in die Rechtsform der PartG mbB noch eine Änderung des Partnerschaftsvertrages im Hinblick auf den Namen der PartG durch Beschluss sämtlicher Partner oder eine Eintragung der Namensänderung in das Partnerschaftsregister erforderlich. Der Abschluss eines Berufshaftpflichtversicherungsvertrages im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG setzt allerdings einen Zustimmungsbeschluss sämtlicher Partner voraus und ist ohne die Zustimmung der Partner unwirksam. Sofern die Eintragung des die Haftungsbeschränkung anzeigenden Namenszusatzes in das Partnerschaftsregister unterbleibt, können sich die Partner gemäß § 5 Abs. 2 PartGG i.V. m. § 15 Abs. 1 HGB gegenüber gutgläubigen Dritten nicht auf Haftungsbeschränkung berufen. Da der Übergang einer einfachen PartG in die Rechtsformvariante einer PartG mbB allein anhand objektiver Kriterien zu beurteilen ist und die Partner den Rechtsformwechsel nicht beschließen müssen, ist es vorstellbar, dass sich eine einfache PartG ohne den Willen ihrer Partner in eine PartG mbB verwandelt, wenn diese für die einfache PartG eine Berufshaftpflichtversicherung abschließen, welche die Kriterien des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG erfüllt, ohne zu wissen, dass das Unterhalten der Versicherung das Eingreifen der Haftungsbeschränkung zur Folge hat. Da ein Berufshaftpflichtversicherungsvertrag im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG in der Praxis aber ausschließlich zum Zweck des Eingreifens der Haftungsbeschränkung abgeschlossen werden wird, ist dieser Fall letztlich rein theoretischer Natur. 3. Rechtsfolgen des Rechtsformwechsels Beim Übergang einer einfachen PartG in die Rechtsform der PartG mbB bleibt die Identität der Gesellschaft gewahrt.62 Die aus der einfachen PartG entstandene 61 Ebenso Leuering, NZG 2013, 1001, 1005; Lieder, NotBZ 2014, 128, 132; Sommer/Treptow, NJW 2013, 3269, 3271. 62 Bachmann/Schaloske, PHi 2013, 202, 204; Lieder, NotBZ 2014, 128, 133; Wälzholz, DStR 2013, 2637, 2640.

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PartG mbB ist mit dieser personenidentisch. Eine Übertragung des Gesellschaftsvermögens der einfachen PartG auf die PartG mbB ist daher nicht erforderlich.63 4. Haftungsbeschränkung in Altmandaten a) Keine Anwendbarkeit des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG auf Altmandate Der Rechtsformwechsel einer einfachen PartG in die Rechtsform der PartG mbB hat zur Folge, dass für Mandatsverträge, die nach dem Formwechsel abgeschlossen werden, das Haftungskonzept des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG gilt. Die persönliche Haftung der Partner für Verbindlichkeiten der PartG aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung ist deshalb ausgeschlossen, wenn ein Partner im Rahmen eines nach dem Formwechsel abgeschlossenen Mandatsvertrages einen Berufsfehler begeht. Fraglich ist allerdings, ob das Haftungskonzept des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG beim Übergang einer einfachen PartG in die Rechtsform der PartG mbB auch für Mandatsverträge gilt, die bereits vor dem Rechtsformwechsel abgeschlossen wurden, die persönliche Haftung der Partner mithin auch für solche Verbindlichkeiten der PartG ausgeschlossen ist, die auf Berufsfehlern im Rahmen eines vor dem Rechtsformwechsel abgeschlossenen Mandatsvertrages beruhen, oder ob insofern das Haftungskonzept der einfachen PartG gilt. Die Anwendbarkeit des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG ist zu bejahen, wenn das sogenannte Altmandat durch eine Vereinbarung mit dem Mandanten auf die PartG mbB übertragen worden ist.64 Für den Fall, dass keine Übertragung des Altmandats auf die PartG mbB stattgefunden hat, ist die Geltung des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG dagegen umstritten. Die überwiegende Ansicht in der Literatur geht davon aus, die Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG gelte nur für Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung solcher Mandatsverträge, die nach dem Formwechsel abgeschlossen wurden. Für Berufsausübungsfehler im Rahmen von Mandatsverträgen, die vor dem Rechtsformwechsel abgeschlossen wurden, soll das Haftungskonzept der einfachen PartG gelten und deshalb der mit der Bearbeitung des Auftrags befasste Partner persönlich nach § 8 Abs. 2 PartGG haften.65 Die Gegenansicht ist demgegenüber der Meinung, die Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG gelte auch für Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung von Mandatsverträgen, die vor dem Rechtsformwechsel abgeschlossen wurden. Vorausset-

63 Leuering, NZG 2013, 1001, 1005. Vgl. auch K. Schmidt, in: MüKo HGB, § 105 Rn. 109 für den identitätswahrenden Rechtsformwechsel einer GbR, KG oder einfachen PartG in die Rechtsform der OHG. 64 Bachmann/Schaloske, PHi 2013, 202, 204; Riechert, AnwBl 2014, 266, 267. 65 Bachmann/Schaloske, PHi 2013, 202, 204; Gladys, DStR 2013, 2416; Kienzler, S. 99; Riechert, AnwBl 2014, 266, 267; Schumacher, S. 142 f.; Sommer/Treptow, NJW 2013, 3269, 3272; Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, 813, 814; Wehrheim/Wirtz, S. 88.

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zung hierfür sei allerdings, dass der die Schadensersatzpflicht auslösende Berufsfehler erst nach dem Rechtsformwechsel begangen werde. Sofern der den Schadensersatzanspruch begründende Berufsfehler vor dem Rechtsformwechsel passiere, bleibe es bei der Geltung des Haftungskonzepts der einfachen PartG. Das Eingreifen der Haftungsbeschränkung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG hänge mithin davon ab, in welchem Zeitpunkt der die Schadensersatzpflicht auslösende Berufsfehler geschehe; in welchem Zeitpunkt das Mandatsverhältnis begründet werde, sei dagegen unbeachtlich.66 Die Anwendung der Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG nur auf Verbindlichkeiten aus nach dem Rechtsformwechsel abgeschlossenen Verträgen hat zur Folge, dass Versicherungsschutz und persönliche Haftung des mit dem Auftrag befassten Partners nebeneinander bestehen, wenn ein Partner nach dem Rechtsformwechsel eine Berufspflicht aus einem vor dem Rechtsformwechsel abgeschlossenen Mandatsvertrag verletzt. Denn gemäß § 51a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 51 Abs. 2 BRAO, § 45a Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 45 Abs. 2 PAO, § 3 Abs. 1 Nr. 1 WPBHV und § 53 Abs. 1 Nr. 1 DVStB muss die Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG Versicherungsschutz für jede während der Vertragsdauer begangene Pflichtverletzung und damit nicht nur für Berufsfehler im Rahmen von Mandatsverträgen, die nach dem Rechtsformwechsel abgeschlossen werden, sondern auch für Berufsfehler im Rahmen von Mandatsverträgen, die vor dem Rechtsformwechsel abgeschlossen werden, gewähren, sofern nur der Berufsfehler während der Laufzeit des Berufshaftpflichtversicherungsvertrages passiert.67 Aus § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG folgt aber, dass die persönliche Haftung der Partner grundsätzlich ausgeschlossen sein soll, wenn die infrage stehende Verbindlichkeit der PartG von der obligatorischen Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG gedeckt wird, der Versicherungsschutz die persönliche Haftung der Partner mithin ersetzen soll.68 Dennoch kann die Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG nicht auf Schadensersatzansprüche erstreckt werden, die dadurch entstehen, dass ein Partner nach dem Rechtsformwechsel eine Berufspflicht aus einem vor dem Rechtsformwechsel abgeschlossenen Mandatsvertrag verletzt. Denn nach den allgemeinen Regeln führt die Änderung der Organisations- und Haftungsverfassung des formwechselnden Rechtsträgers nicht zum Wegfall der persönlichen Haftung der Gesellschafter für bereits begründete Gesellschaftsverbindlichkeiten.69 Vertragli66 Diller, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 51a Rn. 28; Henssler, AnwBl 2014, 96, 99; ders., in: Henssler/Prütting, BRAO, § 8 PartGG Rn. 66; Hirtz, ZAP 2014, Fach 15, 607; Kilian, MDR 2013, 1137, 1142. 67 So auch Kienzler, S. 100 f. 68 Baumann, in: FS Lorenz (2014), S. 21, 24; Hirtz, ZAP 2014, Fach 15, 607, 616. 69 Vgl. Dauner-Lieb/Tettinger, in: KK-UmwG, § 224 Rn. 1 sowie Dirksen/Blasche, in: Kallmeyer, UmwG, § 224 Rn. 2; Joost, in: Lutter, UmwG, § 224 Rn. 1; Schlitt, in: Semler/Stengel, UmwG, § 224 Rn. 1; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG,

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che Schadensersatzverbindlichkeiten einer Gesellschaft werden aber bereits durch den Abschluss des Vertrages und nicht erst durch die Vollendung der Pflichtverletzung begründet.70 Es kommt darauf an, wann die Rechtsgrundlage für die Verbindlichkeiten gelegt worden ist.71 Für Schadensersatzverbindlichkeiten wegen der Verletzung von Mandatsverträgen gilt auch nichts anderes, da keine Gründe ersichtlich sind, die eine Sonderbehandlung der Parteien eines Mandatsvertrages rechtfertigen.72 Vielmehr müssen auch die Gläubiger eines Mandatsvertrages darauf vertrauen können, dass die Gesellschafter, die zur Zeit der Entstehung des Vertrages der Gesellschaft als persönlich haftende Gesellschafter angehören, für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft wegen der Verletzung dieses Vertrages persönlich haften und dass sie sich nicht dadurch der Haftung entziehen können, dass sie ihre Stellung als persönlich haftende Gesellschafter aufgeben.73 Dass auch der in dem hier diskutierten Fall bestehende Versicherungsschutz keine Ausnahme von dem Grundsatz der Nachhaftung für bereits begründete Verbindlichkeiten rechtfertigt, verdeutlicht § 224 Abs. 1 UmwG. Die Vorschrift, welche die formwechselnde Umwandlung einer Personenhandelsgesellschaft in eine Rechtsform ohne unbeschränkte Gesellschafterhaftung regelt, bestimmt nämlich, dass der Formwechsel die Ansprüche der Gläubiger der Gesellschaft gegen einen ihrer Gesellschafter aus Verbindlichkeiten der formwechselnden Gesellschaft, für die dieser im Zeitpunkt des Formwechsels nach § 128 HGB persönlich haftet, nicht berührt, die Gesellschafter mithin persönlich für die Altverbindlichkeiten der Gesellschaft haften, obwohl den Gläubigern bei einem Rechtsformwechsel in die Rechtsform der GmbH oder AG zusätzlich das Stamm- bzw. Grundkapital als Haftungsmasse zur Verfügung steht, welches für Neuverbindlichkeiten in gleicher Weise wie bestehender Versicherungsschutz bei der PartG mbB die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen legitimiert. Folglich gilt die Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG nur für Schadens§ 224 Rn. 1, denen zufolge § 224 Abs. 1 UmwG lediglich eine klarstellende Funktion zukommt. 70 Habersack, in: Staub, HGB, § 128 Rn. 68; K. Schmidt, in: MüKo HGB, § 128 Rn. 51. 71 BGHZ 150, 373, 376; Hillmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 128 Rn. 46; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 128 Rn. 29; K. Schmidt, in: MüKo HGB, § 128 Rn. 49. 72 Grunewald, NJW 2010, 3551, 3552; Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, 1551, 1552. Im Ergebnis ebenso: OLG Saarbrücken DStRE 2008, 534, 535; Posegga, DStR 2013, 611; Vollkommer/Greger/Heinemann, § 4 Rn. 11; Wischemeyer/Honisch, NJW 2014, 881, 882. A. A. aber LG Bonn NZG 2011, 143; Borgmann/Jungk/Schwaiger, § 36 Rn. 13; Hartung, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 59a Rn. 98; Meixner/Schröder, DStR 2008, 528; Schlinker/Hammerschmid, NJOZ 2012, 321, 325; Rinkler, in: Zugehör u. a., Hdb. der Anwaltshaftung, Rn. 410. Ihrer Ansicht nach werden Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung von Mandatsverträgen erst durch die Vollendung der Pflichtverletzung und nicht schon durch den Vertragsschluss begründet. 73 Wischemeyer/Honisch, NJW 2014, 881, 882.

