Die Haftung von Partnern einer Partnerschaftsgesellschaft für berufliche Fehler: Dissertationsschrift 9783161551673, 3161551672

Table of contents :
Vorwort
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Einleitung
Die Entstehung des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes
Die Voraussetzungen der Haftungskonzentration bei beruflichen Fehlern
Die Haftung von Neupartnern (Eintrittshaftung)
Die Haftung von ausgeschiedenen Partnern (Nachhaftung) und Scheinpartnern
Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartG mbB): Entstehungsgeschichte
Die Haftungsbeschränkung bei der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung
Die Haftung im Innenverhältnis
Zusammenfassung
Materialien
Forschungsliteratur
Sachregister

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Studien zum Privatrecht Band 63

Veronika Jäger

Die Haftung von Partnern einer Partnerschaftsgesellschaft für berufliche Fehler

Mohr Siebeck

Veronika Jäger, geboren 1989; Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Bayreuth mit Wirtschaftswissenschaftlicher Zusatzausbildung; wissenschaftliche Hilfskraft an der Universität Bayreuth; 2016 Promotion; seit 2016 Referendarin am Landgericht München II.

ISBN 978-3-16-155167-3 ISSN 1867-4275 (Studien zum Privatrecht) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National­ bibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2017  Mohr Siebeck Tübingen. www.mohr.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwer­tung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Gulde Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruck­papier gedruckt und gebunden.

Meinen Eltern

Vorwort Diese Arbeit wurde im August 2016 an der Universität Bayreuth als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung wurden bis Juni 2016 berücksichtigt. Mein aufrichtiger Dank gilt allen voran meinem akademischen Lehrer und Doktorvater Prof. Dr. Diethelm Klippel. Seine hervorragende Betreuung und insbesondere seine konstruktive Kritik sowie die anregenden Gespräche mit ihm waren Grundvoraussetzung für das Gelingen dieser Arbeit. Ich möchte auch Prof. Dr. Jessica Schmidt, LL.M., danken, die freundlicherweise die Zweitkorrektur übernommen hat. Ohne die ständige Unterstützung und die aufmunternden Worte meiner Eltern, Ruth und Günter Jäger, wären weder mein Studium noch diese Dissertation möglich gewesen. Ihnen und den bereits Genannten gilt mein Dank dafür, dass sie mir diese wunderbare Zeit ermöglicht und mich bei diesem Lebensabschnitt begleitet haben. Zu guter Letzt möchte ich der Johanna und Fritz Buch Gedächtnis-Stiftung für den großzügigen Druckkostenzuschuss sowie dem Mohr Siebeck Verlag für die Veröffentlichung dieser Arbeit danken.

Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht

Vorwort .......................................................................................................... VII Abkürzungsverzeichnis ................................................................................ XXII

Einleitung .........................................................................................................1 A. Fragestellung ..................................................................................................1 B. Forschungsstand ........................................................................................... 10

Kapitel 1: Die Entstehung des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes ........................................................................................................... 16 A. Vorschläge zur Regelung einer Gesellschaftsform für die Freien Berufe..... 17 I. Der Entwurf von Volmer (1967) ................................................................. 17 II. Der CDU/CSU-Entwurf von 1971............................................................... 19 III. Der Entwurf von 1975/76 ............................................................................ 24 B. Der Referentenentwurf von 1993 .................................................................. 29 I. Haftungsregelung ........................................................................................ 31 II. Entwurfsbegründung ................................................................................... 32 III. Reaktionen ................................................................................................... 33 C. Der Regierungsentwurf von 1993 ................................................................. 35 I. Haftungsregelung ........................................................................................ 35 II. Entwurfsbegründung ................................................................................... 36 III. Stellungnahme des Bundesrates .................................................................. 37 IV. Der Alternativvorschlag der Bundesregierung ............................................ 37 V. Stellungnahme des Rechtsausschusses und weiteres Gesetzgebungsverfahren .............................................................................. 38

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Inhaltsübersicht

VI. Reaktionen ................................................................................................... 39 VII.Alternativvorschläge zur Haftungsregelung ............................................... 42 D. Die Neuregelung der Haftungsfrage in der Gesetzesänderung von 1998 .... 43 I. Haftungsregelung ........................................................................................ 43 II. Entwurfsbegründung ................................................................................... 43 III. Stellungnahme des Bundesrates .................................................................. 44 IV. Weiteres Gesetzgebungsverfahren............................................................... 45 E. Beurteilung der Entwicklungen..................................................................... 45 I. Beurteilung der Entwicklungen bis 1976..................................................... 46 II. Beurteilung der Umstände um 1990 ............................................................ 48 F. Die Charakteristika der Partnerschaftsgesellschaft ..................................... 51 I. Akzessorische Haftung der Partner für Gesellschaftsverbindlichkeiten (§ 8 I 1 PartGG) ........................................................................................... 54 II. Geltung des § 128 S. 2 HGB i.R.d. § 8 PartGG........................................... 56

Kapitel 2: Die Voraussetzungen der Haftungskonzentration bei beruflichen Fehlern ..................................................................................... 58 A. Zweck und Wirkungsweise der Haftungskonzentration ................................ 58 B. Der berufliche Fehler ................................................................................... 60 I. Vorliegen eines Fehlers ............................................................................... 61 II. Die Berufsbezogenheit eines Fehlers ........................................................... 62 III. Die Zurechenbarkeit eines Fehlers zu einzelnen Partnern ........................... 64 C. Das Befasstsein mit der Auftragsbearbeitung .............................................. 68 I. Der Auftragsbegriff ..................................................................................... 69 II. Das Befasstsein ............................................................................................ 70 D. Beiträge zur Auftragsbearbeitung von untergeordneter Bedeutung............. 76 I. Mögliche Abgrenzungskriterien zu wesentlichen Bearbeitungsbeiträgen ... 77 II. Die Anwendung des Ergebnisses auf die Beispiele des Gesetzgebers ........ 88 E. Die von der Haftungsbeschränkung erfassten Verbindlichkeiten ................. 92

Inhaltsübersicht

XI

Kapitel 3: Die Haftung von Neupartnern (Eintrittshaftung) ........... 96 A. Der Eintritt in eine bereits bestehende Partnerschaft................................... 96 I. Die Anwendbarkeit von § 8 I 2 PartGG i.V.m. § 130 HGB auf § 8 II PartGG ............................................................................................... 98 II. Die Frage einer teleologischen Reduktion ................................................. 100 III. Sog. tatbestandliche Rückanknüpfung nach Vettermann .......................... 108 B. Der Beitritt in eine GbR unter gleichzeitiger Umwandlung in eine Partnerschaft ................................................................................................... 111 I. Beendete Vertragsverhältnisse................................................................... 112 II. Laufende Vertragsverhältnisse .................................................................. 114 III. Zeitliche Begrenzung der unbeschränkten Haftung ................................... 116 C. Die Gründung einer Partnerschaft durch Zusammenschluss mit einem freiberuflichen Einzelunternehmer .................................................................. 117 I. Die analoge Anwendbarkeit von § 28 HGB bei Gründung einer GbR ...... 120 II. Die analoge Anwendbarkeit von § 28 HGB bei Gründung einer Partnerschaft .............................................................................................. 123 III. Ergebnis ..................................................................................................... 141

Kapitel 4: Die Haftung von ausgeschiedenen Partnern (Nachhaftung) und Scheinpartnern ...................................................... 143 A. Die Haftung ausgeschiedener Partner (Nachhaftung) ............................... 143 B. Die Haftung von Scheinpartnern ................................................................ 148 I. Der aus dem Partnerschaftsregister folgende Rechtsschein ....................... 149 II. Der aus dem Geschäftsverkehr folgende Rechtsschein ............................. 150

Kapitel 5: Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartG mbB): Entstehungsgeschichte ..................... 164 A. Initiative der Berufsverbände ..................................................................... 164 B. Der Referentenentwurf ................................................................................ 166 I. Die Haftung nach dem Referentenentwurf ................................................ 167

XII

Inhaltsübersicht

II. Entwurfsbegründung ................................................................................. 167 III. Die Reaktion der Berufsverbände .............................................................. 168 C. Der Regierungsentwurf............................................................................... 170 I. Haftungssystem des Regierungsentwurfs .................................................. 170 II. Stellungnahme des Bundesrates ................................................................ 171 III. Die Reaktion der Sachverständigen im Rechtsausschuss .......................... 172 IV. Reaktionen ................................................................................................. 174 D. Weiteres Gesetzgebungsverfahren.............................................................. 176 I. Änderungsvorschläge des Rechtsausschusses ........................................... 176 II. Der Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens ............................................ 179 III. Reaktionen in Wissenschaft und Praxis ..................................................... 180 E. Gründe für die Einführung der PartG mbB ................................................ 181 I. Die Einführung der PartG mbB als Erfolg der Anwaltslobby ................... 182 II. Die PartG mbB als Alternative zur GmbH & Co. KG ............................... 183 III. Die (angebliche) Flucht in die LLP ........................................................... 184 IV. Steuerliche Aspekte ................................................................................... 186

Kapitel 6: Die Haftungsbeschränkung bei der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung..................................... 188 A. Die Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung aus § 8 IV 1 PartGG .... 189 I. Die fehlerhafte Berufsausübung ................................................................ 190 II. Die gesetzlich vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung ...................... 191 III. „Unterhalten“ einer speziellen Berufshaftpflichtversicherung .................. 198 IV. Der auf die Haftungsbeschränkung hinweisende Namenszusatz ............... 217 V. Das Erfordernis eines Partnerschaftsbeschlusses....................................... 224 VI. Die von der Haftungsbeschränkung erfassten Verbindlichkeiten .............. 228 B. Zeitlicher Beginn der Wirksamkeit der Haftungsbeschränkung ................. 229 I. Neugründung und Umwandlung einer GbR oder Kapitalgesellschaft ....... 230 II. Umwandlung einer bereits bestehenden Partnerschaftsgesellschaft .......... 230 III. Haftungssystem bei Altaufträgen .............................................................. 233

Inhaltsübersicht

XIII

Kapitel 7: Die Haftung im Innenverhältnis ........................................ 237 A. Die interne Haftungsverteilung bei der herkömmlichen Partnerschaft ...... 237 I. Inanspruchnahme der Partnerschaftsgesellschaft ...................................... 238 II. Inanspruchnahme eines nicht verantwortlichen Partners ........................... 239 III. Inanspruchnahme des schuldhaft handelnden Partners .............................. 241 IV. Verursachung des beruflichen Fehlers durch mehrere Partner .................. 243 V. Abweichende vertragliche Haftungsverteilung.......................................... 244 B. Die interne Haftungsverteilung bei der PartG mbB ................................... 244 C. Die Haftung wegen eines sog. existenzvernichtenden Eingriffs ................. 247 I. Allgemeines „Institut des Verbandsrechts“ ............................................... 249 II. Übertragbarkeit der Rechtsprechung auf die PartG mbB .......................... 251

Zusammenfassung ........................................................................................... 254

Materialien ...................................................................................................... 261 Forschungsliteratur .......................................................................................... 266 Sachregister ..................................................................................................... 281

Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis

Vorwort .......................................................................................................... VII Abkürzungsverzeichnis ................................................................................ XXII

Einleitung .........................................................................................................1 A. Fragestellung ..................................................................................................1 B. Forschungsstand ........................................................................................... 10

Kapitel 1: Die Entstehung des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes ........................................................................................................... 16 A. Vorschläge zur Regelung einer Gesellschaftsform für die Freien Berufe..... 17 I. Der Entwurf von Volmer (1967) ................................................................. 17 1. Haftungsregelung..................................................................................... 18 2. Reaktionen ............................................................................................... 18 3. Weiteres Verfahren .................................................................................. 19 II. Der CDU/CSU-Entwurf von 1971............................................................... 19 1. Haftungsregelung..................................................................................... 20 2. Entwurfsbegründung ............................................................................... 20 3. Stellungnahme des Sonderausschusses des DAV .................................... 21 4. Reaktionen und weiteres Verfahren ......................................................... 23 III. Der Entwurf von 1975/76 ............................................................................ 24 1. Haftungsregelung..................................................................................... 25 2. Entwurfsbegründung ............................................................................... 25 3. Stellungnahme des Rechtsausschusses .................................................... 26 4. Geänderter Entwurf des Rechtsausschusses ............................................ 27 5. Stellungnahme des Rechtsausschusses des Bundesrates und weiteres Gesetzgebungsverfahren .......................................................................... 27 6. Reaktionen und spätere Beurteilung ........................................................ 28

XVI

Inhaltsverzeichnis

B. Der Referentenentwurf von 1993 .................................................................. 29 I. Haftungsregelung ........................................................................................ 31 II. Entwurfsbegründung ................................................................................... 32 III. Reaktionen ................................................................................................... 33 C. Der Regierungsentwurf von 1993 ................................................................. 35 I. Haftungsregelung ........................................................................................ 35 II. Entwurfsbegründung ................................................................................... 36 III. Stellungnahme des Bundesrates .................................................................. 37 IV. Der Alternativvorschlag der Bundesregierung ............................................ 37 V. Stellungnahme des Rechtsausschusses und weiteres Gesetzgebungsverfahren ...................................................................................................... 38 VI. Reaktionen ................................................................................................... 39 VII.Alternativvorschläge zur Haftungsregelung ............................................... 42 D. Die Neuregelung der Haftungsfrage in der Gesetzesänderung von 1998 .... 43 I. Haftungsregelung ........................................................................................ 43 II. Entwurfsbegründung ................................................................................... 43 III. Stellungnahme des Bundesrates .................................................................. 44 IV. Weiteres Gesetzgebungsverfahren............................................................... 45 E. Beurteilung der Entwicklungen..................................................................... 45 I. Beurteilung der Entwicklungen bis 1976..................................................... 46 II. Beurteilung der Umstände um 1990 ............................................................ 48 F. Die Charakteristika der Partnerschaftsgesellschaft ..................................... 51 I. Akzessorische Haftung der Partner für Gesellschaftsverbindlichkeiten (§ 8 I 1 PartGG) ........................................................................................... 54 II. Geltung des § 128 S. 2 HGB i.R.d. § 8 PartGG........................................... 56

Kapitel 2: Die Voraussetzungen der Haftungskonzentration bei beruflichen Fehlern ..................................................................................... 58 A. Zweck und Wirkungsweise der Haftungskonzentration ................................ 58 B. Der berufliche Fehler ................................................................................... 60 I. Vorliegen eines Fehlers ............................................................................... 61 II. Die Berufsbezogenheit eines Fehlers ........................................................... 62

Inhaltsverzeichnis

XVII

III. Die Zurechenbarkeit eines Fehlers zu einzelnen Partnern ........................... 64 1. Sog. Pflichtenkonzentration bei der Erfüllung von Sorgfaltspflichten .... 64 2. Die Verursachung von beruflichen Fehlern durch Hilfsmittel................. 65 a) Fehlerhafte Bedienung durch den Partner ........................................... 66 b) Verwendung des Hilfsmittels trotz erkannter Fehlerhaftigkeit ........... 66 c) Ordnungsgemäße Verwendung des Hilfsmittels bei unerkannter Fehlerhaftigkeit................................................................................... 67 C. Das Befasstsein mit der Auftragsbearbeitung .............................................. 68 I. Der Auftragsbegriff ..................................................................................... 69 II. Das Befasstsein ............................................................................................ 70 1. Die Berücksichtigung der internen Zuständigkeitsverteilung .................. 71 a) Der Wortlaut des § 8 II PartGG .......................................................... 72 b) Pflichtverletzung durch Untätigkeit .................................................... 74 c) Widerspruch zu § 128 S. 2 HGB ......................................................... 75 2. Fazit ......................................................................................................... 76 D. Beiträge zur Auftragsbearbeitung von untergeordneter Bedeutung............. 76 I. Mögliche Abgrenzungskriterien zu wesentlichen Bearbeitungsbeiträgen ... 77 1. (Mit-)Ursächlichkeit für den beruflichen Fehler...................................... 80 2. Subjektive Kriterien ................................................................................. 81 3. Verantwortung im Außenverhältnis......................................................... 82 4. Verantwortung im Innenverhältnis .......................................................... 84 5. Innere Lenkkraft ...................................................................................... 85 6. Hypothetischer Nacherfüllungsanspruch ................................................. 86 7. Zwischenergebnis .................................................................................... 88 II. Die Anwendung des Ergebnisses auf die Beispiele des Gesetzgebers ........ 88 1. Urlaubsvertretung .................................................................................... 89 2. Interne Beratung mit anderen Partnern .................................................... 90 3. Ergebnis ................................................................................................... 91 E. Die von der Haftungsbeschränkung erfassten Verbindlichkeiten ................. 92

Kapitel 3: Die Haftung von Neupartnern (Eintrittshaftung) ........... 96 A. Der Eintritt in eine bereits bestehende Partnerschaft................................... 96 I. Die Anwendbarkeit von § 8 I 2 PartGG i.V.m. § 130 HGB auf § 8 II PartGG ............................................................................................... 98 II. Die Frage einer teleologischen Reduktion ................................................. 100

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Inhaltsverzeichnis

1. Haftung nur für berufliche Fehler aus der Zeit der Partnerschaftszugehörigkeit ................................................................... 102 2. Fiktion der Nichtbefassung bei unbehebbaren Fehlern.......................... 104 3. Auslegung von § 8 II Hs. 2 PartGG ....................................................... 105 a) Generelle Einordnung als untergeordnete Beiträge........................... 106 b) Untergeordneter Bearbeitungsbeitrag bei Nichtbehebbarkeit des Fehlers .............................................................................................. 107 c) Zwischenergebnis ............................................................................. 108 4. Ergebnis ................................................................................................. 108 III. Sog. tatbestandliche Rückanknüpfung nach Vettermann .......................... 108 B. Der Beitritt in eine GbR unter gleichzeitiger Umwandlung in eine Partnerschaft ................................................................................................... 111 I. Beendete Vertragsverhältnisse................................................................... 112 II. Laufende Vertragsverhältnisse .................................................................. 114 III. Zeitliche Begrenzung der unbeschränkten Haftung ................................... 116 C. Die Gründung einer Partnerschaft durch Zusammenschluss mit einem freiberuflichen Einzelunternehmer .................................................................. 117 I. Die analoge Anwendbarkeit von § 28 HGB bei Gründung einer GbR ...... 120 II. Die analoge Anwendbarkeit von § 28 HGB bei Gründung einer Partnerschaft .............................................................................................. 123 1. Vergleichbare Interessenlage ................................................................. 126 a) Fehlende Kaufmannseigenschaft ...................................................... 127 b) Besonderes Vertrauensverhältnis ...................................................... 129 c) Eintragungsmöglichkeit nach § 28 II HGB analog ........................... 131 2. Planwidrigkeit der Regelungslücke ....................................................... 132 a) § 2 II PartGG als Verweisungsnorm ................................................. 132 b) § 28 HGB als Ergänzung zu § 130 HGB .......................................... 135 3. Die Rechtsfolge der Analogie ................................................................ 139 III. Ergebnis ..................................................................................................... 141

Kapitel 4: Die Haftung von ausgeschiedenen Partnern (Nachhaftung) und Scheinpartnern ...................................................... 143 A. Die Haftung ausgeschiedener Partner (Nachhaftung) ............................... 143 B. Die Haftung von Scheinpartnern ................................................................ 148 I. Der aus dem Partnerschaftsregister folgende Rechtsschein ....................... 149 II. Der aus dem Geschäftsverkehr folgende Rechtsschein ............................. 150

Inhaltsverzeichnis

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1. Die Beweiskraft des Partnerschaftsregisters .......................................... 151 a) Öffentliches Register ........................................................................ 152 b) Fehlende Richtigkeitsvermutung ...................................................... 154 c) Zwischenergebnis ............................................................................. 156 2. Die Voraussetzungen der Rechtsscheinhaftung ..................................... 157 3. Der Umfang der Rechtsscheinhaftung ................................................... 159

Kapitel 5: Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartG mbB): Entstehungsgeschichte ..................... 164 A. Initiative der Berufsverbände ..................................................................... 164 B. Der Referentenentwurf ................................................................................ 166 I. Die Haftung nach dem Referentenentwurf ................................................ 167 II. Entwurfsbegründung ................................................................................. 167 III. Die Reaktion der Berufsverbände .............................................................. 168 C. Der Regierungsentwurf............................................................................... 170 I. Haftungssystem des Regierungsentwurfs .................................................. 170 II. Stellungnahme des Bundesrates ................................................................ 171 III. Die Reaktion der Sachverständigen im Rechtsausschuss .......................... 172 IV. Reaktionen ................................................................................................. 174 D. Weiteres Gesetzgebungsverfahren.............................................................. 176 I. Änderungsvorschläge des Rechtsausschusses ........................................... 176 II. Der Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens ............................................ 179 III. Reaktionen in Wissenschaft und Praxis ..................................................... 180 E. Gründe für die Einführung der PartG mbB ................................................ 181 I. Die Einführung der PartG mbB als Erfolg der Anwaltslobby ................... 182 II. Die PartG mbB als Alternative zur GmbH & Co. KG ............................... 183 III. Die (angebliche) Flucht in die LLP ........................................................... 184 IV. Steuerliche Aspekte ................................................................................... 186

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Inhaltsverzeichnis

Kapitel 6: Die Haftungsbeschränkung bei der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung..................................... 188 A. Die Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung aus § 8 IV 1 PartGG .... 189 I. Die fehlerhafte Berufsausübung ................................................................ 190 II. Die gesetzlich vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung ...................... 191 1. Gesetzliche Regelungen ........................................................................ 192 2. Die Maximierungsregelung ................................................................... 193 3. Die Berücksichtigung von Scheinpartnern im Rahmen der Maximierung ......................................................................................... 195 III. „Unterhalten“ einer speziellen Berufshaftpflichtversicherung .................. 198 1. Beendigung des Versicherungsvertrages ............................................... 200 2. Unwirksamer Versicherungsvertrag ...................................................... 204 3. „Krankes“ Versicherungsverhältnis ....................................................... 206 4. Leistungsbefreiung des Versicherers ..................................................... 207 a) Überschrittene Haftungssumme ........................................................ 208 b) Vorsätzliches Handeln des befassten Partners .................................. 209 c) Wissentliche Pflichtverletzung ......................................................... 209 IV. Der auf die Haftungsbeschränkung hinweisende Namenszusatz ............... 217 1. Deklaratorische Bedeutung .................................................................... 217 2. Haftung nach Rechtsscheingrundsätzen ................................................ 219 V. Das Erfordernis eines Partnerschaftsbeschlusses....................................... 224 VI. Die von der Haftungsbeschränkung erfassten Verbindlichkeiten .............. 228 B. Zeitlicher Beginn der Wirksamkeit der Haftungsbeschränkung ................. 229 I. Neugründung und Umwandlung einer GbR oder Kapitalgesellschaft ....... 230 II. Umwandlung einer bereits bestehenden Partnerschaftsgesellschaft .......... 230 III. Haftungssystem bei Altaufträgen .............................................................. 233

Kapitel 7: Die Haftung im Innenverhältnis ........................................ 237 A. Die interne Haftungsverteilung bei der herkömmlichen Partnerschaft ...... 237 I. Inanspruchnahme der Partnerschaftsgesellschaft ...................................... 238 II. Inanspruchnahme eines nicht verantwortlichen Partners ........................... 239 III. Inanspruchnahme des schuldhaft handelnden Partners .............................. 241 IV. Verursachung des beruflichen Fehlers durch mehrere Partner .................. 243 V. Abweichende vertragliche Haftungsverteilung.......................................... 244 B. Die interne Haftungsverteilung bei der PartG mbB ................................... 244

Inhaltsverzeichnis

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C. Die Haftung wegen eines sog. existenzvernichtenden Eingriffs ................. 247 I. Allgemeines „Institut des Verbandsrechts“ ............................................... 249 II. Übertragbarkeit der Rechtsprechung auf die PartG mbB .......................... 251

Zusammenfassung ..................................................................................... 254 Materialien ...................................................................................................... 261 Forschungsliteratur .......................................................................................... 266 Sachregister ..................................................................................................... 281

Abkürzungsverzeichnis Die Bedeutung der verwendeten Abkürzungen ergibt sich aus: Duden, Rechtschreibung, und Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 8. Aufl., 2015.

Einleitung A. Fragestellung A. Fragestellung

Am 1.7.1995 trat das Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG) in Kraft. Durch die damit eingeführte neue Gesellschaftsform der Partnerschaftsgesellschaft (im Folgenden auch „Partnerschaft“) sollte die u.a. von Justizministerin Leutheusser-Schnarrenberger behauptete Lücke zwischen der Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts und den Kapitalgesellschaften geschlossen werden.1 Die Partnerschaftsgesellschaft ist als Pendant zur Offenen Handelsgesellschaft (OHG) ausgestaltet, die den Freien Berufen mangels Ausübung eines Handelsgewerbes nicht offensteht. Gegenstand des PartGG ist die gemeinsame Ausübung freiberuflicher Tätigkeit in einer Gesellschaft; insbesondere größere, interprofessionelle und überregional tätige Zusammenschlüsse sollten bei dessen Einführung berücksichtigt werden.2 Die neue Gesellschaftsform sollte den Eigenarten der Freien Berufe Rechnung tragen – diese üben ihren Beruf grundsätzlich eigenverantwortlich und weisungsunabhängig aus und pflegen eine persönliche Beziehung zu ihren Auftraggebern.3 Bei der Einführung der Partnerschaft war auch die Frage der Haftung zu regeln. Diese findet sich in § 8 PartGG, der die Haftung von Partnern und Partnerschaftsgesellschaft zum Gegenstand hat. § 8 I 1 PartGG ist § 128 S. 1 HGB nachgebildet4 und beruht auf dem Gedanken, dass sämtliche Partner grundsätzlich – entsprechend der Gesellschafterhaftung bei der OHG nach § 128 S. 1 HGB – als Gesamtschuldner für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft einzustehen haben. Die gesamtschuldnerische Haftung aller Partner für sämtliche Verbindlichkeiten werde jedoch, so wurde argumentiert, dem Charakter der Freien Berufe nicht gerecht: Wegen der persönlichen Leistungserbringung sei es den Partnern insbesondere bei größeren, interprofessionellen oder über-

1

Leutheusser-Schnarrenberger, der freie beruf 7–8, 1994, S. 21; dies., AnwBl 1994, S. 334. 2 BT-Drs. 12/6152, S. 17. 3 Seibert, DB 1994, S. 2382. 4 MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG, Rn. 5.

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Einleitung

regionalen Partnerschaften nicht möglich, die Fehlerfreiheit der Auftragsbearbeitung der anderen Partner zu kontrollieren.5 Daher wurde es als unbillig angesehen, für berufliche Fehler einzelner Partner alle Partner gesamtschuldnerisch haften zu lassen. Diesen Gedanken hat der Gesetzgeber übernommen und der Regelung in § 8 II PartGG zugrunde gelegt. Für Verbindlichkeiten aus beruflichen Fehlern sollen statt aller lediglich die mit der Auftragsbearbeitung befassten Partner haften. Es handelt sich dabei um eine Haftungskonzentration6 in personeller Hinsicht auf den Auftragsbearbeiter, die auch als „Handelndenhaftung“ bezeichnet wird.7 Zweck des § 8 II PartGG ist es laut Begründung des Gesetzentwurfs, das Risiko der unbeteiligten Partner, wegen fehlerhafter Berufsausübung anderer zu haften, zu minimieren und kalkulierbar zu machen und ihnen dadurch Rechts- und Planungssicherheit zu gewährleisten.8 Diese Vorschrift ist gewissermaßen das „Herzstück“9 des PartGG. In der Fassung des PartGG von 1995 war § 8 II PartGG als vertragliche Haftungskonzentration ausgestaltet, die für jedes Auftragsverhältnis gesondert zwischen dem jeweiligen Vertragspartner und der Partnerschaft zu vereinbaren war. Die Haftung konnte individualvertraglich oder durch Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) auf denjenigen konzentriert werden, der „die berufliche Leistung zu erbringen oder verantwortlich zu leiten und zu überwachen hat“. Dies brachte jedoch erhebliche Auslegungs- und Anwendungsschwierigkeiten mit sich.10 Nur drei Jahre nach Inkrafttreten des PartGG wurde § 8 II PartGG daher zum 1.8.1998 durch das Gesetz zur Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung, der Patentanwaltsordnung und anderer Gesetze neu gefasst.11 Die Konzentration der persönlichen Haftung auf den handelnden Partner erfolgt nunmehr kraft Gesetz statt durch vertragliche Vereinbarung. Diese Regelung ist im Gesellschaftsrecht bisher einzigartig. Die Haftung von Partnern einer Partnerschaftsgesellschaft für berufliche Fehler ist ein im Bereich des Gesellschaftsrechts weiterhin aktuelles Thema: Am 19.7.2013 trat das Gesetz zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer in Kraft.12 Mit diesem Gesetz wurde § 8 IV PartGG eingeführt. Diese Vorschrift regelt die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (im Folgenden 5

Sotiropoulos, ZIP 1995, S. 1880. So bereits Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/6152, S. 17. 7 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/6152, S. 16; ebenso Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 13/9820, S. 21. 8 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 13/9820, S. 21. 9 Anstatt vieler Elkemann-Reusch, S. 60, m.w.N. in Fn. 360. 10 So z.B. Römermann, NZG 1998, S. 675. 11 BGBl. I S. 2600, vom 7.9.1998. 12 BGBl. I S. 2386, vom 18.7.2013. 6

A. Fragestellung

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auch „PartG mbB“) als neue Variante der Partnerschaftsgesellschaft, die eine Alternative zur herkömmlichen Partnerschaft mit der Handelndenhaftung nach § 8 II PartGG eröffnet. Sie erlaubt es den Freiberuflern, die persönliche Haftung für berufliche Fehler vollständig auszuschließen, sofern eine spezielle Berufshaftpflichtversicherung durch die Partnerschaft unterhalten wird. Abgesehen von der zentralen Frage, welche sachlichen und personellen Voraussetzungen für die Haftung sowie deren Beschränkung bzw. deren Ausschluss erfüllt sein müssen (Kapitel 2–4, Kapitel 6), verfolgt die vorliegende Arbeit das Ziel, die Entstehungsgeschichte des PartGG und der PartG mbB und die Gründe dafür zu untersuchen (Kapitel 1 und 5). Erste Vorschläge für den Entwurf eines Partnerschaftsgesetzes gab es bereits 1967,13 es folgten Gesetzentwürfe in den Jahren 197114 und 1975/76.15 Eine Umsetzung der Entwürfe scheiterte jedoch zunächst an der Auflösung des Bundestages am 22.9.1972 und dann an der verweigerten Zustimmung des Bundesrates.16 Nach einer Unterbrechung von knapp zwei Jahrzehnten griff das Bundesministerium der Justiz das Vorhaben wieder auf und legte 1993 einen Referentenentwurf vor.17 Es folgte der Regierungsentwurf, der am 25.7.1994 verabschiedet wurde und am 1.7.1995 als Gesetz zur Schaffung von Partnerschaftsgesellschaften und zur Änderung anderer Gesetze in Kraft trat.18 Das wirft die Frage auf, weshalb in den 1960er Jahren eine spezielle Gesellschaftsform für freiberufliche Zusammenschlüsse gefordert und das Vorhaben in den darauf folgenden Jahren intensiv verfolgt wurde (dazu unten Kapitel 1). Es fragt sich, was mögliche Auslöser zur Forcierung des Vorhabens waren und ob das Bedürfnis nach einer eigenen Gesellschaftsform bei allen Freien Berufen gleichermaßen vorhanden war oder ob die Einführung des PartGG maßgeblich auf die Initiative einzelner Berufsgruppen zurückzuführen ist. Zudem stellt sich die Frage, warum nach einer beinahe 20-jährigen Unterbrechung das Vorhaben zu Beginn der 1990er Jahre wieder aufgegriffen wurde; es ist zu untersuchen, welche Umstände dazu führten, dass die Partnerschaftsgesellschaft Mitte der 1990er Jahre schließlich eingeführt wurde (dazu unten Kapitel 1). Hinsichtlich der Gesetzesnovelle von 2013 stellt sich die Frage, wieso gerade zu dieser Zeit die Haftung für berufliche Fehler erneut Gegenstand der Gesetzgebung wurde, insbesondere weshalb zusätzlich zur bereits bestehenden

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Volmer, StB 1967, S. 25 ff. BT-Drs. 6/2047. 15 BT-Drs. 7/4089; Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 7/5413. 16 Beschluss des Bundesrates, BR-Drs. 444/76. 17 Referentenentwurf eines Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes, abgedruckt in ZIP 1993, S. 153 ff. 18 BGBl. I S. 1744, vom 25.7.1994. 14

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Einleitung

Haftungsbeschränkung aus § 8 II PartGG das Bedürfnis nach einer noch weitergehenden Haftungsbeschränkung bezüglich beruflicher Fehler geltend gemacht wurde (dazu unten Kapitel 5). Für die Haftungskonzentration bei beruflichen Fehlern gem. § 8 II PartGG kommt es maßgeblich darauf an, welche Sachverhalte von den einzelnen Tatbestandsmerkmalen erfasst werden. Obwohl dem Begriff „beruflicher Fehler“ zentrale Bedeutung zukommt, hat sich die Literatur bisher nur marginal damit auseinandergesetzt; sie beschränkt sich darauf, berufliche Fehler als Fehler anzusehen, die mit der freiberuflichen Leistungserbringung in einem unmittelbaren sachlichen Zusammenhang stehen.19 Bisher nicht beachtet wird die Frage, ob auch eine Missachtung von Rücksichtnahme- und Verkehrspflichten oder Schäden, die durch eine Fehlfunktion von Maschinen, Software oder anderen technischen Hilfsmitteln verursacht wurden, als berufliche Fehler eines Partners zu werten sind (dazu unten Kapitel 2). Weitere Voraussetzung für die Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG – neben dem Vorliegen eines beruflichen Fehlers – ist, dass der Partner, auf den sich die Haftung konzentrieren soll, mit der Bearbeitung des Auftrags in nicht nur untergeordneter Weise befasst war. Die Gesetzesbegründung meint dazu, dass ein Partner auch dann als befasst anzusehen ist, wenn er den Auftrag zwar in keiner Weise bearbeitet hat, dies aber nach der gesellschaftsinternen Zuständigkeitsverteilung hätte tun müssen.20 Demnach soll auch bloße Untätigkeit die Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG auslösen können, sofern ein entsprechender Zuständigkeitsplan in der Partnerschaft besteht. Dies wirft die Frage auf, ob eine solche interne Vereinbarung Außenwirkung gegenüber dem jeweiligen Auftraggeber entfalten kann oder ob der partnerschaftsinterne Zuständigkeitsplan als Vertrag zu Lasten Dritter zu werten ist und deshalb dazu führt, dass die haftungskonzentrierende Wirkung des internen Zuständigkeitsplans ausgeschlossen ist (dazu unten Kapitel 2). Die Haftung kann sich jedoch nur auf den Auftragsbearbeiter konzentrieren, dessen Bearbeitungsbeitrag ein bestimmtes Gewicht zukommt. Denn gem. § 8 II Hs. 2 PartGG sind solche Partner von der persönlichen Haftung ausgenommen, deren Beitrag von nur untergeordneter Bedeutung war. Die Gesetzesbegründung beschränkt sich hierbei auf die Nennung zweier Fallgruppen: Ihr zufolge sollen der Urlaubsvertretung und der beratenden Beiziehung eines anderen Partners nur untergeordnete Bedeutung zukommen.21 Abgrenzungskriterien werden nicht genannt. In der Literatur wird im Wesentlichen auf die

19 Jawansky, DB 2001, S. 2282; Bluhm, S. 119; Franke, S. 182; Ulmer/Habersack, FS Brandner, S. 154; Wehrheim/Wirtz, S. 65. 20 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 13/9820, S. 21. 21 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 13/9820, S. 21.

A. Fragestellung

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genannten Fallbeispiele Bezug genommen,22 ohne den Versuch einer für die Praxis tauglichen allgemeinen Abgrenzung zwischen untergeordneten Bearbeitungsbeiträgen und solchen, die die Haftungskonzentration auslösen, vorzunehmen. Es bedarf daher einer genauen Untersuchung (dazu unten Kapitel 2), nach welchen Kriterien sich die untergeordnete Bedeutung von Bearbeitungsbeiträgen mit hinreichender Sicherheit feststellen lässt und ob die von der Gesetzesbegründung gewählten Beispiele der Urlaubsvertretung und beratenden Beiziehung stets als untergeordnete Bearbeitungsbeiträge einzustufen sind. Des Weiteren ist zu fragen, auf welchen Personenkreis sich die persönliche Haftung konzentriert. Im Jahr 2009 erging ein Urteil des BGH,23 das maßgebliche Bedeutung für den personellen Anwendungsbereich der Haftungskonzentration aus § 8 II PartGG hat. Nach diesem Urteil haften neu in eine Partnerschaft eintretende Partner nicht nur für selbst verursachte Fehler, sondern gem. § 8 I 2 PartGG i.V.m. § 130 HGB auch für berufliche Fehler, die sich vor ihrem Beitritt ereignet haben, sofern sie den jeweiligen Auftrag später in nicht nur untergeordneter Weise bearbeiten.24 Eine Auslegung, nach der Partner nur für diejenigen Fehler haften, die sich während ihrer Gesellschafterstellung als Partner ereignen, ist dem BGH zufolge nicht möglich.25 Es fragt sich daher, ob bei § 8 II PartGG entgegen der Auffassung des BGH und mit einem Teil der Literatur eine teleologische Reduktion möglich ist, nach der Partner, die erwiesenermaßen keinen Einfluss auf die Berufsausübung hatten, als unbeteiligt anzusehen sind26 oder aber ob § 8 II Hs. 2 PartGG eine extensive Auslegung zulässt, nach der Bearbeitungsbeiträge von Neupartnern stets als untergeordnet anzusehen sind, wenn sie den beruflichen Fehler nicht mehr beheben und den Eintritt des Schadens nicht mehr verhindern können (dazu unten Kapitel 3). Den Status als Neupartner kann ein Freiberufler nicht nur durch Beitritt zu einer bereits bestehenden Partnerschaft erhalten, sondern auch, wenn ihn ein einzeln tätiger Freiberufler in seine Kanzlei bzw. Praxis aufnimmt und sie durch Abschluss eines Partnerschaftsvertrages und Eintragung ins Partnerschaftsregister eine Partnerschaftsgesellschaft gründen. Für den ähnlich gelagerten Fall, dass ein persönlich haftender Gesellschafter in das Geschäft eines Einzelkaufmanns eintritt und dadurch eine Handelsgesellschaft entsteht, sieht § 28 HGB vor, dass die neu gegründete Gesellschaft für die bereits bestehenden Verbindlichkeiten des vormals einzeln tätigen Kaufmanns haftet – und da-

22 So etwa Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 38; Feuerich/WeylandVossebürger, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 12; Römermann, NZG 1998, S. 676. 23 BGH, NJW 2010, S. 1362. 24 Ebd. 25 Ebd. 26 Henssler/Deckenbrock, EWiR 2010, S. 90.

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Einleitung

mit auch akzessorisch deren Gesellschafter. Dies wirft die bisher nicht ausreichend behandelte Frage auf, ob § 28 HGB auf die Partnerschaft entsprechend anwendbar ist (Kapitel 3). Im Rahmen des personellen Anwendungsbereichs der Haftungskonzentration stellt sich zudem die Frage, ob auch Altpartner, die aus der Partnerschaft ausgeschieden sind, für berufliche Fehler aus der Zeit nach ihrem Ausscheiden nach § 8 II PartGG persönlich haften. Da § 10 II PartGG i.V.m. § 160 HGB die Nachhaftung eines Ausgeschiedenen für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft anordnet, die bis zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Partners begründet waren, kommt es zur Beantwortung dieser Frage darauf an, wann Schadensersatzverbindlichkeiten im Sinne des § 160 HGB begründet sind (dazu unten Kapitel 4). Zu fragen ist darüber hinaus, ob sich die persönliche Haftung für berufliche Fehler gem. § 8 II PartGG auch auf einen sog. Scheinpartner – also einen Mitarbeiter der Partnerschaft, der dem Auftraggeber gegenüber als Partner auftritt – konzentrieren kann. Zwar wird die Fragestellung in der Kommentar-27 und Aufsatzliteratur28 gelegentlich behandelt; es wird aber entweder auf die Anwendbarkeit der Rechtsscheingrundsätze verwiesen oder die Haftung der Scheinpartner wird wegen des Bestehens eines Partnerschaftsregisters kategorisch ausgeschlossen. Es fehlt eine Untersuchung dahingehend, welche Beweiskraft und Gutglaubenswirkung dem Partnerschaftsregister zukommen kann. Diese Frage stellt sich umso dringlicher, als von dieser Beweiskraft die Anwendbarkeit der Rechtsscheingrundsätze und damit auch die mögliche Haftung als Scheinpartner abhängt (Kapitel 4). Weitere Fragen stellen sich aufgrund des 2013 eingeführten § 8 IV PartGG (Kapitel 6). Nach dieser Vorschrift können die Partner alternativ zur personellen Haftungskonzentration aus § 8 II PartGG die persönliche Haftung aller Partner für Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung vollständig ausschließen. Voraussetzung hierfür ist, dass die Gesellschaft eine spezifische Berufshaftpflichtversicherung unterhält. Die Höhe der Mindestversicherungssumme für die einzelnen Berufsfelder ergibt sich aus dem jeweiligen Berufsrecht. Entsprechende Regelungen finden sich bisher in den berufsrechtlichen Regelungen für Rechtsanwälte (§ 51a I 1 BRAO), Steuerberater (§ 67 II StBerG), Patentanwälte (§ 45a I PAO) und Wirtschaftsprüfer (§ 54 I WPO). Zur Ermittlung der Jahreshöchstleistung der Versicherung ist die Mindestversicherungssumme mit der Anzahl der Partner zu multiplizieren. Daraus ergibt sich die Frage, ob bei der Maximierung auch Scheinpartner zu berücksichtigen sind und 27

MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG, Rn. 11; M/H/W/L/W-Graf v. Westphalen, PartGG, § 8 Rn. 37; Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 30b; Kleine-Cosack, BRAO, vor § 59a Rn. 55. 28 Jungk, AnwBl 2005, S. 284; Jawansky, DB 2001, S. 2281 ff.; Langenkamp/Jaeger, NJW 2005, S. 3238 ff.; Kamps/Wollweber, DStR 2009, S. 1873.

A. Fragestellung

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ob deren Nichtberücksichtigung automatisch den Wegfall der Haftungsbeschränkung nach sich zieht (Kapitel 6 A.II.). Das wirft die Folgefrage auf, ob eine Versicherung auch dann „unterhalten“ (§ 8 IV 1 PartGG) wird, wenn der Versicherungsvertrag zwischen Partnerschaftsgesellschaft und Versicherungsgesellschaft unerkannt unwirksam ist und die Partnerschaftsgesellschaft Beiträge auf den vermeintlich bestehenden Versicherungsvertrag leistet, der sich erst nach Unterlaufen des beruflichen Fehlers als unwirksam erweist (dazu unten Kapitel 6 A.III.). Beruht der berufliche Fehler auf einer sog. wissentlichen Pflichtverletzung eines Freiberuflers – hat er bei der Auftragsbearbeitung also gewusst, dass er gegen eine Pflicht verstößt, jedoch darauf gehofft bzw. vertraut, dass hieraus kein Schaden entsteht –, so kann der Versicherer den Versicherungsschutz grundsätzlich ausschließen, vgl. § 51 III Nr. 1 BRAO, § 45 III Nr. 1 PAO, § 53a I Nr. 1 DVStB, § 4 I Nr. 1 WPBHV. Das Berufsrecht der Rechts- und Patentanwälte sieht in § 51a I 2 BRAO bzw. § 45a I 2 PAO allerdings eine Aufrechterhaltung der Leistungspflicht des Versicherers im Falle einer wissentlichen Pflichtverletzung vor. Dies hat zur Folge, dass gem. § 103 VVG der Haftpflichtversicherer erst dann von seiner Leistungspflicht befreit ist, wenn Vorsatz nicht nur hinsichtlich der Pflichtverletzung, sondern auch hinsichtlich des eingetretenen Schadens bestand. Das wirft insbesondere die Frage auf, wie sich die unterschiedlichen berufsrechtlichen Regelungen bei einer interprofessionellen Partnerschaftsgesellschaft unter Mitarbeit eines Rechts- bzw. Patentanwalts auswirken – anders als bei diesen ist ein Ausschluss der Leistungspflicht bei wissentlicher Pflichtverletzung bei Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern weiterhin möglich. Mit anderen Worten: Es stellt sich also die Frage, ob der Versicherungsschutz bei wissentlicher Pflichtverletzung ausschließlich für den beteiligten Anwalt gilt oder ob dessen Berufsrecht auf das der anderen Partner „abfärbt“ und auch diese einen entsprechenden Versicherungsschutz genießen (Kapitel 6 A.III.). Des Weiteren ist nach der haftungsrechtlichen Bedeutung des Namenszusatzes „mit beschränkter Berufshaftung“ bzw. „mbB“ der Partnerschaft zu fragen (dazu Kapitel 6 A.IV.). Der Referentenentwurf zur Einführung der PartG mbB sah es noch als konstitutive Voraussetzung für die Wirksamkeit der Haftungsbeschränkung vor, dass der Name der Partnerschaft einen entsprechenden Zusatz enthält.29 In der geltenden Fassung des § 8 IV PartGG wurden Namensgebung und Wirksamkeit der Haftungsbeschränkung jedoch entkoppelt;30 alleinige Voraussetzung für die Haftungsbeschränkung ist das Unterhalten der Berufshaftpflichtversicherung. Wird der Namenszusatz „mbB“ im Geschäftsverkehr jedoch nicht geführt, kann es für die Vertragspartner der Partnerschafts-

29 30

Gesetzentwurf der Bundesregierung, BR-Drs. 309/12. Henssler, AnwBl 2014, S. 99.

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Einleitung

gesellschaft mitunter nicht möglich sein, die PartG mbB von einer herkömmlichen Partnerschaftsgesellschaft mit der Handelndenhaftung nach § 8 II PartGG zu unterscheiden. Es stellt sich die Frage, ob der Vertragspartner auf die persönliche Haftung eines Partners nach § 8 II PartGG zurückgreifen kann, wenn für ihn der Anschein entsteht, er habe es mit einer herkömmlichen Partnerschaft statt einer PartG mbB zu tun. In diesem Zusammenhang ist zu untersuchen, welche Auswirkungen eine fehlerhafte Namensführung auf die Haftung der Partner hat und ob es sich bei dem Namenszusatz „mbB“ nicht doch um eine konstitutive Voraussetzung für die Haftungsbeschränkung nach § 8 IV PartGG handelt. Die Aufsatzliteratur bejaht die Möglichkeit der persönlichen Haftung der Partner, begründet diese Auffassung allerdings nicht.31 Wird eine bereits bestehende Freiberufler-GbR oder eine herkömmliche Partnerschaft in eine PartG mbB umgewandelt, stellt sich zudem die Frage, ob für den Abschluss der für die PartG mbB erforderlichen Berufshaftpflichtversicherung ein Beschluss der Partner erforderlich ist (dazu unten Kapitel 6 A.V.), ferner die Frage, ab welchem Zeitpunkt die Haftungsbeschränkung nach § 8 IV 1 PartGG Wirksamkeit entfaltet (Kapitel 6 B.). Die Literatur beantwortet die zuletzt erwähnte Frage kontrovers.32 Zudem ist zu fragen, welche Haftungsregelungen für bereits vor der Umwandlung bestehende (Dauer-)Auftragsverhältnisse gelten sollen, wenn sich der berufliche Fehler erst nach der Umwandlung ereignet (Kapitel 6 B.III.). Auch dies wird im Rahmen der Überblicke über die neu geschaffene PartG mbB bisher in der Literatur nur oberflächlich behandelt.33 Von der Frage, wann der Gläubiger welche Partner im Außenverhältnis zur Befriedigung seiner Forderungen haftbar machen kann, ist die Frage zu unterscheiden, welcher Partner im Innenverhältnis der Partnerschaftsgesellschaft den durch den beruflichen Fehler verursachten Schaden zu tragen hat. In diesem Zusammenhang geht es darum, ob der Partnerschaft gegen die Partner und ob den Partnern untereinander Regressansprüche gegeneinander zustehen (Kapitel 7 A.). Bei der PartG mbB folgt aus möglichen Regressansprüchen im Innenverhältnis das Problem, dass diese Ansprüche nach §§ 829, 835 ZPO vom Gläubiger gepfändet werden können und dadurch der Zweck der PartG mbB nicht mehr erreicht werden könnte. Das wäre nicht der Fall, wenn die Partner mit der Wahl der PartG mbB als Rechtsform konkludent Ansprüche der Partnerschaft im Innenverhältnis abbedungen haben (Kapitel 7 B.).

31 Pestke/Michel, Stbg 2013, S. 369 f.; Sommer/Treptow, NJW 2013, S. 3271 f.; Henssler, AnwBl 2014, S. 100 f.; Ruppert, DStR 2013, S. 1627. 32 Für eine Haftungsbeschränkung ab Eintragung: Kilian MDR 2013, S. 1142; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 476; Uwer/Roeding, AnwBl 2013, S. 311. – dagegen: Beck DZWiR 2012, S. 448; Henssler, AnwBl 2014, S. 98. 33 Sommer/Treptow, NJW 2013, S. 3272; Riechert, AnwBl 2014, S. 267; Wollweber, DStR 2014, S. 1929.

A. Fragestellung

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Im Zusammenhang mit der Haftung der Partner im Innenverhältnis ergibt sich noch ein weiterer Problemkreis: Da es bei der Partnerschaft anders als bei Kapitalgesellschaften keine Verpflichtung gibt, ein Gesellschaftsvermögen aufzubauen, das den Gläubigern im Haftungsfall zur Verfügung steht, bzw. ein einmal bestehendes Gesellschaftsvermögen aufrecht zu erhalten, können die Partner jederzeit Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen tätigen.34 Eine Entnahme ist sogar dann möglich, wenn absehbar ist, dass sich der geschädigte Gläubiger an das Vermögen der Gesellschaft halten wird. Henssler hat deshalb wiederholt die Frage aufgeworfen, ob die BGH-Rechtsprechung zum existenzvernichtenden Eingriff durch den Gesellschafter einer GmbH35 als ein allgemeines „Institut des Verbandsrechts“ auf andere Gesellschaftsformen übertragen werden kann.36 Dieser Rechtsprechung zufolge steht der Gesellschaft im Innenverhältnis ein Anspruch gem. § 826 BGB gegen den Gesellschafter zu, der das Vermögen entzogen hat.37 Es ist daher zu untersuchen (dazu unten Kapitel 7 C.), ob die Grundzüge der Rechtsprechung zum existenzvernichtenden Eingriff auf andere Gesellschaftsformen übertragen werden können und ob die Interessenlage bei der PartG mbB eine solche Übertragung gebietet. Im Rahmen dieser Arbeit nicht behandelt wird die Möglichkeit, die Haftung von Partnerschaft und Partnern durch vertragliche Vereinbarungen zwischen dem jeweiligen Vertragspartner und der Partnerschaft oder durch AGB zu erweitern oder zu beschränken bzw. auszuschließen. Eingehende Ausführungen zur Möglichkeit vertraglicher Haftungsbeschränkungen bzw. zu Haftungsbeschränkungen mittels AGB bei der Partnerschaftsgesellschaft (mbB) finden sich u.a. bei Alvermann/Wollweber,38 Eigner,39 Franke,40 Hölscheidt41 und Zimmermann;42 eine erneute Behandlung dieses Themenbereichs hätte keine weiteren Erkenntnisse hervorgebracht. Entsprechendes gilt für Ausführungen zu § 8 III PartGG, demzufolge durch Gesetz „eine Beschränkung der Haftung für Ansprüche aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung auf einen bestimmten Höchstbetrag zugelassen werden [kann], wenn zugleich eine Pflicht zum Abschluß einer Berufshaftpflichtversicherung der Partner oder der Partnerschaft begründet wird“.

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Anstatt vieler Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 12; Römermann, NJW 2013, S. 2309. 35 BGH, BB 2007, S. 1973. 36 Henssler, AnwBl 2014, S. 101; ders. in Henssler/Prütting, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 42; ders., Festschrift für Wiedemann, S. 930 ff. 37 BGH, BB 2007, S. 1973. 38 Alvermann/Wollweber, DStR 2008, S. 1707 ff. 39 Eigner, S. 337 ff. 40 Franke, S. 235 ff. 41 Hölscheidt, S. 32 ff. 42 Zimmermann, NJW 2005, S. 177 ff; ders., NJW 2014, S. 1142 ff.

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Einleitung

Bei der Vorschrift handelt es sich nach einhelliger Auffassung um eine überflüssige Öffnungsklausel mit lediglich klarstellender Funktion.43 Da sich die Gesetzgebungskompetenzen aus den Artt. 72 ff. GG ergeben, kann § 8 III PartGG die Kompetenz zur gesetzlichen Regelung einer summenmäßigen Haftungsbeschränkung nicht zuweisen. § 8 III PartGG kommt keine praktische Bedeutung zu.

B. Forschungsstand B. Forschungsstand

In den Jahren seit Inkrafttreten des PartGG 1995 ist reichhaltige rechtswissenschaftliche Literatur zur Partnerschaftsgesellschaft erschienen. Neben selbstständig erschienenen Kommentaren zum PartGG44 gehen auch Kommentare zum BGB,45 zum Gesellschaftsrecht46 und zur BRAO47 sowie Handbücher zum Anwalts-48 und Gesellschaftsrecht49 auf die Frage der Haftung von Partnern einer Partnerschaftsgesellschaft für berufliche Fehler ein. Eine ausführliche und tiefergehende Monographie zu dem hier behandelten Thema liegt auf der Grundlage der derzeitigen Gesetzeslage nicht vor; die Dissertationen von Jawansky, Meurer, Franke, Gores und Frangenberg beruhen auf der bis 1998 geltenden Fassung des PartGG.50 Auf die derzeit gültige Gesetzesfassung von § 8 II PartGG gehen einige rechtsvergleichende Dissertationen ein;51 andere konzentrieren sich wiederum auf nur einen Berufsstand.52 Sie geben jedoch

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Statt aller: Eigner, S. 375; Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 50; Jawansky, DNotZ 1997, S. 944; M/H/W/L/W-Graf v. Westphalen, PartGG, § 8 Rn. 6; Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 66; Seibert, S. 60. 44 Feddersen/Meyer-Landrut, PartGG, 1995; Henssler, PartGG, 2008; Meilicke/Graf v. Westphalen/Hoffmann/Lenz/Wolff, PartGG, 2015; Michalski/Römermann, PartGG, 2014; Seibert/Kilian, PartGG, 2012; Ulmer/Schäfer, GbR und PartG, 2013. 45 Münchener Kommentar zum BGB, Band 5, 2013. 46 Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2016. 47 Feuerich/Weyland/Vossebürger, BRAO, 2012; Henssler/Prütting, BRAO, 2010; Kleine-Cosack, BRAO, 2015. 48 Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, 2014; Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Haftung des Rechtsanwalts, 2010; Kopp in Henssler/Streck, Handbuch Sozietätsrecht, 2011; Vollkommer/Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, 2014. 49 Salger in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 1, 2004; Hoppe in Saenger/Aderhold/Lenkaitis/Speckmann, Praxishandbuch Handels- und Gesellschaftsrecht, 2011; Thouet in Eckhardt/Hermanns, Kölner Handbuch Gesellschaftsrecht, 2013; Bonacker in Kölner Handbuch Handels- und Gesellschaftsrecht, 2015. 50 Jawansky, 1997; Meurer, 1997; Franke,1998; Gores, 1996; Frangenberg, 1996. 51 Eigner, 2004; Elkemann-Reusch, 2000; Fary, 2012; Karsten, 2001; Hallweger, 2000; Ndzana Siani, 2007. 52 Bluhm, 1999; Eisenberg, 2002; Hildebrandt, 2000; Junkert, 2006; Vettermann, 2014.

B. Forschungsstand

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meist einen nur wenig problemorientierten Überblick über das Haftungskonzept der Partnerschaftsgesellschaft. Auch die Aufsatzliteratur beschränkt sich auf Überblicksdarstellungen zur alten Rechtslage53 oder greift einzelne (Unter-)Probleme des hier behandelten Themas heraus.54

53 Arnold, BB 1996, S. 597–605; Bayer/Imberger, DZWir 1995, S. 177–183; Bösert, ZAP Fach 15, 1994, S. 137–152; ders., DStR 1993, S. 1132; von Falkenhausen, AnwBl 1993, S. 479–481; Gilgan, Stbg 1995, S. 28–31; Gounalakis, NJW 1998, S. 3593–3600; Henssler, FS Vieregge, S. 361–379; ders., WiB 1994, S. 53–56; Knoll/Schüppen, DStR 1995, S. 646–652; Krieger, MedR 1995, S. 95–98; Lenz, MDR 1994, S. 741–746; Leutheusser-Schnarrenberger, AnwBl 1994, S. 334–335; Mahnke, WM 1996, S. 1029–1037; Mazza, BB 1997, S. 746–750; Michalski, ZIP 1993, S. 1210–1214; Römermann, GmbHR 1997, S. 530–537; K. Schmidt, ZIP 1993, S. 633–652; Seibert, DB 1994, S. 2381–2384; Sotiropoulos, ZIP 1995, S. 1879–1886; Ulmer/Habersack, FS Brandner, S. 151–166. 54 Barth, NZBau 2003, S. 409–417; Baumann, GmbHR 2014, S. 953–959; Beck, DZWiR 2012, S. 447–448; Binnewies/Wollweber, AnwBl 2014, S. 9–12; Blaurock, FS Krämer, S. 177–196; von Bockelberg, Stb 1973, S. 165–167; Borgmann, NJW 2010, S. 1924–1933; Bräuer, AnwBl 2010, S. 422; Chab, ZAP Fach 23, S. 889–892; Dahns, NJW-Spezial 2012, S. 190; Die Dritte Gewalt, 1971, Nr. 17, S. 4–5; Diller, AnwBl 2014, S. 2–8; Filges, BRAKMitt. 2/2012, S. 1; Gehling, ZIP 2012, S. 1118–1119; Gladys, DStR 2012, S. 2249–2252; ders., DStR 2013, S. 2416–2420; Grams, BRAK-Mitt. 2003, S. 123; ders., BRAK-Mitt. 2010, S. 165; Grunewald, ZIP 2012, S. 1115–1117; Hahn/Naumann, WM 2012, S. 1756– 1762; Hellwig, NJW 2011, S. 1557–1559; ders., AnwBl 2012, S. 345–347; Henssler, EWiR 2010, S. 89–90; ders., FS Wiedemann, S. 907–934; ders., NJW-Editional, Heft 19/2010; ders., JZ 1992, S. 697–701; ders., AnwBl 2014, S. 96–106; ders., DB 1995, S. 1549–1556; Heyers, DStR 2013, S. 813–819; Hirtz, ZAP Fach 15, S. 607–616; Jawansky, DB 2001, S. 2281–2285; Jungk, BRAK-Mitt. 2010, S. 70–71; Kern, NJW 2010, S. 493–495; Keilbach, RNotZ 2001, S. 159–160; Kilian, AnwBl 2012, 895–897; ders., AnwBl 2012, S. 957–960; ders., MDR 2013, S. 1137–1142; Klose, GmbHR 2013, S. 1191–1196; Kornblum, AnwBl 1973, S. 153–161; ders., ZRP 1988, S. 465–471; Kreße, NJ 2013, S. 45–50; Langenkamp/Jaeger, NJW 2005; S. 3238–3241; Leuering, ZIP 2012, S. 1112–1115; ders., NZG 2013, S. 1001–1005; Lieder, NotBZ 2014, S. 81–88; ders., NotBZ 2014, S. 128–134; Möller, jurisPR-MedizinR 2/2010, Anm. 3; Müller-Gugenberger, DB 1972, S. 1517–1523; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 194–213; dies., AnwBl 2014, S. 366–387; dies., AnwBl 2014, S. 474–487; Oppenhoff, AnwBl 1967, S. 267–281; Pestke/Michel, Stbg 2013, S. 366– 372; Posegga, DStR 2010, S. 2007–2008; ders., DStR 2012, S. 611–615; ders., EWiR 2002, S. 129–130; Rahlmeyer/Sommer, VersR 2008, S. 180–183; Riechert, AnwBl 2014, S. 266– 269; Ring, WM 2014, S. 237–242; Rittner, Stb 1967, S. 2–9; Römermann/Dibbelt, HFR 2013, S. 38–48; Römermann/Praß, NZG 2012, S. 601–609; Römermann, AnwBl 2012, S. 288–291; ders., NJW 2013, S. 2305–2310; Ruppert, DStR 2013, S. 1623–1627; Salger, DB 2012, S. 1794–1797; Sandberger/Müller-Graff, ZRP 1975, S. 1–7; Scholdtmann, ZHR 1890, S. 456–468; Schumm, StuB 2012, S. 287; Schüppen, BB 2012, S. 783–787; Seibert, AnwBl 1993, S. 155–157; Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, S. 1551–1559; Sommer/Treptow, NJW 2013, S. 3269–3275; Stehle, DStR 1983, S. 100–106; Stockhausen, GmbH-Steuerpraxis 2014, S. 129–132; Stuber, WiB 1994, S. 705–710; Thümmel, Wpg 1971, S. 399–400; Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, S. 812–821; Uwer/Roeding, AnwBl 2013, S. 309–313; dies., AnwBl 2013, S. 483; Volmer, StB 1967, S. 25–29; Vossius, GmbHR 2012

12

Einleitung

Ausführungen zur Entstehungsgeschichte des Gesetzes finden sich in Kommentaren zum PartGG,55 in der Aufsatzliteratur56 und in Monographien57. Diese beschränken sich jedoch auf eine knappe Beschreibung des jeweiligen Inhalts der Gesetzentwürfe und des Verfahrensverlaufs in Bundestag und Bundesrat. Eine rechtshistorische Untersuchung der Begleitumstände und der zeitgenössischen Literatur liegt bisher nicht vor. Zu der Frage, ob die bloße interne Zuständigkeit eines Partners bei unterbliebener Auftragsbearbeitung die Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG auslösen kann, finden sich Darstellungen bei Eigner,58 Bluhm,59 Wehrheim/Wirtz60 und Eisenberg.61 Allerdings nimmt die Haftungsregelung nur einen untergeordneten Teil ihrer allgemeinen Ausführungen zur Partnerschaftsgesellschaft ein, weshalb meist nur ein Argument für die vertretene Auffassung aufgeführt oder bloß auf die Gesetzesbegründung verwiesen wird, ohne sich mit möglichen Gegenargumenten auseinanderzusetzen. Auch der BGH hat lediglich auf die Gesetzesbegründung verwiesen, als er in einer Entscheidung zur Haftung von Neupartnern den Zuständigkeitsplan für relevant erklärt hat.62 Eine Ausnahme stellt die Monographie von Eigner dar: Er setzt sich mit den bestehenden Auffassungen auseinander, stützt seine Argumentation jedoch hauptsächlich auf den Wortlaut der Vorschrift.63 Bisher hatte sich die Rechtsprechung nur vereinzelt mit der Haftung bei der Partnerschaftsgesellschaft zu befassen. In einem Urteil aus dem Jahre 2009 zur Eintrittshaftung von Neupartnern für Altverbindlichkeiten der Partnerschaft hat der BGH die Unterscheidung wesentlicher und untergeordneter Bearbeitungsbeiträge anhand einer konkreten Sachentscheidung angesprochen.64 Im

R213–R214; Walpert, ZRP 2012, S. 127; Wälzholz, DStR 2013, S. 2637–2639; Wendt, AnwBl 2014, S. 74–75; Wertenbruch, NZG 2013, S. 1006–1010; Willerscheid, NWB 2013, S. 2490–2496; Wollweber, DStR 2014, S. 1926–1932; Zimmermann, NJW 2014, S. 1142– 1146. 55 Henssler, PartGG, Einführung vor § 1; Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, Einführung; M/H/W/L/W-Graf v. Westphalen, PartGG, § 1 Rn. 1–13; MüKo/Schäfer, BGB, Vor § 1 PartGG. 56 Bayer/Imberger, DZWiR 1995, S. 178 ff.; Beckmann, FS Kleinert, S. 210 ff.; ders., der freie beruf 1992, S. 19 ff.; Bösert, DStR 1993, S. 1332 ff.; Henssler, WiB 1994, S. 53 ff.; Seibert, AnwBl 1993, S. 1197 ff. 57 Bluhm, S. 11 ff.; Elkemann-Reusch, S. 3 ff.; Franke, S. 5 ff.; Gores, S. 10 ff.; Jawansky, S. 11; Kremer, S. 152 ff.; Lach, S. 149 ff.; Meurer, S. 21 ff.; Piller, S. 40 ff. 58 Eigner, S. 348. 59 Bluhm, S. 129. 60 Wehrheim/Wirtz, S. 67. 61 Eisenberg, S. 173. 62 BGH, NJW 2010, S. 1362. 63 Eigner, S. 348 f. 64 BGH, NJW 2010, S. 1362.

B. Forschungsstand

13

Übrigen ist die vom Gesetzgeber erhoffte Konkretisierung der Tatbestandsmerkmale von § 8 II PartGG durch die Rechtsprechung jedoch ausgeblieben. 2010 hat sich der BGH jedoch mit der Frage befasst, ob eine Partnerschaftsgesellschaft analog § 28 HGB für Altverbindlichkeiten des in eine Partnerschaft eintretenden Neupartners haften müsse,65 und die mögliche Haftung von Scheinpartnern war Gegenstand einer Entscheidung des OLG München aus dem Jahre 2001.66 Eine Auseinandersetzung der Literatur mit der Rechtsprechung des BGH zur Haftung von Neupartnern ist bisher im Wesentlichen ausgeblieben. Die Ausführungen beschränken sich auf Urteilsbesprechungen,67 die die Entscheidung lediglich verkürzt wiedergeben. Einzig Henssler/Deckenbrock befassen sich ausführlicher mit dem angesprochenen Urteil.68 Außer der Arbeit von Vettermann stammen sämtliche Monographien mit Bezug auf die Partnerschaftsgesellschaft, die sich mit der Haftung von Neupartnern befassen, aus der Zeit vor dieser Rechtsprechung.69 Ausführungen zu der Frage, ob die analoge Anwendbarkeit von § 28 HGB mit den Eigenarten der freiberuflichen Berufsausübung vereinbar ist, finden sich bisher nur bei de Raet. Dieser behandelt allerdings die analoge Anwendbarkeit von § 28 HGB bei der GbR.70 Wimmer setzt sich in Form einer kurzen Abhandlung mit den wesentlichen Argumenten auseinander, die in Bezug auf die analoge Anwendbarkeit von § 28 HGB auf die Partnerschaftsgesellschaft vorgebracht werden.71 Eine genauere Untersuchung unter Berücksichtigung der Besonderheiten dieser Rechtsform existiert bisher allerdings nicht. Der BGH hat in seinem Urteil aus dem Jahre 2010 lediglich über den umgekehrten Fall entschieden, nämlich ob die Partnerschaft für Altverbindlichkeiten des eintretenden Neupartners nach § 28 HGB analog haften müsse.72

65

BGH, NJW 2010, S. 3721. OLG München, DB 2001, S. 811. 67 Borgmann, NJW 2010, S. 1926; Bräuer, AnwBl 2010, S. 422; Chab, ZAP Fach 23, 2010, S. 889 ff.; Henssler, NJW-Editorial, Heft 19/2010; Jungk, BRAK-Mitt. 2010, S. 70 f.; Meixner/Schröder, DStR 2010, S. 463 f.; Miras, GWR 2010, S. 56; Möller, jursPR-MedizinR 2/2010 Anm. 3. 68 Henssler/Deckenbrock, EWiR 2010, S. 90. 69 Vettermann, S. 122, 144 ff. 70 de Raet, S. 31 ff.; 124 ff. 71 Wimmer, S. 92 ff. 72 BGH, NJW 2010, S. 3721. 66

14

Einleitung

Seit der Gesetzesnovelle von 2013, in deren Rahmen die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung eingeführt wurde, erschienen zahlreiche Aufsätze,73 die einen Überblick über die PartG mbB geben oder Einzelprobleme diskutieren, sowie einige Monographien, die sich mit der neuen Rechtsformvariante beschäftigen.74 Bei letzteren werden jedoch die Haftung bei der herkömmlichen Partnerschaft und damit die haftungsrechtlichen Grundlagen bei der Rechtsform der Partnerschaftsgesellschaft außer Acht gelassen; stattdessen wird meist ein Vergleich zur britischen limited liability partnership (LLP) angestellt.75 Eine Untersuchung zu der Frage, ob eine spezielle 73

Bauer, BRAK-Mitt. 2013, S. 202–206; Baumann, GmbHR 2014, S. 953–959; ders., FS Lorenz, S. 21–37; Beck, DZWiR 2012, S. 447–448; Beuthien, ZRP 2012, S. 127; Binnewies/Wollweber, AnwBl 2014, S. 9–12; Dahns, NJW-Spezial 2012, S. 190; ders., NJW-Spezial 2013, S. 446–447; Dallwig, VersR 2014, S. 19–27; Diller, AnwBl 2014, S. 2–8; Ewer, AnwBl 2010, S. 857; ders. AnwBl 2013, S. 634; Fitzner, FS 200 Jahre Carl Heymanns Verlag, S. 353–362; Gehling, ZIP 2012, S. 1118–1119; Gladys, DStR 2012, S. 2249–2252; ders., DStR 2013, S. 2416–2420; ders., DStR 2014, S. 445–448; ders., DStR 2014, S. 2596– 2604; ders., DStR 2015, S. 916–919; Grunewald, BB 2011, S. 1; dies., ZIP 2012, S. 1115– 1117; dies., GWR 2013, S. 393–394; Hartung, AnwBl 2011, S. 449; Hellwig, NJW 2011, S. 1157–1159; ders., AnwBl 2012, S. 345–347; Henssler, AnwBl 2014, S. 96–106; ders., NJW 2014, S. 1761–1766; Heyers, DStR 2013, S. 813–819; Hirte/Praß, FS Kübler, S. 243– 254; Hirtz, ZAP Fach 15, 2014, S. 607–616; Kilian, AnwBl 2012, 895–897; ders., AnwBl 2012, S. 957–960; ders., AnwBl 2013, S. 14–15; ders., MDR 2013, S. 1137–1142; ders., AnwBl 2013, S. 14–15; ders., AnwBl 2015, S. 772–775; Kindermann, AnwBl 2013, M235; Klose, GmbHR 2013, S. 1191–1196; Korch, NZG 2015, S. 1425–1429; Kreße, NJ 2013, S. 45–50; Leitzen, DNotZ 2013, S. 596–602; Lerch/Lerch/Junkov, GmbHR 2012, R329– R330; Leuering, ZIP 2012, S. 1112–1115; ders., NZG 2013, S. 1001–1005; LeutheusserSchnarrenberger, AnwBl 2013, S. 448–490; Lieder/Hoffmann, NZG 2014, S. 127–131; dies., NJZ 2015, S. 897–902; dies., NZG 2016, S. 287–294; Lieder, NotBZ 2014, S. 81–88; ders., NotBZ 2014, S. 128–134; Linardatos, VersR 2103, S. 1488–1498; Lührig, AnwBl 2012, S. 345–347; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 194–213; dies., AnwBl 2014, S. 366–387; dies., AnwBl 2014, S. 474–487; Pestke/Michel, Stbg 2013, S. 366–372; Posegga, DStR 2012, S. 611–615; Riechert, AnwBl 2014, S. 266–269; ders., AnwBl 2014, S. 852– 853; Ring, WM 2014, S. 237–242; Römermann/Dibbelt, PartG mbB, 2013; dies., HFR 2013, S. 38–48; Römermann/Jähne, BB 2015, S. 579–584; Römermann/Praß, NZG 2012, S. 601– 609; dies., Stbg 2012, S. 319–327; Römermann, NJW 2013, S. 2305–2310; Ruppert, DStR 2013, S. 1623–1627; Schumacher, NZG 2015, S. 379–383; Schumm, StuB 2012, S. 287; Schüppen, BB 2012, S. 783–785; Seibert, DB 2013, S. 1710–1714; Sommer/Treptow, NJW 201, S. 3269–3275; Stockhausen, GmbH-Steuerpraxis 2014, S. 129–132; Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, S. 812–821; Ulmer, AnwBl 2014, S. 806–814; Uwer/Roeding, AnwBl 2013, S. 309–313; dies., AnwBl 2013, S. 483; Vossius, GmbHR 2012 R213–R214; Walpert, ZRP 2012, S. 127; Wälzholz, DStR 2013, S. 2637–2639; Wendt, AnwBl 2014, S. 74–75; Wertenbruch, NZG 2013, S. 1006–1010; Willerscheid, NWB 2013, S. 2490–2496; Wollweber, DStR 2014, S. 1926–1932; Zimmermann, NJW 2014, S. 1142–1146. 74 Fischer, 2015; Hölscheidt, 2015; Kienzler, 2015; Piller, 2015; Schumacher, 2015; Wimmer, 2016. 75 Fischer, S. 181 ff.; Piller, S. 35 ff., 121 ff., 421 ff; Wimmer, S. 152 ff.

B. Forschungsstand

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Berufshaftpflichtversicherung auch bei einem unwirksamen Versicherungsvertrag im Sinne des § 8 IV 1 PartGG als unterhalten gelten kann, ist bisher nicht erfolgt. Vereinzelt setzen sich Autoren mit der Frage auseinander, ob der Wechsel zu einer PartG mbB von einem internen Partnerbeschluss getragen sein muss.76 Ausführungen dazu, ob die Partner einer PartG mbB auch trotz unterhaltener Berufshaftpflichtversicherung nach § 8 II PartGG persönlich haften, wenn die PartG mbB im Geschäftsverkehr als eine herkömmliche Partnerschaft erscheint, finden sich u.a. bei Kienzler, Fischer, Piller und Wimmer.77 Zwar wird die Rechtsprechung des BGH78 zum existenzvernichtenden Eingriff bei der GmbH in zahlreichen Aufsätzen diskutiert.79 Die Frage, ob die Rechtsprechung auch auf die Partnerschaftsgesellschaft übertragen werden kann, untersuchen aber lediglich Kienzler und Bank.80

76 Henssler, AnwBl 2014, S. 98; Piller, S. 281; Uwer/Roeding, AnwBl 2013, S. 311; Werner, StBW 2013, S. 719. 77 Fischer, S. 116 ff.; Grunewald, GWR 2013, S. 393; Henssler, AnwBl 2014, S. 98 ff.; Kienzler, S. 106 ff.; Lieder, NotBZ 2014, S. 128 ff.; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 475; Pestke/Michel, Stbg 2013, S. 369 f.; Piller, S. 159 ff.; Seibert, DB 2013, S. 1713; Sommer/Treptow, NJW 2013, S. 3271 f.; Stockausen, GmbH-Steuerpraxis 2014, S. 130; Ring, WM 2014, S. 240; Wimmer, S. 135 ff. 78 BGH, BB 2007, S. 1973 ff. 79 Altmeppen, NJW 2007, S. 2657–2660; Goette, DStR 2007, S. 1593–1594; Golger/Goette/Huet, DStR 2008, S. 1141–1146; Ihrig, DStR 2007, S. 1170–1174; Kleindiek, NZG 2008, S. 656–690; Kölbl, BB 2009, S. 194–201; Schanze, NZG 2007, S. 681–686; Veil, NJW 2008, S. 3264–3266; Vetter, BB 2007, S. 1965–1970; Wazlawik, NZI 2009, S. 291–297; Weller, DStR 2007, S. 1166–1170. 80 Bank, S. 310 ff.; Kienzler, S. 156 ff.

Kapitel 1

Die Entstehung des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes Das Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG)1, das am 1.7.1995 in Kraft trat, ermöglicht es Angehörigen Freier Berufe, sich zur gemeinschaftlichen Berufsausübung in einer Partnerschaftsgesellschaft zusammenzuschließen, sofern dies im jeweiligen Berufsrecht zugelassen wird. Der Verabschiedung des Gesetzes zur Schaffung von Partnerschaftsgesellschaften und zur Änderung anderer Gesetze am 26.5.1994 ging eine lange Diskussion voraus, die sich über mehrere Jahrzehnte erstreckte: Bereits 1956 regte das Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. beim Bundesjustizministerium an, eine Gesellschaftsform für die freiberufliche Zusammenarbeit zu schaffen. Das Institut bot sogar an, einen entsprechenden Gesetzentwurf auszuarbeiten.2 Daraufhin befragte das Bundesjustizministerium mehrere Organisationen der Freien Berufe, ob unter den Freiberuflern ein entsprechendes Bedürfnis für eine solche Gesellschaftsform bestehe. Der Bundesverband der Freien Berufe äußerte Zweifel, ob für eine spezielle Gesellschaftsform für die freiberufliche Zusammenarbeit und einen entsprechenden Gesetzentwurf die Zeit schon reif sei.3 Auch die Anwaltschaft griff die Überlegungen nur zögerlich auf.4 Thümmel zufolge wurde die Frage des Bundesjustizministeriums insgesamt nicht in zufriedenstellender Weise beantwortet, da das Ministerium verlangte, dass eine Neuregelung nicht nur einigen wenigen, sondern einem größeren Personenkreis aus verschiedenen Berufen zugutekommen müsste.5 Da dies seiner Einschätzung nach nicht der Fall war, wurde der Vorschlag des Instituts der Wirtschaftsprüfer e.V. nicht weiter verfolgt. Ein ausformulierter Entwurf zur Ausgestaltung einer Partnerschaftsgesellschaft wurde erstmals 1967 von Volmer vorgelegt (A.I.), darauf folgten mit kurzem Abstand 1971 ein Entwurf der CDU/CSU-Fraktion (A.II.) und 1975/76 ein fraktionsübergreifender Entwurf (A.III.). Angesichts dessen, dass zwischen 1967 und 1976 in nur neun Jahren mehrere ausgearbeitete Entwürfe vorgelegt wurden, fragt sich, weshalb gerade in dieser Zeit das Vorhaben zur Einführung einer Gesellschaftsform für Freiberufler vorangetrieben wurde und welche 1

BGBl. I S. 1744, vom 25.7.1994. Ganster, S. 564; Thümmel, Wpg 1971, S. 399. 3 Thümmel, Wpg 1971, S. 399. 4 Ebd. 5 Ebd. 2

A. Regelungsvorschläge

17

Umstände dazu beigetragen haben (E.I). Anfang der 1990er Jahre wurde das Vorhaben mit einem Referentenentwurf (B.) und einem Regierungsentwurf (C.) erneut aufgegriffen und 1994 schließlich das PartGG verabschiedet. Auch hier fragt sich, warum gerade zu dieser Zeit die Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft erneut diskutiert wurde (E.II.). Bereits drei Jahre nach Einführung der Partnerschaftsgesellschaft wurde 1998 die Haftungsregelung novelliert (D.). Welche Charakteristika die Partnerschaftsgesellschaft aufweist, wird unter F. untersucht.

A. Vorschläge zur Regelung einer Gesellschaftsform für die Freien Berufe A. Regelungsvorschläge

I. Der Entwurf von Volmer (1967) Knapp zehn Jahre nach dem Vorschlag des Instituts der Wirtschaftsprüfer e.V. hielt der Freiburger Juraprofessor Rittner am 4.6.1966 vor der Arbeitsgemeinschaft freier Berufe Baden-Württemberg einen Vortrag über die „Teamarbeit bei freien Berufen“.6 Seiner Ansicht nach war das Recht der Freien Berufe ein unterentwickeltes Rechtsgebiet, obwohl das praktische Bedürfnis für eine zusammengefasste Tätigkeit groß sei.7 Rittner meinte jedoch auch, dass die Zurückhaltung gegenüber der Teamarbeit bei den meisten Freien Berufen größer war als deren Zuneigung.8 Auch wenn Rittner gegenüber der Ausarbeitung eines Gesetzentwurfs zurückhaltend war,9 wurde der Gedanke einer eigenen Gesellschaftsform für Freiberufler vom Steuerberater und Rechtsanwalt Volmer aufgegriffen. Bereits kurze Zeit später veröffentlichte er einen von ihm und einem „kleinen Kreis von Kollegen“ erarbeiteten Entwurf zu einem Partnerschaftsgesetz,10 um die Diskussion über die Möglichkeit der Einführung einer Gesellschaftsform sui generis für Freie Berufe zu eröffnen.11

6

Der Vortrag ist abgedruckt in Stb 1967, S. 2 ff. Rittner, Stb 1967, S. 8. 8 Rittner, Stb 1967, S. 3. 9 Rittner, StB 1967, S. 9. 10 Von Partnerschaftsgesellschaftsgesetz wird erst ab dem Referentenentwurf von 1993 gesprochen, um mögliche Missverständnisse mit der Lebenspartnerschaft zu vermeiden. 11 Volmer, StB 1967, S. 25. 7

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1. Kapitel: Die Entstehung des PartGG

1. Haftungsregelung Volmers Entwurf für ein Partnerschaftsgesetz umfasste 58 Paragraphen und war so weit wie möglich an die Regelungen der OHG in §§ 105 ff. HGB angeglichen. Obwohl die Regelungen seines Entwurfs teilweise identisch mit denen in §§ 105 ff. HGB waren, sah Volmer davon ab, auf die Vorschriften des HGB zu verweisen.12 Das trifft auch auf die im Entwurf vorgesehene Haftungsregelung zu: Nach § 23 PartG-E sollten die Partner gesamtschuldnerisch für Verbindlichkeiten der Partnerschaft haften, ohne dass dem entgegenstehende Vereinbarungen im Außenverhältnis Wirksamkeit entfalten. Der Inhalt dieser Regelung entsprach fast wörtlich § 128 HGB, der die Haftung der Gesellschafter einer OHG zum Gegenstand hat. § 25 PartG-E wiederum entsprach § 130 HGB und regelte die Haftung des neu in eine Partnerschaft eintretenden Partners, der der Vorschrift zufolge auch für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten haften sollte. Dass Volmer die persönliche Haftung der Freiberufler für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft besonders gewichtete, wird insbesondere daran deutlich, dass er in § 1 PartG-E als Definitionsmerkmal für eine Partnerschaftsgesellschaft festsetzte, dass bei keinem der Partner die Haftung gegenüber den Gläubigern beschränkt sein sollte. 2. Reaktionen Auf dem Deutschen Anwaltstag von 1967 thematisierte der damalige Präsident des Deutschen Anwaltvereins (DAV) Oppenhoff den Vorschlag Volmers.13 Oppenhoff war zwar der Ansicht, dass der richtige Zeitpunkt gekommen war, um die Frage nach einer Zusammenschlussmöglichkeit für Freiberufler aufzunehmen,14 hielt es aber nicht für notwendig, neue Gesetze für die freiberufliche Zusammenarbeit zu fordern.15 Die starke Orientierung von Volmers Entwurf an den Regelungen der OHG zeige, dass man keine besondere Rechtsform für Freiberufler benötige.16 Als gesetzliche Grundlage für den Zusammenschluss mehrerer Freiberufler seien auch in Zukunft die Bestimmungen zur GbR ausreichend.17 Das war Oppenhoff zufolge auch die Auffassung der mit der Prüfung dieser Frage beauftragten Kommission der Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK).18

12

Ebd. Oppenhoff, AnwBl 1967, S. 274. 14 Oppenhoff, AnwBl 1967, S. 281. 15 Oppenhoff, AnwBl 1967, S. 274. 16 Ebd. 17 Ebd. 18 Ebd. 13

A. Regelungsvorschläge

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Der gleichen Auffassung war Lach. Unter Heranziehung des geltenden Rechts könne eine GbR, die die wichtigsten Eigenschaften der OHG aufweist, geschaffen werden.19 Zudem sei vor der Diskussion um eine neue Rechtsform nicht untersucht worden, ob das geltende Recht überhaupt eine Regelungslücke aufweist, und ob diese nicht auf anderem Wege als durch die Schaffung einer neuen Gesellschaftsform geschlossen werden könne.20 Der erste konkrete Entwurf zur Ausgestaltung einer Gesellschaftsform für Freiberufler stieß folglich nicht auf Zustimmung. 3. Weiteres Verfahren Ein gemeinsamer Ausschuss des Instituts der Wirtschaftsprüfer und der Wirtschaftsprüferkammer erarbeitete auf der Grundlage von Volmers Entwurf eine Vorlage,21 anhand der der Bundesverband der Freien Berufe im September 1969 in einem Sonderausschuss die Frage der Einführung eines Partnerschaftsgesetzes erörterte.22 Ende 1970 wurde dieser Entwurf in den Arbeitskreis „Freie Berufe“ der Mittelstandsvereinigung der CDU/CSU eingebracht.23 von Bockelberg – damals als CDU-Abgeordneter im Diskussionskreis beteiligt – führt aus, dass es in diesem Beirat gelang, die Bedenken auch derjenigen Freien Berufe zu beseitigen, die bisher die Ansicht vertreten hatten, einer Partnerschaft in der Ausgestaltung des diskutierten Entwurfs nicht zustimmen zu können.24

II. Der CDU/CSU-Entwurf von 1971 Im Anschluss an die Beratungen im Diskussionskreis brachten am 1.4.1971 insgesamt 93 CDU/CSU-Abgeordnete den im Diskussionskreis erarbeiteten Entwurf eines Partnerschaftsgesetzes25 als Gruppenantrag in den Bundestag ein.26 Insgesamt umfasste der Entwurf 29 Paragraphen. Bei der Partnerschaft sollte es sich dem Entwurf zufolge um eine juristische Person handeln – § 1 I PartG-E nennt die Partnerschaft eine „rechtsfähige Berufsgesellschaft“ –, die „im Sinne der Steuergesetze als freiberufliche Personengesellschaft“ gelten

19

Lach, S. 179. Lach, S. 150; dieser untersucht sodann ausführlich die Analogiefähigkeit von §§ 132 ff. HGB a.F. 21 Lach, S. 150; Thümmel, Wpg 1971, S. 399. 22 Thümmel, Wpg 1971, S. 399; von Bockelberg, Stb 1971, S. 65. 23 Ebd. 24 von Bockelberg, Stb 1971, S. 65. 25 BT-Drs. VI/2047. 26 von Bockelberg, Stb 1971, S. 65; Müller-Gugenberger, DB 1972, S. 1517 Fn. 1. 20

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1. Kapitel: Die Entstehung des PartGG

sollte, § 26 PartG-E. Dadurch sollten die Vorteile einer juristischen Person mit denen einer Personengesellschaft verbunden werden.27 Die Partnerschaft sollte dem Entwurf zufolge also rechtsfähig sein und zudem in ein spezielles Partnerschaftsregister eingetragen werden. Die Partnerschaft sollte parteifähig und die Vermögen von Gesellschaft und Gesellschaftern sollten – anders als bei der GbR – getrennt sein. 1. Haftungsregelung § 9 dieses PartG-E enthielt die geplante Haftungsregelung. Danach sollte ausschließlich die Partnerschaft für Schäden aus der Berufsausübung der Gesellschafter haften. Die Haftung sollte allerdings auf 500.000 DM pro Schadensfall beschränkt sein, § 9 I PartG-E. Anstelle eines Anspruchs gegen das Haftungskapital der Partnerschaft sollte jedoch ein Anspruch gegen die Versicherung treten; nach § 9 III PartG-E war die Partnerschaft verpflichtet, sich gegen die Haftpflichtgefahren aus der Berufsausübung zu versichern. Dadurch sollte die Durchsetzbarkeit des Anspruchs bis zu dieser Höhe gesichert werden.28 Trotz der Haftungsbeschränkung auf eine gesetzlich festgelegte Summe sollte das in der Partnerschaft bestehende Kapital nicht zu Gläubigerschutzzwecken für die Befriedigung von Verbindlichkeiten aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung zweckgebunden sein.29 Eine über die gesetzlich festgelegte Haftungssumme hinausgehende oder darunter liegende Haftung konnte nach § 9 II PartG-E schriftlich zwischen der Partnerschaft und dem jeweiligen Auftraggeber vereinbart werden. Die Partner hingegen sollten gemäß § 10 PartG-E lediglich für Verbindlichkeiten aus Geschäften der Partnerschaft haften, die nicht zur Berufsausübung gehören. Ihre gesamtschuldnerische Haftung sollte auf 30.000 DM beschränkt und zudem im Verhältnis zur Haftung der Partnerschaft subsidiär sein. 2. Entwurfsbegründung Die Begründung des Entwurfs führt aus, dass sich die Notwendigkeit zur Schaffung des Partnerschaftsgesetzes daraus ergebe, dass es für die Angehörigen der Freien Berufe, deren berufliche Tätigkeit keinen gewerblichen Charakter hat, bisher keine Gesellschaftsform gebe, die ihren spezifischen Bedürfnissen gerecht werde.30 Mit der Partnerschaft sollte den Freiberuflern eine bessere, funktionsgerechtere Bewältigung von größeren Aufgaben ermöglicht werden,31 als dies bei den bisher bestehenden Gesellschaftsformen der Fall war. 27

Begründung, BT-Drs. VI/2047, S. 6. Die Dritte Gewalt, 1971, Nr. 17, S. 5 (ohne Autor). 29 Müller-Gugenberger, DB 1972, S. 1522. 30 Begründung, BT-Drs. VI/2047, S. 6. 31 Ebd. 28

A. Regelungsvorschläge

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Größere Aufgaben wurden insbesondere im Bausektor erwartet, in dem sich der Entwurfsbegründung zufolge eine Entwicklung von der Planung und Durchführung von Einzelprojekten hin zu größeren Projekten wie Raum- und Städteplanung deutlich abzeichnete.32 Zudem stützt sich die Entwurfsbegründung darauf, dass man auf den erwarteten Wettbewerb innerhalb der europäischen Gemeinschaft vorbereitet sein wollte:33 Die angestrebte Berufs- und Niederlassungsfreiheit im EWG-Raum gebe denjenigen Freiberuflern aus anderen Mitgliedsländern einen erheblichen Wettbewerbsvorteil, für die bereits eine spezielle Gesellschaftsform zur freiberuflichen Zusammenarbeit bestand, da diese bereits über eingearbeitete und deshalb leistungsfähigere Temas verfügten.34 Dem sollte durch die Einführung einer Gesellschaftsform für freiberufliche Zusammenschlüsse begegnet werden, mit der auch größere Aufgaben bewältigt werden konnten. Die im Entwurf vorgesehene Haftungsbeschränkung wird im besonderen Teil der Gesetzesbegründung nicht behandelt. Lediglich im allgemeinen Teil der Begründung wird kurz ausgeführt, dass die Haftung „auf ein vernünftiges Maß beschränkt [und] die steuerliche Belastung durch die Berufsausübung in einer Gesellschaft nicht erhöht“ werden sollen.35 Durch die Verknüpfung von summenmäßiger Haftungsbeschränkung und Versicherungspflicht für die Partnerschaft sollte gleichermaßen der Schutz der Auftraggeber der Partnerschaft wie auch der Schutz der Partner gewährleistet werden.36 3. Stellungnahme des Sonderausschusses des DAV Der Vorstand des DAV setzte einen Sonderausschuss ein, um den Gesetzentwurf zur Einführung einer Partnerschaft zu beurteilen. Dieser legte am 26.10.1971 seine Stellungnahme zum Gesetzentwurf vor. Grundsätzlich hielt der Sonderausschuss den Entwurf für eine „dankenswerte Initiative“, allerdings bedürfe er einer eingehenden Umgestaltung.37 Vor allem die Besonderheiten einzelner Berufsgruppen wie der technischen, medizinischen oder rechts- und wirtschaftsberatenden Berufe bedürften unterschiedlicher Regelungen.38 Dem Sonderausschuss zufolge erhob die Ärzteschaft grundsätzliche Bedenken gegen die Einführung eine Gesellschaftsform für Freie Berufe, während in Bezug auf die Anwaltschaft bekannt sei, dass die Rechtsform der GbR als ausreichend angesehen werde.39 32

Ebd. Ebd. 34 Ebd. 35 Ebd. 36 Ebd. 37 Stellungnahme des DAV, AnwBl 1971, S. 342. 38 Ebd. 39 Stellungnahme des DAV, AnwBl 1971, S. 342. 33

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1. Kapitel: Die Entstehung des PartGG

Der Sonderausschuss schlug deshalb auf Grundlage des CDU/CSU-Entwurfs vor, die Partnerschaft als juristische Person mit beschränkter Haftung auszugestalten, bei der an die Stelle des Haftungskapitals ein Versicherungsanspruch treten sollte.40 Er bezweifelte, dass eine „OHG mit beschränkter Haftung“ in das Rechtssystem passe.41 Zudem wurde beim Erstellen des Entwurfs wohl nicht bedacht, so bringt der Sonderausschuss vor, dass bei der Versicherung, die die Partnerschaft abzuschließen habe, nur fahrlässig verursachte Berufsschäden gedeckt werden könnten, nicht hingegen Schäden, die auf vorsätzlichem Handeln beruhen.42 Für solche Schäden stünde dem Gläubiger kein Haftungskapital durch die Versicherung zur Verfügung, sondern allenfalls das Partnerschaftsvermögen, das von den Partnern jederzeit entnommen werden könne.43 Zudem mute der Gesetzentwurf dem Gesetzgeber eine schwerwiegende Entscheidung zu, nämlich ob bei der Partnerschaft auf die Aufbringung und Aufrechterhaltung eines Gesellschaftskapitals zum Zwecke des Gläubigerschutzes verzichtet werden sollte oder nicht.44 Der Sonderausschuss führte weiterhin aus, dass die pauschale Versicherungssumme in Höhe von 500.000 DM erkennen lasse, dass eine Partnerschaft in der vorgeschlagenen Ausgestaltung nicht alle Freien Berufe gleichermaßen erfassen könne: Da bei technischen Berufen eher Sach- und Personenschäden, bei rechts- und wirtschaftsberatenden Berufen hingegen Vermögensschäden aufträten, seien das abzusichernde Schadensrisiko und die dafür erforderliche Versicherungssumme je nach Berufsfeld verschieden.45 Der Sonderausschuss schlug daher vor, dass die Bundesregierung auf Basis dieser Vorschläge dem Bundestag einen differenzierten Gesetzentwurf vorlegen solle.46

40

Ebd. Ebd. 42 Ebd. 43 Ebd. 44 Ebd. 45 Ebd. 46 Ebd. 41

A. Regelungsvorschläge

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4. Reaktionen und weiteres Verfahren In der Literatur rief der Entwurf ausschließlich negative Reaktionen hervor. Die Kommentare reichten von „unbefriedigende Lösung“47 über „unausgewogen“ und „undurchführbar“,48 bis hin zu „indiskutabel“49 und „diskriminierend“50. Die vom Entwurf vorgeschlagene Haftungsbeschränkung sei zwar ein „völliges Novum“51 ohne vergleichbares Vorbild im Gesellschaftsrecht, der Entwurf werde den wesentlichen Interessen der Freiberufler aber nicht gerecht.52 Zudem sei die Untauglichkeit der GbR nicht überzeugend nachgewiesen worden.53 von Bockelberg zufolge wurde im Rahmen eines vom Vorsitzenden des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages in Auftrag gegebenen Gutachtens sogar die Verfassungsmäßigkeit des Haftungsausschlusses angezweifelt.54 Sollte die Haftungsbeschränkung nur partnerschaftlich zusammengeschlossenen Freiberuflern zugute kommen, stelle dies eine grundgesetzwidrige Diskriminierung der weiterhin einzeln tätigen Freiberufler dar.55 Kornblum kritisierte vor allem, dass die Haftung auf eine Versicherungssumme begrenzt werden sollte, die für alle Freien Berufe gesetzlich auf die gleiche Höhe festgelegt war.56 Bei dieser Regelung werde weder berücksichtigt, dass je nach Berufsfeld der Höhe und dem Grunde nach unterschiedliche Schadensrisiken bestünden, noch dass die Versicherung bei vorsätzlich verursachten Berufsschäden nicht eintrete.57 Er hielt es für die größte Schwierigkeit, dass für die Partnerschaft kein gesellschaftliches Mindestkapital vorgesehen war,58 sondern die Partner ein bestehendes Partnerschaftsvermögen jederzeit entnehmen konnten. Die Haftungsdeckelung erfolge nach Kornblums Ansicht zu sehr auf Kosten der Gläubiger.59 Auch Sandberger/Müller-Graff hielten den Abschluss einer Haftpflichtversicherung durch die Partnerschaft nur für einen fragwürdigen Ersatz für eine ausreichende Eigenkapitalausstattung der Gesellschaft.60

47

Kornblum, AnwBl 1973, S. 160. Kremer, S. 157; ebenso Sandberger/Müller-Graff, ZRP 1975, S. 6. 49 Grote/Neswadba, S. 34. 50 Kornblum, AnwBl 1973, S. 161; Sandberger/Müller-Graff, ZRP 1975, S. 6. 51 Kornblum, AnwBl 1973, S. 160. 52 Müller-Gugenberger, DB 1972, S. 1519, 1522. 53 Müller-Gugenberger, DB 1972, S. 1522. 54 von Bockelberg, Stb 1973, S. 167. 55 Sandberger/Müller-Graff, ZRP 1975, S. 6; Kornblum, AnwBl 1973, S. 161. 56 Kornblum, AnwBl 1973, S. 160. 57 Ebd. 58 Ebd. 59 Ebd. 60 Sandberger/Müller-Graff, ZRP 1975, S. 6. 48

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1. Kapitel: Die Entstehung des PartGG

Grote/Neswadba zufolge entstehe sogar der Eindruck, als sollten durch den Gesetzentwurf für den begrenzten Personenkreis der Freiberufler sämtliche finanziellen Vergünstigungen – von Steuerersparnissen bis hin zu Haftungsbeschränkungen – durchgesetzt werden, ohne bestehende Mängel der bisherigen gesetzlichen Regelungen im Recht der GbR zu beheben.61 Sie führen aus, dass die vom Entwurf gewählte Art der Haftungsbeschränkung besonders für Architekten unpassend sei. Zum einen sei die Haftungsbeschränkung auf 500.000 DM im Hinblick auf die Baupreise und die Größe der betreuten Projekte indiskutabel. Zum anderen stelle die Höhe der Haftung und der Haftpflichtversicherungssumme bei Architekten einen entscheidenden Wettbewerbsfaktor dar.62 Sollte die Partnerschaft alternativ neben der Rechtsform der GbR stehen, würden Bauherren wegen der unbeschränkten Haftung der Gesellschafter einer GbR eher mit Architekten Verträge abschließen, die in einer GbR organisiert sind. Die geplante Rechtsform der Partnerschaft könne sich daher im Bereich der Architekten nicht durchsetzen.63 Vorwiegend wurde also die Meinung vertreten, dass es der Schaffung einer neuen „Phantasie-Gesellschaft“64 nicht bedürfe, sondern wegen der grundsätzlichen Strukturgleichheit von Partnerschaft und OHG ein Rückgriff auf die Rechtsform der OHG und der KG, also die Öffnung der bestehenden Gesellschaftsformen für Freiberufler sachgerechter sei.65 Am 28.4.1971 wurde der Gesetzentwurf in erster Lesung im Bundestag behandelt und anschließend dem Rechtsausschuss federführend überwiesen.66 Wegen der Auflösung des Bundestages am 22.9.1972 konnte der Entwurf allerdings nicht mehr verabschiedet werden.