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ersatzansprüche wegen der Verletzung solcher Mandatsverträge, die nach dem Formwechsel abgeschlossen werden. Für Berufsausübungsfehler im Rahmen von Mandatsverträgen, die vor dem Rechtsformwechsel abgeschlossen werden, gilt dagegen das Haftungskonzept der einfachen PartG, und zwar auch dann, wenn der die Schadensersatzpflicht auslösende Berufsfehler erst nach dem Rechtsformwechsel geschieht und die Schadensersatzverbindlichkeit deshalb von der Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG gedeckt wird. b) Zeitliche Begrenzung der Nachhaftung Fraglich ist, ob die persönliche Haftung des mit dem Auftrag befassten Partners für Berufsfehler, die im Rahmen von vor dem Rechtsformwechsel abgeschlossenen Mandatsverträgen begangen wurden, in zeitlicher Hinsicht unbegrenzt besteht oder ob sie nach Ablauf eines bestimmten Zeitraums erlischt. Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung, welche die Nachhaftung der Partner beim Rechtsformwechsel einer einfachen PartG in die Rechtsform der PartG mbB zeitlich begrenzt, fehlt. Einige Literaturvertreter befürworten deshalb eine analoge Anwendung der §§ 160 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 1 HGB, 224 Abs. 2 UmwG für diesen Fall mit der Folge, dass die persönliche Haftung der mit dem Auftrag befassten Partner für im Rahmen von vor dem Rechtsformwechsel abgeschlossenen Mandatsverträgen begangene Berufsfehler nach dem Ablauf von fünf Jahren endet.74 Andere zweifeln dagegen am Vorliegen der Voraussetzungen für eine Analogie.75 Eine Analogie ist nur zulässig, wenn die aufgrund der fehlenden gesetzlichen Regelung bestehende Lücke planwidrig ist.76 Eine planwidrige Regelungslücke liegt vor, wenn der Gesetzgeber unbewusst keine Regelung getroffen hat, die Regelungslücke also nicht beabsichtigt war.77 Für die Planwidrigkeit der in dem hier zu beurteilenden Fall bestehenden Regelungslücke spricht, dass die Materialien des Gesetzes zur Einführung einer PartG mbB keinen Hinweis darauf enthalten, dass der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet hat, die Nachhaftung der Partner beim Wechsel einer einfachen PartG in die Rechtsform der PartG mbB in zeitlicher Hinsicht zu begrenzen. Die Problematik, ob beim Wechsel einer einfachen PartG in die Rechtsform der PartG mbB eine zeitlich begrenzte oder unbegrenzte Nachhaftung der Partner bestehen solle, wird vielmehr überhaupt nicht angesprochen, was darauf hindeutet, dass der Gesetzgeber die Regelung der 74 Kienzler, S. 101; Riechert, AnwBl 2014, 266, 267; Schumacher, S. 144; Sommer/ Treptow, NJW 2013, 3269, 3272; Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, 813, 814; Wälzholz, DStR 2013, 2637, 2641; Wehrheim/Wirtz, S. 88; Zimmermann, NJW 2014, 1142, 1146. 75 Bachmann/Schaloske, PHi 2013, 202, 204. 76 BVerfGE 116, 69, 83; BGHZ 149, 165, 174; 155, 380, 389; Beaucamp/Treder, S. 73 Rn. 274; Sprau, in: Palandt, BGB, Einl Rn. 48; Wienbracke, S. 101 Rn. 253. 77 Beaucamp/Treder, S. 73 Rn. 276.

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Nachhaftungsbegrenzung schlicht übersehen hat. Die Planwidrigkeit der Regelungslücke ist deshalb zu bejahen. Für die Bildung einer Analogie ist außerdem erforderlich, dass in dem zu beurteilenden Sachverhalt und in den vom Gesetzgeber geregelten Sachverhalten eine vergleichbare Interessenlage besteht.78 Eine gesetzlich angeordnete Nachhaftungsbegrenzung enthalten die §§ 224 Abs. 2, 225c UmwG und § 160 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 1 HGB. Gemäß § 224 Abs. 2 UmwG ist die Fortdauer der persönlichen Haftung der Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft für die bis dahin begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft auf fünf Jahre beschränkt, wenn die Gesellschaft durch Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft oder eine eingetragene Genossenschaft umgewandelt wird. § 225c UmwG bestimmt, dass § 224 Abs. 2 UmwG entsprechend gilt, wenn eine PartG durch Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft oder eine eingetragene Genossenschaft umgewandelt wird. Für den Fall, dass ein Gesellschafter aus einer Personenhandelsgesellschaft ausscheidet, ordnet § 160 Abs. 1 S. 1 HGB an, dass er für die bis dahin begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur bis zum Ablauf von fünf Jahren haftet. Dasselbe gilt, wenn ein persönlich haftender Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft in die Stellung eines Kommanditisten wechselt, § 160 Abs. 3 S. 1 HGB. Die §§ 160 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 1 HGB, 224 Abs. 2, 225c UmwG regeln somit eine zeitliche Begrenzung der Nachhaftung für solche Fälle, in denen der Gesellschafter einer Gesellschaft mit persönlicher Gesellschafterhaftung seine Stellung als persönlich haftender Gesellschafter aufgibt. Der Sinn und Zweck der Nachhaftungsbegrenzung in diesen Fällen besteht darin, dass eine Endloshaftung des Gesellschafters unbillig wäre und dazu führen würde, dass die Attraktivität der Gesellschaftsformen mit persönlicher Gesellschafterhaftung sinken würde.79 Diese Interessenlage ist beim Wechsel einer einfachen PartG in die Rechtsform der PartG mbB aber wesentlich gleich. Denn durch den Rechtsformwechsel geben die Partner ihre Stellung als persönlich haftende Gesellschafter ebenfalls auf, weshalb auch hier das Bedürfnis besteht, den Partnern nach einer gewissen Zeit Rechtssicherheit und Schutz vor weiterer Inanspruchnahme aufgrund alter Verbindlichkeiten der PartG zu gewähren. Eine Endloshaftung wäre wie in den vom Gesetzgeber geregelten Fällen unbillig und würde zur Unattraktivität der einfachen PartG führen. Fraglich ist allerdings, ob beim Wechsel einer PartG in die Rechtsform der PartG mbB überhaupt eine Endloshaftung der Partner droht. Eine Endloshaftung kommt vor allem bei Dauerschuldverhältnissen wie zum Beispiel Miet- und Pachtverträgen oder Arbeitsverhältnissen in Betracht, weil Verbind78 BGHZ 105, 140, 143; 155, 380, 389; Beaucamp/Treder, S. 75 Rn. 281; Schwacke, S. 130; Wienbracke, S. 108 Rn. 268. 79 BT-Drucks. 12/1868, S. 7; Klöhn, in: Henssler/Strohn, § 160 HGB Rn. 1; Schlitt, in: Semler/Stengel, UmwG, § 224 Rn. 2; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 224 Rn. 3.

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lichkeiten hieraus oft erst Jahre nach Vertragsschluss entstehen oder fällig werden.80 Die Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG erfasst aber nur Verbindlichkeiten aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung, weshalb auch eine Nachhaftungsbegrenzung nur für diese Verbindlichkeiten infrage kommt. Verbindlichkeiten aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung entstehen jedoch ebenfalls häufig erst Jahre nach Abschluss des Mandatsvertrages. Das liegt zum einen daran, dass auch Mandatsverträge als Dauermandate ausgestaltet sein können, was bei Steuerberatern sogar regelmäßig der Fall ist81, und zum anderen daran, dass auch Einzelmandate nicht selten mehrere Jahre dauern. Folglich droht auch beim Wechsel einer einfachen PartG in die Rechtsform der PartG mbB eine Endloshaftung. Eine Vergleichbarkeit der Interessenlage in dem zu beurteilenden Fall mit der Interessenlage in den vom Gesetzgeber geregelten Fällen und die analoge Anwendung der §§ 160 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 1 HGB, 224 Abs. 2 UmwG auf den Fall, dass eine einfache PartG in die Rechtsform der PartG mbB wechselt, sind deshalb im Ergebnis zu bejahen. c) Zwischenergebnis Beim Wechsel einer einfachen PartG in die Rechtsform der PartG mbB haften die mit dem Auftrag befassten Partner für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die durch die Verletzung vor dem Rechtsformwechsel abgeschlossener Mandatsverträge entstehen, nach § 8 Abs. 2 PartGG persönlich, unabhängig davon, ob der Berufsfehler vor oder nach dem Rechtsformwechsel begangen wird. Die Haftung ist aber analog §§ 160 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 1 HGB, 224 Abs. 2 UmwG auf fünf Jahre beschränkt.

III. Übergang einer GbR in die Rechtsform der PartG mbB Fraglich ist, ob auch eine GbR unter Wahrung ihrer Identität in die Rechtsform der PartG mbB umgewandelt werden kann. 1. Rechtsgrundlage Ein Formwechsel im Sinne des § 190 Abs. 1 UmwG scheidet aus, da das UmwG lediglich den Formwechsel von Personenhandelsgesellschaften, Partnerschaftsgesellschaften und Kapitalgesellschaften, nicht hingegen den Formwechsel von Gesellschaften bürgerlichen Rechts regelt.82 Allerdings kommt ein identitätswahrender Wechsel zwischen der Rechtsform der GbR und der Rechtsform 80 Vgl. Habersack, in: Staub, HGB, § 160 Rn. 1; Klöhn, in: Henssler/Strohn, § 160 HGB Rn. 1; K. Schmidt, in: MüKo HGB, § 160 Rn. 1, jeweils für die OHG bzw. die KG. 81 Posegga, DStR 2013, 611. 82 Bachmann/Schaloske, PHi 2013, 202, 204.

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der PartG mbB außerhalb des UmwG in Betracht. Denn aus § 2 Abs. 2 PartGG folgt die Zulässigkeit eines Übergangs von der Rechtsform der GbR in die Rechtsform der einfachen PartG83 und nach § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG kann eine einfache PartG die Rechtsform der PartG mbB erlangen84. Folglich muss auch ein direkter Übergang einer GbR in die Rechtsform der PartG mbB möglich sein. Der vereinzelt vertretenen Ansicht, der zufolge der Übergang einer GbR in die Rechtsform der PartG mbB nur durch Neugründung der PartG mbB bei gleichzeitiger Übertragung des Gesamthandsvermögens auf die PartG mbB möglich sei85, ist deshalb nicht zuzustimmen. 2. Voraussetzungen des Rechtsformwechsels Fraglich ist, unter welchen Voraussetzungen ein Übergang einer GbR in die Rechtsform der PartG mbB stattfindet. Konstitutive Voraussetzungen der PartG mbB sind das Unterhalten einer Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG, der Abschluss eines wirksamen Partnerschaftsvertrages, der die in § 3 Abs. 2 PartGG gesetzlich geregelten Mindestbestandteile enthält und dem Schriftformerfordernis des § 3 Abs. 1 PartGG genügt, sowie die Eintragung der PartG mbB in das Partnerschaftsregister, § 7 Abs. 1 PartGG.86 Für den Übergang einer GbR in die Rechtsform der PartG mbB ist deshalb zunächst erforderlich, dass die Gesellschaft einen Berufshaftpflichtversicherungsvertrag im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG abschließt.87 Da der Abschluss eines Berufshaftpflichtversicherungsvertrages im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG dazu dient, den Rechtsformwechsel in die PartG mbB herbeizuführen, und ein Rechtsformwechsel die Struktur und Organisation der Gesellschaft berührt, stellt er ein Grundlagengeschäft dar.88 Grundlagengeschäfte sind von der organschaftlichen Vertretungsmacht der Gesellschafter im Sinne von § 714 BGB ausgenommen89 und nur wirksam, wenn die Gesamtheit der Gesellschafter bzw. bei einer im Ge83 OLG Karlsruhe NJW 1999, 2284, 2285; Leuering, NZG 2013, 1001, 1005; Praß, in: Michalski/Römermann, PartGG, § 7 Rn. 17 f.; K. Schmidt, NJW 1995, 1, 7; Seibert, DB 1994, 2381, 2382. Zur Möglichkeit eines identitätswahrenden Rechtsformwechsels von der Rechtsform der GbR in die Rechtsform der einfachen PartG siehe auch BTDrucks. 12/6152, S. 9. 84 Dazu ausführlich oben unter Kapitel 8 A. II. 85 Kienzler, S. 83; Pestke/Michel, Stbg 2013, 366, 371; Uwer/Roeding, AnwBl 2013, 309, 312. 86 Siehe oben unter Kapitel 8 A. I. 87 So auch Bachmann/Schaloske, PHi 2013, 202, 204; Binnewies/Wollweber, AnwBl 2014, 9, 10; Leuering, NZG 2013, 1001, 1005; Lieder, NotBZ 2014, 128, 133; Sommer/ Treptow, NJW 2013, 3269, 3270; Wälzholz, DStR 2013, 2637, 2640; Wollweber, DStR 2014, 1926, 1927. 88 Hierzu oben unter Kapitel 8 A. II. 2. a). 89 Schäfer, in: MüKo BGB, § 714 Rn. 25; Schöne, in: Bamberger/Roth, BGB, § 714 Rn. 9; Servatius, in: Henssler/Strohn, § 714 BGB Rn. 3.

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sellschaftsvertrag zugelassenen Mehrheitsentscheidung die Mehrheit der Gesellschafter durch Beschluss zugestimmt hat90. Der Abschluss eines Berufshaftpflichtversicherungsvertrages im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG setzt deshalb die Zustimmung sämtlicher bzw. bei einer Mehrheitsklausel der Mehrheit der Gesellschafter voraus. Für den Übergang einer GbR in die Rechtsform der PartG mbB ist außerdem erforderlich, dass ein Gesellschaftsvertrag vorliegt, der den Anforderungen des § 3 PartGG genügt. Der Gesellschaftsvertrag der GbR, der die inhaltlichen Vorgaben nicht erfüllt und dem Schriftformerfordernis nicht genügt, muss deshalb geändert werden.91 Da die Änderung des Gesellschaftsvertrages einer GbR ein Grundlagengeschäft darstellt, ist hierfür grundsätzlich die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter nötig.92 Eine gesellschaftsvertragliche Regelung, nach der die Zustimmung der Mehrheit der Gesellschafter zur Änderung des Gesellschaftsvertrages ausreicht, ist jedoch zulässig.93 Sofern die erforderliche Änderung des Gesellschaftsvertrages unterbleibt oder gegen das Schriftformerfordernis verstoßen wird, die Gesellschaft aber trotzdem in das Partnerschaftsregister eingetragen wird, hindert das den Übergang einer GbR in die Rechtsform der PartG mbB jedoch nicht. Denn ein ursprünglich wirksam abgeschlossener Gesellschaftsvertrag wird nicht nachträglich dadurch nichtig, dass eine erforderliche Änderung unterbleibt. Es spricht allerdings viel dafür, dass die Partner den auf der Nichtbefolgung des § 3 PartGG beruhenden Mangel des Gesellschaftsvertrages durch Auflösungsklage gemäß § 9 Abs. 1 PartGG i.V. m. § 133 HGB geltend machen können, weil Verstöße gegen die Pflicht zur Änderung des Gesellschaftsvertrages ansonsten sanktionslos blieben und weil sich die Partner, sofern bei der Gründung einer PartG mbB gegen § 3 PartGG verstoßen wird, erfolgreich im Wege der Auflösungsklage auf den Mangel berufen können.94 Schließlich setzt der Übergang einer GbR in die Rechtsform der PartG mbB noch voraus, dass die Gesellschaft gemäß § 7 Abs. 1 PartGG in das Partnerschaftsregister eingetragen wird.95 Gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 PartGG i.V. m. § 108 90 Schöne, in: Bamberger/Roth, BGB, § 709 Rn. 17; Sprau, in: Palandt, BGB, § 705 Rn. 15 und Vorb v § 709 Rn. 1. 91 Bachmann/Schaloske, PHi 2013, 202, 204; Binnewies/Wollweber, AnwBl 2014, 9, 10; Leuering, NZG 2013, 1001, 1005; Lieder, NotBZ 2014, 128, 133; Schumacher, S. 135 Fn. 782; Sommer/Treptow, NJW 2013, 3269, 3270; Wälzholz, DStR 2013, 2637, 2640; Wollweber, DStR 2014, 1926, 1927. Vgl. auch Henssler, PartGG, § 1 Rn. 33; Schäfer, in: MüKo BGB, § 1 PartGG Rn. 31, jeweils für den Übergang einer GbR in die Rechtsform der einfachen PartG. 92 Wälzholz, DStR 2013, 2637, 2640. 93 Schöne, in: Bamberger/Roth, BGB, § 705 Rn. 59; Servatius, in: Henssler/Strohn, § 705 BGB Rn. 51 und 53; Ulmer/Schäfer, in: MüKo BGB, § 705 Rn. 55. 94 Zum Ganzen vgl. oben unter Kapitel 8 A. II. 2. b). 95 Bachmann/Schaloske, PHi 2013, 202, 204; Binnewies/Wollweber, AnwBl 2014, 9, 10; Leuering, NZG 2013, 1001, 1005; Lieder, NotBZ 2014, 128, 133; Sommer/Treptow,

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HGB ist die Anmeldung zur Eintragung in das Partnerschaftsregister von sämtlichen Gesellschaftern zu bewirken. Die fehlende Mitwirkung einzelner Gesellschafter hat aber keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der einmal erfolgten Eintragung.96 Eines gesonderten Beschlusses der Gesellschafter, der die Fortführung der GbR als PartG mbB zum Inhalt hat, bedarf es dagegen nicht.97 Denn wie bereits dargelegt wurde, erfolgt der Rechtsformwechsel zwischen Personengesellschaften kraft Rechtsformzwang durch Hinzutreten oder Wegfall der konstitutiven Merkmale der jeweiligen Rechtsform.98 Ein Beschluss der Gesellschafter, der den Übergang von der einen in die andere Rechtsform zum Inhalt hat, ist nicht erforderlich. Mithin muss ein solcher auch beim Übergang einer GbR in die Rechtsform der PartG mbB nicht vorliegen. 3. Rechtsfolgen des Rechtsformwechsels Der Wechsel zwischen den verschiedenen Personengesellschaften erfolgt identitätswahrend.99 Deshalb bleibt auch beim Übergang einer GbR in die Rechtsform der PartG mbB die Identität der Gesellschaft gewahrt und es bedarf keiner Übertragung des Gesellschaftsvermögens.100 4. Haftungsbeschränkung in Altmandaten Fraglich ist, ob das Haftungskonzept des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG nur für nach dem Rechtsformwechsel abgeschlossene Mandatsverträge gilt oder ob auch Mandatsverträge, die bereits vor dem Rechtsformwechsel abgeschlossen wurden, von der Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG erfasst werden, die persönliche Haftung der Partner mithin ausgeschlossen ist, wenn ein Partner eine Pflicht aus einem vor dem Rechtsformwechsel abgeschlossenen Mandatsvertrag verletzt. Wie beim Wechsel einer einfachen PartG in die Rechtsform der PartG mbB gilt auch hier, dass das Nebeneinander von Versicherungsschutz und persönlicher Haftung des mit dem Auftrag befassten Partners, welches besteht, wenn ein Partner nach dem Rechtsformwechsel eine Berufspflicht aus einem vor dem NJW 2013, 3269, 3270; Wälzholz, DStR 2013, 2637, 2640. Vgl. auch Henssler, PartGG, § 1 Rn. 33; Schäfer, in: MüKo BGB, § 1 PartGG Rn. 31; K. Schmidt, GesR, § 64 III 4 a), S. 1885, jeweils für den Übergang einer GbR in die Rechtsform der einfachen PartG. 96 Born, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 108 Rn. 9; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 108 Rn. 4, jeweils für die OHG. 97 So aber Kilian, MDR 2013, 1137, 1142. 98 Siehe oben unter Kapitel 8 A. II. 2. c). 99 Freund, S. 206; Leuering, NZG 2013, 1001, 1005; K. Schmidt, GesR, § 44 III 1 a), S. 1306. 100 Binnewies/Wollweber, AnwBl 2014, 9, 10; Kilian, MDR 2013, 1137, 1142; Lieder, NotBZ 2014, 128, 130.