III. Der Entwurf von 1975/76 Nachdem der Entwurf aus dem Jahre 1971 gescheitert war, brachten am 2.10.1975 Abgeordnete der CDU/CSU, SPD und FDP erneut einen 28 Paragraphen umfassenden Gesetzentwurf in den Bundestag ein.67 Ebenso wie 1971 wurde die Partnerschaftsgesellschaft auch in diesem Entwurf als juristische Person ausgestaltet, da eine Personengesellschaft bei Großformen einer Zusammenarbeit – die durch die Partnerschaft ermöglicht werden sollten – nicht

61

Grote/Neswadba, S. 127. Grote/Neswadba, S. 32. 63 Grote/Neswadba, S. 32, 34. 64 Kornblum, AnwBl 1973, S. 161. 65 Kornblum, AnwBl 1973, S. 161; Müller-Gugenberger, DB 1972, S. 1519. 66 Thümmel, Wpg 1971, S. 399. 67 BT-Drs. 7/4089. 62

A. Regelungsvorschläge

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ausreiche und solche Zusammenschlüsse nicht durch die Gesellschaftsform verhindert werden sollten.68 1. Haftungsregelung § 10 PartG-E sah vor, dass die Partnerschaft für jeden Schadensfall aus fehlerhafter Berufsausübung haften sollte. Zu diesem Zweck hatte sich die Partnerschaft nach § 10 II 1 PartG-E gegen die Risiken aus fehlerhafter Berufsausübung angemessen zu versichern. Welche Versicherungssumme für den jeweils in der Partnerschaft ausgeübten Beruf angemessen war, sollte von der zuständigen Berufskammer festgesetzt werden, § 10 II 2 PartG-E. Bei fahrlässig verursachten Schäden sollte die Haftung der Partnerschaft auf die jeweilige Versicherungssumme begrenzt sein. Eine weitergehende oder geringere Haftung konnte nach § 10 III 2 PartG-E individualvertraglich mit dem Auftraggeber vereinbart werden. Für alle übrigen Verbindlichkeiten sollte die Partnerschaft unbeschränkt haften. Eine Haftung der Partner kam nur in Betracht, sofern dies bei fehlerhafter Berufsausübung im Einzelfall nach § 10 I Hs. 2 PartG-E schriftlich vereinbart war. Dabei ist zu beachten, dass die Vorschrift von der „alleinige[n] Haftung eines Partners“ sprach. Die Haftung mehrerer Partner im Außenverhältnis war daher nicht vorgesehen. Für die persönliche Haftung eines Partners im Außenverhältnis kam es also ausschließlich auf die Vereinbarung im Einzelfall an, nicht aber darauf, ob dieser Partner den Schaden schuldhaft herbeigeführt hatte. Im Innenverhältnis sollte sich die in Anspruch genommene Partnerschaft nach § 10 I 2 PartG-E an den Partner halten können, der den Schaden zu vertreten hatte. 2. Entwurfsbegründung Die Begründung des neuen Gesetzentwurfs entsprach beinahe wörtlich der Gesetzesbegründung zum Entwurf aus dem Jahre 1971.69 Auch 1975 stützte sich die Begründung auf die zu erwartende Entwicklung hin zu Großprojekten insbesondere im Bausektor sowie auf die künftige Wettbewerbssituation im EWG-Raum nach Einführung der Berufs- und Niederlassungsfreiheit.70 Indem der Gesetzentwurf keine Versicherungssumme für alle Freien Berufe gleichermaßen festsetzte, sondern in § 10 II 1 PartG-E das Angemessenheitskriterium für die Haftpflichtversicherung aufgenommen hatte, reagierte der Gesetzgeber auf einen wesentlichen Kritikpunkt zum Entwurf von 1971.71 Durch die Änderung sollten die Belange der unterschiedlichen Berufsgruppen 68

Begründung, BT-Drs. 7/4809, S. 8. Vgl. Begründung, BT-Drs. VI/2047, S. 6; Begründung, BT-Drs. 7/4809, S. 8. 70 Begründung, BT-Drs. 7/4809, S. 8. 71 Hierzu oben II.4. 69

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1. Kapitel: Die Entstehung des PartGG

berücksichtigt werden, indem die jeweilige Haftungshöchstsumme berufsspezifisch festgelegt werden konnte.72 Auch dem Missverhältnis zwischen den Honoraransprüchen der Freiberufler und dem steigenden Haftungsrisiko sollte dadurch Rechnung getragen werden. 3. Stellungnahme des Rechtsausschusses Der Gesetzentwurf wurde am 24.10.1975 in erster Lesung im Bundestag behandelt und anschließend dem Rechtsausschuss federführend überwiesen. Dieser befand, dass die Frage der Haftungsbegrenzung nicht nur die Freien Berufe, sondern fast jeden Berufstätigen betreffe.73 Wegen der technischen und wirtschaftlichen Entwicklung sei das Risiko, durch fahrlässiges Handeln unübersehbare Schadensersatzpflichten auszulösen, erheblich gestiegen.74 Das Problem der Haftungsbegrenzung dürfe also nicht nur auf Freie Berufe bezogen werden, sondern stelle ein allgemeines Problem des Schadensrechts dar, das den Grundsatz der vollen Schadensersatzleistung aus § 249 BGB infrage stelle.75 Das Problem könne daher nicht im Rahmen des PartGG, sondern nur mit einer breiter angelegten Reform des Schadensrechts gelöst werden.76 Zudem bestünden die Risiken der Berufsausübung für jeden Freiberufler, unabhängig davon, ob er allein oder gemeinschaftlich agiert. Deshalb müsse eine Haftungsbeschränkung für die Risiken der Berufsausübung sämtlichen Freiberuflern gleichermaßen zugutekommen.77 Dem Rechtsausschuss erschien eine angemessene Lösung dieser Problemkreise zu der damaligen Zeit jedoch nicht möglich.78 Aufgrund dieser Erwägungen arbeiteten u.a. die Abgeordneten von Bockelberg, Kleinert, Metzger, Weger und Erhard einen geänderten Entwurf aus, der der Beratung des Rechtsausschusses am 9.6.1976 zugrunde gelegt wurde.79 Zuvor wurden mit den Verbänden und Organisationen der Heilberufe eingehende Gespräche geführt, weshalb der Rechtsausschuss später auf deren Anhörung verzichtete.80 Die geänderte Fassung des Gesetzentwurfs von 1975 legte der Rechtsausschuss am 16.6.1976 dem Bundestag zur Annahme vor.81

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Begründung, BT-Drs. 7/4089, S. 9. Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 7/5413, S. 2. 74 Ebd. 75 Ebd. 76 Ebd. 77 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 7/5413, S. 2. 78 Ebd. 79 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 7/5413, S. 1. 80 Ebd. 81 Antrag des Rechtsausschusses, BT-Drs. 7/5402. 73

A. Regelungsvorschläge

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4. Geänderter Entwurf des Rechtsausschusses Infolge der Änderungen des Rechtsausschusses wurde die Partnerschaft anders als in den vorherigen Entwürfen als besondere Variante der GbR, mithin als eine Gesellschaft ohne eigene Rechtsfähigkeit, ausgestaltet.82 Andernfalls hätten sich dem Rechtsausschuss zufolge Schwierigkeiten bei der Einordnung der neuen Gesellschaftsform in das Steuersystem ergeben.83 Die Partnerschaft sollte aber trotzdem parteifähig sein. Bei dem vom Rechtsausschuss vorgelegten Entwurf fehlte jedoch nicht nur die Rechtsfähigkeit der Partnerschaft, sondern auch eine besondere Haftungsregelung. Mit Hinweis auf die Notwendigkeit einer allgemeinen Reform des Schadensersatzrechts und auf die Notwendigkeit der Geltung einer Haftungsbeschränkung für alle Freiberufler gleichermaßen sah der geänderte Entwurf gänzlich von einer Haftungsbeschränkung ab:84 Die Partner sollten nach § 18 I PartG-E „den Gläubigern für die Verbindlichkeiten der Partnerschaft als Gesamtschuldner“ haften. § 18 II PartG-E stellte klar, dass im Innenverhältnis der Partnerschaft allein derjenige Partner für Verbindlichkeiten aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung haften sollte, der den Schaden schuldhaft verursacht hatte. § 18 III PartG-E wiederum regelte in Anlehnung an § 130 HGB, dass ein neu in eine Partnerschaft eintretender Partner auch für die Verbindlichkeit der Partnerschaft haften sollte, die vor seinem Eintritt begründet worden waren. Die Haftungsregelung des geänderten Entwurfs war folglich an die der OHG angeglichen. 5. Stellungnahme des Rechtsausschusses des Bundesrates und weiteres Gesetzgebungsverfahren Der Bundestag verabschiedete den Entwurf in der vom Rechtsausschuss vorgelegten Fassung am 1.7.1976 in dritter Lesung. Allerdings empfahl der Rechtsausschuss des Bundesrates in seiner Stellungnahme vom 7.7.1976, dem Gesetzentwurf zur Einführung einer Partnerschaft nicht zuzustimmen.85 Er hielt ein Bedürfnis für „eine solche ins einzelne gehende und perfektionierte Regelung (…) [für] nicht ersichtlich“, da sich die Regelungen nur unwesentlich von den Regelungen zur GbR unterscheiden würden.86 Wegen der perfektio-

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Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 7/5413, S. 1, 3. Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 7/5413, S. 1. 84 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 7/5413, S. 2; Antrag des Rechtsausschusses, BT-Drs. 7/5402, S. 2. 85 Empfehlungen der Ausschüsse, BR-Drs. 444/1/76, S. 1. 86 Ebd. 83

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1. Kapitel: Die Entstehung des PartGG

nierten Sonderregelungen außerhalb des BGB befürchtete der Rechtsausschuss, dass die Rechtszersplitterung ohne zwingenden Anlass gefördert würde.87 Maßgeblich für die negative Beschlussempfehlung war jedoch, dass die Organisationen zahlreicher betroffener Freier Berufe den Entwurf ablehnten, da er nicht den Bedürfnissen der Praxis entspreche.88 So würden etwa die Rechtsverhältnisse der Heilberufe nicht ausreichend berücksichtigt, weshalb der Rechtsausschuss des Bundesrates empfahl, die Angehörigen der Heilberufe vorerst nicht in den Anwendungsbereich des Partnerschaftsgesetzes einzubeziehen.89 Der Freistaat Bayern befürchtete, dass durch die vom Entwurf vorgesehene Zulassung von Berufszusammenschlüssen ohne Rücksicht auf die berufs- und standesrechtlichen Regeln das Ansehen der Freien Berufe aufs Spiel gesetzt werden könnte,90 da die neue Gesellschaftsform für „unseriöse Zusammenschlüsse mißbraucht“ werden könnte, bei denen der eigene wirtschaftliche Vorteil im Vordergrund stehe.91 Für den Freistaat war daher kein berechtigtes Bedürfnis für Verbindungen einander wesensfremder Berufe ersichtlich.92 Der Bundesrat folgte der Empfehlung seines Rechtsausschusses und verweigerte dem Gesetzentwurf in der Sitzung vom 16.7.1976 seine Zustimmung.93 6. Reaktionen und spätere Beurteilung In der Literatur wurde der Gesetzentwurf zurückhaltend beurteilt. Kremer zufolge vermied der Vorschlag des Rechtsausschusses durch die Ausgestaltung der Partnerschaft als Personengesellschaft zwar die möglichen Konflikte, die sich aus der Struktur der juristischen Person im Verhältnis zu den Freien Berufen ergeben könnten94 – z.B. könnte der Angestelltenstatus eines in einer juristischen Person tätigen Freiberuflers die Eigenverantwortlichkeit der freiberuflichen Berufsausübung gefährden,95 oder es könnte die Selbstständigkeit und Unabhängigkeit durch Fremdkapitalgeber tangiert werden.96 Aber Kremers Ansicht nach wurde die vom Rechtsausschuss vorgeschlagene Haftungsregelung dem besonderen Risiko fehlerhafter Berufsausübung, das für

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Empfehlungen der Ausschüsse, BR-Drs. 444/1/76, S. 2. Ebd. 89 Empfehlungen der Ausschüsse, BR-Drs. 444/1/76, S. 4. 90 Antrag des Freistaates Bayern, BR-Drs. 444/2/76, S. 1. 91 Antrag des Freistaates Bayern, BR-Drs. 444/2/76, S. 2. 92 Ebd. 93 Beschluss des Bundesrates, BR-Drs. 444/76. 94 Kremer, S. 159. 95 Kremer, S. 149 f. 96 Kremer, S. 151. 88

B. Der Referentenentwurf von 1993

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Freiberufler bestehe, nicht gerecht.97 Selbst der Rechtsausschuss des Bundestages, der den Entwurf dem Bundestag zur Annahme vorgelegt hatte, musste einräumen, dass der Entwurf nur ein erster Schritt, jedoch nicht die vollständige Lösung für Zusammenschlüsse von Freiberuflern sein könne.98 Auch Jahre später änderte sich die Beurteilung des Gesetzentwurfs nicht: Es wurde vorgebracht, dass die unbeschränkte Haftung, wie sie im Entwurf des Rechtsausschusses vorgesehen war, keiner gesonderten Regelung in Form des Partnerschaftsgesetzes bedürfe.99 Der geplanten Partnerschaft hätte es sowohl an eigenständiger Bedeutung neben der GbR100 als auch an der Unterstützung durch die Organisationen der Freien Berufe gefehlt.101 Insbesondere weil eine speziell auf die Freien Berufe zugeschnittene Haftung fehlte,102 sei der Entwurf an den Besonderheiten der Freien Berufe vorbei gestaltet worden, ohne deren Bedürfnissen gerecht zu werden.103 Während er bei unwesentlichen Angelegenheiten zur Überreglementierung geneigt habe, habe der Rechtsausschuss auf die Regelung gerade wesentlicher Punkte – Rechtsfähigkeit, Versicherungspflicht und Haftungsbeschränkung – verzichtet.104 Henssler macht hierfür vor allem fehlenden Mut und fehlende Zeit verantwortlich.105

B. Der Referentenentwurf von 1993 B. Der Referentenentwurf von 1993

Seit 1976 war nicht mehr über die Einführung einer Partnerschaft als Rechtsform für die Freien Berufe diskutiert worden. Ende der 1980er Jahre änderte sich das: Am 10.11.1989 stellten einige Abgeordnete des Bundestages eine Große Anfrage an die Bundesregierung zur Lage der Freien Berufe.106 Die Abgeordneten befragten die Regierung unter anderem, ob es angesichts des europäischen Binnenmarktes einer Erweiterung der bestehenden Gesellschaftsformen bedürfe107 und ob nach Auffassung der Bundesregierung zumindest für die wirtschafts- bzw. unternehmensnahen Freien Berufe ein Partnerschaftsgesetz geschaffen werden könne.108 97

Kremer, S. 159. Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 7/5413, S. 2. 99 Henssler, JZ 1992, S. 701 100 Henssler, JZ 1992, S. 701. 101 Barth, NZBau 2003, S. 411; Beckmann, FS Kleinert, S. 212. 102 So z.B. Seibert AnwBl 1993, S. 155. 103 Bayer/Imberger, DZWir 1995, S. 178. 104 Henssler, JZ 1992, S. 701; Seibert, AnwBl 1993, S. 155; zustimmend K. Schmidt, ZIP 1993, S. 634. 105 Henssler, JZ 1992, S. 701. 106 Große Anfrage, BT-Drs. 11/5640. 107 Große Anfrage, BT-Drs. 11/5640, S. 3 Frage 12. 108 Große Anfrage, BT-Drs. 11/5640, S. 3 Frage 13. 98

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1. Kapitel: Die Entstehung des PartGG

Zuvor hatten sich Beckmann109 zufolge – dem parlamentarischen Staatssekretär beim Bundeswirtschaftsminister – Ende der 1980er Jahre verschiedene Organisationen der Freiberufler an das Bundeswirtschaftsministerium gewandt und ihren Wunsch nach einer speziellen Rechtsform für die freiberufliche Zusammenarbeit geäußert.110 Der Bundesverband der Freien Berufe (BFB) hatte bereits einen Arbeitskreis „Berufsrechte“ eingerichtet, der sich mit der Öffnung bestehender und der Einführung neuer Gesellschaftsrechtsformen befasste.111 Als Ansprechpartner für die Freien Berufe im Bundeswirtschaftsministerium setzte Beckmann sich daraufhin mit dem zuständigen Bundesjustizminister in Verbindung.112 Sie einigten sich darauf, dass das Bundeswirtschaftsministerium eine Sondierung bei den wirtschaftsnahen Freien Berufen durchführen sollte.113 Durch diese Maßnahme sollte vermieden werden, dass die Anstrengungen zur Einführung einer solchen Rechtsform wie 1976 an der fehlenden Unterstützung durch die Freien Berufe scheiterten.114 Die Einigung zwischen Wirtschafts- und Justizministerium entsprach auch der Antwort der Bundesregierung vom 26.4.1990 auf die Große Anfrage zur Lage der Freien Berufe aus dem Jahre 1989: Die Regierung sei bereit, die Zweckmäßigkeit einer neuen Partnerschaft mit oder ohne Haftungsbeschränkung mit den Organisationen der Freien Berufe zu diskutieren.115 Auch in ihrem Bericht über die Lage der Freien Berufe in der Bundesrepublik Deutschland vom 3.1.1991 bestätigte die Bundesregierung das Vorhaben.116 Die Vorbereitung eines Partnerschaftsgesetzes wurde sodann noch im Januar 1991 in die Koalitionsvereinbarungen von CDU/CSU und FDP aufgenommen.117 Bereits im Februar 1991 wurden die bundesweit tätigen Kammern und Verbände der wirtschaftsnahen Berufe zu ersten Sondierungsgesprächen geladen.118 Die Gespräche beschränkten sich bewusst auf wirtschaftlich relevante Eckwerte; auf rechtstechnische Einzelheiten wurde nicht eingegangen.119 Alle befragten Verbände und Organisationen standen Beckmann zufolge der Einführung einer Partnerschaft positiv gegenüber.120 Aus den Ergebnissen der

109

Beckmann, der freie beruf 4, 1992, S. 22 bezeichnete sich selbst als „‚der besondere Ansprechpartner für die Freien Berufe‘ im Bundeswirtschaftsministerium“. 110 Beckmann, FS Kleinert, S. 212. 111 Antwort der Bundesregierung, BT-Drs. 11/6985, S. 16. 112 Beckmann, FS Kleinert, S. 212. 113 Ebd. 114 Beckmann, FS Kleinert, S. 213. 115 Antwort der Bundesregierung, BT-Drs. 11/6985, S. 17. 116 Unterrichtung durch die Bundesregierung, BT-Drs. 12/21, S. 45. 117 Beckmann, FS Kleinert, S. 213. 118 Ebd. 119 Ebd. 120 Beckmann, FS Kleinert, S. 213; ders., der freie beruf 4, 1992, S. 22.

B. Der Referentenentwurf von 1993

31

Sondierungsgespräche erstellte das Bundeswirtschaftsministerium einen Katalog mit den wichtigsten Erkenntnissen und übermittelte ihn am 25.11.1991 dem Bundesjustizministerium.121 Als wesentliche Eckpunkte für die Ausgestaltung einer Partnerschaft wurden u.a. aufgeführt, dass die Partnerschaft als Personengesellschaft ausgestaltet werden, sie eine gemischte Firma aus Namen und Berufsbezeichnung enthalten, nach Ausscheiden eines Partners fortbestehen, die Gesellschaft in ein spezielles Register eingetragen werden und die Haftung beschränkt sein sollte.122 Dem Bericht der Bundesregierung über die Lage der Freien Berufe in der Bundesrepublik Deutschland folgte eine Debatte im Wirtschaftsausschuss. Der Empfehlung des Wirtschaftsausschusses123 entsprechend forderte der Bundestag die Bundesregierung am 3.6.1992 auf, alsbald den Entwurf des Partnerschaftsgesetzes vorzulegen. Dieser Aufforderung folgend legte das Bundesjustizministerium am 8.1.1993 einen 26 Paragraphen umfassenden Referentenentwurf zur Schaffung von Partnerschaftsgesellschaften vor.124 Den Ergebnissen der Sondierungsgespräche entsprechend war die Partnerschaftsgesellschaft im Referentenentwurf als teilweise haftungsbeschränkte Personengesellschaft vorgesehen, um dem stark personenbezogenen Charakter der freiberuflichen Tätigkeit gerecht zu werden.125

I. Haftungsregelung In § 15 des Referentenentwurfs findet sich die Regelung zur Haftung von Partnerschaft und Partnern. Demnach sollten die Partner „für die Verbindlichkeiten der Partnerschaft (…) den Gläubigern neben dem Vermögen der Partnerschaft (…) als Gesamtschuldner“ haften, § 15 I Ref-E. Die Regelung entspricht § 128 S. 1 HGB, der die Haftung der Gesellschafter einer OHG zum Gegenstand hat. §§ 129, 130 HGB, die die Geltung von Einwendungen der Partnerschaft für die Partner (§ 129 HGB) und die Haftung eines Neugesellschafters für Verbindlichkeiten aus der Zeit vor seinem Beitritt zur Gesellschaft (§ 130 HGB) zum Gegenstand haben, wurden in § 15 I 2 Ref-E für entsprechend anwendbar erklärt. § 26 Ref-E wiederum verweist auf die entsprechende Anwendbarkeit von §§ 158–160 HGB, die die Nachhaftung eines ausgeschiedenen Gesellschafters und die Haftung bei Auflösung der Gesellschaft betreffen.

121

Beckmann, FS Kleinert, S. 213; ders., der freie beruf 4, 1992, S. 24. Beckmann, FS Kleinert, S. 214. 123 Beschlussempfehlung des Wirtschaftsausschusses, BT-Drs. 12/2017, S. 3 Nr. 8. 124 Referentenentwurf mit teilweiser Begründung abgedruckt in ZIP 1993, S. 153 ff.; um eine Verwechslung mit der Lebenspartnerschaft zu verhindern, wurde das Gesetz fortan nicht mehr als „Partnerschaftsgesetz“, sondern als „Partnerschaftsgesellschaftsgesetz bezeichnet. 125 Begründung zu § 1 Ref-E, ZIP 1993, S. 154. 122

32

1. Kapitel: Die Entstehung des PartGG

Folglich sollte sowohl der Bereich der Eintrittshaftung eines Neupartners als auch die Nachhaftung eines ausgeschiedenen Partners dem Recht der OHG angeglichen sein. Für die Haftung für Ansprüche aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung sah der Referentenentwurf eine Neuerung vor: Nach § 15 II Ref-E sollte unter Verwendung vorformulierter Vertragsbedingungen eine Beschränkung der vertraglichen Haftung auf einen der Partner möglich sein, der innerhalb der Partnerschaft die berufliche Leistung zu erbringen oder verantwortlich zu leiten und zu überwachen hat. Die Konzentration der persönlichen Haftung (sog. Haftungskonzentration) sollte jedoch nicht nur mittels AGB, sondern auch durch Individualvereinbarung vorgenommen werden können.126 Erfolgte die Haftungskonzentration auf einen Partner durch die Verwendung von AGB, sollte § 15 II Ref-E eine spezialgesetzliche Regelung darstellen; wegen § 8 AGBG (heute § 307 III BGB) sollte durch diese Anordnung keine Inhaltskontrolle nach §§ 9–11 AGBG (heute §§ 307 I, II, 308, 309 BGB) erfolgen. Dies hatte die Unanwendbarkeit von § 11 Nr. 7 AGBG (heute § 309 Nr. 7b BGB) zum Ziel, der AGB-Klauseln für unwirksam erklärte, die die Haftung bei grobem Verschulden ausschlossen. Die vertraglich zu vereinbarende Haftungskonzentration sollte somit keine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelung i.S.d. § 8 AGBG sein.127 § 15 III Ref-E sah die Möglichkeit einer summenmäßigen Haftungsbeschränkung vor, sofern berufsrechtliche Vorschriften eine Beschränkung der Haftung wegen fehlerhafter Berufsausübung zulassen und sowohl für die Partner als auch für die Partnerschaft eine Pflicht zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung begründet wird.

II. Entwurfsbegründung Die Notwendigkeit, eine Partnerschaftsgesellschaft für Freiberufler einzuführen, wurde insbesondere mit der Stärkung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit begründet: Die Bundesregierung erwartete Beckmann zufolge einen zunehmenden Konkurrenzdruck auf dem europäischen Dienstleistungsmarkt infolge der Vollendung des Binnenmarktes im Jahre 1993 und der erleichterten Dienstleistungsfreiheit wegen der gegenseitigen Anerkennung von Hochschulabschlüssen.128 Zudem sei zu erwarten, dass insbesondere große law firms mit hohem Spezialisierungsgrad aus den USA mit den deutschen Freiberuflern um

126

Begründung zu § 15 Ref-E, ZIP 1993, S. 156. Begründung zu § 15 Ref-E, ZIP 1993, S. 156. 128 Beckmann, FS Kleinert, S. 215. 127

B. Der Referentenentwurf von 1993

33

Mandate aus Industrie und Mittelstand konkurrieren würden, wenn in Deutschland keine Gesellschaftsform für Freiberufler bestünde, die ein Dienstleistungsangebot „aus einer Hand“ ermöglicht.129 Die Haftungsregelung des § 15 II Ref-E sollte der Entwurfsbegründung zufolge dazu dienen, die Haftung auf solche Partner beschränken zu können, die die berufliche Verantwortung für das Vertragsverhältnis zwischen Partnerschaft und Auftraggeber übernommen haben, in dessen Rahmen der Schaden wegen fehlerhafter Berufsausübung eingetreten ist.130 Durch die Regelung sollte gewährleistet werden, dass nur ein Partner als Verantwortlicher benannt werden kann, in dessen Berufszweig die jeweils zu erbringende Dienstleistung fällt.131

III. Reaktionen Die Organisationen der Freien Berufe werteten es Beckmann zufolge grundsätzlich positiv, dass das Vorhaben zur Einführung einer Partnerschaft erneut aufgegriffen wurde.132 Auch den Referentenentwurf nahmen die Organisationen positiv auf, insbesondere weil dieser Entwurf die Wünsche und Forderungen der Organisationen der Freien Berufe berücksichtigte.133 Der Deutsche Steuerberaterverband (DStV) hielt den Gedanken der Haftungskonzentration grundsätzlich für begrüßenswert,134 da die vorgeschlagene Regelung eine deutliche Verbesserung gegenüber den früheren Entwürfen darstelle.135 Dennoch legte der DStV einen Alternativvorschlag in Bezug auf die Haftungsregelung vor, der auf einem sog. Deklarationsmodell basierte.136 Demzufolge sollte die Haftung statt – wie vom Referentenentwurf vorgesehen – durch eine vertragliche Haftungsvereinbarung durch eine einseitige Erklärung der Partnerschaft auf einen Partner konzentriert werden können.137 Durch die einseitige Erklärung der Partnerschaft sollte also ein einzelner Partner zum persönlich Haftenden „deklariert“ werden. Der benannte Partner bliebe Adressat der Haftungsansprüche aus fehlerhafter Berufsausübung, solange die Par-

129

Ebd. Begründung zu § 15 Ref-E, ZIP 1993, S. 156. 131 Ebd. 132 Beckmann, FS Kleinert, S. 213; ders., der freie beruf 4, 1992, S. 22. 133 Seibert, AnwBl 1993, S. 157. 134 Stbg 1993, S. 97 f. (ohne Autor). 135 Stbg 1993, S. 97 (ohne Autor). 136 Stbg 1993, S. 98 (ohne Autor). 137 Ebd. 130

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1. Kapitel: Die Entstehung des PartGG

teien – die Partnerschaft und der jeweilige Auftraggeber – nichts anderes vereinbarten.138 Als Vorzüge dieser Regelung führte der Verband an, dass der Anwendungsbereich der Konzentrationsregelung aus § 15 II Ref-E erweitert würde und zugleich sämtliche Probleme hinsichtlich der wirksamen Einbeziehung der vertraglichen Haftungsvereinbarung von vornherein vermieden würden.139 K. Schmidt hingegen beurteilte den Referentenentwurf eher negativ. Er war der Ansicht, der Referentenentwurf habe die Mängel der vorherigen Entwürfe nicht entschieden genug abgestreift.140 Es sei nicht ersichtlich, wieso für die Wirksamkeit der Haftungskonzentration bei Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung eine vertragliche Vereinbarung notwendig sei.141 Der Referentenentwurf habe es bei der Ausgestaltung dieser Regelung bei einer für Ärzte und Anwälte naheliegenden, vom Tagesgeschehen beeinflussten Lösung belassen wollen, anstatt die Freiberufler insgesamt zu berücksichtigen.142 K. Schmidt war der Ansicht, dass der Partnerschaft mit der Ausgestaltung der Haftungskonzentration in der vom Referentenentwurf vorgesehenen Form wegen mangelnder Flexibilität und Praktikabilität eine Zukunft als Auslaufmodell gewiss sei.143 Wegen der seiner Meinung nach unbefriedigenden Haftungsregelung legte auch K. Schmidt einen Alternativvorschlag für die Ausgestaltung der Haftungsregelung vor: Mithilfe einer Generalverweisung auf das Recht von OHG und KG wollte er die Vorschriften des HGB auch auf eine Gesellschaft, die keine Handelsgesellschaft ist, anwenden.144 Dies sollte insbesondere für ein freiberufliches Unternehmen gelten. Da es sich dann nicht um eine herkömmliche Handelsgesellschaft handeln würde, sollte der Name der Gesellschaft den Zusatz „offene Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ oder „Kommanditgesellschaft bürgerlichen Rechts“ enthalten.145 Im weiteren Gesetzgebungsverfahren wurden allerdings weder der Vorschlag des DStV noch derjenige von K. Schmidt berücksichtigt.

138

Ebd. Ebd. 140 K. Schmidt, ZIP 1993, S. 634. 141 K. Schmidt, ZIP 1993, S. 649; ebenso Stbg 1993, S. 97 (ohne Autor). 142 K. Schmidt, ZIP 1993, S. 649. 143 K. Schmidt, ZIP 1993, S. 649 f.; von Falkenhausen, AnwBl 1993, S. 479; auch Seibert, AnwBl 1993, S. 156 f. äußert sich kritisch. 144 K. Schmidt, ZIP 1993, S. 650. 145 Ebd. 139

C. Der Regierungsentwurf von 1993

35

C. Der Regierungsentwurf von 1993 C. Der Regierungsentwurf von 1993

Am 11.11.1993 wurde der Entwurf eines Gesetzes zur Schaffung von Partnerschaftsgesellschaften von der Bundesregierung in den Bundestag eingebracht.146 Der Entwurf war von 26 Paragraphen auf nunmehr elf Paragraphen erneut erheblich gekürzt worden.147 Wesentlicher Grund hierfür ist, dass verstärkt auf das Recht der OHG verwiesen wurde, um Gesellschafts- und Berufsrecht hinreichend zu trennen.

I. Haftungsregelung Statt in § 15 ist die Haftung von Partnerschaft und Partnern im gestrafften Regierungsentwurf in § 8 geregelt. Die Haftungsregelung des Regierungsentwurfs entspricht zwar zu großen Teilen der des Referentenentwurfs, bei der Umarbeitung zum Regierungsentwurf wurde aber die Formulierung verfeinert: Statt der vertraglichen Haftung konnten die Partner gem. § 8 II Reg-E nun ihre Haftung „gemäß Absatz 1 Satz 1 für Ansprüche aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung auch unter Verwendung vorformulierter Vertragsbestimmungen auf den von ihnen beschränken, der innerhalb der Partnerschaft die berufliche Leistung zu erbringen oder verantwortlich zu leiten und zu überwachen hat“.

Das auch wurde aus Klarstellungszwecken aufgenommen; bereits der Referentenentwurf sah vor, dass eine Haftungskonzentration nicht nur durch AGB, sondern auch individualvertraglich erfolgen konnte.148 Vorformulierte Haftungsvereinbarungen sollten dem Regierungsentwurf zufolge zulässig sein, ohne einer Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff. AGBG zu unterliegen; der Gesetzgeber habe die Inhaltskontrolle diesbezüglich gewissermaßen vorweg genommen.149 Die Haftungskonzentration mittels AGB-Klauseln als angemessen anzusehen rechtfertige sich grundsätzlich aus der (höchst-)persönlichen Leistungserbringung, ebenso wie aus der steigenden Gefahr der Haftung für individuelle Fehlleistungen anderer Partner bei überregionalen oder interprofessionellen Kooperationen.150 Nach § 8 III Reg-E sollte eine summenmäßige Haftungsbeschränkung für Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung möglich sein, wenn dies durch 146

Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/6152. Seibert, AnwBl 1993, S. 157 hielt bereits den Referentenentwurf mit 26 Paragraphen für so schlank wie möglich gefasst. 148 ZIP 1993, S. 156 (ohne Bearbeiter). 149 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/6152, S. 17; Bösert, ZAP Fach 15, 1994, S. 147. 150 Gegenäußerung der Bundesregierung, Anlage 3 zu BT-Drs. 12/6152, S. 30. 147

36

1. Kapitel: Die Entstehung des PartGG

Gesetz für einzelne Berufe zugelassen wird. Hierdurch sollte die Regelungskompetenz des Landesgesetzgebers sichergestellt werden.151 Anders als im Referentenentwurf wurde keine kumulative Berufshaftpflichtversicherung von Partnern und Partnerschaft mehr gefordert, sondern lediglich alternativ eine Versicherung der Partnerschaft oder eine Versicherung der Partner. Eine kumulative Versicherungspflicht erscheine zur hinreichenden Absicherung der Gläubiger als nicht erforderlich.152

II. Entwurfsbegründung Die Partnerschaftsgesellschaft in der Ausgestaltung des Regierungsentwurfs sollte sowohl dem hergebrachten Berufsbild des Freien Berufs – Eigenverantwortung, Weisungsfreiheit, qualifizierte Ausbildung, über die rein gewerbliche Motivation hinausgehendes Berufsethos153 – gerecht werden, als auch eine moderne und flexible Organisationsform bieten.154 Die GbR werde den Bedürfnissen größerer Zusammenschlüsse nicht immer gerecht, da sie weder vollwertig rechtsfähig noch voll namensfähig sei und im Innenverhältnis keine ausreichend verfestigte Struktur aufweise.155 Auch den modernen Anforderungen an den Freien Beruf, nach denen komplexe Dienstleistungen aus einer Hand und auch überregional, international und interprofessionell erforderlich seien, könne mit der GbR nicht ausreichend entsprochen werden.156 Die zunehmende Notwendigkeit der Spezialisierung auf ein Teilgebiet des ausgeübten Berufs, der erhöhte Konkurrenzdruck im europäischen Binnenmarkt und der erhöhte Kapitalbedarf zur Anschaffung technischer Geräte, die zur Berufsausübung erforderlich sind, erzwängen verstärkt eine kooperative Leistungserbringung.157 Der Begründung zufolge ist die Möglichkeit der in § 8 II Reg-E vorgesehenen Haftungskonzentration in der Partnerschaft die Konsequenz der grundsätzlich persönlichen Leistungsbewirkung durch die Partner:158 Im Vergleich zur Haftungssituation des Auftraggebers gegenüber einem einzeln tätigen Freiberufler sei die persönliche Haftung einer Vielzahl von Partnern bei der Beauftragung einer Partnerschaft nicht erforderlich.159 Es erscheine nicht sachlich gerechtfertigt, dass in jedem Fall jeder Partner persönlich für Ansprüche aus

151

Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/6152, S. 18. Ebd. 153 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/6152, S. 7. 154 Ebd. 155 Ebd. 156 Ebd. 157 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/6152, S. 1. 158 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/6152, S. 17. 159 Ebd. 152

C. Der Regierungsentwurf von 1993

37

fehlerhafter Berufsausübung eines anderen Partners haftet.160 Die Haftung sei daher auf denjenigen Partner zu beschränken, der innerhalb der Partnerschaft die berufliche Verantwortung für die Leistungserbringung übernimmt; dies solle durch die vertragliche Vereinbarung des Verantwortlichen erfolgen.161

III. Stellungnahme des Bundesrates In seiner Stellungnahme vom 24.9.1993 äußerte der Bundesrat Bedenken hinsichtlich der Ausgestaltung der Haftungsbeschränkung in § 8 II Reg-E. Es bestehe kein rechtfertigender Grund, für die durch AGB vereinbarte Haftungskonzentration eine Ausnahme von der Inhaltskontrolle nach §§ 9–11 AGBG zu machen; eine Inhaltskontrolle der Konzentrationsvereinbarung werde in aller Regel nicht zu deren Unwirksamkeit führen.162 Um sicherzustellen, dass der jeweilige Auftraggeber die Haftungskonzentration auf einen einzelnen Partner nicht übersieht, sei eine Einverständniserklärung des jeweiligen Auftraggebers zur Beschränkung der persönlichen Haftung auf einen einzelnen Partner in einer gesonderten Urkunde zu verlangen.163 Ein weiterer Kritikpunkt des Bundesrates stellte die seiner Auffassung nach zu ungenaue Formulierung „der innerhalb der Partnerschaft die berufliche Leistung zu erbringen oder verantwortlich zu leiten oder überwachen hat“ in § 8 II Reg-E dar. Es sei nicht hinreichend erkennbar, auf welches Kriterium hinsichtlich der verantwortlichen Leitung und Überwachung entscheidend abzustellen sei – auf die interne Aufgabenverteilung innerhalb der Partnerschaft, die jeweilige fachliche Kompetenz oder die Vereinbarung mit dem Auftraggeber. Um Unklarheiten und Streitigkeiten zu vermeiden, war nach Auffassung des Bundesrates die Vereinbarung mit dem Auftraggeber als maßgeblich anzusehen und der jeweilige Partner darin namentlich zu benennen.164

IV. Der Alternativvorschlag der Bundesregierung Dem Vorbringen des Bundesrates stimmte die Bundesregierung nicht zu.165 Dieser verfehle sein Ziel, die Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung zu verbessern: Der Vorschlag, eine gesondert vom Auftraggeber zu unterzeichnende Erklärung zu verlangen, stelle eine Verschärfung gegenüber dem geltenden 160

Ebd. Ebd. 162 Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs. 12/6152, Anlage 2, S. 27. 163 Ebd. 164 Ebd. 165 Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 12/6152, Anlage 3, S. 30. 161

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1. Kapitel: Die Entstehung des PartGG

Recht dar, da das AGBG kein derartiges Erfordernis kenne.166 Eine Umsetzung der Forderungen des Bundesrates würde dazu führen, dass eine vertragliche Haftungskonzentration in der Partnerschaft letztlich schwerer zu erreichen wäre als bei der OHG.167 Die Bundesregierung nahm die Kritik des Bundesrates dennoch zum Anlass, einen alternativen Vorschlag zur Ausgestaltung der Haftungsregelung aus § 8 II Reg-E zu unterbreiten, um dem Bundesrat entgegenzukommen.168 Statt einer vertraglichen Haftungskonzentration auf denjenigen, der den Auftrag verantwortlich zu leiten oder zu überwachen hat, könnte § 8 II Reg-E umgekehrt in negativer Weise formuliert werden und die persönliche Haftung eines Partners nur dann durch AGB ausgeschlossen werden, wenn der Partner die berufliche Leistung weder selbst zu erbringen noch verantwortlich zu leiten oder zu überwachen hat.169 Der Haftungsausschluss sollte jedoch nur möglich sein, wenn mindestens ein Partner mit der der Sache befasst war.170 Die negative Formulierung des Alternativvorschlags hätte zudem zur Folge, dass die jeweiligen Partner die Beweislast dafür träfe, dass sie mit der Leistungserbringung nichts zu tun hatten.171 Durch die alternativ vorgeschlagene Regelung würde zudem der Kreis der persönlich haftenden Partner im Vergleich zum bisherigen Vorschlag erweitert werden, was der angeblichen Erwartungshaltung des Rechtsverkehrs entgegenkäme.172

V. Stellungnahme des Rechtsausschusses und weiteres Gesetzgebungsverfahren Am 9.12.1993 beriet der Bundestag den Regierungsentwurf zur Schaffung einer Partnerschaftsgesellschaft und überwies den Gesetzentwurf federführend an den Rechtsausschuss sowie mitberatend an den Finanzausschuss, den Ausschuss für Wirtschaft und den Ausschuss für Gesundheit. Der Rechtsausschuss war mehrheitlich der Auffassung, dass „die Partnerschaftsgesellschaft eine optimal auf die spezifischen Bedürfnisse der Freien Berufe zugeschnittene Rechtsform“ sei, da sie einen rechtsfähigen, aber nicht der Körperschaftsteuer unterliegenden Unternehmensträger biete, mit dem die Freiberufler auch für den zunehmenden Wettbewerb im Binnenmarkt gerüstet

166

Ebd. Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 12/6152, Anlage 3, S. 30 f. 168 Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 12/6152, Anlage 3, S. 31. 169 Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 12/6152, Anlage 3, S. 31. 170 Ebd. 171 Ebd. 172 Ebd. 167

C. Der Regierungsentwurf von 1993

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seien.173 In Bezug auf die Haftungsregelung sollte es nach Ansicht des Rechtsausschusses bei der Fassung des ursprünglichen Regierungsentwurfs bleiben; der Alternativvorschlag der Bundesregierung als Reaktion auf die Kritik des Bundesrates sollte nicht weiter verfolgt werden.174 Die ursprüngliche Regelung des Regierungsentwurfs erschien dem Ausschuss klarer als die des Alternativvorschlags, da für den Auftraggeber erkennbar sei, an wen er sich im Schadensfalle persönlich halten kann.175 Maßgeblich für die Entscheidung für die Haftungsregelung des Regierungsentwurfs war allerdings die Absicht, § 8 II PartGG systematisch an den Entwurf von § 51b II BRAO176 anzugleichen.177 Auch in dieser Vorschrift war die Möglichkeit einer vertraglich zu vereinbarenden Haftungskonzentration bei Anwaltssozietäten vorgesehen. Der Rechtsausschuss empfahl dem Bundestag am 18.5.1994 die Annahme des Regierungsentwurfs in der vom Ausschuss vorgeschlagenen Fassung.178 Daraufhin wurde der Regierungsentwurf am 26.5.1994 in zweiter und dritter Lesung verabschiedet,179 am 25.7.1994 vom Bundespräsidenten ausgefertigt und trat zum 1.7.1995 mit dem Gesetz zur Schaffung von Partnerschaftsgesellschaften und zur Änderung anderer Gesetze in Kraft. Die zeitliche Verzögerung des Inkrafttretens sollte dazu dienen, den Bundesländern die Zeit zu geben, die für die Partnerschaftsgesellschaft erforderlichen Partnerschaftsregister bei den Amtsgerichten einzurichten.180

VI. Reaktionen Die Einführung der Partnerschaftsgesellschaft als spezielle Rechtsform für die Freien Berufe wurde grundsätzlich begrüßt. Im Vergleich zur GbR stelle das Haftungskonzept der Partnerschaft einen erheblichen Zugewinn an Rechtssicherheit und Gläubigerschutz dar, da Unklarheiten über das Ob der Haftung und über deren Voraussetzungen ausgeräumt würden.181 Zudem trage die Be-

173

Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 12/7642, S. 11. Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 12/7642, S. 12. 175 Ebd. 176 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/4993. 177 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 12/7642, S. 12. 178 Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drs. 12/7642, S. 3. 179 Leutheusser-Schnarrenberger, der freie beruf 7–8,1994, S. 21 bezeichnet die Behandlung im Bundestag als „nahezu problemlos“. 180 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 12/7642, S. 13. 181 Gores, S. 155; Bösert, ZAP Fach 15, 1994, S. 147, 150; auch Henssler, FS Vieregge, S. 369 sieht hierin eine ausgewogene und den Verbraucher schonende Form der Haftungsbeschränkung. 174

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1. Kapitel: Die Entstehung des PartGG

grenzung der persönlichen Haftung den Hauptanliegen der Freiberufler Rechnung; das stelle einen unverkennbaren Vorteil182 und einen erheblichen Fortschritt gegenüber der bisherigen Rechtslage dar.183 Die damalige Justizministerin Leutheusser-Schnarrenberger bewarb die Partnerschaftsgesellschaft als einen geradezu idealen Unternehmensträger für die Freien Berufe, der den Ausgleich zwischen dem Zuviel der Kapitalgesellschaften und dem Zuwenig der GbR schaffe.184 Während Bösert der Partnerschaft eine erhebliche Bedeutung für die Zukunft prophezeite,185 wurde dies von anderen Autoren angezweifelt: Henssler prognostizierte der neuen Rechtsform ein „Schattendasein“, da die Möglichkeit zur Haftungsbeschränkung eine seiner Meinung nach nur wenig ergiebige Regelung darstelle.186 Ähnlich äußerten sich Knoll/Schüppen, die bezweifelten, dass sich die Partnerschaft künftig gegen die GbR und die GmbH durchsetzen könne,187 und Lenz, dem zufolge die Partnerschaftsgesellschaft auf mangelnde Akzeptanz stoßen werde.188 Römermann hielt § 8 II PartGG für den misslungenen Versuch, die bisherige Rechtslage unverändert zu lassen und gleichzeitig die Verfechter einer Modernisierung des anwaltlichen Gesellschaftsrechts zufriedenzustellen.189 Als wesentlicher Kritikpunkt wurde die Verschärfung der Haftung bei der Partnerschaft im Vergleich zur Haftung bei der GbR bemängelt: Indem § 8 I 2 PartGG den § 130 HGB für entsprechend anwendbar erklärte, hatte der neu in eine Partnerschaft eintretende Partner auch für diejenigen Verbindlichkeiten der Partnerschaft einzustehen, die bereits vor seinem Beitritt begründet waren. Für einen zu einer GbR beitretenden Freiberufler bestand eine solche Eintrittshaftung nach § 130 HGB hingegen nicht.190 Im Vergleich zur GbR stellte dies nach Auffassung einiger Kritiker eine unangemessene Verschärfung der Haftung dar.191

182

K. Schmidt, NJW 1995, S. 6. von Falkenhausen, AnwBl 1993, S. 480; Seibert, DB 1994, S. 2384 zufolge hat die vertragliche Haftungsbeschränkung einen „gewissen Charme“. 184 Leutheusser-Schnarrenberger, AnwBl 1994, S. 334. 185 Bösert, ZAP Fach 15, 1994, S. 137. 186 Henssler, WiB 1994, S. 55. 187 Knoll/Schüppen, DStR 1995, S. 652. 188 Lenz, MDR 1994, S. 745. 189 Römermann, Anwaltsgesellschaften, S. 139. 190 Inzwischen wendet die Rechtsprechung das gesamte Haftungskonzept der OHG und damit auch § 130 HGB analog auf die GbR an, sodass – wenn man dem folgt – dieser Einwand heutzutage ohne Relevanz wäre; vgl. BGH, NJW 2003, S. 1803. 191 Stuber, WiB 1994, S. 708; ebenso Gores, S. 159, der die Haftung des neu eintretenden Partners sogar als „verfehlt“ bezeichnet; Henssler, ZIP 1997, S. 1489 spricht von „massive[n] haftungsrechtliche[n] Nachteile[n]“. 183

C. Der Regierungsentwurf von 1993

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Ein weiterer Kritikpunkt war, dass die Haftungskonzentration auf einen einzelnen Partner einer vertraglichen Vereinbarung bedurfte.192 Die Regelung des § 8 II PartGG schaffe dadurch mehr Komplikationen als Erleichterungen,193 enthalte jedoch keine Neuerungen, da die Möglichkeit einer (vor-)vertraglichen Haftungsbeschränkung (durch AGB) bereits nach geltendem Recht bestehe.194 Zudem folgten aus der vertraglich zu vereinbarenden Haftungskonzentration einige Auslegungsschwierigkeiten: Es war unklar, ob es für die Wirksamkeit der vertraglichen Haftungskonzentration erforderlich war, den haftenden Partner namentlich in der Vereinbarung zu benennen.195 Zudem war umstritten, wer letztlich haften sollte, wenn der in der Vereinbarung Benannte nicht der tatsächliche Schädiger war.196 Auch über das Konkurrenzverhältnis von § 8 II PartGG zu den berufsrechtlichen Regelungen, die ebenfalls die Möglichkeit einer vertraglichen Haftungskonzentration vorsahen (§§ 67a II StBerG, 54a II WPO, 45a II PAO und 51a II BRAO), bestand keine Einigkeit.197

192

Knoll/Schüppen, DStR 1995, S. 648; Gores, S. 254. Römermann, GmbHR 1997, S. 536; Gores, S. 196. 194 Gores, S. 196. 195 Für eine namentliche Benennung: Frangenberg, S. 145; Mahnke, WM 1996, S. 1034; Meurer, S. 110 f.; Michalski/Römermann, PartGG, 1. Aufl., § 8 Rn. 29; Graf von Westphalen, ZIP 1995, S. 548; M/H/W/L/W-Graf v. Westphalen, PartGG, 1. Aufl., § 8 Rn. 63; K. Schmidt, NJW 1995, S. 6; Stucken, WiB 1994, S. 748; Stuber, WiB 1994, S. 709; Stbg 1993, S. 99 (ohne Bearbeiter). – Gegen eine namentliche Benennung: Franke, S. 120; Henssler, PartGG, 1. Aufl., § 8 Rn. 40; ders., DB 1995, S. 1553; Knoll/Schüppen, DStR 1995, S. 647; Michalski, ZIP 1993, S. 1213; Sotiropoulos, ZIP 1995, S. 1881; Ulmer/Habersack, FS Brandner, S. 158. 196 Für die Unwirksamkeit der vertraglichen Haftungsvereinbarung und deshalb für die gesamtschuldnerische Haftung aller Partner: Frangenberg, S. 145, 147; Gores, S. 176; von Westphalen, ZIP 1995, S. 548; M/H/W/L/W-Graf v. Westphalen, PartGG, 1. Aufl., § 8 Rn. 61. – Für eine kumulative Haftung von Benanntem und Schädiger: Knoll/Schüppen, DStR 1995, S. 647; Maurer, S. 112; Sotiropoulos, ZIP 1995, S. 1881; Ulmer/Habersack, FS Brandner, S. 160 f. 197 Berufsrechtliche Regelungen als leges speciales: Gilgan, Stgb 1995, S. 30; Mahnke, WM 1996, S. 1034; Michalski/Römermann, PartGG, 1. Aufl., § 8 Rn. 75 ff.; Römermann, Anwaltsgesellschaft, S. 138 f.; Gores, S. 170. – Für eine Einordnung von § 8 II PartGG als lex specialis: Franke, S. 207; Henssler, DB 1995, S. 1553; Knoll/Schüppen, DStR 1995, S. 649; Römermann, GmbHR 1997, S. 536 Fn. 31; Seibert, DB 1994, S. 2384; ders., Partnerschaft, S. 59. 193

42

1. Kapitel: Die Entstehung des PartGG

Letztlich sei die vertragliche Haftungskonzentration aus diesen Gründen eine schwerfällige,198 wenig ergiebige und unpraktikable Lösung199 mit eingeschränkter Reichweite200 und als Risikomanagement für die Freiberufler unzureichend.201 Die neue Gesellschaftsform könne den Freiberuflern kaum etwas bieten.202 Der Gesetzgeber habe sein Ziel, eine praxistaugliche Möglichkeit zur Haftungsbegrenzung zu schaffen, verfehlt.203 Römermann ging sogar so weit, § 8 II PartGG wegen seiner vielen umstrittenen Einzelheiten als schon im Ansatz verfehlt zu bezeichnen.204

VII. Alternativvorschläge zur Haftungsregelung Wegen der zahlreichen Rechtsfragen, die sich bei der Auslegung der Haftungsregelung aus § 8 II PartGG ergaben, wurde vorgebracht, dass die Partner einer Partnerschaftsgesellschaft nie sicher sein konnten, ob die vertragliche Vereinbarung wirksam war und ob ein Partner die persönliche Haftung für Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung wirksam auf sich konzentriert hatte. Daher forderten einige Autoren eine Änderung der gesetzlichen Regelung und machten vereinzelt Alternativvorschläge: Henssler forderte, die Einführung einer „Partnerschafts mbH“ oder einer „Kommanditpartnerschaft“ zu erwägen, um die Haftungsverfassung von Kapitalgesellschaften und Partnerschaft aufeinander abzustimmen.205 Auch Sotiropoulos und Michalski sprachen sich für eine Kommanditgesellschaft anstelle der vertraglichen Haftungsbeschränkung bzw. für eine Kommanditpartnerschaft aus.206 Gores vertrat die Auffassung, dass nur derjenige Partner persönlich unbeschränkt haften sollte, der den Schaden verursacht hatte.207 Alle übrigen Partner sollten nach dem Konzept der KG nur bis zur Höhe ihrer Einlage unmittelbar haften.208 Damit griff Gores den Vorschlag von K. Schmidt aus dem Jahre

198

Gores, S. 255. Henssler, WiB 1994, S. 54; ders., ZIP 1997, S. 1489; Lenz, MDR 1994, S. 745; Sotiropoulos, ZIP 1995, S. 1885. 200 Gores, S. 255. 201 Henssler, ZIP 1997, S. 1489; zustimmend Elkemann-Reusch, S. 61; Frangenberg, S. 164. 202 von Falkenhausen, AnwBl 1993, S. 480; Sotiropoulos, ZIP 1995, S. 1885. 203 Gores, S. 196. 204 Römermann, GmbHR 1997, S. 537. 205 Henssler, ZHR 1997, S. 329. 206 Michalski, ZIP 1993, S. 1214; Sotiropoulos, ZIP 1995, S. 1885. 207 Gores, S. 256. 208 Ebd. 199

D. Die Novellierung der Haftungsregelung 1998

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1993 auf, der unter anderem die Einführung einer „Kommanditgesellschaft bürgerlichen Rechts“ gefordert hatte.209 Der knappste Änderungsvorschlag stammte von Jawansky: Er wollte es bei der Regelung des § 8 II PartGG belassen und die Vorschrift zur Klarstellung dahingehend ergänzen, dass es keiner Konkretisierung des verantwortlichen Partners bedürfe, sondern eine abstrakte Haftungsvereinbarung ausreichend sei.210 Eine gänzliche Neufassung des § 8 II PartGG sei somit nicht erforderlich.

D. Die Neuregelung der Haftungsfrage in der Gesetzesänderung von 1998 D. Die Novellierung der Haftungsregelung 1998

Als Reaktion auf die Kritik zur vertraglichen Ausgestaltung der Haftungsbeschränkung in § 8 II PartGG legte die Bundesregierung bereits im Oktober 1997 einen Gesetzentwurf zur Änderung der Haftungskonzentration vor.211

I. Haftungsregelung An die Stelle der vertraglich mit dem Auftraggeber zu vereinbarenden Haftungsbeschränkung in § 8 II PartGG sollte eine gesetzliche Haftungskonzentration auf den oder diejenigen Partner treten, die mit der Bearbeitung eines Auftrags befasst waren.212 Nur sie sollten persönlich für berufliche Fehler neben der Partnerschaft haften. Das haftungsauslösende Moment sollte ausschließlich das Befasstsein mit der Auftragsbearbeitung darstellen, eine vertragliche Vereinbarung war für die Wirksamkeit der Haftungskonzentration nicht mehr erforderlich. In § 8 II Hs. 2 PartGG war eine Ausnahme für „Bearbeitungsbeiträge von untergeordneter Bedeutung“ vorgesehen.

II. Entwurfsbegründung Begründet wurde die Einführung der gesetzlichen Haftungskonzentration mit den Unzulänglichkeiten der bisherigen Fassung als vertraglich zu vereinbarende Haftungsbeschränkung: Die bisherige Regelung bedeute für die Praxis eine unnötige Erschwernis, da die Haftungsbeschränkungsvereinbarung für jedes Auftragsverhältnis zu vereinbaren war, sich die Freiberufler jedoch nur in 209

K. Schmidt, ZIP 1993, S. 650. Jawansky, DNotZ 1997, S. 943. 211 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 13/9820. 212 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 13/9820, S. 21. 210

44

1. Kapitel: Die Entstehung des PartGG

seltenen Ausnahmefällen auf die Haftungsbeschränkung beriefen.213 Die vertragliche Haftungsbeschränkung sei auch nicht bei allen Freien Berufen mit den beruflichen Gepflogenheiten bei der Auftragserteilung vereinbar.214 Der entscheidende Grund war jedoch, dass die Partner bei einer vertraglichen Haftungsbeschränkung nie sicher sein könnten, ob diese von den jeweils anderen Partnern bei jedem Vertragsschluss und in wirksamer Form vorgenommen wurde und ihre persönliche Haftung ausgeschlossen war.215 Um den Freiberuflern eine unbürokratische Lösung zur Verfügung zu stellen,216 sollte die Haftungskonzentration gesetzlich bei Verwirklichung des Tatbestandsmerkmals „Befasstsein mit der Auftragsbearbeitung“ eintreten und nicht mehr von einer vertraglichen Vereinbarung abhängen. Den Partnern sollte dadurch Rechts- und Planungssicherheit gewährleistet werden; die persönlichen Haftungsrisiken sollten kalkulierbarer werden.217

III. Stellungnahme des Bundesrates Die von der Bundesregierung vorgesehene Änderung der Haftungsbeschränkung in § 8 II PartGG wurde vom Bundesrat in seiner Stellungnahme vom 6.2.1998 nicht mitgetragen. Er empfahl vielmehr, die geplante Änderung zu streichen.218 Die von der Entwurfsbegründung verwendete Bezeichnung „gesetzliche Handelndenhaftung“ klinge zwar positiv, sei aber unzutreffend.219 Der Bundesrat hielt die Änderung in eine gesetzliche Haftungsbeschränkung für nicht sachgerecht, da sie von dem grundlegenden Prinzip der Personengesellschaft abweiche, dass alle Gesellschafter mit ihrem Vermögen für die Schulden der Gesellschaft haften.220 Hierdurch würden die Vertragspartner einer Partnerschaftsgesellschaft benachteiligt, ohne dass dies nach außen hin deutlich werde,221 da die Haftungsbeschränkung bei Verwirklichung der Voraussetzungen ohne Zutun der Vertragsparteien einträte. Nach der bisher geltenden Fassung des § 8 II PartGG müsse die Haftungsbeschränkung immerhin im Einzelfall durch Vertrag vorgenommen werden, sodass die Konzentration

213

Ebd. Ebd. 215 Ebd. 216 Ebd. 217 Ebd. 218 Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs. 13/9820, Anlage 2, S. 25. 219 Ebd. 220 Ebd. 221 Ebd. 214

E. Beurteilung der Entwicklungen

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der persönlichen Haftung auf einen Partner für den Vertragspartner noch hinreichend erkennbar sei.222 Zudem entspreche die Haftung nur eines Gesellschafters nicht dem Bild der potenziellen Vertragspartner über die Personengesellschaft.223 Die Bundesregierung schloss sich der Kritik des Bundesrates nicht an.224 Die bisherige Regelung der Haftungskonzentration habe „in der Praxis kaum gegriffen“.225 Der neue Vorschlag hingegen sei in den Stellungnahmen der Wissenschaft und der freiberuflichen Verbände als unbürokratische und Rechtsklarheit schaffende Lösung begrüßt worden.226 Zudem unterstreiche die neue Regelung, dass die Partnerschaft speziell auf die Bedürfnisse der Freien Berufe zugeschnitten ist.227

IV. Weiteres Gesetzgebungsverfahren Am 5.3.1998 beriet der Bundestag in erster Lesung über den Regierungsentwurf und überwies ihn anschließend zur federführenden Beratung an den Rechtsausschuss. Dieser beriet am 27.5.1998 über die vorgeschlagene Änderung des § 8 II PartGG und legte eine positive Beschlussempfehlung vor.228 Der Entwurf wurde in der Fassung des Regierungsentwurfs am 18.6.1998 vom Bundestag verabschiedet und trat am 1.8.1998 in Kraft. § 8 II PartGG ist in der 1998 eingeführten Fassung auch heute noch geltendes Recht.229

E. Beurteilung der Entwicklungen E. Beurteilung der Entwicklungen

Aus den Ausführungen zur Entstehungsgeschichte des Partnerschaftsgesetzes bis 1976 ergeben sich die Fragen, warum gerade in der Zeit zwischen 1967 und 1976 innerhalb von neun Jahren insgesamt vier Entwürfe zur Einführung einer speziellen Gesellschaftsform für die Freien Berufe ausgearbeitet wurden und welche Umstände Auslöser für die Forcierung des Gesetzgebungsvorhabens waren (I.). Auch in Bezug auf den Gesetzentwurf von 1993 stellt sich die Frage, 222

Ebd. Ebd. 224 Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 13/10123, S. 2. 225 Ebd. 226 Ebd. 227 Ebd. 228 Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drs. 13/11035, S. 19. 229 Wenn im Folgenden von „§ 8 II PartGG“ die Rede ist, so bezieht sich das auf die Vorschrift in der Fassung von 1998. Wird auf § 8 II PartGG in der Form der vertraglichen Haftungsbeschränkung von 1995 Bezug genommen, wird dies durch „§ 8 II PartGG a.F.“ kenntlich gemacht. 223

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1. Kapitel: Die Entstehung des PartGG

warum nach einer Unterbrechung von 15 Jahren seit dem letzten Gesetzentwurf von 1976 die Diskussion über die Einführung einer speziellen Gesellschaftsform für die freiberufliche Zusammenarbeit in den 1990er Jahren erneut aufkam (II.).

I. Beurteilung der Entwicklungen bis 1976 Bei den Entwicklungen bis 1976 ist auffällig, dass zu Beginn der Diskussion um die Einführung einer Partnerschaft insbesondere die wirtschaftsberatenden Berufe aktiv waren: Im Jahr 1948 veranstaltete der Wirtschaftsprüfer Koch als Herausgeber der Zeitschrift „Der Wirtschaftsprüfer“ ein Preisausschreiben mit dem Ziel, „die zweckmäßige Rechtsform der Wirtschaftsprüfer-Gemeinschaften“ herauszufinden.230 1956 war es das Institut der Wirtschaftsprüfer e.V., das beim Bundesjustizministerium die Einführung einer Gesellschaftsform für die freiberufliche Zusammenarbeit anregte.231 Der erste ausformulierte Gesetzentwurf stammte von Volmer, einem Steuerberater.232 Zudem basiert der CDU/CSU-Entwurf von 1971 auf einer Vorlage, die gemeinsam vom Institut der Wirtschaftsprüfer e.V. und der Wirtschaftsprüferkammer ausgearbeitet wurde.233 Die Anwaltschaft beteiligte sich nur zögerlich an der Diskussion um die Einführung einer neuen Rechtsform für die Freien Berufe. Erst 1967 wurde auf dem Deutschen Anwaltstag über die Sinnhaftigkeit von anwaltlicher Zusammenarbeit diskutiert234 – aufgerüttelt durch die gesellschaftsrechtlichen Entwicklungen im benachbarten Ausland. Denn ein Jahr zuvor wurde 1966 in Frankreich mit der société civile professionelle235 eine Gesellschaftsform speziell für Freiberufler eingeführt.236 Diese Gesellschaftsform sollte nach erfolgter Registrierung mit eigener Rechtsfähigkeit ausgestattet sein,237 und für Schäden aus der Berufsausübung sollte der sachbearbeitende Gesellschafter vorrangig zur Gesellschaft haften.238 Dass sich die Anwaltschaft bis dahin nicht an der Diskussion um eine Rechtsform für die Freien Berufe beteiligt hatte, ist mit dem damaligen Berufsbild zu erklären: Bis Anfang des 20. Jahrhunderts war der Zusammenschluss

230

Koch, S. 198. Dazu oben vor A.I. 232 Dazu oben A.I. 233 Dazu oben A.I.3. 234 Dazu oben A.I.2. 235 Loi no. 66-879 vom 29.11.1966. 236 Hierzu ausführlich Müller-Gugenberger, DB 1972, S. 1517 ff. 237 Stoldt, S. 69; Wüst, JZ 1989, S. 272. 238 Henssler, PartGG, Einführung Rn. 69. 231

E. Beurteilung der Entwicklungen

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mehrerer Rechtsanwälte zur gemeinsamen Berufsausübung eher der Ausnahmefall239 und bis Mitte der 1950er Jahre war sogar noch die fachliche Spezialisierung auf einzelne Rechtsgebiete unter den Anwälten verpönt.240 Zudem widersprach die Zielsetzung der Partnerschaft, mithilfe einer Rechtsform die Haftung für Berufsfehler „auf ein vernünftiges Maß begrenzen“ zu können, dem damaligen Berufsverständnis der Anwaltschaft; die persönliche Haftung für die Fehler bei der Berufsausübung gehörte zum Selbstverständnis. Man befürchtete eine Vergewerblichung der anwaltlichen Tätigkeit, und dass das Ansehen der Anwaltschaft sinke,241 wenn man sich in einer haftungsbeschränkten Gesellschaftsform zusammenschließen würde. Bis Anfang des 20. Jahrhunderts war es für Anwälte sogar noch ungewöhnlich, sich für mögliche Schäden bei der Auftragsbearbeitung zu versichern.242 Auch vertragliche Haftungsbeschränkungen wurden damals noch als mit der Würde des Rechtsanwalts unvereinbar angesehen.243 Noch 1962 war die Möglichkeit, die persönliche Haftung durch vertragliche Vereinbarungen zu begrenzen, in den Richtlinien für die Ausübung des Rechtsanwaltsberufs nur eingeschränkt gegeben, § 36 der Richtlinien.244 Im Rahmen dieses Berufsverständnisses war es für die Anwaltschaft in den 1960er und 1970er Jahren weder möglich, die persönliche Haftung mittels Rechtsformwahl auszuschließen, noch bestand ein gesteigertes Interesse an der Möglichkeit, sich zur Bewältigung größerer Aufgaben zu einer Berufsausübungsgemeinschaft zusammenschließen zu können. Anders gestaltete sich die Ausgangslage bei den Wirtschaftsprüfern: Der Beruf der Wirtschaftsprüfer war erst 1931 geschaffen worden und daher ein vergleichsweise „junger“ Freier Beruf.245 Erst 1961 erhielten sie mit der Wirtschaftsprüferordnung (WPO) 246 ihr Berufsrecht, obwohl dem Bundestag bereits 1954 ein Entwurf zur Berufsordnung der Wirtschaftsprüfer vorlag.247 Allerdings hatten sich im Laufe der vorherigen Diskussion um die geeignete Rechtsform für Wirtschaftsprüfer die Fronten zwischen dem Institut der Wirt-

239 Hierzu ausführlich Kilian, AnwBl 2014, S. 997; zur Entwicklung der Anwaltschaft und des Rechtsberatungswesens seit der Weimarer Republik Rücker, S. 19 ff. sowie Bartoszyk, Anwaltsberuf im Wandel, 2006. 240 Ehlers, AnwBl 1967, S. 276. 241 Friedlaender/Friedlaender, RAO, Exkurs II zu § 28 Rn. 13. 242 Kilian, AnwBl 2014, S. 992. 243 Ausführlicher hierzu Kilian, AnwBl 2014, S. 991, 994. 244 Zur Möglichkeit vertraglicher Haftungsbeschränkungen eingehender Roesen, AnwBl 1962, S. 25 ff. 245 Koch, S. 186. 246 BGBl. I S. 1049, vom 24.7.1961. 247 Koch, S. 190.

48

1. Kapitel: Die Entstehung des PartGG

schaftsprüfer und der sog. Aktionsgemeinschaft freier Wirtschaftsprüfer verhärtet, wodurch sich das Gesetzgebungsverfahren verzögerte.248 Das Institut der Wirtschaftsprüfer hielt für Zusammenschlüsse von Wirtschaftsprüfern die AG, KGaA, GmbH, OHG, KG, GbR und wirtschaftliche Vereine für zulässig, wohingegen die Aktionsgemeinschaft nur die GbR und wirtschaftliche Vereine zulassen wollte.249 Vor diesem Hintergrund ist es nicht verwunderlich, dass 1956 das Institut der Wirtschaftsprüfer dem Bundesjustizministerium anbot, den Entwurf einer neuen Rechtsform speziell für Freiberufler auszuarbeiten. Dass die Verbände der Wirtschaftsprüfer insbesondere in den 1950er und 1960er Jahren die Einführung einer Partnerschaft als spezielle Rechtsform für Freiberufler anregten und maßgeblich an der Ausarbeitung der ersten Entwürfe beteiligt waren, ist folglich auf deren Suche nach einer geeigneten Rechtsform zur gemeinsamen Berufsausübung zurückzuführen.

II. Beurteilung der Umstände um 1990 Im Gegensatz zu den ersten Gesetzentwürfen aus den 1960er und 1970er Jahren wurde das Vorhaben in den 1990er Jahren nicht mehr von den Wirtschaftsprüfern, sondern verstärkt von der Anwaltschaft vorangetrieben. Bei den Wirtschaftsprüfern hatte sich mittlerweile die Berufsausübung in der Rechtsform der GmbH etabliert, sodass die Suche nach einer geeigneten Gesellschaftsform zur Berufsausübung beendet war. Für die Anwaltschaft hatten sich die Umstände der Berufsausübung indessen geändert. Die stetig steigende Zahl von Gesetzen und Rechtsprechung wurde als immer unübersichtlicher angesehen; der einzeln tätige Anwalt empfand es, so wurde argumentiert, als schwierig, seinen Mandanten in allen Fachbereichen eine qualifizierte Rechtsberatung anzubieten.250 Um Mandanten nicht an andere Kanzleien zu verlieren, erschien es vorteilhaft oder gar notwendig, Schwerpunkte zu setzen, sich zu spezialisieren und mit anderen, auf andere Fachgebiete spezialisierten Anwälten zusammenzuschließen.251 Die bestehende Tendenz zur gemeinsamen Berufsausübung wurde durch die sog. „Bastille“-Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 14.7.1987 noch verstärkt: In den Entscheidungen erklärte das BVerfG die anwaltlichen Standesrichtlinien für unwirksam,252 indem es ihnen die Qualität als

248

Koch, S. 190 ff. Koch, S. 190 f. 250 Piper, FS Odersky, S. 1063. 251 Piper, FS Odersky, S. 1063; ähnlich bereits von Bockelberg, Stb 1973, S. 165. 252 BVerfG v. 14.07.1987 in NJW 1988, S. 191 und NJW 1988, S. 194; hierzu G’Giorgis, S. 29; eine ausführliche Darstellung m.w.N. auch bei Bluhm, S. 28 ff. 249

E. Beurteilung der Entwicklungen

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Rechtsnormen zur Konkretisierung der Berufspflichten der BRAO absprach.253 Dies betraf auch die § 177 I Nr. 2, § 43 BRAO a.F., auf deren Grundlage mittelbar die Bildung überörtlicher Sozietäten ausgeschlossen wurde. Da dieses Verbot nach der Entscheidung von 1987 hinfällig war, stieg die Zahl der überörtlichen anwaltlichen Zusammenschlüsse in den darauf folgenden Jahren stark an: Ende der 1980er und Beginn der 1990er Jahren erfolgte eine nationale und internationale Fusionswelle bei Anwaltskanzleien.254 Die damalige Justizministerin Leutheusser-Schnarrenberger bezeichnete die Entscheidung des BVerfG daher zu Recht als „Wendepunkt“,255 da sich als Folge der BVerfGRechtsprechung das Berufsbild des Rechtsanwalts stark änderte.256 Da wegen der „Bastille“-Entscheidungen eine Novellierung der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) erforderlich wurde, nahm die Anwaltschaft die Entscheidungen zum Anlass, um die Frage der Haftung des Rechtsanwalts zum Gegenstand der rechtspolitischen Diskussion zu machen.257 Da die Anwaltschaft zum damaligen Zeitpunkt die Berufsausübung in einer Kapitalgesellschaft für mit dem anwaltlichen Berufsethos unvereinbar hielt258 – sie gefährde die Unabhängigkeit der anwaltlichen Berufsausübung und leiste der Kommerzialisierung des Anwaltsberufs Vorschub259 –, stand den Anwälten auch für die überörtlichen Zusammenschlüsse nur die Rechtsform der GbR offen. In der GbR galt der Grundsatz der persönlichen Haftung aller Gesellschafter für alle Verbindlichkeiten, unabhängig davon, in welcher Zweigstelle der Gesellschaft die Verbindlichkeit begründet wurde. Wollten die Freiberufler die persönliche Haftung beschränken oder ausschließen, mussten sie daher vertragliche Vereinbarungen mit dem jeweiligen Vertragspartner treffen. Da das BVerfG die anwaltlichen Standesrichtlinien für unwirksam erklärt hatte, konnten diese Richtlinien auch keine tauglichen Anhaltspunkte mehr zur wirksamen Ausgestaltung von Haftungsbeschränkungsvereinbarungen geben. Für Rechtsanwälte war daher weitgehend ungewiss, ob vertragliche Haftungsbeschränkungen wirksam vereinbart werden konnten.260 Sowohl Begründung als auch

253

Kilian, AnwBl 2014, S. 997. G’Giorgis, S. 44. 255 Leutheusser-Schnarrenberger, AnwBl 1993, S. 411; ebenso später Römermann, AnwBl 2012, S. 288, der dem Urteil des BVerfG einen ganz wesentlichen Anteil an der gestiegenen Anzahl von Zusammenschlüssen zuspricht; auch die Bundesregierung wies darauf hin, dass die Entscheidung des BVerfG für die künftige Entwicklung von großer Bedeutung sein werde, Unterrichtung durch die Bundesregierung, BT-Drs. 12/21, S. 43. 256 Kienzler, S. 7. 257 Busse, S. 247, 531; Leutheusser-Schnarrenberger, AnwBl 1993, S. 441. 258 Piper, S. 1074; ausführlich zum Berufsethos Prütting, AnwBl 1994, S. 315 ff. 259 Piper, S. 1074. 260 Henssler, JZ 1994, S. 186 führt aus, dass die Folge der BVerfG-Entscheidungen eine verbreitete Rechtsunsicherheit in der Anwaltschaft war; auch Kilian, AnwBl 2014, S. 997 254

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1. Kapitel: Die Entstehung des PartGG

Begrenzung der vertraglichen Haftung von GbR-Gesellschaftern waren zunehmend Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen, sodass auch der Bundesrat einen „fortschreitende[n] Zustand der Rechtsunsicherheit“ erkannte.261 Daher bestand insbesondere bei der Anwaltschaft ein Bedürfnis nach einer anderweitigen Möglichkeit, die persönliche Haftung begrenzen zu können, beispielsweise durch eine entsprechende Rechtsformwahl. Doch nicht nur die nationalen Umstände hatten sich Ende der 1980er Jahre geändert, auch international wandelte sich die Konkurrenzsituation am Markt. In die gleiche Zeit wie die Urteile des BVerfG fielen die Vorbereitungen zur Einführung einer Rechtsform für Freiberufler in Österreich. Dort wurde schließlich 1991 mit dem Bundesgesetz über eingetragene Erwerbsgesellschaften (EEG) die offene Erwerbsgesellschaft (OEG) und die Kommandit-Erwerbsgesellschaft (KEG) für Nicht- und Minderkaufleute – also auch für Freiberufler – eingeführt. Diese Rechtsformen hatten eine eigene Rechtspersönlichkeit, konnten ein Gesamthandsvermögen bilden und mussten in ein sog. Firmenbuch eingetragen werden.262 Das Gesetzgebungsverfahren und die Einführung der neuen Gesellschaftsformen im benachbarten Österreich regte auch in Deutschland die Diskussion über die Einführung einer Gesellschaftsform für Freiberufler weiter an, denn bereits 1989 wurden der europäische Binnenmarkt und die Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Freiberufler als Problem diskutiert.263 Für die Freien Berufe bestehe, so wurde argumentiert, zunehmend internationale Konkurrenz.264 Die größte Konkurrenz für die deutschen Freiberufler sah der parlamentarische Staatssekretär im Bundeswirtschaftsministerium Beckmann jedoch nicht im europäischen Binnenmarkt, sondern in den großen amerikanischen law firms.265 Seit Beginn der 1990er Jahre breiteten sich in den USA die limited liability company (LLC) – ein Hybrid von Personen- und Kapitalgesellschaft, gewissermaßen eine KG ohne Komplementär266 – und die limited liability partnership (LLP) aus, die unter anderem auch den Freiberuflern als Gesellschaftsform offen stehen.267 Die beiden Gesellschaftsformen waren mit einer eigenen Rechtspersönlichkeit ausgestattet und je nach Ausgestaltung in den einzelnen Bundesstaaten war die persönliche Haftung der einzelnen Partner für deliktisches Verhalten seiner Mitgesellschafter ausgeschlossen (LLP)268 oder auf die zufolge waren die 1980er Jahre von „erheblicher Unsicherheit“ bei der vertraglichen Haftungsbeschränkung geprägt. 261 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BR-Drs. 516/93, S. 13. 262 Hierzu Mahnke, WM 1996, S. 1030; Stoldt, S. 76. 263 Große Anfrage, BT-Drs. 11/5640, S. 2 264 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BR-Drs. 516/93, S. 11 ff.; dazu bereits oben C.II. 265 Beckmann, FS Kleinert, S. 215. 266 Bungert, RIW 1994, S. 361. 267 Stoldt, S. 81; Merkt, Rn. 159, 165. 268 Merkt, Rn. 158; Bungert, RIW 1994, S. 362.

F. Die Charakteristika der Partnerschaftsgesellschaft

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Erbringung der Einlagen in das Gesellschaftsvermögen beschränkt (LLC).269 Diese Gesellschaftsformen ermöglichten es den amerikanischen Freiberuflern, größere und hoch spezialisierte Zusammenschlüsse einzugehen, ohne zugleich ein erhöhtes Haftungsrisiko befürchten zu müssen. Beckmann zufolge war es den in einer LLC oder LLP betriebenen amerikanischen law firms wegen des hohen Spezialisierungsgrades möglich, den Konkurrenzkampf um Mandate aus dem deutschen Industriesektor und aus dem Mittelstand gegen die deutschen Freiberufler zu gewinnen, wenn es in Deutschland zukünftig keine Gesellschaftsform gäbe, die es entsprechend den amerikanischen LLPs ermöglicht, diverse Dienstleistungen „aus einer Hand“ anzubieten.270 Das auf law firms beschränkte Vorbringen Beckmanns zeigt deutlich, dass es die Befürchtungen der deutschen Anwaltschaft waren, die das Gesetzgebungsvorhaben zur Einführung einer speziellen Gesellschaftsform für Freiberufler vorantrieben. Für andere Freie Berufe wie Ärzteschaft, Ingenieure, Architekten, Übersetzer oder Künstler bestand die drohende Konkurrenz durch amerikanische law firms nicht. Auch der zuständige Referent im Bundesjustizministerium Seibert – bis heute Leiter des Referats für Gesellschaftsrecht – nahm an, dass die Einführung einer Partnerschaft insbesondere für die Anwaltschaft interessant sein werde, die aus berufsethischen Gründen die Kapitalgesellschaft ablehne, aber „über die Gesellschaft bürgerlichen Rechts hinsausgewachsen“ sei.271 Demzufolge ist das erneute Aufgreifen des Vorhabens zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft für Freiberufler in den 1990er Jahren maßgeblich auf die geänderten Umstände in der anwaltlichen Berufsausübung zurückzuführen. Die neu gewonnene Möglichkeit zu größeren und überregionalen Zusammenschlüssen und die zugleich bestehende Unsicherheit hinsichtlich der Wirksamkeit vertraglicher Haftungsbeschränkungen führten dazu, dass die Anwaltschaft die Einführung einer Rechtsform mit der Möglichkeit zur Haftungsbeschränkung befürwortete und nicht mehr wie in den 1970er Jahren ablehnte.

F. Die Charakteristika der Partnerschaftsgesellschaft F. Die Charakteristika der Partnerschaftsgesellschaft

Anders als in den Entwürfen von 1971 und 1975/76 hat sich der Gesetzgeber bei der endgültigen Ausgestaltung der Partnerschaftsgesellschaft gegen die 269

Merkt, Rn. 173. Beckmann, FS Kleinert, S. 215. 271 Seibert, AnwBl 1993, S. 156; die damalige Justizministerin Leutheusser-Schnarrenberger, FS Helmrich, S. 680 befürchtete sogar, dass die „als Unternehmensträger ‚missbrauchte‘ Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ zunehmend der Personenhandelsgesellschaft angenähert und dadurch gewissermaßen zweckentfremdet werde. 270

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1. Kapitel: Die Entstehung des PartGG

Rechtsform einer juristischen Person entschieden. Stattdessen wählte er entsprechend dem Wunsch der Freiberufler-Organisationen die Rechtsform einer Personengesellschaft.272 Er gestaltete die Partnerschaft in Anlehnung an die OHG aus – gewissermaßen als ihre „Schwesterfigur“273 speziell für Freiberufler.274 Bei der OHG handelt es sich um ein selbstständiges Rechtssubjekt und eine rechtsfähige Gesamthandsgesellschaft, § 124 I HGB.275 Wegen des Verweises in § 7 II PartGG auf § 124 HGB gilt Entsprechendes für die Partnerschaft; auch sie ist als Gesamthandsgesellschaft und somit selbstständiges Rechtssubjekt ausgestaltet.276 Die Partnerschaft ist daher partei- und namensfähig.277 Nach § 32 I GBO ist sie grundbuch- und gem. § 11 II Nr. 1 InsO insolvenzfähig; in ihr Vermögen kann vollstreckt werden.278 Für die wirksame Gründung einer Partnerschaftsgesellschaft bedarf es zunächst eines Partnerschaftsvertrags zwischen mindestens zwei Freiberuflern. Für die Wirksamkeit des Vertrags ist gem. § 3 I PartGG die einfache Schriftform ausreichend. Der erforderliche Inhalt richtet sich nach § 3 II PartGG, wonach Name und Sitz der Partnerschaft, Vor- und Nachnamen der einzelnen Partner sowie deren Wohnsitz und ausgeübter Beruf und der Gegenstand der Partnerschaft enthalten sein müssen. Der Name der Partnerschaft muss den Nachnamen mindestens eines Partners, die Berufsbezeichnung aller in der Partnerschaft vertretenen Berufe sowie den Zusatz „und Partner“ enthalten, § 2 I PartGG. Zusätzlich zum Abschluss eines Partnerschaftsvertrags ist nach §§ 7 I, 4 PartGG für die wirksame Entstehung der Partnerschaft im Außenverhältnis die Eintragung der Gesellschaft ins Partnerschaftsregister erforderlich. Die Ersteintragung als Partnerschaftsgesellschaft ins Register ist daher konstitutiv. Das Partnerschaftsregister wird beim zuständigen Amtsgericht geführt.279 Die Anforderungen an das Führen des Partnerschaftsregisters ergeben sich aus der Partnerschaftsregisterverordnung (PRV), die an die Regelungen der Handelsregisterverordnung (HRV) angelehnt ist und in § 1 I PRV auf diese verweist. Da die Partnerschaft als Gesamthandsgesellschaft nicht selbstständig handeln kann, ist eine Vertretung für die Gesellschaft erforderlich. Dabei gilt das Prinzip der Selbstorganschaft,280 d.h. dass die Partnerschaft nur von den in ihr zur Berufsausübung zusammengeschlossenen Partnern geleitet und vertreten 272

Hierzu oben B. vor I. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/6152, S. 8; Reiff, S. 335. 274 Steffen, MedR 2006, S. 78. 275 Z.B. MüKo/K. Schmidt, HGB, § 124 Rn. 1. 276 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/6152, S. 9; Reiff, S. 335 277 Michalski/Römermann-Praß, PartGG, § 7 Rn. 30. 278 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/6152, S. 9, 16; Kleine-Cosack, NJW 1994, S. 2257. 279 Michalski/Römermann-Zimmermann, PartGG, § 4 Rn. 17. 280 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/6152, S. 16. 273

F. Die Charakteristika der Partnerschaftsgesellschaft

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werden kann. Die Vertretung durch außenstehende, eigens eingestellte Geschäftsführer ist daher nicht möglich. Nach § 7 III PartGG i.V.m. § 125 HGB sind alle Partner gleichermaßen zur Vertretung der Partnerschaft berechtigt. Partner wiederum können nur natürliche Personen sein, § 1 I 3 PartGG. Dadurch sollen bloße Kapitalbeteiligungen oder die Beteiligung als stiller Gesellschafter verhindert werden.281 Auch zur Geschäftsführung sind nach § 6 III 2 PartGG i.V.m. § 114 I HGB grundsätzlich sämtliche Partner der Partnerschaftsgesellschaft berechtigt, es sei denn, die Partner haben im Partnerschaftsvertrag Abweichendes vereinbart, § 6 III 1 PartGG. Durch abweichende Vereinbarungen im Partnerschaftsvertrag können einzelne Partner jedoch nur von der Führung der sonstigen Geschäfte ausgeschlossen werden, § 6 II PartGG, also nur von Geschäften, die nicht zur Ausübung des Freien Berufs gehören.282 Die Partnerschaftsgesellschaft muss daher bei sämtlichen Vertragsschlüssen von einem Partner vertreten werden. Der Partner tritt hier zwar als Verhandlungspartner in Erscheinung, sämtliche Vertragsverhältnisse kommen aber zwischen dem jeweiligen Vertragspartner und der Partnerschaftsgesellschaft zustande.283 Dies gilt unabhängig davon, ob es sich beim jeweiligen Vertrag um ein Mietverhältnis über die Geschäftsräume, Arbeitsverträge mit Mitarbeitern, Anschaffung von Arbeitsmaterial oder auch um die Beauftragung zur freiberuflichen Leistungserbringung handelt. Der bei Vertragsschluss tätige Partner wird nur dann selbst – statt der Partnerschaftsgesellschaft – Vertragspartner, wenn dies der ausdrückliche Wille der Parteien ist. Ist ein solcher Wille nicht gegeben, wird der Partnerschaft jegliches schuldrechtliche Verhalten der Partner mit Bezug zur freiberuflichen Berufsausübung zugerechnet, da das Handeln der geschäftsführenden Gesellschafter als eigenes Handeln der Partnerschaft angesehen wird.284 Da die Partnerschaftsgesellschaft Vertragspartei ist, ist sie die originäre Schuldnerin der mit dem jeweiligen Vertragspartner vereinbarten Leistung,285 also auch der zu erbringenden freiberuflichen Leistung. Grundsätzlich stehen nach § 8 I 1 PartGG alle Partner gemeinsam dafür ein, dass die Partnerschaft die von ihr geschuldete freiberufliche Leistung erbringt; die Erfüllung der beruflichen Verpflichtungen setzt allerdings voraus, dass die jeweiligen Partner die generellen rechtlichen und fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen.286 281

Michalski/Römermann-Zimmermann, PartGG, § 1 Rn. 8. MüKo/Schäfer, BGB, § 6 PartGG, Rn. 1; Michalski/Römermann-Praß, PartGG, § 6 Rn. 26. 283 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1888. 284 Henssler, PartGG, § 8 Rn. 15. 285 Seibert, Partnerschaft, S. 58. 286 M/H/W/L/W-Graf v. Westphalen, PartGG, § 8 Rn. 15; Wehrheim/Wirtz, S. 77; MüKo/ Schäfer, PartGG, § 8 Rn. 5, 23 Fn. 41 will grundsätzlich nur die „habilen“ Partner zum Tätigwerden verpflichtet sehen. 282

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1. Kapitel: Die Entstehung des PartGG

Eine Erfüllungshandlung durch einen Partner, der einem anderen Berufsfeld angehört als der geschuldeten Leistung, kommt also von vornherein nicht in Betracht.287 Das ist insbesondere bei interprofessionellen Partnerschaften von Bedeutung, da etwa ein Steuerberater nicht die vom Rechtsanwalt zu erbringende Rechtsberatung leisten oder ein Heilpraktiker nicht eine ärztliche Untersuchung vornehmen kann und darf. Der Partnerschaft wird jedoch nicht nur schuldrechtliches Handeln der Partner zugerechnet, sondern nach § 31 BGB auch deliktisches Handeln der einzelnen Partner, das in Ausführung der dem Partner zustehenden Verrichtung erfolgt.288 Für Ansprüche, die infolge des deliktischen Fehlverhaltens eines Partners entstehen, haften gem. § 8 I 1 PartGG alle Partner gesamtschuldnerisch neben der Gesellschaft für ihr eigenes deliktisches Handeln und das ihrer Mitgesellschafter. Deliktische Ansprüche ohne Zusammenhang mit der Berufsausübung in der Partnerschaftsgesellschaft richten sich allein gegen denjenigen Partner, der die unerlaubte Handlung begangen hat; sie werden der Partnerschaft nicht zugerechnet.289 Das Handeln von Angestellten, die nicht Partner sind, wird der Partnerschaft nach § 278 BGB zugerechnet, sofern sie für die Partnerschaft tätig waren.290

I. Akzessorische Haftung der Partner für Gesellschaftsverbindlichkeiten (§ 8 I 1 PartGG) Als Grundsatz für die Haftung in der Partnerschaftsgesellschaft ordnet § 8 I 1 PartGG an, dass für „Verbindlichkeiten der Partnerschaft (…) den Gläubigern neben dem Vermögen der Partnerschaft die Partner als Gesamtschuldner“ haften. Dies gilt unabhängig davon, ob die Forderung vertraglicher oder deliktischer Natur ist oder einen anderen Entstehungsgrund hat; die Partner haften für alle Verbindlichkeiten der Partnerschaft persönlich.291 Diese Vorschrift entspricht im Wesentlichen § 128 S. 1 HGB, der die Haftung der OHG-Gesellschafter normiert. § 128 S. 1 HGB zufolge haften die Gesellschafter „für die Verbindlichkeiten der [OHG] den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich“. § 8 I 1 PartGG orientiert sich also erkennbar am Wortlaut des § 128 S. 1 HGB. Auch die Partner der Partnerschaftsgesellschaft haften persönlich, der Höhe nach unbeschränkt und primär, d.h. der Gläubiger ist 287

Wehrheim/Wirtz, S. 77; Elkemann-Reusch, S. 57; Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 19. 288 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/6152, S. 18; Eigner, S. 335; Henssler, PartGG, § 8 Rn. 15. 289 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/6152, S. 17. 290 Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 6 ff. 291 Henssler, PartGG, § 8 Rn. 13; Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 17.

F. Die Charakteristika der Partnerschaftsgesellschaft

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nicht verpflichtet, zuerst die Partnerschaft in Anspruch zu nehmen, bevor er sich an einen Partner wendet.292 Die Partner haften jedoch nicht nur persönlich und der Höhe nach unbeschränkt, sondern auch akzessorisch mit der Partnerschaftsgesellschaft, die als Vertragspartei originäre Schuldnerin ist.293 Dass zwischen Gesellschaftsschuld und Gesellschafterschuld Akzessorietät besteht, kommt durch den Verweis auf § 129 HGB in § 8 I 2 PartGG zum Ausdruck:294 Danach stehen den Partnern gegen die Gläubiger die Einwendungen und Einreden der Gesellschaft in gleichem Maße wie der Partnerschaft zu. Der Umfang der persönlichen Haftung der Partner richtet sich daher nach dem Umfang der Haftung der Partnerschaftsgesellschaft.295 Einer weiteren Zurechnungsnorm zur Entstehung der Haftung der Partner bedarf es wegen der Akzessorietät also nicht.296 Indem sich der Gesetzgeber für die Akzessorietät entschieden hat, schließt er zugleich eine Gesamtschuldnerschaft von Partnerschaftsgesellschaft und Partnern aus: Bei Akzessorietät und Gesamtschuldnerschaft handelt es sich um alternative Formen der Schuldnermehrheit,297 die Gesamtschuld ist gewissermaßen das „Paradigma der Nicht-Akzessorietät“.298 Bei akzessorisch ausgestalteter Haftung besteht die Haftung der Gesellschafter nicht selbstständig, sondern ist stets vom Bestand der Verbindlichkeit der Partnerschaft abhängig299 – anders als bei der Gesamtschuld, bei der sich gem. § 425 BGB rechtsändernde Tatsachen nur für und gegen denjenigen Gesamtschuldner auswirken, bei dem sie eintreten.300 Bei Partnerschaft und Partnern handelt es sich somit nicht um Gesamtschuldner i.S.d. §§ 421 ff. BGB.301 Die Partner untereinander hingegen sind Gesamtschuldner, wie der Wortlaut des § 8 I 1 PartGG mit „haften (…) die Partner als Gesamtschuldner“ noch einmal hervorhebt.

292

GroKo/Staub-Habersack, HGB, § 128 Rn. 26. Seibert, Partnerschaft, S. 58; zustimmend Frangenberg, S. 155. 294 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1888; Salger, Münchener Hdb. des Gesellschaftsrechts, § 68 Rn. 30. 295 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1414; Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 18; Henssler, FS Vieregge, S. 365. 296 Franke, S. 168; Henssler, FS Vieregge, S. 365. 297 M. Schwab, JuS 2012, S. 644. 298 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1415. 299 Franke, S. 165. 300 Elkemann-Reusch, S. 55; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1415. 301 Ebenso Feddersen/Meyer-Landrut, PartGG, § 8 Rn. 1; Franke, S. 165 f.; Froning in: Sudhoff, Unternehmensnachfolge, § 40 Rn. 29; Gores, S. 155; Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 15; Henssler/Streck, Hdb. Sozietätsrecht, Rn. 211; Henssler, FS Vieregge, S. 364; Jawansky, S. 20; Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 20; Baumbach/Hopt-Roth, HGB, § 128 Rn. 19 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1422; Seibert/Kilian, PartGG, § 8 Rn. 4. 293

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1. Kapitel: Die Entstehung des PartGG

II. Geltung des § 128 S. 2 HGB i.R.d. § 8 PartGG Es fragt sich, ob von dem aufgezeigten Konzept der persönlichen, akzessorischen und gesamtschuldnerischen Haftung der Gesellschafter abgewichen werden kann. Wenn § 128 S. 2 HGB auf die Partnerschaft anwendbar ist, sind abweichende Vereinbarungen nur zwischen der Partnerschaft und dem jeweiligen Vertragspartner möglich. Abweichende Vereinbarungen der Partner untereinander wären nach § 128 S. 2 HGB Dritten gegenüber unwirksam. Zweifel an der Anwendbarkeit von § 128 S. 2 HGB auf die Partnerschaftsgesellschaft könnten sich daraus ergeben, dass § 8 PartGG nicht auf die Vorschrift verweist. Der Großteil der Literatur bejaht die Geltung von § 128 S. 2 HGB für die Partnerschaftsgesellschaft.302 Die Anwendbarkeit der Vorschrift wird jedoch unterschiedlich begründet: Teilweise wird angenommen, ein Verweis auf § 128 S. 2 HGB hätte ohnehin nur klarstellenden Charakter; sein Fehlen sei zwar überraschend, jedoch bedeutungslos, und der Rechtsgedanke der Vorschrift sei ohnehin anzuwenden.303 Frangenberg hingegen ist der Auffassung, dass es sich beim Fehlen einer entsprechenden Regelung im PartGG um ein redaktionelles Versehen handelt und daraus keine Rückschlüsse auf die Zulässigkeit interner Vereinbarungen gezogen werden könnten.304 Auch Rückschlüsse darauf, dass § 8 II PartGG an die Stelle des § 128 S. 2 HGB getreten ist, seien nicht tragbar.305 Einzig Meurer zufolge gilt § 128 S. 2 HGB im Hinblick auf die in § 8 II PartGG geregelte Haftungskonzentration gerade nicht;306 eine Begründung dafür findet sich in seinen Ausführungen jedoch nicht. Als einziger Grund gegen die Anwendbarkeit von § 128 S. 2 HGB auf die Partnerschaftsgesellschaft ließe sich anführen, dass § 8 I PartGG nicht auf diese Vorschrift verweist, obwohl sie §§ 129, 130 HGB für anwendbar erklärt und dadurch § 128 S. 2 HGB anscheinend bewusst von der entsprechenden Anwendbarkeit ausnimmt. Für die Anwendbarkeit von § 128 S. 2 HGB auf die Partnerschaftsgesellschaft lassen sich zwei Argumente anführen: der Verweis in § 8 I 2 PartGG auf § 130 HGB und die Gesamtschau von § 8 I PartGG und den darin enthaltenen Verweisungen auf das Haftungssystem der OHG. Nach § 130 HGB haftet derjenige, der in eine bestehende Gesellschaft eintritt, „gleich den anderen Gesellschaftern (…) für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der 302 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1888; MüKo/Schäfer, PartGG, § 8 Rn. 7, 27 geht sogar ganz selbstverständlich und stillschweigend von der Anwendbarkeit der Vorschrift auf die Partnerschaft aus, ohne auf den fehlenden Verweis überhaupt einzugehen; M/H/W/L/WGraf v. Westphalen, PartGG, § 8 Rn. 11 behauptet fälschlicherweise, dass § 8 I PartGG auf § 128 HGB insgesamt verweise. 303 Stuber, WiB 1994, S. 708. 304 Frangenberg, S. 144. 305 Frangenberg, S. 144; ebenso bereits Stuber, WiB 1994, S. 708. 306 Meurer, S. 102.

F. Die Charakteristika der Partnerschaftsgesellschaft

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Gesellschaft“. Dem entgegenstehende Vereinbarungen sind nach § 130 II HGB Dritten gegenüber unwirksam. § 130 II HGB entspricht dem Wortlaut des § 128 S. 2 HGB, ist im Gegensatz zu § 128 S. 2 HGB aber durch den Verweis in § 8 I 2 PartGG auf den gesamten § 130 HGB ausdrücklich auf die Partnerschaftsgesellschaft anwendbar. Es wäre inkonsequent, bei der Haftung von Neupartnern abweichende Vereinbarungen der Partner untereinander die Wirksamkeit im Außenverhältnis zu versagen (§ 8 I 2 PartGG i.V.m. § 130 II HGB), entsprechende Vereinbarungen bei Altpartnern wegen des fehlenden Verweises in § 8 I PartGG auf § 128 S. 2 HGB hingegen für wirksam anzusehen. Der Gläubiger der Partnerschaft ist gleichermaßen schutzwürdig, unabhängig davon, ob es sich um Vereinbarungen über die Haftung von Alt- oder Neupartnern handelt. Zudem spricht die Gesamtschau von § 8 I PartGG und der darin enthaltenen Verweisungen auf Vorschriften des HGB dafür, dass § 128 S. 2 HGB trotz der fehlenden Verweisung in § 8 I PartGG anwendbar ist, da der Gesetzgeber die Haftungssysteme von OHG und Partnerschaftsgesellschaft möglichst gleich ausgestalten wollte: § 8 I 1 PartGG hat einen ähnlichen Wortlaut wie § 128 S. 1 HGB und § 8 I 2 PartG verweist auf die entsprechende Anwendbarkeit von §§ 129 und 130 HGB. Somit stellt § 8 I PartGG mit den in Satz 2 enthaltenen Verweisungen auf §§ 129, 130 HGB und mit dem in Satz 1 dem § 128 S. 1 HGB entsprechenden Wortlaut gewissermaßen das im PartGG enthaltene Äquivalent zu den Haftungsregelungen der OHG in §§ 128–130 HGB dar. Zudem erklärt § 10 II PartGG die Vorschriften §§ 159, 160 HGB über die Nachhaftung eines ausgeschiedenen Gesellschafters für anwendbar. Hierdurch wird deutlich, dass der Gesetzgeber auf das gesamte Haftungssystem der OHG Bezug nehmen wollte. Die Haftungssysteme von Partnerschaft und OHG sollten im Wesentlichen gleich ausgestaltet werden. Ausgerechnet § 128 S. 2 HGB von der generellen Angleichung der Haftungssysteme auszunehmen, wäre inkonsequent und mit der umfassenden Angleichung der Haftungssysteme nicht zu vereinbaren. Demnach ist § 128 S. 2 HGB auch ohne ausdrückliche Verweisung in § 8 PartGG auf die Partnerschaftsgesellschaft anwendbar.307 Vereinbarungen der Partner untereinander, die von dem Grundsatz der akzessorischen und gesamtschuldnerischen persönlichen Haftung der Partner für die Verbindlichkeiten der Partnerschaft aus § 8 I 1 PartGG abweichen, sind Dritten gegenüber entsprechend § 128 S. 2 HGB unwirksam.

307

Zum gleichen Ergebnis kommt letztlich auch Elkemann-Reusch, S. 62, da § 128 S. 2 HGB dazu diene, die gesamtschuldnerische Haftungsstruktur aus Satz 1 abzusichern und daher auch bei der Partnerschaftsgesellschaft zu beachten sei.

Kapitel 2

Die Voraussetzungen der Haftungskonzentration bei beruflichen Fehlern Von dem Grundsatz, dass nach § 8 I 1 PartGG alle Partner gesamtschuldnerisch für die Verbindlichkeiten der Partnerschaftsgesellschaft haften, macht § 8 II PartGG eine Ausnahme: Dieser Vorschrift zufolge haften für berufliche Fehler (B.) einzelne Partner neben der Partnerschaft, wenn sie mit der Bearbeitung des Auftrags befasst waren (C.). Ausgenommen sind nach § 8 II Hs. 2 PartGG Bearbeitungsbeiträge von untergeordneter Bedeutung (D.). Erforderlich ist zudem, dass die jeweilige Verbindlichkeit von § 8 II PartGG erfasst ist (E.). Zunächst sind jedoch der Zweck und die Wirkungsweise von § 8 II PartGG darzustellen (A.).

A. Zweck und Wirkungsweise der Haftungskonzentration A. Zweck und Wirkungsweise der Haftungskonzentration

Indem § 8 II PartGG anordnet, dass unter bestimmten Voraussetzungen nur einzelne Partner neben der Partnerschaft haften, wird die Haftung in personeller Hinsicht beschränkt. § 8 II PartGG wird daher auch als „Haftungskonzentration“ oder „Handelndenhaftung“ bezeichnet.1 Der Zweck dieser Haftungskonzentration besteht darin, dass für die einzelnen Partner Planungssicherheit und Kalkulierbarkeit hinsichtlich ihrer persönlichen Haftung gewährleistet werden. Über die Höhe der Verbindlichkeiten der Partnerschaftsgesellschaft aus Miet- und Arbeitsverträgen sind die Partner in der Regel hinreichend informiert. Anders verhält es sich mit Verbindlichkeiten, die infolge beruflicher Fehler anderer Partner entstehen: Meist ist es den Partnern nicht möglich, die Berufsausübung der übrigen Partner zu kontrollieren oder überhaupt Einblick in sämtliche bearbeitete Aufträge zu erhalten. Dies gilt umso mehr, je größer die Partnerschaft ist und je mehr unterschiedliche Fachbereiche und Berufszweige in ihr vertreten sind. Insbesondere bei überregionalen Gesellschaften haben die einzelnen Partner meist keine Kenntnis von den erhaltenen und bearbeiteten Aufträgen der anderen Partner, ganz zu schweigen 1

So bereits Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/6152, S. 17 ff.; ebenso Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 13/9820, S. 25; K Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1888; Römermann, NZG 1998, S. 676.

A. Zweck und Wirkungsweise der Haftungskonzentration

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von den gegebenenfalls unterlaufenen Fehlern bei der Auftragsbearbeitung. Eine gesamtschuldnerische Haftung sämtlicher Partner für Verbindlichkeiten wegen beruflicher Fehler würde zu einem für die Partner nicht mehr überschaubaren Haftungsrisiko führen. Deshalb soll nur derjenige Partner für berufliche Fehler persönlich haften, der mit der Auftragsbearbeitung befasst war. Eine derartige Einschränkung der persönlichen Haftung bei einer Personengesellschaft ohne gleichzeitige Beschränkung von Geschäftsführungsbefugnissen und Verantwortung im Rahmen der Gesellschaft ist ein „Novum im deutschen Gesellschaftsrecht“.2 Gerade dadurch, dass es bei den Personengesellschaften keine gesetzliche Einlagepflicht oder Sicherheitsmaßregeln zum Erhalt des Gesellschaftsvermögens zugunsten der Gläubiger gibt,3 beruht der Kredit der Personengesellschaften immer auf der Person der Gesellschafter und deren Haftung.4 Bisher waren mit einer Einschränkung der persönlichen Haftung gesetzlich immer auch anderweitige Restriktionen im Innenverhältnis verbunden, so z.B. bei dem nur mit seiner Einlage haftenden Kommanditisten einer Kommanditgesellschaft (KG), der nach §§ 164, 170 HGB von Geschäftsführung und Vertretung der KG ausgeschlossen ist. Bei der Partnerschaft hingegen sind alle Partner gleichermaßen zur Geschäftsführung und Vertretung der Partnerschaft befugt,5 obwohl infolge der Anwendung von § 8 II PartGG manche Partner nicht persönlich haften. Die Wirkung von § 8 II PartGG wird in der Literatur äußerst unterschiedlich beurteilt. Hildebrandt und Schäfer sind der Auffassung, dass § 8 II PartGG haftungsbegründender Natur ist, und dass bei dessen Vorliegen die Haftung der übrigen Partner nach § 8 I 1 PartGG erst gar nicht entsteht.6 Dagegen spricht jedoch bereits der Verweis auf „Verbindlichkeiten nach § 8 I 1 PartGG“ in § 8 II PartGG. Die Norm setzt also voraus, dass die Verbindlichkeit, für die alle Partner gesamtschuldnerisch nach § 8 I 1 PartGG haften, dem Grunde nach bereits besteht.

2

Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 26; Scharlach/Hoffmann, WM 2000, S. 2084; gelegentlich wird sie sogar als „gesellschaftsrechtliche Sensation“ bezeichnet: Römermann, GmbHR 1997, S. 536; ders., NZG 1998, S. 676; Jawansky, DNotZ 1997, S. 942; von „Neuland“ spricht Hoppe in Saenger/Aderhold/Lenkaitis/Speckmann, § 5 Rn. 829; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1888 von einer „Novität“. 3 BGH, NJW 1957, S. 872; BGH, NJW 1979, S. 1362. 4 BGH, NJW 1979, S. 1362. 5 Hierzu oben Kap. 1 F. 6 Hildebrandt, S. 91; MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG, Rn. 16a; ders., Stellungnahme vom 5.11.2012, S. 1, abgerufen unter http://webarchiv.bundestag.de/archive/2012/1130/ bundestag/ausschuesse17/a06/anhoerungen/archiv/30_Haftungsbeschr__nkung_Partnerschaftsgesellschaft/04_Stellungnahmen/Stellungnahme_Schfer.pdf am 1.10.2015; ähnlich wohl Kienzler, S. 62.

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2. Kapitel: Die Voraussetzungen der Haftungskonzentration

Müller verstand die Haftungsbeschränkung in der alten Fassung der vertraglichen Haftungsbegrenzung dahingehend falsch, dass sie annahm, eine Haftungskonzentration auf alle Partner führe dazu, dass der einzelne nur für Ansprüche wegen eigener fehlerhafter Berufsausübung unbeschränkt hafte.7 Von einer Haftungskonzentration auf alle Partner zu sprechen, ist jedoch begrifflich verfehlt, da es sich dann nicht um eine Konzentration handelt, sondern um die gesamtschuldnerische Haftung aller nach § 8 I 1 PartGG. Wehrheim/Wirtz sehen in § 8 II PartGG eine speziellere Regelung zu § 276 BGB;8 Graf von Westphalen nahm an, dass § 8 II PartGG eine Privilegierung zugunsten des befassten Partners ist und diesen daher die Beweislast bezüglich des Vorliegens der Voraussetzungen der Vorschrift trifft.9 Andere wiederum sehen die Darlegungs- und Beweislast beim jeweiligen Vertragspartner.10 Richtigerweise handelt es sich bei § 8 II PartGG um eine Haftungskonzentration auf den befassten Partner und damit um eine Privilegierung aller übrigen,11 die entweder überhaupt nicht oder in nur untergeordneter Weise mit der Auftragsbearbeitung befasst waren. Sobald sich ein Partner mit der Auftragsbearbeitung befasst, konzentriert sich die dem Grunde nach zunächst gesamtschuldnerisch für alle Partner bestehende Haftung (§ 8 I 1 PartGG) allein auf den oder die Befassten. Da die Vorschrift somit den unbeteiligten Partnern zugute kommt, trifft diese die Darlegungs- und Beweislast über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 8 II PartGG und darüber, dass sie mit der Auftragsbearbeitung nicht befasst waren.12

B. Der berufliche Fehler B. Der berufliche Fehler

Die Haftungskonzentration aus § 8 II PartGG gilt nur für die Haftung wegen beruflicher Fehler; für alle Verbindlichkeiten, die nicht auf einem beruflichen Fehler beruhen, bleibt es bei der gesamtschuldnerischen Haftung aller Partner nach § 8 I 1 PartGG. In der Gesetzesbegründung findet sich keine Definition 7

Müller, WiSt 1996, S. 252. Wehrheim/Wirtz, S. 79 werfen aufgrund ihrer irrtümlichen Charakterisierung von § 8 II PartGG die Frage auf, ob die Haftungskonzentration aus § 8 II PartGG auch bei grob fahrlässigem und vorsätzlichem Handeln wirksam ist. 9 M/H/W/L/W-Graf v. Westphalen, PartGG, 2. Aufl. § 8 Rn. 67, 69; mittlerweile bezeichnet Graf v. Westphalen § 8 II nur noch als „Haftungsprivileg“, ohne deutlich zu machen, für wen die Privilegierung gelten soll, M/H/W/L/W-Graf v. Westphalen, PartGG, 3. Aufl. § 8 Rn. 6. 10 Römermann, NZG 1998, S. 676; Salger, Münchener Hdb. des Gesellschaftsrechts, § 43 Rn. 13. 11 Bank, S. 303; MüKo/Schäfer, PartGG, § 8 Rn. 14. 12 Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 45; Vollkommer/Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, § 22 Rn. 8b. 8

B. Der berufliche Fehler

61

des zentralen Begriffs „beruflicher Fehler“. Statt einer Definition enthält die Gesetzesbegründung eine Negativabgrenzung von den Verbindlichkeiten, die nicht aus beruflichen Fehlern entstehen und führt als Beispiele Verbindlichkeiten aus Arbeits- und Mietverträgen an.13 Ohne näher auf das Tatbestandsmerkmal einzugehen, folgert ein Großteil der Literatur daraus, dass berufliche Fehler solche sind, die mit der freiberuflichen Leistungserbringung in einem unmittelbaren sachlichen Zusammenhang stehen.14 Schumacher geht noch weiter und fasst hierunter nur Verstöße gegen die sich aus dem jeweiligen Berufsrecht ergebenden spezifischen Berufspflichten.15 Hieraus folgen mehrere Fragen: wann ein Fehler vorhanden ist (I.), wann ein Fehler ein beruflicher Fehler ist bzw. wann er mit der freiberuflichen Leistungserbringung in einem unmittelbaren sachlichen Zusammenhang steht (II.) und ob es als beruflicher Fehler eines einzelnen Partners zu werten ist, wenn eine Sorgfaltspflicht verletzt wird (III.1.) oder die Auftragsbearbeitung durch eine Fehlfunktion eines vom Partner zur Berufsausübung eingesetzten Hilfsmittels fehlerhaft wird, obwohl der Partner selbst fehlerfrei gehandelt hat (III.2.).

I. Vorliegen eines Fehlers Fraglich ist zunächst, wann ein Fehler i.S.d. § 8 II PartGG vorliegt. Das PartGG gibt hierfür keine Anhaltspunkte, ebenso wenig wie die Gesetzesbegründung. Ein Fehlerbegriff bzw. der Begriff des Sachmangels ist allerdings im Kaufrecht und im Werkvertragsrecht zu finden. Im Kaufrecht liegt ein Fehler bzw. Sachmangel dann vor, wenn eine vereinbarte Beschaffenheit der Kaufsache nicht vorliegt (sog. subjektiver Fehlerbegriff) oder wenn sich die Sache nicht zum vereinbarten oder gewöhnlichen Gebrauch eignet (sog. objektiver Fehlerbegriff).16 Auch im Werkvertragsrecht liegt ein Fehler bzw. Sachmangel

13

Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 13/9820, S. 21. Bluhm, S. 119; Eisenberg, S. 171; Franke, S. 182; Jawansky, DB 2001, S. 2282; Henssler, PartGG, § 8 Rn. 61; Ulmer/Habersack, FS Brandner, S. 154; Michalski/Römermann, Vertrag der PartG, Rn. 232 stellen auf Fehler ab, die während der Leistungserbringung gemacht worden sind; dem folgend Salger, Münchener Hdb. des Gesellschaftsrechts, § 43 Rn. 8. 15 Die Ausführungen bei Schumacher, S. 62 ff. beziehen sich zwar auf die „fehlerhafte Berufsausübung“ in § 8 IV PartGG, können jedoch ebenso auf den Begriff des „beruflichen Fehlers“ übertragen werden. 16 Z.B. MüKo/Westermann, BGB, § 434 Rn. 5. 14

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2. Kapitel: Die Voraussetzungen der Haftungskonzentration

vor, wenn die Ist-Beschaffenheit des Werkes von der vereinbarten Soll-Beschaffenheit abweicht.17 Daraus folgt, dass eine Abweichung vom vertraglich vereinbarten Ziel ein Fehler ist. Die von den Vertragsparteien angestrebten Ziele werden mithilfe eines entsprechenden vertraglichen Pflichtenprogramms fixiert. Wann ein Fehler bzw. ein fehlerhaftes Verhalten vorliegt, hängt daher vom jeweiligen Vertragsverhältnis ab und davon, was die Vertragsparteien für die Durchführung des Vertrages als wichtig erachten bzw. welche Pflichten sie vereinbart haben. Wird also eine Pflicht aus dem Vertragsverhältnis verletzt, liegt ein fehlerhaftes Verhalten vor. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich bei der verletzten Pflicht um eine Hauptleistungs-, eine Nebenleistungs-, eine Sorgfalts- oder eine Verkehrspflicht handelt. Mithin ist bei jeder Pflichtverletzung ein Fehler i.S.d. § 8 II PartGG gegeben.18 In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass es in der Regel kein Fehler ist, wenn der mit Vertragsschluss angestrebte Erfolg nicht erreicht wird: In den meisten Fällen handelt es sich bei dem Vertragsverhältnis zwischen Partnerschaftsgesellschaft und Auftraggeber um einen Dienstvertrag, da ein bestimmter Erfolg als Ergebnis der freiberuflichen Leistungserbringung nicht gewährleistet wird. Nur in manchen Fällen liegt ein Werkvertrag vor, bei dem ein bestimmter Erfolg geschuldet wird. So handelt es sich bei Verträgen mit Architekten und Ingenieuren in der Regel um einen Werkvertrag, bei einem Anwaltsvertrag oder Steuerberatungsvertrag hingegen um einen Dienstvertrag.19

II. Die Berufsbezogenheit eines Fehlers Darüber hinaus stellt sich die Frage, wann ein Fehler ein beruflicher ist, also wann er mit der freiberuflichen Leistungserbringung in einem unmittelbaren sachlichen Zusammenhang steht. Legt man der Berufsbezogenheit eines Fehlers ein weites Verständnis zugrunde, ließe sich auch bei der Beschaffung des zur Auftragsbearbeitung erforderlichen Arbeitsmaterials oder der Anmietung der Geschäftsräume ein sachlicher Zusammenhang zur freiberuflichen Leistungserbringung annehmen.

17

Z.B. MüKo/Busche, BGB, § 633 Rn. 7. Auch Schumacher, S. 51 stellt auf die Verletzung einer vertraglichen oder gesetzlichen Pflicht ab. 19 Prütting/Wegen/Weinreich-Hoppenz/Lingemann, BGB, § 611 Rn. 13, 15; vor § 631 Rn. 12 f.; der früher ebenfalls als Dienstvertrag eingestufte Behandlungsvertrag mit einem Arzt ist seit 2013 in den §§ 630a ff. BGB speziell geregelt; gemäß § 630b BGB ist das Recht der Dienstverträge anwendbar. 18

B. Der berufliche Fehler

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Diese Auffassung wird von Vettermann vertreten.20 Richtig ist zwar, dass sowohl das Arbeitsmaterial als auch die Geschäftsräume notwendig sind, um die freiberufliche Leistung überhaupt erbringen zu können; insofern ist die Berufsbezogenheit zu bejahen. Bei der Beschaffung von Arbeitsmaterial bzw. der damit verbundenen Kaufpreisverbindlichkeit handelt es sich aber nicht um einen Fehler, sondern um eine Verbindlichkeit. Wie andere Autoren auch differenziert Vettermann begrifflich nicht zwischen Fehlern und den daraus entstehenden Schäden und Verbindlichkeiten.21 Maßgeblich ist nicht, ob eine beliebige Verbindlichkeit im Zusammenhang mit der freiberuflichen Berufsausübung entstanden ist, sondern ob der Fehler und die daraus folgende Verbindlichkeit im Zusammenhang mit der von der Partnerschaft erbrachten freiberuflichen Leistung steht. Dies ist jedenfalls dann gegeben, wenn die Hauptleistungspflicht aus dem spezifischen Vertragsverhältnis verletzt wird, wegen der die jeweilige Partnerschaft zur freiberuflichen Leistungserbringung beauftragt wurde. Dann nämlich ist die freiberufliche Leistungserbringung direkt betroffen. Die Berufsbezogenheit einer Pflichtverletzung ist daher nicht bei jeder Verletzung einer Hauptleistungspflicht aus jedem mit der Partnerschaft bestehenden Vertrag gegeben, sondern nur bei Verträgen, aufgrund derer die Partnerschaft die freiberufliche Leistungserbringung schuldet. Hieraus folgt, dass auch Nebenleistungspflichten, die die reibungslose Durchführung der freiberuflichen Leistung sicherstellen sollen, die erforderliche Berufsbezogenheit aufweisen. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten und Verkehrspflichten (im Folgenden auch „Sorgfaltspflichten“) in einem unmittelbaren sachlichen Zusammenhang zur Berufsausübung steht. Vertragliche Nebenpflichten i.S.d. § 241 II BGB verpflichten die Vertragspartner dazu, auf die Rechtsgüter des jeweils anderen Rücksicht zu nehmen und dafür Sorge zu tragen, dass diese bei der Erfüllung der vertraglichen Leistung keinen Schaden nehmen.22 Inhaltlich damit korrespondieren Verkehrspflichten i.S.d. § 823 BGB,23 wonach derjenige, der einen Gefahrenbereich eröffnet oder unterhält, dafür sorgen muss, dass Rechtsgüter anderer durch die geschaffene Gefahrenquelle nicht geschädigt werden.24 Bei der Eröffnung der Büro- bzw. Praxisräume der Partnerschaftsgesellschaft für den Publikumsver-

20

Vettermann, S. 43. So etwa Schirmer, MedR 1995, S. 352; Vollkommer/Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, § 22 Rn. 7; Piller, S. 98. 22 MüKo/Bachmann, BGB, § 241 Rn. 33, 51. 23 MüKo/Wagner, BGB, § 823 Rn. 313. 24 Z.B. MüKo/Wagner, BGB, § 823 Rn. 320. 21

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2. Kapitel: Die Voraussetzungen der Haftungskonzentration

kehr handelt es sich um einen solchen Gefahrenbereich, bei dem die Sicherheitsanforderungen wegen der großen Zahl der potenziell Gefährdeten besonders hoch sind.25 Sorgfaltspflichten sind in den unterschiedlichsten Arten möglich, etwa in Gestalt der Räum- und Streupflicht vor den Geschäftsräumen, der Wartung von technischen Geräten, die zur freiberuflichen Leistungserbringung erforderlich sind, der Reinigung von medizinischem Besteck etc. Sorgfaltspflichten weisen jedoch nur dann das Merkmal der Berufsbezogenheit auf, wenn sie aus der konkreten Art der Berufsausübung folgen26 und je nach Art des ausgeübten Berufs einen unterschiedlichen Inhalt haben. Nur dann ist der für § 8 II PartGG erforderliche unmittelbare Zusammenhang zur Berufsausübung gegeben. Ist die Sorgfaltspflicht hingegen notwendige Folge des bloßen Betreibens einer Kanzlei, einer Praxis oder eines Büros und dem damit einhergehenden Publikumsverkehr und lässt sich der Gesellschaftszweck – Betreiben eines Ingenieurbüros, einer Steuerberatung, einer Arztpraxis – beliebig austauschen, ohne dass sich dadurch der Inhalt der Sorgfaltspflicht ändert (beschädige kein Eigentum des Vertragspartners, sichere die Geschäftsräume ordnungsgemäß, sorge für gefahrfreie Böden und Gehwege), ist keine hinreichende Berufsbezogenheit gegeben. Nur dann, wenn aus dem jeweils ausgeübten Beruf eine spezifizierte Sorgfaltspflicht hervorgeht, kann es sich bei einer Sorgfaltspflichtverletzung um einen beruflichen Fehler i.S.d. § 8 II PartGG handeln; die Sorgfaltspflichtverletzung muss sich als Realisierung des spezifischen Berufsrisikos darstellen.27

III. Die Zurechenbarkeit eines Fehlers zu einzelnen Partnern 1. Sog. Pflichtenkonzentration bei der Erfüllung von Sorgfaltspflichten Die persönliche Haftung konzentriert sich zudem nur dann auf einzelne Partner, wenn der Fehler nicht allen, sondern nur einem bzw. einem Teil der Partner unterlaufen ist. Fraglich ist also, wann die Verletzung einer Sorgfaltspflicht als Fehler eines einzelnen Partners zu werten ist. Die vertraglichen Nebenpflichten treffen stets die Vertragspartner und die Verkehrspflichten denjenigen, der den Gefahrenbereich eröffnet hat.28 In beiden Fällen ist dies die Partnerschaftsgesellschaft, sodass Verbindlichkeiten infolge von Sorgfaltspflichtverletzungen grundsätzlich die Partnerschaft und damit alle Partner gemeinsam treffen. Als

25

Prütting/Wegen/Weinreich-Schaub, BGB, § 823 Rn. 147. Vettermann, S. 49. 27 Ebenso Vettermann, S. 47. 28 MüKo/Wagner, BGB, § 823 Rn. 475. 26

B. Der berufliche Fehler

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beruflicher Fehler einzelner Partner kann eine Verletzung dieser Pflichten deshalb nur gewertet werden, wenn sich die Pflichten zuvor auf einzelne Partner konzentriert haben. Eine solche „Pflichtenkonzentration“ kann etwa dann erfolgt sein, wenn die Erfüllung der Sorgfaltspflicht der Einwirkung anderer Partner entzogen wurde. Das ist beispielsweise der Fall, wenn ein operierender Arzt unsteriles Operationsbesteck verwendet und es infolgedessen zu einer Wundinfektion kommt, auch wenn die Operation selbst nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt wurde. Bei der Operation handelt es sich um einen abgegrenzten Verantwortungsbereich29 des operierenden Partners, bei dem die übrigen Partner regelmäßig keine Kontrollmaßnahmen hinsichtlich der Einhaltung von Sorgfaltspflichten mehr ergreifen können. Die Sorgfaltspflicht hat sich infolge des abgegrenzten Verantwortungsbereichs auf denjenigen Partner konzentriert, der auf die Erfüllung der Sorgfaltspflicht Einfluss nehmen konnte. Ein abgegrenzter Verantwortungsbereich kann auch bei überörtlich organisierten Partnerschaftsgesellschaften mit mehreren Zweigstellen bestehen: Einem Partner aus der Münchener Zweigstelle ist es nicht möglich, die Einhaltung der Sorgfaltspflichten der Hamburger Zweigstelle zu kontrollieren.30 So obliegt z.B. die regelmäßige Wartung von technischen Geräten bzw. die Veranlassung der Wartung immer den Partnern des Standortes, an dem sich das Gerät befindet. Partner anderer Standorte haben nicht notwendigerweise Kenntnis von der Art und Anzahl der vorhandenen Geräte oder vom Zeitpunkt, zu dem eine technische Überprüfung erforderlich ist. Wegen der begrenzten Einflussnahmemöglichkeit stellt bei überregionalen Partnerschaften jede Zweigstelle einen abgegrenzten Verantwortungsbereich dar; die Sorgfaltspflichten konzentrieren sich auf die einzelnen Partner, die in der jeweiligen Zweigstelle tätig sind. Für Sorgfaltspflichten, bei denen kein abgegrenzter Verantwortungsbereich gegeben ist, ist die Partnerschaft in ihrer Gesamtheit, also alle Partner gemeinsam, verantwortlich. Die Verletzung einer Sorgfaltspflicht, die nicht im Wege einer „Pflichtenkonzentration“ nur für einen einzelnen Partner bestand, ist daher nicht geeignet, als Fehler eines einzelnen Partners gewertet zu werden und die Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG auszulösen. 2. Die Verursachung von beruflichen Fehlern durch Hilfsmittel Zu fragen ist des Weiteren, ob es als Fehler eines Partners zu werten ist, wenn dieser seine Leistung an sich fehlerfrei erbringt, die Auftragsbearbeitung aber durch eine Fehlfunktion verwendeter Maschinen, Geräte oder Software-Programme (im Folgenden „Hilfsmittel“) insgesamt fehlerhaft wird. 29 30

Vettermann, S. 50. Ebenso Vettermann, S. 49.

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2. Kapitel: Die Voraussetzungen der Haftungskonzentration

Die freiberufliche Berufsausübung erfolgt zwar in der Regel mit Schwerpunkt auf die zu erbringende geistige Leistung, allerdings bedarf es oftmals technischer Hilfsmittel und Gerätschaften, um eine ordnungsgemäße Auftragsbearbeitung gewährleisten zu können. So bedient sich beispielsweise der Architekt einer Software zur Statikberechnung von Gebäuden ebenso wie der Steuerberater zur Buchung steuerrelevanter Vorgänge, Ärzte nutzen zur genaueren Diagnostizierung u.a. Ultraschall- und Röntgengeräte, Magnetresonanztomographen (MRT) und weitere technisch hochkomplexe Gerätschaften. Entsteht dem Auftraggeber ein Schaden, der seinen Ursprung in einem Fehler des Hilfsmittels hat, stellt sich die Frage, ob derartige technische Funktionsfehler als berufliche Fehler des auftragsbearbeitenden Partners zu werten sind und infolgedessen eine Haftungskonzentration auf diesen auslösen können, obwohl die persönliche Leistungserbringung des Partners selbst fehlerfrei war. Die Literatur hat diese Frage bisher nicht aufgeworfen. Es ist zwischen mehreren Konstellationen zu differenzieren: Das Hilfsmittel kann ordnungsgemäß funktionieren, aber der Fehler entsteht durch die fehlerhafte Bedienung des Partners (a). Der Partner verwendet das Hilfsmittel in gewohnter Weise, obwohl er den Funktionsfehler erkannte (b). Oder der Partner verwendet das Hilfsmittel ordnungsgemäß bei unerkannter Fehlerhaftigkeit des Hilfsmittels (c). a) Fehlerhafte Bedienung durch den Partner Funktioniert das Hilfsmittel ordnungsgemäß und wird die Auftragsbearbeitung durch eine fehlerhafte Bedienung durch den Partner fehlerhaft, so liegt ein beruflicher Fehler des Partners vor: Die richtige Bedienung der zur Berufsausübung erforderlichen Gerätschaften ist Bestandteil der jeweiligen freiberuflichen Tätigkeit und gehört damit zur geschuldeten Leistung. Ein Bedienungsfehler stammt somit aus der Verantwortungssphäre des auftragsbearbeitenden Partners. Der Fehlereintritt wäre durch Schulung und ordnungsgemäßen Gebrauch des technisch fehlerfrei funktionierenden Hilfsmittels vermeidbar gewesen. b) Verwendung des Hilfsmittels trotz erkannter Fehlerhaftigkeit Wusste der Partner von dem Funktionsfehler des Geräts und verwendete er es trotzdem in der gewohnten Weise, ohne auf die Fehlerhaftigkeit zu reagieren, kommt dies einer bewussten fehlerhaften Leistung durch den Partner selbst gleich. Der Partner hätte einen Austausch des Hilfsmittels oder eine anderweitige Behebung des Fehlers veranlassen können und sollen. Selbst wenn derartige Maßnahmen nicht rechtzeitig möglich sind, weiß der Partner, dass er sich wegen des Funktionsfehlers nicht auf das erhaltene Ergebnis verlassen kann. Ihm ist zumutbar, Kontrollmaßnahmen vorzunehmen, um ein fehlerfreies Er-

B. Der berufliche Fehler

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gebnis zu erhalten, und ggf. den Einsatz des Hilfsmittels zu unterlassen. Entsprechende Kontrollmaßnahmen liegen im Verantwortungsbereich des auftragsbearbeitenden Partners. Auch in dieser Konstellation liegt – wie beim fehlerhaften Gebrauch von einwandfreien Hilfsmitteln – ein beruflicher Fehler des Partners vor, sodass sich die Haftung gem. § 8 II PartGG auf ihn konzentriert. c) Ordnungsgemäße Verwendung des Hilfsmittels bei unerkannter Fehlerhaftigkeit Probleme wirft die Konstellation auf, dass der Partner den Funktionsfehler nicht erkannte und er das Hilfsmittel mit der Vorstellung, es funktioniere fehlerfrei, in der gewohnten Weise bedient, wodurch es zu einer fehlerhaften Auftragsbearbeitung kommt. Hätte das Hilfsmittel der Vorstellung des Partners entsprechend ordnungsgemäß funktioniert, läge keine fehlerhafte Leistung vor. Da der Partner bei unerkannten Fehlern meint, seine berufliche Leistung sei fehlerfrei, nimmt er keine Kontroll- oder Absicherungsmaßnahmen hinsichtlich des erhaltenen Ergebnisses vor. Es kommt also darauf an, ob die irrtümliche Vorstellung über die ordnungsgemäße Funktionsweise des Geräts zu Lasten des auftragsbearbeitenden Partners geht und die Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG ausgelöst wird. Maßgeblich hierfür ist, wer dafür verantwortlich ist, Fehler bei Hilfsmitteln zu erkennen. In Betracht kommen die Partnerschaft, also die Partner in ihrer Gesamtheit, oder der jeweilige auftragsbearbeitende Partner. Entsprechend den Ausführungen zu den Sorgfaltspflichten31 könnte man annehmen, dass dem auftragsbearbeitenden Partner wie beim unsterilen Operationsbesteck die Pflicht trifft, auch alle sonstigen von ihm verwendeten Hilfsmittel vor deren Benutzung auf ihre Funktionsfähigkeit hin zu überprüfen. Der Unterschied zum Fall des unsterilen Operationsbestecks liegt jedoch darin, dass dieses an sich einwandfrei funktioniert und benutzt werden kann. Ein Fehler im Operationsbesteck selbst hingegen läge etwa vor, wenn das Skalpell verbogen oder stumpf wäre und der Arzt infolgedessen trotz an sich richtiger Handhabung keinen kunstgerechten Schnitt setzen könnte. In einem solchen Fall wäre der Fehler für den Partner ohne erheblichen Aufwand erkennbar, womit wie bei erkenn- und vermeidbaren Fehlern entsprechende Kontrollmaßnahmen im Verantwortungsbereich des auftragsbearbeitenden Partners liegen. Somit liegt hier ein beruflicher Fehler des Partners vor, sodass sich die Haftung nach § 8 II PartGG auf ihn konzentriert. Dem Steuerberater, Architekten oder Rechtsanwalt wird jedoch in der Regel das notwendige Informatikwissen fehlen, um einen Fehler z.B. in der verwendeten Software zu erkennen, ebenso wie ein Arzt nicht über maschinenbau-

31

Oben unter 1.

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2. Kapitel: Die Voraussetzungen der Haftungskonzentration

und messtechnisches Wissen zur Fehlererkennung bei komplexen hochtechnischen medizinischen Geräten verfügt. Anders als bei der Sterilität des Operationsbestecks oder dem Funktionieren eines Blutdruckmessgeräts ist den einzelnen Partnern nicht zuzumuten, komplexe Systeme, die Fachwissen aus einem anderen Bereich als dem eigenen Berufsfeld voraussetzen, auf Fehlerhaftigkeit hin überprüfen zu können oder zu überprüfen. Verfügt der jeweilige Partner jedoch über das zur Fehlererkennung erforderliche Spezialwissen, muss dies bei der Beurteilung der Erkennbarkeit des Funktionsfehlers berücksichtigt werden. Zudem ist zu berücksichtigen, dass es bei Hilfsmitteln, zu denen alle Partner gleichermaßen Zugang haben, vom Zufall abhängt, wann die Funktionsstörung auftritt und welcher Partner das Hilfsmittel zu diesem Zeitpunkt nutzt. Deshalb ist die Partnerschaft in ihrer Gesamtheit – und nicht ein einzelner Partner – dafür verantwortlich, dass die zur Berufsausübung erforderlichen Hilfsmittel fehlerfrei funktionieren. Ein durch ein solches Hilfsmittel verursachter Fehler ist daher nicht als Fehler eines einzelnen Partners zu werten. Gleiches gilt, wenn der Funktionsfehler durch die fehlerhafte Bedienung eines anderen Partners verursacht wurde und sich der Fehler erst bei späterer Nutzung zeigt: Würde sich die persönliche Haftung auf den Partner konzentrieren, bei dem der Fehler erstmalig auftritt, hätte dieser das von einem anderen Partner verursachte Risiko zu tragen. Dies widerspricht dem Zweck des § 8 II PartGG, den einzelnen Gesellschaftern Planungssicherheit und Risikokalkulation zu gewährleisten, indem sie nur für selbst verursachte Fehler haften sollen.32 Steht die Nutzung von Hilfsmitteln allen Partnern zur Verfügung, liegen ordnungsgemäße Wartung und Überprüfung dieser Hilfsmittel im Verantwortungsbereich der Partnerschaft, die hierfür z.B. durch Beauftragung von Spezialisten die entsprechenden Maßnahmen vorzunehmen hat. Sind Funktionsfehler von Hilfsmitteln nur mit berufsfremden Fachkenntnissen erkennbar, ist die Fehlfunktion nicht als beruflicher Fehler des Auftragsbearbeiters im Sinne von § 8 II PartGG zu werten. In derartigen Fällen bleibt es bei der gesamtschuldnerischen Haftung aller Partner nach § 8 I 1 PartGG.

C. Das Befasstsein mit der Auftragsbearbeitung C. Das Befasstsein mit der Auftragsbearbeitung

Das Vorliegen eines beruflichen Fehlers allein ist nicht ausreichend, um die Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG auszulösen. Hinzukommen muss, dass einzelne Partner mit der Auftragsbearbeitung befasst waren. Waren alle Partner gleichermaßen befasst, bleibt es bei der gesamtschuldnerischen Haftung nach § 8 I 1 PartGG.33 Zu fragen ist also danach, was erforderlich ist, um 32 33

Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 13/9820, S. 21. Ebd.

C. Das Befasstsein mit der Auftragsbearbeitung

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als mit der Auftragsbearbeitung befasst zu gelten (II.), insbesondere ob hierfür ausreichend ist, dass ein oder mehrere Partner mittels eines untereinander vereinbarten Zuständigkeitsplanes einzelnen Aufträgen zugewiesen wurden, ohne dass sie im konkreten Fall tätig werden. Zunächst ist jedoch die Reichweite des Auftragsbegriffs aus § 8 II PartGG zu untersuchen (I.).

I. Der Auftragsbegriff § 8 II PartGG spricht davon, dass einzelne Partner mit der Bearbeitung eines „Auftrags“ befasst sein müssen. Fraglich ist, was darunter zu verstehen ist. § 8 II PartGG könnte sich auf den Auftrag i.S.d. §§ 662 ff. BGB beziehen. Nach § 662 BGB liegt ein Auftrag vor, wenn eine Geschäftsbesorgung unentgeltlich erfolgt. Die freiberufliche Berufsausübung dient jedoch dem Erwerb des Lebensunterhalts und erfolgt daher – außer in Ausnahmefällen – gegen Entgelt. Die Entgeltlichkeit der Geschäftsbesorgung durch Freiberufler spricht dagegen, § 8 II PartGG den Auftragsbegriff aus §§ 662 ff. BGB zugrunde zu legen. Bei Verträgen mit einzeln tätigen Anwälten und Steuerberatern handelt es sich regelmäßig um Dienstverträge, während es sich bei Verträgen mit Architekten und Ingenieuren nach ständiger Rechtsprechung um Werkverträge handelt.34 Entsprechendes muss für Verträge mit einer Partnerschaftsgesellschaft gelten, in denen sich Rechtsanwälte, Steuerberater, Ingenieure oder Architekten zur gemeinsamen Berufsausübung zusammengeschlossen haben. Demnach ist auch deshalb der Auftragsbegriff aus §§ 662 ff. BGB für das Tatbestandsmerkmal „Auftrag“ in § 8 II PartGG zu eng. „Auftrag“ i.S.d. § 8 II PartGG erfasst vielmehr jegliches Vertragsverhältnis zwischen Partnerschaft und Drittem (auch „Klient“ oder „Auftraggeber“), das die Grundlage für die freiberufliche Leistungserbringung bildet. Besteht zwischen der Partnerschaft und dem Klienten ein Rahmenvertrag, auf dessen Grundlage regelmäßig freiberufliche Dienstleistungen erbracht werden, kommt es für die Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG nicht auf den Rahmenvertrag an, sondern auf den jeweiligen Einzelvertrag, der auf Grundlage des Rahmenvertrages abgeschlossen wurde.35 Die persönliche Haftung konzentriert sich nach § 8 II PartGG also nur auf diejenigen Partner, die mit dem jeweiligen Einzelauftrag (der im Rahmen des Rahmenvertrages erteilt wurde) befasst war, bei dem der berufliche Fehler unterlaufen ist, nicht hingegen auf all diejenigen Partner, die während der Dauer des Rahmenvertrages irgendwann einmal mit der Bearbeitung eines anderen Einzelauftrags befasst 34

Dazu bereits oben B.I. M/W/H/L-Graf v. Westphalen, PartGG, § 8 Rn. 52 f.; MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG, Rn. 18. 35

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2. Kapitel: Die Voraussetzungen der Haftungskonzentration

waren. Ob anderen Partnern bei anderen Einzelverträgen des Rahmenvertrags berufliche Fehler unterlaufen sind, ist für die Haftungskonzentration beim jeweiligen Einzelauftrag irrelevant.36 Der Begriff des Auftrags in § 8 II PartGG erfasst daher nur die vertragliche Grundlage für die konkret erbrachte freiberufliche Tätigkeit.

II. Das Befasstsein Neben der Berufsbezogenheit der schädigenden Handlung37 kommt es für die Haftungskonzentration aus § 8 II PartGG maßgeblich auf das Merkmal des Befasstseins mit der Auftragsbearbeitung an. Die Haftung für berufliche Fehler konzentriert sich nur auf den- oder diejenigen Partner, die mit der Bearbeitung des jeweiligen Auftrags „befasst“ waren und differenziert dadurch zwischen den persönlich haftenden Partnern und den Partnern, die von der Haftung befreit sind. Die Gesetzesbegründung nennt drei Fallgruppen, bei denen ein Partner mit der Bearbeitung eines Auftrags als „befasst“ gilt: wenn er den Auftrag selbst bearbeitet, wenn er die Auftragsbearbeitung durch einen Angestellten überwacht, oder wenn er dies „nach der internen Zuständigkeitsverteilung hätte tun müssen“.38 Auf die interne Zuständigkeit eines Partners soll es demnach nur dann ankommen, wenn kein Partner aktiv durch eigene Leistung oder durch Überwachung der auftragsbearbeitenden Angestellten beteiligt war. Das ist etwa dann der Fall, wenn der Auftrag ausschließlich durch Angestellte bearbeitet wurde oder wenn der Auftrag vollkommen unbearbeitet blieb. Hilfsweise soll dann derjenige Partner als mit der Auftragsbearbeitung befasst gelten, der nach der internen Zuständigkeitsverteilung den Auftrag hätte bearbeiten oder die Bearbeitung zumindest hätte überwachen müssen.39 Den Ausführungen der Gesetzesbegründung liegt die Annahme zugrunde, dass die Partner in jeder Partnerschaftsgesellschaft einen Zuständigkeitsplan erstellt haben, anhand dessen die von der Partnerschaftsgesellschaft geschuldeten Leistungen den einzelnen Partnern zugeteilt werden. Nach welchen Kriterien die Zuständigkeitsverteilung erfolgen soll, kann jede Partnerschaft selbst entscheiden. Die Partner können mithilfe des Zuständigkeitsplans z.B. festlegen, dass einzelne Partner alle Aufträge aus einem bestimmten Fachgebiet bearbeiten oder aber immer dieselben Klienten betreuen, unabhängig davon, welches Fachgebiet der jeweilige Auftrag betrifft. Auch die Ziele, die die Partner

36

MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG Rn. 18. Dazu oben B.II. 38 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 13/9820, S. 21. 39 Ebd. 37

C. Das Befasstsein mit der Auftragsbearbeitung

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mit der Verteilung der internen Zuständigkeit verfolgen, können variieren: qualitative Kundenbetreuung, indem demselben Klienten stets derselbe Partner als Ansprechpartner zugeteilt wird; optimale Verteilung der Leistungsressourcen, indem der Auftrag nur von dem fachlich geeignetsten Partner bearbeitet wird; Verhinderung von doppelten Auftragsbearbeitungen, weil ein Partner nicht erkannt hat, dass der Auftrag bereits von einem anderen Partner bearbeitet wird. Jedenfalls wird durch die Erstellung eines Zuständigkeitsplans erreicht, dass die Aufgaben innerhalb der Partnerschaftsgesellschaft klar verteilt sind und jeder Partner weiß, ob er einen Teil zur Bearbeitung des jeweiligen Auftrags beitragen muss. Das Erstellen eines Zuständigkeitsplanes ist jedoch kein zwingendes Erfordernis, um den Beruf in einer Partnerschaftsgesellschaft ausüben zu können. Haben etwa alle Partner die gleiche fachliche Spezialisierung und entscheiden deshalb, dass alle Partner sämtliche der Partnerschaft erteilten Aufträge bearbeiten können, ohne an ein spezielles Fachgebiet gebunden zu sein, liegt keine Zuordnung der Einzelaufträge zu bestimmten Partnern vor. Den Partnern steht es offen, neu erhaltene Aufträge zu bearbeiten oder die Bearbeitung einem anderen Partner zu überlassen. Erkennt ein Partner, dass seine Mitgesellschafter einen Auftrag etwa wegen Zeitmangel nicht bearbeiten können, steht es ihm frei, sich der Auftragsbearbeitung anzunehmen. Mangels eindeutiger Zuordnung der Aufträge zu den einzelnen Partnern besteht jedoch auch die Gefahr, dass sich keiner der Partner mit der Auftragsbearbeitung annimmt und der Auftrag deshalb unbearbeitet bleibt. Hieran wird deutlich, dass schon aus Klarstellungszwecken die Vereinbarung eines internen Zuständigkeitsplans, anhand dessen den einzelnen Partnern bestimmte Aufträge zugeordnet werden, sinnvoll ist. 1. Die Berücksichtigung der internen Zuständigkeitsverteilung Von der Frage der Zweckmäßigkeit eines Zuständigkeitsplanes ist jedoch die Frage zu unterscheiden, ob ein Partner allein aufgrund seiner abstrakten Zuständigkeit für den Auftrag nach dem Zuständigkeitsplan auch dann als mit der Auftragsbearbeitung befasst gilt, wenn er untätig blieb und keine Maßnahmen zur Auftragsbearbeitung getroffen hat. Der wohl überwiegende Teil der Literatur sowie der BGH haben sich der Gesetzesbegründung angeschlossen und wollen die interne Zuständigkeit eines Partners für das konzentrationsauslösende Merkmal des Befasstseins mit der Auftragsbearbeitung ausreichen lassen.40 Der intern zuständige Partner soll

40 BGH, NJW 2010, S. 1362; Bank, S. 305; Fischer, S. 68; Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 32; ders., FS Wiedemann, S. 929 f.; Jawansky, DB 2001, S. 2282; Kienzler, S. 64; MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG Rn. 22; Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, S. 1553; Wendt, S. 152 f.; Wimmer, S. 105.

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2. Kapitel: Die Voraussetzungen der Haftungskonzentration

sich nicht durch bloße Untätigkeit oder durch Delegation der Auftragsbearbeitung an unbeaufsichtigte Mitarbeiter seiner persönlichen Haftung für berufliche Fehler nach § 8 II PartGG entziehen können.41 Bearbeitete allerdings ein anderer Partner als der eigentlich zuständige den Auftrag, bedürfe es des Rückgriffs auf die Zuständigkeitsvereinbarung nicht, da es ja einen tatsächlich befassten Partner gebe.42 Römermann hingegen spricht sich gegen die Berücksichtigung der internen Zuständigkeitsverteilung aus. Andernfalls würde die Haftung des Partners nach § 8 II PartGG nicht mehr aus dem Gesetz folgen, sondern aus einer internen Vereinbarung der Partner untereinander.43 Unterbleibt die Bearbeitung eines Auftrags, soll es bei der gesamtschuldnerischen Haftung aller Partner nach § 8 I 1 PartGG bleiben.44 Die bloße interne Zuständigkeit sei nicht als „Befasstsein“ zu werten und könne daher keine haftungskonzentrierende Wirkung entfalten.45 a) Der Wortlaut des § 8 II PartGG Geht man vom Wortlaut der Vorschrift aus, setzt § 8 II PartGG voraus, dass sich ein Partner mit der Bearbeitung eines Auftrags „befaßt“. Dem allgemeinen Sprachgebrauch und -verständnis zufolge setzt das Befasstsein mit der Auftragsbearbeitung voraus, dass aktiv etwas zur Bearbeitung unternommen wird. Bleiben die Partner in Bezug auf die Bearbeitung eines Auftrags untätig, unterscheidet sich der Arbeitsaufwand der Partner nicht von dem Aufwand, der bestehen würde, wenn die Partnerschaft den Auftrag nie erhalten hätte. In dem zuletzt genannten Fall liegt kein Befasstsein mit der Auftragsbearbeitung vor. Dass im Gegensatz dazu die bloße Untätigkeit und die Nichtbearbeitung eines erhaltenen Auftrags als Befasstsein gelten sollen, obwohl ebenfalls kein Arbeitsaufwand anfiel, wäre widersprüchlich. Dass die Formulierung „mit der Bearbeitung eines Auftrags befaßt“ auch die Untätigkeit und Nichtbearbeitung eines Auftrags bzw. die bloße interne Zuständigkeit eines Partners für den Aufgabenbereich umfasst, in den der Auftrag fällt, ist dem Wortlaut der Norm nicht zu entnehmen.46 41 Feuerich/Weyland-Vossebürger, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 12; ebenso Jawansky, DB 2001, S. 2282. 42 OLG Hamm, DStRE 2010, S. 1536; dem zustimmend Grunewald, NJW 2010, S. 3551; Blaurock, FS Krämer, S. 193; Grams, BRAK-Mitt. 2010, S. 165; Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, S. 1553 Fn. 23. 43 Michalski/Römermann-Römermann, § 8 PartGG Rn. 38; ebenso Vettermann, S. 60. 44 Michalski/Römermann-Römermann, § 8 PartGG Rn. 39. 45 Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 38; Römermann, NZG 1998, S. 676; Vollkommer/Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, § 22 Rn. 8; ebenso Eigner, S. 350; Vettermann, S. 62 f.; im Ergebnis wohl auch Salger, DB 2012, S. 1794: „Im Zweifel haften doch wieder alle Partner“. 46 Zum gleichen Ergebnis kommt auch Eigner, S. 348.

C. Das Befasstsein mit der Auftragsbearbeitung

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Es erscheint jedoch nicht ausgeschlossen, dass von „Befasstsein“ neben der aktiven Bearbeitung auch die bloße Zuständigkeit erfasst ist, wenn die Formulierung als Zusammenfassung des Wortlauts der alten Fassung von § 8 II PartGG in Form der vertraglich zu vereinbarenden Haftungsbeschränkung zu verstehen ist. Dort hieß es, dass derjenige Partner für Ansprüche aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung zu haften habe, der „die berufliche Leistung zu erbringen oder verantwortlich zu leiten oder zu überwachen hat“. Die Formulierung knüpfte nicht an der tatsächlichen Leistungserbringung bzw. Leitung und Überwachung an, sondern an der Pflicht zur Leistungserbringung bzw. Leitung und Überwachung. Eine solche Pflicht konnte für den einzelnen Partner allerdings nur bestehen, wenn ihm die Auftragsbearbeitung zuvor durch einen Zuständigkeitsverteilungsplan zugewiesen wurde. Daraus folgt, dass für die alte Fassung von § 8 II PartGG in Form der vertraglich zu vereinbarenden Haftungskonzentration die bloße Zuständigkeit des vertraglich vereinbarten Partners unabhängig von dessen tatsächlichem Tätigwerden ausreichend war, um die persönliche Haftung auf ihn zu konzentrieren. Vettermann meint, dass der Wortlaut von § 8 II PartGG wegen bestehender Rechtsunsicherheiten geändert worden sei.47 Zwar bestanden in der Tat Rechtsunsicherheiten in Bezug auf § 8 II PartGG a.F.;48 diese bezogen sich aber auf die namentliche Nennung des Haftungspartners, nicht auf den haftungskonzentrierenden Tätigkeitsbereich. Bei der Umgestaltung der vertraglichen in eine gesetzliche Haftungskonzentration im Rahmen der Novellierung im Jahr 1998 bestand kein Anlass, die Umschreibung des maßgeblichen Tätigkeitsbereichs zu ändern. Wäre dem Gesetzgeber daran gelegen gewesen, terminologische Unklarheiten zu beseitigen, hätte er bei der Neufassung der Haftungskonzentrationsregelung auch eine Formulierung wie „zu befassen hatte“, „befasst war oder sich hätte befassen müssen“49 oder „für die Bearbeitung des Auftrags verantwortlich war“ wählen können. Dies spricht dagegen, dass die neue Formulierung „mit der Bearbeitung befasst“ den früheren Wortlaut („zu erbringen oder verantwortlich zu leiten oder zu überwachen hat“) lediglich verkürzen und damit § 8 II PartGG n.F. auch die bloße Zuständigkeit erfassen sollte. Dem lässt sich jedoch ebenso entgegenhalten, dass der Gesetzgeber – hätte er den haftungsauslösenden Tätigkeitsbereich einschränken wollen – statt des Befasstseins auch die Bearbeitung als ausschlaggebendes Kriterium hätte wählen

47

Vettermann, S. 59. Dazu oben Kap. 1 D.VI. 49 Ebenso Vettermann, S. 59; Eigner, S. 348. 48

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2. Kapitel: Die Voraussetzungen der Haftungskonzentration

können.50 Die Formulierung „mit der Bearbeitung befaßt“ ist weiter als „bearbeitet“, was darauf hindeuten kann, dass von ihr mehr erfasst sein soll als die aktive Auftragsbearbeitung.51 Aus dem Wortlaut von § 8 II PartGG lässt sich demnach nicht eindeutig herleiten, ob die bloße Zuständigkeit eines Partners ausreichend ist, um mit einer Auftragsbearbeitung befasst zu sein und die persönliche Haftung nach § 8 II PartGG auf sich zu konzentrieren. b) Pflichtverletzung durch Untätigkeit Die Autoren, die die interne Zuständigkeit als Befasstsein mit der Auftragsbearbeitung als ausreichend ansehen, stützen sich maßgeblich darauf, dass sich der zuständige Partner nicht durch bloße Untätigkeit seiner Verantwortung und persönlichen Haftung entziehen können soll;52 sofern für ihn eine Pflicht zum Tätigwerden besteht, könne auch das Untätigbleiben des Partners einen haftungsrelevanten Beitrag darstellen.53 Zu fragen ist daher, ob für diesen Partner eine Pflicht zum Tätigwerden besteht. Vertragspartnerin des Auftraggebers ist allein die Partnerschaftsgesellschaft, § 7 II PartGG i.V.m. § 124 HGB, sodass sämtliche Verpflichtungen aus dem Vertrag die Partnerschaft als originäre Schuldnerin treffen.54 Gegenüber dem Auftraggeber hat sich keiner der Partner direkt zur Auftragsbearbeitung verpflichtet. Mangels vereinbarter Handlungspflicht gegenüber dem Auftraggeber kann die Untätigkeit eines Partners diesem gegenüber auch keine Pflichtverletzung darstellen.55 Sofern in der Partnerschaft ein interner Zuständigkeitsplan besteht, ergibt sich für den Partner eine Pflicht zum Tätigwerden aus dem internen Zuständigkeitsplan, der lediglich gegenüber der Partnerschaft und den übrigen Partnern in ihrer Gesamtheit besteht. Es handelt sich um ein reines Gesellschaftsinternum, weshalb die Missachtung des Zuständigkeitsplans nur im Innenverhältnis Wirkung entfalten kann, nicht jedoch im Außenverhältnis, indem die Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG ausgelöst wird.

50

Eigner, S. 347. Dieses Verständnis vertritt Wimmer, S. 107, der zufolge wegen der bewusst weiten Formulierung von § 8 II PartGG auch ein Unterlassen unter den Tatbestand subsumierbar ist. 52 Feuerich/Weyland-Vossebürger, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 12; ebenso Jawansky, DB 2001, S. 2282. 53 Feuerich/Weyland-Vossebürger, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 12. 54 Hierzu oben Kap. 1 F. 55 Jawansky, DB 2001, S. 2282 hingegen folgert eine solche Pflicht aus der internen Zuständigkeitsverteilung in Verbindung mit dem Vertrag zwischen der Partnerschaft und dem Auftraggeber. 51

C. Das Befasstsein mit der Auftragsbearbeitung

75

c) Widerspruch zu § 128 S. 2 HGB Würde man der Zuständigkeitsverteilung trotz ihres Charakters als Gesellschaftsinternum Wirkung im Außenverhältnis zusprechen, hätte dies eine Verschlechterung der Gläubigerposition zur Folge:56 Statt aller Partner, die ihm gesamtschuldnerisch neben dem Vermögen der Partnerschaftsgesellschaft als Haftungssubjekte nach § 8 I 1 PartGG zur Verfügung stünden, könnte der Auftraggeber wegen der internen Zuständigkeitsverteilung nur noch den zuständigen Partner nach § 8 II PartGG in Anspruch nehmen. Welcher Partner das ist, würden aber allein die Partner festlegen. Indem sie die interne Zuständigkeit untereinander vereinbaren, könnten sie jedem Auftraggeber einen Haftungspartner zuweisen, ohne dass der Auftraggeber Einfluss hierauf nehmen könnte. Ein solches Vorgehen war jedenfalls nach § 8 II PartGG a.F. nicht möglich: Die vertragliche Haftungskonzentrationsvereinbarung war nur dann wirksam, wenn eine entsprechende Willenserklärung des Auftraggebers vorlag. Dass die einzige Ausnahme von der gesamtschuldnerischen Haftung aus § 8 I 1 PartGG in einer vertraglich zu vereinbarenden Haftungskonzentration (§ 8 II PartGG a.F.) bestand, entsprach der Regelung des § 128 S. 2 HGB – ohne Mitwirkung des Auftraggebers war eine abweichende Vereinbarung von der gesamtschuldnerischen Haftung Dritten gegenüber unwirksam. Die Umgestaltung von § 8 II PartGG von einer vertraglichen zu einer gesetzlichen Haftungskonzentration bedeutet nicht, dass von § 8 I 1 PartGG abweichende Vereinbarungen nunmehr allein von den Partnern getroffen werden können. § 128 S. 2 HGB ist trotz der fehlenden Verweisung auch im Rahmen des § 8 PartGG zu beachten.57 § 128 S. 2 HGB betrifft jedoch nur Vereinbarungen der Gesellschafter untereinander, die ihre Haftung im Außenverhältnis betreffen. Bei dem Zuständigkeitsplan handelt es sich zwar um eine Vereinbarung der Gesellschafter untereinander, aber sie hat nicht die Haftung im Außenverhältnis zum Gegenstand, sondern nur die Verteilung der internen Zuständigkeit für die einzelnen Aufträge. Daher ist fraglich, ob § 128 S. 2 HGB auch bei einer Vereinbarung über die interne Zuständigkeit zu beachten ist. Ist man der Auffassung, dass die Zuordnung einzelner Aufträge zu bestimmten Partnern durch den intern vereinbarten Zuständigkeitsplan für ein Befasstsein mit der Auftragsbearbeitung ausreichend ist, würde bei unbearbeiteten Aufträgen allein die interne Zuständigkeitsverteilung dazu führen, dass die Haftungskonzentration ausgelöst wird. Dadurch würde die Anzahl der im Außenverhältnis persönlich haftenden Partner reduziert werden, was wiederum eine Abweichung von der gesamtschuldnerischen Haftung aller Partner nach § 8 I 1 PartGG darstellen würde. Auch wenn der Zuständigkeitsplan nur interne Belange betrifft, wirkt er sich 56 57

Eigner, S. 349. Dazu oben Kap. 1 F.II.

76

2. Kapitel: Die Voraussetzungen der Haftungskonzentration

auf die Haftung im Außenverhältnis aus. § 128 S. 2 HGB ist somit auch bei der Vereinbarung eines internen Zuständigkeitsplans zu beachten, sodass der interne Zuständigkeitsplan als entgegenstehende Vereinbarung i.S.d. § 128 S. 2 HGB Dritten gegenüber unwirksam ist. Folglich kann die Zuordnung der Aufträge zu bestimmten Partnern durch den Zuständigkeitsplan nicht als ein Fall des Befasstseins mit der Auftragsbearbeitung verstanden werden, da dies gegen die Intention des § 128 S. 2 HGB verstoßen würde. 2. Fazit Die Zuordnung eines Aufgabenbereichs zu einem bestimmten Partner durch einen internen Zuständigkeitsplan führt also nicht dazu, dass der betreffende Partner mit der Auftragsbearbeitung befasst ist und dadurch die Haftungskonzentration aus § 8 II PartGG ausgelöst wird.58 Vielmehr ist eine aktive Betätigung in Form eigener Bearbeitung oder zumindest die Überwachung der Auftragsbearbeitung durch Angestellte oder freie Mitarbeiter erforderlich. Liegt keine der beiden Alternativen vor, so haften alle Partner gesamtschuldnerisch nach § 8 I 1 PartGG.

D. Beiträge zur Auftragsbearbeitung von untergeordneter Bedeutung D. Bearbeitungsbeiträge von untergeordneter Bedeutung

§ 8 II PartGG bestimmt nicht nur, dass nur diejenigen Partner für berufliche Fehler haften, die mit der Bearbeitung eines Auftrags befasst waren, sondern auch, dass nach § 8 II Hs. 2 PartGG „Bearbeitungsbeiträge von untergeordneter Bedeutung“ ausgenommen sind. Zunächst ist zu fragen, wovon untergeordnete Bearbeitungsbeiträge ausgenommen sind. § 8 II Hs. 2 PartGG könnte so zu verstehen sein, dass Partner, die nur einen untergeordneten Bearbeitungsbeitrag leisten, vom Tatbestandsmerkmal des Befasstseins ausgenommen sind und deshalb nicht als mit dem Auftrag befasst gelten. Es könnte jedoch auch gemeint sein, dass Partner mit nur untergeordneten Bearbeitungsbeiträgen von der persönlichen Haftung für berufliche Fehler ausgenommen sein sollen, aber dennoch grundsätzlich alle Bearbeitungsbeiträge dazu führen, dass die betreffenden Partner als mit dem Auftrag befasst gelten. Die zuletzt genannte Auffassung wird von Vettermann vertreten. Er argumentiert, dass die Regelung des § 8 II Hs. 2 PartGG obsolet wäre, wenn man 58 Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 38; wohl auch Borgmann/ Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, § 37 Rn. 37, die eine Befassung nur bei der tatsächlichen Bearbeitung und der überwachenden Funktion annehmen; so im Ergebnis auch Fary, S. 182, jedoch ohne eigene Argumente.

D. Bearbeitungsbeiträge von untergeordneter Bedeutung

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nicht auch untergeordnete Beiträge als Befasstsein mit der Auftragsbearbeitung verstehen würde: Gäbe es Bearbeitungsbeiträge, die nicht zugleich das Befasstsein auslösten, müssten diese Beiträge auch nicht von der Haftungskonzentration ausgenommen werden, da sie mangels Befasstsein schon gar nicht im Anwendungsbereich der Haftungskonzentration lägen.59 Hier handelt es sich jedoch um einen Zirkelschluss: Die Rechtsfolge, dass derartige Bearbeitungsbeiträge nicht als Befasstsein gelten, obwohl ein Beitrag zur Auftragsbearbeitung geleistet wurde und somit in einem gewissen Maß auch ein Befasstsein mit der Auftragsbearbeitung vorliegt, wird ja gerade erst durch § 8 II Hs. 2 PartGG herbeigeführt. Der Eintritt der Rechtsfolge kann die Norm, die sie anordnet, nicht obsolet werden lassen, auch wenn diese Rechtsfolge in einer Fiktion besteht. Wenn jeder Bearbeitungsbeitrag schon ein Befasstsein mit der Auftragsbearbeitung wäre, könnte ein derart weites Begriffsverständnis zu einer erheblichen Haftungslücke führen: War der Partner, dessen Beitrag nur untergeordnet war, bei der Auftragsbearbeitung der einzig tätige Partner und waren sonst nur angestellte Mitarbeiter in maßgeblicher Weise damit befasst, würde das Befasstsein des Partners die Haftungskonzentration auslösen. Wegen der nur untergeordneten Bedeutung seines Beitrags wäre er jedoch nach § 8 II Hs. 2 PartGG von der persönlichen Haftung ausgenommen.60 In einer solchen Konstellation würde kein Partner persönlich haften: Die gesamtschuldnerische Haftung nach § 8 I 1 PartGG wäre wegen der Geltung der Haftungskonzentration und die persönliche Haftung des befassten Partners wiederum wegen § 8 II Hs. 2 PartGG ausgeschlossen.61 Um derartigen Haftungslücken vorzubeugen, ist § 8 II Hs. 2 PartGG folgendermaßen zu verstehen: Partner, die nur einen untergeordneten Beitrag zur Auftragsbearbeitung leisten, gelten als nicht mit der Auftragsbearbeitung befasst.62

I. Mögliche Abgrenzungskriterien zu wesentlichen Bearbeitungsbeiträgen Zu prüfen ist allerdings, anhand welcher Kriterien die Abgrenzung zwischen untergeordneten Bearbeitungsbeiträgen i.S.d. § 8 II Hs. 2 PartGG und den für

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Vettermann, S. 68. Eigner, S. 353 Fn. 121. 61 Ebd. 62 Ebenso Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 13/9820, S. 21; Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 37; Feuerich/Weyland-Vossebürger, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 12; Eigner, S. 353; OLG Düsseldorf, NJOZ 2013, S. 1648; so im Ergebnis auch Jawansky, DB 2001, S. 2283. 60

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2. Kapitel: Die Voraussetzungen der Haftungskonzentration

die Auftragsbearbeitung wesentlichen Beiträgen erfolgen soll. Der Gesetzesbegründung lassen sich weder eine Definition von untergeordneten Bearbeitungsbeiträgen noch mögliche Abgrenzungskriterien entnehmen. Stattdessen nennt die Begründung lediglich zwei Beispiele, bei denen es sich um Bearbeitungsbeiträge von untergeordneter Bedeutung handeln soll: „Urlaubsvertretungen ohne eigene gebotene inhaltliche Bearbeitung oder geringfügige Beiträge aus nur am Rande betroffenen Berufsfeldern (z.B. konsularische Beiziehung)“,63

also Hilfstätigkeiten und die beratende Beiziehung anderer Partner. Beiträge hinzugezogener Partner bzw. Hilfsbeiträge sind in diverser Ausgestaltung und Intensität möglich: Beratung des Sachbearbeiters zu einzelnen Teilproblemen oder Rechtsfragen, Unterzeichnung der schriftlichen Korrespondenz bei Abwesenheit des Sachbearbeiters, Wahrnehmung eines Behandlungs- oder Gerichtstermins, Botengänge o.Ä. Dass der Wahrnehmung eines Termins für den Sachbearbeiter mehr Bedeutung beizumessen ist als einem Botengang, leuchtet ein. Allerdings lässt sich nur schwer festlegen, wann ein noch untergeordneter und wann bereits ein wesentlicher Bearbeitungsbeitrag vorliegt. Aus dem von der Gesetzesbegründung genannten Beispiel der „Urlaubsvertretung ohne eigene gebotene inhaltliche Bearbeitung“ geht hervor, dass Bearbeitungsbeiträge ohne eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Materie des Auftrags stets von nur untergeordneter Bedeutung sein sollen. Würde man auch Bearbeitungsbeiträge ohne inhaltliche Auseinandersetzung als wesentliche Bearbeitungsbeiträge auffassen, die nicht unter den Ausnahmetatbestand des § 8 II Hs. 2 PartGG zu fassen sind, bliebe für § 8 II Hs. 2 PartGG letztlich kein Anwendungsbereich mehr. Der Ausnahmetatbestand würde dadurch obsolet werden. Daraus folgt, dass solche Bearbeitungsbeiträge, bei denen keine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Materie erfolgt ist, stets von nur untergeordneter Bedeutung sind. Allerdings bezieht sich die Gesetzesbegründung auch auf geringfügige Beiträge in Form einer beratenden Beiziehung anderer Partner.64 Um einen Ratschlag erteilen zu können, muss sich der hinzugezogene Partner inhaltlich mit der Materie des Auftrags auseinandersetzen. Hieraus wird deutlich, dass auch Bearbeitungsbeiträge von untergeordneter Bedeutung i.S.d. § 8 II Hs. 2 PartGG sein können, wenn eine inhaltliche Auseinandersetzung erfolgt ist. Für Beiträge, bei denen eine inhaltliche Auseinandersetzung erfolgt ist, bedarf es also eines tauglichen Kriteriums zur Abgrenzung von untergeordneten und wesentlichen Bearbeitungsbeiträgen. Auch auf diese, gewissermaßen auf 63 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 13/9820, S. 21; damit dürfte die „konsiliarische“, also beratende Beiziehung gemeint sein, wie bereits der Bundesrat in seiner Stellungnahme feststellte, BT-Drs. 13/9820, S. 26. 64 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 13/9820, S. 21.

D. Bearbeitungsbeiträge von untergeordneter Bedeutung

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der „zweiten Stufe“ nach der inhaltlichen Auseinandersetzung erforderliche Abgrenzung geht die Gesetzesbegründung nicht ein. Sie erwähnt lediglich knapp, dass ein „Bearbeitungsbeitrag, der den Berufsfehler selbst mitgesetzt hat, (…) niemals von untergeordneter Bedeutung sein [kann]“.65 Der Gesetzgeber erkannte selbst, dass die Ausführungen einer Konkretisierung bedurften und verwies hinsichtlich einer angemessenen Grenzziehung zwischen untergeordneten und wesentlichen Bearbeitungsbeiträgen auf die künftige Rechtsprechung.66 Bisher haben sich der BGH und das OLG Düsseldorf mit Bearbeitungsbeiträgen von untergeordneter Bedeutung befasst. Der BGH folgerte aus den von der Gesetzesbegründung genannten Beispielen, dass eine „inhaltliche Befassung mit dem Mandat, bei dem konkrete Sachentscheidungen zu treffen sind, keine Tätigkeit von untergeordneter Bedeutung sein“ könne.67 Er stellt zur Abgrenzung folglich auf die Sachentscheidungsbefugnis und -befähigung eines Partners ab; Sachentscheidungen kann wiederum nur derjenige Partner treffen, der im Innenverhältnis die Verantwortung für die Auftragsbearbeitung trägt. Unabhängig vom Vorliegen einer konkreten Sachentscheidung nahm das OLG Düsseldorf 2013 an, dass es auch deutlich über einen untergeordneten Beitrag hinausgehe, wenn ein Partner „nicht nur das Erstgespräch mit [dem Auftraggeber] geführt und dabei den ‚Aufnahmebogen‘ erstellt [und] im Weiteren auch das Schreiben an [den Auftraggeber] gefertigt [hat], mit dem der Inhalt des Erstgesprächs zusammen gefasst worden ist“.68

Hierbei lag zwar eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Auftrag vor, aber noch keine konkrete Sachentscheidung. Es fragt sich also, ob die Sachentscheidungsbefugnis bzw. die Verantwortung im Innenverhältnis ein geeignetes Abgrenzungskriterium darstellt (4.). Aus der Gesetzesbegründung lässt sich als mögliches Abgrenzungskriterium die (Mit-)Ursächlichkeit eines Beitrags für den beruflichen Fehler (1.) ableiten. Darüber hinaus kommen die subjektive Einstellung des beitragsleistenden Partners zur Auftragsbearbeitung (2.), die übernommene Verantwortung im Außenverhältnis (3.), die sog. innere Lenkkraft des jeweiligen Beitrags nach Vettermann (5.) oder die Beurteilung anhand eines hypothetischen Nacherfüllungsanspruchs (6.) zur Abgrenzung von untergeordneten und wesentlichen Bearbeitungsbeiträgen in Betracht.

65

Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 13/9820, S. 21. Ebd. 67 BGH, NJW 2010, S. 1362; ähnlich bereits das OLG Koblenz, BeckRS 2009, 89141 als Vorinstanz, dem zufolge es auf eine „inhaltliche Auseinandersetzung und eine Entscheidung hinsichtlich des weiteren Vorgehens“ ankomme; dem BGH folgend Miras, GWR 2010, S. 56. 68 OLG Düsseldorf, NJOZ 2013, S. 1648. 66

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2. Kapitel: Die Voraussetzungen der Haftungskonzentration

1. (Mit-)Ursächlichkeit für den beruflichen Fehler Ein Großteil der Literatur folgt der Gesetzesbegründung und will Bearbeitungsbeiträge nicht als untergeordnet i.S.d. § 8 II Hs. 2 PartGG auffassen, wenn der Beitrag den beruflichen Fehler (mit-)verursacht hat.69 Die Vertreter dieser Auffassung stützen sich auf das Argument, dass einem Beitrag, der in der Lage ist, den beruflichen Fehler (mit) zu verursachen, stets ein so großes Gewicht zukomme, dass er nicht von nur untergeordneter Bedeutung sein könne; seine Wichtigkeit bei der Auftragsbearbeitung werde also indiziert.70 Eine Indizwirkung für die Gewichtung eines Beitrags lässt sich aus der (Mit-)Ursächlichkeit für den beruflichen Fehler sicherlich ableiten.71 Gegen die uneingeschränkte Eignung dieses Kriteriums und dessen ausschließliche Anwendung bei der Abgrenzung lassen sich jedoch mehrere Argumente anführen: Erstens ist der Wortlaut von § 8 II Hs. 2 PartGG kausalitätsunabhängig ausgestaltet. Hätte der Gesetzgeber die Kausalität als maßgebliches Kriterium festlegen wollen, hätte er dies mit einer entsprechenden Wortwahl zum Ausdruck bringen können, etwa durch eine Formulierung wie „ausgenommen sind Beiträge, die den Fehler nicht verursacht haben“. Im Gegensatz zur geltenden Gesetzesfassung hat der Gesetzentwurf von 1976 in § 18 II PartG-E noch auf die vorsätzliche oder fahrlässige Verursachung des Schadens wegen fehlerhafter Berufsausübung durch einen Partner abgestellt.72 Auf eine entsprechende Regelung hat der Gesetzgeber bei der Einführung des Ausnahmetatbestands in § 8 II Hs. 2 PartGG verzichtet. Zweitens würde mit der Berücksichtigung der (Mit-)Ursächlichkeit eines Beitrags für den beruflichen Fehler ein anderer Bezugspunkt als bei § 8 II Hs. 1 PartGG herangezogen werden.73 In Halbsatz 1 nämlich kommt es maßgeblich darauf an, dass ein Partner mit der Bearbeitung eines Auftrags befasst war. Es geht also um die Mitwirkung an der Erreichung 69 Bank, S. 308; Eisenberg, S. 174 f.; Grams, BRAK-Mitt. 2003, S. 123; Hahn/ Naumann, WM 2012, S. 1761; Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 38; ders., ZIP 1997, S. 1490; Kienzler, S. 66; Römermann, NZG 1998, S. 676; MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG, Rn. 28; Feuerich/Weyland-Vossebürger, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 12; Vollkommer/Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, § 22 Rn. 9; Wendt, S. 154; M/H/W/ L/W-Graf v. Westphalen, PartGG, § 8 Rn. 69 f. 70 Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, § 37 Rn. 38; Eisenberg, S. 174; Michalski/Römermann, Vertrag der PartG, Rn. 235. 71 So bereits Eigner, S. 354; dem folgend Vettermann, S. 81; Michalski/Römermann-Römermann, § 8 PartGG, Rn. 47; zurückhaltend bezüglich einer pauschalisierenden Betrachtungsweise Bluhm, S. 128; auch Fischer, S. 74 ist der Ansicht, dass sich objektive Untergeordnetheit einer Mitwirkungshandlung und Schadensverursachung nicht denknotwendig ausschließen. 72 Antrag des Rechtsausschusses, BT-Drs. 7/5402; hierzu bereits oben Kap. 1 A.III. 73 Ähnlich Wimmer, S. 111, die es für widersprüchlich hält, i.R.d. Befasstseins auf das Kausalitätserfordernis zu verzichten, beim Ausnahmetatbestand aus § 8 II Hs. 2 PartGG hingegen auf die Kausalität abzustellen.

D. Bearbeitungsbeiträge von untergeordneter Bedeutung

81

des Auftragsziels, wegen dem die Partnerschaft beauftragt wurde. Würde man hingegen in Halbsatz 2 auf die Mitwirkung am bzw. die Ursächlichkeit für den beruflichen Fehler abstellen, würde man nicht die Bedeutung des Beitrags für das Auftragsziel beurteilen, sondern die Auswirkungen des Beitrags bzw. dessen Bedeutung für den beruflichen Fehler.74 Innerhalb von § 8 II PartGG würden dann zwei unterschiedliche Bezugspunkte gelten. Hätte der Gesetzgeber im Ausnahmetatbestand einen anderen Bezugspunkt heranziehen wollen, hätte er dies durch eine entsprechende Wortwahl verdeutlichen müssen. Mangels eines solchen Anhaltspunktes wäre ein Wechsel des Bezugspunktes in Halbsatz 2 systemwidrig. Drittens ergibt sich die Ungeeignetheit des Abgrenzungskriteriums daraus, dass im Umkehrschluss nicht festgestellt werden kann, dass Bearbeitungsbeiträge, die den beruflichen Fehler nicht (mit-)verursacht haben, stets von nur untergeordneter Bedeutung sind.75 Deshalb kann der Kausalität eines Bearbeitungsbeitrags allenfalls Indizwirkung dafür zukommen, dass der Beitrag gewichtig genug war, um einen Fehler zu verursachen.76 Allerdings ist nicht jeder für den beruflichen Fehler kausale Beitrag ein wesentlicher Beitrag, der die persönliche Haftung im Außenverhältnis nach § 8 II PartGG zur Folge hat. 2. Subjektive Kriterien Die Untergeordnetheit eines Beitrags ließe sich nach subjektiven Kriterien wie dem (Nicht-)Wissen und Wollen eines Partners, einen wesentlichen Bearbeitungsbeitrag zu erbringen, bestimmen. Dann könnte sich ein Partner nicht auf den Ausnahmetatbestand aus § 8 II Hs. 2 PartGG berufen, wenn er einen wesentlichen Beitrag erbringen will bzw. seinen Beitrag für die Erreichung des Auftragsziels für wesentlich hält. Fischer zufolge ist im Wege einer „gemischtobjektiv-subjektiven Betrachtungsweise“ danach zu fragen, inwieweit die jeweiligen Partner eine Verlagerung der Verantwortung für die Auftragsbearbeitung annahmen; dem objektiv übertragenen Maß an Verantwortung komme daneben Indizwirkung für die Gewichtung des Beitrags zu.77 Eine Abgrenzung anhand subjektiver Kriterien würde im Haftungsfall allerdings dazu führen, dass sich jeder der befassten Partner darauf berufen würde, dass er nur einen untergeordneten Beitrag zur Auftragsbearbeitung leisten wollte bzw. nicht von einer Verlagerung der Verantwortung auf ihn ausging. Wie bei allen subjektiven Kriterien ist die Beweisbarkeit der Einstellung des Partners zu seinem Bearbeitungsbeitrag schwierig; Freiberufler dokumentieren allenfalls, was sie zur Auftragsbearbeitung beigetragen haben, nicht jedoch, ob sie einen wesentlichen oder einen untergeordneten Beitrag leisten wollten bzw. 74

Meixner/Schröder, DStR 2010, S. 464; Vettermann, S. 76 ff. Eigner, S. 355. 76 Siehe Fn. 71 77 Fischer, S. 75 f. 75

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2. Kapitel: Die Voraussetzungen der Haftungskonzentration

ob sie ihren Beitrag für wesentlich oder die Verantwortung für auf sich verlagert hielten. Auf das Verschulden des Partners für den Eintritt des beruflichen Fehlers als Abgrenzungskriterium zwischen wesentlichen und untergeordneten Bearbeitungsbeiträgen abzustellen, ist ebenfalls nicht geeignet: Die Frage, ob jemand einen beruflichen Fehler vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt hat oder nicht, steht in keinem Zusammenhang zur Bedeutung des fraglichen Bearbeitungsbeitrags für die Auftragsbearbeitung. Die Verschuldensgrade der einzelnen Partner werden erst im Haftungsausgleich im Innenverhältnis zwischen den Partnern und der Partnerschaft berücksichtigt.78 Subjektive Kriterien sind folglich nicht geeignet, um die Bedeutung der einzelnen Bearbeitungsbeiträge für die Auftragsbearbeitung festzustellen. Zudem knüpft § 8 II PartGG in Halbsatz 1 an das objektive Kriterium des Befasstseins mit der Auftragsbearbeitung an. Dementsprechend muss in Halbsatz 2 ebenfalls objektiv beurteilt werden, ob der jeweilige Bearbeitungsbeitrag von untergeordneter oder von wesentlicher Bedeutung für die Auftragsbearbeitung war. 3. Verantwortung im Außenverhältnis Ein Großteil der Literatur stellt auf die nach außen hin für die Auftragsbearbeitung übernommene Verantwortung durch einen Partner ab.79 Unterschreibt ein Partner einen Schriftsatz, der von einem anderen Partner verfasst wurde, macht er sich also durch die Unterschrift dessen Inhalt zu eigen und trägt dem Gläubiger gegenüber für den Schriftsatz die Verantwortung. Für die Verantwortung im Außenverhältnis als maßgebliches Kriterium lässt sich anführen, dass der verantwortliche Sachbearbeiter und Ansprechpartner des Auftraggebers die Kontrolle über die Auswahl der von ihm hinzugezogenen Partner hat. Benötigt er Informationen zu einer speziellen Frage oder einem ihm unbekannten Fachgebiet, hat er die Wahl, sich selbst zeitaufwendig einzuarbeiten oder einen Partner um Rat zu fragen. Recherchiert er selbst, werden eindeutig ihm alle daraus folgenden (u.U. falschen) Schlussfolgerungen und Entscheidungen zugerechnet. Kürzt er den Rechercheweg ab und befragt stattdessen einen in diesem Teilbereich versierteren Partner, ändert sich an der Zurechnung nichts: Auch dann steht es dem Sachbearbeiter offen, die erhaltene Information auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen. Verzichtet er hierauf, übernimmt er gleichzeitig das Risiko für die Richtigkeit der Information, seiner Schlussfolgerungen und Entscheidungen. Der befragte Partner kann daher oftmals nicht einschätzen und wird möglicherweise auch nicht darüber informiert, inwieweit 78

Hierzu unten Kap. 7 A. Eisenberg, S. 175 Fn. 733; Hildebrandt, S. 91; Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 38; Junkert, S. 129 ff.; Michalski/Römermann, Vertrag der PartG, Rn. 234; Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 49; ders., NZG 1998, S. 676; wohl auch Bank, S. 307. 79

D. Bearbeitungsbeiträge von untergeordneter Bedeutung

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seine Information oder sein Ratschlag berücksichtigt wurden. Zudem wird der hinzugezogene Partner im Rahmen des Schriftverkehrs regelmäßig nicht als weiterer Sachbearbeiter benannt. Im Außenverhältnis tritt weiterhin nur der eigentliche Sachbearbeiter als Verantwortlicher auf. Dies spricht dafür, dass man nur den im Außenverhältnis als verantwortlichen Sachbearbeiter in Erscheinung Tretenden als „wesentlich befasst“ ansieht. Dabei wird jedoch übersehen, dass dadurch der Ausnahmetatbestand aus § 8 II Hs. 2 PartGG zur Disposition der Partner gestellt würde. Ihnen obliegt die Entscheidung darüber, ob sie alle irgendwie befassten Partner in den Krankenakten, Mandantenschreiben etc. für den Auftraggeber erkennbar aufführen oder aber nur einen der Sachbearbeiter. Im letzten Fall träten die übrigen Partner im Außenverhältnis nicht als Verantwortliche auf, sodass ihren Beiträgen nur untergeordnete Bedeutung zukäme. Dem widerspricht jedoch, dass es sich bei § 8 II PartGG um eine gesetzliche Form der Haftungskonzentration handelt und die Partner nach der oben herausgearbeiteten Wertung ohne Mitwirkung des Auftraggebers den Kreis der Haftenden nicht festlegen können.80 Könnten die Partner selbst bestimmen, wer als „wesentlich befasst“ gilt, indem im Außenverhältnis nur dieser als Verantwortlicher auftritt, würde dies erhebliches Missbrauchspotenzial in sich bergen. Auch in dem Fall, in dem ein Schriftsatz hilfsweise durch einen anderen Partner als dem unterzeichnenden aufgesetzt wird, würde eine Abgrenzung zwischen maßgeblichen und untergeordneten Bearbeitungsbeiträgen anhand der im Außenverhältnis übernommenen Verantwortung für die Auftragsbearbeitung nicht weiterführen. Zwar hat sich der Unterzeichnende durch die geleistete Unterschrift den Inhalt des Schreibens zu eigen gemacht und tritt dem Auftraggeber gegenüber als Verantwortlicher auf. Aber der Inhalt des Schreibens ist dennoch Ergebnis der geistigen Anstrengung eines nach außen nicht in Erscheinung tretenden Partners. Insgesamt ist daher festzustellen, dass auch die im Außenverhältnis übernommene Verantwortlichkeit kein taugliches Abgrenzungskriterium zwischen wesentlichen und untergeordneten Bearbeitungsbeiträgen darstellt. Allerdings erweckt der nach außen hin als verantwortlicher Sachbearbeiter auftretende Partner beim Auftraggeber stets den Anschein, in nicht nur untergeordneter Weise mit der Auftragsbearbeitung befasst gewesen zu sein. Da er bewusst als Verantwortlicher auftritt, ist ihm dieser Anschein nach den Grundsätzen der Rechtsscheinhaftung auch zuzurechnen. In der Regel wird der Auftraggeber sich auch an diesen Partner als konkreten Ansprechpartner halten wollen, da er darauf vertraut, dass der als Verantwortlicher Auftretende auch einen wesentlichen Beitrag zur Bearbeitung des Auftrags geleistet hat.

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Hierzu oben C.II.

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2. Kapitel: Die Voraussetzungen der Haftungskonzentration

Daraus folgt, dass sich derjenige, der nach außen hin als verantwortlicher Sachbearbeiter auftritt, wegen des von ihm gesetzten Anscheins der wesentlichen Auftragsbearbeitung nicht darauf berufen kann, sein Beitrag sei nur von untergeordneter Bedeutung gewesen. Er gehört vielmehr in jedem Fall zu den nach § 8 II PartGG persönlich haftenden Partnern. Um § 8 II Hs. 2 PartGG jedoch nicht zur Disposition der Partner zu stellen, ist der Kreis der maßgeblich befassten Partner nicht auf den im Außenverhältnis als verantwortlich auftretenden Partner zu beschränken. Auch Partner, die im Außenverhältnis nicht als Verantwortliche in Erscheinung treten, aber dennoch tätig geworden sind, können wesentlich mit der Auftragsbearbeitung befasst gewesen sein und daher zu den nach § 8 II PartGG persönlich haftenden Partnern gehören. 4. Verantwortung im Innenverhältnis Eigner stellt für die Abgrenzung zwischen wesentlichen und untergeordneten Bearbeitungsbeiträgen auf das Maß an Verantwortung für den konkreten Auftrag im Innenverhältnis ab.81 Behält der Sachbearbeiter den Auftrag im Innenverhältnis in seiner alleinigen Verantwortung, seien alle übrigen Beiträge von untergeordneter Bedeutung.82 Nur wenn der Sachbearbeiter einen Teil der Verantwortung auf einen hinzugezogenen Partner überträgt, soll auch dessen Beitrag nicht nur untergeordnete Bedeutung zukommen.83 Wann ein hinreichendes Maß an Verantwortung abgegeben wurde, bestimmt Eigner zum einen danach, ob es sich um sachliche und fachliche Beratung handelt und der Beitrag vom Sachbearbeiter nicht überprüft wurde bzw. nicht überprüft werden kann; zum anderen orientiert er sich daran, ob ein einzeln tätiger Freiberufler das Problem an einen externen Spezialisten übergeben hätte.84 Je spezifischer die für den Beitrag erforderlichen Kenntnisse sind, umso größer sei das Maß an Verantwortung des Partners und damit die Bedeutung seines Bearbeitungsbeitrags.85 Dem von Eigner entwickelten Kriterium hat sich der BGH der Sache nach angeschlossen. Zwar stellt der BGH nicht ausdrücklich auf die Verantwortung im Innenverhältnis ab. Aber der BGH führt aus, dass eine Tätigkeit jedenfalls dann nicht von untergeordneter Bedeutung sein kann, wenn bei ihr konkrete

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Eigner, S. 357; zustimmend Wimmer, S. 110; auch Fischer, S. 74 ff. zufolge verdient Eigners Ansatz grundsätzlich Zustimmung, letztlich sei jedoch im Rahmen einer „gemischtobjektiv-subjektiven Betrachtungsweise“ sowohl auf das objektive Gewicht des Bearbeitungsbeitrags als auch auf das hierfür übernommene Maß an Verantwortung abzustellen. 82 Eigner, S. 357. 83 Eigner, S. 357; Fischer, S. 76 spricht dem Maß an übertragener Verantwortung immerhin Indizwirkung für die Wesentlichkeit des Beitrags zu. 84 Eigner, S. 357; ähnlich OLG Düsseldorf, BeckRS 2007, 00382, wonach derjenige, der einen Sachkundigen hinzuzieht zu erkennen gibt, dass er auf dem betreffenden Fachgebiet nicht die erforderlichen Fachkenntnisse hat und auf fremde Hilfe angewiesen ist. 85 Eigner, S. 357; dem folgend Wimmer, S. 110.