A. Entstehung der PartG mbB

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Rechtsformwechsel abgeschlossenen Mandatsvertrag verletzt, keine Ausnahme von dem Grundsatz rechtfertigt, dass die Änderung der Organisations- und Haftungsverfassung des formwechselnden Rechtsträgers nicht zum Wegfall der persönlichen Haftung der Gesellschafters für bereits begründete Gesellschaftsverbindlichkeiten führt.101 Folglich haften die Partner für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die durch die Verletzung vor dem Rechtsformwechsel abgeschlossener Mandatsverträge entstehen, entsprechend dem Haftungskonzept der GbR persönlich gemäß § 128 HGB analog. Die Haftung der Partner für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft ist aber analog §§ 160 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 1 HGB, 224 Abs. 2 UmwG auf fünf Jahre begrenzt.

IV. Die PartG mbB als Zielgesellschaft sonstiger Umwandlungsfälle Fraglich ist, ob auch eine Kapitalgesellschaft identitätswahrend in die Rechtsform der PartG mbB wechseln kann. 1. Rechtsgrundlage In Betracht kommt ein Formwechsel nach § 190 Abs. 1 UmwG. § 226 UmwG, der bestimmt, welche Rechtsform eine Kapitalgesellschaft aufgrund eines Umwandlungsbeschlusses erlangen kann, sieht zwar nur einen Formwechsel in die Rechtsform der einfachen PartG vor und enthält keine spezielle Regelung für den Formwechsel einer GmbH oder AG in die Rechtsform der PartG mbB. Da die PartG mbB eine Alternative der einfachen PartG ist, auf die die für die einfache PartG geltenden Vorschriften anwendbar sind, sofern keine Sonderregelungen bestehen, bedarf es aber auch gar keiner speziellen Regelungen für den Formwechsel in eine PartG mbB. Die PartG mbB kann vielmehr in gleicher Weise wie eine einfache PartG an einem Formwechsel beteiligt sein. Ein Formwechsel einer Berufsausübungsgemeinschaft in der Rechtsform der GmbH oder AG in die Rechtsform der PartG mbB im Sinne des § 190 Abs. 1 UmwG ist somit möglich.102 2. Voraussetzungen des Rechtsformwechsels Fraglich ist, unter welchen Voraussetzungen ein Formwechsel von einer Kapitalgesellschaft in die Rechtsform der PartG mbB stattfindet. Gemäß § 192 Abs. 1 S. 1 UmwG setzt ein Formwechsel die Erstellung eines ausführlichen schriftli101

Siehe oben unter Kapitel 8 A. II. 4. Ebenso Bachmann/Schaloske, PHi 2013, 202, 204; Henssler, AnwBl 2014, 96, 98; Hirtz, ZAP 2014, Fach 15, 607, 615; Kienzler, S. 83; Schumacher, S. 136; Wälzholz, DStR 2013, 2637, 2641; Wehrheim/Wirtz, S. 105. 102

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Kap. 8: Entstehung, Beendigung und Rechtsformwechsel der PartG mbB

chen Umwandlungsberichts voraus, in dem der Formwechsel und insbesondere die künftige Beteiligung der Anteilsinhaber an dem Rechtsträger rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet werden. Des Weiteren ist erforderlich, dass die Anteilsinhaber des formwechselnden Rechtsträgers auf der Grundlage des nach § 192 Abs. 1 S. 3 UmwG im Umwandlungsbericht enthaltenen Entwurfs des Umwandlungsbeschlusses in einer Versammlung über den Formwechsel beschließen, § 193 Abs. 1 UmwG. Der Umwandlungsbeschluss bedarf gemäß § 233 Abs. 1 UmwG der Zustimmung aller anwesenden Anteilsinhaber; ihm müssen auch die nicht erschienenen Anteilsinhaber zustimmen. Der Mindestinhalt des Umwandlungsbeschlusses ergibt sich aus § 194 und aus § 234 UmwG. Nach § 234 Nr. 3 UmwG muss der Umwandlungsbeschluss auch den Partnerschaftsvertrag enthalten. Gemäß § 197 UmwG sind auf den Formwechsel die für die neue Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften anzuwenden, soweit sich aus dem UmwG nichts anderes ergibt. Für den Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in die Rechtsform des PartG mbB ist deshalb auch noch erforderlich, dass diese einen Berufshaftpflichtversicherungsvertrag abschließt, der den Anforderungen des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG genügt. Außerdem müssen im Zeitpunkt der Eintragung der PartG mbB in das Partnerschaftsregister alle Gesellschafter der Kapitalgesellschaft natürliche Personen sein, die einen Freien Beruf ausüben, § 228 Abs. 3 UmwG. In dem praktisch wohl bedeutsamsten Fall, dass eine Anwalts-GmbH in eine PartG mbB überführt werden soll, ist diese Voraussetzung immer erfüllt, da die Gesellschafter einer Rechtsanwaltsgesellschaft nach § 59e Abs. 1 BRAO Rechtsanwälte oder Angehörige der in § 59a Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BRAO genannten Berufe sein müssen.103 Nach § 198 Abs. 2 S. 1, 2 UmwG ist, wenn sich durch den Formwechsel die Art des für den Rechtsträger maßgebenden Registers ändert, der Rechtsträger neuer Rechtsform bei dem zuständigen Gericht zur Eintragung in das Partnerschaftsregister anzumelden. Außerdem ist die Umwandlung zur Eintragung in das Register anzumelden, in dem der formwechselnde Rechtsträger eingetragen ist, § 198 Abs. 2 S. 3 UmwG. Bei einem Formwechsel von einer Kapitalgesellschaft in die Rechtsform der PartG mbB muss deshalb die PartG mbB zur Eintragung in das Partnerschaftsregister und die Umwandlung zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden. 3. Rechtsfolgen Mit der Eintragung des Formwechsels in dem Partnerschaftsregister erhält der Rechtsträger die neue Rechtsform ohne seine Identität zu verändern, vgl. § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG. 103

Uwer/Roeding, AnwBl 2013, 309, 312.

B. Beendigung der PartG mbB

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B. Beendigung der PartG mbB I. Voraussetzungen Die PartG mbB wird durch Abschluss des Liquidationsverfahrens beendet. Das Liquidationsverfahren dient dazu, die Gesellschaft vermögensmäßig abzuwickeln, und beginnt mit der Auflösung der Gesellschaft.104 Gemäß § 9 Abs. 1 PartGG sind die §§ 131 bis 144 HGB auf die Auflösung der PartG mbB entsprechend anwendbar. Folglich wird die PartG mbB entsprechend § 131 Abs. 1 Nr. 1– 4 HGB durch Ablauf der Zeit, für welche sie eingegangen ist, durch Beschluss der Partner, durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der PartG mbB oder durch gerichtliche Entscheidung aufgelöst. Gemäß § 9 Abs. 1 PartGG i.V. m. § 133 HGB kann jeder Partner bei Vorliegen eines wichtigen Grundes die Auflösung der PartG mbB durch gerichtliche Entscheidung verlangen. Entsprechend § 131 Abs. 2 Nr. 1 und 2 HGB wird die PartG mbB zudem mit der Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist, und durch die Löschung wegen Vermögenslosigkeit nach § 394 FamFG aufgelöst. Im Partnerschaftsvertrag können weitere Auflösungsgründe benannt werden.105

II. Nachschusspflicht der Partner gemäß § 1 Abs. 4 PartGG i.V. m. § 735 BGB § 735 BGB bestimmt, dass die Gesellschafter, wenn das Gesellschaftsvermögen zur Berichtigung der gemeinschaftlichen Schulden und zur Rückerstattung der Einlagen nicht ausreicht, für den Fehlbetrag nach dem Verhältnis aufzukommen haben, nach welchem sie den Verlust zu tragen haben. Mangels einer abweichenden Sonderregelung im PartGG ist § 735 BGB grundsätzlich auch auf PartG mbB anwendbar, vgl. § 1 Abs. 4 PartGG. Fraglich ist deshalb, ob die Partner einer PartG mbB zur Zahlung von Nachschüssen verpflichtet sind, wenn die Summe der Gesellschaftsverbindlichkeiten das Vermögen der PartG mbB im Zeitpunkt ihrer Beendigung übersteigt, sich im Zuge der Liquidation der PartG mbB also kein Überschuss, sondern ein Verlust ergibt. Für Verbindlichkeiten der PartG mbB, die in keinem Zusammenhang mit der freiberuflichen Tätigkeit stehen, wie zum Beispiel Verbindlichkeiten aus Kauf-, Miet- und Werkverträgen, wird eine Nachschusspflicht der Partner gemäß § 1 Abs. 4 PartGG i.V. m. § 735 BGB nicht bezweifelt. Für Verbindlichkeiten der PartG mbB aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung ist die Nachschusspflicht der Partner dagegen umstritten. 104 105

Vgl. Henssler, PartGG, § 9 Rn. 97 für die einfache PartG. Vgl. Henssler, PartGG, § 9 Rn. 96 für die einfache PartG.

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Kap. 8: Entstehung, Beendigung und Rechtsformwechsel der PartG mbB

Einige Literaturvertreter verneinen eine Nachschusspflicht der Partner für Verbindlichkeiten der PartG mbB aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung. Die Wahl der Rechtsform der PartG mbB beinhalte insofern eine konkludente Abbedingung des dispositiven § 735 BGB. Denn wenn für solche Verbindlichkeiten ein Nachschussanspruch der PartG mbB gegen ihre Partner bestünde, könnten die Gläubiger der PartG mbB diesen gemäß §§ 829, 835 ZPO pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen. Die Folge wäre eine mittelbare Außenhaftung der Partner für die Verbindlichkeiten der PartG mbB aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung. Durch die Wahl der Rechtsform der PartG mbB bringen die Partner aber hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass sie für Verbindlichkeiten der PartG mbB aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung nicht haften wollen.106 Schüppen ist demgegenüber der Auffassung, die Wahl der Rechtsform der PartG mbB beinhalte keine konkludente Abbedingung des § 735 BGB für Verbindlichkeiten der PartG mbB aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung. Zum einen sei zweifelhaft, ob eine teilweise Abbedingung des § 735 BGB für bestimmte Verbindlichkeiten überhaupt möglich sei. Zum anderen sei problematisch, ob in der Wahl der Rechtsform der PartG mbB tatsächlich hinreichend deutlich der Wille der Partner zum Ausdruck komme, die Anwendbarkeit des § 735 BGB auszuschließen. Denn die Abbedingung des § 735 BGB habe für die Partner auch Nachteile. Der Partner, der im Außenverhältnis in Anspruch genommen werde, könne im Innenverhältnis von den übrigen Partnern keinen Ausgleich mehr verlangen.107 Die Ansicht Schüppens überzeugt allerdings nicht. Gemäß § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG ist die persönliche Haftung der Partner für Verbindlichkeiten der PartG mbB aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung ausgeschlossen. Folglich können die Partner im Außenverhältnis gar nicht in Anspruch genommen werden. Somit droht aber auch nicht die Gefahr, dass sie im Innenverhältnis keinen Ausgleich für ihre Inanspruchnahme erlangen können. Der Zweck des § 735 BGB, eine nur anteilige Fehlbetragshaftung zu gewährleisten und eine vollumfängliche Außenhaftung der Gesellschafter zu vermeiden108, wird durch die Bejahung seiner konkludenten Abbedingung infolge der Wahl der Rechtsform der PartG mbB somit nicht konterkariert. Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich, 106 Henssler, AnwBl 2014, 96, 101; Hirtz, ZAP 2014, Fach 15, 607, 615; Kienzler, S. 154 f.; Lieder, NotBZ 2014, 81, 84; Wertenbruch, NZG 2013, 1006, 1007. 107 Schüppen, WPg 2013, 1193, 1202. Gegen eine konkludente Abbedingung des § 735 BGB durch die Wahl der Rechtsform der PartG mbB ist wohl auch Zimmermann, NJW 2014, 1142, 1145, demnach der Anspruch aus § 1 Abs. 4 PartGG i.V. m. § 735 BGB besteht. 108 Wertenbruch, NZG 2013, 1006 f. Vgl. auch Habermeier, in: Staudinger, BGB, § 735 Rn. 1, wonach sich durch § 735 BGB das Risiko einer persönlichen Inanspruchnahme für die Gesellschafter erheblich reduziert.