D. Bearbeitungsbeiträge von untergeordneter Bedeutung

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Sachentscheidungen zu treffen sind.86 Die Befähigung und Befugnis, Sachentscheidungen zu treffen, kommt wiederum nur demjenigen Partner zu, der im Innenverhältnis ein gewisses Maß an Verantwortung für die Auftragsbearbeitung trägt. Die Sachentscheidungsbefugnis korreliert daher mit der Verantwortung im Innenverhältnis. Den Ausführungen des BGH hält Römermann entgegen, dass auch nach dessen Abgrenzungsformel keine klare Differenzierung zwischen wesentlichen und untergeordneten Bearbeitungsbeiträgen möglich sei.87 Zudem trete der intern Hinzugezogene gerade nicht nach außen in Erscheinung und wolle deshalb nur gegenüber dem eigentlichen Sachbearbeiter in Verantwortung gezogen werden.88 Vettermann führt darüber hinaus an, dass das Kriterium der Verantwortlichkeit ausfüllungsbedürftig sei und von der Bewertung der Subkriterien abhänge.89 Zudem gebe es keinen Bearbeitungsbeitrag, der nicht ein erhebliches Maß an Verantwortung mit sich bringe; allein schon, weil bei jedem Bearbeitungsbeitrag die Möglichkeit bestehe, auf die Rechtsgüter des Auftraggebers einzuwirken.90 Die konkrete Verantwortung der einzelnen Partner gegenüber den Rechtsgütern des Auftraggebers sei damit stets gleich.91 Hierbei übersieht Vettermann jedoch, dass keine abstrakte Gewichtung der einzelnen Beiträge erfolgen würde, wenn man mit dieser Argumentation auf die Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Rechtsgüter des Auftraggebers abstellt, sondern die Fehleranfälligkeit und die Größe der potenziellen Schäden im Fokus stünden. Allerdings wird das Abgrenzungsproblem nur verlagert, da sich sodann die Frage stellt, ab wann ein hinreichendes Maß an Verantwortung auf den hinzugezogenen Partner übertragen wurde. Eine klare und objektiv nachvollziehbare Abgrenzung von untergeordneten und wesentlichen Bearbeitungsbeiträgen kann daher nicht gewährleistet werden, wenn man die Verantwortung im Innenverhältnis als Abgrenzungskriterium heranzieht. 5. Innere Lenkkraft Statt auf die Verantwortung, die ein Partner für die Auftragsbearbeitung übernimmt, will Vettermann die Bearbeitungsbeiträge anhand ihrer „Initialwirkung“ bzw. „inneren Lenkkraft“ auf den Bearbeitungsverlauf unterscheiden: Einem Beitrag komme innere Lenkkraft zu, wenn er den Prozess der Auftragsbearbeitung entweder selbst (mit-)aufbaut, den Prozess allein gelenkt, verändert, abgeändert oder in unsicherer, labiler Lage gestärkt hat.92 Nur ein Beitrag 86

BGH, NJW 2010, S. 1362. Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 46. 88 Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 52. 89 Vettermann, S. 89. 90 Vettermann, S. 88 f. 91 Vettermann, S. 89. 92 Vettermann, S. 90. 87

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2. Kapitel: Die Voraussetzungen der Haftungskonzentration

mit innerer Lenkkraft soll Vettermann zufolge in der Lage sein, die Haftungskonzentration aus § 8 II PartGG auszulösen. Beiträge, die keinen Einfluss auf die Verlaufsrichtung der Auftragsbearbeitung hatten und den eingeschlagenen Bearbeitungsverlauf nur unterstützen, sollen von nur untergeordneter Bedeutung sein.93 Allerdings ist fraglich, ob sich nachträglich stets zweifelsfrei feststellen lässt, ob die einzelnen Beiträge auf den konkreten Bearbeitungsverlauf Einfluss hatten und wie stark dieser war. In vielen Fällen lässt sich nicht einmal eindeutig feststellen, wem der berufliche Fehler – der ja immerhin offen erkennbar zu Tage tritt – unterlaufen ist; umso schwerer ist die innere Lenkkraft eines Beitrags zu bestimmen, die meist nicht bewusst wahrgenommen wird. Zudem kommt jedem geleisteten Beitrag ein gewisses Maß an innerer Lenkkraft zu, da alle Beiträge irgendwie miteinander verflochten sind bzw. aufeinander aufbauen und sich gegenseitig beeinflussen. Zumindest trifft dies auf alle Beiträge zu, bei denen eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Materie stattgefunden hat. Daher ist auch das Merkmal der inneren Lenkkraft nicht geeignet, um untergeordnete von wesentlichen Bearbeitungsbeiträgen abzugrenzen. 6. Hypothetischer Nacherfüllungsanspruch Die Wesentlichkeit bzw. Untergeordnetheit des Beitrags eines Partners kann anhand eines hypothetischen Nacherfüllungsanspruchs des Gläubigers gegen die Partnerschaft bestimmt werden. Ein Nacherfüllungsanspruch besteht für den Gläubiger dann, wenn das Handeln des Vertragspartners nicht ausreichend oder geeignet war, das angestrebte Vertragsziel zu erreichen. Ausgangspunkt für die folgenden Überlegungen ist ein Systemverständnis von § 8 II PartGG, nach dem der Anknüpfungspunkt für die Untergeordnetheit eines Bearbeitungsbeitrags nach § 8 II Hs. 2 PartGG ebenso wie in Halbsatz 1 die Auftragsbearbeitung ist. Von untergeordneter Bedeutung für die Auftragsbearbeitung – Durchführung einer Operation, anwaltliche Vertretung vor Gericht, Planung und Aufsicht eines Gebäudes etc. – können nur solche Bearbeitungsbeiträge sein, die nicht in maßgeblicher Weise dazu beitragen, dass das jeweilige Vertragsziel erreicht wird. Umgekehrt dazu ist ein Beitrag für die Auftragsbearbeitung wesentlich, wenn auf ihn nicht verzichtet werden kann, um das angestrebte Vertragsziel erreichen zu können. Kann das Ziel der jeweiligen Auftragsbearbeitung ohne den zu beurteilenden Beitrag nicht ordnungsgemäß erreicht werden und läge ein Auftragsverhältnis in Form eines Werkvertrags vor, könnte der Auftraggeber in einem solchen Fall Nacherfüllung nach §§ 634, 635 BGB verlangen, um das vereinbarte Auftragsziel noch erreichen zu können. Allerdings handelt es sich bei den 93

Ebd.

D. Bearbeitungsbeiträge von untergeordneter Bedeutung

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meisten Auftragsverhältnissen mit Freiberuflern um Dienstverträge, bei denen es bei Nichterreichen des angestrebten Erfolges keinen entsprechenden Nacherfüllungsanspruch gibt.94 Daher ist eine hypothetische Betrachtung geboten: Würde es sich beim Vertrag zwischen Partnerschaft und Klienten um einen Werkvertrag handeln und entstünde bei Hinwegdenken des fraglichen Bearbeitungsbeitrags ein Nacherfüllungsanspruch, weil ohne den Beitrag das vereinbarte Auftragsziel nicht erreicht werden könnte, liegt ein wesentlicher Bearbeitungsbeitrag vor. Ist das Erreichen des Auftragsziels bei Hinwegdenken des Beitrags bei abstrakter Betrachtung weiterhin möglich, ohne dass Nacherfüllungshandlungen erforderlich werden, handelt es sich um einen Bearbeitungsbeitrag von nur untergeordneter Bedeutung i.S.d. § 8 II Hs. 2 PartGG. Diese Überlegungen können anhand einiger Beispiele verdeutlicht werden: Werden z.B. ein Schriftsatz nicht erstellt, ein Gerichtstermin nicht wahrgenommen, ein Beratungsgespräch vor einer Operation oder eine Nachsorgeuntersuchung nicht vorgenommen, ist – unabhängig vom jeweiligen Vertragsgegenstand – abstrakt erkennbar, dass die freiberufliche Leistung nicht vertragsgemäß erbracht werden kann und zur Erreichung des Auftragsziels eine Nacherfüllungshandlung erforderlich wäre. Der Bearbeitungsbeitrag hat daher wesentliche Bedeutung für das Auftragsziel und kann nicht von nur untergeordneter Bedeutung sein. Im Gegensatz dazu kann nicht typisierend behauptet werden, dass das Vertragsziel nicht erreicht werden kann und die Partnerschaft eine Nacherfüllungshandlung schulden würde, wenn der Sachbearbeiter keinen fachlichen Rat bei Kollegen einholt, auf Korrekturlesen verzichtet oder der behandelnde Arzt keine zweite Meinung einholt. Durch die Unterscheidung der Bearbeitungsbeiträge anhand eines hypothetischen Nacherfüllungsanspruchs des Auftraggebers wären Qualitätssicherungsmaßnahmen als Bearbeitungsbeiträge von untergeordneter Bedeutung i.S.d. § 8 II Hs. 2 PartGG einzuordnen und somit von der persönlichen Haftung ausgenommen. Es wird vermieden, dass ein Anreiz dahingehend geschaffen wird, wegen der drohenden Haftung als befasster Partner nach § 8 II Hs. 1 PartGG auf gesellschaftsinterne Qualitätssicherungsmaßnahmen und Hilfstätigkeiten zu verzichten. Der Verzicht auf gesellschaftsinterne Qualitätssicherung wäre weder für die Qualität der Auftragsbearbeitung, noch für das kollegiale Klima der Partner untereinander förderlich.95 Gleichzeitig ermöglicht es den hinzugezogenen Partnern, noch bevor sie ihren Beitrag leisten, einschätzen zu können, ob diesem eine untergeordnete Bedeutung zukommt oder ob sie nach § 8 II Hs. 1 PartGG persönlich haften.

94

MüKo/Müller-Glöge, BGB, § 611, Rn. 22. Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 38; ders., ZIP 1997, S. 1490; ebenso Eigner, S. 367, dessen Ausführungen zwar den Begriff des „Bearbeitens“ in § 51a II 2 BRAO (a.F.) betreffen, sich aber sinngemäß auf § 8 II PartGG übertragen lassen. 95

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2. Kapitel: Die Voraussetzungen der Haftungskonzentration

7. Zwischenergebnis Fragt man nach einem geeigneten Vorgehen zur Abgrenzung zwischen wesentlichen und untergeordneten Bearbeitungsbeiträgen, so sind zwei Stufen zu berücksichtigen: Auf der ersten Stufe der Abgrenzung ist nach der inhaltlichen Auseinandersetzung mit der Materie des jeweiligen Auftrags zu fragen. Beiträge, bei denen eine inhaltliche Auseinandersetzung nicht erfolgt ist, sind stets als Beiträge von nur untergeordneter Bedeutung i.S.d. § 8 II Hs. 2 PartGG einzustufen. Hat sich der Partner bei seinem Bearbeitungsbeitrag inhaltlich mit der Materie auseinandergesetzt, ist auf der zweiten Stufe danach zu differenzieren, ob der fragliche Beitrag hinweggedacht werden kann, ohne dass dem Auftraggeber hierdurch ein hypothetischer Nacherfüllungsanspruch gegen die Partnerschaft zustehen würde. Ist das Auftragsziel bei abstrakter Betrachtung noch erreichbar, ohne dass eine Nacherfüllungshandlung erforderlich wird, ist der Beitrag von untergeordneter Bedeutung. Der jeweilige Partner haftet wegen § 8 II Hs. 2 PartGG nicht persönlich für die beruflichen Fehler, die im Rahmen dieser Auftragsbearbeitung auftreten. Etwas anderes gilt nur, wenn ein Partner im Außenverhältnis als verantwortlicher Sachbearbeiter auftritt.96 Dann ist der Partner wegen des von ihm zurechenbar veranlassten Rechtsscheins als wesentlich mit der Auftragsbearbeitung befasst anzusehen, selbst wenn seinem Beitrag eigentlich nur eine untergeordnete Bedeutung i.S.d. § 8 II Hs. 2 PartGG zukäme.

II. Die Anwendung des Ergebnisses auf die Beispiele des Gesetzgebers Nachdem mit der zweistufigen Vorgehensweise eine geeignete Methode zur Abgrenzung von untergeordneten Bearbeitungsbeiträgen i.S.d. § 8 II Hs. 2 PartGG von wesentlichen Bearbeitungsbeiträgen entwickelt worden ist, stellt sich die Frage, ob die in der Gesetzesbegründung genannten Beispiele der Urlaubsvertretung und der beratenden Beiziehung anderer Partner nach dieser Abgrenzungsmethode in der Tat als untergeordnete Bearbeitungsbeiträge einzustufen sind. Der Großteil der Literatur folgt den Beispielen aus der Gesetzesbegründung und ordnet Urlaubsvertretung und beratende Beiziehung anderer Partner pauschal als untergeordnete Beiträge ein.97

96

Hierzu oben 3. Statt vieler: Junkert, S. 129; Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 38; Feuerich/Weyland-Vossebürger, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 12; Wendt, S. 154; ebenso OLG Düsseldorf, NJOZ 2013, S. 1648. 97

D. Bearbeitungsbeiträge von untergeordneter Bedeutung

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1. Urlaubsvertretung Die Handlungen eines Urlaubsvertreters können von vollkommener Untätigkeit über bloßes Abheften des eingehenden Schriftverkehrs bis hin zur Wahrnehmung einzelner Behandlungs- oder Gerichtstermine reichen. Unternimmt der vertretende Partner bezüglich der Auftragsbearbeitung überhaupt nichts, sondern würde allenfalls im Notfall einspringen, erfolgte schon gar keine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Auftrag. Demnach kann diese Art der Urlaubsvertretung bereits auf der ersten Stufe der entwickelten Abgrenzungsmethode als ein Bearbeitungsbeitrag von nur untergeordneter Bedeutung eingestuft werden.98 Sortiert der Urlaubsvertreter für den abwesenden Partner den eingehenden Schriftverkehr in die jeweiligen Akten ein, ohne weitergehendere Schritte zu unternehmen, ist er zwar im weitesten Sinne mit dem konkreten Auftrag befasst, er setzt sich jedoch nicht inhaltlich mit der auftragsspezifischen Materie auseinander. Auch hier ist der Bearbeitungsbeitrag mangels inhaltlicher Auseinandersetzung bereits auf der ersten Stufe als untergeordneter Bearbeitungsbeitrag i.S.d. § 8 II Hs. 2 PartGG einzustufen. Fällt in den Vertretungszeitraum z.B. die Durchführung einer ärztlichen Behandlung oder (Nach-)Untersuchung, die Wahrnehmung eines Gerichtstermins oder eines Mandantengesprächs als Teil einer darüber hinausgehenden Patienten- bzw. Mandantenbetreuung, liegt eine inhaltliche Auseinandersetzung vor. Die erste Stufe ist somit überwunden. Also ist auf der zweiten Stufe zu fragen, ob bei Hinwegdenken des Bearbeitungsbeitrages dem Auftraggeber ein hypothetischer Nacherfüllungsanspruch gegen die Partnerschaft zustehen würde oder ob das Auftragsziel auch ohne den Beitrag erreicht werden kann. Würde man die ärztliche Behandlung bzw. die Wahrnehmung des Gerichtstermins durch die Urlaubsvertretung hinwegdenken, wäre eine vertragsgemäße Auftragsbearbeitung nicht mehr gewährleistet. Der Auftragszweck, der eine umfassende ärztliche Behandlung mit Vor- und Nachuntersuchung umfasst bzw. eine umfassende anwaltliche Vertretung vor Gericht, könnte nicht erreicht werden, ohne dass eine Nacherfüllungshandlung erforderlich würde. Diese Bearbeitungsbeiträge sind also von wesentlicher Bedeutung, auch wenn sie von einer Urlaubs- oder Krankheitsvertretung vorgenommen werden.99

98 Auch Eigner, S. 356 und Vettermann, S. 98 sind der Ansicht, dass allein die Bestellung als Urlaubsvertretung noch nicht dazu führt, dass dieser Partner automatisch mit der Auftragsbearbeitung befasst ist, wobei Vettermann Eigner irrtümlich die gegenteilige Meinung unterstellt. 99 Vettermann, S. 81 hingegen kommt zu dem Ergebnis, dass bei Handlungen im Rahmen einer ärztlichen Nachsorgeuntersuchung lediglich ein untergeordneter Bearbeitungsbeitrag vorliegt, da der Behandlungsverlauf nicht abgeändert oder in labiler Lage gestärkt würde.

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2. Kapitel: Die Voraussetzungen der Haftungskonzentration

Allein die Einteilung eines Partners als Urlaubs- oder Krankheitsvertretung für einen anderen rechtfertigt also keine Kategorisierung des Beitrags als untergeordnet i.S.d. § 8 II Hs. 2 PartGG.100 Vielmehr ist auch hier eine Prüfung in zwei Stufen geboten. 2. Interne Beratung mit anderen Partnern Neben der Urlaubsvertretung nennt die Gesetzesbegründung die sog. konsularische Beiziehung eines anderen Partners.101 Auch in Bezug auf die Beurteilung dieser Fallgruppe divergieren die Meinungen: Der Großteil der Literatur rekurriert auf die Gesetzesbegründung und fasst die interne Beratung generell unter § 8 II Hs. 2 PartGG.102 Begründet wird dies damit, dass andernfalls der Anreiz geschaffen würde, anderen Partnern nicht mehr beratend zur Seite zu stehen; dies wiederum könnte sich nachteilig auf die Qualität der Auftragsbearbeitung auswirken, da keine internen Qualitätssicherungsmaßnahmen mehr ergriffen würden.103 Auch das gesellschaftsinterne Klima könnte darunter leiden, wenn hinzugezogene Partner ihre Hilfeleistung oder Ratschlag mit Hinweis auf die drohende Haftung nach § 8 II Hs. 1 PartGG verweigern würden.104 Vettermann hingegen hält die beratende Beiziehung eines anderen Partners in der Regel für einen wesentlichen Beitrag. Der Ratschlag eines anderen habe in den meisten Fällen Einfluss auf den Verlauf der Auftragsbearbeitung: Entweder bekräftige er den bereits eingeschlagenen Bearbeitungsweg oder dieser werde infolge des Ratschlags abgeändert.105 Wegen der inneren Lenkkraft, die der internen Beratung zukomme, könnten solche Beiträge nur dann unter § 8 II Hs. 2 PartGG fallen, wenn sie vom Sachbearbeiter überhaupt nicht berücksichtigt würden.106 Dann aber wäre die mit § 8 II PartGG angestrebte Planungssicherheit für die einzelnen Partner in Bezug auf ihre persönliche Haftung nicht mehr gewährleistet. Vettermann stützt seine Ausführungen zwar darauf, dass der hinzugezogene Partner allein durch seine Mitwirkung in Kauf nehme und damit rechnen müsse, dass sein Rat befolgt wird, er dadurch lenkend in den Bearbeitungsverlauf eingreife und deshalb nach § 8 II Hs. 1 PartGG persönlich 100

Ähnlich Salger, DB 2012, S. 1794. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 13/9820, S. 21. 102 Statt vieler: MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG Rn. 27; Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 38; Feuerich/Weyland-Vossebürger, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 12; Fischer, S. 72; Bank, S. 307. 103 Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 38; Bank, S. 308; ähnlich Deckenbrock/Meyer, ZIP 2014, S. 701, denen zufolge die gemeinsame Nutzung der Berufserfahrung und die Pflege des Gedankenaustauschs zum Hauptzweck der Sozietät gehört. 104 Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 38. 105 Vettermann, S. 94; ähnlich Hahn/Naumann, WM 2012, S. 1760, die die beratende Beiziehung wegen der möglichen haftungsrechtlichen Folgen nicht als Beiträge von untergeordneter Bedeutung ansehen. 106 Vettermann, S. 94. 101

D. Bearbeitungsbeiträge von untergeordneter Bedeutung

91

haften müsse.107 Aber für den hinzugezogenen Partner ist oft nicht erkennbar, ob die Anfrage des Sachbearbeiters nur der Rückversicherung der eigenen Einschätzung, dem Ausschluss anderer Alternativen oder der wegweisenden Ausrichtung des Bearbeitungsverlaufs dient und ob er durch seinen Ratschlag tatsächlich lenkend in die Auftragsbearbeitung eingreift. Prüft man die beratende Beiziehung anhand der oben entwickelten zweistufigen Abgrenzungsmethode, ergibt sich Folgendes: Bei der beratenden Beiziehung eines anderen Partners setzt sich dieser inhaltlich in einem gewissen Maß mit der Materie des jeweiligen Auftrags auseinander, andernfalls könnte er dem Sachbearbeiter weder Ratschlag noch Auskunft erteilen. Somit ist der Bearbeitungsbeitrag nicht gleich auf der ersten Stufe, d.h. mangels inhaltlicher Auseinandersetzung, als von untergeordneter Bedeutung einzustufen. Es kommt also auf der zweiten Stufe darauf an, ob die Erteilung des Ratschlags bei typisierender Betrachtung hinweggedacht werden kann, ohne dass dem Auftraggeber ein hypothetischer Nacherfüllungsanspruch entstehen würde bzw. das Auftragsziel ohne eine Nacherfüllungshandlung nicht mehr erreicht werden könnte. Auch ohne den Ratschlag eines anderen Partners kann die ärztliche Behandlung oder die gerichtliche Vertretung des Auftraggebers grundsätzlich noch ordnungsgemäß und fehlerfrei erbracht werden. Würden alle übrigen Beiträge fehlerfrei erbracht werden, könnte das Auftragsziel auch ohne die interne Beratung erfüllt werden, ohne dass eine Nacherfüllungshandlung erforderlich würde. Bei der beratenden Beiziehung eines anderen Partners handelt es sich um einen Bearbeitungsbeitrag von nur untergeordneter Bedeutung i.S.d. § 8 II Hs. 2 PartGG. Anderes kann sich jedoch dann ergeben, wenn der zur Beratung hinzugezogene Partner im Außenverhältnis als zusätzlich verantwortlicher Sachbearbeiter aufgeführt wird, sodass beim Auftraggeber der Rechtsschein entsteht, dass der Hinzugezogene wesentlich mit der Auftragsbearbeitung befasst war und daher persönlich nach § 8 II Hs. 1 PartGG haftet. 3. Ergebnis Wendet man die oben herausgearbeiteten zwei Stufen zur Abgrenzung von wesentlichen und untergeordneten Bearbeitungsbeiträgen auf die vom Gesetzgeber angeführten Beispiele der Urlaubsvertretung und beratenden Beiziehung an, wird deutlich, dass es sich weder bei der Urlaubsvertretung noch bei der beratenden Beiziehung in jedem Fall um untergeordnete Bearbeitungsbeiträge handelt. Eine pauschale Einordnung unter § 8 II Hs. 2 PartGG, wie sie vom Großteil der Literatur vorgenommen wird, ist daher nicht möglich.

107

Ebd.

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2. Kapitel: Die Voraussetzungen der Haftungskonzentration

E. Die von der Haftungsbeschränkung erfassten Verbindlichkeiten E. Die erfassten Verbindlichkeiten

Für die Konzentration der persönlichen Haftung auf einzelne Partner nach § 8 II PartGG ist nicht nur erforderlich, dass die Partner wesentlich mit der Auftragsbearbeitung befasst waren, sondern auch, dass die jeweilige Verbindlichkeit der Partnerschaft von § 8 II PartGG erfasst ist.108 Allerdings ergibt sich weder aus dem Gesetzestext noch aus der Gesetzesbegründung von 1998, für welche Verbindlichkeiten der Partnerschaft die Haftungskonzentration gilt. In der Gesetzesbegründung zur Einführung der Haftungskonzentration im Jahre 1995, die in der damaligen Fassung noch vertraglich zu vereinbaren war, waren Ansprüche aufgeführt, die der Gesetzgeber für von der Haftungskonzentration erfasst hielt: Seiner Ansicht nach fielen unter die Haftung für Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung vor allem sämtliche vertragliche Ansprüche der Auftraggeber, also solche, die auf Unmöglichkeit, Verzug, positiver Vertragsverletzung oder Gewährleistungsrecht beruhten; Ansprüche von Dritten, soweit sie in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen waren, sollten ebenso erfasst sein wie Pflichtverletzungen bei den Vertragsverhandlungen und deliktische Verbindlichkeiten der Partnerschaft.109 Die Gesetzesbegründung von 1998 enthält zu diesem Punkt keinerlei Ausführungen, sondern merkt nur knapp an, dass die „Haftung für Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Berufsausübung [nach der Neufassung von § 8 II PartGG] gesetzlich beschränkt“110 sei. Daraus ist zu schließen, dass § 8 II PartGG n.F. dieselbe Reichweite hat wie § 8 II PartGG a.F. Auch dass in der kurzen Anmerkung die Formulierung „Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Berufsausübung“ verwendet wird, statt dass auf die Haftung „für berufliche Fehler“ abgestellt wird – wie die Formulierung in § 8 II PartGG seit der Neufassung lautet –, deutet darauf hin, dass durch die Neufassung von § 8 II PartGG trotz des abweichenden Wortlauts keine von der ursprünglichen Fassung abweichende Reichweite der Haftungskonzentration beabsichtigt wurde. Zudem enthält die Gesetzesbegründung keine sonstigen Ausführungen zu den von der gesetzlichen Haftungskonzentration erfassten Verbindlichkeiten, ebenso wenig wie eine Auseinandersetzung mit der abweichenden Wortwahl in § 8 II PartGG n.F. Daher besteht Einigkeit darüber, dass von der gesetzlichen Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG n.F. entsprechend der Reichweite von § 8 II 108 Ähnlich bereits zu § 8 II PartGG in seiner alten Fassung als vertragliche Haftungskonzentration Franke, S. 177, der zufolge die Attraktivität der Haftungskonzentration für die Freien Berufe ganz maßgeblich davon abhängt, welche Forderungen § 8 II PartGG erfasst; ebenso Bluhm, S. 119. 109 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/6152, S. 18. 110 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 13/9820, S. 21.

E. Die erfassten Verbindlichkeiten

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PartGG a.F. zumindest sämtliche Schadensersatzforderungen des Vertragspartners aus Unmöglichkeit, Verzug, positiver Vertragsverletzung111 und deliktischen Ansprüchen im Zusammenhang mit der freiberuflichen Leistungserbringung erfasst sind. Nicht unter die haftungskonzentrierenden Verbindlichkeiten fällt hingegen die deliktische Eigenhaftung der jeweiligen Partner, die der Partnerschaftsgesellschaft nicht nach § 31 BGB analog zugerechnet werden kann.112 Auch Ansprüche Dritter nach den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte sind von der Haftungskonzentration erfasst. Denn andernfalls stünden dem eigentlich unbeteiligten Dritten mehr Schuldner zur Verfügung als dem Vertragspartner der Partnerschaft: Wären Ansprüche Dritter nach den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte nicht von § 8 II PartGG erfasst, würden nach § 8 I 1 PartGG neben der Partnerschaft akzessorisch alle Partner für die Ansprüche des Dritten einstehen müssen. Dem Vertragspartner hingegen würde wegen der Haftungskonzentration ausschließlich der befasste Partner neben der Partnerschaft als Schuldner haften. Die Schutzwirkung des Dritten kann jedoch nicht weiter gehen als der Schutz des Vertragspartners selbst.113 Daher sind auch Ansprüche Dritter nach den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte von der Haftungskonzentration erfasst.114 Angesichts des Wortlauts von § 8 II PartGG, der an die Bearbeitung eines Auftrags anknüpft und daher begrifflich vermeintlich ein bereits bestehendes Auftragsverhältnis voraussetzt, stellt sich die Frage, ob die gesetzliche Haftungskonzentration auf einzelne Partner zeitlich erst ab dem Vertragsschluss zwischen Auftraggeber und Partnerschaft möglich sein soll.115 Gegen eine solche Annahme spricht, dass ein Partner schon im Laufe der Vertragsanbahnung vorvertragliche Pflichten verletzen kann und die übrigen Partner im vorver-

111

Die Formulierung stammt noch aus der Zeit vor der Schuldrechtsreform von 2002. MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG, Rn. 15; M/W/H/L/W-Graf v. Westphalen, PartGG, § 8 Rn. 47. 113 Salger, Münchener Hdb. des Gesellschaftsrechts, § 43 Rn. 15; Bluhm, S. 121 f. 114 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/6152, S. 18; Bluhm, S. 121; Franke, S. 181; Grams, BRAK-Mitt. 2003, S. 123; Meurer, S. 103; Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 24; Vollkommer/Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, S. 240; MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG, Rn. 15; M/W/H/L/W-Graf v. Westphalen, PartGG, § 8 Rn. 47; so letztendlich auch BGH, NJW 2010, S. 1362; anderer Meinung sind diesbezüglich nur Knoll/Schüppen, DStR 1995, S. 648. 115 Dies wurde von Knoll/Schüppen, DStR 1995, S. 648; Bluhm, S. 120 für die vertraglich zu vereinbarende Haftungskonzentration aus § 8 II a.F. vertreten, da bereits vor Vertragsschluss entstandene Verbindlichkeiten nicht rückwirkend von der vertraglichen Haftungskonzentration erfasst werden könnten. Dagegen: Sotiropoulos, ZIP 1995, S. 1880; Meurer, S. 103; Vollkommer/Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, S. 240; Grams, BRAKMitt. 2003, S. 123; Franke, S. 181. 112

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2. Kapitel: Die Voraussetzungen der Haftungskonzentration

traglichen Bereich – wie bei der späteren Auftragsbearbeitung auch – regelmäßig keinen Einblick haben, welche Pflichten von den einzelnen Partnern erfüllt wurden und welche nicht bzw. ob durch eine vorvertragliche Pflichtverletzung bereits ein Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo (c.i.c.) entstanden ist. Sinn und Zweck von § 8 II PartGG ist es gerade, den einzelnen Partnern Planungssicherheit hinsichtlich ihrer persönlichen Haftung gewährleisten zu können.116 Um dies zu ermöglichen, ist der Anwendungsbereich der Vorschrift weit zu fassen.117 Demnach genügt es, dass zwischen den Parteien ein Schuldverhältnis im weiteren Sinne besteht, wofür auch ein vorvertragliches Schuldverhältnis ausreichend ist. Ansprüche aus c.i.c. fallen daher ebenfalls unter die Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG. Da die Gesetzesbegründung zu § 8 II PartGG a.F. auch Ansprüche aus Gewährleistungsrecht als von der vertraglichen Haftungskonzentration erfasst benennt,118 sich der Wortlaut der Norm jedoch nur auf „Ansprüche aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung“ bezog, wurde diskutiert, ob von der Haftungskonzentration Gewährleistungsrechte oder ausschließlich Schadensersatzansprüche erfasst sind.119 Da Schadensersatzansprüche einen Teilbereich der Gewährleistungsrechte bilden,120 müsste die Frage vielmehr lauten, ob im Falle einer fehlerhaften Berufsausübung bzw. eines beruflichen Fehlers alle Partner gleichermaßen zur Nacherfüllung berechtigt und verpflichtet sind, oder ob dieses Recht bzw. diese Pflicht ausschließlich den mit dem fehlerhaft bearbeiteten Auftrag befassten Partner trifft, sich der Nacherfüllungsanspruch also nach § 8 II PartGG auf diesen konzentriert hat. Da jedem Verkäufer und sonstigem Dienstleistungsanbieter bei mangelhafter Leistung mit dem sog. Recht zur zweiten Andienung die Möglichkeit eingeräumt wird, seinen Fehler zu beheben, und der mit dem Auftrag befasste Partner bereits in die jeweilige Materie eingearbeitet ist, spricht vieles dafür,

116

Hierzu oben unter A. MüKo/Schäfer, PartGG, § 8 Rn. 15; ebenso Jawansky, S. 90. 118 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/6152, S. 18. 119 Gegen eine Einbeziehung von Gewährleistungsrecht äußerten sich Baumann, FS Lorenz, S. 22; Gores, S. 185; Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 29; Henssler, PartGG, § 8 Rn. 56; auch Fischer, S. 66 hält ohne weitere Begründung nur Schadensersatzansprüche für von der Haftungskonzentration erfasst. – Für eine Einbeziehung, jedoch ohne Begründung: Bösert/Braun/Jochem, S. 161; Frangenberg, S. 152; Lange, ZMGR 2003, S. 24; Meurer, S. 103; Salger, Münchener Hdb. des Gesellschaftsrechts, § 43 Rn. 14; MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG, Rn. 15; M/W/H/L/W-Graf v. Westphalen, PartGG, § 8 Rn. 47; Wehrheim, S. 65. 120 Und nicht, wie Gores, S. 185 ausführt, dass es sich bei Gewährleistungsansprüchen nicht um Schadensersatzansprüche handele und diese deshalb nicht unter die Schadensersatzansprüche infolge von fehlerhafter Berufsausübung i.S.d. § 8 II PartG a.F. zu fassen seien. 117

E. Die erfassten Verbindlichkeiten

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dass sich auch die Nacherfüllungspflicht auf den bereits mit der Auftragsbearbeitung befassten Partner nach § 8 II PartGG konzentrieren kann. Wäre die Haftungskonzentration in diesem Fall nicht möglich, würden nach § 8 I 1 PartGG alle Partner gleichermaßen neben der Partnerschaftsgesellschaft die Nacherfüllung schulden – vorausgesetzt, sie erfüllen die für die Auftragsbearbeitung erforderlichen fachlichen Qualifikationen.121 Warum der bisher befasste Partner allein für die Leistung des Schadensersatzes einstehen soll, ihm jedoch nicht die Möglichkeit gewährt werden soll, seinen beruflichen Fehler zu beheben und dadurch eine geldwerte Belastung seines Vermögens oder seiner Berufshaftpflichtversicherung zu vermeiden, ist nicht ersichtlich. Zudem hat die Leistung von Schadensersatz nicht notwendigerweise in Geld zu erfolgen, sondern gem. § 249 I BGB ist dem Grundsatz der Naturalrestitution entsprechend zunächst die Wiederherstellung des Zustandes geschuldet, der ohne die schädigende Handlung bestehen würde. Ist dies durch eine persönliche Leistungserbringung möglich, so hat der bereits befasste Partner die hierfür erforderliche Handlung vorzunehmen, da sich der Schadensersatzanspruch nach § 8 II PartGG ja bereits auf ihn konzentriert hat. Oft hängt es darüber hinaus von zufälligen Umständen ab, ob eine Nacherfüllung noch möglich ist oder ob wegen deren Unmöglichkeit nur ein Schadensersatz in Betracht kommt. Im Falle der möglichen Nacherfüllung eine Haftungskonzentration zu verneinen, bei der unmöglichen Nacherfüllung hingegen zu bejahen, ist für eine sichere Rechtsanwendung nicht zuträglich. Im Hinblick auf die Planungssicherheit von Partner und Gläubiger ist daher mit dem Zeitpunkt der Auftragsübernahme das dem jeweiligen Auftrag immanente Risiko – sei es in Form von Nacherfüllung oder Schadensersatz – dem befassten Partner zu übertragen.

121

Hierzu bereits Kap. 1 F.

Kapitel 3

Die Haftung von Neupartnern (Eintrittshaftung) Die bisherigen Ausführungen bezogen sich auf die Fallkonstellation, dass die Anzahl der in einer Partnerschaft zusammengeschlossenen Partner konstant ist und kein Wechsel in der personellen Zusammensetzung erfolgt. Tritt ein Freiberufler hingegen in eine bereits bestehende Partnerschaft ein (A.), tritt er mehreren, bisher in einer GbR zusammengeschlossenen Freiberuflern bei und wandeln sie die GbR im Zuge dessen in eine Partnerschaft um (B.) oder schließt ein Freiberufler sich mit einem anderen, als Einzelunternehmer tätigen Freiberufler zusammen und gründet mit diesem eine Partnerschaftsgesellschaft, in die der bisherige Einzelunternehmer sein Geschäft einbringt (C.), so bestehen in all diesen Fällen bereits vor dem Beitritt des Freiberuflers in die (entstehende) Partnerschaftsgesellschaft Verbindlichkeiten aus der bisherigen geschäftlichen Tätigkeit (sog. Altverbindlichkeiten). Es stellt sich daher die Frage, ob der Beitretende für solche Verbindlichkeiten, die aus der Zeit vor seinem Beitritt stammen – und dabei insbesondere für die Verbindlichkeiten aus beruflichen Fehlern – haftet.

A. Der Eintritt in eine bereits bestehende Partnerschaft A. Der Eintritt in eine bestehende Partnerschaft

Anders als bei der GbR, die bei Ausscheiden eines Gesellschafters in der Regel endet (§ 727 I BGB), ist der Bestand der Partnerschaft von den einzelnen Gesellschaftern unabhängig, solange immer mindestens zwei Freiberufler zugleich die Partnerstellung innehaben.1 Es müssen also nicht stets dieselben Partner oder dieselbe Anzahl von Partnern in der Partnerschaft zusammengeschlossen sein; vielmehr können in eine bestehende Partnerschaft jederzeit auch weitere Partner neu aufgenommen werden (sog. Neupartner). Für einen erfolgreichen Beitritt in eine bestehende Partnerschaftsgesellschaft müssen die Partner den Partnerschaftsvertrag anpassen und den neuen Partner ins Register eintragen lassen, § 3 II Nr. 2, § 4 PartGG. Der Kreis der persönlich haftenden Gesellschafter erweitert sich um den eingetretenen Neupartner. Dieser hat – ebenso wie die in der Partnerschaft bereits zusammenge-

1

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1883.

A. Der Eintritt in eine bestehende Partnerschaft

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schlossenen „Altpartner“ – nach § 8 I 1 PartGG für sämtliche Verbindlichkeiten der Partnerschaft einzustehen. Das gilt auch für Verbindlichkeiten, die noch aus der Zeit vor seinem Beitritt stammen. Das folgt aus dem Verweis auf § 130 HGB in § 8 I 2 PartGG: Danach haftet derjenige, der in eine bestehende Gesellschaft eintritt, gleich den anderen Gesellschaftern nach Maßgabe der §§ 128, 129 HGB für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Eine vertragliche Verbindlichkeit ist bereits dann begründet, wenn ihre Rechtsgrundlage gelegt wurde und sich ohne Hinzutreten weiterer rechtsgeschäftlicher Akte die konkrete, einzelne Verbindlichkeit ergibt; dies ist bei Vertragsschluss der Fall und nicht erst, wenn der Anspruch des Gläubigers entstanden oder gar fällig ist.2 Bei gesetzlichen Schuldverhältnissen ist maßgeblich, ob das entscheidende Tatbestandsmerkmal bereits vor dem Eintritt des Neupartners erfüllt war – so kommt es bei einem Delikt darauf an, wann die Verletzungshandlung stattfand, und bei der Geschäftsführung ohne Auftrag, wann die Geschäftsführung übernommen wurde.3 Vereinbarungen der Partner, die von der Eintrittshaftung des Neupartners abweichen, sind nach § 8 I 2 PartGG i.V.m. § 130 II HGB Dritten gegenüber unwirksam. Der Rechtsgrund der Altverbindlichkeiten oder die Kenntnis des Neupartners vom Bestehen der Verbindlichkeit sind daher unerheblich.4 Fraglich ist jedoch, ob die vollumfängliche Eintrittshaftung des Neupartners auch für Verbindlichkeiten aus beruflichen Fehlern aus der Zeit vor seinem Beitritt gilt oder ob diese bei der Haftung von Neupartnern gesondert zu behandeln sind, da diesen Verbindlichkeiten durch die gesonderte Normierung in einem speziellen Absatz (§ 8 II PartGG) deutlich erkennbar eine Sonderstellung zukommt.5 Einigkeit besteht darüber, dass dem Neupartner die Haftungskonzentration aus § 8 II PartGG zugute kommen soll: Erfüllen andere Partner die Voraussetzungen von § 8 II PartGG und kam der Neupartner mit der entsprechenden Auftragsbearbeitung nicht in Berührung, haftet er nicht für die beruflichen Fehler der sachbearbeitenden Partner.6 Umgekehrt ist eine Haftungskonzentration auf den Neupartner möglich, wenn dieser nach seinem Beitritt zur Partnerschaft einen neuen Auftrag bearbeitet, bei dem ihm ein beruflicher Fehler unterläuft.

2

BGH, NJW 2003, S. 1804; m.w.N. BGH, NJW 2006, S. 765; Feit/Giedinghagen, VersR 2007, S. 363; Posegga, DStR 2013, S. 611; Sommer/Treptow, NJW 2013, S. 3272; Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, S. 1554. 3 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Hillmann, HGB, § 128 Rn. 53. 4 BGH, NJW 2010, S. 1361; M/W/H/L/W-Graf v. Westphalen, PartGG, § 8 Rn. 32. 5 Zur Sonderstellung BGH, NJW 2003, S. 1805. 6 Statt aller Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, § 37 Rn. 40; ElkemannReusch, S. 67.

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3. Kapitel: Die Haftung von Neupartnern

Problematisch ist hingegen die Konstellation, in der ein Neupartner einen bereits vor seinem Beitritt teilweise vorbearbeiteten Auftrag von einem anderen Partner übernimmt und diesen selbst fehlerfrei weiterbearbeitet, dem vorherigen Sachbearbeiter jedoch bereits ein beruflicher Fehler unterlaufen ist. Ob § 8 II PartGG auch in einem solchen Fall Anwendung findet und sich die persönliche Haftung auf den Neupartner konzentrieren kann, hängt zunächst entscheidend davon ab, ob § 8 I 2 PartGG und damit der Verweis auf die Eintrittshaftung aus § 130 HGB auch für die Haftung für berufliche Fehler aus § 8 II PartGG gilt oder nur für § 8 I 1 PartGG.

I. Die Anwendbarkeit von § 8 I 2 PartGG i.V.m. § 130 HGB auf § 8 II PartGG Die Literatur nähert sich der Frage, ob die Eintrittshaftung des Neupartners für Altverbindlichkeiten nach § 130 HGB auch bei Verbindlichkeiten aus beruflichen Fehlern gelten soll, auf unterschiedliche Weise: Chab führt als mögliches Argument für die Anwendbarkeit von § 130 HGB an, dass § 8 II PartGG zeitlich erst nach Absatz 1 eingeführt wurde.7 Daraus folgert er, dass von der inhaltlichen Bezugnahme auf Absatz 1 auch der Verweis auf § 130 HGB erfasst sein sollte.8 Dessen Anwendbarkeit sei dem Gesetzgeber bei Einführung von § 8 II PartGG n.F. schließlich bekannt gewesen. Ähnlich argumentiert Vettermann: Er führt aus, dass § 8 II PartGG „als autonomer Absatz auf den gesamten Abs. 1 zurück[blickt]“ und damit auch auf § 8 I 2 PartGG Bezug nehme.9 Die von Vettermann gewählte Formulierung, ob § 8 II PartGG auch im Bereich der Eintrittshaftung zur Anwendung gelangt,10 suggeriert jedoch, dass die entsprechende Anwendung der Haftungskonzentration aus § 8 II PartGG auf die Rechtsformen der OHG und GbR im Falle der Eintrittshaftung der Neugesellschafter in Frage steht, und nicht eine mögliche Eintrittshaftung beim Vorliegen beruflicher Fehler. Dies kann insofern irreführend sein, als das Augenmerk der Untersuchung auf den falschen Schwerpunkt gerichtet würde. Auch wenn Vettermann letztlich im Kern dieselbe Frage untersucht, ist richtigerweise auf die eingangs verwendete Formulierung abzustellen – nämlich ob § 130 HGB auch auf § 8 II PartGG anzuwenden ist, und nicht umgekehrt.

7 Chab, ZAP Fach 23, 2010, S. 892; streng genommen ist dies falsch, da § 8 PartGG bereits in seiner ersten Fassung von 1995 einen Absatz 2 enthielt. Gemeint ist wohl, dass die jetzige Fassung von § 8 II PartGG zeitlich nach Absatz 1 eingeführt wurde. 8 Chab, ZAP Fach 23, 2010, S. 892. 9 Vettermann, S. 99. 10 Ebd.

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Ein gänzlich anderes Verständnis des Problems findet sich bei Schäfer. Er geht nämlich von einem haftungsbegründenden Charakter des § 8 II PartGG aus, weshalb sich die Haftung des Neupartners für berufliche Fehler nicht aus § 8 I PartGG i.V.m. § 130 HGB ergebe und durch § 8 II PartGG nur beschränkt werde.11 Die aus § 8 II PartGG entstehenden Ansprüche seien nicht als Altverbindlichkeiten im Sinne von § 130 HGB zu qualifizieren, weshalb allein der Eintritt eines Neupartners in die Partnerschaftsgesellschaft nicht automatisch zu einer Einbeziehung in den Kreis der Haftenden führe.12 Der BGH äußerte sich 2009 dazu: Die Verbindlichkeiten aus beruflichen Fehlern gem. § 8 II PartGG nähmen zwar eine gewisse Sonderstellung ein, stellten aber nur eine „Teilmenge“ der Verbindlichkeiten der Partnerschaftsgesellschaft nach § 8 I 1 PartGG dar.13 Die Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG modifiziere die gesamtschuldnerische Haftung nur, schließe jedoch § 8 I 1 PartGG nicht aus.14 Für Verbindlichkeiten aus beruflichen Fehlern müsse daher dasselbe gelten wie für die übrigen Verbindlichkeiten aus § 8 I 1 PartGG; § 130 HGB entfalte deshalb auch für § 8 II PartGG Wirkung.15 Hätte der Gesetzgeber die Haftung nur für während der Zugehörigkeit zur Partnerschaft verursachte berufliche Fehler im Blick gehabt, hätte er die Anwendbarkeit von § 130 HGB für die Haftungskonzentration aus § 8 II PartGG explizit ausschließen können.16 Umgekehrt lässt sich jedoch ebenso gut argumentieren, dass § 8 II PartGG anders als § 8 I PartGG nicht auf die entsprechende Anwendbarkeit von § 130 HGB verweist und der Gesetzgeber dadurch zum Ausdruck bringen wollte, dass Neupartner nicht für Verbindlichkeiten aus beruflichen Fehlern aus der Zeit vor ihrem Beitritt haften sollen.17 Hätte er eine solche Eintrittshaftung der Neupartner sicherstellen wollen, hätte der Gesetzgeber den Verweis auf § 130 HGB statt im Satz 2 von § 8 I PartGG in einem speziellen Absatz regeln können. Dies entspräche dem üblichen gesetzestechnischen Vorgehen, wonach Verweise auf andere Normen am Ende desjenigen Bereichs stehen, für den sie gelten sollen.18 Dass dies allerdings kein überzeugendes Argument ist, zeigt allein schon die Vorschrift des § 254 BGB: § 254 II 2 BGB regelt die entsprechende Anwendbarkeit von § 278 BGB. Dass der Verweis in Satz 2 von § 254 II BGB normiert ist, könnte die Schlussfolgerung zulassen, dass § 278 BGB nur auf den unmittelbar vorhergehenden § 254 II 1 BGB entsprechend

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MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG, Rn. 32. Ebd. 13 BGH, NJW 2010, S. 1362. 14 Ebd. 15 Ebd. 16 Ebd. 17 Chab, ZAP Fach 23, 2010, S. 892. 18 Chab, ZAP Fach 23, 2010, S. 892. 12

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3. Kapitel: Die Haftung von Neupartnern

anwendbar sein soll, nicht aber auch auf § 254 I BGB, da dieser keinen vergleichbaren Verweis enthalte. Dennoch besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass § 254 II 2 BGB wie ein eigenständiger dritter Absatz zu lesen ist und daher auch für § 254 I BGB gilt.19 Dass der Verweis auf § 130 HGB in Absatz 1 Satz 2 enthalten ist, bedeutet daher nicht notwendigerweise, dass der Verweis nur für den unmittelbar vorhergehenden § 8 I 1 PartGG gelten soll. Allein wegen seiner systematischen Stellung kann die Geltung des Verweises auf § 130 HGB für § 8 II PartGG nicht ausgeschlossen werden. Vielmehr wollte der Gesetzgeber in § 8 I 1, 2 PartGG sämtliche Grundlagen der Haftung regeln – Gesamtschuldnerschaft und persönliche Haftung nach § 8 I 1 PartGG in Anlehnung an § 128 S. 1 HGB, akzessorische Einwendungen nach § 129 HGB, Eintrittshaftung der Neupartner nach § 130 HGB –, um sich in den nachfolgenden Absätzen den besonderen Haftungsregelungen der Partnerschaft widmen zu können, ohne erneut auf grundlegende Haftungsfragen eingehen zu müssen. Die Formulierung „haften (...) gemäß Absatz 1“ zeigt, dass die Verbindlichkeit der Partnerschaft grundsätzlich schon entstanden sein muss und § 8 II PartGG bei Vorliegen seiner Voraussetzungen lediglich den Kreis der persönlich haftenden Gesellschafter einschränkt. Dementsprechend ist dem BGH zuzustimmen, wenn er ausführt, dass die Verbindlichkeiten aus beruflichen Fehlern nur eine Teilmenge der Verbindlichkeiten aus § 8 I 1 PartGG darstellen und § 8 II PartGG die Haftung nach § 8 I PartGG nicht ausschließe, sondern modifiziere.20 Aus alledem folgt, dass der Verweis aus § 8 I 2 PartGG auf § 130 HGB auch für die Haftung für Verbindlichkeiten aus beruflichen Fehlern gem. § 8 II PartGG gilt. Verbindlichkeiten aus beruflichen Fehlern sind daher bei der Eintrittshaftung von Neupartnern nicht gesondert zu behandeln; für sie gilt grundsätzlich dasselbe wie für alle übrigen Verbindlichkeiten. Dem Wortlaut von § 8 PartGG zufolge erstreckt sich die Eintrittshaftung des Neupartners also auch auf Altverbindlichkeiten aus beruflichen Fehlern.

II. Die Frage einer teleologischen Reduktion Bei der uneingeschränkten Haftung des Neupartners für berufliche Fehler anderer aus der Zeit vor seiner Partnerstellung entsteht jedoch eine empfindliche Versicherungslücke, die erhebliche Haftungsrisiken mit sich bringt21 und daher 19

Bamberger/Roth-Unberath, BGB, § 254 Rn. 40; Prütting/Wegen/Weinreich-Luckey, BGB, § 254 Rn. 26; m.w.N. MüKo/Oetker, BGB, § 254 Rn. 126. 20 BGH, NJW 2010, S. 1362; ebenso Vettermann, S. 99. 21 Borgmann, NJW 2010, S. 1926; Chab, ZAP Fach 23, 2010, S. 889, 891; Jungk, BRAKMitt. 2010, S. 71.

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eine teleologische Reduktion von § 8 II PartGG als erforderlich erscheinen lässt: Ein Versicherungsschutz des Neupartners als Partner – und nicht mehr als Angestellter oder selbstständiger Freiberufler – besteht erst ab Eintritt in die Partnerstellung. Gemäß dem in Deutschland üblichen Verstoßprinzip besteht Versicherungsschutz für alle in die Versicherungsperiode fallenden Pflichtverletzungen bzw. Fehler, auch wenn der Schaden erst später eintritt.22 Wann der Anspruch geltend gemacht wird, ist ebenfalls unerheblich.23 In der hier untersuchten Konstellation – dass dem vorherigen Sachbearbeiter ein beruflicher Fehler unterlaufen ist, als der Neupartner die Partnerstellung noch nicht innehatte und der Neupartner seinen Teil der Auftragsbearbeitung fehlerfrei erbringt – liegt die Pflichtverletzung und mit ihr der Versicherungsfall zeitlich allerdings vor dem Eintritt in die Partnerstellung und somit vor Beginn der Versicherungsperiode; die Pflichtverletzung ist daher nicht von der Haftpflichtversicherung des Neupartners umfasst.24 Dies hätte zur Folge, dass der Neupartner mit Auftragsübernahme für fremde berufliche Fehler aus der Zeit vor seinem Beitritt unabhängig von Kenntnis und Korrekturmöglichkeit hinsichtlich der Fehler ohne Versicherungsschutz einstehen müsste.25 Daraus entstünde ihm ein kaum überschaubares Haftungsrisiko für Altfehler des vorherigen Sachbearbeiters. Dies könnte der Neupartner nur vermeiden, wenn er entweder alle übernommenen Auftragsbearbeitungen auf ihre Fehlerfreiheit hin überprüft – was nicht immer oder nur mit erheblichem zeitlichen Aufwand möglich wäre – oder aber die Auftragsübernahme vom vorherigen Sachbearbeiter vollkommen ablehnt – was wiederum weder für das gesellschaftsinterne Klima zuträglich noch praktikabel wäre, da Neupartner in den meisten Fällen bereits vorbearbeitete Aufträge übernehmen. Beim Freien Beruf der Rechtsanwälte wurde die Lücke im Versicherungsschutz zwar mittlerweile durch Anpassung der Allgemeinen Vertragsbedingungen für Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer (AVB-RSW) im Jahre 2011 geschlossen (vgl. Teil 1.2 lit. A Nr. 2.1 AVB-RSW).26 Die Regelung ist aber berufsspezifisch und entfaltet für die übrigen Freien Berufe keine Wirksamkeit, sodass die Lücke bei Partnerschaftsgesellschaften anderer Professionen weiterhin besteht. Das Haftungsrisiko könnte allenfalls durch ein Gläubigerinteresse gerechtfertigt werden, das die Schutzbedürftigkeit des Neupartners überwiegt.27 Aller-

22

Diller, AnwBl 2014, S. 4. Ebd. 24 Diller, AVB-RSW, § 2 Rn. 26. 25 Diller, AnwBl 2014, S. 4. 26 Posegga, DStR 2013, S. 614; Bick/Esskandari, NJW 2011, S. 3193. 27 Auch Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, S. 1554 verlangen ein wesentlich überwiegendes Interesse des Gläubigers. 23

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3. Kapitel: Die Haftung von Neupartnern

dings steht dem Auftraggeber der vorherige Sachbearbeiter (im Falle der Bearbeitung durch einen Mitarbeiter: der überwachende Partner) als Haftender zur Verfügung. Selbst wenn dieser nicht nur aus der Auftragsbearbeitung, sondern aus der Partnerschaft insgesamt ausscheidet, kann er vom Gläubiger gem. § 10 II PartGG i.V.m. § 160 HGB noch fünf Jahre nach seinem Ausscheiden in Anspruch genommen werden. Ein Haftungsausfall durch den Wechsel des Sachbearbeiters droht dem Auftraggeber also regelmäßig nicht. Allein aus Gründen des Gläubigerinteresses wäre es deshalb nicht erforderlich, zusätzlich zum vorherigen Auftragsbearbeiter die Haftung gem. §§ 8 II, 8 I 2 PartGG i.V.m. § 130 HGB auch auf den Neupartner zu konzentrieren. Somit stehen Gesichtspunkte des Gläubigerschutzes einer teleologischen Reduktion von § 8 II PartGG zur Entlastung des Neupartners in Bezug auf die Haftung für berufliche Fehler aus der Zeit vor seinem Beitritt nicht entgegen. Insofern kommen mehrere Möglichkeiten in Betracht: eine teleologische Reduktion auf berufliche Fehler, die sich während der Zugehörigkeit zur Partnerschaft ereignet haben (1.), eine Fiktion der Nichtbefassung bei unbehebbaren Fehlern (2.) oder eine extensive Auslegung von § 8 II Hs. 2 PartGG, nach der Bearbeitungsbeiträge von Neupartnern als untergeordnet im Sinne des Ausnahmetatbestandes zu werten sind (3.). Diese Möglichkeiten sind jedoch abzulehnen, sofern sie mit Systematik und Telos des § 8 PartGG nicht vereinbar sind. 1. Haftung nur für berufliche Fehler aus der Zeit der Partnerschaftszugehörigkeit Um den Neupartner vor der für ihn kaum kalkulierbaren Haftung für berufliche Fehler aus der Zeit vor seinem Beitritt zu schützen, kommt eine teleologische Reduktion des § 8 II PartGG in Betracht, nach der der Partner nur für berufliche Fehler haften soll, die sich während des Zeitraums, in dem er die Partnerstellung innehatte, ereignet haben. Dem hat der BGH 2009 eine Absage erteilt: Eine derartige teleologische Reduktion der Haftungskonzentration sei nicht möglich, da eine so weitgehende zeitliche Einschränkung im Wortlaut der Haftungskonzentration nicht angelegt sei.28 Es komme allein auf das wesentliche Befasstsein mit dem Auftrag nach Eintritt in die Partnerstellung an. § 8 II PartGG sei kausalitäts- und verschuldensunabhängig ausgestaltet, sodass der Wortlaut von § 8 I 2, II PartGG nichts für eine Auslegung hergebe, nach der ein Partner, der selbst keinen beruflichen Fehler zu verantworten habe, nicht hafte.29

28 29

BGH, NJW 2010, S. 1362. BGH, NJW 2010, S. 1361.

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Römermann hält die Auffassung des BGH zwar mit dem Wortlaut, nicht aber mit dem Sinn der Vorschrift vereinbar.30 Schäfer wiederum wendet sich mit Verweis auf ein angeblich falsches Systemverständnis des BGH gegen dessen Urteil: Wegen des haftungsbegründenden Charakters von § 8 II PartGG komme eine Haftung des Neupartners für eine bei Eintritt in die Partnerstellung bereits abgeschlossene Pflichtverletzung nicht in Betracht.31 Hierbei unterliegt jedoch Schäfer selbst einem falschen Systemverständnis, da er irrtümlich von einer Haftungsbegründung durch § 8 II PartGG ausgeht, § 8 II PartGG aber lediglich die personelle Reichweite der bereits bestehenden Haftung für berufliche Fehler einschränkt.32 Der Argumentation des BGH ist zuzustimmen.33 Die einzigen Tatbestandsvoraussetzungen der Haftungskonzentration aus § 8 II PartGG sind das Vorliegen eines beruflichen Fehlers, die Partnerstellung und das Befasstsein mit der Auftragsbearbeitung in nicht nur untergeordneter Weise; auf ein Kausalitätsoder Verschuldenserfordernis hat der Gesetzgeber hingegen verzichtet. Dass die Haftung für berufliche Fehler nicht auf solche Fehler beschränkt werden kann, die zu einem Zeitpunkt unterlaufen, zu dem ein (hinzugezogener) Partner selbst bereits die Partnerstellung innehat, zeigt folgender Vergleich: Wird ein Altpartner nicht von Anfang an, sondern erst nach bereits begonnener Auftragsbearbeitung von einem anderen Altpartner zur Auftragsbearbeitung hinzugezogen oder übernimmt er diese vollständig, hat er hinsichtlich der bereits unterlaufenen Fehler des vorherigen Sachbearbeiters einen vergleichbaren Kenntnisstand wie ein Neupartner, der nach seinem Beitritt zur Partnerschaft vorbearbeitete Aufträge übernimmt. Auch der hinzugezogene Altpartner wusste unter Umständen bis zum Zeitpunkt der Bearbeitungsübernahme nichts von dem Auftrag, und ihm hätten auch keine Möglichkeiten zur Fehlervermeidung zur Verfügung gestanden; wie der Neupartner auch erlangt er erst durch Sichtung der Akten Kenntnis vom bisherigen Bearbeitungsverlauf. Da der hinzugezogene Altpartner jedoch mit der Auftragsbearbeitung befasst war, konzentriert sich die Haftung nach § 8 II PartGG auf ihn. Aufgrund der vergleichbaren Ausgangssituation ist nicht ersichtlich, warum der Altpartner für die beruflichen Fehler vor der Zeit seiner Auftragsübernahme haften soll, der Neupartner hingegen nicht, nur weil bei letzterem die Auftragsübernahme und der Eintritt in die Partnerstellung zeitlich zusammen fallen. § 8 II PartGG schränkt 30 Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 41, die Auffassung des BGH stehe „in einem krassen Widerspruch zum Sinn“ der Haftungskonzentration, nach dem jeder Partner nur für seinen eigenen Wirkungs- und Einflussbereich haften solle; Römermann/ Praß, NZG 2012, S. 602; ähnlich Fischer, S. 86, der zufolge der BHG „schlichtweg [übersieht], dass die teleologische Reduktion des § 8 AbS. 2 PartGG aufgrund des Gesetzeszwecks geboten ist“. 31 MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG, Rn. 32. 32 Hierzu bereits Kap. 2 A. 33 Ebenso Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, S. 1553; Vettermann, S. 150 f.

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3. Kapitel: Die Haftung von Neupartnern

die persönliche Haftung nur auf die Auftragsbearbeitungen ein, mit denen man selbst befasst war, nicht hingegen auf die Zeit der Partnerschaftszugehörigkeit; der für die Haftung ausschlaggebende Zeitraum ist daher die Auftragsbearbeitung. Eine teleologische Reduktion von § 8 II PartGG, nach der Neupartner nur für berufliche Fehler haften, die sich während ihrer Partnerschaftszugehörigkeit ereigneten, ist daher abzulehnen. 2. Fiktion der Nichtbefassung bei unbehebbaren Fehlern Henssler/Deckenbrock schlagen eine anderweitige teleologische Reduktion der Haftungskonzentration bei Neupartnern vor, um die Haftungsrisiken dieser besonderen Konstellation einzudämmen. Nach ihrer Auffassung soll ein Neupartner nur dann für die beruflichen Fehler aus der Zeit vor seinem Beitritt haften, wenn er auf die fehlerhafte Berufsausübung noch Einfluss nehmen und den Fehler beheben kann.34 Denn von jedem Partner, der durch das Befassen mit der Auftragsbearbeitung Mitverantwortung für den gesamten Auftrag übernimmt, könne erwartet werden, berufliche Fehler zu erkennen und zu beheben – unabhängig davon, ob er ihn selbst verursacht hat.35 Dies erfordere der Sinn und Zweck von § 8 II PartGG, demzufolge die Risiken unbeteiligter Partner für fehlerhafte Berufsausübung eingeschränkt werden sollen.36 Als unbeteiligt seien daher auch solche Partner anzusehen, die auf die fehlerhafte Berufsausübung erwiesenermaßen keinen Einfluss hatten.37 Nach Ansicht von Henssler/ Deckenbrock soll ein an dem Schadenseintritt vollkommen unschuldiger Partner nicht schlechter gestellt werden als ein Mitgesellschafter, der den beruflichen Fehler während seiner untergeordneten Mitwirkung immerhin hätte verhindern können.38 Bei ihren Ausführungen übersehen Henssler/Deckenbrock jedoch, dass der nur untergeordnet befasste Partner nicht notwendigerweise Einblick in die restliche Auftragsbearbeitung, geschweige denn in deren Fehlerhaftigkeit hat oder ihm gar Möglichkeiten zur Fehlervermeidung zur Verfügung stehen.39 Der von Henssler/Deckenbrock angestellte Vergleich zwischen den Einsichtsmöglichkeiten eines Neupartners und eines untergeordnet befassten Partners ist daher nicht tragfähig.

34

Henssler/Deckenbrock, EWiR 2010, S. 90. Ebd. 36 Henssler/Deckenbrock, EWiR 2010, S. 90, die diesbezüglich auf BT-Drs. 13/9820, S. 21 verweisen. 37 Henssler/Deckenbrock, EWiR 2010, S. 90. 38 Ebd. 39 Vgl. dazu oben Kap. 2 D.I. 35

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Vettermann wendet darüber hinaus ein, dass eine solche teleologische Reduktion den Tatbestand des § 8 II PartGG um ein negatives Tatbestandsmerkmal erweitern würde, nämlich das der Nichtbehebbarkeit des beruflichen Fehlers.40 Im Zuge der von Henssler/Deckenbrock vorgeschlagenen Auslegung würde ein weiterer Ausnahmetatbestand neben dem der untergeordneten Bearbeitungsbeiträge im Sinne des § 8 II Hs. 2 PartGG geschaffen, für den es weder im Wortlaut der Vorschrift, noch in den Gesetzesmaterialien, noch unter Berücksichtigung des Telos von § 8 II PartGG Anhaltspunkte finden lassen.41 Zudem ist bei komplexer Teamarbeit oftmals nicht einmal genau erkennbar, bei wem bzw. durch welches Verhalten der berufliche Fehler ausgelöst wurde.42 Noch größere Schwierigkeiten dürften sich hinsichtlich des Nachweises ergeben, ob ein Fehler noch behebbar war und, falls nicht, ob die Unbehebbarkeit des Fehlers bereits zum Zeitpunkt des Beitritts des Neupartners vorlag, oder gar ob sich der Fehler erst durch dessen Weiterbearbeitung perpetuiert hat und dadurch unbehebbar geworden ist.43 Aus diesen Gründen ist auch eine teleologische Reduktion von § 8 II PartGG abzulehnen, nach der bei nicht mehr behebbaren Fehlern der Neupartner als nicht mit der Auftragsbearbeitung befasst gilt. 3. Auslegung von § 8 II Hs. 2 PartGG Die Frage der Haftung des Neupartners für die beruflichen Fehler des vorherigen Sachbearbeiters aus der Zeit vor seiner Partnerstellung stellt sich überhaupt nur, wenn der Neupartner sich nach der Auftragsübernahme maßgeblich und nicht nur im Rahmen einer Hilfstätigkeit mit der Auftragsbearbeitung befasst. Andernfalls unterfiele sein Bearbeitungsbeitrag § 8 II Hs. 2 PartGG, sodass seine persönliche Haftung ohnehin nicht in Betracht käme. Die bisherigen Ausführungen zeigen, dass die Eintrittshaftung des Neupartners für alte berufliche Fehler nicht durch eine restriktive Auslegung des Befasstseins-Begriffs eingeschränkt werden kann. Es stellt sich aber die Frage, ob eine Auslegung von § 8 II Hs. 2 PartGG möglich ist, nach der Bearbeitungsbeiträge von Neupartnern bei vorbearbeiteten Aufträgen als untergeordnete Bearbeitungsbeiträge im Sinne des § 8 II Hs. 2 PartGG anzusehen sind.

40

Vettermann, S. 104. Vettermann, S. 104; auch der BGH, NJW 2010, S. 1362 ist der Auffassung, dass für weitere haftungsbeschränkende Elemente jeglicher Anhaltspunkt fehlt. 42 Ähnlich BGH, NJW 2010, S. 1362 (Tz. 17), der annimmt, dass die Partner oft nicht leicht erkennen, wer intern den beruflichen Fehler begangen hat. 43 Ebenso Vettermann, S. 104. 41

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3. Kapitel: Die Haftung von Neupartnern

a) Generelle Einordnung als untergeordnete Beiträge In Betracht kommt zunächst eine generelle Einordnung der Bearbeitungsbeiträge von Neupartnern bei vorbearbeiteten Aufträgen als untergeordnete Bearbeitungsbeiträge im Sinne des § 8 II Hs. 2 PartGG. Dies würde dazu führen, dass sämtliche Neupartner, die einen vorbearbeiteten Auftrag übernehmen, wegen der Einordnung ihrer Beiträge als untergeordnet im Sinne des § 8 II Hs. 2 PartGG als nicht mit der Auftragsbearbeitung befasst gelten.44 Die persönliche Haftung könnte sich demnach nicht auf sie konzentrieren und das Risiko der unüberschaubaren Haftung für Neupartner wäre eingedämmt. Allerdings würde eine solche Einordnung auch Fälle erfassen, bei denen der anfängliche Sachbearbeiter beispielsweise die Erstberatung, Erstuntersuchung oder Planung eines Bauprojekts vorgenommen hat, der Großteil der Auftragsbearbeitung aber dem übernehmenden Neupartner obliegt. Hierbei können jedoch umfangreiche oder maßgebliche Tätigkeiten wie etwa eine Operation, ärztliche Nachbehandlung, gerichtliche Vertretung, Aufsicht einer Gebäudeerrichtung etc. erforderlich werden. Den Neupartner als untergeordnet befasst anzusehen, obwohl der Beitrag für die Erreichung des Auftragsziels von wesentlicher Bedeutung ist, wäre mit der oben herausgearbeiteten Differenzierung zwischen wesentlichen und untergeordneten Beiträgen nicht vereinbar.45 Dass eine solche pauschale Einordung als untergeordneter Bearbeitungsbeitrag nicht tragfähig ist, zeigt erneut der Vergleich mit der Auftragsübernahme durch einen Altpartner: Würde statt des Neupartners ein Altpartner einen bereits vorbearbeiteten und fehlerbehafteten Auftrag z.B. als Vertretung bei langfristiger Krankheit von einem anderen Altpartner übernehmen und wären Beiträge im eben genannten Ausmaß erforderlich, müsste er sich genau wie der Neupartner erst in die bereits erfolgte Auftragsbearbeitung einarbeiten, um mögliche berufliche Fehler des vorherigen Sachbearbeiters erkennen zu können. Bei objektiver Beurteilung handelt es sich bei den Beiträgen des neuen Sachbearbeiters um wesentliche Bearbeitungsbeiträge; nur weil der berufliche Fehler aus der Zeit vor der Bearbeitungsübernahme stammt, würde beim Altpartner niemand einen Bearbeitungsbeitrag von nur untergeordneter Bedeutung annehmen. Ebenso wie der Neupartner hat der übernehmende Altpartner nicht notwendigerweise Einblick in die bereits vorgenommenen Maßnahmen und die möglicherweise unterlaufenen beruflichen Fehler. Nur der Umstand, dass er bereits Partner war, als dem anderen Sachbearbeiter der berufliche Fehler unterlief, macht ihn in Bezug auf die Auftragsbearbeitungen der anderen Partner nicht allwissend; oftmals ist auch dem vorherigen Sachbearbeiter der berufliche Fehler zu diesem Zeitpunkt nicht bewusst. Der übernehmende Altpartner muss sich ebenso wie der übernehmende Neupartner in die Akten des 44 45

Vgl. zur Wirkung des Ausnahmetatbestandes des § 8 II Hs. 2 PartGG Kap. 2 A. Kap. 2 D.I.7.

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Auftrags einarbeiten und sich ggf. durch Rücksprache mit dem vorherigen Sachbearbeiter Gewissheit über bestehende Unklarheiten verschaffen. Eine generelle Einordnung der Bearbeitungsbeiträge von Neupartnern als untergeordnet im Sinne des § 8 II Hs. 2 PartGG, ungeachtet ihrer tatsächlichen Bedeutung für den Auftrag, widerspricht der in § 8 II PartGG angelegten Differenzierung zwischen wesentlichen und untergeordneten Bearbeitungsbeiträgen. b) Untergeordneter Bearbeitungsbeitrag bei Nichtbehebbarkeit des Fehlers Möglicherweise sind (im Wege einer extensiven Auslegung des § 8 II Hs. 2 PartGG) zumindest solche Bearbeitungsbeiträge von Neupartnern als untergeordnet im Sinne des § 8 II Hs. 2 PartGG zu werten, bei denen der berufliche Fehler des vorherigen Sachbearbeiters nicht mehr behebbar und der Schadenseintritt nicht mehr zu verhindern ist. Denn zumindest dann, wenn der Fehler durch Maßnahmen des Neupartners behoben werden kann, ist der Beitrag des Neupartners von wesentlicher Bedeutung für das Auftragsziel, da dieses bei Hinwegdenken des Beitrags nicht mehr erreicht werden kann, ohne dass eine Nacherfüllungshandlung erforderlich würde. Möglicherweise lässt sich deshalb daraus schließen, dass bei einem nicht mehr behebbaren Mangel dem Beitrag des Neupartners nur untergeordnete Bedeutung zukommt, da das Auftragsziel ohnehin nicht mehr fehlerfrei erreicht werden kann. Dies käme jedoch einem Wechsel des Bezugspunktes bei der Abgrenzung im Rahmen des § 8 II Hs. 2 PartGG gleich: Würde man die fraglichen Beiträge bei nicht mehr behebbaren Mängeln unter den Ausnahmetatbestand des § 8 II Hs. 2 PartGG fassen, stünde dann die Bedeutung des Beitrags für den beruflichen Fehler bzw. dessen Behebbarkeit im Fokus, anstelle der Bedeutung des Beitrags für die Auftragsbearbeitung. Dadurch würde die Kausalität für den Fehler bzw. für die Erreichung des fehlerfreien Auftragsziels zum maßgeblichen Abgrenzungskriterium zwischen wesentlichen und untergeordneten Beiträgen. Wie bereits dargestellt,46 wurde § 8 II PartGG jedoch kausalitätsunabhängig ausgestaltet. Einer Auslegung, nach der Bearbeitungsbeiträge des Neupartners bei unbehebbaren Fehlern des vorherigen Sachbearbeiters von nur untergeordneter Bedeutung sein sollen, ist also ein Wechsel des Bezugspunktes immanent. Dass bei Bearbeitungsbeiträgen von Neupartnern der berufliche Fehler als Bezugspunkt zur Beurteilung der Wesentlichkeit des Bearbeitungsbeitrags herangezogen werden soll, bei allen anderen (auftragsübernehmenden oder später hinzugezogenen) Partnern hingegen die Bedeutung des Beitrags für die Auftragsbearbeitung, ist allerdings weder im Wortlaut, noch in der Systematik des § 8 PartGG angelegt. 46

Kap. 2 D.I.1.

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3. Kapitel: Die Haftung von Neupartnern

c) Zwischenergebnis Die Ausführungen zeigen, dass die Eintrittshaftung des Neupartners für berufliche Fehler aus der Zeit vor seiner Partnerschaftszugehörigkeit nicht durch eine extensive Auslegung von § 8 II Hs. 2 PartGG abgewendet werden kann. Eine generelle Einordnung der Bearbeitungsbeiträge von Neupartnern als untergeordnete Beiträge bzw. von solchen Beiträgen, bei denen der Fehler nicht mehr behebbar ist, ist mit der Systematik des § 8 PartGG nicht zu vereinbaren. Der Neupartner hat somit auch für berufliche Fehler aus der Zeit vor seinem Beitritt einzustehen. 4. Ergebnis Eine teleologische Reduktion von § 8 II PartGG, nach der der Neupartner nur für berufliche Fehler haftet, die sich während seiner Partnerschaftszugehörigkeit ereigneten, ist ebenso wenig möglich, wie eine Fiktion, nach der der Neupartner bei beruflichen Fehlern, die er nicht mehr beheben oder verhindern kann, als nicht mit der Auftragsbearbeitung befasst gilt. Auch eine extensive Auslegung von § 8 II Hs. 2 PartGG, nach der sämtliche Bearbeitungsbeiträge eines Neupartners als untergeordnet einzustufen sind, ist nicht möglich, da dies der Systematik von § 8 PartGG sowie der herausgearbeiteten Abgrenzungsmethode zwischen wesentlichen und untergeordneten Bearbeitungsbeiträgen widerspräche. Dieses auf den ersten Blick ungerecht erscheinende Ergebnis kann durch eine entsprechende Ausgestaltung im Innenverhältnis ausgeglichen werden, etwa indem der Neupartner für sämtliche Verbindlichkeiten aus der Zeit vor seinem Beitritt von den Altpartnern vollständig freizustellen ist. Die Lücke im Versicherungsschutz des Neupartners hinsichtlich der Haftung im Außenverhältnis ist kein Problem, das im Rahmen des Gesellschaftsrechts zu lösen ist. Vielmehr ist eine entsprechende Angleichung der versicherungsrechtlichen Regelungen erforderlich, wie sie 2011 bereits bei der Profession der Rechtsanwälte erfolgt ist.

III. Sog. tatbestandliche Rückanknüpfung nach Vettermann Im Rahmen der Eintrittshaftung von Neupartnern wirft Vettermann die Frage auf, ob ein Neupartner auch für berufliche Fehler haften soll, die ihm selbst – vor Eintritt in die Partnerstellung – unterlaufen sind, als er ausschließlich als Mitarbeiter mit dem Auftrag befasst war.47 In einem solchen Fall sind sowohl das Merkmal des Befasstseins als auch die Partnereigenschaft in der Person des Neupartners erfüllt, nur eben zeitlich versetzt. Bei einer solchen Konstellation 47

Vettermann, S. 115 ff.

A. Der Eintritt in eine bestehende Partnerschaft

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spricht Vettermann sich für eine „tatbestandliche Rückanknüpfung“ an Behandlungsbeiträge aus der Mitarbeiterzeit aus,48 da man andernfalls § 8 II PartGG bei der Eintrittshaftung um die Hälfte seines Anwendungsbereichs beschneiden würde.49 Außerdem sei dies erforderlich, um die übrigen Partner haftungsrechtlich zu entlasten.50 Er stützt seine Argumentation darauf, dass sich aus § 8 II PartGG nicht ergebe, dass nur ein Befasstsein als Partner für die Haftungskonzentration haftungsrelevant sei.51 Hierfür fehle das relevante Bindewort „als“.52 Die Partnerstellung müsse daher nicht gleichzeitig mit dem Befasstsein mit der Auftragsbearbeitung vorliegen. Ausreichend sei also auch ein Befasstsein als Mitarbeiter und der spätere Eintritt in die Partnerstellung.53 Dem ist entgegenzuhalten, dass eine Formulierung des § 8 II PartGG mit „waren nur einzelne [als] Partner (...) befaßt“ auch so verstanden werden könnte, dass der Gesetzgeber explizit die Rechtsscheinhaftung hätte regeln wollen. Als Partner befasst zu sein könnte nämlich auch so ausgelegt werden, dass sich die Haftung auch auf Mitarbeiter oder gar Externe konzentrieren soll, sofern sie dem Auftraggeber nur als Partner gegenübertreten.54 Aus dem Fehlen des Bindeworts „als“ kann daher nicht hergeleitet werden, dass § 8 II PartGG auf eine zeitliche Kohärenz der Merkmale Befasstsein und Partner verzichtet. Zudem zeigt Vettermann zufolge die Wortwahl „waren (...) befaßt“ anstelle von „sind (...) befaßt“ in § 8 II PartGG, dass für die Haftung irgendeine Tätigkeit in der Vergangenheit obligatorisch sei, taugliche Behandlungsbeiträge zeitlich jedoch nicht auf Tätigkeiten als Partner in der Gegenwart begrenzt seien.55 Dieses Argument ist jedoch ebenfalls nicht stichhaltig. Wäre § 8 II PartGG im Präsens formuliert – also „sind nur einzelne Partner (...) befaßt“ – hätte dies eine erhebliche Einschränkung des Anwendungsbereichs der Haftungskonzentration zur Folge: Nach diesem Wortlaut wären von § 8 II PartGG nur laufende Auftragsbearbeitungen erfasst, weil nur dann die Partner noch mit der Auftragsbearbeitung befasst sind. Bei abgeschlossenen Aufträgen müsste es hingegen bei der gesamtschuldnerischen Haftung nach § 8 I 1 PartGG bleiben. Dies hätte allerdings zur Folge, dass § 8 II PartGG größtenteils leer laufen würde, da ein nicht unerheblicher Teil der beruflichen Fehler erst (weit) nach Abschluss der Auftragsbearbeitung erkennbar wird. Aus der Formulierung „waren (...) befaßt“ kann also ebenfalls nicht gefolgert werden, 48

Vettermann, S. 144. Vettermann, S. 145. 50 Vettermann, S. 147. 51 Vettermann, S. 144. 52 Vettermann, S. 122, 145. 53 Vettermann, S. 147. 54 Inwiefern eine Rechtsscheinhaftung bei der Partnerschaft möglich ist, wird unten unter Kap. 4 B. eingehender untersucht. 55 Vettermann, S. 122, 145. 49

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3. Kapitel: Die Haftung von Neupartnern

dass der Gesetzgeber auf eine zeitliche Kohärenz der Tatbestandsmerkmale verzichten wollte. Vettermann begründet die Notwendigkeit der tatbestandlichen Rückanknüpfung damit, dass andernfalls die Hälfte der Anwendungsfälle der Haftungskonzentration wegfiele56 und die übrigen Partner haftungsmäßig zu entlasten seien.57 Dem kann nicht zugestimmt werden. Es besteht kein Bedürfnis dafür, die Haftung des Neupartners zusätzlich zu seiner Haftung für Altverbindlichkeiten der Partnerschaft (§ 8 I 2 PartGG i.V.m. § 130 HGB) und für die beruflichen Fehler des vorherigen Sachbearbeiters nach der Übernahme der Auftragsbearbeitung58 auch noch auf die beruflichen Fehler aus seiner Mitarbeiterzeit auszudehnen. Für die beruflichen Fehler, die ihm als Mitarbeiter bei der Auftragsbearbeitung unterlaufen sind, haftet derjenige Partner persönlich nach § 8 II PartGG, dessen Weisungsbefugnis er als Mitarbeiter unterstellt war bzw. der die Auftragsbearbeitung überwacht hat. Da die Haftungskonzentration demnach auch ohne eine tatbestandliche Rückanknüpfung Anwendung finden kann, ist eine solche Konstruktion zur haftungsmäßigen Entlastung der übrigen Partner nicht erforderlich. War der Neupartner während seiner Mitarbeitertätigkeit allen Partnern gleichermaßen unterstellt, so haften alle Altpartner gesamtschuldnerisch nach § 8 I 1 PartGG. Es besteht also keine Gefahr für den Auftraggeber, keinen Partner persönlich in Anspruch nehmen zu können. Die Inanspruchnahme des ehemaligen Mitarbeiters lässt sich auch nicht damit rechtfertigen, dass für den Gläubiger nicht klar erkennbar ist, ob der bearbeitende Mitarbeiter zum Zeitpunkt der Auftragsbearbeitung bereits die Partnerstellung innehatte. Sowohl der Zeitraum der Auftragsbearbeitung als auch der Eintritt in die Partnerstellung werden durch die Akten und den Schriftverkehr sowie die Änderung des Partnerschaftsvertrages hinreichend dokumentiert. Im Gegensatz dazu wird der berufliche Fehler – vor allem, wenn er unentdeckt bleibt – nirgendwo ausdrücklich dokumentiert. Somit ist es keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung, wenn man den Fehler eines Mitarbeiters, der später Partner wird, anders behandelt als den beruflichen Fehler eines Altpartners. Sofern der Mitarbeiter nicht den Anschein einer Partnerstellung hervorgerufen hat,59 haftet er für eigene berufliche Fehler aus seiner Mitarbeiterzeit nicht persönlich nach § 8 II PartGG. Der Wortlaut des § 8 II PartGG („[w]aren nur einzelne Partner (...) befaßt“) eröffnet also weder die Möglichkeit einer tatbestandlichen Rückanknüpfung, noch ist diese aus Gläubigerschutzgründen oder zur haftungsmäßigen Entlastung der übrigen Partner erforderlich. 56

Vettermann, S. 145. Vettermann, S. 147. 58 Dazu oben unter A.I.1. 59 Zur Möglichkeit der Rechtsscheinhaftung bei der Partnerschaftsgesellschaft vgl. unten Kap. 4 B. 57

B. Der Beitritt in eine GbR

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B. Der Beitritt in eine GbR unter gleichzeitiger Umwandlung in eine Partnerschaft B. Der Beitritt in eine GbR

Die Haftung als Neupartner wird für einen Freiberufler nicht nur relevant, wenn er in eine bestehende Partnerschaft eintritt, sondern auch dann, wenn er einer Freiberufler-GbR beitritt und die Gesellschaft im Zuge seines Beitritts in eine Partnerschaftsgesellschaft „umgewandelt“ wird. Bei der „Umwandlung“ einer GbR in eine Partnerschaft handelt es sich nicht um eine Umwandlung im Sinne des Umwandlungsgesetzes (UmwG). Die „Umwandlung“ erfolgt vielmehr durch einen identitätswahrenden Rechtsformwechsel.60 Es bedarf also weder einer Liquidation der bestehenden GbR, noch einer Übertragung des Gesellschaftsvermögens auf die entstehende Partnerschaftsgesellschaft.61 Ausreichend sind vielmehr die Anpassung des Gesellschaftsvertrages und die Eintragung der Gesellschaft als Partnerschaftsgesellschaft ins Partnerschaftsregister.62 Ein Rechtsträgerwechsel findet nicht statt, weshalb die Gesellschaft Schuldnerin der Gesellschaftsverbindlichkeiten bleibt;63 die „neue“ Partnerschaftsgesellschaft haftet für die bereits vor der „Umwandlung“ begründeten Verbindlichkeiten der GbR (sog. Altverbindlichkeiten).64 An sich kommt allen Partnern die Stellung als Neupartner zu, da sie erstmalig als Partner im Register eingetragen werden. Die Bezeichnung umfasst also an sich auch diejenigen, die bereits bei der vorher bestehenden GbR eine Gesellschafterstellung innehatten. Für sie ändert sich allerdings außer der neuen Bezeichnung als „Partner“ anstelle von „GbR-Gesellschafter“ an der Stellung innerhalb der Gesellschaft nichts. Tatsächlich Neupartner im Sinne von Neugesellschafter ist hingegen nur derjenige, der im Rahmen der Umwandlung neu in die GbR bzw. Partnerschaft aufgenommen wird. In diesem Zusammenhang ergibt sich die Frage, nach welchem Haftungssystem sich die Haftung für die Altverbindlichkeiten der GbR richtet – dem der GbR mit der gesamtschuldnerischen Haftung aller Gesellschafter nach § 128

60 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/6152, S. 9; BayObLG, NJW 1998, S. 1159; Henssler, PartGG, § 1 Rn. 33; ders., AnwBl 2014, S. 98; Lange, ZMGR 2003, S. 23; Michalski/Römermann-Praß, PartGG, § 7 Rn. 17; Riechert, AnwBl 2014, S. 267; Seibert, DB 1994, S. 2382; Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, S. 1553; Wollweber, DStR 2014, S. 1927. 61 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/6152, S. 9; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 385; Michalski/Römermann-Praß, PartGG, § 7 Rn. 17. 62 Henssler, PartGG, § 1 Rn. 33; Lange, ZMGR 2003, S. 23; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 385. 63 Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, S. 1553; Binnewies/Wollweber, AnwBl 2014, S. 10. 64 Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, S. 1553.

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3. Kapitel: Die Haftung von Neupartnern

S. 1 HGB analog oder dem der Partnerschaft mit der Möglichkeit der Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG. Bei einem Großteil der Verbindlichkeiten macht es für die Partner keinen Unterschied, ob sie gesamtschuldnerisch nach § 128 S. 1 HGB analog oder nach § 8 I 1 PartGG für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft einzustehen haben. Die beiden Vorschriften sind inhaltlich identisch. Gleiches gilt für die Haftung des im Zuge der Umwandlung neu aufgenommenen Partners, der entweder nach § 130 I HGB analog oder nach § 8 I 2 PartGG i.V.m. § 130 I HGB für die Verbindlichkeiten aus der Zeit vor seinem Beitritt haftet. Von maßgeblicher Bedeutung ist die Frage jedoch, wenn es um die Haftung für berufliche Fehler geht. Eine Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG auf den befassten Partner ist nämlich nur möglich, wenn das Haftungssystem der Partnerschaft Anwendung findet. Es ergeben sich zwei Konstellationen, bei denen die angesprochene Frage relevant wird: In der ersten sind sowohl Vertragsschluss zwischen der Partnerschaft und dem Klienten als auch die fehlerhafte Auftragsbearbeitung in der Zeit vor der „Umwandlung“ in eine Partnerschaft erfolgt, das Auftragsverhältnis mitsamt Auftragsbearbeitung ist also bereits durchgeführt und beendet (1.); in der zweiten liegt zwar der Abschluss des Auftragsverhältnisses zeitlich noch vor der Umwandlung, die Auftragsbearbeitung und mit ihr der berufliche Fehler erfolgen aber ganz oder teilweise danach – es handelt sich also um ein (noch) laufendes Vertragsverhältnis (2.). Lagen sowohl Vertragsschluss als auch die fehlerhafte Auftragsbearbeitung zeitlich nach der Umwandlung in eine Partnerschaft, handelt es sich nicht um eine Altverbindlichkeit der GbR; in diesem Fall ist das Haftungssystem der Partnerschaft anzuwenden.65

I. Beendete Vertragsverhältnisse Liegen sowohl der Vertragsschluss zwischen Partnerschaft und Klienten als auch die Bearbeitung des Auftrags, in deren Rahmen ein beruflicher Fehler unterlaufen ist, in der Zeit vor der „Umwandlung“ der GbR in eine Partnerschaft (also bevor die Anpassung des Gesellschaftsvertrags und die Eintragung ins Partnerschaftsregister erfolgt sind), ist das Haftungssystem der GbR anzuwenden, auch wenn der durch den beruflichen Fehler entstandene Schaden erst nach der „Umwandlung“ zu Tage tritt oder geltend gemacht wird. Denn grundsätzlich sind die Haftungsregelungen anzuwenden, die zu dem Zeitpunkt galten, als die Verbindlichkeit begründet wurde. Der dafür maßgebliche Zeitpunkt bei vertraglichen Verbindlichkeiten ist der Vertragsschluss.66 Bei deliktischen Verbindlichkeiten hingegen kommt es auf den Zeitpunkt der 65

Ebenso Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, S. 1553; MüKo/Schäfer, BGB, § 7 PartGG, Rn. 6. 66 Dazu bereits oben A.I.1.

B. Der Beitritt in eine GbR

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unerlaubten Handlung bzw. des schädigenden Ereignisses an.67 Auf bereits beendete Auftragsverhältnisse, bei denen kein Bearbeitungsbeitrag mehr zu erbringen ist, rückwirkend das Haftungsregime der Partnerschaftsgesellschaft anzuwenden und die Haftung nach § 8 II PartGG auf diejenigen zu konzentrieren, die mit dem Auftrag befasst waren, böte erhebliches Missbrauchspotenzial und wäre mit Gläubigerschutzgesichtspunkten nicht vereinbar.68 Im Falle eines besonders gravierenden beruflichen Fehlers, der sehr hohe Schadensersatzforderungen nach sich ziehen kann bzw. bei erfolgtem Schadenseintritt bereits nach sich zieht, könnten sich die GbR-Gesellschafter der persönlichen gesamtschuldnerischen Haftung dadurch entziehen, dass sie einen identitätswahrenden Rechtsformwechsel hin zur Partnerschaftsgesellschaft durchführten und somit die Haftungskonzentration auf einzelne Partner ermöglichten. Dem Gläubiger würden dadurch Haftungsschuldner entzogen, ohne dass er hierfür sein Einverständnis erteilt hätte. Dies widerspräche dem in § 128 S. 2 HGB und § 130 II HGB normierten Grundsatz, dass Einschränkungen bzw. Abweichungen von der gesamtschuldnerischen Haftung der Zustimmung des jeweiligen Vertragspartners bedürfen. Dieser hat nämlich in dem Wissen einen Vertrag mit einer GbR geschlossen, dass ihm im Haftungsfall sämtliche Gesellschafter nach § 128 S. 1 HGB analog als Gesamtschuldner zur Verfügung stehen.69 Würde das Haftungssystem der Partnerschaft Anwendung finden, obwohl auch der berufliche Fehler noch vor der Umwandlung unterlaufen ist, könnten die Gesellschafter allein durch Zurückhalten der Schadenszahlungen und zwischenzeitlicher Umwandlung der GbR in eine Partnerschaft die Geltendmachung der Forderungen erheblich gefährden. Ist der zur damaligen Zeit befasste GbR-Gesellschafter nämlich illiquide und kann der Gläubiger wegen der Haftungskonzentration nicht mehr auf die übrigen Gesellschafter zurückgreifen, so stellt dies eine erhebliche Verschlechterung seiner Position dar. Der Wechsel des Haftungssystems durch „Umwandlung“ in eine Partnerschaft ist im weitesten Sinne vergleichbar mit der Änderung der einschlägigen Haftungsregelungen durch den Gesetzgeber. Auf abgeschlossene Sachverhalte ist die geänderte Rechtslage nicht anwendbar.70 Dies gebietet der Vertrauensschutz. Gleiches muss auch für die einseitig durch eine Vertragspartei herbeigeführte Änderung des Haftungssystems gelten.

67

Kornblum, S. 174; ebenso Kiethe/Römer, DStR 1993, S. 1108. Ebenso Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, S. 1553; so auch undifferenziert Borgmann/ Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, § 37 Rn. 40. 69 Ähnlich Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, § 37 Rn. 40, denen zufolge der Gläubiger auf die persönliche Haftung aller Gesellschafter vertraute, was nicht nachträglich über § 8 II PartGG ausgehebelt werden könne. 70 Sachs, GG, Art. 20 Rn. 133. 68

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3. Kapitel: Die Haftung von Neupartnern

Das Haftungssystem der Partnerschaft kann sich daher nicht nachträglich auf die Verbindlichkeiten der GbR aus abgeschlossenen Auftragsbearbeitungen erstrecken; eine Haftungskonzentration ist in diesem Fall nicht möglich.71 Für Verbindlichkeiten der GbR aus beruflichen Fehlern, die infolge der „Umwandlung“ Verbindlichkeiten der Partnerschaft wurden, haften daher alle „Neu“-Partner nach § 8 I 1 PartGG gesamtschuldnerisch.