C. Rechtsformwechsel der PartG mbB

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weshalb eine Abbedingung des § 735 BGB nur für bestimmte Verbindlichkeiten ausgeschlossen sein sollte. Zuzustimmen ist der ersten Ansicht. Da eine Nachschusspflicht der Partner für Verbindlichkeiten der PartG mbB aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung die Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG aushebeln würde, ist in der Wahl der Rechtsform der PartG mbB zugleich eine konkludente Abbedingung der Nachschusspflicht zu sehen.109 Um Unsicherheiten zu vermeiden, sollte die Geltung des § 735 BGB aber trotzdem ausdrücklich im Partnerschaftsvertrag ausgeschlossen werden.

C. Rechtsformwechsel der PartG mbB Von der Beendigung der PartG mbB im Sinne eines Erlöschens der Gesellschaft ist der Fall zu unterscheiden, dass die PartG mbB in eine andere Rechtsform wechselt. Durch Rechtsformwechsel erlischt die Gesellschaft nämlich gerade nicht. Vielmehr besteht sie unter Wahrung ihrer Identität fort. Ein Rechtsformwechsel führt allerdings dazu, dass die PartG mbB als solche nicht mehr fortbesteht. Der Rechtsformwechsel zwischen Personengesellschaften erfolgt kraft Rechtsformzwangs durch Hinzutreten bzw. Wegfall der konstitutiven Merkmale der jeweiligen Rechtsform.110 Die PartG mbB verwandelt sich deshalb ex lege in eine einfache PartG, wenn sie keine Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG mehr unterhält.111 Wird die PartG mbB aus dem Partnerschaftsregister gelöscht, findet ein Übergang in die Rechtsform der GbR statt.112 Der Übergang einer PartG mbB in eine GmbH oder AG ist durch Formwechsel nach § 190 Abs. 1 UmwG möglich. § 225a UmwG bestimmt, dass eine PartG aufgrund eines Umwandlungsbeschlusses nach dem UmwG die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft oder einer eingetragenen Genossenschaft erlangen kann. Da die PartG mbB eine Alternative der einfachen PartG darstellt, auf die die für die einfache PartG geltenden Vorschriften anwendbar sind, sofern keine Sonderregelungen bestehen, kann die PartG mbB in gleicher Weise wie die einfache PartG an einem Formwechsel beteiligt sein.113

109 Dasselbe gilt auch für die Verlustausgleichspflicht der Partner im Falle ihres Ausscheidens aus der PartG mbB nach § 1 Abs. 4 PartGG i.V. m. § 739 BGB. 110 Siehe oben unter Kapitel 8 A. II. 2. c). 111 Leuering, NZG 2013, 1101, 1005; Lieder, NotBZ 2014, 81, 88. 112 Vgl. Drinhausen/Keinath, in: Henssler/Strohn, § 225a UmwG Rn. 4; Schäfer, in: MüKo BGB, § 1 PartGG Rn. 31; Schlitt, in: Semler/Stengel, UmwG, § 225a Rn. 7, jeweils zum Übergang einer einfachen PartG in die Rechtsform der GbR. 113 Siehe oben unter Kapitel 8 A. IV. 1.

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Kap. 8: Entstehung, Beendigung und Rechtsformwechsel der PartG mbB

Fraglich ist, welche Voraussetzungen für den Formwechsel einer PartG mbB in die Rechtsform der GmbH oder AG erfüllt sein müssen. Gemäß § 225b Satz 1 UmwG ist ein Umwandlungsbericht nach § 192 UmwG nur erforderlich, wenn ein Partner der formwechselnden PartG gemäß § 6 Abs. 2 PartGG von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist. Sind sämtliche Partner der formwechselnden PartG zur Geschäftsführung befugt oder verzichten die von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Partner gemäß § 192 Abs. 2 UmwG auf die Erstattung des Umwandlungsberichts in notariell beurkundeter Form, ist ein Umwandlungsbericht entbehrlich. Der nach § 193 Abs. 1 UmwG erforderliche Umwandlungsbeschluss bedarf gemäß § 225c i.V. m. § 217 Abs. 1 S. 1 UmwG der Zustimmung aller anwesenden Partner; ihm müssen auch die nicht erschienenen Partner zustimmen, es sei denn, der Partnerschaftsvertrag der PartG mbB sieht eine Mehrheitsentscheidung der Partner vor und die Mehrheit beträgt mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen, vgl. § 225c i.V. m. § 217 Abs. 1 S. 2 und 3 UmwG. Der Mindestinhalt des Umwandlungsbeschlusses ergibt sich aus § 194 und aus § 225c i.V. m. § 218 UmwG. Nach § 225c i.V. m. § 218 Abs. 1 S. 1 UmwG muss in dem Umwandlungsbeschluss auch der Gesellschaftsvertrag der GmbH bzw. die Satzung der AG enthalten sein. Nach § 198 Abs. 3 S. 1 und 3 UmwG ist bei einem Formwechsel einer PartG mbB in die Rechtsform der GmbH oder AG die Kapitalgesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister und die Umwandlung zur Eintragung in das Partnerschaftsregister anzumelden. Die Eintragung des Formwechsels in das Handelsregister bewirkt gemäß § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG, dass die Rechtsform der PartG mbB identitätswahrend geändert wird.

Kapitel 9

Existenzvernichtungshaftung und Insolvenzantragspflicht A. Existenzvernichtungshaftung In der Literatur wird kontrovers diskutiert, ob die von der Rechtsprechung für die GmbH entwickelten Grundsätze der Existenzvernichtungshaftung, wonach die Gesellschafter einer GmbH für missbräuchliche, zur Insolvenz der GmbH führende oder diese vertiefende kompensationslose Eingriffe in das Gesellschaftsvermögen gemäß § 826 BGB haften1, auch auf die PartG mbB anwendbar sind. Hintergrund dieser Überlegung ist, dass bei der PartG mbB keine Kapitalerhaltungsvorschriften bestehen, die Partner der PartG mbB also Gesellschaftsvermögen entziehen können, wenn infolge eines Berufsfehlers eines Partners eine Inanspruchnahme der PartG mbB droht, obwohl die persönliche Haftung der Partner für Verbindlichkeiten der PartG mbB aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung ausgeschlossen ist, den Gläubigern also nur das Gesellschaftsvermögen als Haftungsmasse zur Verfügung steht, wenn die Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG nicht eingreift oder die Versicherungssumme nicht ausreicht, um den Schaden des Mandanten zu decken.2 Einige Literaturvertreter sind der Auffassung, die Existenzvernichtungshaftung stelle ein „allgemeines Institut des Verbandsrechts“ dar, welches für alle Gesellschaften mit beschränkter Haftung gelte und deshalb auch auf die PartG mbB anwendbar sei.3 Eine andere Ansicht geht demgegenüber davon aus, die Grundsätze der Existenzvernichtungshaftung gelten nicht für jede Gesellschaft mit Haftungsbeschränkung, sondern nur für solche Gesellschaften, deren Gesellschaftsvermögen vorrangig der Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger diene, mithin im Interesse der Gläubiger zweckgebunden sei. Da die Zweckgebundenheit des Gesellschaftsvermögens der PartG mbB aber bejaht werden könne, seien die Grundsätze der Existenzvernichtungshaftung auf die PartG mbB übertragbar.4 1 BGHZ 173, 246, 252 (Trihotel); bestätigt durch BGHZ 176, 204, 210 (Gamma); 179, 344, 349 f. (Sanitary); 193, 96, 99. 2 Baumann, in: FS Lorenz (2014), S. 21, 25 f. 3 Henssler, AnwBl 2014, 96, 102; Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, 812, 820. In diesem Sinne auch Lieder, NotBZ 2014, 81, 85, demzufolge die Existenzvernichtungshaftung ein „verbandsformübergreifendes Haftungsinstitut“ darstellt. 4 Kienzler, S. 161; Linardatos, VersR 2014, 1488, 1495; Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 607. Für die Anwendbarkeit der Existenzvernichtungshaftung auf die PartG

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Kap. 9: Existenzvernichtungshaftung und Insolvenzantragspflicht

Schüppen meint, eine Haftung der Partner wegen existenzvernichtenden Eingriffs scheide mangels Vereinbarkeit mit den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers und mangels Übertragbarkeit der für die GmbH entwickelten Rechtsprechung auf Personengesellschaften aus.5 Schäfer und Schumacher lehnen die Anwendbarkeit der Existenzvernichtungshaftung auf die PartG mbB ab, weil das Gesellschaftsvermögen der PartG mbB ihrer Meinung nach nicht im Gläubigerinteresse zweckgebunden sei.6 Die ersten beiden Ansichten, welche, wenn auch mit unterschiedlicher Begründung, die Anwendbarkeit der Existenzvernichtungshaftung auf die PartG mbB befürworten, überzeugen nicht. Gegen die erste Ansicht spricht, dass der BGH einen existenzvernichtenden Eingriff nur dann annimmt, wenn in das „der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen“ eingegriffen wird.7 Nach Ansicht des BGH ist die Existenzvernichtungshaftung also nicht auf jede Gesellschaft anwendbar, bei der die Haftung der Gesellschafter beschränkt ist, sondern nur auf solche Gesellschaften, deren Gesellschaftsvermögen vorrangig dazu eingesetzt werden muss, die Gesellschaftsgläubiger zu befriedigen und der Gesellschaft deshalb nicht entzogen werden darf, sondern für die Gläubiger reserviert bleiben muss. Gegen die zweite Ansicht, die dies erkennt, spricht, dass das Gesellschaftsvermögen der PartG mbB nicht zur vorrangigen Befriedigung der Gläubiger zweckgebunden ist. Denn bei der PartG mbB wird die fehlende persönliche Haftung der Partner durch die obligatorische Berufshaftpflichtversicherung kompensiert. Folglich ist bei der PartG mbB nicht das Gesellschaftsvermögen, sondern die Versicherungssumme dafür vorgesehen, die Gläubiger zu befriedigen. Der Gesetzgeber hat bewusst darauf verzichtet, in § 8 Abs. 4 PartGG Vorgaben in Bezug auf Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung zu machen. Das Gesellschaftsvermögen ist deshalb nicht durch die Anwendung der Grundsätze der Existenzvernichtungshaftung vor einem Zugriff der Partner zu schützen. Im Ergebnis ist der Ansicht Schäfers und Schumachers zuzustimmen, die die Anwendbarkeit der Existenzvernichtungshaftung auf die PartG mbB mangels Zweckgebundenheit des Gesellschaftsvermögens ablehnen. Dass die Gläubiger im Einzelfall leer ausgehen, wenn ihr Schaden die Versicherungssumme übersteigt oder die Versicherung wegen eines Risikoausschlusses nicht eingreift und die Partner das Vermögen der PartG mbB entziehen, zum Beispiel indem sie eine neue Gesellschaft gründen und das gesamte Vermögen auf diese übertragen, ist hinzunehmen, damit Versicherungsschutz für die PartG mbB bezahlbar bleibt.

mbB ist auch Baumann, in: FS Lorenz (2014), S. 21, 25 f., allerdings ohne nähere Begründung. 5 Schüppen, WPg 2013, 1193, 1202. 6 Schäfer, in: MüKo BGB, § 8 PartGG Rn. 46; Schumacher, S. 201 f. 7 BGHZ 173, 246.