II. Laufende Vertragsverhältnisse Problematischer ist hingegen die Beurteilung der Haftung für berufliche Fehler bei noch nicht beendeten, sondern bereits bzw. noch laufenden Vertragsverhältnissen. Hierunter sind Aufträge zu verstehen, bei denen der Vertragsschluss zeitlich noch vor der „Umwandlung“ der GbR in eine Partnerschaft, die Auftragsbearbeitung hingegen ganz oder teilweise erst nach der „Umwandlung“ erfolgte. Ereignete sich auch der berufliche Fehler erst nach der „Umwandlung“, stellt sich die Frage, ob hierauf das Haftungssystem der Partnerschaft und somit die Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG anwendbar ist. An sich sind die Tatbestandsvoraussetzungen „Partner“, „beruflicher Fehler“ und „mit der Auftragsbearbeitung befasst“ zeitgleich erfüllt – anders als bei den beendeten Auftragsbearbeitungen, bei denen das „Partner“-Merkmal vor der Umwandlung noch nicht erfüllt ist –, sodass die Anwendbarkeit der Haftungskonzentration nicht von vornherein ausgeschlossen wäre. Dem steht jedoch entgegen, dass der Vertragsschluss zeitlich noch vor der „Umwandlung“ erfolgt ist und grundsätzlich stets dasjenige Haftungssystem auf ein Vertragsverhältnis anzuwenden ist, das bei Vertragsschluss72 bzw. bei Begründung der Verbindlichkeit galt. Vorschläge wie derjenige von Henssler, dass bei Fällen, bei denen der berufliche Fehler erst nach der „Umwandlung“ eingetreten ist, als maßgeblichen Zeitpunkt ausnahmsweise auf die Pflichtverletzung abzustellen statt auf den Vertragsschluss,73 überzeugen nicht. Würde man das anzuwendende Haftungssystem danach ausrichten, wann der berufliche Fehler eintritt, hinge das Haftungssystem von Umständen ab, die außerhalb des Einflussbereichs der Vertragsparteien liegen: Wurde die Gesellschaft erst

71 Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, S. 1553; Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, § 37 Rn. 40. 72 Sommer/Treptow, NJW 2013, S. 3272; Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, S. 1553; zustimmend Riechert, AnwBl 2014, S. 267. 73 Henssler, AnwBl 2014, S. 99, wobei er in diesem Beitrag die Behandlung der Altfälle bei der Umwandlung einer Partnerschaftsgesellschaft in eine Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung behandelt; auch Hirtz, ZAP Fach 15, 2014, S. 616 spricht sich dafür aus, bei laufenden Mandaten wie bei der Versicherung auf den Verstoßzeitpunkt abzustellen.

B. Der Beitritt in eine GbR

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einmal beim Registergericht zur Eintragung als Partnerschaft ins Partnerschaftsregister angemeldet, liegt es beim zuständigen Amtsgericht, wie schnell die Eintragung und mit ihr die Vollendung der „Umwandlung“ der GbR in eine Partnerschaftsgesellschaft erfolgt. Mitunter kann sich die Eintragung wegen der Prüfung zweifelhafter,74 aber für die Eintragung notwendiger Angaben verzögern. Solche Umstände sind jedoch für den Vertragspartner der Gesellschaft nicht erkennbar. Selbst wenn er von den GbR-Gesellschaftern über die geplante „Umwandlung“ informiert wurde und sich somit darauf einstellen konnte, dass im Falle eines beruflichen Fehlers nach der „Umwandlung“ das Haftungssystem der Partnerschaft Anwendung finden könnte, ist für ihn nicht erkennbar, ob die Eintragung zu dem Zeitpunkt, zu dem der berufliche Fehler unterlief, bereits erfolgt ist oder ob sie sich verzögert. Stellt man hingegen wie bei den übrigen vertraglichen Verbindlichkeiten auf den Vertragsschluss als maßgeblichen Zeitpunkt für die Begründung einer Verbindlichkeit ab, haben die Vertragsparteien immerhin Gewissheit über die anwendbaren Haftungsregelungen. Aus Gründen der Rechts- und Planungssicherheit ist daher der von Henssler vorgebrachte Vorschlag abzulehnen. Bei laufenden Auftragsverhältnissen kommt es für das anzuwendende Haftungssystem ebenso wie bei bereits durchgeführten Auftragsverhältnissen auf das bei Vertragsschluss geltende Haftungssystem an. Da der Vertragsschluss noch vor der „Umwandlung“ erfolgt ist, ist auf laufende Auftragsverhältnisse weiterhin das Haftungssystem der GbR anzuwenden.75 Sämtliche Partner haften somit gesamtschuldnerisch nach § 128 S. 1 HGB analog. Eine Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG auf den befassten Partner scheidet selbst dann aus, wenn der berufliche Fehler nach der „Umwandlung“ eingetreten ist. Wollen die Neupartner die gesamtschuldnerische Haftung nach § 128 S. 1 HGB analog für berufliche Fehler aus der Zeit nach der „Umwandlung“ bei laufenden Auftragsverhältnissen verhindern, besteht die einzige Möglichkeit darin, mit dem jeweiligen Vertragspartner eine Haftungsbegrenzung zu vereinbaren oder generell das laufende Vertragsverhältnis vertraglich dem Haftungssystem der Partnerschaft zu unterstellen. Eine Vereinbarung der Partner untereinander, nach der sich die Haftung bei beruflichen Fehlern nach der „Umwandlung“ auf den befassten Neupartner konzentrieren soll, ist schon wegen § 128 S. 2 HGB unwirksam, wonach Vereinbarungen der Gesellschafter untereinander, die eine von der gesamtschuldnerischen Haftung abweichende Regelungen enthalten, Dritten gegenüber keine Wirksamkeit entfalten. 74 Das Registergericht überprüft die gemachten Angaben nur bei Anlass zum Zweifel, § 4 II 2 PartGG. Grundsätzlich darf es Angaben als richtig unterstellen. Näheres dazu unten bei Kap. 4 B.II.1. 75 Ähnlich Vollkommer/Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, § 22 Rn. 9a, die § 8 II PartGG nur auf die Verbindlichkeiten aus Auftragsverhältnissen anwenden wollen, die nach der Entstehung der Partnerschaft begründet worden sind.

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3. Kapitel: Die Haftung von Neupartnern

III. Zeitliche Begrenzung der unbeschränkten Haftung Allerdings kann sich der durch den beruflichen Fehler hervorgerufene Schaden mitunter erst Jahre später – lange nach der „Umwandlung“ – zeigen. Da die Verjährungsfrist aus § 199 BGB erst ab Kenntnis aller anspruchsbegründenden Umstände zu laufen beginnt, besteht für die Gesellschafter die Gefahr, im Extremfall bis zu zehn Jahre für alte vertragliche Verbindlichkeiten – für Verbindlichkeiten aus unerlaubter Handlung i.S.d. § 823 BGB gilt nach § 199 II BGB sogar eine Höchstverjährungsfrist von 30 Jahren – gesamtschuldnerisch nach § 128 S. 1 HGB analog zu haften. Aus diesem Grund sprechen sich Sommer/ Treptow/Dietlmeier für eine Gesamtanalogie von § 160 I und III HGB, § 224 II UmwG aus, mit deren Hilfe die Haftung für Verbindlichkeiten der GbR aus beruflichen Fehlern auf fünf Jahre nach der „Umwandlung“ in eine Partnerschaft beschränkt werden soll.76 Die Autoren begründen ihre Auffassung damit, dass der Gesetzgeber das Problem der Nachhaftung für Berufsfehler bei der Umwandlung einer GbR in eine Partnerschaft wohl nicht gesehen habe.77 In anderen Fällen, bei denen ein Wechsel des Haftungsregimes stattfindet, hat der Gesetzgeber die Nachhaftung für Altverbindlichkeiten aus der Zeit vor dem Wechsel auf fünf Jahre beschränkt: so etwa beim Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Gesellschaft, § 160 I HGB; bei der Umwandlung einer Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft, § 224 II UmwG; bei der Umwandlung einer Komplementärbeteiligung in eine Kommanditistenbeteiligung bei der KG, § 160 III HGB. Nur bei der Umwandlung einer GbR in eine Partnerschaft habe der Gesetzgeber keine vergleichbare Regelung getroffen, weshalb eine planwidrige Regelungslücke vorliege.78 Aus den genannten Nachhaftungsbeschränkungen werde ein gesetzgeberisches Gesamtkonzept deutlich, demzufolge auch die Gesellschafterhaftung für Verbindlichkeiten der GbR aus beruflichen Fehlern auf einen Zeitraum von fünf Jahren ab Eintragung der Gesellschaft ins Partnerschaftsregister zu beschränken sei.79 Die zeitliche Beschränkung der Nachhaftung für berufliche Fehler aus der Zeit der GbR widerspreche auch nicht dem Interesse des Gläubigers an einer unbeschränkten Gesellschafterhaftung; indem der Gesetzgeber durch die Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG eine personelle Haftungs-

76 Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, S. 1554; zustimmend Wollweber, DStR 2014, S. 1929; ebenso Riechert, AnwBl 2014, S. 267; Wehrheim/Wirtz, S. 88; MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG, Rn. 16a; Vollkommer/Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, § 22 Rn. 9a; auch Wälzholz, DStR 2013, S. 2641 spricht sich für eine Nachhaftungsbegrenzung aus, will hierfür allerdings § 726 BGB, § 160 HGB und § 10 II PartGG analog anwenden. 77 Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, S. 1554. 78 Ebd. 79 Ebd.

C. Der Zusammenschluss mit einem freiberuflichen Einzelunternehmer

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beschränkung ermöglicht hat, mache er deutlich, dass das Interesse des Gläubigers an einer unbeschränkten Haftung den Interessen der Freiberufler hintanstehe.80 Dass der Gesetzgeber den Zeitraum von fünf Jahren für eine Nachhaftung für angemessen ansieht, wird zudem dadurch deutlich, dass neben den bereits genannten Vorschriften auch in § 26 I HGB für den Erwerb eines Handelsgeschäfts unter Fortführung der Firma und in § 45e i.V.m. § 45 UmwG für die Verschmelzung einer Personenhandelsgesellschaft mit einer GmbH eine zeitliche Beschränkung der Nachhaftung vorgesehen ist. Den meisten Regelungen ist gemeinsam, dass der angeordneten zeitlichen Haftungsbeschränkung auf fünf Jahre ein Wechsel von einer unbeschränkten persönlichen Haftung in eine Form der beschränkten Haftung zugrunde liegt – sei es als Kommanditist oder als GmbH. Auch bei der „Umwandlung“ einer GbR in eine Partnerschaft erfolgt ein Wechsel in eine haftungsbeschränkte Rechtsform, auch wenn die Beschränkung nicht das gleiche Ausmaß wie bei einer GmbH annimmt. Somit liegt eine vergleichbare Interessenlage vor, die die Anwendung der Gesamtanalogie von §§ 160 I, III HGB, 224 II UmwG auf die Haftungskonzentration aus § 8 II PartGG rechtfertigt. Die Haftung der Partner für die Verbindlichkeiten, die noch vor der „Umwandlung“ der GbR in eine Partnerschaft begründet wurden, ist demnach im Wege einer Gesamtanalogie von §§ 160 I, III HGB, 224 II UmwG, 45e i.V.m. 45 UmwG und 26 I HGB auf fünf Jahre nach Eintragung der „umgewandelten“ Partnerschaft ins Partnerschaftsregister zu beschränken.

C. Die Gründung einer Partnerschaft durch Zusammenschluss mit einem freiberuflichen Einzelunternehmer C. Der Zusammenschluss mit einem freiberuflichen Einzelunternehmer

Mit dem eben geschilderten Fall, dass ein Freiberufler einer GbR beitritt, die im Zuge dessen in eine Partnerschaft „umgewandelt“ wird, ist die Situation vergleichbar, in der ein Freiberufler in das Geschäft eines anderen, bisher einzeln tätigen Freiberuflers „eintritt“81 und die Freiberufler durch Abschluss eines Partnerschaftsvertrages und Eintragung ins Partnerschaftsregister eine neue Partnerschaftsgesellschaft gründen, in die das bisherige Einzelunternehmen als Sacheinlage eingebracht wird. Auch bei dieser Konstellation handelt es sich bei den Gesellschaftern um Neupartner der frisch gegründeten Partnerschaftsgesellschaft. Der einzige Unterschied zum oben (B.) geschilderten Fall

80

Ebd. Ein „Eintritt“ ist eigentlich nur in eine bereits bestehende Gesellschaft möglich, nicht hingegen bei deren Gründung. Diesbezüglich ist der Wortlaut von § 28 HGB etwas ungenau; vgl. dazu auch unten, II.1.a). 81

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3. Kapitel: Die Haftung von Neupartnern

besteht darin, dass die „Gesellschaft“, in die der Freiberufler eintritt, ein Einzelunternehmen ist und die eigentliche Gesellschaft erst durch den „Eintritt“ entsteht. Auch hier stellt sich die Frage, nach welchen Vorschriften sich die Haftung der Neupartner richtet. Für sämtliche Verbindlichkeiten der neuen Partnerschaft, die nach der Eintragung ins Register entstehen, haften die Partner wie sonst auch gesamtschuldnerisch nach § 8 I 1 PartGG. Hinsichtlich der Altverbindlichkeiten des Einzelunternehmers aus der Zeit vor der Gründung der Partnerschaft stellen sich jedoch zwei Fragen: erstens, ob der dem Einzelunternehmer hinzugetretene Freiberufler für sämtliche Altverbindlichkeiten des Einzelunternehmers – sei es aus bereits durchgeführten oder noch laufenden Vertragsverhältnissen – ebenfalls persönlich haftet oder ob für diese Verbindlichkeiten weiterhin allein der frühere Einzelunternehmer einzustehen hat; zweitens, ob bei laufenden Auftragsverhältnissen eine Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG möglich ist, wenn der berufliche Fehler erst nach Gründung der Partnerschaft eintritt (dazu unten II.3.). Erstens ist also die Frage zu untersuchen, ob der hinzugetretene Freiberufler für die bereits vor Gründung der Partnerschaft bestehenden Verbindlichkeiten – auch und insbesondere für solche aus beruflichen Fehlern – vergleichbar dem Neupartner, der einer bestehenden Partnerschaft beitritt, ebenfalls persönlich haften muss, oder ob für diese Verbindlichkeiten weiterhin allein der frühere Einzelunternehmer einzustehen hat. Auch hier gilt, dass grundsätzlich dasjenige Haftungssystem anzuwenden ist, das zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses galt.82 Da der Rechtsgrund für Altverbindlichkeiten des früheren Einzelunternehmers noch vor der Gründung der Partnerschaft gelegt wurde, ist für diese Verbindlichkeiten ausschließlich der frühere Einzelunternehmer haftbar. Das Haftungssystem der Partnerschaft ist hierauf grundsätzlich nicht anwendbar. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn die neu gegründete Partnerschaft – und somit akzessorisch nach § 8 I 1 PartGG auch die Partner – für die Verbindlichkeiten des früheren Einzelunternehmers einzustehen hat. Eine Regelung, die einen Haftungseintritt der entstehenden Partnerschaft in die Altverbindlichkeiten des Einzelunternehmers bzw. einen Forderungsübergang auf diese normiert, ist im PartGG nicht vorhanden. Die Vorschrift des § 130 HGB, die die Haftung der Neugesellschafter für bereits begründete Altverbindlichkeiten regelt, setzt eine bereits bestehende Gesellschaft voraus und passt daher nicht für den Fall der Neugründung durch Sacheinlage.83 Allerdings sieht das HGB in § 28 I 1 eine an sich passende Regelung vor, wenn jemand in das Geschäft eines Einzelkaufmannes eintritt und dadurch eine Personenhan-

82 83

Vgl. dazu obige Ausführungen unter B.I. Ebenso OLG Schleswig, BeckRS 2011, 17664.

C. Der Zusammenschluss mit einem freiberuflichen Einzelunternehmer

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delsgesellschaft gegründet wird: Nach § 28 I 1 HGB haftet die entstehende Gesellschaft – und somit haften akzessorisch nach § 128 S. 1 HGB auch ihre Gesellschafter – für alle im „Betriebe des Geschäfts entstandenen Verbindlichkeiten des früheren Geschäftsinhabers“. Der zum einzeln tätigen Freiberufler „Beitretende“ würde also dann für die Altverbindlichkeiten des früheren Geschäftsinhabers einstehen, wenn § 28 HGB auch auf die Gründung einer Partnerschaftsgesellschaft unter Einbringung des Geschäfts eines Freiberuflers anwendbar wäre. Die direkte Anwendung der Vorschrift scheitert allerdings zum einen daran, dass mit der Gründung keine, wie vom Gesetz vorausgesetzt, OHG bzw. KG – also eine Personenhandelsgesellschaft – entsteht, sondern eine Personengesellschaft in Form einer Partnerschaft; zum anderen scheitert sie daran, dass der Freiberufler nicht in das Geschäft eines Einzelkaufmanns „eintritt“, sondern in das eines anderen Freiberuflers. Insofern besteht eine Regelungslücke für die Partnerschaftsgesellschaft. Deshalb kommt in Betracht, § 28 HGB auf die Gründung einer Partnerschaftsgesellschaft unter Einbringung eines Freiberufler-Geschäfts analog anzuwenden. Eine analoge Anwendung von § 28 HGB auf die Partnerschaft hätte zur Folge, dass die Partnerschaft für die Verbindlichkeiten – auch für die aus beruflichen Fehlern – des vorher einzeln tätigen Freiberuflers haftet und somit gem. § 8 I 1 PartGG akzessorisch auch die Neupartner. Die Frage, ob § 28 HGB auf die Gründung einer Partnerschaftsgesellschaft analog anwendbar ist, wurde erstmals von Ulmer aufgeworfen.84 Die einzige eingehendere Auseinandersetzung mit der entsprechenden Anwendung von § 28 HGB auf Freiberufler stammt von de Raet.85 Seine Ausführungen haben jedoch weitgehend die entsprechende Anwendbarkeit bei Gründung einer Freiberufler-GbR im Blick. Mit Verweis auf die diesbezüglich vorgebrachte Argumentation bejaht er nach einer knappen Abhandlung auch die analoge Anwendbarkeit auf die Partnerschaftsgesellschaft, ohne jedoch auf die Spezifika dieser Rechtsform einzugehen.86 Ausführungen anderer Autoren hierzu beschränken sich lediglich auf eine knappe Positionierung für oder gegen eine Analogie, jedoch ohne ausführliche Begründung;87 eine kurze Auseinandersetzung mit

84 Ulmer/Habersack, FS Brandner, S. 165 f.; MüKo/Ulmer, BGB, 4. Aufl., 2003, § 8 PartGG, Rn. 10. 85 de Raet, 2012. 86 de Raet, S. 124 ff. 87 Für eine Analogie: Bruns, ZIP 2002, S. 1607; Kleindiek, FS Röhricht, S. 333; Knöfel, AnwBl 2006, S. 376 f.; MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG, Rn. 10; K. Schmidt, BB 2004, S. 787, 791; ders., NJW 2005, S. 2807; Feuerich/Weyland-Vossebürger, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 8; Vollkommer/Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, § 4 Rn. 26; M/H/W/ L/W-Graf v. Westphalen, PartGG, § 8 Rn. 35. – Gegen eine Analogie: Henssler/Streck, Hdb.

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3. Kapitel: Die Haftung von Neupartnern

den wesentlichen vorgebrachten Argumenten findet sich lediglich bei Wimmer.88 Allerdings ist die Frage nach der Analogiefähigkeit von § 28 HGB keineswegs neu. Bereits über die Anwendbarkeit von § 28 HGB auf den Eintritt in das Einzelunternehmen eines nicht eingetragenen Sollkaufmanns und das eines Minderkaufmanns (§ 2 HGB a.F.) gab es eine langjährige Diskussion.89 In dem 1960er Jahren entschied der BGH zunächst, dass der nicht eingetragene Sollkaufmann vom Anwendungsbereich des § 28 HGB nicht erfasst sei;90 später entschied er positiv über die Anwendbarkeit von § 28 HGB auf den Minderkaufmann.91 Infolge der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der AußenGbR,92 der zunehmenden Annäherung des Haftungsrechts der GbR an das der OHG durch die entsprechende Anwendung von § 128 HGB und später auch von § 130 HGB auf die GbR93 stellte sich die Frage nach der entsprechenden Heranziehung von § 28 HGB nunmehr auch im Hinblick die Gründung einer GbR durch Einbringung eines nichtkaufmännischen Einzelunternehmens.

I. Die analoge Anwendbarkeit von § 28 HGB bei Gründung einer GbR Um die analoge Anwendbarkeit von § 28 HGB auf die Partnerschaftsgesellschaft untersuchen und den Meinungsstand angemessen darstellen zu können, bedarf es zunächst einer knappen Darstellung der Diskussion um die analoge Anwendung von § 28 HGB bei der Gründung einer GbR. Prominente Autoren, die sich für die Analogiefähigkeit von § 28 HGB aussprechen, sind K. Schmidt und Lieb. Ersterem zufolge ist § 28 HGB dem allgemeinen Haftungsrecht der Unternehmensträger zuzuordnen.94 Der Normzweck bestehe darin, bereits begründete Forderungen und Verbindlichkeiten aus der Tätigkeit als Einzelunternehmer dem richtigen Rechtsträger zuzuweisen, der K. Schmidts Ansicht nach der Unternehmensträger ist.95 § 28 HGB solle eine Zurechnungs- bzw. Haftungskontinuität gewährleisten, indem die Norm an die Fortführung des Unternehmens durch einen neuen Unternehmensträger an-

Sozietätsrecht, Rn. 216; Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 16; im Ergebnis offen, jedoch mit erheblichen Zweifeln: Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, § 37 Rn. 40. 88 Wimmer, S. 92 ff. 89 Ausführliche Darstellungen hierzu bei Lieb, FS Westermann, S. 309 ff., m.w.N. 90 BGH, NJW 1960, S. 625. 91 BGH, NJW 1966, S. 1917 ff. 92 BGH, NJW 2001, S. 1056. 93 BGH, NJW 2003, S. 1803. 94 K. Schmidt, Handelsrecht I, S. 258. 95 K. Schmidt, FS Medicus, 1999, S. 568

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knüpfe; Verbindlichkeiten und Rechtsverhältnisse, die zum Unternehmen gehören, blieben auch bei einem Unternehmenswechsel dem jeweiligen Unternehmensträger zugewiesen.96 Das Prinzip der Haftungskontinuität treffe allerdings nicht nur auf Personenhandelsgesellschaften zu, sondern auf alle Unternehmensträger gleichermaßen.97 § 28 HGB sei daher Bestandteil des allgemeinen Unternehmensrechts98 und deshalb auch auf nichtkaufmännische Unternehmen analog anzuwenden.99 Demzufolge dürfe man nicht starr am Wortlaut der Vorschrift festhalten, sondern müsse sich vielmehr am Normzweck orientieren. Entstehe durch Einbringung des Einzelunternehmens nur eine GbR anstatt einer Personenhandelsgesellschaft, sei § 28 HGB daher analog anzuwenden.100 Der Wortlaut von § 28 HGB sei ohnehin zu eng und unklar formuliert,101 weshalb das Tatbestandsmerkmal „Einzelkaufmann“ im Sinne des § 28 I 1 HGB untechnisch zu verstehen sei.102 Gemeint sei nicht der Kaufmann i.S.d. §§ 1 ff. HGB, sondern jeder Unternehmensträger.103 § 28 HGB sei daher auch bei der Gründung einer GbR unter Einbringung des Geschäfts eines Nichtkaufmannes analog anwendbar. Lieb kommt ebenfalls zum Ergebnis der analogen Anwendbarkeit von § 28 HGB bei der Gründung einer GbR, begründet dies jedoch mit Gesichtspunkten des Gläubigerschutzes. Ratio des § 28 HGB sei primär der Gläubigerschutz,104 der es zwingend gebiete, die Haftungserstreckung aus § 28 HGB auch auf die Entstehung einer GbR anzuwenden:105 Die Gläubiger des Einzelunternehmers (Altgläubiger) konnten vor Gründung der Gesellschaft im Rahmen der Zwangsvollstreckung nämlich auf das gesamte Vermögen des Geschäftsinhabers zugreifen. Nachdem der Einzelunternehmer sein Geschäft als Sacheinlage in die neu zu gründende Gesellschaft eingebracht hat, stünde den Altgläubigern ohne eine analoge Anwendung von § 28 HGB das Vermögen der neu gegründeten Gesellschaft allerdings als Haftungsmasse nicht zur Verfügung.106 Mangels Anwendbarkeit von § 28 I 1 HGB müsste die entstehende Gesellschaft

96 K. Schmidt, Handelsrecht I, S. 265; ders., BB 2004, S. 787; MüKo/Lieb, HGB, § 28 Rn. 2; auch Bruns, ZIP 2002, S. 1607 nimmt als Normzweck die „Kontinuität der Unternehmung nach außen“ an. 97 K. Schmidt, ZHR 1981, S. 22. 98 K. Schmidt, BB 2004, S. 787. 99 K. Schmidt, ZHR 1981, S. 22. 100 K. Schmidt, Handelsrecht I, S. 319, 321; Lieb, FS Westermann, S. 324; ebenso Kleindiek, FS Röhricht, S. 330. 101 K. Schmidt, GS Sonnenschein, S. 504. 102 K. Schmidt, Handelsrecht I, S. 319. 103 K. Schmidt, Handelsrecht I, S. 317. 104 Lieb, FS Westermann, S. 322; MüKo/Lieb, HGB, § 28 Rn. 6; ebenso Kleindiek, FS Röhricht, S. 333. 105 Lieb, FS Westermann, S. 324. 106 Dötsch, DStR 2003, S. 1403.

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3. Kapitel: Die Haftung von Neupartnern

nicht für die Verbindlichkeiten des früheren Geschäftsinhabers haften; dieser wäre dann auch nach erfolgreicher Gesellschaftsgründung weiterhin der alleinige Haftungspartner für die Altgläubiger. Da der Gesellschaft keine Schuldnerstellung zukäme, könnten die Altgläubiger keinen nach § 124 II HGB notwendigen Titel gegen die Gesellschaft erwirken.107 Sie wären auf die Pfändung des Gesellschaftsanteils des früheren Geschäftsinhabers als Bestandteil seines Privatvermögens beschränkt, §§ 725 BGB, 135 HGB.108 Die Altgläubiger würden dadurch in die Position von Privatgläubigern gedrängt. Bei der Berechnung des Abfindungsanspruchs nach § 738 BGB würden jedoch die Neugläubiger der Gesellschaft vorrangig berücksichtigt,109 sodass es faktisch zu einer Schlechterstellung der Altgläubiger des früheren Einzelunternehmers gegenüber den Neugläubigern der entstandenen Gesellschaft käme.110 Dieses vollstreckungsrechtliche Problem stelle sich nicht nur bei Personenhandelsgesellschaften, sondern auch bei der Gründung einer GbR. § 28 I 1 HGB statuiere also einen verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedanken: Bringt ein Einzelunternehmer als Gesellschafter sein Handelsgeschäft als Sacheinlage in eine Gesellschaft – gleich welcher Rechtsform – ein und stünde den Gläubigern infolgedessen nur der Gesellschaftsanteil des früheren Geschäftsinhabers als rechtliches Zwangsvollstreckungsobjekt zur Verfügung, so müssen diese Altgläubiger einen weiteren Schuldner erhalten.111 Daher sei die analoge Anwendung von § 28 HGB auch auf andere Gesellschaftsformen geboten. Demgegenüber lehnt ein Großteil der Literatur im Einklang mit dem BGH die Analogiefähigkeit von § 28 HGB bei der Gründung einer GbR ab.112 „Einzelkaufmann“ im Sinne des § 28 HGB sei als Kaufmann im Sinne der §§ 1 ff. HGB zu verstehen; auf den Nichtkaufmann sei § 28 HGB deshalb nicht anwendbar.113 Darüber hinaus würde die analoge Anwendung von § 28 HGB auf die Gründung einer GbR zu einer Schlechterstellung von Nichtkaufleuten gegenüber Kaufleuten führen:114 Kaufleuten bzw. Personenhandelsgesellschaften steht im Fall der Eintrittshaftung nach § 28 I 1 HGB die Möglichkeit offen, von dieser Haftung abweichende Vereinbarungen ins Handelsregister eintragen zu lassen und den Haftungsbeschränkungen dadurch Wirksamkeit gegenüber 107

Kleindiek, FS Röhricht, S. 323; BGH, NJW 1966, S. 1919. Dauner-Lieb, FS Ulmer, S. 84; Lieb, FS Westermann, S. 309. 109 Dauner-Lieb, FS Ulmer, S. 84. 110 Lieb, FS Westermann, S. 322. 111 MüKo/Lieb, HGB, § 28 Rn. 6. 112 BGH, NJW 1960, S. 625; BGH, NJW 2000, S. 1193; BGH, NJW 2004, S. 836 ff.; BGH, NJW 2004, S. 836; GroKo/Staub-Burgard, HGB, § 28 Rn. 21; Heymann/Emmerich, HGB, § 28 Rn. 14; Muschalle, S. 168; Röhricht/Graf v. Westphalen/Haas-Ries, HGB, § 28 Rn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Zimmer, HGB, § 28 Rn. 16. 113 BGH, NJW 2004, S. 836; Röhricht/Graf v. Westphalen/Haas-Ries, HGB, § 28 Rn. 9; ebenso Canaris, Handelsrecht, S. 131. 114 BGH, NJW 2004, S. 838. 108

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Dritten zu verleihen, § 28 II HGB.115 Die GbR und die sie betreffenden Angelegenheiten können hingegen nicht ins Handelsregister eingetragen werden.116 Nichtkaufleuten, bei deren Zusammenschluss nur eine GbR entsteht, steht diese Eintragungsmöglichkeit daher nicht zur Verfügung. Sie können Vereinbarungen, die von § 28 I 1 HGB abweichen, Dritten gegenüber keine vergleichbare Wirksamkeit verleihen. Eine Haftungsbeschränkung bezüglich der Altverbindlichkeiten sei für sie nicht möglich. Daraus folge die potenzielle Schlechterstellung von Nichtkaufleuten gegenüber Kaufleuten im Falle der analogen Anwendung von § 28 HGB auf die GbR. Zentrales Argument des BGH war jedoch die Personenbezogenheit der anwaltlichen Dienstleistung: Für die anwaltliche Leistungserbringung sei gerade charakteristisch, dass sie persönlich und eigenverantwortlich durch den beauftragten Anwalt erbracht werde.117 Der Mandant, der gerade keine Sozietät mit mehreren Anwälten, sondern einen einzeln tätigen Anwalt beauftragt, dürfe erwarten, dass der beauftragte Anwalt die ihm aufgrund besonderen Vertrauens übertragene Dienstleistung auch tatsächlich persönlich erbringt.118 Deshalb seien nicht nur einzelne Rechtsverhältnisse oder Verbindlichkeiten von einem Übergang der Haftung nach § 28 I 1 HGB auszunehmen, sondern die entsprechende Anwendung des § 28 I 1 HGB auf den Eintritt in das Geschäft eines Einzelanwalts sei grundsätzlich zu verneinen.119

II. Die analoge Anwendbarkeit von § 28 HGB bei Gründung einer Partnerschaft Nach der Erörterung der Grundlagen des Meinungsstreits stellt sich die Frage, ob § 28 HGB auf die Gründung einer Partnerschaftsgesellschaft mittels Einbringung eines Freiberufler-Geschäfts analog angewandt werden kann und Neupartner für die Verbindlichkeiten des früheren Geschäftsinhabers haftbar sind (§ 28 HGB analog i.V.m. § 8 I 1 PartGG). Bei der Partnerschaft handelt es sich wie bei der GbR um eine Personengesellschaft und gerade nicht um eine Personenhandelsgesellschaft. Im Jahre 2010 hatte sich der BGH zwar mit § 28 HGB in Bezug auf die Haftung der Partnerschaft auseinanderzusetzen, in Frage stand jedoch die Haftung einer bereits bestehenden Partnerschaftsgesellschaft für die Altschulden des eintretenden Partners.120 Eine solche Form der Eintrittshaftung hat der

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Ebd. GroKo/Staub-Burgard, HGB, § 28 Rn. 21; de Raet, S. 92. 117 BGH, NJW 2004, S. 837. 118 Ebd. 119 Ebd. 120 BGH, NJW 2010, S. 3721. 116

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3. Kapitel: Die Haftung von Neupartnern

BGH abgelehnt, da dies „den Boden einer zulässigen Analogie“ verlasse.121 Die hier zu untersuchende Frage, ob der dem Einzelunternehmer beitretende Neupartner neben der Partnerschaftsgesellschaft nach § 28 I 1 HGB analog (i.V.m. § 8 I 1 PartGG) für Altverbindlichkeiten des früheren Geschäftsinhabers zu haften hat, hat der BGH bei seiner Entscheidung ausdrücklich offen gelassen.122 Abgesehen hiervon hatte die Rechtsprechung bisher noch keine Gelegenheit zu entscheiden, inwiefern die in Bezug auf die Gründung einer GbR vorgebrachte Argumentation auf den Zusammenschluss von Freiberuflern in Form einer Partnerschaft übertragbar bzw. ob § 28 HGB hierauf anwendbar ist. Für den Zusammenschluss von Freiberuflern in der Rechtsform der GbR – im konkreten Fall handelte es sich um eine Rechtsanwaltssozietät – hat der BGH 2004 und 2011 eine Analogie abgelehnt.123 Seine Argumentation stützt der BGH auf das Erfordernis eines Einzelkaufmannes, die Personenbezogenheit der anwaltlichen Leistungserbringung und auf die Schlechterstellung von Nichtkaufleuten wegen der fehlenden Eintragungsmöglichkeit nach § 28 II HGB.124 Diese Rechtsprechung wurde vom IX. Zivilsenat des BGH im Jahre 2011 in ihren wesentlichen Punkten hinsichtlich der Personenbezogenheit der anwaltlichen Dienstleistung und der erforderlichen Kaufmannseigenschaft bestätigt.125 Es ist fraglich, inwiefern diese speziell auf den Freien Beruf des Rechtsanwalts ausgerichtete Argumentation verallgemeinerungsfähig und auf die anderen Freien Berufe sowie die Partnerschaftsgesellschaft generell übertragbar ist. Der BGH hat diese Frage bewusst offen gelassen. Henssler spricht sich für die Übertragbarkeit der Argumentation auf andere Freie Berufe126 und somit gegen eine analoge Anwendung von § 28 HGB aus. Die Entscheidung des BGH sei auf die anderen sozietätsfähigen Beratungsberufe der Steuerberater und Wirtschaftsprüfer direkt übertragbar; für die Heilberufe könne nichts anderes gelten, und man müsse dementsprechend alle freiberuflichen Sozietätsgründungen gleichstellen.127 Die Nichtanwendbarkeit von § 28 HGB folgert er insbesondere aus der Verweisungsvorschrift des § 2 II PartGG. Die Norm, die etliche Vorschriften aus dem direkten Umfeld von § 28 HGB für entsprechend anwendbar erklärt, nehme nicht Bezug auf § 28 HGB, wodurch der Gesetzgeber den Ausschluss der Anwendbarkeit von § 28 121

BGH, NJW 2010, S. 3721 (Tz. 7). BGH, NJW 2010, S. 3721 (Tz. 5). 123 BGH, NJW 2004, S. 836 ff.; BGH, NJW-RR 2012, S. 241; ebenso bereits OLG Düsseldorf, BRAK-Mitt. 2002, S. 97 f. 124 Hierzu bereits oben I.; bereits das OLG Düsseldorf, BRAK-Mitt. 2002, S. 98 stützte seine Argumentation darauf, dass Rechtsanwälte nach § 2 II BRAO kein Handelsgewerbe betreiben, was wiederum von Dauner-Lieb, FS Ulmer, S. 84 als „lapidar“ bezeichnet wurde 125 BGH, NJW-RR 2012, S. 241, Tz. 20. 126 Henssler, LMK 2004, S. 119. 127 Ebd. 122

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HGB zum Ausdruck gebracht habe.128 Auch Römermann hält § 28 HGB für nicht anwendbar, missversteht jedoch die Problematik und geht von dem Fall aus, bei dem Neupartner in eine bestehende Partnerschaft eintreten und die Gesellschaft für deren Altverbindlichkeiten nach § 28 I HGB haften soll.129 de Raet nimmt zwar eine Übertragbarkeit der Argumentation des BGH bezüglich des Vertrauensverhältnisses auf andere Freie Berufe an, gelangt aber letztlich zu der Schlussfolgerung, dass § 28 HGB auf die Partnerschaftsgesellschaft ebenso wie auf die GbR analog anwendbar sei.130 Das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Freiberuflern und dem jeweiligen Vertragspartner sei nicht geeignet, die vergleichbare Interessenlage im Vergleich zum Einzelkaufmann für die analoge Anwendung von § 28 HGB abzulehnen, denn Sinn und Zweck des Vertrauensverhältnisses sei gerade der Schutz des Vertragspartners.131 § 28 HGB erweitere durch die angeordnete Haftung der Gesellschaft die Position des Vertragspartners, was seinem Schutz zuträglich sei.132 Verneinte man die Analogiefähigkeit, würde dies dem Zweck der Vorschrift widersprechen. Auch K. Schmidt, Kleindiek, Deckenbrock, Knöfel und Schäfer befürworten die analoge Anwendung von § 28 HGB auf die Partnerschaftsgesellschaft.133 Ihrer Ansicht zufolge ist die Argumentation des BGH – Personenbezogenheit der anwaltlichen Dienstleistung – bereits in Bezug auf den heutigen Rechtsanwaltsmarkt mit den immer größer werdenden Gesellschaften und unternehmerisch agierenden Sozietäten nicht mehr zeitgemäß,134 geschweige denn allgemein auf die Freien Berufe übertragbar. Auch könne aus dem fehlenden Verweis auf § 28 HGB in § 2 II PartGG keine entsprechende Schlussfolgerung bezüglich der Analogiefähigkeit gezogen werden, da die Vorschrift nur auf fir-

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Ebd.; Deckenbrock, AnwBl 2012, S. 726; Elkemann-Reusch, S. 60; auch OffermannBuckart, AnwBl 2014, S. 374 ist der Auffassung, dass wegen des fehlenden Verweises kein Raum für die analoge Anwendung von § 2 HGB sei; ebenso bereits Seibert, ZIP 1993, S. 1199, dem zufolge das System der Einzelverweisung verdeutlichen soll, welche Vorschriften des HGB entsprechend gelten und welche nicht. 129 Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 26. 130 de Raet, S. 121 ff., 124 ff. 131 de Raet, S. 119 ff. 132 de Raet, S. 120. 133 K. Schmidt, BB 2004, S. 788; ders., NJW 2005, S. 2807; Kleindiek, FS Röhricht, S. 333; Deckenbrock, AnwBl 2012, S. 726; Knöfel, AnwBl 2006, S. 376 f.; MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG, Rn. 10. 134 K. Schmidt, BB 2004, S. 788; Posegga, DStR 2013, S. 550 spricht von einem „überholten individualistischen Verständnis von Anwaltsmandat und Anwaltssozietät“; ähnlich Knöfel, AnwBl 2006, S. 377, nach dessen Ansicht der Persönlichkeitsbezug der Anwaltsleistung in der modernen Berufslandschaft immer weniger bestehe.

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3. Kapitel: Die Haftung von Neupartnern

menrechtliche Regelungen verweise, es sich bei § 28 HGB aber um eine Haftungsnorm handele.135 Zudem könne die Analogie nicht wie bei der GbR mit dem Hinweis auf § 28 II HGB abgelehnt werden, da für die Partnerschaft ähnlich wie bei der OHG eine Eintragungsmöglichkeit ins Partnerschaftsregister bestehe.136 Ein weiterer Punkt, der für die Analogie spreche, sei die vergleichbare Ausgangslage bei der Eintrittshaftung für Altverbindlichkeiten beim Eintritt in eine bestehende Partnerschaft (§ 130 HGB) und bei Gründung einer Partnerschaft (§ 28 HGB).137 Sachverhalte müssten nur unbedeutend verändert werden, damit sich die Haftungsfrage nicht auf der Ebene von § 130 HGB, sondern auf der von § 28 I 1 HGB stelle.138 Es sei nicht verständlich, warum derjenige, der in eine bestehende Gesellschaft eintritt, für Altverbindlichkeiten haften soll, der an einer Neugründung Beteiligte hingegen nicht. Trotz der zahlreich vorgebrachten Argumente untersucht keiner der Autoren, ob die Voraussetzungen einer analogen Anwendung von § 28 HGB bei der Partnerschaft überhaupt vorliegen. Damit eine Analogie von § 28 HGB auf die Partnerschaftsgesellschaft überhaupt in Frage kommt, muss zum einen eine vergleichbare Interessenlage zwischen der in § 28 HGB geregelten und der zu untersuchenden Fallkonstellation der Gründung einer Partnerschaft unter Einbringung eines Freiberufler-Geschäfts bestehen (1.) und zum anderen die bereits erwähnte Regelungslücke – im PartGG findet sich keine entsprechende Haftungsregelung139 – planwidrig sein (2.). 1. Vergleichbare Interessenlage Es stellt sich also zunächst die Frage, ob bei der Gründung einer OHG bzw. KG und der Gründung einer Partnerschaftsgesellschaft unter Einbringung eines freiberuflichen Einzelunternehmens als Sacheinlage eine vergleichbare Interessenlage vorliegt, oder ob einer solchen – wie vom BGH in Bezug auf die Rechtsanwalts-GbR vorgebracht – die fehlende Kaufmannseigenschaft der Freiberufler (a), das besondere Vertrauensverhältnis bei der freiberuflichen Leistungserbringung (b) und/oder die fehlende Eintragungsmöglichkeit ins Handelsregister (c) entgegenstehen.

135 Ulmer/Habersack, FS Brandner, S. 166; MüKo/Schäfer, BGB § 8 Rn. 10; Kleindiek, FS Röhricht, S. 332 Fn. 71; der gleichen Ansicht ist de Raet, S. 105; auch Wimmer, S. 95 lässt aus dem fehlenden Verweis keinen entsprechenden Umkehrschluss zu. 136 K. Schmidt, BB 2004, S. 791; ders., NJW 2005, S. 2807; M/H/W/L/W-Graf v. Westphalen, PartGG, § 8 Rn. 36. 137 Knöfel, AnwBl 2006, S. 377 spricht von einer „notwendigen Parallelwertung zur Eintrittshaftung nach § 130 I HGB“. 138 K. Schmidt, NJW 2003, S. 1903; Dauner-Lieb, FS Ulmer, S. 74 zufolge stellen sich bei der Haftung nach § 28 I 1 HGB und nach § 130 I HGB ähnliche Probleme. 139 Dazu oben vor C.I.

C. Der Zusammenschluss mit einem freiberuflichen Einzelunternehmer

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a) Fehlende Kaufmannseigenschaft Der BGH lehnt die analoge Anwendbarkeit von § 28 HGB (im konkreten Fall auf die Rechtsanwalts-GbR) u.a. damit ab, dass Rechtsanwälte bzw. Freiberufler kein Gewerbe ausüben. Der Begriff des Handelsgewerbes setzt voraus, dass eine selbstständige, planmäßig auf eine gewisse Dauer angelegte und auf Gewinnerzielung gerichtete Tätigkeit nichthoheitlicher Natur vorliegt, die keine freiberufliche Tätigkeit zum Gegenstand hat.140 Für den Berufsstand der Rechtsanwälte regelt § 2 II BRAO ausdrücklich, dass kein Gewerbe ausgeübt wird. Bei anderen Berufen ist die Zuordnung zu Freien Berufen oder Gewerbetreibenden mitunter nicht ganz so eindeutig. Das beruht u.a. auf der schwammigen Definition der freiberuflichen Tätigkeit in § 1 II PartGG, nach der „auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit“ Inhalt der freiberuflichen Berufsausübung ist. Insbesondere angesichts der sich stetig weiter entwickelnden Berufsfelder, in deren Rahmen immer neue Variationen Freier Berufe oder neue Berufe entstehen, ist nicht immer eindeutig, ob es sich um einen Freien Beruf im Sinne von § 1 II PartGG oder um ein Gewerbe im Sinne des § 1 II HGB handelt. Selbst der Gesetzgeber musste eingestehen, dass eine Abgrenzung zwischen freiberuflicher und gewerblicher Tätigkeit nicht immer zweifelsfrei möglich ist, wie in § 3 I PRV deutlich wird. Darin heißt es: „Besteht für die angestrebte Tätigkeit keine anerkannte Ausbildung oder ist zweifelhaft, ob die angestrebte Tätigkeit als freiberufliche im Sinne des § 1 Abs. 2 des Partnerschaftsgesellschaftsgesetztes einzustufen ist (...)“.

Bei einem Abgrenzungsfall hängt es also in nicht unerheblichem Maße von unbestimmten Faktoren ab, ob § 28 HGB Anwendung finden soll oder nicht. Auch die Entwicklungen der letzten Jahrzehnte zeigen, dass die Grenzen zwischen der Ausübung eines Freien Berufs und einer gewerblichen Tätigkeit nicht nur bei neueren Berufsfeldern, sondern auch bei herkömmlichen Freien Berufen zunehmend verschwimmen.141 Waren früher noch ein hohes Berufsethos und der Dienst an der Allgemeinheit die wesentlichen Charakteristika der 140

So z.B. Baumbach/Hopt, HGB, § 1 Rn. 12. Dreher, S. 11 f. zufolge sind die Freien Berufe den gewerblich Tätigen entweder stark angenähert oder stehen ihnen sogar gleich; auch Grunewald, BB 2011, S. 1 hält die Grenzziehung zwischen Freiberuflern und Gewerbetreibenden oftmals für schwierig und jedenfalls nicht unbedingt für rational nachvollziehbar; dies., GWR 2013, S. 394; Bank, S. 331 ist ebenfalls der Ansicht, dass die Differenzierung zunehmend schwerer bzw. nahezu unmöglich ist; sogar der Deutsche Richterbund hält die Unterscheidung zwischen gewerblichen Tätigkeit und den Freien Berufen für nicht mehr überzeugend, Stellungnahme des Deutschen Richterbundes zum RefE PartG mbB Nr. 11/12, März 2012, S. 1, abgerufen unter http:// www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Downloads/DE/Bibliothek/Gesetzesmaterialien/17 141

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3. Kapitel: Die Haftung von Neupartnern

Freien Berufe, sind an deren Stelle zunehmend unternehmerisches Denken und Gewinnstreben getreten.142 Wie bei Gewerbetreibenden auch, stellen der Aufbau und der Erhalt einer Existenzgrundlage mittlerweile einen der Hauptgründe für die Berufsausübung von Freiberuflern dar.143 de Raet zufolge drückt sich dieses geänderte gesellschaftliche Verständnis nicht zuletzt in der vielfach bei Freiberuflern üblichen Abrechnung nach Stundensätzen aus.144 Die Gewinnerzielungsabsicht ist deshalb kein taugliches Kriterium mehr, um die Freien Berufe von Gewerbetreibenden abzugrenzen.145 Aufgrund der zunehmend schwieriger werdenden Abgrenzung zwischen Gewerbetreibenden und Freiberuflern wegen der teils geänderten Berufsbilder ist mit K. Schmidt darauf abzustellen, dass „Einzelkaufmann“ im Sinne von § 28 I 1 HGB jeder Einzelunternehmer sein kann und diesbezüglich nicht am Wortlaut der Norm festzuhalten ist.146 Dass keine allzu strikte Orientierung am Wortlaut des unsauber147 bzw. „irreführend“148 formulierten § 28 HGB geboten ist, verdeutlicht auch das Tatbestandsmerkmal des „Eintritts“. Der Eintritt in das Geschäft eines einzeln Tätigen ist rechtlich nämlich nicht möglich; ein Eintritt setzt vielmehr voraus, dass bereits eine Gesellschaft besteht.149 Mit der in § 28 HGB gewählten Formulierung ist vielmehr die Neugründung einer Gesellschaft unter Beteiligung des bisher einzeln Tätigen gemeint, der sein bisher

_wp/Partnerschaftsges/stellung_drb_refe.pdf;jsessionid=06040ECEF2DC397B5F6B 19458 B6E8D3F.2_cid329?__blob=publicationFile am 30.9.2015; Kienzler, S. 15, 256 zufolge hat die Unterscheidung eher historische als sachliche Gründe. – Ausführliche Darstellung zur entsprechenden Entwicklung des Anwaltsberufs bei G’Giorgis, S. 20 ff., 55 und Redeker, NJW 1995, S. 1241 ff.; eine gute Darstellung von Beispielen für Grenzfälle zwischen gewerblicher und freiberuflicher Tätigkeit findet sich bei K. Schmidt, Handelsrecht I, S. 351. 142 G’Giorgis, S. 36, 41 ff.; hierzu auch Kienzler, S. 17, dem zufolge objektive Gegebenheiten bei vielen Freiberuflern für eine Gewinnorientierung sprechen; ähnlich Hirte/Praß, FS Kübler, S. 245, denen zufolge sich Anwaltssozietäten immer mehr zu kommerziell arbeitenden Unternehmen entwickelt haben. 143 de Raet, S. 43; Kienzler, S. 17. 144 de Raet, S. 43. 145 Ebenso de Raet, S. 43, dem zufolge die Gewinnerzielungs- oder Erwerbsabsicht zu einem untauglichen Kriterium verkümmert ist; auch Kienzler, S. 18 bezeichnet dieses Kriterium als „ein Relikt vergangener Zeit“, welches nicht mehr zu dem modernen Freiberufler passe. 146 K. Schmidt, Handelsrecht I, S. 317; sogar der BGH, NJW 2010, S. 3720 f. räumt ein, dass für diese Ansicht gute Gründe angeführt werden können; auch MüKo/Thiessen, HGB, § 28 Rn. 14 spricht sich dafür aus, § 28 HGB (analog) unabhängig von der Kaufmannseigenschaft des früheren Geschäftsinhabers anzuwenden. – Vgl. oben I. 147 Canaris, Handelsrecht I, S. 128; Heymann/Emmerich, HGB, § 28 Rn. 9; Muschalle, S. 110. 148 MüKo/Lieb, HGB, § 28 Rn. 1; Lieb, FS Westermann, S. 312; Röhricht/Graf v. Westphalen/Haas-Ries, HGB, § 28 Rn. 2. 149 Canaris, Handelsrecht I, S. 128; K. Schmidt, Handelsrecht I, S. 321.

C. Der Zusammenschluss mit einem freiberuflichen Einzelunternehmer

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allein betriebenes Unternehmen als Sacheinlage in die zu gründende Gesellschaft einbringt.150 Dieses Beispiel verdeutlicht, dass die Aussagekraft des Wortlauts von § 28 HGB als gering anzusehen ist.151 Die fehlende Kaufmannseigenschaft der Freiberufler steht der Vergleichbarkeit der Interessenlage daher nicht entgegen. b) Besonderes Vertrauensverhältnis Darüber hinaus begründet der BGH die Ablehnung einer Analogie von § 28 HGB bei Freiberuflern bzw. Rechtsanwälten damit, dass die Beauftragung eines Einzelanwalts von einem besonderen Vertrauensverhältnis geprägt sei,152 dem die Haftung der neu gegründeten Gesellschaft anstelle des früheren Geschäftsinhabers widerspreche. Einige Autoren lehnen dieses Argument mit einer kurzen Begründung ab und verweisen dabei auf die steigende Zahl von Großkanzleien und die damit einhergehende Entpersonalisierung der Anwaltsleistung153 oder berufen sich auf die „Epoche der Steuerberater-, Wirtschaftsprüfer- und (...) Anwaltsgesellschaften mbH“154 und das zunehmende unternehmerische Denken unter den Freiberuflern.155 Hierbei übersehen sie jedoch, dass sich der Mandant auch ganz bewusst gegen die Beauftragung einer Gesellschaft und stattdessen für einen einzeln tätigen Freiberufler entscheiden kann, um einen konkreten Ansprechpartner zur Seite zu haben. Allerdings ist nicht von der Hand zu weisen, dass das herkömmliche Bild vom Anwalt des Vertrauens, den man in sämtlichen Lebenslagen konsultiert, heute überholt ist: Wegen der zunehmenden Spezialisierung der Freiberufler infolge des steigenden Konkurrenzdrucks ist es für den potenziellen Mandanten naheliegend, für unterschiedliche Lebensbereiche auch unterschiedliche Spezialisten aufzusuchen, um die seiner Ansicht nach bestmögliche Beratung zu erhalten. So wird er in Mietrechtsangelegenheiten einen auf Mietrecht spezialisierten Anwalt aufsuchen, ebenso wie nach einem Verkehrsunfall einen Spezialisten für Verkehrs- und Versicherungsrecht. Es erscheint als zumindest zweifelhaft, dass sich zwischen den Vertragsparteien ein vergleichbares Vertrauensverhältnis entwickeln kann wie zu dem früher in sämtlichen Lebenslagen konsultierten Anwalt. Entsprechendes gilt für den Patienten, der einen auf das jeweilige Fachgebiet spezialisierten Arzt aufsucht.

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K. Schmidt, Handelsrecht I, S. 320. MüKo/Lieb, HGB, § 28 Rn. 9; K. Schmidt, GS Sonnenschein, S. 504. 152 BGH, NJW 2004, S. 837 f. 153 So etwa Knöfel, AnwBl 2006, S. 374. 154 K. Schmidt, BB 2004, S. 788. 155 K. Schmidt, BB 2004, S. 785. 151

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3. Kapitel: Die Haftung von Neupartnern

Dennoch gibt der Vertragspartner auch bei der Konsultierung eines einzeln tätigen Rechtsanwalts, Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers, Arztes u.a. bestimmte Informationen aus Kernbereichen seines Lebens preis, ohne die eine umfassende und interessengerechte Beratung, Behandlung oder sonstige Durchführung des Auftrags nicht möglich wäre. Um diese Informationen zu schützen, hat der Gesetzgeber u.a. in § 43a II BRAO, § 383 I Nr. 6 ZPO, § 53 StPO, § 84 I FGO Rechtsanwälten, Steuerberatern, Notaren, Ärzten, Psychologen, Hebammen und weiteren Freien Berufen eine Verschwiegenheitspflicht auferlegt bzw. ein Zeugnisverweigerungsrecht eingeräumt. Das besondere Vertrauensverhältnis zwischen dem Vertragspartner und dem jeweiligen Freiberufler gründet sich gerade darauf, dass diese schützenswerten Informationen, die dem Freiberufler zum Zwecke seiner Berufsausübung offen gelegt werden, stets vertraulich behandelt werden.156 Allerdings gilt dies nicht gleichermaßen für alle Freien Berufe. In den eben aufgeführten Vorschriften zur Verschwiegenheitspflicht bzw. zum Zeugnisverweigerungsrecht wird nur ein Bruchteil der in § 1 II PartGG aufgelisteten Freien Berufe genannt. Das beruht darauf, dass dem Vertrauensverhältnis bei der Beauftragung eines Übersetzers, eines Tanz- oder Sprachlehrers oder eines Künstlers weniger Bedeutung zukommt als bei der Konsultation eines Arztes oder eines Anwalts.157 Die jeweils betroffenen Rechtsgüter sind von unterschiedlicher Qualität und Bedeutung. Bei Rechtsanwälten geht es meist um das Vermögen des Mandanten, dessen Familie oder dessen Freiheit, beim Arzt sind Körper, Gesundheit und Leben des Patienten betroffen. Bei der Beauftragung solcher Freiberufler vertraut der Auftraggeber seinem jeweiligen Vertragspartner mehr Informationen über seine Rechtsgüter an, als dies beispielsweise beim Tanz- oder Sprachlehrer der Fall ist. Würde man die analoge Anwendbarkeit von § 28 HGB mit der Argumentation des BGH von einem besonderen Vertrauensverhältnis abhängig machen, käme man wegen der unterschiedlich starken Ausprägung der Vertrauensbeziehungen bei den verschiedenen Berufsfeldern nicht um eine Differenzierung innerhalb der Freien Berufe umhin. Auf Freie Berufe mit stärkerem Vertrauensbezug wäre § 28 HGB demzufolge nicht analog anwendbar; bei Freien Berufen, bei denen die Vertrauensbeziehung hingegen keine oder keine gewichtige Rolle spielt, wäre eine Analogie jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen. Ab wann jedoch dem besonderen Vertrauen ausreichend Gewicht zukommt, um die Analogie von § 28 HGB ausschließen zu können, ist unklar. Angesichts der vielfältigen Berufsfelder und deren berufsinternen Variationen 156

Ebenso de Raet, S. 113, 118; ähnlich Kienzler, S. 16. Ähnliche Zweifel äußerte auch das OLG Schleswig, BeckRS 2011, 17664 bei der Beauftragung eines Statikers. Auch de Raet, S. 116 ist der Ansicht, dass sowohl bei den Freien Kulturberufen als auch bei den Ingenieurberufen keine solche persönliche Beziehung besteht wie zwischen einem Rechtsanwalt bzw. einem Arzt und seinem jeweiligen Vertragspartner. 157

C. Der Zusammenschluss mit einem freiberuflichen Einzelunternehmer

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wäre eine zuverlässige Grenzziehung nicht möglich, was wiederum ein erhebliches Maß an Rechtsunsicherheit nach sich ziehen würde. Die besondere Vertrauensbeziehung bei der persönlichen freiberuflichen Dienstleistung kann bei der Ablehnung der Analogie von § 28 HGB entgegen der Auffassung des BGH nicht entscheidend sein. Das Argument ist nicht geeignet, die Ablehnung der analogen Anwendbarkeit von § 28 HGB auf die Partnerschaft zu begründen. c) Eintragungsmöglichkeit nach § 28 II HGB analog Als zusätzliches Argument zugunsten der Ablehnung der Analogie bei der Rechtsanwalts-GbR stützt sich der BGH auf das Fehlen einer dem § 28 II HGB entsprechenden Eintragungsmöglichkeit.158 Da Nichtkaufleute mangels Gewerbe eine von der Beitrittshaftung abweichende Vereinbarung nicht ins Handelsregister eintragen lassen können, würden sie Kaufleuten gegenüber, denen diese Möglichkeit offen steht, schlechter gestellt werden.159 Diesem – bei der GbR durchaus plausiblen – Argument kann hinsichtlich der Möglichkeit einer Analogie bei der Partnerschaft nicht das gleiche Gewicht beigemessen werden. Denn speziell für die Partnerschaft wurde 1995 das Partnerschaftsregister eingeführt.160 Dieses ist in Ausgestaltung und Funktion dem Handelsregister angeglichen; das wird durch den Verweis aus § 1 I Partnerschaftsregisterverordnung (PRV) auf die Handelsregisterverordnung (HRV) deutlich. Die Eintragung einer von § 28 I 1 HGB abweichenden Vereinbarung in das Partnerschaftsregister wäre daher ebenso wie eine Eintragung ins Handelsregister sowohl möglich als auch geeignet, um einer Vereinbarung im Sinne von § 28 II HGB Wirkung gegenüber Dritten zu verleihen. Die Gründung einer Partnerschaftsgesellschaft ist ohnehin nach §§ 4 I, 7 I PartGG in das Partnerschaftsregister einzutragen; bei dieser Gelegenheit könnte zugleich ohne erheblichen Mehraufwand auch ein Haftungsvermerk nach § 28 II HGB analog in das Partnerschaftsregister eingetragen werden.161 Von einer diesbezüglichen Schlechterstellung der in einer Partnerschaft zusammengeschlossenen Freiberufler gegenüber den gewerblichen Kaufleuten kann daher nicht die Rede sein.162 Dem wird von Hirtz entgegengehalten, dass eine analoge Anwendung von § 28 HGB auf die Partnerschaft – mit der Möglichkeit der Eintragung abwei-

158

Dazu bereits oben I. BGH, NJW 2004, S. 838; ebenso OLG Schleswig, Beck RS 2011, 17664. 160 Verordnung über die Einrichtung und Führung des Partnerschaftsregisters (Partnerschaftsregisterverordnung – PRV) v. 16.06.1995, BR-Drs. 213/95. 161 K. Schmidt, BB 2004, S. 791; ders., NJW 2005, S. 2807; MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG Rn. 10. 162 Ebenso K. Schmidt, NJW 2005, S. 2808; Wimmer, S. 94. 159

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3. Kapitel: Die Haftung von Neupartnern

chender Vereinbarungen im Sinne des § 28 II HGB analog ins Partnerschaftsregister – letztlich einen Zwang der Freiberufler zur Rechtsform der Partnerschaftsgesellschaft zur Folge habe.163 Um der Eintrittshaftung nach § 28 I 1 HGB ausweichen zu können, bleibe den Freiberuflern nichts anderes übrig, als sich gegen die Rechtsform der GbR zu entscheiden und sich in der Form der Partnerschaft zusammenzuschließen, bei der entsprechende Eintragungen möglich sind. Allerdings hat die analoge Anwendbarkeit von § 28 HGB auf die Partnerschaft nicht notwendigerweise auch die analoge Anwendbarkeit auf die GbR zur Folge.164 Allein durch die analoge Anwendbarkeit oder Nichtanwendbarkeit von § 28 HGB auf die Partnerschaft würde sich nichts am haftungsrechtlichen Status Quo der GbR ändern. Die Partnerschaft eröffnet in diesem Fall lediglich eine Wahlmöglichkeit mit der Möglichkeit einer Haftungsvereinbarung i.S.d. § 28 II HGB – ähnlich wie § 105 II HGB für eine vermögensverwaltende OHG.165 Die analoge Anwendung von § 28 HGB auf die Partnerschaftsgesellschaft ändert nichts an der Haftungsverfassung der GbR und der analogen Anwendbarkeit von § 28 HGB auf die GbR. Von einem „Zwang in die Partnerschaft“166 kann daher nicht gesprochen werden; niemand ist gezwungen, von der zusätzlichen Möglichkeit Gebrauch zu machen, die vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellt wurde. Es lässt sich also festhalten, dass die Interessenlage bei der Gründung einer Partnerschaftsgesellschaft unter Einbringung des Geschäfts eines einzeln tätigen Freiberuflers mit der Gründung einer OHG bzw. KG unter Einbringung des Geschäfts eines Einzelkaufmannes vergleichbar ist. 2. Planwidrigkeit der Regelungslücke Für die analoge Anwendbarkeit von § 28 HGB auf die Gründung einer Partnerschaft ist des Weiteren erforderlich, dass die im PartGG bestehende Regelungslücke planwidrig ist. a) § 2 II PartGG als Verweisungsnorm Das wesentliche Argument, auf das sich die Gegner einer analogen Anwendung von § 28 HGB auf die Partnerschaft stützen, ist die Verweisungsnorm des § 2 II PartGG. Diese Vorschrift erklärt für die Partnerschaft die §§ 18 II, 21,

163

Hirtz, AnwBl 2008, S. 84. Zum gegenteiligen Ergebnis gelangt de Raet, S. 128. Seiner Ansicht nach bedingt die analoge Anwendbarkeit von § 28 HGB auf eine Rechtsform auch die analoge Anwendbarkeit auf die andere; § 28 HGB analog auf die Partnerschaft anzuwenden, sei nur die logische Konsequenz der Analogie bei der GbR. – Dazu im folgenden Text. 165 Hierzu Habersack, S. 77 ff. 166 Hirtz, AnwBl 2008, S. 84. 164

C. Der Zusammenschluss mit einem freiberuflichen Einzelunternehmer

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22 I, 23, 24, 30, 31 II, 32 und 37 HGB für entsprechend anwendbar. Da § 28 HGB gerade nicht von dem Verweis umfasst ist, habe der Gesetzgeber ein eindeutiges Votum gegen die Anwendbarkeit von § 28 HGB auf die Partnerschaftsgesellschaft zum Ausdruck gebracht.167 Die Planwidrigkeit der im PartGG bestehenden Regelungslücke sei nicht gegeben. Der Wortlaut von § 2 II PartGG scheint § 28 HGB tatsächlich bewusst von der entsprechenden Anwendbarkeit auszuklammern, indem aus dem direkten Umfeld der Vorschrift u.a. § 24 HGB und § 30 HGB für anwendbar erklärt werden, § 28 HGB jedoch übersprungen wird. Dieser Eindruck verstärkt sich, wenn man sich ins Bewusstsein ruft, dass sich der Gesetzgeber bei der Einführung des PartGG nicht für ein System der Generalverweisung auf das Recht der OHG, sondern stattdessen für das System der Einzelverweisung entschieden hat168 – Vorschriften aus dem HGB sind nur anwendbar, sofern das PartGG auf sie verweist. Das System der Einzelverweisung wurde vom Gesetzgeber jedoch nicht konsequent umgesetzt. Das zeigen allein schon die bereits dargestellten Streitigkeiten um die Geltung von § 128 S. 2 HGB im Rahmen des § 8 PartGG169 oder um das Zusammenspiel von § 130 HGB und § 8 II PartGG.170 Obwohl § 8 I 1 PartGG dem § 128 S. 1 HGB nachempfunden ist und eine dem § 128 S. 2 HGB entsprechende Regelung bzw. ein Verweis auf die Norm naheliegend gewesen wäre und obwohl § 8 I 2 PartGG auf § 130 HGB explizit Bezug nimmt, hat der Gesetzgeber die entsprechende Geltung der Normen im Rahmen des § 8 II PartGG nicht eindeutig geregelt. Dies verdeutlicht, dass allein aus dem fehlenden Verweis auf § 28 HGB nicht zwangsläufig dessen Unanwendbarkeit folgt.171 Es kommt deshalb maßgeblich darauf an, ob der Verweis aus § 2 II PartGG generell für die Vorschriften des Dritten Abschnitts des HGB (§§ 17–37a HGB) abschließend ist, oder nur in Bezug auf die firmenrechtlichen Vorschriften. Bei § 28 HGB handelt es sich nämlich nicht um eine firmenrechtliche, sondern um eine haftungsrechtliche Vorschrift172 – § 28 HGB ordnet die Haftung 167

Siehe oben Henssler mit Fn. 128. Elkemann-Reusch, S. 60; Seibert, ZIP 1993, S. 1199. 169 Dazu oben Kap. 1 F. II. 170 Vgl. dazu oben A.I. 171 Auch der BGH zweifelt eine solche Bedeutung des fehlenden Verweises an, BGH, NJW 2010, S. 3720 Tz. 5; ebenfalls gegen einen solchen Umkehrschluss bzw. gegen „ein eindeutiges Votum [des Gesetzgebers] gegen die analoge Anwendbarkeit“: Kleindiek, FS Röhricht, S. 332 Fn. 71; MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG, Rn. 10; de Raet, S. 105, 125. 172 BGH, NJW 1966, S. 1917; Ulmer/Habersack, FS Brandner, S. 166; MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG, Rn. 10; Kleindiek, FS Röhricht, S. 332 Fn. 71; Lange, ZMGR 2003, S. 25; Binnewies/Wollweber, AnwBl 2014, S. 10; de Raet, S. 85; einzig Henssler, LMK 2004, S. 119 ordnet § 28 HGB dem Bereich des Firmenrechts zu, allerdings ohne seine Auffassung zu begründen. 168

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3. Kapitel: Die Haftung von Neupartnern

der entstandenen Gesellschaft an und trifft keine Bestimmungen hinsichtlich der Anforderungen an die geführte Firma. Des Zusatzes in § 28 HGB, dass die Fortführung der bisherigen Firma entbehrlich ist, bedarf es laut BGH nur, weil die Regelung des § 28 HGB in Wortlaut und Systematik der des § 25 HGB ähnelt.173 § 25 HGB wiederum ordnet die Haftung desjenigen an, der unter Fortführung der bisherigen Firma ein Handelsgeschäft erwirbt. Der Zusatz in § 28 HGB soll also lediglich verdeutlichen, dass es bei der Gesellschaftsgründung anders als beim Erwerb einer bestehenden Gesellschaft für die Haftung nicht auf die Fortführung der Firma ankommt.174 Grund hierfür ist die personelle Kontinuität: Dass der frühere Geschäftsinhaber weiterhin als Gesellschafter an der neu gegründeten Gesellschaft beteiligt ist, wirkt als besonders markantes Kontinuitätselement, auf das sich die Haftungserwartungen des Geschäftsverkehrs stützen können und wegen dem es nicht auf die Fortführung der Firma ankommt.175 Der Zusatz, wegen dem § 28 HGB dem Firmenrecht zugeordnet werden könnte, dient also lediglich der Abgrenzung zu § 25 HGB; eine andere Funktion kommt ihm nicht zu.176 Bei § 28 HGB handelt es sich daher nicht um eine firmenrechtliche Bestimmung, sondern um eine Haftungsregelung. Im Hinblick auf den Regelungsgegenstand von § 2 PartGG stellt sich zudem die Frage, warum § 2 II PartGG überhaupt auf die Haftungsnorm des § 28 HGB verweisen sollte bzw. wie aus der fehlenden Verweisung Rückschlüsse auf dessen analoge Anwendbarkeit oder Nichtanwendbarkeit bei Haftungsfragen gezogen werden können: § 2 PartGG hat den Namen der Partnerschaft zum Gegenstand, der nach § 1 II PRV das Äquivalent zur handelsrechtlichen Firma darstellt. Die Vorschriften, auf die § 2 II PartGG verweist, haben allesamt Anforderungen an die Ausgestaltung der Firma bzw. des Namens zum Gegenstand, insbesondere dessen Identifikations- und Unterscheidungskraft. Ein haftungsrechtlicher Bezug ist hingegen ist bei keiner der Normen gegeben, auf die verwiesen wird. Aus dem Zusammenhang mit dem Regelungsgegenstand geht also ebenfalls nicht hervor, dass § 2 II PartGG durch den unterbliebenen Verweis auf § 28 HGB eine Anordnung zur Haftung der Partnerschaft für die Altverbindlichkeiten des vorherigen Einzelunternehmers treffen wollte.177 Zwischen den Regelungsgegenständen von § 2 II PartGG und § 28 HGB besteht kein sachlicher Zusammenhang.

173

BGH, NJW 1966, S. 1917 f. Ebd. 175 Canaris, Handelsrecht, S. 129; MüKo/Lieb, HGB, § 28 Rn. 2. 176 BGH, NJW 1966, S. 1917 f. 177 So auch Ulmer/Habersack, FS Brandner, S. 165, deren Auffassung nach es nur konsequent ist, dass § 2 II PartGG nur auf rein firmen- und registerrechtliche Vorschriften Bezug nimmt. 174

C. Der Zusammenschluss mit einem freiberuflichen Einzelunternehmer

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Der Verweis aus § 2 II PartGG ist daher nicht generell, sondern nur in firmenrechtlicher Hinsicht abschließend.178 Die Vorschrift des § 2 II PartGG steht der analogen Anwendbarkeit von § 28 HGB auf die Partnerschaft also nicht entgegen.179 b) § 28 HGB als Ergänzung zu § 130 HGB Die Befürworter der Analogie berufen sich auf die Begründung des HGB-Gesetzgebers, der zufolge § 28 HGB in erster Linie als Ergänzung zu § 130 HGB ausgestaltet werden sollte.180 § 130 HGB regelt die Eintrittshaftung des Neugesellschafters in eine bereits bestehende Gesellschaft. Da hiervon aber nicht der Fall erfasst ist, dass durch den „Eintritt“ des Teilhabers die Gesellschaft erst entsteht, bedürfe es einer ergänzenden Regelung, die diese Situation normiert. Die Umstände in beiden Fällen seien nämlich so ähnlich, dass sich eine unterschiedliche Behandlung sachlich nicht rechtfertigen ließe.181 In beiden Fällen stellten sich ähnliche Probleme,182 und Sachverhalte, bei denen die Anwendung von § 130 HGB in Frage steht, müssten nur unbedeutend verändert werden, damit sich die Haftungsfrage nicht auf der Ebene von § 130 HGB, sondern stattdessen auf der von § 28 HGB stelle.183 Es mache wertungsmäßig keinen Unterschied, ob eine Partei einer Gesellschaft beitritt oder sie mitbegründet.184 Dass die eine Vorschrift entsprechend anwendbar sein soll, die andere hingegen nicht, erscheine sachlich nicht gerechtfertigt.185 Das vom Gesetzgeber intendierte ergänzende Verhältnis beider Vorschriften zueinander hat der BGH 1966 in seiner Entscheidung über die Anwendbarkeit von § 28 HGB auf Minderkaufleute erkannt.186 Dennoch betont er in einer spä-

178 Ebenso de Raet, S. 105, 125; ähnlich MüKo/Schmidt, BGB, § 2 PartGG, Rn. 2, 10, dem zufolge die Nichtaufnahme von § 28 HGB in § 2 II PartGG nicht den Umkehrschluss zulasse, dass der Gesetzgeber der Anwendbarkeit von § 28 HGB auf die Partnerschaft „einen Riegel vorschieben“ wollte. 179 Zum gleichen Ergebnis gelangt Wimmer, S. 95, die allein aus dem fehlenden Verweis in § 2 II PartGG keinen Umkehrschluss auf die Nichtanwendbarkeit von § 28 HGB zulassen will. 180 Hahn/Mugdan, S. 220 f. Tz. 38. – Dötsch, DStR 2003, S. 1403; K. Schmidt, BB 2004, S. 788. 181 Hahn/Mugdan, S. 220 f. Tz. 38. 182 Dauner-Lieb, FS Ulmer, S. 74. 183 K. Schmidt, NJW 2003, S. 1903. 184 Ebd; zustimmend Grunewald, JZ 2004, S. 683. 185 BGH, NJW 1966, S. 1918; BGH, NJW 2010, S. 3721; auch Posegga, DStR 2013, S. 550 ist – in Bezug auf die Freiberufler-GbR – der Auffassung, dass es nicht einleuchtend sei, warum die persönliche und eigenverantwortliche Leistungserbringung gegen eine analoge Anwendung von § 28 I 1 HGB, nicht aber von § 130 I HGB sprechen soll. 186 BGH, NJW 1966, S. 1917 ff.

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3. Kapitel: Die Haftung von Neupartnern

teren Entscheidung vom 22.1.2004 in Bezug auf die GbR, dass allein die entsprechende Anwendbarkeit von § 130 HGB nicht zwingend auch die entsprechende Anwendbarkeit von § 28 HGB zur Folge habe.187 Bezogen auf die Partnerschaft würde dies bedeuten, dass die in § 8 I 2 PartGG normierte entsprechende Anwendbarkeit von § 130 HGB nicht automatisch auch auf die entsprechende Anwendbarkeit von § 28 HGB schließen lässt.188 Da das Haftungssystem der Partnerschaft jedoch in wesentlichen Bereichen dem der OHG angeglichen ist – § 8 I 1 PartGG entspricht § 128 S. 1 HGB, § 10 II PartGG ordnet für die Nachhaftung austretender Partner die entsprechende Anwendbarkeit von §§ 159, 160 HGB an und der in eine bestehende Partnerschaft eintretende Neupartner haftet nach § 8 I 2 PartGG i.V.m. § 130 HGB für Altverbindlichkeiten –, erscheint es willkürlich, dass ausgerechnet für die Haftung bei Neugründung durch Sacheinlage i.S.d. § 28 HGB von der sonst so stringent durchgehaltenen Angleichung der Haftungssysteme abgewichen werden soll.189 Konsequenterweise muss auch dieser Aspekt der Gesellschaftshaftung entsprechend behandelt werden. Dem ließe sich entgegenhalten, dass der Gesetzgeber für die Partnerschaft die entsprechende Anwendbarkeit von § 130 HGB und von §§ 159, 160 HGB in § 8 I 2 bzw. § 10 II PartGG explizit angeordnet hat; eine Verweisung auf § 28 HGB findet sich hingegen nirgendwo im PartGG. Allerdings hat der Gesetzgeber die Anwendbarkeit von § 28 HGB auf die Partnerschaft ebenso wenig ausgeschlossen; im Gesetzgebungsverfahren hat er sich überhaupt nicht mit der Frage der Haftung für Altverbindlichkeiten des Einzelunternehmers bei Gründung einer Partnerschaft auseinandergesetzt.190 Da sich aus dem fehlenden Verweis auf § 28 HGB keine eindeutigen Schlüsse in Bezug auf die Intention des Gesetzgebers ziehen lassen, nimmt de Raet eine planwidrige Regelungslücke an.191 Umgekehrt ließe sich allerdings ebenso argumentieren, dass eine Haftung des Neupartners nach § 28 I 1 HGB i.V.m. § 8 I 1 PartGG erst recht möglich sein muss, wenn der Neupartner nach § 130 HGB i.V.m. § 8 I 2 PartGG für die Altverbindlichkeiten einer bestehenden Gesellschaft einzustehen hat: Bei der Neugründung durch Sacheinlage im Sinne des § 28 HGB träte der hinzutretende Freiberufler „nur“ in das Haftungsrisiko der Altverbindlichkeiten eines Unternehmers ein. Dem Risiko unüberschaubarer Inanspruchnahme für fremd-

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BGH, NJW 2004, S. 838. Ebenso K. Schmidt, BB 2004, S. 787; Henssler, LMK 2004, S. 119. 189 Ähnlich MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG Rn. 10; Lange, ZMGR 2003, S. 25; M/H/ W/L/W-Graf v. Westphalen, PartGG, § 8 Rn. 35; Ulmer, ZIP 2003, S. 1116; auch Ulmer/Habersack, FS Brandner, S. 166 berufen sich an die weitgehende Annäherung der Partnerschaft an die OHG. 190 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/6152; Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 13/9820. 191 de Raet, S. 125. 188

C. Der Zusammenschluss mit einem freiberuflichen Einzelunternehmer

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verursachte Haftungsfälle kann er durch intensive Rücksprache mit dem Einzelunternehmer entgegenwirken. Demgegenüber ist das Haftungsrisiko für Altverbindlichkeiten beim Eintritt in eine bereits bestehende GbR, die im Zuge dessen in eine Partnerschaft „umgewandelt“ wird, um einiges höher, da mit der höheren Mitgesellschafterzahl auch das Risiko unerkannter Verbindlichkeiten zunimmt, für die der Neugesellschafter mit den übrigen Partnern als Gesamtschuldner einzustehen hat.192 Zwischen der Eintrittshaftung nach § 130 HGB und der nach § 28 HGB besteht dennoch ein ganz erheblicher Unterschied: Wird § 28 HGB analog auf die Partnerschaftsgesellschaft angewandt, tritt die Gesellschaft in die Haftung des früheren Einzelunternehmers ein. Für die Altverbindlichkeiten des Einzelunternehmers aus der Zeit vor der Gesellschaftsgründung haftet nun die Partnerschaft nach § 28 HGB analog und mit ihr haften nach § 8 I 1 PartGG die Partner akzessorisch. Zum Pool dieser Verbindlichkeiten gehören auch die Verbindlichkeiten, die durch einen beruflichen Fehler des Einzelunternehmers verursacht wurden. Dies hat zur Folge, dass der vorherige Geschäftsinhaber für seine eigenen Verbindlichkeiten aus beruflichen Fehlern nach § 8 I 1 PartGG i.V.m. § 28 I 1 HGB analog haftet, jedoch nicht nach § 8 II PartGG, da er nicht als Partner mit der Auftragsbearbeitung befasst war. Auch der hinzugetretene Freiberufler haftet für die beruflichen Fehler des früheren Einzelunternehmers nach § 8 I 1 PartGG i.V.m. § 28 I 1 HGB analog, ohne dass es darauf ankommt, dass er selbst mit dem jeweiligen Auftrag im Sinne von § 8 II PartGG befasst war. Dieses Ergebnis mag auf den ersten Blick verwundern, ist jedoch logische Konsequenz des oben Herausgearbeiteten: Zu dem Zeitpunkt, zu dem die Altverbindlichkeiten begründet wurden, hatten weder der Einzelunternehmer, noch der hinzutretende Freiberufler die Partnerstellung inne – weil die Partnerschaft erst zu einem späteren Zeitpunkt entstanden ist. Die Tatbestandsmerkmale „Partner“ und „Befasstsein“ liegen also nicht zur selben Zeit vor; eine tatbestandliche Rückanknüpfung ist nicht möglich.193 Zum Vergleich: Tritt der Neupartner in eine bestehende Partnerschaft ein, ist seine Haftung für berufliche Fehler eines anderen Partners, die in einer bereits abgeschlossenen Auftragsbearbeitung liegen, so gut wie ausgeschlossen. Die persönliche Haftung konzentriert sich gem. § 8 II PartGG auf den sachbearbeitenden Partner, der bei einer bestehenden Partnerschaft die Partnerstellung schon innehatte. Eine Haftung des Eintretenden nach § 8 I 2 PartGG i.V.m. § 130 I HGB für berufliche Fehler aus bereits durchgeführten bzw. beendeten Auftragsbearbeitungen (mit denen der Neupartner also auch nicht mehr befasst sein kann i.S.d. § 8 II PartGG) kommt nur in den seltenen Fällen in Betracht, wenn nicht erkennbar ist, welcher Partner mit der Auftragsbearbeitung befasst war. Dann 192

Wie oben unter B.II. gezeigt, ist auf die Altverbindlichkeiten der GbR weiterhin das Haftungssystem der GbR anzuwenden. 193 Vgl. dazu oben A.III.

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3. Kapitel: Die Haftung von Neupartnern

nämlich tritt die Haftungskonzentration nicht ein und alle Partner haften nach § 8 I 1 PartGG gesamtschuldnerisch.194 Bei der Haftung des Eintretenden für berufliche Fehler, die dem Einzelunternehmer bei Auftragsbearbeitungen, die bereits vor Gründung der Partnerschaft beendet waren, unterlaufen sind, besteht also ein wesentlicher Unterschied zwischen der Haftung bei Eintritt in eine bestehende Partnerschaft nach § 8 I 2 PartGG i.V.m. § 130 HGB und der Haftung bei Gründung einer Partnerschaft unter Einbringung eines Einzelunternehmens nach § 28 HGB analog i.V.m. § 8 I 1 PartGG. Die Neugründung der Partnerschaft mittels Einbringung eines Einzelunternehmens ähnelt eher der Konstellation, bei der ein Freiberufler einer Freiberufler-GbR beitritt und diese im Zuge seines Beitritts in eine Partnerschaft „umgewandelt“ wird. Denn sowohl bei der Neugründung durch Sacheinlage als auch bei der „Umwandlung“ einer GbR existieren Altverbindlichkeiten aus der Zeit vor Bestehen der Partnerschaft. In beiden Fällen kommen zwei mögliche Haftungssysteme in Betracht, die auf Altverbindlichkeiten anzuwenden sind – jeweils das vor der Gründung der Partnerschaft geltende Haftungssystem und das aus § 8 PartGG. Auch bei der „Umwandlung“ einer GbR in eine Partnerschaft haftet der der Gesellschaft hinzutretende Freiberufler entsprechend dem Haftungssystem der GbR nach § 128 S. 1 HGB analog für Altverbindlichkeiten aus der Zeit vor der „Umwandlung“ in eine Partnerschaft. Dies gilt auch für Verbindlichkeiten aus beruflichen Fehlern, die aus bereits abgeschlossenen Auftragsbearbeitungen stammen.195 Aufgrund der Ähnlichkeit der beiden Konstellationen müssen sie konsequenterweise auch gleich behandelt werden. Dass der Freiberufler, der dem Geschäft eines einzeln tätigen Freiberuflers beitritt, nach § 28 I 1 HGB analog i.V.m. § 8 I 1 PartGG unabhängig vom Befasstsein auch für berufliche Fehler des früheren Einzelunternehmers aus abgeschlossenen Auftragsbearbeitungen einzustehen hat, stellt daher keinen Bruch mit der gesetzlichen Systematik dar, sondern ist lediglich Konsequenz der stringenten Anwendung der haftungsrechtlichen Vorschriften. Somit liegt bei der Gründung einer Partnerschaftsgesellschaft bei Einbringung eines freiberuflichen Einzelunternehmens eine vergleichbare Interessenlage mit der Gründung einer OHG bzw. KG bei „Eintritt“ in das Geschäft eines Einzelkaufmanns vor, ebenso wie die Planwidrigkeit der diesbezüglich im PartGG bestehenden Regelungslücke. § 28 HGB ist daher analog auf die Partnerschaft anzuwenden196.

194

Vgl. Kap. 2 C. vor I. Vgl. dazu oben II.1. 196 Zum gleichen Ergebnis gelangt Wimmer, S. 96. 195

C. Der Zusammenschluss mit einem freiberuflichen Einzelunternehmer

139

3. Die Rechtsfolge der Analogie Welche Rechtsfolge die analoge Anwendbarkeit von § 28 HGB nach sich zieht, ist ebenfalls seit langem umstritten und wird ausführlich in der Kommentarliteratur zum HGB und anderen einschlägigen Werken behandelt.197 K. Schmidt ist der Auffassung, dass § 28 I HGB sich nicht nur auf einzelne Forderungen und Verbindlichkeiten des Einzelunternehmers bezieht, sondern den Übergang ganzer Vertragsverhältnisse anordnet.198 Das Wort „übergegangen“ in § 28 I 2 HGB sei wörtlich zu nehmen, weshalb von einem tatsächlichen Übergang der Vertragsverhältnisse vom früheren Einzelunternehmer auf die gegründete Gesellschaft in toto auszugehen sei.199 Dies sei durch einen gesetzlich typisierten Parteiwillen möglich.200 Folgt man dieser Ansicht, träte die Partnerschaftsgesellschaft nach ihrer Gründung an die Stelle des bisherigen Geschäftsinhabers und würde dessen Haftung als Einzelunternehmer vollständig verdrängen. Somit wäre auf die vom Einzelunternehmer begründeten Verbindlichkeiten das Haftungssystem der Partnerschaft anzuwenden. Die Gegenansicht hingegen nimmt einen durch § 28 HGB angeordneten gesetzlichen Schuldbeitritt an.201 Die Haftung der neu gegründeten Gesellschaft nach § 28 I 1 HGB trete neben die persönliche Haftung des früheren Einzelunternehmers; Gesellschaft und früherer Einzelunternehmer würden zu Gesamtschuldnern.202 Außerdem hafte der frühere Einzelunternehmer wie die übrigen Partner der neu gegründeten Partnerschaft nach § 28 I 1 HGB analog i.V.m. § 8 I 1 PartGG. Folgt man dieser Ansicht, würde das Haftungssystem der Partnerschaftsgesellschaft die Haftung des früheren Einzelunternehmers nicht verdrängen. Auf die vom früheren Einzelunternehmer begründeten Verbindlichkeiten wäre weiterhin das „Haftungssystem“ des Einzelunternehmers anzuwenden. Hätte der Gesetzgeber für § 28 I HGB die Rechtsfolge des tatsächlichen Übergangs ganzer Vertragsverhältnisse im Sinn gehabt, hätte er auf das Wort „gelten“ verzichten und stattdessen regeln können, dass bereits „begründete 197 Baumbach/Hopt, HGB, § 28 Rn. 5; MüKo/Lieb, HGB, § 28 Rn. 27; Röhricht/Graf v. Westphalen/Haas-Ries, HGB, § 28 Rn. 28 ff.; Heymann/Emmerich, HGB, § 28 Rn. 23 ff.; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Zimmer, HGB, § 28 Rn. 29; GroKo/Staub-Burgard, HGB, § 28 Rn. 21 ff.; K. Schmidt, Handelsrecht I, S. 323; Canaris, Handelsrecht, S. 133. 198 K. Schmidt, FS Medicus 1999, S. 559 ff., 573; ders., Handelsrecht I, S. 323; ders., GS Sonnenschein, S. 508; ders., BB 2004, S. 787. 199 K. Schmidt, BB 2004, S. 787. 200 K. Schmidt, FS Medicus 1999, S. 570. 201 Röhricht/Graf v. Westphalen/Haas-Ries, HGB, § 28 Rn. 28; Heymann/Emmerich, HGB, § 28 Rn. 24; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Zimmer, HGB, § 28 Rn. 29; Baumbach/Hopt, HGB, § 28 Rn. 5; BGH, NJW-RR 1989, S. 1056; Canaris, Handelsrecht, S. 133; MüKo/Lieb, HGB, § 28 Rn. 27; Kleindiek, FS Röhricht, S. 333; für eine rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme spricht sich Bruns, ZIP 2002, S. 1608 aus. 202 Statt aller Heymann/Emmerich, HGB, § 28 Rn. 24.

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3. Kapitel: Die Haftung von Neupartnern

Forderungen auf die Gesellschaft übergehen“. Ebenso gut hätte er statt „Rechte“ und „Pflichten“ in § 28 I Satz 1 bzw. Satz 2 HGB auf „Vertragsverhältnisse“ abstellen können. Darüber hinaus entspricht die Auslegung, die zum Übergang ganzer Vertragsverhältnisse kraft gesetzlich typisierten Parteiwillens führt, nicht notwendigerweise dem Willen der Vertragsparteien. Hat der Auftraggeber sich bewusst an einen Einzelunternehmer statt an eine Gesellschaft mit mehreren Freiberuflern gewandt, soll er nicht ohne seine Zustimmung die neu gegründete Partnerschaft als Vertragspartner zugewiesen bekommen.203 Tritt die Gesellschaft hingegen lediglich als zusätzliche Schuldnerin hinzu, wird die Stellung des Auftraggebers nicht zu dessen Nachteil verändert; auf eine weitere Schuldnerin zugreifen zu können, erweitert vielmehr dessen Rechtsposition. Deshalb ist mit der überwiegenden Ansicht die Anordnung eines gesetzlichen Schuldbeitritts durch § 28 I 1 HGB anzunehmen. Die Partnerschaft tritt als Haftungssubjekt neben die weiterbestehende persönliche Haftung des früheren Einzelunternehmers.204 Wegen der akzessorischen Gesellschafterhaftung haften sowohl der frühere Einzelunternehmer als auch der hinzugetretene Freiberufler für Verbindlichkeiten der Gesellschaft (aus beruflichen Fehlern) nach § 28 I 1 HGB analog i.V.m. § 8 I 1 PartGG gesamtschuldnerisch. Mit diesem Ergebnis ist auf die zweite der oben aufgeworfenen Fragen zurückzukommen, nämlich ob bei laufenden Auftragsverhältnissen, die noch vor Gründung der Partnerschaft vom Einzelunternehmer begründet wurden, eine Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG möglich ist, wenn der berufliche Fehler erst nach Gründung der Partnerschaft eintritt. Da infolge des gesetzlichen Schuldbeitritts das Haftungssystem der Partnerschaftsgesellschaft die Haftung des früheren Einzelunternehmers nicht verdrängt, ist ersteres auf die Altverbindlichkeiten, die vom Einzelunternehmer vor Gründung der Partnerschaft begründet wurden, nicht anwendbar. Insofern bleibt es beim „Haftungssystem“ des Einzelunternehmers. Eine Haftungskonzentration auf den nach der Umwandlung befassten Partner nach § 8 II PartGG ist daher nicht möglich.205 Bearbeitet der hinzugetretene Freiberufler einen Auftrag, der dem früheren Einzelunternehmer erteilt wurde, und unterläuft ihm dabei ein beruflicher Fehler, haftet dennoch der Einzelunternehmer gesamtschuldnerisch mit der nach § 28 I 1 HGB analog nunmehr ebenfalls haftenden Partnerschaft. Verantwortung in Form der persönlichen Inanspruchnahme muss der Hinzugetretene allenfalls mittelbar über die akzessorische Haftung 203

Ähnlich BGH, NJW 2004, S. 836. MüKo/Lieb, HGB, § 28 Rn. 27. 205 Vom gegenteiligen Ergebnis gehen wohl Vollkommer/Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, § 4 Rn. 26 aus, wenn sie ausführen, dass eine persönliche Mithaftung der eintretenden Freiberufler analog § 28 I HGB für Berufsfehler des früheren Geschäftsinhabers durch § 8 II PartGG verhindert werde. 204

C. Der Zusammenschluss mit einem freiberuflichen Einzelunternehmer

141

für Gesellschaftsverbindlichkeiten nach § 8 I 1 PartGG i.V.m. § 28 I 1 HGB analog übernehmen. Dem könnte man entgegenhalten, dass dadurch dem Einzelunternehmer das hauptsächliche Haftungsrisiko für das Handeln des Hinzugetretenen aufgebürdet wird bzw. der Hinzugetretene eine Art haftungsrechtlichen Freifahrtschein für berufliche Fehler bei Altaufträgen erhält. Allerdings obliegt es dem früheren Einzelunternehmer, zu entscheiden, ob er die Altaufträge weiterhin selbst bearbeitet und somit nur das Risiko für sein eigenes Handeln übernimmt oder ob er den Vorteil der Delegation an den Hinzugetretenen nutzt, um sich arbeitstechnisch zu entlasten. In der Regel wird der frühere Einzelunternehmer die laufenden Auftragsbearbeitungen selbst beenden, da dies dem mit dem Vertragspartner vereinbarten Vertragsinhalt entspricht, sofern das Auftragsverhältnis nicht nach Gründung der Partnerschaft an die geänderte Situation angepasst wird. Erfolgt die weitere Auftragsbearbeitung trotz fehlender vertraglicher Anpassung durch den hinzugetretenen Freiberufler, wird dieser als Erfüllungsgehilfe des früheren Geschäftsinhabers i.S.d. § 278 BGB tätig, sodass dessen (fehlerhaftes) Handeln dem früheren Einzelunternehmer zurechenbar ist. Dem früheren Einzelunternehmer und dem hinzugetretenen Freiberufler ist es unbenommen, im Sinne von § 28 II HGB analog Haftungsbeschränkungsvereinbarungen zu treffen, die vom gesetzlichen Schuldbeitritt der gegründeten Gesellschaft abweichen, und diese ins Partnerschaftsregister eintragen zu lassen.206 Ebenso ist eine entsprechende Ausgestaltung im Innenverhältnis der Partnerschaft möglich, durch die der Hinzugetretene beim früheren Einzelunternehmer im Falle der Inanspruchnahme wegen Altverbindlichkeiten aus der Zeit vor der Gesellschaftsgründung Regress nehmen kann.

III. Ergebnis Bei der Gründung einer Partnerschaftsgesellschaft durch den Zusammenschluss eines Freiberuflers mit einem freiberuflichen Einzelunternehmer ist § 28 HGB analog anwendbar. Die Interessenlage bei der Gründung einer Partnerschaftsgesellschaft unter Einbringung des Geschäfts eines einzeln tätigen Freiberuflers ist mit der Gründung einer OHG bzw. KG unter Einbringung des Geschäfts eines Einzelkaufmannes vergleichbar. Die Regelungslücke im PartGG ist zudem planwidrig, wie die Untersuchung des § 2 II PartGG sowie der Vergleich zu § 130 HGB und zum Beitritt zu einer Freiberufler GbR zeigen. § 28 I 1 HGB ordnet einen gesetzlichen Schuldbeitritt an, wonach die Partnerschaft als Haftungssubjekt neben die weiterbestehende persönliche Haftung

206

Kleindiek, FS Röhricht, S. 333.

142

3. Kapitel: Die Haftung von Neupartnern

des früheren Einzelunternehmers tritt. Die Partner der gegründeten Partnerschaftsgesellschaft haften nach § 28 I 1 HGB analog i.V.m. § 8 I 1 PartGG akzessorisch als Gesamtschuldner für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Eine Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG auf den nach der Umwandlung befassten Partner ist bei Verbindlichkeiten, die vom Einzelunternehmer noch vor Gründung der Partnerschaft begründet wurden, nicht möglich; es bleibt beim „Haftungssystem“ des Einzelunternehmers.

Kapitel 4

Die Haftung von ausgeschiedenen Partnern (Nachhaftung) und Scheinpartnern Ebenso wie es möglich ist, Neupartner in eine bestehende Partnerschaftsgesellschaft aufzunehmen, können Partner jederzeit aus der Partnerschaft ausscheiden. Damit entsteht die Frage, ob und ggf. inwieweit der Altpartner auch nach dem Ausscheiden aus der Partnerschaft im Wege der sog. Nachhaftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet (A.). Auch angestellte Mitarbeiter der Partnerschaftsgesellschaft könnten den Anschein erwecken, zum Kreis der persönlich Haftenden zu gehören, wenn sie nach außen hin wie Partner auftreten (B.).

A. Die Haftung ausgeschiedener Partner (Nachhaftung) A. Die Haftung ausgeschiedener Partner (Nachhaftung)

In § 10 II regelt das PartGG, dass der ausgeschiedene Partner – sei es wegen Kündigung, Beschluss der Partner, Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Partners oder nicht nur vorübergehenden Verlusts der erforderlichen Berufszulassung (§ 9 III PartGG)1 – nach § 160 HGB für alle bis zu seinem Ausscheiden begründeten Verbindlichkeiten der Partnerschaft noch fünf Jahre nach seinem Ausscheiden haftet, beginnend mit dem Tag, an dem sein Ausscheiden in das Partnerschaftsregister eingetragen wurde.2 Für Verbindlichkeiten, die erst nach Ausscheiden eines Partners aus der Partnerschaft begründet wurden, kann der Ausgeschiedene daher nicht mehr haftbar gemacht werden. Ebenso wenig haftet er für Verbindlichkeiten aus beruflichen Fehlern, die noch aus der Zeit seiner Gesellschaftszugehörigkeit stammen, bei denen sich die Haftung jedoch nach § 8 II PartGG auf andere Partner konzentriert hat. Gehörte der Ausgeschiedene selbst zu den i.S.d. § 8 II PartGG befassten Partnern und ist bei der Auftragsbearbeitung bereits vor seinem Gesellschaftsaustritt ein beruflicher Fehler aufgetreten, konzentriert sich die Haftung noch während seiner Partnerschaftszugehörigkeit auf ihn. Die persönliche Haftung bleibt auch nach seinem Austritt auf ihn konzentriert; dies wird weder durch

1 2

Krafka/Kühn, Registerrecht, Rn. 2064. Henssler, PartGG, § 10 Rn. 53; GroKo/Staub-Habersack, HGB, § 160 Rn. 9.

144

4. Kapitel: Ausgeschiedene Partner und Scheinpartner

seinen Austritt, noch durch die in § 10 II PartGG i.V.m. § 160 HGB normierte Sonderverjährung eingeschränkt.3 In diesem Zusammenhang fragt sich, ob der Ausgeschiedene auch dann nach §§ 8 II, 10 II PartGG i.V.m. § 160 HGB haftet, wenn er vor seinem Austritt aus der Partnerschaft mit einer Auftragsbearbeitung in nicht nur untergeordneter Weise befasst war, der berufliche Fehler jedoch erst nach seinem Austritt durch den ihm nachfolgenden Sachbearbeiter verursacht wurde. In diesem Fall hat der ausgeschiedene Partner aufgrund seines Austritts keinen Einfluss mehr auf die weitere Auftragsbearbeitung durch den übernehmenden Sachbearbeiter, geschweige denn eine Möglichkeit, künftige berufliche Fehler zu verhindern oder zu beheben. Eine Beschränkung der Haftung auf berufliche Fehler, die während der Zugehörigkeit zur Partnerschaft aufgetreten sind oder die der jeweilige Partner noch beheben konnte, ist – wie gezeigt4 – nicht möglich. Für die Haftung des ausgeschiedenen Partners für berufliche Fehler muss grundsätzlich das Gleiche gelten wie für die Haftung des eintretenden Partners, denn beide Fälle sind im Wesentlichen vergleichbar: In beiden Fällen erbringen die jeweiligen Partner nur einen (nicht unerheblichen) Teil der Auftragsbearbeitung, wobei der berufliche Fehler einem anderen Partner zu einem Zeitpunkt unterläuft, zu dem sie die Partnerstellung noch nicht bzw. nicht mehr innehaben. Entsprechend den Ausführungen zur Haftung des Neupartners für berufliche Fehler bei vorbearbeiteten Aufträgen5 ist daher weder eine teleologische Reduktion von § 8 II PartGG auf behebbare Fehler oder Fehler während der Partnerschaftszugehörigkeit möglich, noch eine extensive Auslegung von § 8 II Hs. 2 PartGG, nach der Bearbeitungsbeiträge von ausgeschiedenen Partnern als untergeordnet anzusehen sind. Allerdings besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen der Situation des ausgeschiedenen Partners und der des eingetretenen Neupartners: Während sich der Neupartner durch Akteneinsicht o.Ä. über den bisherigen Gang der Auftragsbearbeitung informieren kann, hat der Ausgeschiedene keinerlei Einblick in die Bearbeitungsbeiträge, die nach seinem Austritt aus der Partnerschaft von dem anderen, den Auftrag von ihm übernehmenden Partner geleistet werden. Nach seinem Austritt hat er keinen Zugang zu den Akten mehr. Er kann daher weder einschätzen, ob seinem „Nachfolger“ ein beruflicher Fehler unterlaufen ist und ob er wegen der dadurch entstehenden Schäden in Anspruch genommen werden könnte, noch hat er eine Möglichkeit, bei eventuell noch behebbaren Fehlern Gegenmaßnahmen zur Verhinderung des Schadenseintritts

3

So richtigerweise auch das OLG Hamm, DStRE 2010, S. 1536. Kap. 3 A.II.1. 5 Vgl. oben Kap. 3 A.II. 4

A. Die Haftung ausgeschiedener Partner (Nachhaftung)

145

einzuleiten.6 Zudem kann er anders als der Neupartner nicht – gewissermaßen als Entschädigung für die persönliche Haftung – von Gegenleistungen oder sonstigen Erträgen aus der Partnerstellung profitieren.7 Allerdings gelten vertragliche Schadensersatzverbindlichkeiten normalerweise wie andere schuldrechtliche Verbindlichkeiten auch als mit Vertragsschluss begründet.8 Wegen der fehlenden Einflussnahmemöglichkeit des Ausgeschiedenen wird jedoch diskutiert, ob im Rahmen des § 160 HGB für die Begründung einer Schadensersatzverbindlichkeit statt auf den Vertragsschluss auf den Zeitpunkt der Pflichtverletzung abzustellen ist.9 Der Großteil in Literatur und Rechtsprechung spricht sich dafür aus, dass auch Schadensersatzverbindlichkeiten bereits mit Begründung des Rechtsverhältnisses entstehen:10 Ein Anspruch sei dann entstanden, „wenn ein Rechtsverhältnis begründet ist, aus dem sich ohne Hinzutreten weiterer rechtsgeschäftl[icher] Akte die einzelne Verbindlichkeit ergibt. Unerhebl[ich] für die Entstehung ist, ob noch bestimmte tatsächl[iche] Umstände oder der Eintritt einer Bedingung fehlen“.11

Als entstanden seien alle Verpflichtungen anzusehen, „deren Rechtsgrundlage bereits gelegt worden ist, auch wenn die einzelnen Verpflichtungen erst später fällig werden“.12 Dies beträfe also nicht nur den vertraglichen Erfüllungsanspruch, sondern auch alle Sekundäransprüche, wie z.B. Schadensersatzansprüche oder den Rückgewähranspruch beim Rücktritt vom Vertrag,13 wenn es sich um „(Sekundär-)Ansprüche des Mandanten aus einem vor dem Ausscheiden des [Partners] geschlossenen Anwaltsvertrag, die den Anwaltsvertrag konkretisieren bzw. die in diesem ohne das Hinzutreten wesentlicher weiterer rechtsgeschäftlicher Akte enthalten sind“14,

6 Ebenso BGH, NJW 2002, S. 2171; LG Bonn, NZG 2011, S. 145; Jungk, AnwBl 2005, S. 284; ähnlich Wimmer, S. 37 f. 7 BGH, NJW 2002, S. 2171. 8 M.w.N. MüKo/Schmidt, HGB § 128 Rn. 51. 9 Zur Diskussion ausführlich Moll/Hottgenroth, RdA 1994, S. 223 ff., sowie speziell bei Dauerschuldverhältnissen Hunke, S. 85 ff. 10 BAG, AP HGB § 161 Nr. 10; BAG, AP HGB § 161 Nr. 11; BGH, NJW 1971, S. 1268; OLG Saarbrücken, DStR 2008, S. 527; OLG Karlsruhe, NJOZ 2011, S. 1694, Tz. 40; Feit/ Giedinghagen, VersR 2007, S. 363; Wischemeyer/Honisch, NJW 2014, S. 881; Schäfer, DStR 2003, S. 1082; Vollkommer/Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, § 4 Rn. 11; weitere Nachweise bei Moll/Hottgenroth, RdA 1994, S. 224 Fn. 20; Kiethe/Römer, DStR 1993, S. 1071. 11 BAG, AP HGB § 161 Nr. 10. 12 BGH, NJW 1971, S. 1268. 13 Moll/Hottgenroth, RdA 1994, S. 225, wobei die Ausführungen noch die Bezeichnungen des alten Schuldrechts enthalten. 14 OLG Saarbrücken, DStR 2008, S. 527.

146

4. Kapitel: Ausgeschiedene Partner und Scheinpartner

handelt. Wischemeyer/Honisch zufolge muss ein Gläubiger auf die gesamtschuldnerische Haftung aller Gesellschafter vertrauen können.15 Ihm dürften keine Schuldner durch Ereignisse entzogen werden, die außerhalb seines Einflussbereichs liegen und „nachdem er seine Geschicke der [Gesellschaft] anvertraut hat“; bei dem späteren Austritt eines Gesellschafters handele es sich gerade um ein solches Ereignis.16 Demgegenüber vertritt das LG Bonn – bestätigt am 6.4.2011 durch das OLG Köln als Berufungsgericht – die Auffassung, dass für die Begründung einer vertraglichen Schadensersatzverbindlichkeit im Sinne des § 160 HGB zumindest die Pflichtverletzung vor dem Ausscheiden des Partners abgeschlossen sein müsse.17 Der Wortlaut des § 160 HGB gebiete es nicht, einen Schadensersatzanspruch schon mit Begründung des Auftragsverhältnisses als begründet im Sinne von § 160 HGB anzusehen; ebenso gut sei vertretbar, eine Schadensersatzverpflichtung erst als begründet anzusehen, wenn zumindest die Pflichtverletzung tatsächlich verwirklicht worden ist.18 Mit diesem Urteil schließt sich das Gericht der zweiten in der Literatur vertretenen Auffassung an,19 der zufolge man nicht annehmen könne, dass der Rechtsgrund eines Schadensersatzanspruchs schon im Auftrag zu sehen sei, da die Pflichtverletzung eben nicht die „Konkretisierung eines (…) Vertrages“ darstelle.20 Andernfalls wäre es für den Ausscheidenden unüberschaubar, welchen zukünftigen Haftungsansprüchen er (mit-)ausgesetzt sein könnte, was zu untragbaren Ergebnissen führen würde.21 Speziell für die Nachhaftung für berufliche Fehler bei der Partnerschaft meint Schäfer, dass es wegen der Sonderstellung der Verbindlichkeiten aus beruflichen Fehlern22 überzeugender sei, bei solchen Verbindlichkeiten nicht nur hinsichtlich der Haftung selbstständig anzuknüpfen, sondern auch hinsichtlich des maßgeblichen Begründungszeitpunkts; eine Nachhaftung trete

15

Wischemeyer/Honisch, NJW 2014, S. 881. Ebd. 17 LG Bonn, NZG 2011, S. 145; OLG Köln, BeckRS 2011, 08572. 18 LG Bonn, NZG 2011, S. 145. 19 Meixner/Schröder, DStR 2008, S. 527; speziell mit Bezug auf die Haftung für berufliche Fehler nach § 8 II PartGG: Jungk, AnwBl 2005, S. 284; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 374; MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG, Rn. 16a. 20 Meixner/Schröder, DStR 2008, S. 527. 21 Ebd. 22 Zur Sonderstellung, die bei Verbindlichkeiten aus beruflichen Fehlern wegen ihrer gesonderten Normierung in § 8 II PartGG teilweise vertreten wird, vgl. BGH, NJW 2003, S. 1805. 16

A. Die Haftung ausgeschiedener Partner (Nachhaftung)

147

nur für solche Schadensersatzverbindlichkeiten ein, die bereits vor der Eintragung des Ausscheidens ins Partnerschaftsregister entstanden waren,23 bei denen also die Pflichtverletzung bereits vor Ausscheiden des Partners eingetreten ist.24 Dem ist zuzustimmen. Denn anders als bei den Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis, die allesamt unabhängig von Entstehung und Fälligkeit des konkreten Anspruchs bereits mit Vertragsschluss begründet sind,25 kann der ausgeschiedene Partner weder bei Vertragsschluss noch bei seinem Austritt absehen, ob überhaupt und, wenn ja, in welchem Umfang eine Pflichtverletzung eintritt, aus der sich Verbindlichkeiten aus beruflichen Fehlern im Sinne des § 8 II PartGG ergeben. Im Rahmen von § 160 I HGB ausnahmsweise auf den Eintritt des beruflichen Fehlers abzustellen, widerspricht auch nicht den Ausführungen zu der Frage, welches Haftungssystem auf die laufenden Vertragsverhältnisse bei der Umwandlung einer GbR in eine Partnerschaft angewendet werden kann.26 Dort wurde es wegen der Zufälligkeit der zeitlichen Reihenfolge von beruflichem Fehler und Eintragung der neuen Partnerschaft ins Partnerschaftsregister abgelehnt, hinsichtlich des anwendbaren Haftungssystems auf den Zeitpunkt des Eintritts des beruflichen Fehlers abzustellen. Bei der hier behandelten Frage, wann Schadensersatzverbindlichkeiten im Sinne von § 160 I HGB begründet sind, stehen hingegen nicht zwei konkurrierende, potenziell anwendbare Haftungssysteme in Frage; das Haftungssystem ist unzweifelhaft das der Partnerschaft. Es geht vielmehr um die personelle Reichweite der Haftung. Der aus der Partnerschaftsgesellschaft ausgeschiedene Partner haftet demnach gem. §§ 8 II, 10 II PartGG i.V.m. § 160 HGB bis fünf Jahre nach Eintragung seines Ausscheidens ins Partnerschaftsregister, allerdings nicht für solche beruflichen Fehler, die dem ihm nachfolgenden sachbearbeitenden Partner unterlaufen sind, als der Ausgeschiedene schon keine Partnerstellung mehr innehatte.27 23 Zur Differenzierung zwischen Begründung und Entstehung einer Verbindlichkeit MüKo/Schmidt, HGB, § 128 Rn. 49. 24 MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG, Rn. 16a; auch Schlinker/Hammerschmid, NJOZ 2012, S. 325 stellen auf den Zeitpunkt der Pflichtverletzung ab; Sieg, WM 2002, S. 1438; Moll/Hottgenroth, RdA 1994, S. 227. 25 BGH, NJW 2006, S. 765; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Hillmann, HGB, § 128 Rn. 48; GroKo/Staub-Habersack, HGB, § 128 Rn. 64; MüKo/Schmidt, HGB, § 128 Rn. 50; BGH, NJW 2002, S. 2171. 26 Oben B.II. 27 Zum gleichen Ergebnis kommt auch Bluhm, S. 142 f., allerdings mit der Begründung, dass infolge der in § 8 II PartGG vorgenommenen Verknüpfung freiberuflicher Leistungserbringung und persönlicher Haftung das Vorliegen einer Vertragsbeziehung beim Ausscheiden aus der Gesellschaft und die Verantwortlichkeit für den Auftrag während der Mitgliedschaft nicht ausreichen.

148

4. Kapitel: Ausgeschiedene Partner und Scheinpartner

B. Die Haftung von Scheinpartnern B. Die Haftung von Scheinpartnern

Im Rahmen des personellen Anwendungsbereichs von § 8 II PartGG stellt sich zudem die Frage, ob sich die persönliche Haftung für berufliche Fehler auch auf einen sog. Scheinpartner konzentrieren kann oder ob dies wegen des für jedermann einsehbaren Partnerschaftsregisters ausgeschlossen ist. Von einem Scheinpartner ist die Rede, wenn eine Person im Außenverhältnis den Anschein erweckt, er habe eine Partnerstellung inne. Dieser Anschein kann unterschiedliche Ursachen haben: das Ausscheiden eines Partners wurde nicht ins Partnerschaftsregister eingetragen (bzw. dessen Name wurde nicht gerötet28), sodass dieser nach dem Partnerschaftsregister noch Partner ist;29 ein Angestellter wurde irrtümlich als Partner ins Partnerschaftsregister eingetragen, obwohl ihm diese Stellung gesellschaftsintern nicht zukommt;30 ein Mitarbeiter tritt im Geschäftsverkehr als Partner auf, eine entsprechende Eintragung ins Partnerschaftsregister liegt jedoch nicht vor.31 Neben einer irrtümlich falschen Registereintragung oder einer versehentlich missverständlichen Auflistung als Partner auf dem Briefkopf oder dem Firmenschild einer Partnerschaft kann es auch durchaus in der Absicht der Partnerschaft liegen, Mitarbeiter wie Partner im Außenauftritt der Partnerschaftsgesellschaft darzustellen. Dadurch soll dem Geschäftsverkehr der Eindruck von Bedeutung und Größe sowie besonderer Kompetenz der Partnerschaft vermittelt werden.32 Auch für den Mitarbeiter bedeutet die Auflistung in einer Reihe mit den Partnern ohne einen auf das bloße Mitarbeiterverhältnis hinweisenden Zusatz einen Prestigegewinn.33

28

Von „Röten“ spricht man, da für die Streichung unwirksamer Eintragungen im Register eine rote Unterstreichung verwendet wird, um einerseits die Unwirksamkeit der eingetragenen Tatsache deutlich zu machen und andererseits die Lesbarkeit der ursprünglichen Eintragungen zu erhalten und dadurch die Nachvollziehbarkeit der Entwicklung der Gesellschaft zu gewährleisten, Nentwig/Bonvie/Hennings/Pfisterer, S. 172. 29 Deckenbrock/Meyer, ZIP 2014, S. 701; Kilian, NZG 2016, S. 92. 30 Allein durch die Eintragung ins Register wird der Mitarbeiter nicht Partner, da sämtliche Eintragungen außer der Ersteintragung der Partnerschaft (§ 7 I PartGG) rein deklaratorischer Natur sind. Rahlmeyer/Sommer, VersR 2008, S. 181 nehmen irrtümlich die konstitutive Wirkung der Eintragung als Partner an. 31 Rahlmeyer/Sommer, VersR 2008, S. 181 sprechen bei dieser Konstellation von „unechten“ bzw. „angestellten “ Scheinpartnern. Diese Terminologie ist in der übrigen Literatur jedoch nicht geläufig. 32 Blaurock, FS Krämer, S. 177; Langenkamp/Jaeger, NJW 2005, S. 3238; Schäfer, DStR 2003, S. 1078; Deckenbrock/Meyer, ZIP 2014, S. 701 sehen die Werbewirkung im Vordergrund; auch Peres/Depping, DStR 2006, S. 2261 sprechen diesbezüglich von einer „beliebte[n] Marketingmaßnahme“. 33 Langenkamp/Jaeger, NJW 2005, S. 3238; Blaurock, FS Krämer, S. 177; Posegga, EWiR 2002, S. 130; Kilian, NZG 2016, S. 91.

B. Die Haftung von Scheinpartnern

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Für Fälle der unrichtigen Registereintragung bzw. Bekanntmachung hat der Gesetzgeber in § 5 II PartGG die entsprechende Anwendbarkeit von § 15 HGB vorgesehen. Nach § 15 I HGB kann jemand einem Dritten eine nicht eingetragene, aber eintragungspflichtige Tatsache nur dann entgegenhalten, wenn der Dritte Kenntnis von ihr hatte. § 15 II HGB wiederum regelt, dass sich der Dritte ins Register eingetragene und bekanntgemachte Tatsachen grundsätzlich entgegenhalten lassen muss. Wurde eine eintragungspflichtige Tatsache hingegen unrichtig bekanntgemacht, so kann sich der Dritte nach § 15 III HGB auf das unrichtig Bekanntgemachte berufen, es sei denn, er kannte die Unrichtigkeit. § 15 HGB ist jedoch nur anwendbar, wenn sich der Anschein der Partnerstellung aus dem Partnerschaftsregister ergibt (I.), nicht hingegen, wenn der Anschein aus dem sonstigen Geschäftsverkehr folgt (II.).

I. Der aus dem Partnerschaftsregister folgende Rechtsschein Wurde das Ausscheiden eines Partners nicht im Register vermerkt, ein Mitarbeiter irrtümlich als Partner eingetragen oder erfolgte eine Fehlbenennung durch das Registergericht (z.B. die Eintragung von Herrn Schmidt, der in der Partnerschaft nicht als Partner arbeitet, als Partner anstelle von Herrn Schmitt, der Partner ist) – geht die angebliche Partnerstellung also aus dem Register hervor –, ist der Anwendungsbereich von § 15 HGB wegen der im Register eingetragenen und bekanntgemachten Partnerstellung grundsätzlich eröffnet. Der Vertrauensschutz des Gläubigers folgt dabei direkt aus der Registerpublizität.34 Wird eine eintragungspflichtige Tatsache, wie etwa das Ausscheiden eines Partners aus der Partnerschaft, im Register nicht kenntlich gemacht, darf der Gläubiger nach § 5 II PartGG i.V.m. § 15 I HGB weiterhin auf die Geltung der eingetragenen, ursprünglich der Tatsachenlage entsprechenden Partnerstellung vertrauen, sofern er nicht anderweitig Kenntnis vom Ausscheiden des Partners erlangt. Er darf dem Schweigen des Registers hinsichtlich der Kontinuität der Rechtslage vertrauen; sein Vertrauensschutz folgt dabei direkt aus dem Register.35 Erst mit der Gegeneintragung der tatsächlichen Sachlage wird der durch die unrichtig gewordene Registereintragung erzeugte Vertrauensschutz objektiv beendet.36 Der Ausgeschiedene kann den Anschein der fortdauernden Part-

34

Gotthardt, JZ 1971, S. 315; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 203. Gotthardt, JZ 1971, S. 315. 36 Ebd. 35

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4. Kapitel: Ausgeschiedene Partner und Scheinpartner

nerstellung jedoch auch bereits davor durch eigene Maßnahmen, wie etwa einem Rundschreiben an sämtliche Vertragspartner der Partnerschaft, beseitigen.37 Wird hingegen ein Mitarbeiter der Partnerschaft irrtümlich als Partner ins Register eingetragen, liegt ein Fall von § 15 III HGB vor:38 Hiervon erfasst ist nicht nur die unrichtige Bekanntmachung, die von der richtigen Registereintragung abweicht, sondern auch die unrichtige Eintragung und die daraufhin ebenfalls unrichtige Bekanntmachung.39 Die Eintragung als Partner, obwohl der Person gesellschaftsintern lediglich die Position eines Mitarbeiters zukommt, ist objektiv unrichtig. Wird die angebliche Partnerstellung des Mitarbeiters auch so bekanntgemacht, entspricht die Bekanntmachung inhaltlich zwar der Eintragung, ist in Bezug auf die tatsächliche Sachlage jedoch unrichtig. War dem Vertragspartner die Unrichtigkeit nicht bekannt, muss der Mitarbeiter die Eintragung gem. § 5 II PartGG i.V.m. § 15 III HGB gegen sich gelten lassen und ist deshalb haftungstechnisch wie ein Partner zu behandeln. Auch hier folgt der Vertrauensschutz des Gläubigers direkt aus dem Register.

II. Der aus dem Geschäftsverkehr folgende Rechtsschein Liegt allerdings keine falsche Registereintragung vor, sondern entsprechen sämtliche Eintragungen der Rechtslage und folgt der Anschein der Partnerstellung des Mitarbeiters allein aus dem Gebaren im laufenden Geschäftsverkehr, kann sich der Gläubiger nicht auf den durch das Partnerschaftsregister vermittelten Vertrauensschutz berufen. Denn der Umstand, dass der Scheinpartner Nicht-Partner bzw. nur Mitarbeiter der Partnerschaft ist, ist keine eintragungsfähige Tatsache.40 Die Nicht-Partnerstellung ergibt sich erst als Umkehrschluss aus der eintragungsfähigen Tatsache, wer Partner ist.41 § 15 HGB wiederum ist nur bei eintragungspflichtigen – d.h. überhaupt erst eintragungsfähigen – Tatsachen anwendbar,42 weshalb die Anwendung von § 5 II PartGG i.V.m. § 15 HGB nicht möglich ist, wenn der Anschein der Partnerstellung nicht aus dem Register, sondern aus dem Geschäftsverkehr folgt. Da sich der Vertrauensschutz des Gläubigers hier nicht aus dem Register ergeben kann, kann er allenfalls aus einem anderweitig gesetzten Rechtsschein folgen. Dafür müsste eine Rechtsschein- bzw. Vertrauenshaftung trotz des 37

Schäfer, DStR 2003, S. 1080 zufolge hat der Ausgeschiedene die im Rahmen seiner rechtlichen Möglichkeiten liegenden rechtsscheinzerstörenden Handlungen selbst vorzunehmen. Entsprechend zur GbR: Deckenbrock/Meyer, ZIP 2014, S. 707. 38 Deckenbrock/Meyer, ZIP 2014, S. 710. 39 Baumbach/Hopt, HGB, § 15 Rn. 18. 40 Deckenbrock/Meyer, ZIP 2014, S. 710; Jawansky, DB 2001, S. 2284. 41 Jawansky, DB 2001, S. 2284. 42 Baumbach/Hopt, HGB, § 15 Rn. 5.

B. Die Haftung von Scheinpartnern

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Partnerschaftsregisters, das ja die Rechtslage zutreffend ausweist, möglich sein. Inwiefern konkreter Vertrauensschutz gegen das Register möglich ist oder ob eine Vertrauenshaftung wegen der Existenz des Registers generell ausgeschlossen ist, hängt entscheidend davon ab, in welchem Umfang dem Partnerschaftsregister Beweiskraft zukommt. 1. Die Beweiskraft des Partnerschaftsregisters Die Begründung des Gesetzentwurfs zur Einführung des PartGG schweigt zur Beweiskraft des Partnerschaftsregisters;43 erst in ihrer Gegenäußerung erwähnt die Bundesregierung, dass ohne ein Partnerschaftsregister „dem Rechtsverkehr mit öffentlichem Glauben versehene Angaben“ fehlen würden44 und impliziert dadurch eine starke Beweiskraft des Partnerschaftsregisters. Weitergehende Ausführungen dazu finden sich jedoch nicht. Vielmehr besteht der Eindruck, es handele es sich bei der gewählten Formulierung um einen sprachlichen Lapsus, ohne dass man sich der damit einhergehenden Folgen bewusst war. Römermann ist ebenfalls der Auffassung, dass dem Partnerschaftsregister öffentlicher Glaube zukomme und wendet sich deshalb strikt gegen die Möglichkeit der Rechtsscheinhaftung.45 Wegen der Registerpublizität bestehe weder ein Bedürfnis,46 noch Raum47 für die Hilfskonstruktion eines Rechtsscheins der Partnerstellung. Ebenfalls gegen die mögliche Haftung des Scheinpartners spricht sich Kleine-Cosack aus, allerdings mit der Begründung, der abschließende Charakter des § 8 PartGG erlaube keine Ausweitung der Haftung auf den Scheinpartner.48 Dass der von Römermann unterstellte öffentliche Glaube dem Partnerschaftsregister zukommt, wird von einem großen Teil der Literatur jedoch stillschweigend abgelehnt; die meisten Autoren bejahen die Möglichkeit der Haftung des Scheinpartners nach Rechtsscheingrundsätzen.49 Auch das OLG Hamm räumte in einem Nebensatz die Möglichkeit der Rechtsscheinhaftung ein, als es 2010 feststellte, dass Scheinpartner im Rahmen des § 8 II PartGG 43

Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/6152, S. 13 f. Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 12/6152, Anlage 3, S. 30. 45 Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 44; ebenso M/W/H/L/W-Wolff, PartGG, § 4 Rn. 3. 46 Michalski/Römermann, Vertrag der PartG, Rn. 236. 47 Römermann, NJW 2013, S. 2308; Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 44. 48 Kleine-Cosack, BRAO, vor § 59a Rn. 55. 49 So etwa Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, § 37 Rn. 42; Deckenbrock/ Meyer, ZIP 2014, S. 710; Eigner, S. 359; Franke, S. 172 f.; Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 17; Jawansky, DB 2001, S. 2284; Jungk, AnwBl 2005, S. 284; Kamps/Wollweber, DStR 2009, S. 1873; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 374; Riechert, AnwBl 2014, S. 267; Feuerich/Weyland-Vossebürger, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 7; M/H/W/L/W-Graf v. Westphalen, PartGG, § 8 Rn. 37. 44

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4. Kapitel: Ausgeschiedene Partner und Scheinpartner

echten Partnern gleichgestellt seien.50 Dem folgte 2013 das OLG Düsseldorf, das in Bezug auf eine Rechtsanwalts-Partnerschaft ausführte, dass sich die Haftung des Mitarbeiters, der im Verkehr wie ein Partner wahrgenommen werde, nach § 8 PartGG richte.51 Allerdings beschäftigt sich keine der Ausführungen mit der Beweiskraft, die dem Partnerschaftsregister zukommt. Vielmehr wird die Publizitätswirkung des Registers entweder rigoros abgelehnt,52 als von der Haftung kraft Rechtsscheins überlagert angesehen53 oder die Anwendbarkeit der Rechtsscheinhaftung trotz vorhandenem Partnerschaftsregister ohne Hinweis auf eine mögliche Registerpublizität vorausgesetzt.54 a) Öffentliches Register Für eine starke Beweiskraft des Partnerschaftsregisters, wie sie von Römermann vorausgesetzt wird, spricht allem voran der Umstand, dass es sich beim Partnerschaftsregister um ein öffentlich geführtes Register handelt, das jederzeit von jedermann einsehbar ist.55 Der von Jawansky vorgebrachte – ohnehin zweifelhafte – Einwand, dass das Partnerschaftsregister dem Geschäftsverkehr wegen seiner Neuheit weitgehend unbekannt sei und deshalb keine grundsätzliche Nachforschungspflicht der Vertragspartner vor Beauftragung der Partnerschaft bestehe,56 ist nach mittlerweile 20-jährigem Bestehen der Partnerschaftsgesellschaft und des speziell für sie eingeführten Registers nicht 50

OLG Hamm, DStRE 2010, S. 1534. OLG Düsseldorf, NJOZ 2013, S. 1648. 52 Riechert, AnwBl 2014, S. 267 zufolge verzichtet der Gesetzgeber auf eine echte Publizitätswirkung des Partnerschaftsregisters. 53 Zimmermann, NJW 2014, S. 1143; so wohl auch Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, § 37 Rn. 42; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 375; Schäfer, DStR 2003, S. 1081; Gaier/Wolf/Göcken-Keller, BRAO, § 51a Rn. 25 hält die Publizitätswirkung des Partnerschaftsregisters für schwach; auch Gotthardt, JZ 1971, S. 315 nimmt für die Eintragungen im Handelsregister eine eher geringe Publizität an. 54 OLG München, DB 2001, S. 811; Bank, S. 301; Deckenbrock/Meyer, ZIP 2014, S. 710; Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 17; Jawansky, DB 2001, S. 2284; Kamps/Wollweber, DStR 2009, S. 1873; Kienzler, S. 61; Posegga, EWiR 202, S. 130; MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG, Rn. 11; Vettermann, S. 208 führt aus, dass der „vertrauende Rechtsverkehr nicht bereits durch die abstrakte Registerpublizität schutzunbedürftig“ werde; Vollkommer/Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, § 4 Rn. 26; Feuerich/Weyland-Vossebürger, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 7; Wimmer, S. 100; in Bezug auf die Rechtsscheinhaftung bei der PartG mbB Piller, S. 366 und Leuering, NZG 2013, S. 1005. 55 So z.B. Krafka/Kühn, Registerrecht, Rn. 2026. 56 Jawansky, DB 2001, S. 2284; ebenso Rahlmeyer/Sommer, VersR 2008, S. 181; auch Stuber, WiB 1994, S. 707 nahm bereits bei Einführung der Partnerschaft an, dass die Klientel der Partnerschaft das Register regelmäßig nicht einsehen werde; Wimmer, S. 100 ist sogar der Ansicht, es liege nicht im Interesse der Berufsträger, die Mandantschaft zu einer Einsicht in das Register zu zwingen, da dies das Vertrauen in die Partnerschaft verschlechtern würde. 51

B. Die Haftung von Scheinpartnern

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(mehr) zutreffend.57 Inzwischen dürfte das Partnerschaftsregister ähnlich wie das Handelsregister im einschlägigen Geschäftsverkehr bekannt sein. Zudem wird das Partnerschaftsregister seit 2007 gem. § 1 I PRV i.V.m. § 7 HRV elektronisch geführt und kann daher mittels Online-Abruf eingesehen werden.58 Dem Geschäftsverkehr würde also kein übermäßiger zeitlicher oder finanzieller Aufwand aufgebürdet werden, wenn man vor jedem geschäftlichen Kontakt Einsichtnahme ins Register bzw. Überprüfung des aktuellen Partnerbestandes verlangen und dadurch eine Nachforschungspflicht begründen würde. Darüber hinaus sind die Partner nach § 3 II Nr. 2 und § 4 I 2 PartGG zur Eintragung von Namen, Vornamen, ausgeübtem Beruf, Wohnort, Geburtsdatum und Vertretungsmacht jedes einzelnen Partners verpflichtet. Kommen sie dieser Pflicht nicht nach und erhält das Registergericht hiervon glaubhafte Kenntnis, so kann es die Partner unter Androhung von Zwangsmitteln zur Eintragung anhalten, § 5 II PartGG i.V.m. § 14 HGB i.V.m. § 388 ff. FamFG. Doch trotz Anmelde- bzw. Eintragungspflicht ist nicht gewährleistet, dass die Eintragungen im Register der wahren Rechtslage entsprechen. Denn das zuständige Registergericht erlangt nicht notwendigerweise Kenntnis von sämtlichen einzutragenden Umständen oder Neuerungen und kann daher nicht immer geeignete Maßnahmen ergreifen. Ebenso wenig ist gewährleistet, dass die Eintragungen, die vorgenommen werden, inhaltlich korrekt sind. Denn gem. § 4 II 2 PartGG besteht für das Registergericht keine Pflicht, die zur Eintragung angemeldeten Tatsachen auf ihre inhaltliche Richtigkeit hin zu überprüfen. Vielmehr darf es die von den Partnern gemachten Angaben als richtig unterstellen, es sei denn, deren Unrichtigkeit ist dem Registergericht bekannt. In der Entwurfsfassung von § 4 II PartGG war noch vorgesehen, dass die Partner nachzuweisen hatten, dass sie dem jeweiligen Freien Beruf angehören und dass es sich hierbei um kein Handelsgewerbe handelt.59 Dies hätte umfassende Prüfpflichten des Registergerichts hinsichtlich der Richtigkeit der vorgebrachten Nachweise nach sich gezogen, durch die das Gericht insbesondere bei den nicht in Kammern organisierten Berufen wegen der oftmals schwierigen Überprüfungen überfordert gewesen wäre.60 Von einer solchen Regelung hat der Gesetzgeber in der Endfassung des PartGG jedoch abgesehen, um der Gefahr der Überlastung mit registerfremden Prüfungsaufgaben entgegenzuwirken.61 Wird 57 Ebenso Vettermann, S. 210, dem zufolge es kein Argument für die Irrelevanz der Registerpublizität sein könne, wie alt oder geläufig ein Register sei. 58 Michalski/Römermann-Zimmermann, PartGG, § 5 Rn. 2. 59 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/6152, S. 13 f.; dass dieser Nachweis insbesondere bei nicht-verkammerten Berufen problembehaftet sein kann, hat auch der Bundesrat erkannt, Stellungnahme des Bundesrats, BT-Drs. 12/6152, Anlage 2, S. 27. 60 Stellungnahme des Bundesrats, BT-Drs. 12/6152, Anlage 2, S. 27. 61 Krafka/Kühn, Registerrecht, Rn. 2042; Gegenäußerung der Bundesregierung, BTDrs. 12/6152, Anlage 3, S. 30; Michalski/Römermann-Zimmermann, PartGG, § 4 Rn. 2.

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4. Kapitel: Ausgeschiedene Partner und Scheinpartner

ein Freiberufler als Partner ins Register eingetragen, obwohl er die Voraussetzungen der Berufszulassung nicht erfüllt, oder verliert er die Zulassung und mit ihr die Befähigung zur Partnerstellung nach erfolgter Eintragung – beim Rechtsanwalt z.B. ist hierfür ausreichend, dass die obligatorische Berufshaftpflichtversicherung nicht (mehr) unterhalten wird, § 51 BRAO –, wird das Register unrichtig, ohne dass eine Überprüfung stattgefunden hat. b) Fehlende Richtigkeitsvermutung Des Weiteren lässt sich für eine eher niedrige Beweiskraft des Partnerschaftsregisters die ans Handelsregister angelehnte Ausgestaltung des Partnerschaftsregisters anführen. Nach § 1 I PRV gelten für die Partnerschaft und für das Partnerschaftsregister die Vorschriften über das Handelsregister aus der Handelsregisterverordnung (HRV) entsprechend. Für das Handelsregister regelt § 17 HRV, dass „Schreibversehen und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten“ bzw. eine „versehentlich vorgenommene Rötung“ berichtigt werden können. Dem Gesetzgeber war also bewusst, dass die Richtigkeit des Handelsregisters nicht immer gewährleistet werden kann, was auch und insbesondere aus der Regelung des § 15 HGB hervorgeht.62 Anders als beim Grundbuch, bei dem §§ 891 f. BGB eine gesetzliche Vermutung für die Richtigkeit der Eintragung anordnet, gibt es beim Handelsregister keine Richtigkeitsvermutung in Bezug auf die Eintragungen, aus der sich ein öffentlicher Glaube ergeben könnte.63 Der Rechtsverkehr kann sich beim Handelsregister gerade nicht auf die Eintragungen und Bekanntmachungen verlassen.64 Hinsichtlich der OHG hat der BGH bereits 1955 anerkannt, dass trotz Bestehen des Handelsregisters die Möglichkeit des Scheingesellschafters besteht, denn derjenige, der im Geschäftsverkehr als Gesellschafter einer OHG auftrete, müsse sich auch als Gesellschafter behandeln lassen.65 Wegen der Generalverweisung in § 1 I PRV auf die Vorschriften der HRV, aus der die entsprechende Ausgestaltung der beiden Register deutlich hervorgeht, muss Gleiches grundsätzlich auch für das Partnerschaftsregister gelten. Fehlt hingegen die Eintragung eines echten Partners als Partner ins Register, überlagert der durch das Register vermittelte Anschein, er sei mangels Eintragung nicht Partner, sondern nur Mitarbeiter, nicht die wahre Rechtslage. Da die Eintragung der Partnerstellung ins Register nicht konstitutiv, sondern nur deklaratorischer Natur ist,66 ist ein Partner auch dann Partner, wenn er nicht als solcher im Register eingetragen ist; nur wegen der fehlenden Eintragung wird 62

Ebenso Vettermann, S. 209. Baumbach/Hopt, HGB, § 9 Rn. 14, § 15 Rn. 16; Nedden-Boeger, FGPrax 2007, S. 4 hingegen nimmt eine staatliche Richtigkeitsgewähr der amtlichen Register an. 64 Baumbach/Hopt, HGB, § 15 Rn. 16. 65 BGH, NJW 1955, S. 985; BGH, NJW 1973, S. 1693. 66 Krafka/Kühn, Registerrecht, Rn. 2019; Zimmermann, NJW 2014, S. 1143. 63

B. Die Haftung von Scheinpartnern

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er nicht zum angestellten Mitarbeiter der Partnerschaft. Die Haftungskonzentration ist auch ohne Eintragung auf ihn anwendbar, und er kann vom Gläubiger nach § 8 I 1, II PartGG in Anspruch genommen werden. Da die Eintragung nur deklaratorisch ist, kann dieser Partner dem Gläubiger nicht entgegenhalten, er sei nicht als Partner im Register eingetragen. Dem Partnerschaftsregister kommt also ebenfalls keine Beweisfunktion hinsichtlich der Vollständigkeit der als Partner eingetragenen Freiberufler zu.67 Als Folge daraus kann sich der Gläubiger nicht sicher sein, ob derjenige, der ihm gegenüber als Partner auftritt, jedoch nicht als solcher im Register eingetragen ist, ein „echter“, nur nicht eingetragener Partner ist, oder aber ein Mitarbeiter, der sich als Partner geriert. Ein Unterschied ist für den Außenstehenden nicht oder allenfalls schwer erkennbar. Auch eine Vermutungsregel, durch die sein Vertrauen auf den im Register ausgewiesenen Partnerbestand geschützt wird, besteht nicht. Eine Vermutungsregelung bzw. Vollständigkeitsfiktion hinsichtlich der als Gesellschafter eingetragenen Personen findet sich hingegen im Grundbuchrecht in Bezug auf die Vollständigkeit aller ins Grundbuch eingetragenen GbRGesellschafter. Der Gesetzgeber hat im Jahre 2009 die Vorschrift des § 899a BGB aufgenommen, wonach in Bezug auf den Grundstücksverkehr diejenigen Personen Gesellschafter seien, die ins Grundbuch eingetragen sind; darüber hinaus seien keine weiteren Gesellschafter vorhanden. Es wird also eine Vermutung hinsichtlich der richtigen und vollständigen Wiedergabe der Gesellschaftsverhältnisse aufgestellt.68 Eine vergleichbare Fiktionswirkung hinsichtlich der vollzählig ins Register eingetragenen Partner einer Partnerschaftsgesellschaft findet sich in der PRV hingegen nicht. Deshalb könnte man auf die Idee kommen, den Gedanken des § 899a BGB auf die Eintragungen ins Partnerschaftsregister zu übertragen. Allerdings handelt es sich bei § 899a BGB um eine derart spezifische Sondervorschrift, dass deren Analogiefähigkeit von vornherein ausgeschlossen ist: Die Norm wurde speziell für den Kauf von Grundstücken durch die GbR eingeführt, um stets das Vertrauen auf eine ordnungsgemäße Vertretung der GbR zu schützen, wenn sämtliche Gesellschafter handeln.69 Der Gesetzgeber hat damit auf die materielle und formelle Grundbuchfähigkeit der GbR reagiert,70 die aus der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der (Außen-)GbR folgt: Wegen ihrer

67 Ebenso Fischer, S. 65, der zufolge das Partnerschaftsregister nicht zwingend die tatsächlichen Partnerschaftsverhältnisse vollständig wiedergibt; der Schutz des Partnerschaftsregisters sei deshalb lückenhaft. 68 MüKo/Kohler, BGB, § 899a Rn. 3. 69 Heinze, DNotZ 2012, S. 435. 70 JurisPraxiskommentar/Toussaint, BGB, § 899a Rn. 2.

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4. Kapitel: Ausgeschiedene Partner und Scheinpartner

Teilrechtsfähigkeit ist es der GbR möglich, Grundstücke zu erwerben (sog. materielle Grundbuchfähigkeit).71 Da das Grundbuch die materielle Rechtslage zutreffend wiedergeben muss, war die sog. formelle Grundbuchfähigkeit der GbR, also die Möglichkeit, dass die GbR selbst unter ihrer Bezeichnung als materiell Berechtigte an einem Grundstücksrecht im Grundbuch eingetragen werden kann,72 die Konsequenz.73 Um zu verhindern, dass die GbR praktisch vom Grundstücksverkehr ausgeschlossen wird – die Vertretungsbefugnis der einzelnen GbR-Gesellschafter kann keinem öffentlichen Register entnommen werden, wodurch die Verkehrsfähigkeit der Grundstücke einer GbR erheblich geschwächt würde –, führte der Gesetzgeber die Vermutungsregelung des § 899a BGB ein.74 Da das Grundbuch jedoch nicht die Funktion eines allgemeinen Gesellschaftsregisters übernehmen sollte, kommt der Norm eine über den Grundstücksverkehr hinausgehende Bedeutung nicht zu.75 Bei § 899a BGB handelt es sich daher um eine nicht analogiefähige Sondervorschrift. Obwohl der Gesetzgeber die Möglichkeit einer Vollständigkeitsfiktion hinsichtlich der eingetragenen Gesellschafter kennt, hat er es nicht für notwendig erachtet, eine entsprechende Regelung in die PRV aufzunehmen, um die Fehleranfälligkeit der Registereintragungen auszugleichen. c) Zwischenergebnis Aus alledem folgt, dass dem Partnerschaftsregister wegen der öffentlichen Einsehbarkeit und der Pflicht zur Eintragung maßgeblicher Umstände zwar eine gewisse Publizitätswirkung zukommt. Diese ist aber keinesfalls mit dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs vergleichbar und geht auch nicht über die Beweiskraft des Handelsregisters hinaus. Auch wenn das Partnerschaftsregister geeignet ist, durch falsche Eintragungen einen Rechtsschein hervorzurufen, so kommt ihm doch nicht eine so starke Beweiskraft zu, die die Möglichkeit der Haftung von Scheinpartnern kraft anderweitig verursachter Rechtsscheintatbestände ausschließt.76

71

BGH, NJW 2006, S. 3717. BGH, NJW 2009, S. 596. 73 JurisPraxiskommentar/Toussaint, BGB, § 899a Rn. 2. 74 Staudinger/Gursky, BGB, § 899a Rn. 1; Bamberger/Roth-Eckert, BGB, § 889a Rn. 1; JurisPraxiskommentar/Toussaint, BGB, § 899a Rn. 3. 75 MüKo/Kohler, BGB, § 899a Rn. 4; Bericht der Abgeordneten, BT-Drs. 16/13437, S. 26. 76 Ebenso Leuering, NZG 2013, S. 1005, dem zufolge ein gegenüber dem Partnerschaftsregister vorrangiger Vertrauensschutz möglich sei, wobei sich seine Ausführungen auf die PartG mbB beziehen. 72

B. Die Haftung von Scheinpartnern

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2. Die Voraussetzungen der Rechtsscheinhaftung Nachdem festgestellt wurde, dass die Existenz des Partnerschaftsregisters die mögliche Anwendung der allgemeinen Rechtsscheinhaftung nicht von vornherein ausschließt, müssen deren Voraussetzungen erfüllt sein, um einen Mitarbeiter der Partnerschaft wie einen echten Partner in Anspruch nehmen zu können. Der Rechtsschein der Partnerstellung muss vom dem Mitarbeiter in zurechenbarer Weise gesetzt worden sein und der gutgläubige Auftraggeber muss gerade im Vertrauen auf den konkreten Rechtsschein eine Vermögensdisposition getroffen haben.77 Der Auftraggeber muss also schutzwürdig und der konkrete Rechtsschein kausal für das Handeln des Dritten gewesen sein.78 Liegen diese Voraussetzungen kumulativ vor, kann der Scheinpartner vom Gläubiger in Anspruch genommen werden. Die Anforderungen an die Verursachung eines Rechtsscheins sind umstritten. Ein Großteil der Literatur, der sich diesbezüglich an der Rechtsprechung zur Rechtsscheinhaftung bei der GbR orientiert, ist der Ansicht, dass ein Rechtsschein bereits dann verursacht wird, wenn der Mitarbeiter neben den Partnern auf Firmenschild, Briefkopf, Stempel, Broschüren, Internetauftritt, EMail-Absender oder Ähnlichem geführt wird, ohne dass ein das Anstellungsverhältnis verdeutlichender Zusatz enthalten ist.79 Ein persönlicher Kontakt zwischen dem Dritten und dem jeweiligen Scheinpartner ist nach dieser weiten Ansicht nicht erforderlich.80 Die restriktivere Auffassung verlangt hingegen, dass der Mitarbeiter dem Auftraggeber gegenüber auch als Partner aufgetreten sein muss, sei es durch ausdrückliche Erklärung oder konkludentes Auftreten.81 Auch wenn das Register der allgemeinen Rechtsscheinhaftung nicht entgegensteht, so ist dennoch zu beachten, dass auch das Partnerschaftsregister selbst trotz fehlender Richtigkeits- bzw. Vollständigkeitsvermutung ein tauglicher Rechtsscheinträger im Geschäftsverkehr ist, sofern der Vertragspartner das Register eingesehen hat und auf die dortigen (Nicht-)Eintragungen vertraut. Kollidieren also zwei divergierende Rechtsscheinträger – etwa weil der Scheinpartner im Register nicht als Partner ausgewiesen wird, der Briefkopf 77

Canaris, Vertrauenshaftung, S. 491. Sommer/Treptow/Friemel, NZG 2012, S. 1250 79 OLG Düsseldorf, BeckRS 2009, 10173; OLG München, NJOZ 2008, S. 1698; BGH, NJW 1999, S. 3041; die Urteile beziehen sich auf die Rechtsscheinhaftung bei der GbR. – Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, § 37 Rn. 42; Feit/Giedinghagen, VersR 2007, S. 362; Fischer, S. 80 f.; Langenkamp/Jaeger, NJW 2005, S. 3238; Rahlmeyer/Sommer, VersR 2008, S. 181; Roth, FS K. Schmidt, S. 1383; Schäfer, DStR 2003, S. 1080; Sommer/Treptow/Friemel, NZG 2012, S. 1250; Vettermann, S. 218; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 203; wohl auch Blaurock, FS Krämer, S. 183. 80 Statt aller Vettermann, S. 218. 81 Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 10; Langenkamp/Jaeger, NJW 2005, S. 3239; Peres/Depping, DStR 2006, S. 2262. 78

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4. Kapitel: Ausgeschiedene Partner und Scheinpartner

der Partnerschaft jedoch den Schluss zulässt, dass es sich bei dem Mitarbeiter um einen Partner handelt – und hat der Vertragspartner Kenntnis vom Inhalt beider Rechtsscheinträger, stellt sich die Frage, auf welchen von beiden der Vertragspartner vertrauen darf. Widersprechen sich zwei Rechtsscheinträger, die gleichermaßen dem Einfluss- und Risikobereich der Partnerschaft entstammen, wie etwa die Angaben zur Partnerstellung auf dem Briefkopf und der auf Internetseite, so ist beiden Rechtsscheinträgern gleiches Gewicht beizumessen.82 Da das Partnerschaftsregister ein öffentlich geführtes, amtliches Register ist und daher nicht vollständig dem Einflussbereich der Partnerschaftsgesellschaft zuzuordnen ist,83 ist jedoch dem Register mehr Beweiskraft beizumessen als dem Briefkopf, dem Internetauftritt oder dem Firmenschild einer Partnerschaft.84 Um den durch das Register hervorgerufenen Rechtsschein (hinsichtlich der nicht bestehenden Partnerstellung) überwiegen zu können, bedarf es daher mehr als nur der undifferenzierten Auflistung von Partnern und Mitarbeitern auf dem Briefkopf, dem Firmenschild, der Internetseite o.Ä. Insofern sind bei der Partnerschaft strengere Anforderungen an einen dem Register widersprechenden Rechtsschein zu stellen als bei der GbR. Denn bei dieser kann sich ein kollidierender Rechtsschein ja gerade nicht aus einem Register ergeben, sondern nur aus einem weiteren Rechtsscheinträger aus dem Einflussbereich der Gesellschaft. Damit dem kollidierenden Rechtsschein mehr Beweiskraft als dem Partnerschaftsregister zukommt, ist ein Rechtsschein von höherem Gewicht erforderlich,85 als er durch die allgemeine Auflistung auf dem Briefkopf oder Ähnlichem hervorgerufen wird. Eine stärkere Gewichtung ergibt sich daraus, dass der Vertragspartner aufgrund persönlichen Kontakts mit dem Scheinpartner auf dessen Partnerstellung vertraut. Der Mitarbeiter selbst muss durch sein Auftreten dem Vertragspartner gegenüber den Anschein erweckt haben, er sei tatsächlich Partner der Partnerschaftsgesellschaft. Nur dann hat er nämlich auch die Möglichkeit, dem Entstehen eines solchen Anscheins entgegenzuwirken 82

Schäfer, DStR 2003, S. 1080. Einfluss hat die Partnerschaft jedenfalls insoweit, wie sie die von ihr gemachten Angaben vor dem Registergericht beeinflussen kann. 84 So wohl auch Schmidt-Kessel/Leutner-Schmidt-Kessel/Kopp, Handelsregisterrecht, § 15 Rn. 19, die im Falle des Handelsregisters Vertrauensschutz gegen das Register nur für möglich halten, wenn ein Rechtsscheinträger von hohem Gewicht vorliegt. Genau umgekehrt sieht es Schäfer, DStR 2003, S. 1080, wenn er ausführt, dass der durch einen Briefkopf erzeugte Rechtsschein nicht dadurch zerstört wird, dass das Partnerschaftsregister die Mitglieder der Gesellschaft zutreffend verzeichnet. 85 Ebenso Gotthardt, JZ 1971, S. 316 ff., der findet, dass die Intensität eines Rechtsscheins schwerer wiegen kann, als die Wirkung der Registerpublizität. Schäfer, DStR 2003, S. 1080 ist hingegen der Ansicht, dass der durch den Briefkopf bzw. das Schild erzeugte konkrete Rechtsschein nicht dadurch zerstört werde, dass das Register die Mitglieder der Partnerschaft zutreffend verzeichnet. 83

B. Die Haftung von Scheinpartnern

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bzw. einen bereits entstandenen Rechtsschein wieder zu zerstören, um der persönlichen Haftung als Scheinpartner zu entgehen.86 Würde man mit der wohl herrschenden Ansicht die Auflistung auf Firmenschild und Briefkopf für ausreichend erachten, würde man den Mitarbeiter mitunter für einen Rechtsschein zur Verantwortung ziehen, den dieser weder mitgesetzt hat, noch beeinflussen kann, sondern vielmehr dulden muss; die Gestaltung des Außenauftritts der Partnerschaft obliegt nämlich den Partnern und kann von den Mitarbeitern in der Regel nicht beeinflusst werden. Auch aus diesem Grund ist erforderlich, dass der Anschein der Partnerstellung durch den persönlichen Kontakt zwischen Mitarbeiter und Vertragspartner hervorgerufen wurde. Zumindest dann, wenn der Vertragspartner das Register eingesehen hat und auf den dort ausgewiesenen Partnerbestand vertraut, sind an den dem Register widersprechenden Rechtsschein strengere Anforderungen zu stellen, und es ist persönlicher Kontakt zwischen Scheinpartner und Auftraggeber zu fordern. In allen übrigen Fällen könnte man es bei dem weiten Verständnis der Rechtsscheinhaftung belassen und die Auflistung des Mitarbeiters auf dem Firmenschild bzw. dem Briefkopf ausreichen lassen. Unterschiedliche Anforderungen an die Rechtsscheinhaftung, die davon abhängen, ob der Vertragspartner das Register eingesehen hat oder nicht, könnten allerdings dazu führen, dass der Geschäftsverkehr gänzlich auf eine Einsichtnahme verzichtet, um sich die niedrigeren Anforderungen für eine mögliche Rechtsscheinhaftung der Mitarbeiter zu „sichern“. Dies käme jedoch einer weitgehenden Bedeutungslosigkeit des Partnerschaftsregisters gleich, da dann ebenso gut auf die vorzunehmenden Eintragungen verzichtet werden könnte. Deshalb ist im Rahmen der allgemeinen Rechtsscheinhaftung generell darauf abzustellen, ob ein persönlicher Kontakt zwischen Mitarbeiter und Vertragspartner stattgefunden hat, durch den der Rechtsschein der Partnerstellung verursacht wurde. Allein die Auflistung auf dem Firmenschild oder dem Briefbogen o.Ä. ist daher nicht ausreichend, um den Anschein einer Partnerstellung hervorzurufen. Folglich kann der Anschein der Partnerstellung auch dann entstehen, wenn aus den Eintragungen im Partnerschaftsregister die korrekte Anzahl und Identität der Partner zu entnehmen und der Scheinpartner nicht als Partner eingetragen ist, sofern dem Rechtsscheinträger ein hinreichend hohes Gewicht zukommt, wie etwa bei persönlichem Kontakt mit dem Vertragspartner. 3. Der Umfang der Rechtsscheinhaftung Zu beantworten ist des Weiteren die Frage, wie weit die Gleichstellung des Scheinpartners mit einem echten Partner in haftungsrechtlicher Hinsicht reicht. Allgemein anerkannt ist, dass sich der Scheinpartner ebenso wie alle anderen 86 Der Rechtsschein entstammt der Risiko- und Einflusssphäre des Scheinpartners, so auch Blaurock, FS Krämer, S. 191.

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4. Kapitel: Ausgeschiedene Partner und Scheinpartner

Partner auf die Haftungskonzentration auf einen anderen Partner berufen kann, sofern er mit der Auftragsbearbeitung nicht oder nur untergeordnet befasst war.87 Ob die Haftungskonzentration jedoch auch zu Lasten des Scheinpartners anwendbar ist, ob sich die persönliche Haftung für berufliche Fehler also auch auf ihn konzentrieren kann, wird in der Literatur unterschiedlich beurteilt. Rahlmeyer/Sommer lehnen die Haftungskonzentration auf einen angestellten Scheinpartner gänzlich ab.88 Könnte sich die persönliche Haftung infolge der Rechtsscheinhaftung ausschließlich auf einen unter Umständen weniger vermögenden Mitarbeiter konzentrieren, werde dadurch die letzte gläubigerschützende Funktion des § 8 II PartGG unterlaufen.89 § 8 II PartGG sei ohnehin im Vergleich zu anderen personengesellschaftsrechtlichen Haftungsmodellen eher gläubigerunfreundlich.90 Stattdessen müsse der Partner haften, der den angestellten Scheinpartner überwacht hat bzw. nach der internen Zuständigkeitsverteilung hätte überwachen müssen, da bei diesem die überwiegende Verantwortung liege.91 Andere Autoren wenden sich zwar ebenfalls gegen die Möglichkeit der Haftungskonzentration auf den Scheinpartner, wollen diesen aber nach § 8 I 1 PartGG neben den echten Partnern haftungsrechtlich zur Verantwortung ziehen92 und folgen damit der Rechtsprechung zur Rechtsscheinhaftung bei der GbR.93 Der Scheinpartner sei haftungsrechtlich nur dem Gläubiger gegenüber so zu behandeln, als wäre er Partner; für alle anderen Umstände, die an die Partnerstellung anknüpfen, komme es auf die tatsächlichen Gegebenheiten an – also auf die Mitarbeiterstellung.94 War mit der Auftragsbearbeitung nur der Scheinpartner, aber neben ihm kein echter Partner befasst, liege ein

87

Statt aller Sommer/Treptow/Friemel, NZG 2012, S. 1251; Blaurock, FS Krämer, S. 185; Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, § 37 Rn. 42; Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 17. 88 Rahlmeyer/Sommer, VersR 2008, S. 182; auch Vollkommer/Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, § 22 Rn. 8 sind der Auffassung, dass nur die echten Partner gesamtschuldnerisch nach § 8 I 1 PartGG haften, wenn ein Scheinpartner mit der Auftragsbearbeitung befasst war. 89 Rahlmeyer/Sommer, VersR 2008, S. 182. 90 Ebd. 91 Ebd., unter der Prämisse, dass die interne Zuständigkeitsverteilung für eine Befassung mit der Auftragsbearbeitung ausreichend ist. Dies entspricht nicht der in dieser Arbeit vertretenen Auffassung, vgl. Kap. 2 C.II. – Auch Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 41 zufolge muss immer ein „im Register eingetragener Partner persönlich verantwortlich“ sein. 92 Eigner, S. 360 f.; Jawansky, DB 2001, S. 2283; Fahrendorf/Mennemeyer/TerbilleMennemeyer, Rn. 175; Deckenbrock/Meyer, ZIP 2014, S. 711; Fischer, S. 81 f. 93 BGH, NJW 1999, S. 3040; OLG Düsseldorf, BeckRS 2009, 10173; OLG München, NJOZ 2008, S. 1698. 94 Eigner, S. 360.

B. Die Haftung von Scheinpartnern

161

Fall vor, in dem kein Partner befasst gewesen sei.95 § 8 II PartGG könne deshalb nicht herangezogen werden.96 Nach den Grundsätzen des Gesellschaftsrechts müsse mindestens ein echter Gesellschafter persönlich haften.97 Deshalb bleibe es in diesem Fall bei der gesamtschuldnerischen Haftung aller Partner nach § 8 I 1 PartGG.98 Andernfalls würden Partnerschaften privilegiert, die die „Unart“99 haben, Angestellte wie Partner auf dem Firmenschild zu führen, um damit den Anschein von Größe und Spezialisierung zu erwecken, wobei sich die Angestellten nicht gegen den dadurch entstehenden Anschein der Partnerstellung wehren könnten.100 Eine Haftung des Scheinpartners komme deshalb nur als zusätzliche Haftung neben den echten Partnern in Betracht. Lehnt man allerdings die Möglichkeit der Haftungskonzentration auf den Scheinpartner ab und nimmt stattdessen eine Haftung des Scheinpartners als zusätzlichem Schuldner im Sinne von § 8 I 1 PartGG an, müsste man ihn dafür notwendigerweise unter den Partnerbegriff des § 8 I 1 PartGG fassen. Die gleichzeitig erklärte Nichtanwendbarkeit von § 8 II PartGG auf den Scheinpartner setzt jedoch voraus, dass dieser nicht als Partner im Sinne von § 8 II PartGG zu verstehen ist und sich die Haftung deshalb nicht auf ihn konzentrieren kann. Abs. 1 und Abs. 2 derselben Vorschrift enthielten also unterschiedliche Partnerbegriffe.101 Doch weder Wortlaut noch Gesetzesmaterialien geben einen Hinweis auf ein derartiges Verständnis.102 Zudem kann der Rechtsscheintatbestand nicht zu mehr Rechten verhelfen, als für den Gläubiger bestünden, wenn seine Vorstellungen der Wirklichkeit entsprächen.103 Wäre der Scheinpartner tatsächlich ein echter Partner, würde sich die Haftung nach § 8 II PartGG auf ihn konzentrieren und dem Gläubiger stünde nur ein einzelner Haftungspartner zur Verfügung. Würde man hingegen mit der geschilderten Ansicht die Möglichkeit der Haftungskonzentration auf den Scheinpartner ablehnen und alle Partner gesamtschuldnerisch nach § 8 I 1 PartGG haften lassen, könnte der Gläubiger sämtliche Partner in Anspruch nehmen und würde 95

Vgl oben Kap 2 C. II.: Die ausschließlich durch Mitarbeiter erfolgte Auftragsbearbeitung stellt gerade keinen Fall des Befasstseins eines Partners dar. 96 Eigner, S. 360 f.; Jawansky, DB 2001, S. 2283; Fischer, S. 81 f. 97 Jawansky, DB 2001, S. 2283; auch Deckenbrock/Meyer, ZIP 2014, S. 711 zufolge wird eine Haftungskonzentration auf den Scheinpartner dem gesetzlichen Regelungskonzept, das § 8 II PartGG zugrunde liegt, nicht gerecht. 98 Eigner, S. 360; Jawansky, DB 2001, S. 2283. 99 Eigner, S. 360. 100 Eigner, S. 360 f., der hierbei davon ausgeht, dass für die Entstehung des Rechtsscheins kein persönlicher Kontakt erforderlich ist, sondern es ausreichend ist, wenn der Angestellte auf Briefpapier und Firmenschild wie ein Partner aufgelistet wird. 101 Für ein solches Normverständnis spricht sich Fischer, S. 80 f. aus. 102 So richtigerweise bereits Langenkamp/Jaeger, NJW 2005, S. 3239; Blaurock, FS Krämer, S. 189; Wischemeyer/Honisch, NJW 2014, S. 885. 103 BGH, NJW 1954, S. 794; Langenkamp/Jaeger, NJW 2005, S. 3239; Blaurock, FS Krämer, S. 192; Roth, DB 2007, S. 619; Posegga, EWiR 2002, S. 130; Wimmer, S. 116.

162

4. Kapitel: Ausgeschiedene Partner und Scheinpartner

dadurch besser gestellt, als wenn der Rechtsschein der Wirklichkeit entspräche.104 Borgmann/Jungk/Schwaiger bezweifeln hingegen die Notwendigkeit, auf die Rechtsscheinhaftung zurückzugreifen, wenn der Scheinpartner nicht als einziger mit der Auftragsbearbeitung befasst war. Wurde der MitarbeiterScheinpartner von einem echten Partner überwacht oder erfolgte die Auftragsbearbeitung im Team gemeinsam mit mindestens einem echten Partner, so konzentriere sich die persönliche Haftung allein auf den überwachenden bzw. die übrigen echten Partner aus dem Team. Da ein echter Partner mit der Auftragsbearbeitung befasst war, bedürfe es nicht des Rückgriffs auf die Rechtsscheinhaftung. Die Haftungskonzentration auf den Scheinpartner sei daher nur möglich, wenn die Auftragsbearbeitung ausschließlich durch ihn erfolgt ist, ohne dass ein echter Partner in irgendeiner Form beteiligt war.105 Konsequenterweise muss der Scheinpartner aber wie ein echter Partner behandelt werden, wenn man schon die Möglichkeit einer Scheinpartnerstellung bejaht. Deshalb ist die Haftung des Scheinpartners nach § 8 II PartGG weder ausgeschlossen, wenn neben ihm kein echter Partner befasst war, noch wenn er nicht als einziger den Auftrag bearbeitet hat. Wie bei einem echten Partner auch kann die Haftungskonzentration aus § 8 II PartGG also sowohl zugunsten als auch zu Lasten des Scheinpartners wirken.106 Der Scheinpartner erweitert den Kreis der nach § 8 II PartGG persönlich Haftenden; erfolgte die Auftragsbearbeitung durch mehrere Partner oder gar mehrere Scheinpartner, konzentriert sich die Haftung nach § 8 II PartGG auf sämtliche befasste (Schein)Partner, die dann als Gesamtschuldner haften.107 Nur wenn sich die persönliche Haftung (allein) auf den befassten Scheinpartner konzentrieren kann, ist eine konsequente Gleichbehandlung mit echten Partnern gewährleistet. Denn wer den Rechtsschein erweckt, er sei Gesellschafter, muss sich vom gutgläubigen Geschäftsverkehr grundsätzlich auch wie ein solcher behandeln lassen.108

104 So auch Langenkamp/Jaeger, NJW 2005, S. 3239; Wischemeyer/Honisch, NJW 2014, S. 885; BGH, NJW 1955, S. 986; BGH, NJW 1954, S. 793. 105 Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, § 37 Rn. 42. 106 OLG München, DB 2001, S. 811; Langenkamp/Jaeger, NJW 2005, S. 3240 sehen kein Schutzbedürfnis, um die Anwendung von § 8 II PartGG auf den Scheinpartner zu versagen; Blaurock, FS Krämer, S. 192; Wischemeyer/Honisch, NJW 2014, S. 885; Kamps/Wollweber, DStR 2009, S. 1873; Sommer/Treptow/Friemel, NZG 2012, S. 1251; wohl auch Posegga, DStR 2010, S. 2008; ders., EWiR 2002, S. 130; Feuerich/Weyland-Vossebürger, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 7; Vettermann, S. 228, 233 spricht sich ebenfalls für eine interessengerechte Gleichstellung von Partnern und Scheinpartnern aus; Wimmer, S. 115. 107 Langenkamp/Jaeger, NJW 2005, S. 3240. 108 Lepczyk, NJW 2006, S. 3392.

B. Die Haftung von Scheinpartnern

163

Dem Gläubiger steht jedoch ein Wahlrecht zu, ob er sich auf den Rechtsschein oder aber die tatsächlich bestehende Sachlage berufen will.109 Dass sich der Vertragspartner stets auch auf die tatsächliche Sachlage berufen kann, gehört zu den Grundprinzipien des Handelsregisters (Art. 3 VII Publizitätsrichtlinie) und muss wegen der Generalverweisung in § 1 I PRV ebenso für das Partnerschaftsregister gelten.110

109 Ebenfalls für ein Wahlrecht des Gläubigers sprechen sich Blaurock, FS Krämer, S. 190; Langenkamp/Jaeger, NJW 2005, S. 3240; Roth, DB 2007, S. 619; Sommer/Treptow/Friemel, NZG 2012, S. 1252; Vettermann, S. 321 f.; Wimmer, S. 115 aus. 110 Schmidt-Kessel/Leutner-Schmidt-Kessel/Kopp, Handelsregisterrecht, § 15 Rn. 8.

Kapitel 5

Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartG mbB): Entstehungsgeschichte Neben die vor diesem Kapitel dargestellte herkömmliche Partnerschaftsgesellschaft mit der Handelndenhaftung nach § 8 II PartGG trat mit Wirkung zum 19.7.2013 die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartG mbB). Es handelt sich um eine Rechtsformvariante der Partnerschaftsgesellschaft, die im speziell dafür eingeführten § 8 IV PartGG normiert ist. Bei dieser Rechtsformvariante ist die Haftung für Verbindlichkeiten aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung auf das Gesellschaftsvermögen begrenzt und die persönliche Haftung der Partner vollständig ausgeschlossen, sofern die Partnerschaft speziell zu diesem Zweck eine durch Gesetz vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung unterhält.

A. Initiative der Berufsverbände A. Initiative der Berufsverbände

Mit der Einführung der PartG mbB reagierte der Gesetzgeber auf äußere Umstände und auf die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit.1 Bereits 2008 war dies der Fall gewesen, als der Gesetzgeber die „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“2 einführte: Zur damaligen Zeit befand sich die englische Gesellschaftsform der Limited (Ltd.) in Deutschland im Vordringen. Um dem entgegenzuwirken, führte der Gesetzgeber in § 5a GmbH die „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ als kleine Variante der GmbH ein.3 Anfang der 2010er Jahre drohte ein ähnliches Szenario: Nach und nach wählten einige deutsche Anwaltskanzleien die Rechtsform der englischen li-

1 Hellwig, NJW 2011, S. 1558; Hirte/Praß, FS Kübler, S. 244; Römermann/Jähne, BB 2015, S. 579. 2 Die Einführung erfolgte durch das „Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen“ (MoMiG), BGBl. I S. 2026, vom 28.10.2008. 3 Hirte/Praß, FS Kübler, S. 247 stellen pointiert fest, dass der Gesetzgeber zunehmend zum Getriebenen statt zum weitsichtigen Gestalter werde.

A. Initiative der Berufsverbände

165

mited liability partnership (LLP), weshalb der DAV den Gesetzgeber aufforderte, § 8 PartGG zu modernisieren, damit sich die Ereignisse wie bei Limited und GmbH nicht bei der LLP und der Partnerschaft wiederholten.4 Zuvor hatten sich Hartung zufolge – Vorsitzender des DAV-Rechtsausschusses und späterer Sachverständiger bei der Anhörung des Rechtsausschusses im Bundestag – einige führende Großkanzleien in einer Initiative an den DAV gewandt.5 Immer mehr deutsche Anwaltskanzleien würden die Rechtsform der britischen LLP wählen, statt sich in der speziell für Freiberufler eingeführten Partnerschaftsgesellschaft zu organisieren. Die Wahl der LLP lässt sich in einer Vielzahl der Fälle jedoch mit dem Zusammenschluss von deutschen und britischen Kanzleien erklären, wie etwa bei Freshfields Bruckhaus Deringer, Allen & Overy, Clifford Chance und Linklaters.6 Der letztlich entscheidende Anstoß zu der Initiative der Großkanzleien war daher wohl die Umwandlung der Münchener Großkanzlei Noerr Stiefenhofer Lutz in eine LLP im Jahre 2009. Diese Umwandlung erfolgte unabhängig von jeglichem Zusammenschluss mit einer ausländischen Gesellschaft oder einer Übernahme, weshalb sie von der Öffentlichkeit besonders kritisch beobachtet wurde und eine Diskussion über Haftungsbeschränkungen in Freiberuflersozietäten auslöste.7 Auf eben diese Umwandlung berief sich wiederholt auch der Vizepräsident des DAV Hellwig,8 der 2010 für den DAV einen Formulierungsvorschlag für die Einführung einer haftungsbeschränkten Variante der Partnerschaftsgesellschaft verfasste; der Vorschlag entsprach in seinen Grundzügen bereits dem späteren Referentenentwurf.9 Noch im September 2010 wurde der Vorschlag auf dem 68. Deutschen Juristentag in Berlin von dessen Berufsrechtlicher Abteilung diskutiert. Im Rahmen dieser Diskussion merkte von Danwitz – Richter am Europäischen Gerichtshof – an, dass das Fehlen einer mit der LLP vergleichbaren deutschen Gesellschaftsform auch im Hinblick auf den gegenwärtigen Wettbewerb der Rechtsordnungen in Europa zu sehen sei und Deutschland vor dem Hintergrund der EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit10 die Entwicklung der anderen Länder bei der Rechtsform von Kanzleien beachten müsse, wenn es nicht den Anschluss verlieren wolle.11

4

Hellwig, NJW 2011, S. 1558. Hartung, AnwBl 2011, S. 449; ebenso Posegga, DStR 2012, S. 611. 6 Hellwig, NJW 2011, S. 1558; ders., AnwBl 2011, S. 83. 7 Lieder/Hoffmann, NJW 2015, S. 901. 8 Hellwig, NJW 2011, S. 1558; ders., AnwBl 2011, S. 83. 9 Zum Vorschlag des DAV Hellwig, NJW 2011, S. 1158. 10 Vgl. hierzu die Entscheidungskette des EuGH: Centros, C-212/97 v. 9.3.1999; Überseering, C-208/00 v. 5.11.2002; Inspire Art, C-167/01, v. 30.9.2003; SEVIC Systems, C411/03 v. 13.12.2005; Deutsche Shell, C-293/06 v. 28.2.2008; Cartesio, C-210/06 v. 16.12.2008. 11 Ewer, AnwBl 2010, S. 857; Hellwig, AnwBl 2011, S. 83. 5

166

5. Kapitel: Die PartG mbB – Entstehungsgeschichte

Dieses Vorbringen entsprach auch einem zentralen Anliegen des DAV: Dieser hatte gemeinsam mit der BRAK und Organisationen der übrigen Rechtsberufe die Aktion „Law – made in Germany“ initiiert. Hierbei engagierten sich die jeweiligen Organisationen für den Export deutschen Rechts und warben im internationalen Wettbewerb sowohl für das deutsche Recht und seine Kodifikationsidee als auch damit, dass die deutsche Rechtsordnung global und effektiv sei.12 Hellwigs Auffassung zufolge würde die Glaubwürdigkeit des Einsatzes für das deutsche Recht im Rahmen der Aktion „Law – made in Germany“ erheblich darunter leiden, wenn nicht einmal deutsche Kanzleien deutsches Recht für ihre Organisationsform wählten, sondern auf ausländische Rechtsformen auswichen.13 Bei dem Gesetzentwurf gehe es daher um wesentlich mehr als um die Ausgestaltung der Partnerschaftsgesellschaft als Zusammenschlussform für Freiberufler: Im Zentrum stünden die bereits angesprochene Glaubwürdigkeit und die Fähigkeit des deutschen Rechts, auf rechtliche Entwicklungen sachgerecht zu reagieren.14 Im Anschluss an die Diskussion fasste die Berufsrechtliche Abteilung des 68. Deutschen Juristentags mehrheitlich den Beschluss, dass der Gesetzgeber prüfen solle, ob es sich empfiehlt, auch bei den Partnerschaftsgesellschaften die Haftung auf das Vermögen der Gesellschaft zu begrenzen, sofern ein angemessener Berufshaftpflichtschutz besteht.15 Da das Bundesministerium der Justiz die Empfehlung schnell aufgriff, formulierte Hellwig noch im Dezember 2010 für den DAV einen Vorschlag zur Ausgestaltung der Gesetzesänderung.16 Als sich ein positives Ergebnis der Prüfung durch das Bundesministerium der Justiz abzeichnete, reichte der Ausschuss Gesellschaftsrecht der BRAK im März 2011 einen vorläufigen und im Mai 2011 einen endgültigen eigenen Vorschlag für die Gesetzesänderung ein, der sich laut Hellwig „in der Sache die Position des DAV zu eigen machte“.17

B. Der Referentenentwurf B. Der Referentenentwurf

Am 15.2.2012 legte sodann das Bundesministerium der Justiz einen Referentenentwurf zur Einführung einer haftungsbeschränkten Variante der Partner-

12

Uwer/Roeding, AnwBl 2013, S. 309. Hellwig, NJW 2011, S. 1558; ebenso Ewer, AnwBl 2010, S. 857. 14 Hellwig, NJW 2011, S. 1558; ders. ebenso im Interview mit Lührig, AnwBl 2012, S. 345; ebenso Ewer, AnwBl 2010, S. 857. 15 Beschlüsse des 68. Deutschen Juristentages 2010 Berlin, S. 21, Nr. 14, abgerufen unter http://www.djt.de/fileadmin/downloads/68/68_djt_beschluesse.pdf am 1.10.2015; Ewer, AnwBl 2010, S. 857. 16 Lührig, AnwBl 2012, S. 346. 17 Ebd. 13

B. Der Referentenentwurf

167

schaftsgesellschaft – der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartG mbB) – vor.18 Dadurch sollte die Haftung für Verbindlichkeiten aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung auf das Gesellschaftsvermögen begrenzt und die persönliche Haftung der Partner vollständig ausgeschlossen werden.

I. Die Haftung nach dem Referentenentwurf Der Entwurf sah die Einführung eines Abs. 4 in § 8 PartGG vor, der in zwei Nummern kumulative Wirksamkeitsvoraussetzungen für die Haftungsbeschränkung festlegte: zum einen, dass die Partnerschaftsgesellschaft eine speziell zu diesem Zweck durch Gesetz begründete Berufshaftpflichtversicherung unterhält (Nr. 1), und zum anderen, dass der Name der Partnerschaft einen auf die Haftungsbeschränkung hinweisenden Namenszusatz enthält (Nr. 2). Entsprechende Regelungen zur speziellen Berufshaftpflichtversicherung sollten in §§ 51a BRAO-RefE, 45a PAO-RefE und 67 S. 1 StBerG-RefE eingeführt werden.19 Diese Regelungen sahen für Rechts- und Patentanwälte eine Mindestversicherungssumme in Höhe von 2,5 Millionen Euro und für Steuerberater eine „angemessene“ Versicherung vor. Bei diesen Versicherungen handelte es sich nicht um Pflicht-, sondern um freiwillige Versicherungen, sodass den Partnerschaften die Wahl blieb, ob sie von der neuen Haftungsbeschränkung in § 8 IV PartGG-RefE Gebrauch machen oder bei der Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG bleiben wollten.20

II. Entwurfsbegründung Die Entwurfsbegründung stützte sich im Wesentlichen darauf, dass der britischen LLP eine taugliche Alternative im deutschen Gesellschaftsrecht entgegengestellt werden sollte. Eine haftungsbeschränkte Rechtsform für Freiberufler sollte in der Lage sein, den „Trend zum Rechtsformwechsel zur Limited Liability Partnership“21, der sich bei anwaltlichen Kanzleien abzeichne, zu unterbinden.22 18 Der Referentenentwurf (mit Bearbeitungsstand vom 3.2.2012) ist unter http:// www.brak.de/w/files/newsletter_archiv/berlin/2012/pdf/nl3_refe-partgg.pdf abrufbar, Zugriff am 30.9.2015. 19 Eine Änderung des Berufsrechts der Wirtschaftsprüfer war im Referentenentwurf noch nicht vorgesehen. Dieser wurde erst später im Regierungsentwurf aufgenommen. 20 Ähnlich Posegga, DStR 2012, S. 613. 21 Begründung des Referentenentwurfs, S. 10, abgerufen unter http://www.brak.de/w/fi les/newsletter_archiv/berlin/2012/pdf/nl3_refe-partgg.pdf am 1.10.2015. 22 Begründung des Referentenentwurfs, S. 10.

168

5. Kapitel: Die PartG mbB – Entstehungsgeschichte

Die herkömmliche Partnerschaft mit der Handelndenhaftung nach § 8 II PartGG hatte sich der Entwurfsbegründung zufolge zwar bei kleinen bis mittleren Kanzleien bewährt, stoße aber bei größeren Kanzleien mit arbeitsteiliger Auftragsbearbeitung zunehmend an ihre Grenzen und werde zum Teil als nicht befriedigend empfunden.23 Denn bei der Auftragsbearbeitung im (interprofessionellen) Team könnten die einzelnen Partner die Arbeitsbeiträge der anderen weder inhaltlich noch dem Umfang nach vollständig überblicken und verantworten, noch seien die Bearbeitungsbeiträge immer einem bestimmten Partner zuzuordnen.24 Deshalb sei bei der Auftragsbearbeitung in Teams die Benennung einer handelnden Person im Sinne des § 8 II PartGG „künstlich“25; eine andere haftungsrechtliche Lösung müsse gefunden werden.

III. Die Reaktion der Berufsverbände Der Referentenentwurf wurde den einzelnen Berufsverbänden zur Stellungnahme übersandt. Diese begrüßten das Vorhaben zur Schaffung einer haftungsbeschränkten Variante der Partnerschaftsgesellschaft überwiegend;26 einzig 23

Ebd.; Ruppert, DStR 2013, S. 1624; auch Hellwig, NJW 2011, S. 1558 zufolge war die Handelndenhaftung in der weiten Auslegung durch den BGH hinderlich. 24 Begründung des Referentenentwurfs, S. 10, 15; Ruppert, DStR 2013, S. 1624; Schumm, StuB 2012, S. 287. 25 Begründung des Referentenentwurfs, S. 16. 26 BRAK, Stellungnahme Nr. 13/2012 vom März 2012, S. 2, abgerufen unter http://www.brak.de/zur-rechtspolitik/stellungnahmen-pdf/stellungnahmen-deutschland/20 12/maerz/stellungnahme-der-brak-2012-13.pdf am 30.9.2015 am 30.9.2015; BStBK, Stellungnahme vom 14.3.2012, S. 2, abgerufen unter https://www.bstbk.de/export/si tes/standard/de/ressourcen/Dokumente/04_presse/stellungnahmen/2012/Stell09_14.03. 2012.pdf, am 30.9.2015; PAK, Stellungnahme vom 13.2.2012, S. 1, abgerufen unter https://www.patentanwalt. de/files/pak/pdf/kammer/stellungnahmen/2_2012_Stellungnahme_2.pdf am 30.9.2015; DAV, Stellungnahme vom 15.3.2012, S. 3, abgerufen unter http://www.bundesgerichts hof.de/SharedDocs/Downloads/DE/Bibliothek/Gesetzesmaterialien/17_wp/Partnerschafts ges/stellung_dav_refe.pdf;jsessionid=06040ECEF2DC397B5F6B19458B6E8D3F.2_cid 329?__ blob=publicationFile am 30.9.2015; Deutscher Notarverein, Stellungnahme vom 14.3.2012, S. 1, abgerufen unter http://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Downloads/DE/Bibliothek/Gesetzesmateria lien/17_wp/Partnerschaftsges/stellung_dnotv_refe.pdf;jsessionid=06040ECEF2DC397B5F 6B19458B6E8D3F.2_cid329?__blob=publicationFile am 30.9.2015; GDV, Stellungnahme vom 3.2.2012, S. 3, abgerufen unter http://www.bundesgerichts hof.de/SharedDocs/Downloads/DE/Bibliothek/Gesetzesmaterialien/17_wp/Partnerschafts ges/stellung_gdv_refe.pdf;jsessionid=06040ECEF2DC397B5F6B19458B6E8D3F.2_cid 329?__blob=publicationFile am 30.9.2015; Wirtschaftsprüferkammer, Stellungnahme vom 15.3.2012, S. 4, abgerufen unter http://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Downloads/DE/Bibliothek/Gesetzesmateria

B. Der Referentenentwurf

169

der Deutsche Richterbund äußerte Bedenken.27 Er befürchtete einen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz,28 da die geplante Haftungsbeschränkung nach § 8 IV PartGG-RefE nur für die Berufe zugänglich sei, die erstens über ein Berufsrecht verfügten und deren Berufsrecht zweitens eine speziell auf die PartG mbB zugeschnittene Regelung enthielten. Nach der Fassung des Referentenentwurfs traf dies nur auf die Berufsgruppen der Rechtsanwälte, Patentanwälte und Steuerberater zu. Außerdem sah der Deutsche Richterbund in der Einführung der PartG mbB einen Bruch im System der Gesellschaftsformen, der den Versuch des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)29 aus dem Jahre 2008 unterlaufe, einfache, klare und übersichtliche Gesellschaftsformen zu schaffen.30 Mehrere Verbände sahen die Mindestversicherungssumme für Rechtsanwälte mit 2,5 Millionen Euro als zu hoch an und sprachen sich für eine Harmonisierung der Mindestversicherungssummen von Rechtsanwälten, Patentanwälten und Steuerberatern bei einer Million Euro aus.31 Der Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft (GDV) befürchtete eine spürbare Verteuerung der Versicherungsprodukte durch die in den berufsrechtlichen Regelungen vorgesehene Multiplikation der Versicherungssumme mit der Anzahl der in der Partnerschaft tätigen Partner,32 um die Jahreshöchstleistung der Versicherung zu ermitteln. Bei einer PartG mbB, die beispielsweise aus sechs Rechtsanwalts-Partnern besteht, hätte dies eine Jahreshöchstleistung von 15 Millionen Euro zur Folge, bei einer Partnerschaft mit 20 Partnern eine Jahreshöchstleistung von 50 Millionen Euro etc. Der GDV schlug deshalb eine Begrenzung der Jahreshöchstleistung auf das Zehnfache lien/17_wp/Partnerschaftsges/stellung_wpk_refe.pdf;jsessionid=06040ECEF2DC397B5F6 B19458B6E8D3F.2_cid329?__blob=publicationFile am 30.9.2015; Familienunternehmer – ASU, Stellungnahme vom 6.3.2012, S. 1, abgerufen unter www.kapitalmarktrecht-im-internet.eu/file_download.php?l=de§=ov&mod=Gesellsch aftsrecht&type=artikelgesetze&c=298&q=PartG_mbB&d=ASUStellungnahme-Partnerscha ftsG_mbB.pdf am 30.9.2015; Anwaltsverband Baden-Württemberg, Stellungnahme vom 12.3.2012, S. 2, abgerufen unter www.kapitalmarktrecht-im-internet.eu/file_download.php?l=de§=ov&mod=Ge sellschaftsrecht&type=artikelgesetze&c=298&q=PartG_mbB&d=12_03_12_AVBW_StN_ PartG_mbB.pdf am 30.9.2015. 27 Deutscher Richterbund, Stellungnahme Nr. 11/12 vom März 2012. 28 Deutscher Richterbund, Stellungnahme Nr. 11/12 vom März 2012, S. 2. 29 BGBl. I S. 2026, vom 28.10.2008. 30 Deutscher Richterbund, Stellungnahme Nr. 11/12 vom März 2012, S. 4. 31 Wirtschaftsprüferkammer, Stellungnahme vom 15.3.2012, S. 7; GDV, Stellungnahme vom 3.2.2012, S. 3; BStBK, Stellungnahme vom 14.3.2012, S. 3; BRAK, Stellungnahme Nr. 13/2012 vom März 2012, S. 5; einzig die Familienunternehmer – ASU gaben in ihrer Stellungnahme vom 6.3.2012, S. 2 zu bedenken, dass die Mindestversicherungssumme in Höhe von 2,5 Millionen Euro unter Umständen nicht hoch genug angesetzt sei. 32 GDV, Stellungnahme vom 3.2.2012, S. 7.

170

5. Kapitel: Die PartG mbB – Entstehungsgeschichte

der Mindestversicherungssumme vor, um der Gefahr entgegenzuwirken, dass die neue Rechtsformvariante aufgrund der hohen Prämie unattraktiv würde.33 Die BRAK stimmte dem zu, wollte die Deckelung auf das Zehnfache der Mindestversicherungssumme jedoch nicht obligatorisch ausgestalten; die Jahreshöchstleistung könne auf das Zehnfache begrenzt werden, müsse aber nicht.34

C. Der Regierungsentwurf C. Der Regierungsentwurf

Die Bundesregierung stimmte dem Referentenentwurf am 16.5.2012 zu und brachte ihn am 15.8.2012 als Regierungsentwurf in kaum veränderter Form in den Bundestag ein.35

I. Haftungssystem des Regierungsentwurfs Die Formulierung von § 8 IV in der Fassung des Regierungsentwurfs entsprach im Wesentlichen der des Referentenentwurfs, ebenso wie die Gesetzesbegründung. Bei Änderungen im PartGG handelte es sich größtenteils um Klarstellungen: Statt dass die spezielle Berufshaftpflichtversicherung für die PartG mbB durch Gesetz begründet sein musste, hieß es in § 8 IV Nr. 1 PartGG-RegE nun, dass sie durch Gesetz vorgegeben sein müsse.36 Außerdem stellte die Regierung dem Vorschlag des Deutschen Notarvereins37 entsprechend in § 8 IV Nr. 2 Hs. 2 PartGG-RegE klar, dass der Name der PartG mbB auch den Zusatz „Part“ oder „PartG“ enthalten könne (also z.B. „Müller Meier Schmidt Rechtsanwälte PartG mbB“ oder „Schuster Habermann Steuerberater und Wirtschaftsprüfer Part mbB“). Dieser Halbsatz war im Referentenentwurf noch nicht vorgesehen, ebenso wenig wie das nun in § 8 IV Nr. 2 Hs. 1 PartGG-RegE aufgeführte Beispiel „mbB“ als taugliche Abkürzung für den Namenszusatz „mit beschränkter Berufshaftung“. Auch diese Än-

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GDV, Stellungnahme vom 3.2.2012, S. 8; dem zustimmend BStBK, Stellungnahme vom 14.3.2012, S. 3. 34 BRAK, Stellungnahme Nr. 13/2012, S. 5. 35 BT-Drs. 17/10487; BR-Drs. 309/12; Uwer/Roeding, AnwBl 2013, S. 309; Wehrheim/ Wirtz, S. 26. 36 Diese Änderung entspricht u.a. dem Vorbringen von Posegga, DStR 2012, S. 612, der zu bedenken gab, dass die vorherige Formulierung „nicht ganz glücklich“ sei, da die Versicherung durch privatrechtlichen Vertrag der Partnerschaft und nicht durch Gesetz begründet werde. 37 Deutscher Notarverein, Stellungnahme vom 14.3.2012, S. 3, nach der andernfalls ein Pleonasmus in der Firmierung drohte.

C. Der Regierungsentwurf

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derung war zuvor vom Deutschen Notarverein und der BRAK angeregt worden.38 Zudem wurde § 7 V PartGG neugefasst: Der Namenszusatz war nunmehr auch auf Geschäftsbriefen anzugeben.39 Daneben wurden auch Änderungen im Berufsrecht vorgenommen. Der Regierungsentwurf erfasste nunmehr auch die Profession der Wirtschaftsprüfer, für die nach § 54 I 2 WPO-RegE i.V.m. § 323 II 1 HGB eine Mindestversicherungssumme von einer Million Euro gelten sollte. Auf Anregung der Bundessteuerberaterkammer (BStBK)40 wurde in § 51 der Verordnung zur Durchführung der Vorschriften über Steuerberater, Steuerbevollmächtigte und Steuerberatungsgesellschaften (DVStB) ein Absatz 3 aufgenommen, demzufolge die Steuerberater-Partner einer PartG mbB keine eigenständige Berufshaftpflichtversicherung mehr neben der Haftpflichtversicherung der Gesellschaft unterhalten mussten.

II. Stellungnahme des Bundesrates Die zuvor vom Bundesrat am 6.7.2012 in seiner Stellungnahme geäußerte Bitte, zu überprüfen, ob nicht auch für Steuerberater statt des Erfordernisses einer „angemessenen“ Versicherung in § 67 I StBerG eine Mindestversicherungssumme in Höhe von einer Million Euro eingeführt werden sollte,41 wurde von der Bundesregierung abgelehnt. Der Bundesrat hatte zu bedenken gegeben, dass das sog. Angemessenheitskriterium zu erhöhter Rechtsunsicherheit führen könnte. Würde die von der Steuerberater-PartG mbB unterhaltene Berufshaftpflichtversicherung im Nachhinein von einem Gericht als nicht angemessen angesehen werden, entfiele die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen und die Partner hafteten nach den allgemeinen Grundsätzen der Partnerschaftsgesellschaft persönlich nach § 8 I, II PartGG.42 Da man jedoch nie genau vorhersehen könne, ob die Versicherung für die jeweilige Auftragslage angemessen ist, hätte dies zur Konsequenz, dass eine Steuerberater-PartG mbB nie genau wisse, ob die Haftungsbeschränkung nach § 8 IV PartGG im konkreten Fall wirksam ist.43 Diese Bedenken wurden von der Bundesregierung zurückgewiesen, da es ihrer Auffassung nach keine Hinweise darauf gebe, dass das bisher im Recht

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Deutscher Notarverein, Stellungnahme vom 14.3.2012, S. 3; BRAK, Stellungnahme Nr. 13/2012 vom März 2012, S. 4. 39 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 17/10487, S. 13. 40 BStBK, Stellungnahme vom 14.3.2012, S. 4. 41 Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs. 17/10487, Anlage 3, S. 2. 42 Ebd.; Ähnliches brachte bereits der GDV in seiner Stellungnahme zum Referentenentwurf vom 3.2.2012, S. 11 vor. 43 Ebenso Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 72.