B. Insolvenzantragspflicht

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B. Insolvenzantragspflicht Gemäß § 13 Abs. 1 S. 1 InsO wird das Insolvenzverfahren nur auf Antrag eröffnet. Antragsberechtigt ist nach § 13 Abs. 1 S. 2 InsO jeder Gläubiger sowie der Schuldner selbst, wobei der Antrag des Gläubigers nur zulässig ist, wenn er ein rechtliches Interesse an der Insolvenzeröffnung hat und glaubhaft macht, dass ihm eine Forderung zusteht und ein Insolvenzgrund gegeben ist, § 14 Abs. 1 InsO. Demgegenüber besteht grundsätzlich keine Antragspflicht.8 Etwas anderes kann sich jedoch ausnahmsweise aus § 15a Abs. 1 S. 1 InsO ergeben. Danach haben die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Eröffnungsantrag zu stellen, wenn eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet wird. Gemäß § 15a Abs. 1 S. 2 InsO gilt das Gleiche für die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter oder die Abwickler bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Geklärt werden muss daher, ob die PartG mbB vom Anwendungsbereich des § 15a Abs. 1 S. 1 oder 2 InsO erfasst wird. Die wohl überwiegende Ansicht in der Literatur geht davon aus, für die PartG mbB bestehe keine Insolvenzantragspflicht, weil die PartG mbB keine juristische Person sei und weil die Partner einer PartG mbB für andere Verbindlichkeiten als solche aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung persönlich haften, die PartG mbB mithin keine Gesellschaft ohne natürliche Person als persönlich haftender Gesellschafter sei. Sie unterfalle deshalb weder § 15 Abs. 1 S. 1 InsO noch § 15 Abs. 1 S. 2 InsO.9 Eine andere Ansicht spricht sich demgegenüber dafür aus, die PartG mbB der Insolvenzantragspflicht zu unterwerfen. Der Zweck des § 15a Abs. 1 InsO bestehe darin, bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung das Insolvenzverfahren möglichst rechtzeitig einzuleiten, damit es nicht zu einem Wettlauf der Gläubiger komme bzw. die Haftungsmasse nicht durch besonders gut informierte Gläubiger ausgehöhlt werde. Da die Haftung für Verbindlichkeiten aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung bei der PartG mbB auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt sei, drohe hier aber genauso ein Wettlauf der Gläubiger, wenn die durch Berufsfehler der Partner entstandenen Schäden die Versicherungssumme über8 Foerste, Insolvenzrecht, § 10 Rn. 90; Jauernig/Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 54 Rn. 3. 9 BT-Drucks. 17/10487, S. 14; Henssler, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 8 PartGG Rn. 74; Leuering, NZG 2013, 1001, 1004; Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 608; dies., Stbg 2012, 319, 326; Schüppen, WPg 2013, 1193, 1201; Schumacher, S. 159; Seibert, DB 2013, 1710, 1711; Wälzholz, DStR 2013, 2637. So auch Kienzler, S. 189 f., demzufolge die Anwendbarkeit des § 15a Abs. 1 InsO auf die PartG mbB ferner daran scheitere, dass die Gläubiger der PartG mbB durch die Versicherungslösung hinreichend geschützt seien.

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Kap. 9: Existenzvernichtungshaftung und Insolvenzantragspflicht

steigen oder die Jahreshöchstleistung der Berufshaftpflichtversicherung aufgebraucht sei und das Gesellschaftsvermögen nicht ausreiche, um die Schadensersatzansprüche der Gläubiger vollständig zu befriedigen. Um diesen und die damit einhergehende Bevorzugung besonders gut informierter Gläubiger zu verhindern, sei § 15a Abs. 1 InsO auf die PartG mbB analog anzuwenden.10 Dass die Haftung der Partner bei der PartG mbB nur partiell, nämlich nur für Verbindlichkeiten aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung beschränkt sei, rechtfertige keine andere Sichtweise, weil es in der Regel die Haftung wegen Berufsfehlern sei, welche die Existenz der PartG mbB bedrohe.11 Die zweite Ansicht, welche eine Insolvenzantragspflicht der PartG mbB bejaht, überzeugt nicht. Die PartG mbB ist eine Personengesellschaft, keine juristische Person. Zudem ist die Haftung bei der PartG mbB nur für Verbindlichkeiten aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt, sodass die PartG mbB auch keine Gesellschaft ist, bei der keine natürliche Person persönlich haftet. Eine unmittelbare Anwendung des § 15a Abs. 1 InsO auf die PartG mbB scheidet deshalb aus. § 15a Abs. 1 InsO kann aber auch nicht analog auf die PartG mbB angewendet werden. Es fehlt nämlich an einer planwidrigen Regelungslücke, die nur vorliegt, wenn der Gesetzgeber unbewusst keine Regelung getroffen hat.12 Eine Insolvenzantragspflicht der PartG mbB hat der Gesetzgeber jedoch bewusst nicht eingeführt. Er wusste, dass § 15a Abs. 1 InsO auf die PartG mbB nicht anwendbar ist. Das folgt aus der Begründung des Regierungsentwurfs, in der es heißt, „wegen der insoweit unbeschränkten persönlichen Haftung der Partner [gemeint ist die Haftung für andere Verbindlichkeiten als solche wegen fehlerhafter Berufsausübung] besteht für die PartG mbB keine Insolvenzantragspflicht nach § 15a Absatz 1 Satz 2 der Insolvenzordnung“.13 Trotzdem hat er von einer gesetzlichen Regelung abgesehen. Anders als Klose meint, sind die Ausführungen in der Begründung des Regierungsentwurfs auch nicht missverständlich.14 Aus ihnen geht vielmehr klar hervor, dass die PartG mbB der Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO unter keinen Umständen unterliegt. Im Ergebnis kann daher festgehalten werden, dass die PartG mbB im Falle der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung keine Insolvenzantragspflicht trifft und dass den Partnern deshalb auch keine Haftung wegen Insolvenzverschleppung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 15a Abs. 1 InsO droht.

10

Lieder, NotBZ 2014, 81, 87; Linardatos, VersR 2013, 1488, 1494. Linardatos, VersR 2013, 1488, 1494. 12 Beaucamp/Treder, S. 73 Rn. 276. 13 BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 14 Klose, GmbHR 2013, 1191 meint, aus den Ausführungen sei nicht erkennbar, ob der Gesetzgeber von einer fehlenden Insolvenzantragspflicht nur im Hinblick auf die Verbindlichkeiten ausgeht, bei denen eine persönliche Haftung besteht, und die Frage im Übrigen offen lässt, oder ob er davon ausgeht, dass aufgrund dessen die PartG mbB einer Insolvenzantragspflicht überhaupt nicht unterliegt. 11

B. Insolvenzantragspflicht

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Es erscheint allerdings auch nicht erforderlich, die PartG mbB einer Insolvenzantragspflicht zu unterwerfen. Zwar ist Lieder und Linardatos Recht zu geben, dass es zu einem Wettlauf der Gläubiger kommen kann, wenn die durch einen Berufsfehler eines Partners entstandenen Schäden der Gläubiger die Versicherungssumme übersteigen oder die Jahreshöchstleistung der Versicherung aufgebraucht ist und das Gesellschaftsvermögen der PartG mbB zur Befriedigung der Schadensersatzansprüche nicht ausreicht. Diese Fälle werden aber nur äußerst selten auftreten, da Haftungsfälle im Millionenbereich nur sehr selten vorkommen.15

15

Siehe oben unter Kapitel 4 D. III. 2. a).

Kapitel 10

Einzelergebnisse und Gesamtschau A. Einzelergebnisse Die neue PartG mbB wird in der Praxis weitaus besser aufgenommen, als von einigen Skeptikern zunächst erwartet. Die Zahl der in das Partnerschaftsregister eingetragenen PartG mbB steigt stetig. Knapp eineinhalb Jahre nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Einführung einer PartG mbB sind schon fast 1500 PartG mbB registriert. Die neue Rechtsformvariante ist vor allem bei Rechtsanwälten und Steuerberatern beliebt und wird häufig für die interprofessionelle Zusammenarbeit genutzt. Praktisch relevant ist nicht nur der Fall der Neugründung. Im November 2014 betrug der Anteil der PartG mbB, die durch einen Rechtsformwechsel entstanden sind, über 50 Prozent.

I. Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung Voraussetzung für das Eingreifen der partiellen Haftungsbeschränkung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG ist das Unterhalten einer durch Gesetz vorgegebenen Berufshaftpflichtversicherung. Die Versicherungspflicht dient dazu, die fehlende persönliche Berufsfehlerhaftung der Partner zu kompensieren. Dadurch, dass die Versicherung den Schaden in Fällen, in denen dieser die Versicherungssumme übersteigt oder ein Risikoausschluss eingreift, ausnahmsweise nicht deckt, wird der Zweck der Versicherungspflicht nicht verfehlt. Die sogenannte Versicherungslösung stellt ein Novum im Gesellschaftsrecht dar. Die Voraussetzungen, welche die Berufshaftpflichtversicherung einer PartG mbB erfüllen muss, ergeben sich vorrangig aus den Vorschriften des jeweiligen Berufsrechts und subsidiär aus den §§ 113–124 VVG. Auf den Berufshaftpflichtversicherungsvertrag einer Wirtschaftsprüfer-PartG mbB ist § 114 Abs. 1 VVG anwendbar, sodass auch für diese eine Jahreshöchstleistung des Versicherers für alle in einem Versicherungsjahr verursachten Schäden vereinbart werden kann. Für den Berufshaftpflichtversicherungsvertrag aller rechts- bzw. wirtschaftsberatenden PartG mbB gilt § 114 Abs. 2 S. 2 VVG. Sofern im Berufshaftpflichtversicherungsvertrag der PartG mbB ein Selbstbehalt vereinbart wurde, darf der Versicherer diesen daher nicht von der an den Geschädigten zu leistenden Entschädigung abziehen, sondern muss die Versicherungsleistung dem Geschädigten ohne Einbehalt des vereinbarten Selbstbehalts zur Verfügung stellen und den Selbstbehalt

A. Einzelergebnisse

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vom Versicherungsnehmer einfordern. Für interprofessionelle PartG mbB gilt der Grundsatz der Anwendbarkeit des strengsten Berufsrechts. Der Berufshaftpflichtversicherungsvertrag einer interprofessionellen PartG mbB darf deshalb keine Pflichtwidrigkeitsklausel enthalten. Die Kritik an den berufsrechtlichen Vorschriften, welche die Höhe der für den einzelnen Versicherungsfall zu vereinbarenden Mindestversicherungssumme vorschreiben, ist unbegründet. Die für rechts- und patentanwaltliche PartG mbB vorgeschriebene Mindestversicherungssumme in Höhe von 2,5 Millionen Euro führt nicht zu überhöhten Prämien und deshalb auch nicht zur Unattraktivität der PartG mbB für diese Berufsgruppen. Das zeigt eine Studie des Soldan Instituts, wonach vergesellschaftete Rechtsanwälte bereits vor der Einführung der PartG mbB im Durchschnitt mit einer Deckungssumme von 1,7 Millionen und damit mit einer deutlich über der in § 51 Abs. 4 S. 1 BRAO vorgeschriebenen Mindestversicherungssumme in Höhe von 250.000 Euro liegenden Deckungssumme versichert waren. Dass die Jahreshöchstleistung des Versicherers bei einer PartG mbB aus Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern auf die Mindestversicherungssumme multipliziert mit der Anzahl der Partner begrenzt werden kann, begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Es ist nicht ernsthaft zu bezweifeln, dass auch größere PartG mbB den erforderlichen Versicherungsschutz am Markt erhalten. Die mit den Regelungen verbundene erhöhte Prämienlast ist im Interesse des Gläubigerschutzes hinzunehmen. Schließlich überzeugt auch die Kritik an der Uneinheitlichkeit der berufsrechtlich vorgeschriebenen Mindestversicherungssummen nicht. Die unterschiedlichen Mindestversicherungssummen tragen den unterschiedlichen Haftungsrisiken der verschiedenen Berufsgruppen Rechnung und führen wegen der Geltung des Grundsatzes der Anwendbarkeit des strengsten Berufsrechts auch nicht dazu, dass die Anforderungen an die Berufshaftpflichtversicherung einer interprofessionellen PartG mbB als ungeklärt angesehen werden müssen. Zu kritisieren ist aber, dass die Möglichkeit, eine Pflichtwidrigkeitsklausel zu vereinbaren, nur für PartG mbB aus Rechts- oder Patentanwälten, nicht hingegen für PartG mbB aus Steuerberatern oder Wirtschaftsprüfern ausgeschlossen wurde. Denn die Vereinbarung einer Pflichtwidrigkeitsklausel hat zur Folge, dass der Versicherer im Falle einer wissentlichen Pflichtverletzung eines Partners von seiner Leistungspflicht befreit wird, die Leistungsfreiheit des Versicherers jedoch regelmäßig nicht durch eine deliktische Haftung des handelnden Partners kompensiert wird. Zwar führt auch die Geltung des § 103 VVG nicht dazu, dass im Falle der Leistungsfreiheit des Versicherers stets deliktische Ansprüche gegen den Partner bestehen. Eine Kompensation der Leistungsfreiheit des Versicherers kommt im Falle der Geltung des § 103 VVG aber viel eher in Betracht, als wenn

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der Versicherungsvertrag eine Pflichtwidrigkeitsklausel enthält, da sich die Voraussetzungen von § 103 VVG und § 826 BGB bis auf das Erfordernis der Sittenwidrigkeit decken.

II. Rechtsfolgen der Haftungsbeschränkung Sofern die PartG eine Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG unterhält, ist die Haftung für Verbindlichkeiten aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt. Welche Verbindlichkeiten als Verbindlichkeiten aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung anzusehen sind, kann nicht pauschal für alle Berufsgruppen beantwortet werden. Die Reichweite der Haftungsbeschränkung ist vielmehr anhand des jeweils berufsrechtlich vorgeschriebenen Deckungsumfangs der Berufshaftpflichtversicherung zu bestimmen. Es ist nicht zu befürchten, dass die Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG durch die Möglichkeit der Gläubiger, etwaige Innenansprüche der PartG mbB gegen ihre Partner zu pfänden und sich zur Einziehung überweisen zu lassen, in kritischem Maße unterlaufen wird. Denn ein Innenanspruch der PartG mbB gegen ihren Partner, der den Berufsfehler begangen hat, ist an hohe Voraussetzungen geknüpft. Zum einen muss der Partner gegen den Sorgfaltsmaßstab des § 708 BGB verstoßen haben. Zum anderen ist erforderlich, dass der PartG mbB gegenüber dem Versicherer entweder kein vertraglicher Deckungsanspruch zusteht oder, falls der Versicherer deckungspflichtig ist, der Schaden des Mandanten die Versicherungssumme übersteigt, der Versicherer wegen der Vereinbarung eines Selbstbehalts Regress bei der PartG mbB nehmen kann oder der PartG mbB infolge des Versicherungsfalls Prämiennachteile drohen. Es wird aber nur sehr selten vorkommen, dass der Schaden des Mandanten die Versicherungssumme übersteigt oder der PartG mbB infolge des Versicherungsfalls Prämiennachteile drohen. Außerdem kommt, wenn der Versicherer wegen der Vereinbarung eines Selbstbehalts bei der PartG mbB Regress nehmen kann, eine Inanspruchnahme des Partners nur in Höhe des vereinbarten Selbstbehalts in Betracht. Die Haftungsbeschränkung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG wird auch nicht durch etwaige Rückgriffsansprüche des Versicherers ausgehebelt. Der Versicherer kann nämlich, sofern er zur Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtung gegenüber der PartG mbB an den Geschädigten zahlt, keinen Regress bei dem berufsfehlerhaft handelnden Partner nehmen. Denn dieser ist nicht Dritter im Sinne von § 86 Abs. 1 S. 1 VVG, sodass ein Übergang des Schadensersatzanspruches der PartG mbB gegen ihren Partner auf den Versicherer nach dieser Vorschrift ausscheidet.

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Die PartG mbB kann ihre Berufsfehlerhaftung durch vertragliche Vereinbarung summenmäßig beschränken. Das gilt auch für die Wirtschaftsprüfer-PartG mbB, obwohl das Gesetz dies nicht ausdrücklich anordnet. Die Entscheidung des Gesetzgebers, dass die Haftungsbeschränkung der Rechts- bzw. PatentanwaltsPartG mbB, sofern sie durch vorformulierte Vertragsbedingungen erfolgt, nur Fälle einfacher Fahrlässigkeit erfassen darf, wohingegen eine PartG mbB, die aus Steuerberatern oder Wirtschaftsprüfern besteht, ihre Haftung durch vorformulierte Vertragsbedingungen für jede Fahrlässigkeit begrenzen können, ist zu respektieren. Kritik verdient dagegen die Entscheidung des Gesetzgebers, nur Steuerberater, nicht hingegen Rechts- und Patentanwälte sowie Wirtschaftsprüfer, die als Partner einer PartG mbB ausschließlich für diese tätig sind, von der Pflicht zum Abschluss einer eigenen Berufshaftpflichtversicherung zu befreien. Denn Partner einer PartG mbB, die ausschließlich für diese tätig sind, haften unabhängig davon, welchen Beruf sie ausüben, für Verbindlichkeiten aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung grundsätzlich nicht persönlich. Es erscheint daher überflüssig, sie zum Abschluss einer eigenen Berufshaftpflichtversicherung zu verpflichten, die genau diese Haftpflichtgefahren decken würde. Die Einführung einer § 51 Abs. 3 DVStB entsprechenden Ausnahmevorschrift auch für Rechtsund Patentanwälte sowie Wirtschaftsprüfer erscheint deshalb ratsam.

III. Der Schutz des Geschädigten in der Berufshaftpflichtversicherung In der Berufshaftpflichtversicherung wird der Geschädigte durch die §§ 115 ff. VVG geschützt. Der Geschädigte hat keinen generellen Direktanspruch gegen den Versicherer. Vielmehr kommt ein solcher Anspruch nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 115 Abs. 1 VVG in Betracht. Der Schutz des Geschädigten wird hierdurch aber nicht in kritischem Maße beeinträchtigt, da er den Deckungsanspruch der PartG mbB gegen den Versicherer pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen kann und ihm hierdurch ermöglicht wird, direkt gegen den Versicherer vorzugehen. § 117 Abs. 2 VVG, wonach ein Umstand, der das Nichtbestehen oder die Beendigung des Versicherungsverhältnisses zur Folge hat, in Ansehung des Dritten erst mit dem Ablauf eines Monats wirkt, nachdem der Versicherer diesen Umstand der hierfür zuständigen Stelle angezeigt hat, ist auf die PartG mbB anwendbar. Dies gilt ungeachtet dessen, dass beim Wegfall des Versicherungsschutzes der PartG mbB keine Deckungslücken auftreten, weil der Wegfall des Versicherungsschutzes das Wiederaufleben der persönlichen Haftung der Partner zur Folge hat.

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IV. Die Haftungsbeschränkung anzeigender Namenszusatz Gemäß § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG ist die PartG mbB verpflichtet, in ihren Namen einen die Haftungsbeschränkung anzeigenden Namenszusatz aufzunehmen. Zulässig sind der Zusatz „mit beschränkter Berufshaftung“ oder die Abkürzung „mbB“ oder eine andere allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung. Der Zusatz „mbH“ ist demgegenüber unzulässig, da er auf eine vollständige Haftungsbeschränkung hinweist und deshalb zu weit geht. Die aus § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG folgende Pflicht der PartG mbB, in ihren Namen einen die Haftungsbeschränkung anzeigenden Namenszusatz aufzunehmen, stellt keine Voraussetzung der Haftungsbeschränkung dar. Wird der Namenszusatz nicht in das Partnerschaftsregister eingetragen, können sich die Partner gegenüber gutgläubigen Dritten jedoch nicht hierauf berufen, vgl. § 5 Abs. 2 PartGG i.V. m. § 15 Abs. 1 HGB. Gemäß § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG ist die PartG mbB verpflichtet, den die Haftungsbeschränkung anzeigenden Namenszusatz im Rechtsverkehr zu führen. Verstößt der Stellvertreter einer PartG mbB gegen das Gebot zur Führung des Rechtsformzusatzes, indem er im Rechtsverkehr den vorgeschriebenen Rechtsformzusatz weglässt oder die PartG mbB fälschlicherweise als einfache PartG bezeichnet, so ist im Hinblick auf die Rechtsfolgen zu differenzieren, ob er als Gesellschafter oder als sonstiger Stellvertreter der von ihm vertretenen Gesellschaft aufgetreten ist. Ist er als Gesellschafter der von ihm vertretenen Gesellschaft aufgetreten, so kommt eine Haftung des Stellvertreters nach Rechtsscheingrundsätzen in Betracht. Ist er dagegen als sonstiger Stellvertreter der von ihm vertretenen Gesellschaft aufgetreten, kann den Stellvertreter eine Erfüllungshaftung analog § 179 BGB treffen. Eine Haftung des Stellvertreters gemäß § 823 Abs. 2 BGB scheidet immer aus, da § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG kein Schutzgesetz im Sinne der Vorschrift ist.

V. Entstehung und Beendigung der PartG mbB Eine PartG mbB kann durch Neugründung oder Rechtsformwechsel entstehen. Alleinige Voraussetzung für den Übergang einer einfachen PartG in die Rechtsform der PartG mbB ist das Unterhalten einer Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG. Für das Eingreifen der Haftungsbeschränkung sind darüber hinaus weder ein Zustimmungsbeschluss der Partner zum Wechsel der einfachen PartG in die Rechtsform der PartG mbB noch eine Änderung des Partnerschaftsvertrages im Hinblick auf den Namen der PartG durch Beschluss sämtlicher Partner oder eine Eintragung der Namensänderung in das Partnerschaftsregister erforderlich. Der Abschluss eines Berufshaftpflichtversicherungsvertrages im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG setzt aber einen Zustimmungsbeschluss sämtlicher bzw. bei einer im Partnerschaftsvertrag vereinbarten Mehr-

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heitsklausel der Mehrheit der Partner voraus und ist ohne die Zustimmung der Partner unwirksam. Außerdem können sich die Partner, sofern die Eintragung des die Haftungsbeschränkung anzeigenden Namenszusatzes in das Partnerschaftsregister unterbleibt, gegenüber gutgläubigen Dritten nicht auf Haftungsbeschränkung berufen, vgl. § 5 Abs. 2 PartGG i.V. m. § 15 Abs. 1 HGB. Beim Wechsel einer einfachen PartG in die Rechtsform der PartG mbB gilt die Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG nur für Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung solcher Mandatsverträge, die nach dem Formwechsel abgeschlossen werden. Für Berufsausübungsfehler im Rahmen von Mandatsverträgen, die vor dem Rechtsformwechsel abgeschlossen werden, gilt das Haftungskonzept der einfachen PartG. Die Nachhaftung ist aber analog §§ 160 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 1 HGB, 224 Abs. 2 UmwG auf fünf Jahre beschränkt. Der Übergang einer GbR in die Rechtsform der PartG mbB erfolgt, wenn die Gesellschaft eine Berufshaftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG unterhält und in das Partnerschaftsregister eingetragen wird. Wie beim Wechsel einer einfachen PartG in die Rechtsform der PartG mbB bedarf es darüber hinaus keines Zustimmungsbeschlusses der Gesellschafter zum Wechsel in die Rechtsform der PartG mbB, allerdings setzt der Abschluss des Berufshaftpflichtversicherungsvertrages die Zustimmung sämtlicher bzw. bei Vereinbarung einer Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag der Mehrheit der Gesellschafter voraus. Ebenfalls wie beim Wechsel einer einfachen PartG in die Rechtsform der PartG mbB gilt die Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG nur für Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung solcher Mandatsverträge, die nach dem Formwechsel abgeschlossen werden. Für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die durch die Verletzung vor dem Rechtsformwechsel abgeschlossener Mandatsverträge entstehen, haften die Partner entsprechend dem Haftungskonzept der GbR persönlich gemäß § 128 HGB analog, wobei die Nachhaftung auch hier analog §§ 160 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 1 HGB, 224 Abs. 2 UmwG auf fünf Jahre begrenzt ist. Im Zuge der Liquidation einer PartG mbB trifft die Partner für Verbindlichkeiten der PartG mbB aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung keine Nachschusspflicht gemäß § 1 Abs. 4 PartGG i.V. m. § 735 BGB. Eine Nachschusspflicht der Partner würde die Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG aushebeln. In der Wahl der Rechtsform der PartG mbB ist deshalb zugleich eine konkludente Abbedingung des § 735 BGB zu sehen.

VI. Existenzvernichtungshaftung und Insolvenzantragspflicht Die von der Rechtsprechung für die GmbH entwickelten Grundsätze der Existenzvernichtungshaftung sind auf die PartG mbB nicht anwendbar, da ihr Gesellschaftsvermögen nicht zweckgebunden ist. Die PartG mbB trifft auch keine In-

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solvenzantragspflicht analog § 15 Abs. 1 InsO, da keine planwidrige Regelungslücke besteht.

B. Gesamtschau Die durch Gesetz vom 15.07.2013 neu eingeführte PartG mbB hat in der Praxis einen erfolgreichen Start hingelegt. Die Zahl der Neugründungen steigt ebenso kontinuierlich wie die Zahl der Freiberuflerzusammenschlüsse, die sich für einen Wechsel in die neue Rechtsformvariante entscheiden. Die vorab geäußerten Bedenken, die PartG mbB werde wegen der erhöhten Mindestversicherungssumme allenfalls für wenige, sehr große Gesellschaften in Betracht kommen, sowie die Sorge, die PartG mbB stelle wegen der nur partiellen Haftungsbeschränkung keine adäquate Alternative zur LLP dar und werde deshalb ohne Erfolg bleiben, haben sich als unzutreffend erwiesen. Der rechtstatsächliche Erfolg der PartG mbB liegt zum Teil wohl auch daran, dass die neue Rechtsformvariante weitaus weniger Zweifelsfragen aufwirft als von vielen Kritikern zunächst befürchtet worden ist. Obwohl der Gesetzgeber bei der Schaffung der neuen Rechtsformvariante minimalinvasiv vorgegangen ist – die PartG mbB wurde durch Einfügung eines einzigen Absatzes ins Leben gerufen – sind bisher kaum Fragen ungeklärt geblieben. Im Hinblick auf die wenigen verbleibenden Auslegungsfragen ist zu erwarten, dass diese von der Praxis zufriedenstellend gelöst werden. So ist zum Beispiel davon auszugehen, dass die Partner die Geltung des § 735 BGB im Partnerschaftsvertrag ausdrücklich ausschließen werden, um so Unsicherheiten darüber zu vermeiden, ob in der Wahl der Rechtsform der PartG mbB zugleich eine konkludente Abbedingung der Nachschusspflicht zu sehen ist. Vor allem beruht der Erfolg der PartG mbB aber darauf, dass die Regelungen des Gesetzes zur Einführung einer PartG mbB im Großen und Ganzen gelungen sind und den Bedürfnissen der Praxis weitestgehend entsprechen. Insbesondere hat der Gesetzgeber die Anforderungen, welche das jeweilige Berufsrecht an die Berufshaftpflichtversicherung stellt, die zur Erlangung der Haftungsbeschränkung unterhalten werden muss, nicht zu streng ausgestaltet. Kritik verdient lediglich, dass er es in einigen wenigen Fällen versäumt hat, die berufsrechtlichen Regelungen anzugleichen, und die unterschiedlichen Berufsgruppen deshalb teilweise ohne sachlichen Grund ungleich behandelt werden. Die angesprochene Ungleichbehandlung ließe sich allerdings dadurch beseitigen, dass die Möglichkeit, eine Pflichtwidrigkeitsklausel zu vereinbaren, nicht nur für Rechts- und Patentanwälte, sondern auch für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer ausgeschlossen wird. Des Weiteren sollte die Pflicht der Partner, neben der PartG mbB eine eigene Berufshaftpflichtversicherung zu unterhalten, für den Fall, dass sie ausschließlich für die PartG mbB tätig sind, wie im Recht der Steuerberater auch für Rechtsanwälte, Patentanwälte und Wirtschaftsprüfer abgeschafft werden. Die Einführung

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einer einheitlichen Mindestversicherungssumme für die verschiedenen Berufsgruppen erscheint demgegenüber nicht ratsam. Abschließend lässt sich sagen, dass der Gesetzgeber den rechts- und wirtschaftsberatenden Berufen mit der PartG mbB eine attraktive Rechtsformvariante zur gemeinsamen Berufsausübung zur Verfügung gestellt hat, die die Vorteile einer Personengesellschaft mit den Vorteilen einer – wenn auch nur partiellen – Haftungsbeschränkung kombiniert. Es ist deshalb zu erwarten, dass Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer die PartG mbB künftig gerne als Organisationsform für die gemeinsame Berufsausübung nutzen werden.

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Sachwortregister Allgemeine Versicherungsbedingungen 57 f., 81 ff., 94 ff. Altmandate 174 ff., 182 f. Anwaltsspezifische Tätigkeiten 58 f., 104 Architekten 54 ff.

Mietschulden 98 f., 178 f., 185 Mindestversicherungssumme 63 ff., 131 – unzureichende 96 Mittelbare Außenhaftung 119 f. Obliegenheitsverletzung 52 f., 110, 130 f.

Delikt 61, 83 ff., 100 f., 105, 154 Existenzvernichtungshaftung 189 f. Fehlerhafte Berufsausübung 101 ff. GmbH 32 f., 137 f., 138, 147, 164, 183 f., 187 f., 189 f. – & Co. KG 33 f., 147 f. – Rechtsanwalts- 68 f., 75 f. Grobe Fahrlässigkeit 51 f., 80, 123 Gründung 160 ff. Haftungsprivilegierung 105 ff. Ingenieure 54 ff. Innenhaftung 104 ff. Insolvenzantragspflicht 191 ff. Interprofessionelle PartG mbB 44 f. – Jahreshöchstleistung 74 – Mindestversicherungssumme 70 ff. – Pflichtwidrigkeitsklausel 91 f. Jahreshöchstleistung 72 ff.

Partielle Haftungsbeschränkung – Reichweite 99 ff. – Zweck 97 ff. Pflichthaftpflichtversicherung 47 ff., 57, 73 f., 94 ff. Pflichtwidrigkeitsklausel 80 ff. Rechtsformvariante 47, 49, 147, 160, 164 Rechtsformwechsel – der PartG mbB 187 f. – einer GbR in eine PartG mbB 179 ff. – einer Kapitalgesellschaft in eine PartG mbB 183 f. – einer PartG in eine PartG mbB 164 ff. Regierungsentwurf 37 f., 47 f., 64 ff., 83, 123, 136 f. Regress – des Versicherers gegen den Partner 121 – des Versicherers gegen die PartG mbB 77 f., 110 Risikoausschluss 79 ff.

Krankes Versicherungsverhältnis 130 f. Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft 140, 162 Liquidation 185 ff. LLP 29 ff.

Schadensfreiheitsrabatt 117, 120 Schadensversicherung 111 Selbstbehalt 77 ff., 93 ff., 116 f. Versicherungslösung 50 ff.

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Sachwortregister

Versicherungspflicht – der PartG mbB 47 ff. – der Partner 125 f. Versicherungsprämie – Höhe 58 f., 69 f., 75 f., 117 – Verzug mit Zahlung 52, 110, 130

Verstoßprinzip 62 f. Vertragliche Haftungsbegrenzung 121 ff. Weglassen des Rechtsformzusatzes 143 ff. – Rechtsscheinhaftung 146 ff.