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5. Kapitel: Die PartG mbB – Entstehungsgeschichte

der Steuerberater geltende Prinzip der Verpflichtung zum Abschluss einer angemessenen Versicherung nicht den Bedürfnissen der Praxis entspreche.44 Denn dadurch solle sichergestellt werden, dass die Ersatzansprüche Geschädigter auf jeden Fall erfüllt werden; überdies ließen sich auch die Fälle sachgerecht lösen, bei denen ein erheblich erhöhtes Haftungsrisiko besteht.45 Die Anhebung der Mindestversicherungssumme für Steuerberater-PartG mbB auf eine Million Euro würde insbesondere für kleinere Partnerschaften zu steigenden Versicherungskosten führen und keine bloß risikogerechte Anhebung der Mindestversicherungssumme mehr darstellen.46

III. Die Reaktion der Sachverständigen im Rechtsausschuss Nachdem der Bundestag am 27.9.2012 in erster Lesung über den Entwurf beraten hatte, überwies er ihn zur federführenden Beratung dem Rechtsausschuss und dem Finanzausschuss zur Mitberatung.47 Im Rechtsausschuss erfolgte sodann am 7.11.2012 eine öffentliche Anhörung von Sachverständigen aus Wissenschaft und Praxis.48 Die Reaktionen der Sachverständigen auf den Regierungsentwurf fielen unterschiedlich aus: Teilweise wurde das Vorhaben begrüßt,49 teilweise wurde der Entwurf aufgrund zahlreicher Ungereimtheiten und Schwachstellen erheblich kritisiert.50 Der Deutsche Richterbund hegte wie bereits beim Referentenentwurf starke Bedenken hinsichtlich des bestehenden Regelungsbedarfs und der Systemkonformität der neuen Rechtsformvariante.51 Die Sachverständigenanhörung drehte sich zu einem großen Teil um die Frage, ob die Einführung der Variante der PartG mbB überhaupt erforderlich sei52 und ob eine Flucht in die LLP – wie sie von der Entwurfsbegründung 44

Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 17/10487, Anlage 4, S. 22. Begründung des Regierungsentwurfs, BR-Drs. 309/12, S. 9. 46 Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 17/10487, Anlage 4, S. 22. 47 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 17/13944, S. 13. 48 Ebd.; zu den Sachverständigen gehörten Claudia Dittberner (für den Bundesverband der Freien Berufe), Barbara Grunewald, Markus Hartung, Heribert Hirte, Lothar Jünemann (für den Deutschen Richterbund), Dieter Leuering, Raoul Riedlinger (für die Bundessteuerberaterkammer) und Carsten Schäfer. Alle Stellungnahmen sind abrufbar unter http://webarchiv.bundestag.de/cgi/show.php?fileToLoad=2516&id=1204, Zugriff am 1.10.2015. 49 Berufsverband der Freien Berufe, Stellungnahme vom 5.11.2012, S. 1; BStBK, Stellungnahme vom 4.10.2012, S. 1; Schäfer, Stellungnahme vom 5.11.2012, S. 2; Hartung, Stellungnahme vom 31.10.2012, S. 4 ff. 50 Hirte, Stellungnahme vom November 2012, S. 11 ff.; Grunewald, Stellungnahme vom November 2012, S. 1 ff.; Leuering, Stellungnahme vom 5.11.2012, S. 5. 51 Deutscher Richterbund, Stellungnahme vom Oktober 2012. 52 BStBK und WPK zum RegE BT-Drs. 17/10487, http://www.sis-verlag.de/archiv/steuer politik-gesetzgebung/meldungen/5860-bstbk-und-wpk-zum-entwurf-eines-gesetzes-zur-ein 45

C. Der Regierungsentwurf

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behauptet wurde – tatsächlich bestand.53 Wiederholt wurde auch alternativ zum Gesetzgebungsvorhaben die Öffnung der GmbH & Co. KG für Freiberufler vorgeschlagen.54 Abgesehen davon wurden im Wesentlichen noch die Höhe der Mindestversicherungssumme für Rechtsanwälte, das Angemessenheitskriterium bei der Steuerberater-Partnerschaft, die fehlende Angleichung der jeweiligen Mindestversicherungssummen in den einzelnen Berufsrechten, die Ausgestaltung der Berufshaftpflichtversicherung als freiwillige Versicherung und die korrekte Firmierung als konstitutive Wirksamkeitsvoraussetzung für die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen diskutiert. Nach der Sachverständigenanhörung wurde es ruhig um das Gesetzgebungsvorhaben; die ursprünglich für den 31.1.2013 geplante zweite und dritte Lesung des Bundestags wurde kurzfristig und ohne Angabe von Gründen abgesetzt.55 Während dieser Zeit und bereits davor wurde der Regierungsentwurf in der Literatur ausgiebig diskutiert.

fuehrung-einer-partnerschaftsgesellschaft-mit-beschraenkter-berufshaftung-bstbk-und-wpk -zum-entwurf-eines-gesetzes-zur-einfuehrung-einer-partnerschaftsgesellschaft-mit-beschr aenkter-berufshaftung, abgerufen am 30.9.2015. 53 Zweifel daran äußert Grunewald, http://webarchiv.bundestag.de/archive/ 2012/1130/ bundestag/ausschuesse17/a06/anhoerungen/archiv/30_Haftungsbeschr__nkung_Partnersch aftsgesellschaft/04_Stellungnahmen/Stellungnahme_Grunewald.pdf, S. 2, abgerufen am 30.9.2015; eingehender dazu unten unter E. 54 Grunewald, Stellungnahme vom November 2012, S. 3; Hirte, Stellungnahme vom November 2012, S. 15; Deutscher Richterbund, Stellungnahme vom Oktober 2012, S. 3. 55 Wehrheim/Wirtz, S. 28; Ewer, AnwBl 2013, S. 487 führt das stockende Verfahren auf politische Umstände zurück, die mit dem Inhalt des Gesetzentwurfs wenig oder gar nichts zu tun haben; Henssler, NJW 2014, S. 1761 zufolge wurde das Reformprojekt aufgrund koalitionsinterner Kritik zwischenzeitlich in Frage gestellt; ebenso Kienzler, S. 79; ähnlich Ruppert, DStR 2013, S. 1624, wonach zwischenzeitlich Widerstand der CDU/CSU-Fraktion gegen das Gesetzgebungsvorhaben bestand.

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5. Kapitel: Die PartG mbB – Entstehungsgeschichte

IV. Reaktionen Grundsätzlich wurde die geplante Haftungsbeschränkung in der Literatur begrüßt.56 Dennoch wurde der Gesetzentwurf in mehrfacher Hinsicht auch kritisiert,57 unter anderem deshalb, weil die Versicherung nur als freiwillige Versicherung ausgestaltet war und § 117 VVG deshalb keine Anwendung finden konnte.58 Denn wenn § 117 VVG nicht anwendbar wäre, bliebe der Versicherer bei pflichtwidrigem Verhalten des Versicherten im Außenverhältnis gegenüber dem Geschädigten nicht kraft Gesetzes zur Leistung verpflichtet. Die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen bestünde in solchen Fällen aber trotzdem, sodass der Gläubiger dann also nur auf das Gesellschaftsvermögen als Haftungsmasse zugreifen könnte.59 Mehrmals wurde auch bemängelt, dass die Haftungsbeschränkung, die nur für Verbindlichkeiten aus Berufsfehlern gelten sollte, nicht weitreichend genug sei60 – obwohl das Soldan-Institut 2011 unter Rechtsanwälten eine Umfrage zum Bedürfnis einer Haftungsbeschränkung und deren Reichweite durchgeführt hatte, der zufolge der „neuralgische Punkt“ die Haftung für berufliche Fehler sei61 und 71 % der befragten Freiberufler eine haftungsbeschränkte Variante der Partnerschaftsgesellschaft begrüßen würden.62 Die größten Kritikpunkte aber waren zum einen die berufsrechtliche Ausgestaltung der „Versicherungslösung“63 – und dabei insbesondere die Angemessenheits-Regelung im Berufsrecht der Steuerberater – und zum anderen, dass der Namenszusatz „mbB“ als konstitutive Voraussetzung für die Haftungsbeschränkung ausgestaltet war. In Bezug auf die berufsrechtliche Ausgestaltung störte man sich an den unterschiedlichen Versicherungsanforderungen in den

56 Beck, DZWiR 2012, S. 49; Leuering, ZIP 2012, S. 1115; Römermann/Praß, NZG 2012, S. 608; Römermann, AnwBl 2012, S. 288 hält die Einführung der PartG mbB für „einen Quantensprung in puncto Sicherheit vor Haftungsgefahren aus beruflichen Fehlern“; Posegga, DStR 2012, S. 612, 615; Schumm, StuB 2012, S. 287 sprach von „dringende[m] Handlungsbedarf“; Walpert, ZRP 2012, S. 127; Beuthien, ZRP 2012, S. 127 hingegen zweifelt an der rechtspolitischen Notwendigkeit des Vorhabens. 57 Römermann, AnwBl 2012, S. 291 zufolge ist der Entwurf sicher kein „großer Wurf“; ebenso Beck, DZWiR 2012, S. 449. 58 Römermann/Praß, NZG 2012, S. 604. 59 Linardatos, VersR 2013, S. 1490. 60 Beck, DZWiR 2012, S. 449; Grunewald, ZIP 2012, S. 1117; Posegga, DStR 2012, S. 615; Salger, DB 2012, S. 1796; Schüppen, BB 2012, S. 784 spricht sogar von Zielverfehlung. 61 Seibert, DB 2013, S. 1710, an zweiter Stelle stehen Verbindlichkeiten aus langfristigen Mietverhältnissen. 62 Kilian, NJW 2011, S. 3415; ders., AnwBl 2012, S. 960. 63 Diesen Begriff verwendet u.a. Kienzler, S. 98, 192.

C. Der Regierungsentwurf

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einzelnen Berufsrechten,64 wodurch eine interprofessionelle Berufsausübung in einer PartG mbB erheblich erschwert werde.65 Außerdem sei die Berufshaftpflichtversicherung für Rechtsanwälte mit 2,5 Millionen Euro zu hoch und würde die PartG mbB unattraktiv machen;66 auch die Multiplikation der Mindestversicherungssumme mit der Anzahl der Partner erscheine weit übertrieben.67 Im Einklang mit dem Vorbringen der Sachverständigen des Rechtsausschusses wurde auch in der Literatur die fehlende Mindestversicherungssumme bzw. das sog. Angemessenheitskriterium für Steuerberater in § 67 S. 1 StBerGRegE als am schwerwiegendsten beurteilt.68 Steuerberater-Partner könnten nie sicher sein, dass sie tatsächlich angemessen versichert seien und die Haftung daher tatsächlich auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt sei. Dass die korrekte Firmierung als konstitutive Voraussetzung der Haftungsbeschränkung nach § 8 IV PartGG-RegE ausgestaltet sein sollte, wurde ebenfalls kritisiert. Die Verknüpfung von Namenszusatz und Haftungsbeschränkung leuchte nicht ein und sei „systematisch fragwürdig“.69 Insbesondere wurde hierbei der Vergleich mit anderen haftungsbeschränkten Gesellschaftsformen angeführt: Bei GmbH und AG bestehe die Haftungsbeschränkung kraft Rechtsform.70 Werde der auf die Haftungsbeschränkung hinweisende Rechtsformzusatz weggelassen, ändere sich dadurch nichts an Rechtsform oder Haftungsbeschränkung. Es drohten allenfalls anderweitige Sanktionen, wie etwa die Haftung nach Rechtsscheingrundsätzen.71 Der geführte Namenszusatz als

64 Salger, DB 2012, S. 1796; Römermann/Praß, NZG 2012, S. 605; BStBK/WPK vom 21.11.2012, abgerufen unter http://www.sis-verlag.de/archiv/steuerpolitik-gesetzgebung/ meldungen/5860-bstbk-und-wpk-zum-entwurf-eines-gesetzes-zur-einfuehrung-einer-part nerschaftsgesellschaft-mit-beschraenkter-berufshaftung-bstbk-und-wpk-zum-entwurf-eines -gesetzes-zur-einfuehrung-einer-partnerschaftsgesellschaft-mit-beschraenkter-berufshaf tung am 30.9.2015. 65 Salger, DB 2012, S. 1796. 66 Römermann/Praß, NZG 2012, S. 605; auch für Schüppen, BB 2012, S. 786 ist es nicht einsichtig, dass die anwaltliche Tätigkeit typischerweise schadensgeneigter und mit höherem Schädigungspotenzial verbunden sein soll als die Tätigkeit von Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern. 67 Salger, DB 2012, S. 1796 68 Römermann/Praß, NZG 2012, S. 605; Schumm, StuB 2012, S. 287 zufolge verkenne der Gesetzgeber die Marktgegebenheiten und den zunehmenden Honorardruck, wenn er glaubt, die freien Kräfte des Marktes und die subjektive Selbsteinschätzung des Praxisinhabers machten eine gesetzliche Regelung entbehrlich. 69 Salger, DB 2012, S. 1796. 70 Leuering, Stellungnahme vom 5.11.2012, S. 4, abgerufen unter http://webarchiv.bundestag.de/archive/2012/1130/bundestag/ausschuesse17/a06/anhoerungen/archiv/30_Haftungsbeschr__nkung_Partnerschaftsgesellschaft/04_Stellungnahmen/Stellungnahme_Leuering.pdf am 1.10.2015; ders., ZIP 2012, S. 1115; Salger, DB 2012, S. 1796. 71 Leuering, ZIP 2012, S. 1115; Salger, DB 2012, S. 1796; Schmidt-Kessel/Kopp in: Schmidt-Kessel/Leutner, HRegR, § 15 Rn. 52.

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5. Kapitel: Die PartG mbB – Entstehungsgeschichte

Voraussetzung der Haftungsbeschränkung nach § 8 IV PartG-RegE hätte zur Folge, dass sich kein Sachbearbeiter sicher sein könnte, nicht doch persönlich nach § 8 II PartGG zu haften.72 Trete nämlich ein anderer Partner ohne den haftungsbeschränkenden Zusatz auf, so lägen die Voraussetzungen des § 8 IV PartGG-RegE nicht vor und es bliebe bei der Handelndenhaftung nach § 8 II PartGG.73

D. Weiteres Gesetzgebungsverfahren D. Weiteres Gesetzgebungsverfahren

Infolge der abgesagten zweiten und dritten Lesung erreichten den DAV laut dem (damaligem) DAV-Präsidenten Ewers in den darauffolgenden Monaten ca. 200 Schreiben von Kanzleien kleiner und mittlerer Größe, mit der Bitte, sich weiterhin beim Parlament für das Vorantreiben des Gesetzgebungsvorhabens einzusetzen.74 Damit das Vorhaben nicht am nahenden Ende der Legislaturperiode im September 2013 scheiterte, wandten sich DAV und DStV nochmals gemeinsam an den Fraktionsvorsitzenden der CDU/CSU-Bundestagsfraktion, Volker Kauder.75 BRAK und DAV verwiesen ebenfalls noch einmal auf die Bedrohung aus dem Ausland durch die LLP.76

I. Änderungsvorschläge des Rechtsausschusses Der Druck der Standesorganisationen verfehlte die gewünschte Wirkung nicht, denn das ins Stocken geratene Gesetzgebungsverfahren lief Mitte des Jahres 2013 wieder an, als der Rechtsausschuss am 12.6.2013 den Regierungsentwurf behandelte und einige Änderungen empfahl,77 darunter die Relativierung des heftig diskutierten „Angemessenheitskriteriums“ für Steuerberater: § 67 II 1 StBerG sollte nunmehr regeln, dass die Voraussetzungen für die Haftungsbeschränkung nach § 8 IV PartGG-RegE jedenfalls dann erfüllt seien, wenn die PartG mbB eine Berufshaftpflichtversicherung mit einer Mindestversicherungssumme von einer Million Euro unterhält – auch wenn sich im Nachhinein herausstellen sollte, dass die Versicherungssumme nicht „angemessen“ im

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Auch Leuering, ZIP 2012, S. 1115 überrascht die Verknüpfung der Haftungsbeschränkung mit dem geforderten Namenszusatz. Es sei fraglich, ob es sich hierbei tatsächlich um eine echte Bedingung für die Haftungskonzentration handeln soll. 73 Beck, DZWiR 2012, S. 448; Salger, DB 2012, S. 1796. 74 Ewer, AnwBl 2013, S. 487; ders., AnwBl 2013, S. 634. 75 Pestke/Michel, Stbg 2013, S. 366. 76 Römermann, NJW 2013, S. 2306. 77 Stellungnahme des Rechtsausschusses, BT-Drs. 17/13944.

D. Weiteres Gesetzgebungsverfahren

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Sinne des § 67 I StBerG war.78 Andernfalls schüfe der Gesetzgeber Rechtsunsicherheit darüber, ob die Haftungsbeschränkung tatsächlich besteht.79 Als zentraler Punkt der vorgeschlagenen Änderungen wurde das Regelungssystem in § 8 IV PartGG-RegE umgestaltet. Die Vorschrift listete nun nicht mehr in den Nummern 1 und 2 die kumulativen Wirksamkeitsvoraussetzungen der Haftungsbeschränkung auf. Stattdessen wurde der Namenszusatz aus Nr. 2 als konstitutive Voraussetzung der Haftungsbeschränkung gestrichen und nunmehr im neu eingeführten Satz 3 als reine Firmenvorschrift geregelt.80 Es sei systematisch konsequenter, die Eintragung des Namens nicht mit der Haftungsbeschränkung zu verknüpfen.81 Einzige Voraussetzung für eine wirksame Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen sollte infolgedessen nur noch sein, dass die Partnerschaft eine speziell durch Gesetz vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung unterhält, § 8 IV 1 PartGG-RegE (vorher § 8 IV Nr. 1 PartGG-RegE). Zudem wurde in § 8 IV PartGG-RegE ein Satz 2 aufgenommen, nach dem für die Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB § 113 III und die §§ 114– 124 VVG entsprechend gelten sollten. Dadurch sollte verhindert werden, dass der Versicherer im Falle einer Obliegenheitsverletzung, etwa durch verspätete Schadensmeldung oder bei Verzug der Prämienzahlung durch die PartG mbB, von seiner Leistungspflicht frei würde.82 Durch die aufgenommene Verweisung wird das Bestehen des Versicherungsanspruchs zugunsten des Geschädigten fingiert.83 Mit dieser Änderung wurde auf die in der Literatur geäußerten Bedenken reagiert, dass bei einer Ausgestaltung der Berufshaftpflichtversicherung als freiwillige Versicherung erhebliche Schutzlücken für den Gläubiger entstehen können. Weiterhin wurde der Verweis auf § 51 III Nr. 1 BRAO (bzw. auf § 45 III Nr. 1 PAO) in § 51a I 2 BRAO (bzw. in § 45a I 2 PAO) gestrichen und mit ihm die Möglichkeit für die Versicherer, Ersatzansprüche wegen wissentlicher Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers vom Versicherungsschutz auszuschließen. Eine wissentliche Pflichtverletzung setzt voraus, dass der Versicherungsnehmer die verletzte Pflicht kennt und sich bewusst über sie hinwegsetzt, wobei er darauf vertraut, dass hierdurch kein Schaden entstehen werde.84 Der Rechtsausschuss erkannte hier eine „(rechtliche) Schutzlücke“ für den Fall, 78

Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 17/13944, S. 16. Ebd. 80 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 17/13944, S. 15; Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 75. 81 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 17/13944, S. 15. 82 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 17/13944, S. 15; Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 75. 83 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 17/13944, S. 15. 84 Bruck/Möller-Gädtke, VVG, AVB-AVG Ziff. 5 Rn. 51; Hölscheidt, S. 27; ders., DStR 2014, S. 1895; Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 110. 79

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5. Kapitel: Die PartG mbB – Entstehungsgeschichte

dass die PartG mbB wegen des Ausschlusses der wissentlichen Pflichtverletzung ohne Versicherungsschutz dastünde.85 Diese Änderung erfolgte kurzfristig, völlig überraschend und ohne vorher den Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft (GDV) anzuhören.86 Der GDV veröffentlichte am 18.6.2013 eine Stellungnahme, in der er sich vehement gegen die kurzfristig erfolgte Schließung der Lücke aussprach und auf den gravierenden Einschnitt in die Gestaltungsrechte des Versicherers hinwies.87 Da der Gesetzgeber die Möglichkeit des Leistungsausschlusses in § 53a I Nr. 1 DVStB und § 4 I Nr. 1 WPBHV für Steuerberater bzw. Wirtschaftsprüfer nicht ebenfalls gestrichen hatte, widerspreche sich der Gesetzentwurf selbst und sei nach Ansicht des GDV „schlicht falsch“.88 Während der Beratungen im Rechtsausschuss wurde unter anderem auch ein Änderungsvorschlag der SPD-Fraktion diskutiert, demzufolge in § 8 IV 1 PartGG-RegE die Voraussetzung aufgenommen werden sollte, dass die Partnerschaft dem Auftraggeber vor Annahme des Auftrags schriftlich offenlegen müsse, inwieweit die unterhaltene Berufshaftpflichtversicherung im laufenden Jahr bereits in Anspruch genommen wurde.89 Begründet wurde dies von der SPD-Fraktion damit, dass dem Gläubiger nur das unter Umständen sehr begrenzte Gesellschaftsvermögen als Haftungsmasse zur Verfügung stünde, sollte die Haftungshöchstsumme der Versicherung bereits in Anspruch genommen worden sein.90 Durch die Offenlegung solle verhindert werden, dass der Gläubiger mit seinem Schaden ausfällt.91 Dieser Vorschlag wurde jedoch trotz Unterstützung durch die Fraktion Bündnis 90/Die Grünen abgelehnt.92 Der Änderungsantrag sei handwerklich nicht hinreichend durchdacht, denn schließlich vergehe zwischen der Schadensmeldung beim Versicherer bis zur Entscheidung über das Vorliegen eines Haftungsfalls regelmäßig mehr Zeit als die im Änderungsantrag genannten zwölf Monate.93 Die darin vorgesehene Offenlegungspflicht laufe demnach in vielen Fällen ins Leere.

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Gladys, DStR 2013, S. 2419. GDV, Stellungnahme vom 18.6.2013, S. 2. 87 GDV, Stellungnahme vom 18.6.2013, S. 3. 88 GDV, Stellungnahme vom 18.6.2013, S. 5. 89 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 17/13944, S. 13. 90 Ebd. 91 Ebd. 92 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 17/13944, S. 14. 93 Ebd. 86

D. Weiteres Gesetzgebungsverfahren

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II. Der Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens Die vom Rechtsausschuss empfohlenen Änderungen wurden am Tag nach der Empfehlung des Rechtsausschusses, am 13.6.2013, in zweiter und dritter Lesung vom Bundestag übernommen und mit den Stimmen der CDU/CSU und der FDP als Gesetz verabschiedet.94 Das Vorbringen des GDV vom 18.6.2013 gegen die Schließung der „(rechtlichen) Schutzlücke“ bei der wissentlichen Pflichtverletzung wurde von der Regierung nicht mehr berücksichtigt.95 Am 5.7.2013 passierte das Gesetz schließlich den Bundesrat.96 Am 18.7.2013 wurde das Gesetz zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer verkündet und trat am 19.7.2013 in der vom Rechtsausschuss vorgeschlagenen Fassung in Kraft.97

94 Die Verabschiedung erfolgte trotz koalitionsinterner Kritik und geschlossenem Widerstand der Opposition, Henssler, AnwBl 2014, S. 96: SPD, Grüne und Die Linke sahen keine Notwendigkeit zur Einführung der PartG mbB, es bestünden bereits nach geltendem Recht ausreichend Möglichkeiten, existenzgefährdende Risiken etwa in Gestalt der GmbH auszuschließen; im Übrigen sei allenfalls eine grundsätzliche Änderung des Gesellschaftsrechts der richtige Weg, Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 17/13944, S. 14. 95 GDV, Stellungnahme vom 18.6.2013, abrufbar unter http://www.gdv.de/wp-content /uploads/2013/07/GDV-Stellungnahme_wissentliche_Pflichtverletzung-Partnergesellschaf ten-2013.pdf, Zugriff am 6.10.2015; Gladys, DStR 2013, S. 2419; Ewer, AnwBl 2013, S. 634 spricht diesbezüglich von einem „Bremsmanöver der Versicherungswirtschaft“. 96 Gesetzesbeschluss des Bundesrates, BR-Drs. 497/13. 97 BGBl. I S. 2386, vom 18.7.2013.

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5. Kapitel: Die PartG mbB – Entstehungsgeschichte

III. Reaktionen in Wissenschaft und Praxis Die PartG mbB traf in ihrer letztlich verabschiedeten Form auf breite Zustimmung.98 Sie sei ein „Erfolgsmodell“99 hieß es, ein „Gewinn für die Freiberufler“.100 Bei der PartG mbB handele es sich um eine attraktive Rechtsform für Freiberufler,101 die eine gute Alternative zur GmbH und LLP darstelle.102 Wer die neue Partnerschaftsvariante vorschnell als Privilegierung von Großkanzleien diskreditiere, verkenne die Reichweite der Reform vollkommen.103 Trotz der positiven Grundstimmung äußerten einige Autoren auch Kritik an der Gesetz gewordenen Version der PartG mbB.104 Die Kritikpunkte decken sich im Wesentlichen mit denjenigen, die bereits im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens zur Sprache gekommen waren: Die Mindestversicherungssumme sei zu hoch, weshalb kleinere Zusammenschlüsse von der Wahl der PartG mbB

98 Baumann, GmbHR 2014, S. 957; Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, § 37 Rn. 43; Dahns, NJW-Spezial 2013, S. 447; Ewer, AnwBl 2013, S. 487; Gladys, DStR 2013, S. 2416; ders., DStR 2014, S. 2604; Henssler/Markworth, NZG 2015, S. 2; Henssler, AnwBl 2014, S. 98; Hirtz, ZAP Fach 15, 2014, S. 610; Kienzler, S. 98, 285 „gelungene Rechtsform“, „überzeugt“; Kubata/Riegler/Straßen, DStR 2014, S. 1954; wohl auch Lieder/ Hoffmann, NZG 2014, S. 131 „auf dem Vormarsch“; Lieder, NotBZ 2014, S. 82 „gutes Stück mehr Rechtssicherheit“ als LLP; Pestke/Michel, Stbg 2013, S. 366; Römermann/ Jähne, BB 2015, S. 579; Römermann, AnwBl 2012, S. 290; etwas zurückhaltender Ruppert, DStR 2013, S. 1625: es handele sich um einen „sinnvollen Kompromiss“; Seibert, DB 2013, S. 1711; Stockhausen, GmbH-Steuerpraxis 2014, S. 132; Uwer/Roeding, AnwBl 2013, S. 309, 313; Vollkommer/Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, § 4 Rn. 27; wohl auch Wälzholz, DStR 2013, S. 2637; Wendt, AnwBl 2014, S. 74; Werner, StBW 2103, S. 720; Wertenbruch, NZG 2013, S. 81; Wollweber, DStR 2014, S. 1926. 99 Römermann/Jähne, BB 2015, S. 584; Wollweber, DStR 2014, S. 1926. 100 Römermann/Jähne, BB 2015, S. 579; Henssler, AnwBl 2014, S. 96 nennt die PartG mbB spöttisch eine „‚Wünsch-dir-was‘ Gesellschaft“. 101 Gladys, DStR 2013, S. 2416 „hoch attraktiv“; Hirtz, ZAP Fach 15, 2014, S. 610; Römermann, NJW 2013, S. 2305, 2310 „hoch attraktiv“; Römermann/Jähne, BB 2015, S. 584 „ideale Rechtsform für mittelständische Kanzleien“; Wollweber, DStR 2014, S. 1932. 102 Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, § 37 Rn. 43; ähnlich Dahns, NJW-Spezial 2013, S. 447; Pestke/Michel, Stbg 2013, S. 366; Ruppert, DStR 2013, S. 1628; Seibert, DB 2013, S. 1714; Stockhausen, GmbH-Steuerpraxis 2014, S. 132; Werner, StBW 2103, S. 720. 103 Ewer, AnwBl 2013, S. 487; Römermann, AnwBl 2012, S. 290; Uwer/Roeding, AnwBl 2013, S. 309; Wendt, AnwBl 2014, S. 74. 104 Henssler, AnwBl 2014, S. 101 ff.; Lieder/Hoffmann, NJW 2015, S. 901 „weniger greifbare Vorteile“ für Mediziner; Linardatos, VersR 2013, S. 1497; Römermann/Jähne, BB 2015, S. 581.

E. Gründe für die Einführung der PartG mbB

181

abgeschreckt werden könnten;105 die unterschiedliche Ausgestaltung der Mindestversicherungssummen in den einzelnen Berufsrechten sei „wenig konsequent“ und erscheine „verfassungsrechtlich rechtfertigungsbedürftig“;106 die PartG mbB stehe weder allen Freiberuflern gleichermaßen offen,107 noch erfasse sie alle Verbindlichkeiten.108 Manche Autoren hielten die LLP weiterhin für die vorteilhaftere Alternative;109 Kreße bezweifelt sogar das praktische Bedürfnis nach einer deutschen Alternative zur LLP.110 Dem Gesetz liegt seiner Ansicht nach die fehlerhafte Sichtweise zugrunde, dass der Zusammenschluss in einer ausländischen Rechtsform ein Ausdruck des Wettbewerbs der Systeme sei; es entspreche aber gerade dem Konzept eines europäischen Rechtsraumes, dass Regelungslücken in einem System durch die Öffnung für andere Rechtsmodelle geschlossen werden können111 – gerade weil es die LLP gebe, bedürfe es also keiner deutschen Alternative in Form der PartG mbB.

E. Gründe für die Einführung der PartG mbB E. Gründe für die Einführung der PartG mbB

Als mögliche Gründe für die Einführung der PartG mbB kommen Lobbyarbeit der Anwaltschaft, die strenge Rechtsprechung des BGH und nicht zuletzt steuerliche Gründe in Betracht.

105 Henssler, AnwBl 2014, S. 96; Römermann/Jähne, BB 2015, S. 581; Ruppert, DStR 2013, S. 1627. 106 Henssler, AnwBl 2014, S. 104 ff.; ebenfalls kritisch diesbezüglich Hirte/Praß, FS Kübler, S. 248; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 475; Römermann, NJW 2013, S. 2310; Ruppert, DStR 2013, S. 1627. 107 Henssler/Markworth, NZG 2015, S. 2 „sorgfältig ausgewählten privilegierten Berufsgruppen“, „nur für den ‚erlauchten‘ Kreis der rechts- und wirtschaftsberatenden Berufe“; Hirte/Praß, FS Kübler, S. 246 „[u]nverständlich“; Leitzen, DNotZ 2013, S. 602 „Wermutstropfen“; Lieder/Hoffmann, NJW 2015, S. 902 „höchst unbefriedigend“; Linardatos, VersR 2013, S. 1498; so bereits Grunewald, ZIP 2012, S. 1117. 108 Grunewald, GWR 2013, S. 394 „erheblicher Nachteil“; Henssler, AnwBl 2014, S. 104; Henssler/Markworth, NZG 2015, S. 2; Kreße, NJ 2013, S. 49 spricht von einem „echte[n] Nachteil (…) gegenüber der LLP“; Schumacher, S. 45. 109 Nach Henssler, NJW 2014, S. 1765 wird die LLP aufgewertet; Kilian, NJW 2014, S. 1503 zufolge „bleibt [die PartG mbB] freilich in verschiedener Hinsicht hinter der LLP zurück“; Kreße, NJ 2013, S. 49. 110 Kreße, NJ 2013, S. 50. 111 Kreße, NJ 2013, S. 50.

182

5. Kapitel: Die PartG mbB – Entstehungsgeschichte

I. Die Einführung der PartG mbB als Erfolg der Anwaltslobby Wiederholt wurde nach der Einführung der PartG mbB auf die erfolgreiche Lobbyarbeit einiger Berufsverbände verwiesen.112 Auch wenn in der Literatur immer wieder betont wird, dass die PartG mbB ja allen Freiberuflern gleichermaßen offenstehe und nur der Gesetzgeber entsprechende Regelungen im Berufsrecht zu treffen habe,113 so lässt sich dennoch nicht von der Hand weisen, dass die Einführung der PartG mbB ganz wesentlich auf die Anwaltschaft zurückzuführen ist und von dieser beeinflusst wurde: Die PartG mbB wurde von den Verbänden der Anwaltschaft (DAV und BRAK) initiiert;114 der Referentenentwurf stützte sich im Wesentlichen auf den Entwurf von BRAK und DAV; in den Entwurfsbegründungen und in der Diskussion während des Gesetzgebungsverfahrens wurde hauptsächlich auf den Berufsstand der Anwälte Bezug genommen;115 die vom Gesetzgeber in der Entwurfsbegründung als Grund aufgeführte Flucht in die Rechtsform der LLP bestand allenfalls unter Rechtsanwälten, da Steuerberater und Wirtschaftsprüfer sich auch in einer GmbH & Co. KG organisieren konnten (§ 49 II StBerG, § 27 II WPO), wenn sie als Rechtsform nicht ohnehin eine Kapitalgesellschaft wählten.116 Dass das Interesse an der PartG mbB hauptsächlich in der Anwaltschaft bestand, zeigt sich auch daran, dass die neue Rechtsformvariante nach ihrer Einführung im Juli 2013 am häufigsten von Rechtsanwälten gewählt wurde – zum Ende des Jahres 2013 war an 41 % der bis dahin 361 neu eingetragenen PartGen mbB mindestens ein Rechtsanwalt beteiligt.117 Auch als das Gesetzgebungsverfahren ins Stocken geraten war, sorgten zahlreiche Schreiben aus der Anwaltschaft dafür, dass das Vorhaben weiter verfolgt wurde.

112 Ewer, AnwBl 2013, S. 634; Gladys, DStR 2013, S. 2416; Henssler/Markworth, NZG 2015, S. 2 sprechen von dem „Ergebnis eines erheblichen Reformdrucks, der von den Verbänden der wirtschaftsnahen Beratungsberufe (…) ausgeübt wurde“; auch für Henssler, AnwBl 2014, S. 105 besteht kein Zweifel daran, dass die Reform insbesondere von der Rechtsanwaltschaft vorangetrieben wurde; Kilian, AnwBl 2013, S. 14 zufolge sei die Anwaltschaft zentrale Zielgruppe der Reform; Schüppen, BB 2012, S. 783. 113 Statt vieler Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 77. 114 Dazu ausführlich oben unter A. 115 So etwa das Argument der befürchteten „Ökonomisierung des Anwaltsberufs“, Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 17/13944, S. 14; andere Berufe werden hingegen nicht angesprochen. 116 Schüppen, BB 2012, S. 783. 117 Lieder/Hoffmann, NZG 2014, S. 128; Kilian, AnwBl 2015, S. 772 hält die PartG mbB „mit Blick auf die Anwaltschaft [für] maßgeschneidert“.

E. Gründe für die Einführung der PartG mbB

183

II. Die PartG mbB als Alternative zur GmbH & Co. KG Die Rechtsprechung des BGH dürfte in zweierlei Hinsicht zur Einführung der PartG mbB beigetragen haben. Einen der Auslöser zur Unzufriedenheit der Praxis mit der Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG stellt das Urteil des BGH zur Haftung von Neupartnern für berufliche Fehler aus der Zeit vor ihrer Partnerschaftszugehörigkeit dar.118 Das Urteil sorgte für heftige Kritik in Wissenschaft und Praxis und führte angeblich auch zu Problemen bei der Nachwuchssuche. In der entsprechenden Unzufriedenheit, befeuert durch die rege Diskussion um die Rechtsform der LLP, dürfte einer der Gründe für die ab 2010 zunehmende Zahl deutscher LLPs liegen. Als das Gesetzgebungsverfahren ins Stocken geraten war, gab – wie anzunehmen ist – die Rechtsprechung des BGH zur GmbH & Co. KG einen entscheidenden Anstoß zur Einführung der PartG mbB.119 Am 18.7.2011 nämlich entschied der BGH, dass die GmbH & Co. KG für Rechtsanwälte keine zulässige Organisationsform darstelle.120 Die Rechtsform setze ein Gewerbe im Sinne des § 105 HGB voraus, das bei der anwaltlichen Tätigkeit nicht gegeben sei.121 Seibert – der im Justizministerium zuständige Referent bei der Einführung der PartG mbB – hielt es für eine „schwer zu rechtfertigende Ungleichbehandlung“, dass gewerblich Tätigen die GmbH & Co. KG zur Verfügung stehe, Freiberuflern jedoch nicht.122 Diese Ungleichbehandlung werde durch die Einführung der PartG mbB ausgeglichen;123 die PartG mbB stellt also gewissermaßen die Freiberufleralternative zur GmbH & Co. KG dar.124 In der Begründung des Referentenentwurfs wird die GmbH & Co. KG allerdings mit keinem Wort erwähnt. Sie wurde zwar im Rahmen der Diskussion um die Einführung der PartG mbB von Berufsverbänden und Sachverständigen mehrmals als mögliche Alternative für Freiberufler angeführt, eine dezidierte Auseinandersetzung mit dieser Möglichkeit erfolgte jedoch nicht.125 Vielmehr 118

BGH, NJW 2010, S. 1362; hierzu Kap. 3 A.II. Ebenso Henssler, AnwBl 2014, S. 105; Baumann, GmbHR 2014, S. 955 hält dieses Urteil irrtümlich sogar für den Auslöser der gesetzgeberischen Aktivitäten, obwohl die BRAK dem Bundesjustizministerium zu diesem Zeitpunkt bereits einen endgültigen Vorschlag unterbreitet hatte. 120 BGH, NJW 2011, S. 3036. 121 Ebd. 122 Seibert, DB 2012, S. 1710, 1714. 123 Seibert, DB 2012, S. 1710. 124 Ruppert, DStR 2013, S. 1624; Henssler, AnwBl 2014, S. 105 spricht von einem „passende[n] Ausweichmodell“. 125 Auf dem 68. Deutschen Juristentag wurde es mit dem äußerst knappen Ergebnis von 62:59 Stimmen abgelehnt, den Freien Berufen alle Formen der Kapital- und Personengesellschaften – darunter auch die GmbH & Co. KG – zur Verfügung zu stellen, Beschluss des 119

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5. Kapitel: Die PartG mbB – Entstehungsgeschichte

verwies die Entwurfsbegründung stets auf die Bedrohung aus dem Ausland in Form der britischen LLP.

III. Die (angebliche) Flucht in die LLP Ob die Flucht in die LLP, auf die der Gesetzgeber seine Entwurfsbegründung maßgeblich stützt, tatsächlich bestand, ist umstritten. Bereits Grunewald hatte als Sachverständige im Rechtsausschuss Zweifel an einem solchen Trend geäußert.126 Ihrer Ansicht nach waren rein deutsche LLPs – solche, die ohne Zusammenschluss mit einer ausländischen Gesellschaft oder durch Übernahme diese Rechtsform wählen – sehr selten und an einer Hand abzuzählen. Sie sprach sogar von einem „Phantomgegner“.127 Lieder/Hoffmann zufolge stammt kaum eine der bis 2015 bestehenden LLPs aus der Zeit vor 2010.128 Erst infolge der verstärkten Diskussion um die Umwandlung der Kanzlei Noerr wagten zunehmend mehr Kanzleien den Schritt in die LLP. 2011 waren von den 70 größten deutschen Sozietäten zwölf in der Form der britischen LLP organisiert.129 Wie viele kleinere und mittlere Sozietäten die LLP wählten, ist mangels Eintragungspflicht der LLP nicht genau bezifferbar. Die Angaben zum 31.12.2013 liegen im Mittel bei etwa 60 britischen LLPs, die seit 2010 fusionsunabhängig in Deutschland gegründet wurden.130 Die Zahlen werden äußerst unterschiedlich bewertet. Hirte – ebenfalls Sachverständiger des Rechtsausschusses – spricht von einer nicht unerheblichen zweistelligen Zahl von LLPs, die ohne eine Reaktion des Gesetzgebers noch deutlich steigen werde.131 Es handele sich um eine „Flucht aus dem deutschen

Deutschen Juristentags, S. 22, Nr. 12, abgerufen unter http://www.djt.de/fileadmin/down loads/68/68_djt_beschluesse.pdf am 6.11.2015. 126 Stellungnahme Grunewald vom November 2012, S. 1; dies., ZIP 2012, S. 1117; ebenso MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG, Rn. 41; auch die Fraktion der SPD merkte im Rahmen der Beratungen des Rechtsausschusses an, dass nicht hinreichend dargelegt sei, dass die Ausbreitung der LLPs tatsächlich in dem behaupteten Maße erfolge, Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 17/13944, S. 14. 127 Grunewald, ZIP 2012, S. 1117; auch Lieder, NotBZ 2014, S. 82 hält die „Bedrohung“ für zweifelhaft; Lieder/Hoffmann, NJW 2015, S. 901. 128 Lieder/Hoffmann, NJW 2015, S. 901. 129 Weitere 13 Sozietäten waren in der Form der LLP eines U.S.-amerikanischen Bundesstaates organisiert, Kilian, NJW 2011, S. 3415 Fn. 8. 130 Lieder/Hoffmann, NZG 2014, S. 130 f. nennen einmal die Zahl 57 und ein anderes Mal 63 LLPs. 131 Stellungnahme Hirte vom November 2012, S. 4; ebenso Hirte/Praß, FS Kübler, S. 246.

E. Gründe für die Einführung der PartG mbB

185

Recht“, da sogar Anwaltskanzleien mit klarem Schwerpunkt im deutschen Beratungsmarkt die LLP der Partnerschaft vorzögen.132 Auch Hellwig sieht ein Vordringen der englischen LLP.133 Römermann/Jähne hingegen, deren Ausführungen sich auf dieselbe Zahl wie bei Lieder/Hoffmann beziehen, sind der Auffassung, dass ein solcher „run“ auf die LLP nie existierte, da die Anzahl rein deutscher LLPs – gemeint ist wohl lediglich – im zweistelligen Bereich liege.134 Der Deutsche Richterbund merkte an, dass im Gesetzgebungsverfahren keine (belastbaren) Zahlen vorgelegt wurden, aus denen hervorging, dass aus statistischen Gründen tatsächlich eine Notwendigkeit zur Einführung der PartG mbB bestand.135 Die SPD-Fraktion äußerte in Rahmen der Beratungen des Rechtsausschusses ähnliche Bedenken.136 Die Frage, warum ausgerechnet Anfang der 2010er Jahre das Gesetzgebungsvorhaben zur Einführung einer haftungsbeschränkten Variante der Partnerschaftsgesellschaft angestrengt und ein (angeblicher) Trend zur LLP bemerkt wurde, lässt sich mit Kilians Erkenntnissen zur Wahl der Organisationsform bzw. zu einem unterlassenen Wechsel derselben beantworten:137 Viele Kanzleien hätten vor der öffentlichen Diskussion über eine Haftungsbeschränkung in Freiberuflersozietäten, die durch die Umwandlung der Kanzlei Noerr ausgelöst wurde, nicht über einen Wechsel der Rechtsform nachgedacht bzw. die LLP als taugliche Alternative bis dahin nicht in Erwägung gezogen.138 Dies wurde ihnen möglicherweise erst durch die öffentliche Diskussion, die durch Umfragen des Soldan-Instituts139 und die Thematisierung auf dem Anwaltstag stetig vorangetrieben wurde, bewusst gemacht. Denn erst ab 2010 und 2011 132 Henssler, NJW-Editorial Heft 19/2010; ähnlich Ewer, AnwBl 2010, S. 857; von einem verstärkten „Trend zur Flucht in die LLP“ spricht Salger, DB 2012, S. 1794; Hellwig im Interview bei Lührig, AnwBl 2012, S. 345 spricht gar von einem „Exodus“ in die LLP. 133 Hellwig, NJW 2011, S. 1157; ähnlich Hirte/Praß, FS Kübler, S. 246. 134 Römermann/Jähne, BB 2015, S. 579; ders., bereits in NJW 2013, S. 2306, wo er die Zahl für „marginal“ hielt. 135 Deutscher Richterbund, Stellungnahme vom Oktober 2012, S. 3. 136 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 17/13944, S. 14. 137 Kilian, AnwBl 2013, S. 14; ders., AnwBl 2012, S. 896 f.; seine Erkenntnisse bezogen sich allerdings auf die Frage, warum viele GbRs bislang noch nicht von der Partnerschaftsgesellschaft als Organisationsform Gebrauch gemacht haben. Bis zum 1.1.2011 waren zwar bereits 2.789 rechtsanwaltliche Partnerschaftsgesellschaften angemeldet, zwei Drittel der Sozietäten insgesamt waren jedoch immer noch in der Rechtsform der GbR zusammengeschlossen; zu den Zahlen: Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 17/10487, S. 12; Kilian, AnwBl 2012, S. 895. 138 Auch Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 195 führt aus, dass 54 % der anwaltlichen Gesellschafter einer GbR angegeben hätten, man habe sich mit einem Rechtsformwechsel schlicht noch nie beschäftigt. 139 In der Umfrage von 2011 wurde das Interesse an einer stark an die LLP angenäherten Freiberuflergesellschaft abgefragt, Kilian, NJW 2014, S. 1503.

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5. Kapitel: Die PartG mbB – Entstehungsgeschichte

folgten fusionsunabhängige LLP-Gründungen deutscher Kanzleien.140 Dies lässt den Schluss zu, dass das angebliche Problem der Flucht in die LLP zu einem großen Teil erst durch die Diskussion über geeignete Rechtsformen von Kanzleien entstand. In den gleichen Zeitraum von 2009/2010 fällt das Urteil des BGH zur Haftung der Neupartner für berufliche Fehler aus der Zeit vor ihrer Partnerschaftszugehörigkeit,141 das die Wahl der Partnerschaftsgesellschaft zusätzlich unattraktiv werden ließ, da das vorhandene Haftungssystem der Partnerschaft in Gestalt der Handelndenhaftung nach § 8 II PartGG an seine Grenzen stieß.142

IV. Steuerliche Aspekte Es bleibt die Frage, warum der Gesetzgeber nicht auf die mehrfach vorgeschlagene Öffnung der GmbH & Co. KG für Freiberufler143 – allen voran bereits 1993 von K. Schmidt vorgeschlagen144 – einging oder ebenso wie der österreichische Gesetzgeber 2007 das Handelsgesetzbuch in ein Unternehmensgesetzbuch umwandelte und es dadurch für Freiberufler öffnete. Die damalige Bundesjustizministerin Leutheusser-Schnarrenberger sprach den wohl zentralen Punkt an – die Besteuerung als Personengesellschaft: Natürlich sei die Öffnung der GmbH & Co. KG für die Freien Berufe denkbar gewesen; dies hätte allerdings die Einbeziehung der freiberuflichen Tätigkeit in die Gewerbesteuer bedeutet, „die wir gerade nicht wollen“.145 Mit der Einführung der PartG mbB konnte Freiberuflern die Besteuerung als Personengesellschaft sichergestellt

140

Lieder/Hoffmann, NJW 2015, S. 901. Dazu Kap. 3 A.II. 142 Ruppert, DStR 2013, S. 1624; Hellwig, NJW 2011, S. 1558. 143 Auch Sachverständige hatten bei der Anhörung des Rechtsausschusses wiederholt die Öffnung der GmbH & Co. KG als Alternative aufgezeigt. Denn auch diese Organisationsform ist eine Personengesellschaft mit beschränkter Haftung und personengesellschaftsrechtlicher Besteuerung – genau das, was mit Einführung der PartG mbB erreicht werden soll; auch Salger, DB 2012, S. 1795 spricht sich für eine Öffnung der GmbH & Co. KG für Freiberufler aus. 144 K. Schmidt, ZIP 1993, S. 650; dazu bereits oben Kap. 1 B.III. 145 Leutheusser-Schnarrenberger, AnwBl 2013, S. 488; auch Grunewald, GWR 2013, S. 394 und Wälzholz, DStR 2013, S. 2641; Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, S. 821; sowie Hirte/Praß, FS Kübler, S. 248 rekurrieren insbesondere auf die fehlende Gewerbesteuerpflicht als Vorteil der PartG mbB. Auch Hellwig führt im Interview mit Lührig, AnwBl 2012, S. 346 steuerliche Gründe an – würde bei der PartG mbB die Haftungsbeschränkung ebenso weit reichen wie bei der GmbH, würde auch eine Besteuerung wie bei der GmbH erforderlich werden. 141

E. Gründe für die Einführung der PartG mbB

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sowie Bilanzierungs- und Offenlegungspflichten wie bei der GmbH von ihnen ferngehalten werden.146 Auch der DAV-Präsident Ewer führte an, dass das deutsche Recht zur damaligen Zeit keine die Haftungsproblematik befriedigend lösende Gesellschaftsform zur Verfügung stellte, da mit dem Zusammenschluss als Rechtsanwalts-GmbH zumeist „spürbar steuerliche Nachteile verbunden“ seien.147 Ob steuerliche Nachteile bestehen und ob die Haftungsfrage in befriedigender Weise gelöst wird, sind jedoch zwei voneinander zu unterscheidende Fragen. Die steuerliche Beurteilung einer Gesellschaft ist getrennt von deren Haftungsverfassung zu behandeln. Ewers Äußerung zeigt jedoch ebenfalls, dass es vorwiegend um die optimale Verknüpfung von Haftungsbeschränkung und Steuerbelastung für Freiberufler ging. Für Grunewald liegt es sogar auf der Hand, dass es bei der Einführung der PartG mbB nicht um eine Reduzierung des Haftungsrisikos ging, sondern darum, Nachteile der GmbH zu vermeiden.148 Aufgrund dieser Belege ist festzustellen, dass dem steuerlichen Aspekt bei der Einführung der PartG mbB eine ähnlich große Bedeutung zukam wie der Haftungsfrage.

146 Grunewald, GWR 2013, S. 394; Hirte/Praß, FS Kübler, S. 248; als weitere Vorteile führen sie zudem an, dass die PartG mbB keine Beitragspflicht zur Industrie- und Handelskammer (IHK) trifft, bei der Übertragung von Gesellschaftsanteilen keine notariellen Kosten anfallen und das Image besser sei als das der GmbH. 147 Ewer, AnwBl 2010, S. 857; der Deutsche Notarverein sieht in seiner Stellungnahe zum Referentenentwurf vom 14.3.2012, S. 1 die Schuld über den Umstand, dass von deutschen Unternehmern ausländische Rechtsformen gewählt werden, bei der rechtsformabhängigen Besteuerung und nicht beim deutschen Gesellschaftsrecht. 148 Grunewald, ZIP 2012, S. 1117.

Kapitel 6

Die Haftungsbeschränkung bei der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung Seit Juli 2013 steht bestimmten Freiberuflern neben der herkömmlichen Partnerschaftsgesellschaft die PartG mbB als Organisationsform zur Verfügung. Entscheiden sich die Freiberufler für die Rechtsform der PartG mbB, so gibt es zwei Möglichkeiten, wie diese entstehen kann: durch Neugründung einer Gesellschaft als PartG mbB oder durch die „Umwandlung“ einer bereits bestehenden Partnerschaftsgesellschaft (mit dem Haftungssystem nach § 8 II PartGG), einer GbR oder einer Kapitalgesellschaft in eine PartG mbB. Bei den bis 2015 eingetragenen PartGen mbB handelt es sich bei etwa einem Drittel um Neugründungen, bei rund zwei Dritteln um umgewandelte Partnerschaftsund andere Gesellschaften.1 Eine Umwandlung im Sinne des Umwandlungsgesetzes (UmwG) liegt allerdings nur vor, wenn sich eine Kapitalgesellschaft künftig in der Rechtsform der PartG mbB organisieren will. Nur dann nämlich sind die §§ 192 ff., 228 ff. UmwG zu berücksichtigen.2 Bei der „Umwandlung“ einer GbR in eine PartG mbB handelt es sich – ebenso wie bei der „Umwandlung“ einer GbR in eine herkömmliche Partnerschaftsgesellschaft – lediglich um einen identitätswahrenden Rechtsformwechsel.3 Genau genommen handelt es sich bei der „Umwandlung“ einer bereits bestehenden Partnerschaftsgesellschaft in eine haftungsbeschränkte PartG mbB auch nicht um einen Rechtsformwechsel, sondern um einen Wechsel der möglichen Varianten innerhalb derselben Rechtsform.4 Es wird ausschließlich das Haftungssystem geändert und selbst das nur 1 Lieder/Hoffmann, NZG 2014, S. 128; bei 50 % der umgewandelten Gesellschaften handelte es sich zuvor um herkömmliche Partnerschaftsgesellschaften und bei 43 % um eine GbR, Kilian, AnwBl 2015, S. 774. 2 Hirtz, ZAP Fach 15, 2014, S. 615, der fälschlicherweise statt auf das UmwG auf die Beachtlichkeit des UWG abstellt. 3 Henssler, AnwBl 2014, S. 98; Blaum/Scholz in: Hoffmann-Becking/Rawert, Beck’sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht, VIII.B.1. Rn. 2; Lieder, NotBZ 2014, S. 133; Riechert, AnwBl 2014, S. 267; Wälzholz, DStR 2013, S. 2640; dazu auch bereits ausführlicher Kap. 3 B. vor I. 4 Henssler, AnwBl 2014, S. 98 spricht in einem solchen Fall von einer „Aufrüstung“ der gewöhnlichen Partnerschaft; ähnlich Hölscheidt, S. 21, 41, wonach es sich bei der PartG mbB lediglich um eine andere rechtliche Variante derselben Partnerschaft handele,

A. Die Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung

189

partiell im Bereich der Haftung für berufliche Fehler. Die Identität der Gesellschaft bleibt unverändert. Die beiden Rechtsformvarianten stehen allerdings in einem Alternativverhältnis zueinander. Das eine Haftungssystem kann das andere daher nicht ergänzen, sie schließen sich gegenseitig aus.5

A. Die Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung aus § 8 IV 1 PartGG A. Die Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung

§ 8 IV PartGG regelt sowohl die Rechtsformvariante der PartG mbB als auch die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen. Anders als bei den übrigen Gesellschaftsformen hängt die Rechtsformvariante der Partnerschaft von der Art des Haftungssystems ab6 und nicht umgekehrt – normalerweise folgt die Haftungsverfassung mitsamt ihrer Beschränkung aus der gewählten Rechtsform.7 Liegen also die Voraussetzungen für die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen vor, handelt es sich bei der Partnerschaft um eine PartG mbB. Aus dem Wortlaut von § 8 IV 1 PartGG folgt, dass Gläubigern der Partnerschaft „nur das Gesellschaftsvermögen“ haftet und deshalb die persönliche Haftung der Partner ausgeschlossen ist, wenn es sich bei den in Frage stehenden Verbindlichkeiten um Verbindlichkeiten der Partnerschaft aus Schäden wegen „fehlerhafter Berufsausübung“ handelt (I.) und die Partnerschaft „eine zu diesem Zweck durch Gesetz vorgegebene“ (II.) „Berufshaftpflichtversicherung unterhält“ (III.). Auf den Namenszusatz als konstitutive Wirksamkeitsvoraussetzung hat der Gesetzgeber in der geltenden Fassung des § 8 IV PartGG verzichtet (IV.). Unklar ist allerdings, ob es zusätzlich eines Gesellschafterbeschlusses zum Abschluss der speziellen Berufshaftpflichtversicherung bedarf (V.); ein entsprechender Hinweis auf diese Voraussetzung findet sich in § 8 IV PartGG nicht.

der Rechtsträger bleibe identisch und erhalte nur ein neues „Rechtskleid“; ebenso Lieder, NotBZ 2014, S. 133; Uwer/Roeding, AnwBl 2013, S. 312; auch Wälzholz, DStR 2013, S. 2640 ist der Ansicht, dass die PartG und PartG mbB identische Rechtsformen mit lediglich unterschiedlicher Haftungsverfassung sind. 5 Römermann/Dibbelt, S. 45. 6 Piller, S. 178 formuliert dies treffend, indem er ausführt, dass der „Status (…) dem Haftungsverhältnis [folgt], nicht vice versa“. 7 Ebenso Piller, S. 279.

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6. Kapitel: Die Haftungsbeschränkung bei der PartG mbB

I. Die fehlerhafte Berufsausübung Die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen gilt nur für Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung. Anders als bei § 8 II PartGG wählte der Gesetzgeber bei § 8 IV 1 PartGG nicht die Formulierung „berufliche Fehler“, sondern bezieht sich auf die „fehlerhafte Berufsausübung“. Der unterschiedliche Wortlaut lässt zwei Deutungen zu: zum einen, dass der Gesetzgeber bewusst eine abweichende Formulierung gewählt hat, um die Reichweite der Haftungsbeschränkung aus § 8 IV 1 PartGG nicht der der Handelndenhaftung aus § 8 II PartGG anzugleichen; zum anderen, dass es sich wegen der begrifflichen Ähnlichkeit lediglich um einen sprachlichen Lapsus handelt und von § 8 II und § 8 IV PartGG dieselben Pflichtverletzungen erfasst sein sollen. Für ein gleiches Verständnis von „fehlerhafter Berufsausübung“ und „beruflichem Fehler“ spricht insbesondere die Entstehungsgeschichte von § 8 II PartGG: Die Formulierung „fehlerhafte Berufsausübung“ war bereits in § 8 II PartGG a.F. in der Form der vertraglich zu vereinbarenden Haftungskonzentration enthalten.8 1998 wurde die vertragliche Haftungskonzentration in die heute geltende Fassung der gesetzlichen Haftungskonzentration umgeändert, die nunmehr die Formulierung „berufliche Fehler“ anstelle von „fehlerhafter Berufsausübung“ enthält. Trotz des unterschiedlichen Wortlauts bestand zwischen Gesetzgeber und Literatur Einigkeit darüber, dass vertragliche und gesetzliche Haftungskonzentration dieselben Pflichtverletzungen erfassen sollten. Dass dem Gesetzgeber eine unterschiedliche Reichweite von „berufliche Fehler“ und „fehlerhafter Berufsausübung“ fernlag, wird auch dadurch deutlich, dass er bei der Novellierung der Haftungskonzentration 1998 erklärte, die „Haftung für Schadenersatzansprüche aus fehlerhafter Berufsausübung ist danach gesetzlich beschränkt“.9 Die Formulierung „Haftung für Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Berufsausübung“ entspricht der Terminologie von § 8 II PartGG a.F. in Form der vertraglichen Haftungskonzentration. Der Hinweis auf die gesetzliche Beschränkung dieser Haftung betrifft allerdings § 8 II PartGG in seiner neuen Fassung ab 1998. Der undifferenzierte Gebrauch dieser Formulierungen und die fehlende Auseinandersetzung der Gesetzesbegründung mit einem möglichen Unterschied zwischen „fehlerhafter Berufsausübung“ und „berufliche Fehler“ lassen auf ein synonymes Verständnis schließen. Genauso wenig, wie der Gesetzgeber zwischen den Formulierungen „beruflicher Fehler“ und „fehlerhafte Berufsausübung“ differenziert, besteht nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ein Unterschied, ob ein begangener Fehler ein beruflicher war und somit im Rahmen der Berufsausübung unterlaufen ist, 8 9

Hierzu Kap. 1 C.I. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 13/9820, S. 21.

A. Die Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung

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oder ob die Berufsausübung fehlerhaft war. Es ist lediglich eine Frage der Formulierung; ein inhaltlicher Unterschied besteht nicht. Die Formulierung „fehlerhafte Berufsausübung“ ist mithin gleichbedeutend mit „berufliche Fehler“, sodass § 8 IV PartGG dieselben Pflichtverletzungen erfasst wie die Handelndenhaftung aus § 8 II PartGG.10

II. Die gesetzlich vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung Um ihre Haftung wirksam auf das Gesellschaftsvermögen beschränken zu können, muss die Partnerschaft zunächst „eine zu diesem Zweck durch Gesetz vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung“ unterhalten, § 8 IV 1 PartGG. Aus der Wortwahl wird bereits deutlich, dass hierfür nicht irgendeine Berufshaftpflichtversicherung ausreichend ist. Vielmehr muss die Berufshaftpflichtversicherung zum Zweck der Haftungsbeschränkung bestehen und zudem durch Gesetz vorgegeben sein. Eine bereits vor Gründung oder Umwandlung einer PartG mbB bestehende Berufshaftpflichtversicherung ist daher nicht ausreichend,11 ebenso wenig wie die eigene Berufshaftpflichtversicherung der Partner, die die Partnerschaftsgesellschaft mit einbezieht.12 Um den in § 8 IV 1 PartGG aufgestellten Anforderungen zu genügen, muss sich das Gesetz, das die spezielle Berufshaftpflichtversicherung für die PartG mbB regelt, vielmehr explizit auf die Rechtsform der PartG mbB beziehen.13 Dass eine Versicherung „durch Gesetz vorgegeben“ sein muss, bedeutet allerdings nicht, dass die Berufshaftpflichtversicherung zwingend für die Partnerschaft angeordnet wird.14 Bei der Versicherung handelt es sich nämlich um eine freiwillige Versicherung,15 wie aus § 8 IV 2 PartGG deutlich wird. Diese 10 Zum gleichen Ergebnis gelangen Römermann/Praß, Stbg 2012, S. 325 sowie Fischer, S. 95, die die unterschiedliche Formulierung für ein Redaktionsversehen hält. – Zur Handelndenhaftung nach § 8 II PartGG siehe oben Kap. 2 B. 11 Seibert, DB 2013, S. 1712. 12 Hirtz, ZAP Fach 15, 2014, S. 612. 13 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 17/10487, S. 17; Henssler/PrüttingHenssler, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 58. 14 Seibert, DB 2013, S. 1711. 15 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 17/10487, S. 14; Dallwig, VersR 2014, S. 19; Fischer, S. 98; Hirtz, ZAP Fach 15, 2014, S. 612; Gladys, DStR 2014, S. 2596; Kienzler, S. 82; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 481; Pestke/Michel, Stbg 2013, S. 367; Piller, S. 315; Riechert, AnwBl 2014, S. 266 zufolge verweist § 8 IV 2 PartGG lediglich aus „Billigkeitserwägungen“ gegenüber den Gläubigern auf die Regelungen der Pflichtversicherung; Ring, WM 2014, S. 241; Ruppert, DStR 2013, S. 1625; Uwer/Roeding, AnwBl 2013, S. 310; Wertenbruch, NZG 2013, S. 1009; M/W/H/L/W-Graf v. Westphalen, PartGG, § 8 Rn. 107; Schumacher, S. 152; Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 81, 111 sprechen von einer „faktisch[en] Pflichtversicherung (…) ohne eine Pflichtversicherung zu sein“; ebenso Hirte/Praß, FS Kübler, S. 251; MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG, Rn. 43 hält

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6. Kapitel: Die Haftungsbeschränkung bei der PartG mbB

Vorschrift verweist auf die entsprechende Anwendbarkeit von § 113 III und §§ 114–124 VVG. Würde es sich um eine Pflichtversicherung handeln, wären die §§ 113 ff. VVG, welche die Pflichtversicherung zum Regelungsgegenstand haben, direkt anwendbar und nicht nur – wie von § 8 IV 2 PartGG angeordnet – entsprechend.16 1. Gesetzliche Regelungen Der Zusammenschluss in einer PartG mbB ist nur für Freie Berufe mit speziellen berufsrechtlichen Regelungen, die ausdrücklich die PartG mbB zum Gegenstand haben, möglich. Einige Zeit fanden sich entsprechende Regelungen zur Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB, die den Anforderungen aus § 8 IV 1 PartGG genügten, nur in § 51a BRAO, § 45a PAO, § 67 StBerG und § 54 WPO. Für die übrigen Freien Berufe, für die eine spezielle berufsrechtliche Regelung zur Berufshaftpflichtversicherung nicht besteht bzw. die nicht über ein eigenes Berufsrecht verfügen, ist ein Zusammenschluss in einer PartG mbB nicht möglich. Bei dem Tatbestandsmerkmal der „durch Gesetz vorgegebenen Berufshaftpflichtversicherung“ handelt es sich um eine Art Zugangsschranke zu der neuen Rechtsformvariante, die im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens oft kritisiert wurde.17 Die Ursache dafür, dass die PartG mbB zu Beginn nur Rechts- und Patentanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern zur Verfügung stand, liegt darin, dass deren Berufsrechte der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz nach Art. 74 I Nr. 1, Art. 74 I Nr. 11 i.V.m. Art. 72 II GG unterfallen, von der der Bund mit der Einführung von BRAO, PAO, StBerG und WPO Gebrauch gemacht hat. Gleichzeitig mit der Verabschiedung des Gesetzes zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung konnte er deshalb die Berufsrechte in Bezug auf die neu eingeführte PartG mbB anpassen.18 Für andere Freie Berufe wie etwa Ärzte, Zahnärzte und Hebammen steht dem Bund nach Art. 74 I Nr. 19 GG nur eine eingeschränkte Gesetzgebungs-

die Pflichtversicherungslösung für vorzugswürdig; Linardatos, VersR 2013, S. 1490 zufolge sei die Versicherung als Pflichtversicherung zu behandeln; Römermann, NJW 2013, S. 2309 und wohl auch Leitzen, DNotZ 2013, S. 601 gehen noch weiter und sehen in § 8 IV 2 PartGG die Anordnung einer Pflichtversicherung. 16 Ebenso Ring, WM 2014, S. 241; Bruck/Möller-Beckmann, VVG, Vor §§ 113–124 Rn. 39. 17 Hierzu oben Kap. 5 B.III.; eine ähnliche berufsrechtliche Hürde findet sich bereits in § 1 III PartGG, wonach die Rechtsform der Partnerschaftsgesellschaft nur zulässig ist, sofern das jeweilige Berufsrecht eine solche Organisation nicht ausschließt oder von weiteren Voraussetzungen abhängig macht. 18 BT-Drs. 17/10487; Lieder/Hoffmann, NZG 2014, S. 128.

A. Die Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung

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kompetenz hinsichtlich der Zulassungsanforderungen zu, nicht hingegen hinsichtlich der Berufsausübungsregelungen.19 Somit bleibt die Gesetzgebungskompetenz für das Berufsrecht nach Art. 72 GG bei den Ländern; gleiches gilt für das Berufsrecht von Ingenieuren und Architekten.20 Für letztere bestand anfangs keine den Anforderungen des § 8 IV PartGG genügende Regelung, sodass ihnen die Organisation in einer PartG mbB zunächst verwehrt blieb. Mittlerweile wurden auch vermehrt die Landesgesetzgeber aktiv, sodass die PartG mbB in einigen Bundesländern auch für Ingenieure, Architekten und Ärzte21 offensteht.22 Jede der Vorschriften setzt eine Mindestversicherungssumme fest, die dem Risiko des jeweiligen Berufsfeldes gerecht werden soll. So beläuft sich die Mindestversicherungssumme beispielsweise bei Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern auf eine Million Euro (§ 67 II 1 StBerG, § 54 I 2 WPO i.V.m. § 323 II 1 HGB), bei Rechts- und Patentanwälten auf 2,5 Millionen Euro (§ 51a II 1 BRAO, § 45a II 1 PAO), bei bayerischen Ärzten auf fünf Millionen Euro (Art. 18 II HKaG). 2. Die Maximierungsregelung Neben der Mindestversicherungssumme enthalten die meisten berufsrechtlichen Regelungen eine Klausel, nach der die vorgeschriebene Mindestversicherungssumme mit der Anzahl der in der PartG mbB tätigen Partner, mindestens jedoch mit einem bestimmten Faktor, zu multiplizieren ist, um die Jahreshöchstleistung der Versicherung zu ermitteln.23 Eine solche „Maximierungsregelung“24 findet sich allerdings nicht im Berufsrecht der Wirtschaftsprüfer. Für diese gilt daher eine unbegrenzte Jahreshöchstleistung.25 Sofern in den berufsrechtlichen Regelungen eine Maximierung der Mindestversicherungssumme vorgesehen ist, hat dies allerdings nicht zur Folge, dass sich die jeweilige Mindestversicherungssumme für den einzelnen Schadensfall

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Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke-Sannwald, GG, Art. 74 Rn. 249. Lieder/Hoffmann, NZG 2014, S. 128; Henssler, AnwBl 2014, S. 105. 21 Zumindest in Bayern nach Art. 18 II HKaG. 22 Beispielsweise durch die Regelungen in § 4b III 3 NArchtG, § 7 II 6 NIngG, § 10 I 1, III 4, § 12 S. 1 HmbArchtG; eingehender zu den landesrechtlichen Regelungen Lieder/Hoffmann, NJW 2015, S. 900; dies., NZG 2016, S. 287 ff. 23 So etwa in § 67 II 2 StBerG, § 51a II 2, 3 BRAO, § 45a II 2, 3 PAO; Art. 18 II 2 HKaG. 24 Gladys, DStR 2014, S. 447 spricht umständlicherweise von einer „Partneranzahlvervielfachungs-regelung (Mindestfaktor 4)“. 25 Gladys, DStR 2014, S. 2601 befürchtet, die unmaximierte Jahreshöchstleistung könnte die Versicherbarkeit der Berufsausübung als Wirtschaftsprüfer an ihre Grenzen stoßen lassen; Zimmermann, NJW 2014, S. 1144; Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 95. 20

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6. Kapitel: Die Haftungsbeschränkung bei der PartG mbB

dem angewandten Multiplikationsfaktor entsprechend erhöht.26 Vielmehr bedeutet die Maximierungsregelung, dass der Versicherer die Mindestversicherungssumme entsprechend häufiger pro Jahr zur Verfügung stellen muss; die Mindestversicherungssumme muss der Partnerschaftsgesellschaft so oft zur Verfügung stehen, wie Partner in der Gesellschaft vorhanden sind.27 Diller bezeichnet dies treffend als „Versicherungsschutz in der Breite statt in der Höhe“.28 Letztlich bedeutet dies, dass kein Versicherungsfall mit einer höheren Summe als der im jeweiligen Berufsrecht vorgegebenen einfachen Mindestversicherungssumme versichert ist.29 Um nicht Gefahr zu laufen, den gesetzlichen Anforderungen der Berufshaftpflichtversicherung nicht (mehr) zu entsprechen, muss die PartG mbB stets darauf achten, dass die Versicherung zu jedem Zeitpunkt den jeweils maßgeblichen Anforderungen aller in der PartG mbB vertretenen Berufsordnungen in vollem Umfang entspricht.30 Dies gilt insbesondere für den Beitritt von Neupartnern zur PartG mbB, da dann die Maximierung der Jahreshöchstleistung des Versicherers an die neue Partneranzahl angeglichen und erneut berechnet werden muss.31 Unterbleibt die Anpassung der Maximierung an die neue Partneranzahl, entspricht die Berufshaftpflichtversicherung nicht mehr den gesetzlichen Anforderungen, sodass die Haftungsbeschränkung nach § 8 IV 1 PartGG nicht mehr wirksam ist und stattdessen die Handelndenhaftung nach § 8 II PartGG gilt.32 Damit die PartG mbB, in der mehrere unterschiedliche Berufe vertreten sind (sog. interprofessionelle PartG mbB), stets den Anforderungen aller in der Partnerschaft vertretenen Berufsordnungen ausreichend entspricht, ist bei der Ermittlung der für die PartG mbB maßgeblichen Versicherungssumme nach dem sog. Grundsatz des strengsten Berufsrechts zu verfahren. Nach diesem ist stets auf dasjenige Berufsrecht abzustellen, das die höchste Mindestversicherungssumme und/oder den höchsten Maximierungsfaktor zur Ermittlung der

26 Henssler/Prütting-Diller, BRAO, § 51a Rn. 18 spricht diesbezüglich von einem „verbreiteten Missverständnis“. 27 Henssler/Prütting-Diller, BRAO, § 51a Rn. 18 f. 28 Henssler/Prütting-Diller, BRAO, § 51a Rn. 18; ebenso Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 480. 29 Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 481. 30 Hölscheidt, S. 16; ähnlich Henssler/Prütting-Diller, BRAO, § 51a Rn. 21, der hierfür die Verwendung einer sog. „Gleitklausel“ empfiehlt, nach der der Versicherer stets abstrakt „eine Maximierung pro Zahl der Partner“ bereitstellt; dem folgend Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 481. 31 Etwas Anderes gilt nur, wenn bisher weniger als vier Partner – und somit weniger als der mindestens anzusetzende Multiplikationsfaktor – in der PartG mbB zusammengeschlossen waren. Dann nämlich ist der Mindestfaktor vier ausreichend. 32 Ebenso Pestke/Michel, Stbg 2013, S. 367; Piller, S. 447, es drohe der „Verlust des mbB-Status“; Hölscheidt, S. 26.

A. Die Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung

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Jahreshöchstleistung vorsieht.33 Regelt das eine Berufsrecht eine höhere Mindestversicherungssumme, ein anderes jedoch einen höheren Maximierungsfaktor bzw. sieht eine unmaximierte Jahreshöchstleistung vor, so sind die Berufsrechte kombiniert anzuwenden, sodass im Ergebnis die höchste Mindestversicherungssumme und der höchste Maximierungsfaktor auf die Berufshaftpflichtversicherung der interprofessionellen PartG mbB anzuwenden sind. 3. Die Berücksichtigung von Scheinpartnern im Rahmen der Maximierung Die Mindestversicherungssumme ist stets mit der aktuellen Anzahl der in der PartG mbB zusammengeschlossenen Partner zu multiplizieren. Da Scheinpartner bei der Handelndenhaftung nach § 8 II PartGG echten Partnern gleich gestellt sind,34 stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob dies auch bei § 8 IV 1 PartGG gilt und ob bei der Maximierung der Mindestversicherungssumme auch mögliche Scheinpartner der Gesellschaft zu berücksichtigen sind.35 Sofern die Partnerschaft sämtliche als Scheinpartner in Betracht kommenden Mitarbeiter bei der Multiplikation der Mindestversicherungssumme berücksichtigt, kann dies unter Umständen einen exorbitanten Anstieg der Versicherungsprämie nach sich ziehen. Verzichtet die Partnerschaft hingegen auf eine Berücksichtigung der Scheinpartner und multipliziert die Mindestversicherungssumme nur mit der Zahl der echten Partner, vermeidet sie zwar ein unnötiges Aufblähen von Versicherungssumme und -prämie, läuft aber mangels eindeutiger gesetzlicher Regelung und höchstrichterlicher Rechtsprechung Gefahr, einen nur unzureichenden Versicherungsschutz zu unterhalten und dadurch die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen zu gefährden, wenn sich später herausstellen sollte, dass auch die Scheinpartner bei der Maximierung zu berücksichtigen sind.36 Der Gesetzgeber hat diese Möglichkeit wohl nicht bedacht, wenn er in der Begründung des Regierungsentwurfs erklärt, für die Maximierung der Min-

33 Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drs. 17/13944, S. 15; Gaier/Wolf/ Göcken-Keller, BRAO, § 51a Rn. 58. 34 Hierzu Kap. 4 B.II.3. 35 Die Frage wurde bereits von Gladys, DStR 2014, S. 2603 aufgeworfen, jedoch ohne eine argumentative Auseinandersetzung oder eigene Meinung; Zimmermann, NJW 2014, S. 1143 nimmt irrtümlicherweise an, dass sich die Fragestellung darauf zurückführen lässt, ob es auch einen Partnerstatus kraft Rechtsscheins geben kann. Bei der hier behandelten Frage handelt es sich allerdings um ein Folgeproblem. Andernfalls würde sich die Frage, ob bei der Maximierung auch Scheinpartner zu berücksichtigen sind, überhaupt nicht stellen. 36 Gummert, MAH PersonengesellschaftsR, § 7 Rn. 72; aus diesem Grund unentschlossen Gladys, DStR 2014, S. 2603; Zimmermann, NJW 2014, S. 1144; Hölscheidt, S. 26 zufolge sollten sicherheitshalber auch die Scheinpartner bei der Maximierung der Jahreshöchstleistung berücksichtigt werden; auch M/W/H/L/W-Graf v. Westphalen, PartGG, § 8 Rn. 109, 118 zufolge sollen Scheinpartner mitversichert werden.

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6. Kapitel: Die Haftungsbeschränkung bei der PartG mbB

destversicherungssumme sei die Zahl der im Partnerschaftsregister eingetragenen Partner maßgeblich.37 Zwar geht er nicht auf die mögliche Berücksichtigung von Scheinpartnern bei der Versicherungsmaximierung ein, aber dies ist darauf zurückzuführen, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit einer Scheinpartnerstellung generell nicht in Betracht gezogen hat.38 Ungeachtet dessen ist die Herangehensweise des Gesetzgebers nicht geeignet, Klarheit über die bei der Maximierung der Mindestversicherungssumme heranzuziehende Anzahl an (Schein-)Partnern zu verschaffen. Es ist nicht notwendigerweise gewährleistet, dass die im Register eingetragenen Partner allesamt tatsächlich Partner sind bzw. dass wirklich alle in der Partnerschaft tätigen Partner ins Register eingetragen wurden.39 Da die Eintragung ins Register für eine wirksame Stellung als Partner nicht konstitutiv ist, können auch Partner existieren, die nicht ins Register eingetragen wurden. Ebenso wenig bedeutet die – möglicherweise versehentliche – Eintragung eines einzelnen Scheinpartners ins Register, dass daraus gefolgert werden kann, dass alle Scheinpartner einer Partnerschaft ins Register eingetragen sind. Da aus dem Register also weder zwingend die korrekte Partnerzahl, noch alle Scheinpartner hervorgehen und die Eintragungen fehleranfällig sind, gewährleistet die Einsichtnahme ins Partnerschaftsregister keine eindeutige Gewissheit über die tatsächliche Anzahl der echten Partner.40 Ungeachtet dessen führt Diller aus, es komme einzig und allein auf die Eintragung ins Partnerschaftsregister und nicht auf interne Titel oder den Sozietätsvertrag an; selbst wenn ein neuer Partner in die Partnerschaft aufgenommen wurde, sei eine Anpassung der Maximierung erst im Moment seiner Eintragung im Register erforderlich.41 Durch diesen Ansatz würde jedoch der negative Anreiz geschaffen, Eintragungen ins Register möglichst lange hinauszuzögern bzw. möglichst wenige Partner ins Register eintragen zu lassen und dadurch registerrechtliche Sanktionen wegen unrichtiger Eintragungen in Kauf zu nehmen, um sich eine niedrige Versicherungsprämie zu sichern.42 Riechert hält es angesichts der bei § 8 II PartGG möglichen persönlichen Haftung der Scheinpartner für widersprüchlich, für die Maximierung der Mindestversicherungssumme nur die im Register eingetragenen Partner zu berücksichtigen, bei einem Mangel der Berufshaftpflichtversicherung hingegen alle Partner mitsamt der Scheinpartner der Handelndenhaftung nach § 8 II PartGG 37 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 17/10487, S. 15; Henssler/Prütting-Diller, BRAO, § 51a Rn. 20; Ruppert, DStR 2013, S. 1626. 38 Genauer zur Scheinpartnerschaft oben Kap. 4 B. 39 Vgl. hierzu Kap. 4 B. 40 Dies entspricht auch obigen Ausführungen unter Kap. 4 B.II.1. zur Beweiskraft des Partnerschaftsregisters; ebenso Hölscheidt, S. 26, der daraus folgert, dass der jeweilige Vertragspartner erwarte, dass die nach außen als Partner auftretenden Berufsträger ohne Ausnahme zu den haftenden Partnern zu zählen seien. 41 Henssler/Prütting-Diller, BRAO, § 51a Rn. 20. 42 Ähnlich Fischer, S. 106.

A. Die Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung

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unterfallen zu lassen.43 Scheinpartner könnten nicht ein Mal den echten Partnern gleichgestellt werden und ein anderes Mal nicht. Um Rechtsunsicherheiten beim Wiederaufleben der persönlichen Haftung nach § 8 I, II PartGG im Falle einer unzureichenden Berufshaftpflichtversicherung zu vermeiden, seien bei der Maximierung der Versicherungssumme daher auch Scheinpartner zu berücksichtigen.44 Allerdings geht es bei der Frage, ob eine Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG auch auf Scheinpartner möglich ist,45 allein um die persönliche Haftung des Einzelnen als Folge seines irreführenden Auftretens als Partner im Geschäftsverkehr. Das für die Partnerschaftsgesellschaft geltende Haftungssystem wird hierdurch weder in Frage gestellt, noch wird es in sonstiger Weise von der persönlichen Haftung des Scheinpartners nach § 8 II PartGG beeinflusst. Anders verhält es sich jedoch bei der hier aufgeworfenen Frage, ob Scheinpartner bei der Maximierung der Mindestversicherungssumme wie echte Partner zu berücksichtigen sind. Hier hängt nicht die persönliche Haftung des einzelnen Scheinpartners von seinem irreführenden Auftreten als Partner ab, sondern die Haftungsverfassung der gesamten Partnerschaftsgesellschaft. Da es weder eine genaue Kontrolle darüber gibt, wer im Geschäftsverkehr als Partner auftritt, noch eine exakte Nachweisbarkeit solchen Geschäftsgebarens, wäre selbst bei Berücksichtigung der möglichen Scheinpartner nicht gewährleistet, dass die korrekte Anzahl von Scheinpartnern für die Maximierung der Mindestversicherungssumme herangezogen worden ist. Wird auch nur ein einziger Scheinpartner übersehen, der ohne Wissen oder auch nur einmalig wie ein Partner im Geschäftsverkehr aufgetreten ist, ist die ermittelte Jahreshöchstleistungssumme falsch und die Haftungsbeschränkung deshalb unwirksam. Um ganz sicher zu gehen und die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen in jedem Fall zu erhalten, müsste die Partnerschaft deshalb jeden Mitarbeiter mit Kundenkontakt als potenziellen Scheinpartner bei der Maximierung der Mindestversicherungssumme berücksichtigen. Dies zöge derart hohe Versicherungsprämien nach sich, dass sich die Wahl der PartG mbB als Organisationsform für die Freiberufler unter Umständen nicht mehr rechnet. Gegen eine Berücksichtigung von Scheinpartnern bei der Maximierung spricht zudem, dass dies aus Gläubigerschutzgesichtspunkten nicht erforderlich ist: Die dem jeweiligen Gläubiger zur Verfügung stehende Versicherungssumme je Schadensfall ändert sich nicht durch die Berücksichtigung von Scheinpartnern – der einzelne Gläubiger erhält keinen höheren Versicherungsschutz für seinen Schadensfall. Der einzige Vorteil für die Gläubigerseite wäre, dass eine größere Anzahl an Schadensfällen pro Jahr versichert wäre. Die Zahl 43 Riechert, AnwBl 2014, S. 267; dem folgend Fischer, S. 107; zur Behandlung von Scheinpartnern bei der Haftungskonzentration Kap. 4 B.II.3. 44 Riechert, AnwBl 2014, S. 267. 45 Dazu ausführlich Kap. 4 B.II.3.

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6. Kapitel: Die Haftungsbeschränkung bei der PartG mbB

der bereits eingetretenen Schadensfälle im maßgeblichen Versicherungsjahr und die Zahl der noch von der Versicherung gedeckten Schadensfälle ergibt sich jedoch weder aus der tatsächlichen Anzahl der Partner noch aus den Eintragungen im Partnerschaftsregister. Der Gläubiger kann also selbst bei Berücksichtigung der Scheinpartner nicht wissen, ob die Jahreshöchstleistung der Versicherung bereits durch zahlreiche vorherige Schadensfälle aufgebraucht ist. Stattdessen ist auf die Anzahl der Partner abzustellen, die aus dem Partnerschaftsvertrag hervorgeht. Um wirksam als Neupartner in eine Partnerschaft aufgenommen zu werden, muss der Partnerschaftsvertrag geändert und um den Namen des Neupartners ergänzt werden. Dies ist für die Partnerstellung konstitutiv. Dadurch wird gewährleistet, dass aus dem Vertrag stets die korrekte Anzahl der in der Gesellschaft tätigen Partner hervorgeht. Es dient also der Rechtssicherheit, bei der Ermittlung der Jahreshöchstsumme die Anzahl der Partner zugrunde zu legen, die sich aus dem Partnerschaftsvertrag ergibt. Die besseren Gründe sprechen also dafür, Scheinpartner bei der Ermittlung der Jahreshöchstleistung mittels Maximierung der Mindestversicherungssumme mit der Anzahl der Partner unberücksichtigt zu lassen. Eine Gleichstellung von Scheinpartnern und Partnern ist in diesem Zusammenhang aus Gläubigerschutzgesichtspunkten nicht erforderlich. Stattdessen sind ausschließlich der Partnerschaftsvertrag und die hieraus folgende Anzahl der in der Partnerschaft vorhandenen Partner für die Ermittlung des Maximierungsfaktors heranzuziehen.46

III. „Unterhalten“ einer speziellen Berufshaftpflichtversicherung § 8 IV 1 PartGG enthält als einzige Voraussetzung für die Haftungsbeschränkung, dass die Partnerschaft die spezielle Berufshaftpflichtversicherung unterhält. Dieser Voraussetzung kommt daher eine besondere Bedeutung zu: Die Berufshaftpflichtversicherung tritt an die Stelle der persönlichen Haftung der Partner für berufliche Fehler und stellt somit eine Kompensation für die sonst bei Personengesellschaften übliche persönliche Haftung der Gesellschafter47 46 Fischer, S. 106 will zwar ebenfalls auf die Anzahl der Partner abstellen, die sich aus dem Partnerschaftsvertrag ergibt, spricht sich aber im Widerspruch dazu auf S. 107 f. dennoch für eine Berücksichtigung der Scheinpartner bei der Maximierung der Mindestversicherungssumme aus. 47 Baumann, GmbHR 2014, S. 953; Gladys, DStR 2014, S. 2597; Hirtz, ZAP Fach 15, 2014, S. 612; Linardatos, VersR 2013, S. 1492; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 478; Ruppert, DStR 2013, S. 1625; Seibert, DB 2013, S. 1711 spricht von „Rechtfertigung für die Beschränkung des Haftungszugriffs“; ähnlich Lieder, NotBZ 2014, S. 87 dem zufolge die Haftungsbeschränkung auf das Partnerschaftsvermögen durch verschärfte Versicherungsanforderungen erkauft wird.

A. Die Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung

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sowie für die fehlenden Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsvorschriften48 bei der Partnerschaft dar. Durch die vom Gesetzgeber gewählte Regelungsweise sind nunmehr zwei unterschiedliche Versicherungen nebeneinander erforderlich: erstens die spezielle Berufshaftpflichtversicherung, die für die Gesellschaft notwendig ist, um sich als PartG mbB organisieren zu können, und zweitens die eigene Versicherung der einzelnen Freiberufler wie bei der herkömmlichen Partnerschaft auch,49 die für den Erhalt der Berufszulassung erforderlich ist. Der Gesetzestext enthält keine nähere Aussage darüber, wann eine Berufshaftpflichtversicherung als „unterhalten“ anzusehen ist. Die Gesetzesbegründung erwähnt lediglich knapp, dass die Versicherung abgeschlossen sein und im Moment der schädigenden Handlung Versicherungsschutz bestehen muss.50 Ob für eine wirksame Haftungsbeschränkung ein wirksamer Versicherungsvertrag erforderlich ist, wird nachfolgend unter (2.) untersucht. Einigkeit besteht in der Literatur jedenfalls darüber, dass die Partnerschaft zum Schadenszeitpunkt die erforderlichen Versicherungsprämien an den Versicherer entrichtet haben muss,51 der Versicherungsschutz muss im Moment der fehlerhaften Berufsausübung also bestehen.52 Im Rahmen des Tatbestandsmerkmals „Unterhalten einer speziellen Berufshaftpflichtversicherung“ sind mehrere Besonderheiten zu beachten, nämlich

48 Kienzler, S. 89; Baumann, GmbHR 2014, S. 954 Fn. 8 spricht von „Haftungsfondsersetzung“; ebenso ders., FS Lorenz, S. 21 ff. 49 Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 79; Gaier/Wolf/Göcken-Keller, BRAO, § 51a Rn. 43 f.; Hirtz, ZAP Fach 15, S. 612; etwas Anderes gilt lediglich für diejenigen Steuerberater-Partner, die ausschließlich für die Partnerschaft tätig sind: Gemäß § 51 III Hs. 2 StBerG – der infolge einer Forderung der Bundessteuerberaterkammer eingeführt wurde – sind die Steuerberaterpartner über die Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB mitversichert und müssen keine eigene Versicherung mehr unterhalten. 50 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 17/10487, S. 14; dem folgend Römermann/Praß, NZG 2012, S. 603; Sommer/Treptow, NJW 2013, S. 3270 sind sogar der Meinung, dass das Tatbestandsmerkmal lediglich den Abschluss der Versicherung voraussetze; ebenso Piller, S. 296; auch Schumacher, S. 172 knüpft die Haftungsbeschränkung ausschließlich an einen wirksamen Versicherungsvertrag; dass ein unwirksamer Versicherungsvertrag zu Lasten der Partnerschaft gehe, wie der Gesetzgeber durch das Wort „unterhält“ klar zum Ausdruck bringe, wird von MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG, Rn. 43 und Kienzler, S. 84 vertreten. 51 So etwa Leitzen, DNotZ 2013, S. 600; Seibert, DB 2013, S. 1712; Fischer, S. 101; Henssler/Prütting-Diller, BRAO, § 51a Rn. 8. 52 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BR-Drs. 309/12, S. 14 und BT-Drs. 17/10487, S. 14; der Gesetzesbegründung folgend: Henssler, AnwBl 2014, S. 97; Pestke/Michel, Stbg 2013, S. 367; Ring, WM 2014, S. 240; Leitzen, DNotZ 2013, S. 600; Römermann, NJW 2013, S. 2309; Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 82; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 477; Wimmer, S. 131.

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6. Kapitel: Die Haftungsbeschränkung bei der PartG mbB

die Wirkung von § 117 VVG im Zusammenspiel mit der Beendigung des Versicherungsvertrages (1.) oder mit einem von Anfang an unwirksamen Versicherungsvertrag (2.), das „kranke“ Versicherungsverhältnis (3.) und die mögliche Leistungsbefreiung des Versicherers (4.). 1. Beendigung des Versicherungsvertrages Wird der Versicherungsvertrag von einer Partei gekündigt, aus einem anderen Grund nicht mehr weitergeführt oder erfüllt die Berufshaftpflichtversicherung nicht mehr die gesetzlichen Voraussetzungen (sog. Versicherungsmangel53), so entfällt für die PartG mbB ex nunc mit Wirksamwerden der Kündigung die vertragliche Verpflichtung, weiterhin Versicherungsprämien zu entrichten. Der Versicherungsschutz hingegen endet nicht ex nunc, sondern gem. § 8 IV 2 PartGG i.V.m. § 117 II 1 Alt. 2 VVG erst mit Ablauf eines Monats, nachdem der Versicherer den Umstand, der zur Beendigung des Vertrages geführt hat, der hierfür zuständigen Stelle angezeigt hat (sog. Nachhaftung54).55 Diese Folge ist der Fiktionswirkung aus § 117 II VVG geschuldet, die den unbeteiligten Dritten vor Nachteilen durch die Beendigung des Versicherungsverhältnisses, auf die er keinen Einfluss hat, schützen soll.56 Der Versicherer hat Dritten auch die Schäden zu ersetzen, die durch eine fehlerhafte Berufsausübung nach Beendigung des Versicherungsverhältnisses, aber noch vor Ablauf der Fiktionsfrist verursacht wurden.57 Hat der Versicherer den Geschädigten befriedigt, geht dessen Anspruch gegen die Partnerschaft nach § 117 V 1 PartGG im Wege der Legalzession auf den Versicherer über, als Ausgleich dafür, dass der Versicherer ohne eine vertragliche Verpflichtung eine Schuld des Versicherungsnehmers übernommen hat.58 Dieser kann sich also durch Inanspruchnahme der Partnerschaft schadlos halten. Hieraus ergibt sich jedoch die Frage, ob der übergegangene Anspruch nach § 8 IV 1 PartGG auf das Gesellschaftsvermögen der Partnerschaft beschränkt

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Riechert, AnwBl 2014, S. 268. Bruck/Möller-Beckmann, VVG, § 117 Rn. 29; MüKo/Schneider, VVG, § 117 Rn. 14. 55 Die zuständige Stelle ergibt sich aus der Vorschrift, aus der auch die Verpflichtung zum Abschluss der jeweiligen Berufshaftpflichtversicherung folgt, so z.B. die Rechtsanwaltskammer am Sitz der Gesellschaft, § 51a I 3 BRAO, die Wirtschaftsprüferkammer nach § 54 I 3 WPO, die Steuerberaterkammer nach § 67 III StBerG; der zuständigen Stelle unterliegt die Einhaltung der Versicherungspflicht, MüKo/Schneider, VVG, § 117 Rn. 13. 56 Bruck/Möller-Beckmann, VVG, § 117 Rn. 3, 22; MüKo/Schneider, VVG, § 117 Rn. 1. 57 Prölss/Martin-Knappmann, VVG, § 117 Rn. 11. 58 Prölss/Martin-Knappmann, VVG, § 117 Rn. 37; MüKo/Schneider, VVG, § 117 Rn. 49. 54

A. Die Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung

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ist oder ob der Versicherer auch auf das persönliche Vermögen der Partner zugreifen kann.59 Dies hängt entscheidend davon ab, ob mit Wirksamwerden der Kündigung auch gleichzeitig die persönliche Haftung der Partner nach § 8 II PartGG wieder auflebt60 oder ob auch der nach § 8 IV 2 PartGG i.V.m. § 117 II VVG fingierte Versicherungsschutz für ein Unterhalten der Berufshaftpflichtversicherung ausreichend ist und die Haftung daher bis zum Ablauf der Fiktionswirkung nach § 8 IV 1 PartGG auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist.61 Ist letzteres der Fall, gilt die Beschränkung auch gegenüber dem Versicherer, da es sich bei der auf ihn übergegangen Forderung um eine Verbindlichkeit aus fehlerhafter Berufsausübung handelt und nicht um eine Verbindlichkeit aus dem Versicherungsvertrag. Die Literatur hierzu beschränkt sich meist auf den knappen Hinweis, dass nach Beendigung des Versicherungsverhältnisses die persönliche Haftung und mit ihr die Handelndenhaftung nach § 8 II PartGG wieder auflebt, befasst sich jedoch nicht mit dem genauen Zeitpunkt des Haftungssystemwechsels.62 Gladys nimmt zwar an, dass die Haftungsbeschränkung nach § 8 IV 1 PartGG zeitgleich mit dem Ablauf der Fiktionswirkung aus § 117 II VVG ende,63 sieht hierin aber einen Nachteil für den Verbraucher: Da die Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen in den Grenzen des § 117 II VVG andauere, ohne dass der dafür notwendige Versicherungsschutz bestehe, öffne sich eine Schutzlücke für den Verbraucher.64 Dabei verkennt Gladys jedoch die Wirkungsweise des § 117 II VVG: Die Vorschrift fingiert in Ansehung des Dritten das Fortbestehen des Versicherungsverhältnisses bis zum Ablauf eines Monats, nachdem die Beendigung des Versicherungsverhältnisses der zuständigen Stelle gemeldet wurde. Bis dahin besteht der Versicherungsschutz noch weiter, sodass sich gerade keine Schutzlücke für den Verbraucher öffnet.

59 Auch Wimmer, S. 142 wirft diese Frage auf, allerdings in dem Zusammenhang, ob es sich bei dem übergegangenen Anspruch überhaupt um einen Anspruch wegen fehlerhafter Berufsausübung handelt. 60 So etwa Schumacher, S. 172; unklar Wimmer, S. 134. 61 So etwa Römermann/Jähne, BB 2015, S. 580; Gladys, DStR 2013, S. 2420; ders., DStR 2014, S. 2604; widersprüchlich Kienzler, der auf S. 85 die Meinung vertritt, die Versicherung werde unterhalten, wenn der Versicherer verpflichtet ist, das Risiko der Partnerschaft abzusichern, auf S. 89, 121 jedoch annimmt, die persönliche Haftung lebe wieder auf, sobald die Berufshaftpflichtversicherung nicht mehr in dem vorgegebenen Mindestumfang besteht. 62 Fischer, S. 108; Henssler, AnwBl 2014, S. 97; ders. in Henssler/Prütting, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 59; Kienzler, S. 89, 121; Riechert, AnwBl 2014, S. 368; Ring, WM 2014, S. 241; Seibert, DB 2013, S. 1712; Sommer/Treptow, NJW 2013, S. 3272; Uwer/Roeding, AnwBl 2013, S. 310; Wälzholz, DStR 2013, S. 2638; ebenso bereits zu § 8 IV Nr. 1 PartGG in der Fassung des Regierungsentwurfs Römermann/Dibbelt, HFR 2013, S. 44. 63 Gladys, DStR 2013, S. 2420; ebenso Römermann/Jähne, BB 2015, S. 580. 64 Gladys, DStR 2013, S. 2420

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6. Kapitel: Die Haftungsbeschränkung bei der PartG mbB

Piller hingegen ist der Ansicht, die Fiktionswirkung des § 117 II VVG, nach der der Fortbestand des Versicherungsschutzes im Außenverhältnis fingiert wird, könne nicht als Unterhalten einer Berufshaftpflichtversicherung im Sinne des § 8 IV 1 PartGG ausgelegt werden; das tatsächliche Ende des Versicherungsverhältnisses werde gerade nicht bis zum Monatsende verzögert.65 Der Versicherungsschutz für die PartG mbB bestehe bis zum Monatsende daher nicht aus dem Versicherungsvertrag, sondern nur kraft Fiktion.66 Daraus folgert Piller, dass den Gläubigern, deren Anspruch gerade in der Zeit zwischen tatsächlicher Beendigung des Versicherungsvertragsverhältnisses und Ende der Fiktion aus § 117 II VVG zum Monatsende entstanden ist, sowohl die in § 8 IV 1 PartGG festgelegte Haftungsmasse – Berufshaftpflichtversicherung und Gesellschaftsvermögen – als auch die aus § 8 II PartGG – das persönliche Vermögen des mit der Auftragsbearbeitung befassten Partners – zur Verfügung stehen.67 Grundsätzlich ist die Wirksamkeit der Haftungsbeschränkung an das Bestehen der speziellen Berufshaftpflichtversicherung gekoppelt, da erst sie den Ausschluss der persönlichen Partnerhaftung rechtfertigt. Da die Berufshaftpflichtversicherung bereits ex nunc mit dem Wirksamwerden der Kündigung endet und mit ihr die Rechtfertigung für den Ausschluss der persönlichen Haftung entfällt, scheint es insofern vertretbar, im Einklang mit Piller die Haftungsbeschränkung bereits mit Wirksamwerden der Kündigung als beendet anzusehen. Demnach könnte der Gläubiger für alle Verbindlichkeiten, die durch eine fehlerhafte Berufsausübung im Zeitraum nach der Kündigung entstanden sind, den mit der Auftragsbearbeitung befassten Partner persönlich nach § 8 II PartGG in Anspruch nehmen. Wegen der Fiktionswirkung aus § 117 II VVG würde darüber hinaus bis zum Ablauf der Monatsfirst dennoch Versicherungsschutz für den Gläubiger bestehen.68 Nach Übergang des Anspruchs des Geschädigten auf den Versicherer nach § 8 IV 2 PartGG i.V.m. § 117 V 1 VVG könnte letzterer wegen des vorherigen Wiederauflebens der Handelndenhaftung nach § 8 II PartGG auf das Vermögen des befassten Partners zugreifen und wäre nicht auf das Partnerschaftsvermögen als Haftungsmasse verwiesen. Gegen diese Auffassung bestehen jedoch mehrere Bedenken. Zunächst einmal sind die Handelndenhaftung nach § 8 II PartGG und die Haftungsbeschränkung nach § 8 IV 1 PartGG als alternative Haftungssysteme ausgestaltet. Eine kumulative Anwendung beider Haftungssysteme auf dieselbe Verbindlichkeit widerspricht der gesetzlichen Systematik in § 8 PartGG. 65

Piller, S. 341. Ebd. 67 Piller, S. 341; zu einem ähnlichen Ergebnis gelangt Schumacher, S. 172, die dem Gläubiger im Falle des Anscheins des Versicherungsverhältnisses nach § 117 II VVG ein Wahlrecht zwischen Rechtsschein und tatsächlicher Rechtslage einräumen will. 68 So jedenfalls Piller, S. 341. 66

A. Die Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung

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Darüber hinaus ist eine kraft Fiktion fortbestehende Versicherung ausreichend, um der gesetzgeberischen Intention hinsichtlich des Unterhaltens einer Berufshaftpflichtversicherung zu genügen: Indem der Gesetzgeber das Unterhalten einer speziellen Berufshaftpflichtversicherung voraussetzt, soll sichergestellt werden, dass Versicherungsschutz besteht, also ein Versicherer grundsätzlich für die Schadloshaltung der Partnerschaft verpflichtet ist.69 Es soll vermieden werden, dass der Gläubiger mangels Versicherungsschutz das Ausfallrisiko der Partnerschaft tragen muss und ihm keine ausreichende Haftungsmasse zur Verfügung steht. Eine ähnliche Wertung ist auch in § 117 II VVG enthalten: Der geschädigte Dritte, der nicht Partei des Versicherungsvertrages ist und deshalb keine Einwirkungsmöglichkeit auf die Beendigung des Vertrages hat, soll durch die Beendigung des Versicherungsschutzes keinen Nachteil erleiden.70 Diese antizipierte Interessenabwägung hat der Gesetzgeber in § 117 II VVG zum Ausdruck gebracht. Da hierdurch der Gläubigerschutz ausreichend berücksichtigt wird, ist auch aus diesem Gesichtspunkt kein vorzeitiges Wiederaufleben der Handelndenhaftung geboten. Der gesetzgeberischen Intention hinsichtlich des Unterhaltens einer Berufshaftpflichtversicherung wird also durch das fingierte Fortbestehen des Versicherungsverhältnisses Genüge getan. Die Fiktionswirkung aus § 117 II VVG stellt sozusagen eine Übergangsfrist beim Wechsel von der PartG mbB zurück in die herkömmliche Partnerschaftsgesellschaft dar. Diese Übergangsfrist hat sich die Partnerschaft zuvor gewissermaßen dadurch erkauft, dass sie die bis dahin anfallenden Versicherungsprämien entrichtet hat, in die der fingierte Versicherungsschutz nach Beendigung des Versicherungsverhältnisses regelmäßig eingepreist ist: Die gesetzliche Folge von § 117 II VVG kommt für den Versicherer nicht überraschend, sondern wird für alle Pflichtversicherungen gleichermaßen angeordnet. Daher hatte der Versicherer bereits bei Vertragsschluss mit der Partnerschaft Kenntnis von der Nachhaftung nach § 117 II VVG. Um etwaige Mehrkosten durch eine Inanspruchnahme während des Zeitraums der Fiktionswirkung finanziell abzusichern, wird das Risiko der Nachhaftung durch die vorher geleisteten Versicherungsprämien mitgetragen. Demzufolge ist für das Unterhalten einer Berufshaftpflichtversicherung auch die Aufrechterhaltung des Versicherungsschutzes kraft Fiktionswirkung aus § 8 IV 2 PartGG i.V.m. § 117 II VVG ausreichend. Entscheidend ist allein, dass der Versicherer zur Leistung verpflichtet ist. Die Haftungsbeschränkung nach § 8 IV 1 PartG besteht somit bis zum Ende der Fiktionswirkung fort, die

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Abgesehen von den unter 4. noch zu behandelnden Ausnahmen bei Leistungsbefreiung des Versicherers. 70 Bruck/Möller-Beckmann, VVG, § 117 Rn. 4.

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6. Kapitel: Die Haftungsbeschränkung bei der PartG mbB

persönliche Haftung der Partner für Verbindlichkeiten aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung nach § 8 II PartGG ist bis zu diesem Zeitpunkt ausgeschlossen.71 Dem Versicherer steht daher nach der Legalzession gem. § 8 IV 2 PartGG i.V.m. § 117 V 1 VVG wegen des fortbestehenden Ausschlusses der persönlichen Haftung ausschließlich das Gesellschaftsvermögen zur Verfügung.72 2. Unwirksamer Versicherungsvertrag Neben der Beendigung des Versicherungsverhältnisses durch Kündigung o.ä. ist auch der Fall möglich, dass ein Versicherungsverhältnis nicht wirksam zur Entstehung gelangt oder rückwirkend wieder entfällt, die Parteien aber dennoch einen wirksamen Vertragsschluss annehmen. Das Vertrauen auf ein bestehendes Versicherungsverhältnis hat zur Folge, dass die Partnerschaft die Versicherungsprämien für die spezielle Berufshaftpflichtversicherung entrichtet und der Versicherer infolgedessen für die entstandenen Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung einspringt. Hier stellt sich die Frage, ob auch in einer solchen Situation die Haftungsbeschränkung aus § 8 IV 1 PartGG Anwendung findet oder ob für das Unterhalten der speziellen Berufshaftpflichtversicherung zwingend ein wirksamer Vertrag erforderlich ist und, wenn dies der Fall ist, lediglich eine herkömmliche Partnerschaft vorliegt.73 Mit anderen Worten: Fraglich ist, ob durch die Prämienzahlung auf einen unerkannt unwirksamen Versicherungsvertrag eine Versicherung unterhalten wird. Wäre die regelmäßige Begleichung der Versicherungsprämien trotz des Anscheins eines wirksam abgeschlossenen Versicherungsvertrages nicht ausreichend, um ein Unterhalten der speziellen Berufshaftpflichtversicherung anzunehmen, hätte dies zur Folge, dass die persönliche Haftung der Partner zu keinem Zeitpunkt wirksam ausgeschlossen war. Für die Partner, die auf die Wirksamkeit der Haftungsbeschränkung vertraut haben, könnte dies mitunter existenzgefährdende Konsequenzen haben: Sofern der Versicherer – u.U. über Jahre hinweg – für die Ansprüche wegen fehlerhafter Berufsausübung eingesprungen ist, stünde ihm gegen diejenigen Partner, die eigentlich nach § 8 II PartGG hätten einstehen müssen, ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf 71 Zum gleichen Ergebnis kommt auch Leuering, NZG 2013, S. 1004, dem zufolge ein Unterhalten so lange besteht, wie der Versicherer verpflichtet ist, das Risiko der Partnerschaft abzusichern; ebenso Kienzler, S. 85. 72 Auch Prölss/Martin-Knappmann, VVG, § 117 Rn. 9 ist der Auffassung, dass der Regressanspruch des Versicherers aus § 117 VVG auf das Partnerschaftsvermögen begrenzt ist; ebenso Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 68. 73 So etwa Dallwig, VersR 2014, S. 20; Bauer, BRAK-Mitt. 2013, S. 203, wonach „die Versicherung mit einem im Inland um Geschäftsbetreib befugten Versicherungsunternehmen abgeschlossen“ werden müsse; Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 82.

A. Die Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung

205

Herausgabe der erlangten Schadloshaltungen – also eine Rückzahlung der vom Versicherer geleisteten Schadenssummen – zu. Die Summe der Rückforderungen könnte so hoch sein, dass sie sowohl die Berufshaftpflichtversicherung des Partners als auch dessen Privatvermögen übersteigt und dadurch existenzgefährdende Ausmaße annimmt. Die Prämienzahlungen der Partnerschaft unterscheiden sich nicht danach, ob der Versicherungsvertrag wirksam oder unerkannt unwirksam ist; beide Male leistet die Partnerschaft mit Erfüllungswillen und im Vertrauen darauf, dass der Versicherer infolgedessen zur Freistellung der Partnerschaft verpflichtet ist. § 117 II VVG wiederum schützt gerade dieses Vertrauen in den wirksam zustande gekommenen Versicherungsvertrag:74 Besteht aus Sicht der zuständigen Behörde, der gegenüber das Versicherungsverhältnis anzuzeigen ist, der Anschein eines wirksamen Versicherungsverhältnisses – also ein „Rechtsschein der Gültigkeit“75 –, dann kommt eine Nachhaftung des Versicherers nach § 8 IV 2 PartGG i.V.m. § 117 II VVG in Betracht.76 Eine Nachhaftung des Versicherers ist also nicht nur in den Fällen möglich, bei denen ein wirksamer Versicherungsvertrag gekündigt oder auf sonstige Weise beendet wird, sondern auch in Fällen, bei denen ein Versicherungsverhältnis nicht zur Entstehung gelangt ist. Nach § 117 II 1 Alt. 1 VVG wirkt der Umstand, der das Nichtbestehen des Versicherungsverhältnisses zur Folge hat, dem geschädigten Dritten gegenüber erst mit Ablauf eines Monats, nachdem der Versicherer diesen Umstand der hierfür zuständigen Stelle angezeigt hat. Vor Ablauf des Monats wird dem Dritten gegenüber das Bestehen des Versicherungsschutzes fingiert. Wie bei der Kündigung eines wirksamen Versicherungsvertrages hat der Versicherer auch für die Verbindlichkeiten aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung einzustehen, die nach Erkennen der Unwirksamkeit des Versicherungsvertrages und vor Ablauf der Monatsfrist entstanden sind. Sofern der Versicherer den geschädigten Dritten wegen des vermeintlich bestehenden Versicherungsverhältnisses befriedigt und er bei einem wirksamen Vertragsschluss tatsächlich zur Leistung verpflichtet gewesen wäre77 – läge also kein Grund der Leistungsbefreiung des Versicherers78 vor –, geht der Anspruch des Dritten gegen die Partnerschaft auf den Versicherer über, § 8 IV 2 PartGG i.V.m. § 117 V 1 VVG. Mögliche bereicherungsrechtliche

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MüKo/Schneider, VVG, § 117 Rn. 16. Prölss/Martin-Knappmann, VVG, § 117 Rn. 10; ähnlich MüKo/Schneider, VVG, § 117 Rn. 14. 76 Bruck/Möller-Beckmann, VVG, § 117 Rn. 21; MüKo/Schneider, VVG, § 117 Rn. 14. 77 Denn seine Einstandspflicht nach § 117 II VVG reicht nicht weiter, als es auch bei einem gesunden Versicherungsverhältnis der Fall gewesen wäre; MüKo/Schneider, VVG, § 117 Rn. 10. 78 Hierzu unten bei 4. 75

206

6. Kapitel: Die Haftungsbeschränkung bei der PartG mbB

Ansprüche des Versicherers gegen die Partnerschaft auf Rückzahlung der geleisteten Schadensfreistellung werden durch die Anwendbarkeit von § 117 V VVG ausgeschlossen.79 Wie bereits bei der Kündigung des Versicherungsvertrages dargestellt,80 ist auch der im Außenverhältnis nach § 117 II 1 VVG fingierte Versicherungsschutz ausreichend, um eine Versicherung als unterhalten anzusehen. Somit besteht trotz unwirksamen Versicherungsvertrages eine wirksame Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen nach § 8 IV 1 PartGG, da durch die regelmäßige Entrichtung der Versicherungsprämien und durch die Fiktionswirkung des § 117 II VVG die spezielle Berufshaftpflichtversicherung unterhalten wird. 3. „Krankes“ Versicherungsverhältnis § 117 VVG enthält neben der Fiktionswirkung für unwirksame oder beendete Versicherungsverträge in Abs. 2 noch eine weitere Fiktion: Nach Abs. 1 bleibt die Verpflichtung des Versicherers zur Leistung in Ansehung des Dritten auch dann bestehen, wenn „der Versicherer von der Verpflichtung zur Leistung dem Versicherungsnehmer gegenüber ganz oder teilweise frei“ ist. Eine solche Leistungsbefreiung liegt insbesondere bei Obliegenheitsverletzungen oder Verzug des Versicherungsnehmers gegenüber dem Versicherer vor. Ist die Partnerschaft etwa mit der Zahlung der Versicherungsprämien in Verzug und hat der Versicherer ihn darauf aufmerksam gemacht, ist der Versicherer nach § 37 II VVG nicht zur Leistung im Schadensfall verpflichtet.81 Gleiches gilt nach § 28 II VVG, wenn die Partnerschaft vorsätzlich eine Obliegenheit aus dem Versicherungsvertrag verletzt (sog. krankes Versicherungsverhältnis82),83 z.B. durch verspätete oder unterbliebene Schadensmeldung. Insofern bestünde also kein Versicherungsschutz für den geschädigten Gläubiger der PartG mbB. Die Anwendbarkeit von § 117 I VVG durch den Verweis in § 8 IV 2 PartGG bewirkt jedoch, dass der Versicherer auch im Falle nachträglichen Freiwerdens von der Leistungspflicht dem Geschädigten gegenüber weiterhin zur Zahlung verpflichtet bleibt: Nach § 8 IV 2 PartGG i.V.m. § 117 I VVG wird das Bestehen des Anspruchs gegen den Versicherer für den Geschädigten

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MüKo/Schneider, VVG, § 117 Rn. 50; Looschelders/Pohlmann-Schwartze, VVG, § 117 Rn. 27. 80 Dazu oben unter 1. 81 Römermann, NJW 2013, S. 2309; Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 111; Wertenbruch, NZG 2013, S. 1009. 82 MüKo/Schneider, VVG, § 117 Rn. 5. 83 Römermann, NJW 2013, S. 2309; Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 111; Wertenbruch, NZG 2013, S. 1009.

A. Die Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung

207

fingiert.84 Dass eine Obliegenheitsverletzung der Partnerschaft gegenüber dem Versicherer nicht zu Lasten des Vertragspartners geht, hält Henssler für die wichtigste Folge des in § 8 IV 2 PartGG enthaltenen Verweises.85 Dadurch wird die „etwas schizophren anmutende Rechtsfolge“86 vermieden, dass der Geschädigte in einem Fall der vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung keinen Ersatz von der Versicherung erlangen könnte, obwohl er wegen schuldhaften Handelns der Partner bzw. der Partnerschaft verstärkt schutzwürdig wäre. Der Gesetzgeber hielt es, so wird zu Recht argumentiert, im Gegensatz zur vorsätzlichen Schadensherbeiführung für unbillig, wenn der Versicherer auch im Falle einer Obliegenheitsverletzung nicht leisten müsste.87 Somit hat auch ein krankes Versicherungsverhältnis nicht zur Folge, dass die spezielle Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB als nicht unterhalten anzusehen ist. Die Fiktionswirkung aus § 8 IV 2 PartGG i.V.m. § 117 I VVG führt auch in diesem Fall dazu, dass ein ausreichender Versicherungsschutz für den Geschädigten gewährleistet ist. 4. Leistungsbefreiung des Versicherers Des Weiteren sind Fälle denkbar, in denen die Partnerschaft die Versicherungsprämien ordnungsgemäß entrichtet, der Versicherungsvertrag auch wirksam zustande gekommen ist und noch weiter fortbesteht, der Versicherer aber dennoch nicht zur Leistung an den Geschädigten verpflichtet ist, weil der Anwendungsbereich des § 117 VVG nicht eröffnet ist. Eine solche „Leistungsbefreiung“ des Versicherers besteht den Ausführungen des Gesetzgebers zufolge dann, wenn „die vorgeschriebene Haftungssumme der Versicherung im konkreten Fall überschritten ist [unten a] oder die Versicherung wegen grober Fahrlässigkeit oder wegen Vorsatz im Einzelfall nicht eintritt“88

(b) oder im Falle einer wissentlichen Pflichtverletzung der PartG mbB bzw. ihrer Partner (c). Vorweg ist hervorzuheben, dass ausschließlich das Unterhalten bzw. das Bestehen einer Berufshaftpflichtversicherung Wirksamkeitsvoraussetzung für

84 Prölss/Martin-Knappmann, VVG, § 117 Rn. 6; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 481. 85 Henssler, AnwBl 2014, S. 97. 86 Römermann, NJW 2013, S. 2309. 87 Lieder, NotBZ 2014, S. 87; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 481. 88 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 17/10487, S. 14; ebenso Gesetzentwurf der Bundesregierung, BR-Drs. 309/12, S. 13.

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6. Kapitel: Die Haftungsbeschränkung bei der PartG mbB

die Haftungsbeschränkung nach § 8 IV 1 PartGG ist, 89 nicht jedoch, dass der Schaden in jedem Fall von der Versicherung gedeckt sein bzw. dass der Versicherer tatsächlich in jedem Fall leisten muss. 90 Die Berufshaftpflichtversicherung wird von der PartG mbB auch dann unterhalten, wenn der Versicherer einmal von seiner Leistungspflicht befreit sein sollte; der Ausschluss der persönlichen Haftung der Partner bleibt von der Leistungsbefreiung des Versicherers grundsätzlich unberührt. Die Unabhängigkeit von Haftungsbeschränkung und Leistungsverpflichtung des Versicherers im Einzelfall ist eine der zentralen Eigenschaften der PartG mbB.91 a) Überschrittene Haftungssumme Ist „die vorgeschriebene Haftungssumme der Versicherung im konkreten Fall überschritten“92, kann dies auf zwei Ursachen zurückzuführen sein: zum einen, dass die konkrete Schadenssumme die Mindestversicherungssumme pro Schadensfall übersteigt; zum anderen, dass die maximierte Jahreshöchstleistung durch vorherige Schadensfälle bereits aufgebraucht wurde und der konkrete Schadensfall die Jahreshöchstsumme daher überschreitet. In beiden Fällen ist der Versicherer seiner Verpflichtung aus dem Versicherungsvertrag, die PartG mbB bei Inanspruchnahme wegen Verbindlichkeiten aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung freizustellen, in dem von ihm geschuldeten Umfang bereits nachgekommen. Der Differenzbetrag, der über die vertraglich festgesetzte Versicherungssumme hinausgeht, muss vom Versicherer nicht mehr getragen werden. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass die Berufshaftpflichtversicherung nicht mehr als unterhalten i.S.d. § 8 IV 1 PartGG gilt. Um auch den Differenzbetrag ersetzt zu erhalten, muss sich der

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Gesetzentwurf der Bundesregierung, BR-Drs. 309/12 S. 14 und Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 17/10487, S. 14; der Gesetzesbegründung folgend: Henssler, AnwBl 2014, S. 97; Leitzen, DNotZ 2013, S. 600; Pestke/Michel, Stbg 2013, S. 367; Ring, WM 2014, S. 240. 90 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 17/10487, S. 14; ebenso BR-Drs. 309/12, S. 13: „Das Bestehen der vorgegebenen Versicherung ist Voraussetzung für die gesetzliche Haftungsbeschränkung, nicht die Deckung des Schadens“; Gladys, DStR 2014, S. 2602; Römermann, NJW 2013, S. 2309; Uwer/Roeding, AnwBl 2013, S. 311; MüKo/ Schäfer, BGB, § 8 PartGG, Rn. 43 zufolge hat der Gesetzgeber insoweit eine antizipierte Interessenabwägung zwischen Gesellschafterschutz und Gläubigerschutz vorgenommen. 91 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 17/10487, S. 14; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 481; Römermann/Jähne, BB 2015, S. 580 führen dies darauf zurück, dass es „im Gesetz nicht ‚soweit‘, sondern ‚wenn‘ heißt“; ebenso Kienzler, S. 95 und Seibert, DB 2013, S. 1712. 92 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 17/10487, S. 14; ebenso Gesetzentwurf der Bundesregierung, BR-Drs. 309/12, S. 13.

A. Die Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung

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Gläubiger an das Gesellschaftsvermögen der PartG mbB halten. Die persönliche Haftung der befassten Partner nach § 8 II PartGG bleibt weiterhin ausgeschlossen.93 b) Vorsätzliches Handeln des befassten Partners Als weitere Fallgruppe der Leistungsbefreiung des Versicherers nennt die Gesetzesbegründung Vorsatz bei der Schadensherbeiführung.94 Hierbei stützt sich die Begründung ohne explizite Nennung der Norm auf den versicherungsrechtlichen Grundsatz aus § 103 VVG. Nach dieser Vorschrift ist der Versicherer dann nicht zur Leistung verpflichtet, „wenn der Versicherungsnehmer vorsätzlich und widerrechtlich den bei dem Dritten eingetretenen Schaden herbeigeführt hat“; in allen anderen Fällen bleibt er zur Leistung verpflichtet. Die Haftungsbeschränkung nach § 8 IV 1 PartGG besteht dennoch fort,95 sodass der Gläubiger nicht nach § 8 II PartGG auf das Privatvermögen des vorsätzlich schädigenden Partners zugreifen kann. Unabhängig von der ausgeschlossenen Haftung nach § 8 II PartGG besteht jedoch ein deliktischer Anspruch gegen den schuldhaft handelnden Partner nach § 823 BGB und/oder § 826 BGB wegen der vorsätzlichen Schadensherbeiführung.96 Somit unterliegt der Geschädigte keinem allzu großen Ausfallrisiko, wie es bestehen würde, wenn er sich wegen der Leistungsbefreiung des Versicherers nur an das Gesellschaftsvermögen der Partnerschaft halten könnte und ihm kein Anspruch gegen den Schädiger zustünde.97 c) Wissentliche Pflichtverletzung Die vorsätzliche Schadensherbeiführung ist von der sog. wissentlichen Pflichtverletzung zu unterscheiden. Hierbei kennt der jeweilige Berufsträger die von ihm verletzte Pflicht und setzt sich bewusst über sie hinweg.98 Im Gegensatz zur vorsätzlichen Schädigung ist der Schadenseintritt bei der wissentlichen Pflichtverletzung gerade nicht vom Vorsatz des handelnden Partners umfasst;99 dieser rechnet unter Umständen sogar fest damit, dass kein Schaden eintreten 93 Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 103; M/W/H/L/W-Graf v. Westphalen, PartGG, § 8 Rn. 124 hält dies für eine „perplexe Situation“. 94 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 17/10487, S. 14; ebenso Gesetzentwurf der Bundesregierung, BR-Drs. 309/12, S. 13. 95 Ebd. 96 Henssler, AnwBl 2014, S. 100. 97 Seibert, DB 2013, S. 1713 sei der Ausfall der Versicherung bei vorsätzlichem Handeln deshalb „hinnehmbar“. 98 Bruck/Möller-Gädtke, VVG, AVB-AVG Ziff. 5 Rn. 51; Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 110; Therstappen, AnwBl 2014, S. 182. 99 Hölscheidt, S. 27; ders., DStR 2014, S. 1895; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 483.

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6. Kapitel: Die Haftungsbeschränkung bei der PartG mbB

wird, ist davon überzeugt, zum Wohle seines Vertragspartners zu handeln,100 oder hat die Möglichkeit des Schadenseintritts überhaupt nicht erkannt.101 Da die Leistungspflicht des Versicherers jedoch gem. § 103 VVG nur bei vorsätzlicher Schadensherbeiführung ausgeschlossen ist, muss der Versicherer den beim Geschädigten aufgrund einer wissentlichen Pflichtverletzung entstandenen Schaden grundsätzlich ersetzen. § 103 VVG enthält jedoch kein zwingendes Recht. Vom Grundsatz der Leistungsbefreiung nur bei vorsätzlichem und widerrechtlichem Handeln kann wegen des dispositiven Charakters der Norm abgewichen werden.102 Von der Abweichungsmöglichkeit wurde in den Regelungen der § 51 II Nr. 1 BRAO, § 45 III Nr. 1 PAO, § 53a I Nr. 1 DVStB und § 4 I Nr. 1 WPBHV103 Gebrauch gemacht: Diesen Vorschriften zufolge schließt auch ein durch wissentliche Pflichtverletzung verursachter Schaden die Leistungspflicht des Versicherers aus.104 Der Versicherer ist in Abweichung zu § 103 VVG also auch dann von seiner Leistungspflicht befreit, wenn der Schadenseintritt nicht vom Vorsatz erfasst war, der Freiberufler die Pflicht allerdings bewusst missachtet hat. Die wissentliche Pflichtverletzung gilt deshalb als ein Paradefall des Ausschlusses der Versicherungsdeckung.105 Kurz vor Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens zur Einführung der PartG mbB wurde im Berufsrecht der Rechtsanwälte und der Patentanwälte eine Änderung vorgenommen, die eine Ausnahme von der Ausnahme darstellt: Der im Regierungsentwurf noch vorgesehene Verweis in § 51a I BRAO (bzw. § 45a I 2 PAO) auf § 51 II Nr. 1 BRAO (bzw. auf § 45 III Nr. 1 PAO), der den Ausschluss der Leistungspflicht des Versicherers bei wissentlicher Pflichtverletzung enthält, wurde gestrichen. Dadurch wurde für den Versicherer die Möglichkeit beseitigt, Ersatzansprüche Dritter wegen wissentlicher Pflichtverletzung vom Versicherungsschutz ausschließen zu können. Infolgedessen gilt

100

Diller, AnwBl 2014, S. 5; ders. in Henssler/Prütting, BRAO, § 51a Rn. 11. Henssler/Prütting-Diller, BRAO, § 51 Rn. 150. 102 MüKo/Littbarski, VVG, § 103 Rn. 15; Therstappen, AnwBl 2014, S. 182. 103 Diese Vorschrift wurde gemeinsam mit der gesamten Wirtschaftsprüfer- Berufshaftpflichtversicherungsverordnung (WPBHV) am 5.9.2007 durch Art. 5 des Berufsaufsichtsreformgesetzes (BARefG) vom 3.9.2007 zum Zwecke der Deregulierung und Rechtsvereinfachung aufgehoben, BGBl. I S. 2178. Die WPBHV ist jedoch bis zu deren nach §§ 57 IV Nr. 1 e, 54 III WPO angeordneten Implementierung in die Berufssatzung weiter anzuwenden, § 137 WPO; Hense/Ulrich, WPO, Anhang 4 Fn. 1. 104 Dallwig, VersR 2014, S. 20 ff. spricht in diesem Zusammenhang von „Pflichtwidrigkeitsklausel“ bzw. „Wissentlichkeitsklausel“. 105 Hölscheidt, S. 28; Henssler/Prütting-Diller, BRAO, § 51 Rn. 148 zufolge könne der Ausschluss wegen wissentlicher Pflichtverletzung in seiner Wichtigkeit nicht überschätzt werden. 101

A. Die Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung

211

nun wieder die allgemeine Regelung des § 103 VVG,106 nach der der Versicherer erst dann von der Leistungspflicht befreit wird, wenn der Schaden vorsätzlich herbeigeführt wurde. Im Falle einer wissentlichen Pflichtverletzung bleibt der Versicherer zur Leistung verpflichtet. Der Rechtsausschuss, auf dessen Anraten hin der Verweis gestrichen wurde, begründete die kurzfristige Entscheidung damit, dass dadurch eine „(rechtliche) Schutzlücke“ vermieden werden sollte:107 Ohne die Änderung wäre der Versicherer im Falle einer wissentlichen Pflichtverletzung nicht zur Leistung verpflichtet, die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen bestünde aber fort, da allein eine wissentliche Pflichtverletzung nicht dazu führt, dass die Berufshaftpflichtversicherung als nicht mehr unterhalten gilt. Wegen der Haftungsbeschränkung könnte sich der Gläubiger nur dann persönlich an den handelnden Partner halten, wenn gegen diesen ein eigener Anspruch aus Deliktsrecht besteht. Da die deliktische Haftung allerdings Vorsatz hinsichtlich des Schadenseintritts voraussetze [sic!] und dieser im Falle einer wissentlichen Pflichtverletzung gerade nicht vorliege, sei auch eine persönliche Haftung des handelnden Partners nach Deliktsrecht nicht möglich.108 Derjenige, der durch eine wissentliche Pflichtverletzung geschädigt wurde, solle aber nicht schlechter stehen, als ein durch Fahrlässigkeit Geschädigter.109 Die Begründung des Gesetzgebers, eine direkte Haftung des handelnden Partners nach Deliktsrecht sei wegen fehlenden Vorsatzes in Bezug auf den Schadenseintritt ausgeschlossen, ist jedoch nicht zutreffend bzw. stark verkürzt. § 823 I BGB verlangt nämlich gerade nicht, dass der Schadenseintritt vom Vorsatz umfasst ist.110 Allerdings gehört das Vermögen, das bei einer Pflichtverletzung durch Rechtsanwälte in der Regel geschädigt wird, nicht zu den von § 823 I geschützten Rechten,111 sodass ein Anspruch gegen den handelnden Partner bei einer bloßen Vermögensverletzung, ohne dass ein absolutes Recht verletzt wird, nicht besteht. Das Vermögen als solches wird jedoch

106 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 17/13944, S. 15; Leitzen, DNotZ 2013, S. 598; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 483; Pestke/Michel, Stbg 2013, S. 368; Ruppert, DStR 2013, S. 1627. 107 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 17/13944, S. 15, hierzu bereits oben Kap. 5 D.I. 108 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 17/13944, S. 15; Ruppert, DStR 2013, S. 1627; Seibert, DB 2013, S. 1713, hiergegen wendet der GDV in seiner Stellungnahme vom 18.6.2013, S. 6, abgerufen unter http://www.gdv.de/wp-content/uploads/2013/07/GDV -Stellungnahme_wissentliche_Pflichtverletzung-Partnergesellschaften-2013.pdf am 6.10. 2015 zu Recht ein, dass für eine deliktische Haftung bereits fahrlässiges Handeln genüge und es zudem ausreichend sei, wenn sich der Vorsatz auf die Verletzungshandlung beziehe; er müsse sich nicht auch auf die Schadensfolgen erstrecken. 109 Zimmermann, NJW 2014, S. 1144. 110 Z.B. MüKo/Wagner, BGB, § 823 Rn. 42; Jauering/Teichmann, BGB, § 823 Rn. 58. 111 Z.B. Jauering/Teichmann, BGB, § 823 Rn. 19.

212

6. Kapitel: Die Haftungsbeschränkung bei der PartG mbB

von § 826 BGB erfasst. Bei diesem Anspruch muss der eingetretene Schaden allerdings vom Vorsatz umfasst sein,112 was bei der wissentlichen Pflichtverletzung gerade nicht der Fall ist. Daher besteht für den Gläubiger, dessen Vermögen durch eine wissentliche Pflichtverletzung geschädigt wurde, kein deliktsrechtlicher Anspruch gegen den schuldhaft handelnden Partner. Die vom Rechtsausschuss im letzten Moment erkannte „(rechtliche) Schutzlücke“113 bestand jedoch schon seit der Einführung der Rechtsanwalts-GmbH zum 1.3.1999, wurde aber weder vom Gesetzgeber, noch von der Literatur oder der Rechtsprechung erkannt bzw. beachtet.114 Obwohl der Ausschlusstatbestand für die Leistungspflicht des Versicherers bei wissentlicher Pflichtverletzung auch im Berufsrecht der Steuerberater und Wirtschaftsprüfer enthalten ist, wurde er nur für Rechts- und Patentanwälte gestrichen. Aus diesem Grund kann der Versicherer den Versicherungsschutz bei Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern bei wissentlichen Pflichtverletzungen nach § 53a I Nr. 1 DVStB bzw. § 4 I Nr. 1 WPBHV weiterhin ausschließen, ohne dass dadurch die Haftungsbegrenzung nach § 8 IV 1 PartGG gefährdet würde.115 Die unterschiedliche gesetzliche Handhabung der Leistungsbefreiung bei wissentlicher Pflichtverletzung ist unproblematisch, sofern sich nur Freiberufler in einer PartG mbB zusammenschließen, die derselben Berufsgruppe angehören. Sobald sich jedoch ein Rechts- oder Patentanwalt mit einem oder mehreren Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern oder Heilberuflern116 in einer sog. interprofessionellen Partnerschaftsgesellschaft zusammenschließt, treffen innerhalb derselben Gesellschaft Berufsrechte aufeinander, die den Ausschlusstatbestand der wissentlichen Pflichtverletzung unterschiedlich regeln. Daher stellt sich die Frage, welche Auswirkungen es hat, dass der Versicherer bei Rechtsund Patentanwälten gesetzlich weiterhin zur Leistung verpflichtet ist, bei Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern hingegen ein Ausschluss der Leistungspflicht möglich ist.

112 113

Z.B. MüKo/Wagner, BGB, § 826 Rn. 24. Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 17/13944, S. 15, hierzu bereits oben Kap. 5

D.I. 114 Riechert, AnwBl 2014, S. 269; genau genommen existiert der Ausschluss wegen wissentlicher Pflichtverletzung bereits seit den 1970er Jahren in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen für Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer (AVB-RSW). Als Mitte der 1990er Jahre die Pflichtversicherung eingeführt wurde, wurde der Ausschlusstatbestand in die gesetzlichen Berufsregelungen übernommen, hierzu GDV, Stellungnahme vom 18.6.2013, S. 4, abgerufen unter http://www.gdv.de/wp-content/uploads/2013/07/GDV -Stellungnahme_wissentliche_Pflichtverletzung-Partnergesellschaften-2013.pdf am 6.10. 2015. 115 Pestke/Michel, Stbg 2013, S. 368. 116 Seit Anfang 2016 ist auch ein Zusammenschluss von Rechtsanwälten mit beratend tätigen Ärzten und Apothekern zulässig, da das BVerfG § 59a I 1 BRAO für unwirksam erklärt hat, BVerfG v. 12.1.2016 – 1 BvL 6/13.

A. Die Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung

213

Eine mögliche Antwort besteht darin, dass das Berufsrecht des in der PartG mbB beteiligten Anwalts (bzw. der beteiligten Anwälte) auf das Berufsrecht der anderen Partner „abfärbt“, sodass diese einen entsprechenden Versicherungsschutz bei wissentlicher Pflichtverletzung genießen, obwohl ihr eigenes Berufsrecht die Leistungspflicht des Versicherers für solche Fälle ausschließt. Die zweite Möglichkeit wäre, dass die unterschiedlichen berufsrechtlichen Regelungen bezüglich der wissentlichen Pflichtverletzung innerhalb derselben PartG mbB keinerlei Auswirkungen zeitigen und der Versicherungsschutz deshalb ausschließlich für den beteiligten Anwalt (bzw. die beteiligten Anwälte) gilt, da nur dessen Berufsrecht die Leistungspflicht des Versicherers bei wissentlicher Pflichtverletzung aufrechterhält. Zwei Autoren machen die Handhabung der wissentlichen Pflichtverletzung bei einer interprofessionellen PartG mbB davon abhängig, welche gesetzliche Regelung nach dem Grundsatz des strengsten Berufsrechts vorrangig ist.117 Dann jedoch entsteht die Frage, was die strengere Regelung ist. Sieht man die Fortgeltung des Ausschlusstatbestandes in § 53a I Nr. 1 DVStB und § 4 I Nr. 1 WPBHV als strengere Regelung an, da sie für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer mit einem höheren Haftungsrisiko einher-118 und über die allgemeine Regelung des § 103 VVG hinausgeht,119 so ist ein „Abfärben“ des Berufsrechts der Rechts- und Patentanwälte ausgeschlossen. Dann würde der Gläubiger bei der wissentlichen Pflichtverletzung durch einen Steuerberateroder Wirtschaftsprüferpartner mit seinem Schaden ausfallen. Man könnte jedoch auch § 103 VVG als strengere Regelung ansehen. Für § 103 VVG als strengere Regelung kann Pestke/Michel zufolge angeführt werden, dass die Unmöglichkeit, einen Ausschluss bei wissentlicher Pflichtverletzung zu vereinbaren, die Wahlfreiheit des Berufsträgers einschränke und daher eine strengere Vorschrift darstelle.120 Ruppert wiederum hält auch die Auffassung für vertretbar, dass das anwaltliche Berufsrecht die strengere Regelung darstelle, da sie zu Lasten der Versichertengemeinschaft die Möglichkeit des Versicherungsausschlusses wegen wissentlicher Pflichtverletzung ausschließt.121 Allerdings müssen sowohl Pestke/Michel als auch Ruppert einräumen, dass die Beantwortung der Frage, welche der genannten Regelungen die strengere ist, allein davon abhängt, welche Perspektive man der Beurteilung zugrunde legt.122 Gegen diesen Ansatz lässt sich daher zum einen einwenden, dass er nicht dem Erfordernis der Rechtsklarheit genügt. Zum anderen darf der Grundsatz

117

Pestke/Michel, Stbg 2013, S. 368; Ruppert, DStR 2013, S. 1627. Pestke/Michel, Stbg 2013, S. 368. 119 Ruppert, DStR 2013, S. 1627. 120 Pestke/Michel, Stbg 2013, S. 369. 121 Ruppert, DStR 2013, S. 1627. 122 Pestke/Michel, Stbg 2013, S. 368; Ruppert, DStR 2013, S. 1627. 118

214

6. Kapitel: Die Haftungsbeschränkung bei der PartG mbB

des strengsten Berufsrechts in diesem Zusammenhang überhaupt nicht herangezogen werden: Er sollte nach der Intention des Gesetzgebers dazu dienen, Klarheit über die einheitlichen Anforderungen an die Höhe der Versicherungssumme der interprofessionellen PartG mbB zu schaffen.123 Ohne eine Orientierung an den strengsten berufsrechtlichen Regelungen würde die PartG mbB Gefahr laufen, die spezielle Berufshaftpflichtversicherung in nicht ausreichender Höhe abgeschlossen zu haben und sich deshalb nicht auf die Haftungsbeschränkung nach § 8 IV 1 PartGG berufen zu können.124 Dem sollte durch den Grundsatz des strengsten Berufsrechts entgegengewirkt werden. Die Gefahr, dass die Haftungsbeschränkung keine Wirksamkeit entfaltet, besteht im Falle der wissentlichen Pflichtverletzung gerade nicht. Die persönliche Haftung der Partner ist trotzdem ausgeschlossen, da eine wissentliche Pflichtverletzung nicht dazu führt, dass die Berufshaftpflichtversicherung nicht mehr unterhalten wird bzw. deren Höhe nicht mehr den gesetzlichen Anforderungen entspricht. In Frage steht allein, ob der Versicherer zur Leistung verpflichtet ist oder nicht. Zur Beantwortung dieser Frage ist nicht auf den Grundsatz des strengsten Berufsrechts abzustellen, sondern auf die Intention des Gesetzgebers und die Abwägung hinsichtlich der Verteilung des Ausfallrisikos im Falle einer wissentlichen Pflichtverletzung. Dass der Gesetzgeber bei der Streichung des Verweises im Berufsrecht der Rechts- und Patentanwälte bewusst zwischen den einzelnen Berufsgruppen differenziert habe, wird von Riechert vertreten.125 Eine „Infizierung“ der anderen Berufsrechte mit der Aufrechterhaltung der Leistungspflicht des Versicherers lehnt er deshalb ab und will den Ausschlusstatbestand der wissentlichen Pflichtverletzung bei Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern auch dann anwenden, wenn an der PartG mbB ein Rechtsanwalt beteiligt ist.126 Dies hätte zur Folge, dass der Gläubiger mit seinem Schaden ausfallen würde, wenn die wissentliche Pflichtverletzung von einem Steuerberater- oder Wirtschaftsprüferpartner begangen wurde, er aber vom Versicherer Ersatz verlangen könnte, wenn die wissentliche Pflichtverletzung von einem Rechts- oder Patentanwaltspartner begangen wurde. Geht man umgekehrt davon aus, dass keine bewusste Differenzierung vorliegt und das Berufsrecht der Rechts- und Patentanwaltspartner auf die übrigen in der interprofessionellen PartG mbB beteiligten Partner „abfärben“ kann, bestünde für die einzelnen Partner kein Anreiz mehr, unzweckmäßige Weisungen des Auftraggebers oder scheinbar unbedeutende Pflichten zu befolgen, da der 123

Begründung des Rechtsausschusses, BT-Drs. 17/13944, S. 15. Dazu bereits oben unter A.II.2. 125 Riechert, AnwBl 2014, S. 269. 126 Riechert, AnwBl 2014, S. 269 weist dennoch auf die bestehende Rechtsunsicherheit in diesem Bereich hin; auch Hirtz, ZAP Fach 15, 2014, S. 613 sieht gute Gründe dafür, nach dem jeweils ausgeübten Beruf zu differenzieren, ohne diese Gründe zu nennen. 124

A. Die Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung

215

Versicherer ohnehin für mögliche Schäden einzustehen hätte. Dies hätte mitunter fatale Folgen für die Qualität der Auftragsbearbeitung und letztlich auch für das Vertrauensverhältnis zwischen Auftraggeber und Freiberufler. Es könnte nicht mehr sichergestellt werden, dass der Freiberufler seine Profession auch tatsächlich nach bestem Wissen und Gewissen ausübt, wenn ihm im Falle einer Pflichtverletzung – sei sie nun bewusst fahrlässig oder wissentlich – stets der Versicherungsschutz zur Seite stünde. Als weiterer Grund für die fortbestehende Ausschlussmöglichkeit der Leistungspflicht des Versicherers bei wissentlicher Pflichtverletzung durch einen Steuerberater- oder Wirtschaftsprüferpartner wird der Schutz der Versichertengemeinschaft vor übermäßiger Prämienbelastung angeführt.127 Müsste der Versicherer bei jedem Berufsstand auch für wissentliche Pflichtverletzungen einstehen, bleibe ihm keine andere Wahl, als die zusätzliche finanzielle Belastung auf die Versicherungsprämien umzulegen. Zudem sei es nicht der Sinn einer Berufshaftpflichtversicherung, die Berufsträger vor den Folgen vorsätzlicher Pflichtverstöße zu schützen.128 Aus der Begründung des Rechtsausschusses geht jedoch hervor, dass der Gesetzgeber eine Schutzlücke verhindern wollte, die im Falle eines Vermögensschadens des Gläubigers bestehen würde, bei dem der Schadenseintritt nicht vom Vorsatz erfasst war. Wie auch bei Rechts- und Patentanwälten besteht auch bei anderen geistig tätigen Berufen wie Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern das größte Schadensrisiko im Eintritt von Vermögensschäden; bei Sach- und Personenschäden handelt es sich, anders als bei Heilberuflern, eher um Ausnahmefälle. Das Risiko des Gläubigers, bei vorsatzlosen Vermögensschäden mit der Forderung auszufallen, ist daher nicht auf Rechts- und Patentanwälte beschränkt, sondern besteht bei Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern gleichermaßen. Ebenso wenig hängen das Risiko, dass ein Freiberufler sich wissentlich über eine ihm bekannte Pflicht hinwegsetzt und darauf vertraut, dass schon alles gut gehe, und das Risiko, durch eine wissentliche Pflichtverletzung einen Schaden zu verursachen, von der jeweils ausgeübten Profession ab. Die Risiken bestehen bei Anwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern gleichermaßen – Steuerberater und Wirtschaftsprüfer sind nicht geneigter, wissentliche Pflichtverletzungen zu begehen als Rechts- und Patentanwälte. Wieso der Versicherer bei Rechts- und Patentanwälten weiterhin zur Leistung verpflichtet bleibt, bei

127 Ruppert, DStR 2013, S. 1627; auch Römermann/Jähne, BB 2015, S. 581 prognostizieren eine Erhöhung der Prämie; Zimmermann, NJW 2014, S. 1145 hält die „Prämiendiskussion eher [für] eine Scheindebatte“. 128 Ruppert, DStR 2013, S. 1627.

216

6. Kapitel: Die Haftungsbeschränkung bei der PartG mbB

Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern hingegen von der Leistungspflicht befreit wird, ist nicht ersichtlich.129 Es widerspricht dem Gläubigerschutz, dass dieser sich nur an das Gesellschaftsvermögen der PartG mbB halten kann, wenn ein Steuerberater- oder Wirtschaftsprüferpartner die wissentliche Pflichtverletzung begangen hat, aber von der Versicherung schadlos gehalten wird, wenn ein Rechtsanwalts- oder Patentanwaltspartner derselben PartG mbB die wissentliche Pflichtverletzung begeht. Die Schutzbedürftigkeit des Gläubigers besteht in beiden Fällen gleichermaßen.130 Bei der Einführung der PartG mbB hat der Gesetzgeber den Gläubigerschutz verstärkt in den Vordergrund gestellt.131 Fälle, bei denen die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen ohne eine Kompensation durch die Berufshaftpflichtversicherung besteht, wollte er auf ein Minimum reduzieren, wie insbesondere durch § 8 IV 2 PartGG deutlich wird: Dadurch, dass der Gesetzgeber mit § 8 IV 2 PartGG die Verweisung auf § 117 I VVG aufgenommen hat, bleibt der Versicherer auch im Falle einer Obliegenheitsverletzung oder des Verzugs des Versicherungsnehmers dem Dritten gegenüber zur Leistung verpflichtet.132 Eine nachträgliche Befreiung von der Leistungspflicht hielt er im Hinblick auf den geschädigten Dritten für unbillig.133 Aufgrund dieser Überlegungen widerspräche es den zentralen Gläubigerschutzgesichtspunkten, die Schutzwürdigkeit des Gläubigers unterschiedlich zu beurteilen, je nachdem ob die wissentliche Pflichtverletzung von einem Anwalts- oder einem Steuerberater- bzw. Wirtschaftsprüferpartner begangen wurde. Angesichts dessen überwiegt die Schutzwürdigkeit des Gläubigers. Die wissentliche Pflichtverletzung ist innerhalb derselben interprofessionellen PartG mbB also einheitlich zu handhaben. Das Berufsrecht der Rechts- und Patentanwälte färbt sozusagen auf das der beteiligten Steuerberater und Wirtschaftsprüfer ab, sodass auch bei diesen die Leistungspflicht des Versicherers bei einer wissentlichen Pflichtverletzung aufrechterhalten wird.

129 Auch Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 65 hält eine Differenzierung für wenig nachvollziehbar. 130 Ebenso Gladys, DStR 2014, S. 446, dem zufolge der intendierte Geschädigtenschutz keine Differenzierung nach der Art der Professionen erlaube; Zimmermann, NJW 2014, S. 1144 verwundert es, schließlich seien Vertragspartner anderer Berufszweige oder von Rechts- bzw. Patentanwälten in Einzelpraxis diesbezüglich nicht weniger schutzbedürftig; auch für Henssler, AnwBl 2014, S. 100 ist „nicht nachzuvollziehen“, weshalb die Schutzlücke nur im Bereich der Anwaltschaft geschlossen wurde; ebenso Ruppert, DStR 2013, S. 1627, der dies auf den Umstand zurückführt, dass für die jeweiligen Berufe unterschiedliche Ministerien zuständig sind. 131 Auch M/W/H/L/W-Graf v. Westphalen, PartGG, § 8 Rn. 161 ist der Auffassung, dass bei der PartG mbB „tendenziell erhöhter Gläubigerschutz“ bestehe. 132 Hierzu bereits oben 3. 133 Begründung des Rechtsausschusses, BT-Drs. 17/13944, S. 15.

A. Die Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung

217

IV. Der auf die Haftungsbeschränkung hinweisende Namenszusatz Nach § 8 IV 3 PartGG muss „der Name der Partnerschaft (…) den Zusatz ‚mit beschränkter Berufshaftung‘ oder die Abkürzung ‚mbB‘ oder eine andere allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten“.

Der Namenszusatz soll dazu dienen, dem Rechtsverkehr den Blick ins Partnerschaftsregister zu ersparen134 und ihm bereits durch den Namenszusatz das Risiko vor Augen zu führen, dass bei der von ihm als Vertragspartner gewählten Gesellschaft – anders als bei Personengesellschaften üblich – kein Partner persönlich für berufliche Fehler haftet.135 Aus Gläubigerschutzgründen erklärte der Gesetzgeber deshalb auch den Zusatz „mbH“ für untauglich, da die allgemein bekannte Abkürzung impliziere, dass jegliche Form der Haftung ausgeschlossen sei – nicht nur die für fehlerhafte Berufsausübung – und Gläubiger daher von der Geltendmachung ihrer sonstigen Ansprüche abgehalten werden könnten.136 1. Deklaratorische Bedeutung Fraglich ist, ob es sich bei dem Erfordernis aus § 8 IV 3 PartGG, dass der Name der Partnerschaft einen geeigneten Zusatz enthalten muss, um eine konstitutive Wirksamkeitsvoraussetzung für die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen handelt oder ob dem Namenszusatz rein deklaratorische Bedeutung zukommt. Das Erfordernis war mit identischem Wortlaut bereits in § 8 IV Nr. 2 Hs. 1 PartGG-E in der Fassung des Regierungsentwurfs von 2012 enthalten. In der damaligen Fassung handelte es sich noch um eine konstitutive Wirksamkeitsvoraussetzung für die Haftungsbeschränkung, da diese nur wirksam sein sollte, „wenn (1.) die Partnerschaft eine (…) Berufshaftpflichtversicherung unterhält und (2.) ihr Name den Zusatz (…) enthält“. In der Gesetz gewordenen Fassung von § 8 IV PartGG besteht dieser Wenndann-Bezug nur noch zwischen der Haftungsbeschränkung und der unterhaltenen Berufshaftpflichtversicherung. Die Anforderungen an den Partnerschaftsnamen werden anders als noch im Regierungsentwurf gerade nicht mehr in einen Wenn-dann-Bezug zur Haftungsbeschränkung gesetzt und dadurch zur Voraussetzung einer wirksamen Haftungsbeschränkung gemacht. Durch diese

134

Lieder, NotBZ 2014, S. 130. Grunewald, GWR 2013, S. 393. 136 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 17/10487, S. 14. 135

218

6. Kapitel: Die Haftungsbeschränkung bei der PartG mbB

Änderung hat der Gesetzgeber auf Anraten des Rechtsausschusses die Verknüpfung von Haftungsbeschränkung und Namensführung aufgehoben,137 die den allgemeinen firmenrechtlichen Grundsätzen ohnehin nicht entsprach. Dem Namenszusatz kommt demnach nur noch deklaratorische Bedeutung für die Haftungsbeschränkung zu.138 Der Gesetzesbegründung zufolge soll es sich bei § 8 IV 3 PartGG lediglich um eine firmenrechtliche Vorschrift handeln.139 Das Verständnis, nach dem § 8 IV 3 PartGG rein deklaratorische Bedeutung zukommt, könnte jedoch im Widerspruch zu § 7 I PartGG und § 7 V PartGG i.V.m. § 125a I 1 HGB stehen. § 7 I PartGG zufolge wird die Partnerschaft im Verhältnis zu Dritten erst mit Eintragung ins Partnerschaftsregister wirksam; bei der Eintragung nach § 3 II Nr. 1, § 4 I 2 PartGG ist auch der vollständige Name anzugeben ist. Zudem begründet § 7 V PartGG i.V.m. § 125a I 1 HGB für die Partnerschaft die Pflicht, den Namenszusatz auf Geschäftsbriefen anzugeben, mithin im Geschäftsverkehr zu führen. Sowohl die Eintragung des Namenszusatzes als auch das Führen des Zusatzes im Geschäftsverkehr könnten also für eine wirksame Haftungsbeschränkung erforderlich sein. Dann käme § 8 IV 3 PartGG konstitutive Wirkung zu. Allerdings betrifft § 7 I PartGG nicht die Wirksamkeit der Haftungsbeschränkung, sondern die Wirksamkeit der Gesellschaft Dritten gegenüber – also die Frage, ob und ab wann sich die Partner auf das Bestehen der Gesellschaft und mithin auf die Haftungsbeschränkung berufen können. § 7 I PartGG führt nicht dazu, dass der Eintragung des Namenszusatzes konstitutive Wirkung für die Wirksamkeit der Haftungsbeschränkung zukommt. Entsprechendes gilt für § 7 V PartGG: Der Absatz wurde im Rahmen der Einführung der PartG mbB zu Klarstellungszwecken in § 7 PartGG eingefügt.140 Es sollte lediglich verdeutlicht werden, dass auch der auf die Haftungsbeschränkung hinweisende Namenszusatz zu den Angaben gehört, die nach § 125a I 1 HGB auf Geschäftsbriefen anzugeben sind. Insofern ist § 8 IV 3 PartGG als Ergänzung zu § 2 I PartGG zu verstehen, der die allgemeinen Anforderungen an den Namen der Partnerschaft enthält.141

137 Hierzu Kap. 5 D.I.; Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drs. 17/13944, S. 15; Linardatos, VersR 2013, S. 1490 hält diese Verknüpfung für systemwidrig. 138 Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drs. 17/13944, S. 15; Henssler, AnwBl 2014, S. 98, 100; Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, § 37 Rn. 43; Leuering, NZG 2013, S. 1005; Lieder/Hoffmann, NJW 2015, S. 898; Wimmer, S. 130. 139 Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drs. 17/13944, S. 15. 140 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 17/10487, S. 13. 141 Ähnlich Sommer/Treptow, NJW 2013, S. 3272, denen zufolge § 8 IV 3 PartGG besondere Anforderungen an die Gestaltung des Namens stellt.

A. Die Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung

219

Daher sind weder die Eintragung des Namenszusatzes ins Register, noch die Führung des Namenszusatzes auf Geschäftsbriefen konstitutive Voraussetzungen für die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen.142 Die Haftungsbeschränkung besteht auch dann, wenn der Namenszusatz nicht ins Register eingetragen wurde.143 Kommt die Partnerschaft ihrer Eintragungspflicht aus § 3 II Nr. 1, § 4 I 2, § 7 I, § 8 IV 3 PartGG nicht nach, drohen allerdings firmenrechtliche Sanktionen nach § 2 II Hs. 1 PartGG i.V.m. § 37 HGB,144 wie etwa die Festsetzung eines Ordnungsgeldes. 2. Haftung nach Rechtsscheingrundsätzen Von der Frage der Wirksamkeit der Haftungsbeschränkung ist die Frage zu unterscheiden, ob sich die Partner auch in jeder Situation auf die Haftungsbeschränkung berufen können. Sollte die Partnerschaft den Pflichten zur Eintragung und Führung des Namenszusatzes aus § 3 II Nr. 1, § 4 I 2, § 7 I PartGG und § 7 V PartGG i.V.m. § 125a I 1 HGB nicht nachkommen, könnte dies im Zusammenhang mit der Haftung nach Rechtsscheingrundsätzen relevant werden. Im Zusammenspiel von Eintragung und Führen des Namenszusatzes mit der Haftung der PartG mbB sind drei Konstellationen denkbar: erstens, dass die Partnerschaft den Namenszusatz trotz Eintragungspflicht nicht zum Partnerschaftsregister angemeldet hat, den Namenszusatz aber ungeachtet dessen im Geschäftsverkehr führt; zweitens, dass der Namenszusatz zwar im Register eingetragen ist, die Partnerschaft ihn jedoch im Geschäftsverkehr nicht führt; drittens, dass die Partnerschaft den Namenszusatz weder im Register eintragen ließ, noch im Geschäftsverkehr führt. Bei der ersten Konstellation ist zu bedenken, dass es sich bei dem auf die Haftungsbeschränkung hinweisenden Zusatz als Bestandteil des Namens nach § 3 II Nr. 1, § 4 I 2 PartGG um eine eintragungspflichtige Tatsache handelt, die einem Anderen gem. § 5 II PartGG i.V.m. § 15 I HGB ohne Eintragung und Bekanntmachung nicht entgegengesetzt werden kann. Anderes gilt nur, wenn die Tatsache dem Anderen dennoch bekannt war. Wenn die Partnerschaft den Namenszusatz auch ohne Registereintragung im Geschäftsverkehr führt, erlangt der Andere auf sonstige Weise als durch Eintragung Kenntnis von der Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen.145 Die Partnerschaft 142

Lieder/Hoffmann, NJW 2015, S. 898; Sommer/Treptow, NJW 2013, S. 3270; Linardatos, VersR 2013, S. 1490; Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 24; Zweifel an der Wirksamkeit der Haftungsbeschränkung, wenn der Namenszusatz nicht geführt wird, äußert Gummert, MAH PersonengesellschaftsR, § 7 Rn. 72. 143 Ruppert, DStR 2013, S. 1628; Beck, DZWiR 2012, S. 448. 144 Henssler, AnwBl 2014, S. 100; Sommer/Treptow, NJW 2013, S. 3271. 145 Fitzner, FS Carl Heymanns Verlag, S. 361 zufolge sei es einem Mandanten ohnehin kaum zuzumuten, erst in ein Register zu sehen.

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6. Kapitel: Die Haftungsbeschränkung bei der PartG mbB

kann sich dann auch bei fehlender Eintragung des auf die Haftungsbeschränkung hinweisenden Namenszusatzes ins Register auf die Haftungsbeschränkung berufen.146 In der zweiten Konstellation tritt die PartG mbB trotz Eintragung des Namenszusatzes ins Register im Geschäftsverkehr als herkömmliche Partnerschaftsgesellschaft auf. Hierbei besteht auch unabhängig davon, ob die Partnerschaft als PartG mbB im Register eingetragen ist, die Gefahr, dass sie im Geschäftsverkehr als herkömmliche Partnerschaftsgesellschaft mit der Handelndenhaftung nach § 8 II PartGG wahrgenommen wird. Ist die Partnerschaft der Eintragungspflicht nachgekommen, ist § 15 I HGB nicht anwendbar. Der Großteil der Literatur hält in einem solchen Fall allerdings eine Haftung nach allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen für möglich.147 Wie bereits im Rahmen der Haftung des Scheinpartners nach § 8 II PartGG gezeigt, ist bei der Partnerschaftsgesellschaft trotz existierenden Partnerschaftsregisters ein der Registereintragung entgegenstehender Rechtsschein möglich.148 Dieser kann sich daraus ergeben, dass die Partnerschaft im Geschäftsverkehr ohne den auf die Haftungsbeschränkung hinweisenden, aber im Register eingetragenen Namenszusatz auftritt. Hinsichtlich der Beurteilung, ob der Namenszusatz im Geschäftsverkehr geführt wird, ist auf den Auftritt der Gesellschaft insgesamt abzustellen und nicht auf das Auftreten einzelner Mitarbeiter; auf letzteres kommt es zwar bei der Beurteilung der Scheinpartnerstellung eines Einzelnen an, im vorliegenden Fall geht es aber um das anzuwendende Haftungssystem für die gesamte Gesellschaft. Wie eine Gesellschaft im Geschäftsverkehr auftritt – also als Personen- oder Kapitalgesellschaft bzw. mit persönlicher Haftung oder Haftungsbeschränkung – richtet sich maßgeblich nach den von ihr verwendeten Formalitäten, aus denen die gewählte Rechtsform hervorgeht, wie etwa Firmenschild, Briefpapier, Visitenkarten, Firmenstempel und Internetauftritt. § 7 V PartGG verweist deshalb auf § 125a HGB, demzufolge die PartG mbB in Geschäftsbriefen auf die Haftungsbeschränkung hinzuweisen hat. Da die Partnerschaft nach § 7 V PartGG i.V.m. § 125a HGB gesetzlich dazu verpflichtet ist, den Namenszusatz im Geschäftsverkehr zu führen, impliziert dies, dass es sich bei jeder Partnerschaftsgesellschaft, die ohne einen solchen Zusatz im Geschäftsverkehr auftritt, um eine herkömmliche Partnerschaft mit

146

Ebenso Wimmer, S. 137. Gummert, MAH PersonengesellschaftsR, § 7 Rn. 72; ebenso Kienzler, S. 107; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 475, 477 zufolge gehen irgendwelche Zweifel des Geschäftsverkehrs zu Lasten der Gesellschaft; Ruppert, DStR 2013, S. 1628; Seibert, DB 2013, S. 1713; Wimmer, S. 135; Fischer, S. 118 ist ebenfalls der Ansicht, dass die Verwendung eines falschen Rechtsformzusatzes einen neuen Rechtsschein setzt, den der Handelnde gegen sich gelten lassen muss. 148 Dazu Kap. 4 B.II. 147

A. Die Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung

221

der Handelndenhaftung nach § 8 II PartGG handelt.149 Das Weglassen des auf die Haftungsbeschränkung hinweisenden Namenszusatzes auf den Geschäftsbriefen ist daher ausreichend, um den Anschein der persönlichen Haftung der Partner hervorzurufen.150 Im Anschluss daran ergibt sich die Frage, welche Rechtsfolgen der Anschein des Bestehens einer herkömmlichen Partnerschaftsgesellschaft für Partnerschaft und Partner in der PartG mbB nach sich zieht. Den meisten Autoren zufolge ist die Partnerschaft nach Rechtsscheingesichtspunkten so zu behandeln, wie sie im Geschäftsverkehr aufgetreten ist,151 also mit der unbeschränkten persönlichen Haftung der Partner.152 Würde man mit dieser Auffassung die Partner tatsächlich wieder persönlich haften lassen, bestünde qualitativ kein Unterschied, ob das Enthalten des Namenszusatzes nach § 8 IV 3 PartGG als konstitutive Voraussetzung für die Haftungsbeschränkung ausgestaltet wäre oder ob die Partner bei unterlassenem Führen des Rechtsformzusatzes nach den Grundsätzen der Rechtsscheinhaftung persönlich nach § 8 II PartGG haften.153 In beiden Fällen können sich die Partner nicht auf die Haftungsbeschränkung berufen, wenn die Partnerschaft den Namenszusatz im Geschäftsverkehr nicht führt. Dies hätte zur Folge, dass das Führen des Namenszusatzes über den Umweg der Rechtsscheinhaftung doch wieder zur konstitutiven Voraussetzung für die Haftungsbeschränkung erhoben würde, obwohl der Gesetzgeber von einer konstitutiven Ausgestaltung Abstand genommen und § 8 IV 3 PartGG als firmenrechtliche Vorschrift vorgesehen hat. Kienzler wirft in diesem Zusammenhang zu Recht die Frage auf, ob der Rechtsschein der persönlichen Haftung der Partner nach § 8 II PartGG überhaupt vorteilhaft für den Gläubiger ist.154 Grundsätzlich darf ein Rechtsschein nämlich nicht zum Nachteil des gutgläubigen Dritten wirken. Die Begriffe 149 Ähnlich Sommer/Treptow, NJW 2013, S. 3272, denen zufolge § 8 IV 3 PartGG besondere Anforderungen an die Gestaltung des Namens stellt und aus den besonderen Anforderungen die Erwartung des Rechtsverkehrs folge, dass eine Partnerschaft ohne den Zusatz dem Haftungsregime nach § 8 II PartGG unterfalle. 150 Kienzler, S. 106; Pestke/Michel, Stbg 2013, S. 369 f.; Römermann/Jähne, BB 2015, S. 580 halten es für erforderlich, dass die PartG mbB den Namenszusatz im Geschäftsverkehr führt, um sich auf die Haftungsbeschränkung berufen zu können; Ruppert, DStR 2013, S. 1628; Seibert, DB 2013, S. 1713; umgekehrt argumentieren Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, § 37 Rn. 43, denen zufolge das Führen des Namenszusatzes im Rechtsverkehr den Rechtsschein einer Partnerschaft mit Handelndenhaftung zerstört. 151 Ring, WM 2014, S. 240; ebenso Kienzler, S. 107. 152 Fischer, S. 118; Kienzler, S. 107; Lieder, NotBZ 2014, S. 129; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 475, 477; Ruppert, DStR 2013, S. 1628; Seibert, DB 2013, S. 1713; Stockhausen, GmbH-Steuerpraxis 2014, S. 131; Wimmer, S. 135. 153 So bereits Seibert, DB 2013, S. 1713, dem zufolge der „Unterschied zur Bedingungslösung (…) gering“ sei. 154 Kienzler, S. 109.

222

6. Kapitel: Die Haftungsbeschränkung bei der PartG mbB

„Haftungsbeschränkung“ und „persönliche Haftung“ sagen darüber jedoch nichts aus. Nur weil es sich bei dem Haftungssystem nach § 8 IV 1 PartGG um eine Haftungsbeschränkung handelt, heißt dies nicht notwendigerweise, dass der Gläubiger hierdurch schlechter gestellt wird als bei der persönlichen und unbeschränkten Haftung des befassten Partners nach § 8 II PartGG.155 Die persönliche und unbeschränkte Haftung des Partners bedeutet nur, dass dieser mit seinem gesamten Privatvermögen einzustehen hat, sie besagt jedoch nicht, dass tatsächlich Privatvermögen in der erforderlichen Höhe vorhanden ist. Würde man die Rechtsscheinhaftung anwenden, würde die zur Verfügung stehende Haftungsmasse entscheidend von der Solvenz des mit dem Auftrag befassten Partners abhängen.156 Würde man es hingegen bei der Anwendbarkeit der Haftungsbeschränkung nach § 8 IV 1 PartGG belassen, könnte der Gläubiger auf eine solvente Berufshaftpflichtversicherung als Haftungsmasse zugreifen, die nicht durch die allgemeine Geschäftsführung der Partnerschaft aufgezehrt werden kann – anders etwa als das Stammkapital haftungsbeschränkter Gesellschaften –, sondern eigens für Haftungsfälle wegen fehlerhafter Berufsausübung zur Verfügung steht.157 Dagegen ließe sich anführen, dass die Jahreshöchstleistung des Versicherers unter Umständen bereits durch vorherige Schadensfälle ausgeschöpft sein und der Versicherer deshalb nicht mehr zur Leistung verpflichtet sein könnte.158 Dann nämlich stünde dem Gläubiger nur noch das Gesellschaftsvermögen als Haftungsmasse zur Verfügung. Ein entsprechendes Risiko, dass die Haftungsmasse bereits durch vorherige Schadensfälle aufgezehrt ist, besteht allerdings auch bei der persönlichen Haftung des Partners nach § 8 II PartGG: Das Privatvermögen des Partners erreicht in der Regel nicht den Betrag der Mindestversicherungssumme der speziellen Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB, ebenso wie die eigene Berufshaftpflichtversicherung des Partners betragsmäßig nur einen Bruchteil der Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB ausmacht. Sind die eigene Berufshaftpflichtversicherung des befassten Partners und dessen Privatvermögen durch vorherige Schadensfälle aufgebraucht, steht dem Gläubiger auch hier nur das Partnerschaftsvermögen als Haftungsmasse zur Verfügung. Das Ausfallrisiko des Gläubigers ist bei der persönlichen Haftung des Partners nach § 8 II PartGG daher nicht nur vergleichbar mit dem bei der haftungsbeschränkten PartG mbB, sondern sogar höher.

155 Schumacher, S. 169 etwa verwendet die Formulierung „Haftungsbeschränkung (…) auflasten“ und impliziert dadurch eine nachteilige Wirkung für den Gläubiger. 156 Ebenso Kienzler, S. 109. 157 Kienzler, S. 110, wobei er von der Versicherung als Schuldnerin spricht anstatt der PartG mbB. 158 Dazu bereits oben unter III.4.a).

A. Die Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung

223

Aus Gesichtspunkten des Gläubigerschutzes, dem die Rechtsscheingrundsätze dienen, ist die persönliche Haftung der Partner nach § 8 II PartGG als Folge der Rechtsscheinhaftung daher gerade nicht erforderlich. Seinem Interesse, mit seiner Forderung nicht auszufallen, wird mit der Haftungsbeschränkung nach § 8 IV 1 PartGG ausreichend Rechnung getragen. Die Anwendung der Rechtsscheingrundsätze (Handelndenhaftung nach § 8 II PartGG) wäre in der hier analysierten Konstellation im Vergleich zur Anwendung der sonst eintretenden Rechtsfolge (Haftungsbeschränkung nach § 8 IV 1 PartGG) für den Gläubiger nachteiliger159 und würden daher zum Nachteil des gutgläubigen Dritten wirken. Somit können sich die Partner selbst dann auf die Haftungsbeschränkung nach § 8 IV 1 PartGG berufen, wenn die Partnerschaft den Namenszusatz im Geschäftsverkehr nicht führt.160 Ihnen drohen ausschließlich firmenrechtliche Sanktionen; die persönliche Haftung haben die Partner nicht zu befürchten. Entsprechendes gilt für die dritte Konstellation, dass die PartG mbB den Namenszusatz weder ins Register einträgt noch im Geschäftsverkehr führt.161 Angesichts dieser Ergebnisse erscheint es für die herkömmliche Partnerschaftsgesellschaft auf den ersten Blick vorteilhaft, im Geschäftsverkehr als PartG mbB aufzutreten, ohne die dafür erforderliche spezielle Berufshaftpflichtversicherung zu unterhalten: Der Rechtsschein einer bestehenden PartG mbB mit Berufshaftpflichtversicherung wäre, so könnte man den obigen Ausführungen entnehmen, für den Gläubiger vorteilhafter als die eigentlich eintretende Handelndenhaftung. Allerdings würde in diesem Fall der Rechtsschein zu Lasten eines unbeteiligten Dritten gelten, nämlich des Versicherers, mit dem die herkömmliche Partnerschaft gerade keinen speziellen Versicherungsvertrag abgeschlossen hat. Ein im Verhältnis zwischen Partnerschaftsgesellschaft und Gläubiger wirkender Rechtsschein kann jedoch nicht dazu führen, dass der Versicherer als unbeteiligter Dritter zu einer Leistung verpflichtet wird.162 Tritt eine herkömmliche Partnerschaftsgesellschaft im Geschäftsverkehr in irreführender Weise als haftungsbeschränkte PartG mbB auf, bleibt es

159 Anders wohl Fischer, S. 153, der zufolge das Wiederaufleben der persönlichen Haftung nach § 8 I, II PartGG für den Gläubiger den wesentlichen Vorteil mit sich, dass sie der Höhe nach unbeschränkt ist. 160 Anders etwa Linardatos, VersR 2013, S. 1490; auch Gummert, MAH PersonengesellschaftsR, § 7 Rn. 72 äußert Zweifel an der Wirksamkeit der Haftungsbeschränkung, wenn der Namenszusatz nicht geführt wird. 161 Lieder, NotBZ 2014, S. 132 gelangt ebenfalls zu dem Ergebnis, dass weder Eintragung noch Führen des Namenszusatzes konstitutiv für die Haftungsbeschränkung nach § 8 IV 1 PartGG sind. 162 Schumacher, S. 169 sieht die Möglichkeit dieser Fallgestaltung zwar, führt jedoch nur aus, dass sich die Partnerschaft nicht zu Lasten des irrenden Dritten auf den Versicherungsschutz berufen könne.

224

6. Kapitel: Die Haftungsbeschränkung bei der PartG mbB

folglich bei der Handelndenhaftung nach § 8 II PartGG. Der Partnerschaft drohen in einem solchen Fall ein Ordnungsgeldverfahren nach § 2 II PartGG i.V.m. § 37 I HGB wegen Gebrauchs eines ihr nicht zustehenden Namens sowie eine Abmahnung wegen rechtswidrigen Verhaltens im Wettbewerb nach § 5 I 2 Nr. 3 UWG.163

V. Das Erfordernis eines Partnerschaftsbeschlusses Nach § 3 II Nr. 1 PartGG muss der Partnerschaftsvertrag den Namen der Partnerschaft enthalten, zu dem nach § 8 IV 3 PartGG auch der auf die Haftungsbeschränkung hinweisende Namenszusatz gehört. Wird eine herkömmliche Partnerschaft in eine PartG mbB „umgewandelt“, ist der bisherige Partnerschaftsname um einen auf die Haftungsbeschränkung hinweisenden Namenszusatz zu ergänzen. Der Partnerschaftsvertrag bedarf ebenso wie seine Änderungen nach § 3 I PartGG i.V.m. § 126 BGB der Schriftform. Hierfür ist die Unterschrift sämtlicher Partner erforderlich, mithin ein einstimmiger Beschluss der Partner. Wenn ein Gesellschafterbeschluss schon für die Namensänderung im Partnerschaftsvertrag erforderlich ist, obwohl dem Namenzusatz nur deklaratorische Bedeutung zukommt, ließe sich daraus folgern, dass ein Gesellschafterbeschluss erst recht hinsichtlich des Abschlusses der speziellen Berufshaftpflichtversicherung zu verlangen ist, da es sich hierbei um die einzige konstitutive Voraussetzung der Haftungsbeschränkung handelt. Es stellt sich also die in der Literatur kontrovers diskutierte Frage, ob als subjektives Merkmal in § 8 IV PartGG erforderlich ist, dass der Abschluss der speziellen Berufshaftpflichtversicherung von einem inneren Willen der Partner getragen sein muss, der durch einen Gesellschafterbeschluss über den Abschluss der Versicherung zum Ausdruck kommt.164 Das wäre nicht der Fall, wenn der Abschluss zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Partnerschaft gehören würde. Die einzelnen Partner können im Rahmen der ihnen durch den Partnerschaftsvertrag erteilten Geschäftsführungsbefugnis grundsätzlich frei agieren, ohne ständig mit den anderen Partnern Rücksprache halten zu müssen. Dies gilt für alle Handlungen, die dem gewöhnlichen Geschäftsbetrieb unterfallen, § 6 III PartGG i.V.m. § 116 I HGB. Für sämtliche Handlungen, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen, ist nach § 6 III PartGG i.V.m. § 116 II HGB ein Beschluss sämtlicher Gesellschafter erforderlich. Ob ein Partnerbeschluss erforderlich ist, hängt also davon ab, ob der Abschluss der speziellen Berufshaftpflichtversicherung i.S.d. § 8 IV 1 PartGG noch in den

163 164

Römermann/Praß, Stbg 2012, S. 324; BayObLG v. 24.9.1998, NJW 1999, S. 298. Sommer/Treptow, NJW 2013, S. 3271.

A. Die Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung

225

Bereich des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs fällt oder ob es sich um ein außergewöhnliches Geschäft bzw. ein Grundlagengeschäft handelt. Letzteres liegt dann vor, wenn das Geschäft eine Änderung des Gesellschaftszwecks und des Unternehmensgegenstands bewirkt,165 also wenn das Gesellschaftsverhältnis und seine Gestaltung betroffen sind.166 Zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hingegen gehören alle Geschäfte, die für die konkrete Gesellschaft nach Art, Umfang, Risiko und Bedeutung normalerweise vorkommen können.167 Ein Indiz für die Gewöhnlichkeit eines Geschäfts besteht darin, dass es im Geschäftsbetrieb der Gesellschaft immer wieder einmal vorkommt.168 Ein außergewöhnliches Geschäft wiederum ist dann gegeben, wenn ihm nach Art, Inhalt, Umfang oder Risiko Ausnahmecharakter im Vergleich zum bisherigen Geschäftsbetrieb zukommt, es jedoch noch innerhalb des Gesellschaftszwecks liegt.169 Der Abschluss eines Versicherungsvertrages mag im Geschäftsbetrieb der Partnerschaft von Zeit zu Zeit vorkommen, insbesondere wenn für besonders schadensanfällige Aufträge mit hoher Schadenssumme eine Zusatzversicherung abgeschlossen wird. Dies spricht dafür, auch den Abschluss der speziellen Berufshaftpflichtversicherung i.S.d. § 8 IV 1 PartGG als gewöhnliches Geschäft einzuordnen. Mit dem Abschluss dieser speziellen Berufshaftpflichtversicherung geht jedoch der Wechsel des Haftungssystems einher, worin das Hauptziel des Abschlusses dieser Versicherung liegt. Der Wechsel des Haftungssystems ist keine regelmäßig wiederkehrende Angelegenheit; eine Entscheidung über das für die Gesellschaft geltende Haftungssystem, über die persönliche Haftung der Partner und deren Ausschluss, muss nicht jeden Tag getroffen werden.170 Dies spricht für den Ausnahmecharakter des Geschäfts. Hirtz ist der Ansicht, dass durch den Wechsel zur PartG mbB ein „durchaus unterschiedliches Haftungsregime“ in der Partnerschaft entsteht und dieser Wechsel vom Willen der Gesellschafter getragen sein müsse.171 Ein Gesellschafterbeschluss zum Abschluss der speziellen Berufshaftpflichtversicherung sei daher erforderlich.172

165

MüKo/Jickeli, HGB, § 116 Rn. 7. Baumbach/Hopt-Roth, HGB, § 116 Rn. 3. 167 Ebd. 168 Ebd. 169 MüKo/Jickeli, HGB, § 116 Rn. 7; Baumbach/Hopt-Roth, HGB, § 116 Rn. 2. 170 Auch Kienzler, S. 124 sieht den „Ausnahmecharakter“ des Versicherungsvertragsschlusses. 171 Hirtz, ZAP Fach 15, 2014, S. 615. 172 So auch Kienzler, S. 83, 124; Sommer/Treptow, NJW 2013, S. 3271; Uwer/Roeding, AnwBl 2013, S. 311; dem folgend Pestke/Michel, Stbg 2013, S. 371; Wehrheim/Wirtz, S. 104; Werner, StBW 2013, S. 719; Hölscheidt, S. 41 setzt das Beschlusserfordernis stillschweigend voraus. 166

226

6. Kapitel: Die Haftungsbeschränkung bei der PartG mbB

Andere Autoren wollen den Abschluss der speziellen Berufshaftpflichtversicherung hingegen nicht als Grundlagengeschäft der Partnerschaft qualifizieren. Die Änderungen in der Haftungsverfassung seinen nicht so grundlegend, dass die Partner zwingend ihre Zustimmung erklären müssten.173 Henssler stellt für eine solche Beurteilung auf mögliche Rechtsverkürzungen der Gesellschafter ab. Da diese beim Wechsel in die PartG mbB ausblieben und auch kein Rechtsformwechsel stattfinde, hält er eine „generelle Einordnung als zustimmungsbedürftiges Grundlagengeschäft“ für nicht richtig.174 Zutreffend ist, dass kein Rechtsformwechsel vorliegt, sondern lediglich ein Wechsel zwischen den beiden möglichen Haftungssystemen innerhalb derselben Rechtsform. Auch werden die Rechte der Gesellschafter nicht verkürzt; Vertretungsbefugnis, Vollmacht und Stimmgewicht werden durch den Wechsel in die PartG mbB nicht beeinflusst. Die Rechte der Partner werden durch den Abschluss der Berufshaftpflichtversicherung allenfalls indirekt betroffen: Die durch die spezielle Versicherung anfallenden Prämien sind aus dem Gesellschaftsvermögen zu begleichen, die Partner müssen also entweder ihre Einlagen ins Gesellschaftsvermögen erhöhen oder auf einen Teil der Gewinnausschüttung verzichten. Andere Autoren nähern sich der Abgrenzung durch eine Bewertung des Innenverhältnisses der Partnerschaft. Durch den Abschluss der Berufshaftpflichtversicherung und die dadurch herbeigeführte Haftungsbeschränkung ändere sich nichts im Verhältnis der Partner untereinander,175 insbesondere die Haftungsverteilung im Innenverhältnis bleibe unangetastet.176 Da der Abschluss der Berufshaftpflichtversicherung von der regulären Geschäftsführungsbefugnis erfasst sei, könne die „Umwandlung“ einer herkömmlichen Partnerschaft in eine PartG mbB daher unabhängig vom gemeinsamen Willen der Partner erfolgen,177 ja sogar unbeabsichtigt eintreten, wenn die Partnerschaft die spezielle Berufshaftpflichtversicherung abschließt, ohne sich der Auswirkungen bewusst zu sein.178 Zuzustimmen ist diesen Ausführungen insoweit, als sich das Verhältnis der Partner untereinander durch den Abschluss der Berufshaftpflichtversicherung nicht ändert. Die Grundlagen der gesellschaftsinternen Zusammenarbeit werden nicht betroffen; die Partner behalten ihre Partnerstellung und auch die ihnen zugewiesenen Aufgabenbereiche und Befugnisse ändern sich nicht durch den Wechsel zur PartG mbB, ebenso wenig wie der Gesellschaftszweck. Dass insbesondere die Haftungsverteilung im Innenverhältnis unangetastet bleibt, 173

Lieder, NotBZ 2014, S. 132. Henssler, AnwBl 2014, S. 98. 175 Piller, S. 281; Sommer/Treptow, NJW 2013, S. 3270 f. 176 Sommer/Treptow, NJW 2013, S. 3271. 177 Piller, S. 281. 178 Leuering, NZG 2013, S. 1005. 174

A. Die Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung

227

trifft jedoch nicht zu. Zwar ändert sich an der Haftungsverteilung hinsichtlich der sonstigen Verbindlichkeiten im Sinne des § 8 I 1 PartGG nichts, aber für Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung wird die persönliche Haftung infolge der durch die Berufshaftpflichtversicherung herbeigeführten Haftungsbeschränkung vollständig ausgeschlossen. Kann ein Partner im Außenverhältnis nicht mehr persönlich in Anspruch genommen werden, entfällt auch die Notwendigkeit eines Ausgleichs der Partner untereinander nach Verschuldensanteilen im Innenverhältnis. Insofern besteht doch eine Änderung der Haftungsverteilung im Innenverhältnis. Gegen die Behauptung, die Haftungsbeschränkung könne sogar unbeabsichtigt und ohne Willen der Partner eintreten, ist einzuwenden, dass es sich bei der Berufshaftpflichtversicherung i.S.d. § 8 IV 1 PartGG um eine Versicherung handelt, die in den jeweiligen Berufsrechten speziell auf die Herbeiführung der Haftungsbeschränkung zugeschnitten ist und wegen der Bezugnahme auf die PartG mbB nicht irrtümlich anstelle einer anderen Versicherung abgeschlossen werden kann. Darüber hinaus sprechen Rechtsschutzgesichtspunkte dagegen, dass ein einzelner Partner ohne Wissen oder sogar gegen den Willen der anderen Partner durch Abschluss der speziellen Berufshaftpflichtversicherung die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen herbeiführen kann. Erfolgt der Abschluss der Versicherung und mit ihm der Wechsel des Haftungssystems nämlich ohne Wissen der anderen – möglicherweise in einer anderen Zweigstelle tätigen – Partner, haben diese keine Kenntnis von ihrer daraus folgenden Pflicht, den sodann erforderlich werdenden Namenszusatz ins Partnerschaftsregister eintragen zu lassen und im Geschäftsverkehr zu führen. Zwar besteht nach der hier vertretenen Auffassung auch bei unterbliebener Eintragung und unterlassener Führung des auf die Haftungsbeschränkung hinweisenden Namenszusatzes keine Gefahr der persönlichen Haftung nach Rechtsscheingrundsätzen,179 dennoch müssen die Partner zum Schutze des Geschäftsverkehrs zumindest die Möglichkeit haben, ihren Pflichten nachzukommen und auf die Haftungsbeschränkung nach § 8 IV 1 PartGG hinzuweisen. So etwas wie eine „geheime PartG mbB“, von der unter Umständen noch nicht einmal alle Gesellschafter wissen, kann es im Geschäftsverkehr nicht geben. Aus alledem folgt, dass es sich beim Abschluss der speziellen Berufshaftpflichtversicherung i.S.d. § 8 IV 1 PartGG nicht um ein Geschäft des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs handelt. Allerdings wird durch den Abschluss der Berufshaftpflichtversicherung nicht der Gesellschaftszweck betroffen, sodass es sich auch nicht um ein Grundlagengeschäft handelt. Aber beim Abschluss der speziellen Berufshaftpflichtversicherung handelt es sich sehr wohl um ein außergewöhnliches Geschäft der Partnerschaft, sodass nach § 6 III PartGG i.V.m. § 116 II HGB ein Beschluss der Partner erforderlich ist.180 179 180

Hierzu oben IV.2. Ebenso Ulmer, AnwBl 2014, S. 808.

228

6. Kapitel: Die Haftungsbeschränkung bei der PartG mbB

Liegt ein solcher Beschluss nicht vor, agiert ein einzelner Partner bei Abschluss des Versicherungsvertrages also als vollmachtloser Vertreter der Partnerschaft, ist eine (konkludente) Genehmigung des Rechtsgeschäfts durch die Partnerversammlung, etwa durch anstandslose Zahlung der Versicherungsprämien, möglich.

VI. Die von der Haftungsbeschränkung erfassten Verbindlichkeiten Die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen gilt § 8 IV 1 PartGG zufolge für „Verbindlichkeiten der Partnerschaft aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung“. Wie bei der herkömmlichen Partnerschaftsgesellschaft mit der Handelndenhaftung nach § 8 II PartGG stellt sich auch bei § 8 IV 1 PartGG die Frage, wie weitreichend die Haftungsbeschränkung ist bzw. welche Verbindlichkeiten von ihr erfasst werden. Die Gesetzesbegründung zur Einführung von § 8 IV PartGG schweigt hinsichtlich der exakten Reichweite der Haftungsbeschränkung und beschränkt sich auf die knappe Aussage, dass alle anderen Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die nicht solche aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung sind, von § 8 IV 1 PartGG nicht erfasst sind und nennt als Beispiele Miet- und Arbeitsverträge.181 Dass § 8 II PartGG und § 8 IV PartGG dieselben Pflichtverletzungen erfassen,182 impliziert, dass beide Vorschriften auch dieselben Verbindlichkeiten erfassen. Denn dieselben Pflichtverletzungen verursachen dieselben Verbindlichkeiten, ganz unabhängig davon, welchem Haftungssystem diese später unterfallen. Geht man hingegen davon aus, dass § 8 IV 1 PartGG nicht dieselben Verbindlichkeiten erfasst wie § 8 II PartGG, müsste man § 8 II PartGG und § 8 IV 1 PartGG ergänzend nebeneinander anwenden. Dann aber bestünde nicht das vom Gesetzgeber vorgesehene Alternativverhältnis zwischen den beiden Haftungssystemen bzw. zwischen den beiden Rechtsformvarianten. Die beiden alternativen Haftungssysteme nebeneinander anzuwenden, widerspräche der Systematik des § 8 PartGG. Dies spricht dagegen, der Formulierung in § 8 IV 1 PartGG ein anderes Verständnis zugrunde zu legen und andere Verbindlichkeiten als erfasst anzusehen als von § 8 II PartGG. Eine bisher unberücksichtigte Auslegungsmöglichkeit besteht darin, dass aufgrund der Formulierung „haftet den Gläubigern nur das Gesellschaftsvermögen“ vollkommen unabhängig von der konkret geschuldeten Art der Schadensersatzleistung pauschal eine Entschädigung in Geld geschuldet wird. Dies käme einer Abbedingung des Grundsatzes der Naturalrestitution und einer ge-

181 182

Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 17/10487, S. 14. Dazu bereits oben unter I.

B. Zeitlicher Beginn der Haftungsbeschränkung

229

nerellen Anwendung von § 251 I BGB gleich. Denn § 251 I BGB ist nur anwendbar, wenn eine „Herstellung [des nach § 249 I BGB geschuldeten Zustandes] nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist“. Die Naturalrestitution nach § 249 I BGB ist also vorrangig. Allerdings handelt es sich bei den Vorschriften aus §§ 249 ff. BGB nicht um zwingendes Recht, sondern um dispositive Regelungen.183 Der Gesetzgeber hat § 8 IV 1 PartGG eine antizipierte Interessenabwägung zugrunde gelegt, sodass diese Regelung den §§ 249 ff. BGB vorgeht und sämtliche Schadensersatzansprüche in Geld abzugelten sind. Dies ist erforderlich, um die persönliche Haftung der Partner für Schäden aus fehlerhafter Berufsausübung konsequent auszuschließen. Als Ergebnis ist festzuhalten, dass die Haftungsbeschränkung aus § 8 IV 1 PartGG nicht nur dieselben Pflichtverletzungen wie die Handelndenhaftung aus § 8 II PartGG erfasst,184 sondern auch dieselben Verbindlichkeiten. Die Haftungsbeschränkung bezieht sich daher auch auf Ansprüche aus c.i.c. und aus Verträgen mit Schutzwirkung für Dritte.185 Sie ist nicht auf Schadensersatzansprüche, die auf Geld gerichtet sind, beschränkt, sondern erfasst jegliche Schadensersatzverbindlichkeiten, wandelt die Schadensersatzleistung jedoch in eine geldwerte Erstattungsleistung um.

B. Zeitlicher Beginn der Wirksamkeit der Haftungsbeschränkung B. Zeitlicher Beginn der Haftungsbeschränkung

Neben den Wirksamkeitsvoraussetzungen für die Haftungsbeschränkung, deren Anwendungsbereich und der Frage, ob sich die Partner auch ohne Eintragung und Führen des Namenszusatzes auf die Haftungsbeschränkung berufen können, bleibt noch die Frage, ab wann die Partner einer wirksam herbeigeführten Haftungsbeschränkung unterliegen. Der Zeitpunkt, ab dem die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen nach § 8 IV 1 PartGG im Außenverhältnis ihre Wirksamkeit entfaltet, hängt davon ab, ob es sich um eine Neugründung einer PartG mbB oder die „Umwandlung“ einer bereits bestehenden GbR oder Kapitalgesellschaft handelt (I.) oder ob sich eine bereits bestehende Partnerschaftsgesellschaft zu einer Änderung ihres Haftungssystems, mithin zur Organisation in der Variante der PartG mbB entschließt (II.). Zudem stellt sich die Frage, welches Haftungssystem auf die Aufträge anzuwenden ist, die bereits vor der „Umwandlung“ in eine PartG mbB abgeschlossen wurden (III.). 183

MüKo/Oetker, BGB, § 249 Rn. 6. Hierzu oben I. und Kap. 2 B. und E. 185 Zum selben Ergebnis gelangt Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 108; Römermann/Praß, NZG 2012, S. 603; Korch, NZG 2015, S. 1426; Wehrheim/ Wirtz, S. 86 legen ein engeres Verständnis zugrunde, nach dem nur die vertragliche Haftung von der Haftungsbeschränkung erfasst sein soll. 184

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6. Kapitel: Die Haftungsbeschränkung bei der PartG mbB

I. Neugründung und Umwandlung einer GbR oder Kapitalgesellschaft Bevor eine Gesellschaft erstmalig als Partnerschaftsgesellschaft ins Register eingetragen wird – in Betracht kommt die gänzliche Neugründung einer PartG mbB oder auch die „Umwandlung“ einer bereits bestehenden GbR oder einer Kapitalgesellschaft in eine PartG mbB –, ist, wie gezeigt, eine ausdrückliche Beschlussfassung der Gesellschafter und der Abschluss des Partnerschaftsvertrages bzw. die Änderung des bisherigen Gesellschaftsvertrages hin zu einem Partnerschaftsvertrag erforderlich.186 Auch der Abschluss der speziellen Berufshaftpflichtversicherung im Sinne des § 8 IV 1 PartGG ist zwingend vor der Anmeldung der PartG mbB ins Register erforderlich. Dies folgt aus § 4 III PartGG, wonach der Anmeldung der PartG mbB eine Versicherungsbescheinigung gemäß § 113 II VVG beizufügen ist, aus der das Bestehen der Versicherung und die Versicherungssumme hervorgehen. Dritten gegenüber wird die neue PartG mbB nach § 7 I PartGG erst mit ihrer Eintragung ins Register wirksam; der Ersteintragung als Partnerschaftsgesellschaft (mbB) kommt daher konstitutive Wirkung zu.187 Auf die Haftungsbeschränkung kann sich die neu gegründete bzw. aus einer GbR oder Kapitalgesellschaft umgewandelte PartG mbB daher erst ab diesem Zeitpunkt berufen.188 Für alle Verbindlichkeiten, die vor diesem Zeitpunkt begründet wurden, gilt das Haftungssystem der vorher bestehenden Gesellschaft fort.189 Im Falle der Neugründung einer PartG mbB handelt es sich bis zu deren Wirksamwerden im Außenverhältnis um eine Vor-Partnerschaft, auf die § 8 PartGG noch nicht anwendbar ist, sondern die den Regeln der GbR unterliegt.190 Für bereits bestehende Verbindlichkeiten aus der Gründungsphase gilt also die persönliche Haftung nach § 128 HGB analog.

II. Umwandlung einer bereits bestehenden Partnerschaftsgesellschaft Wird hingegen eine bereits bestehende Partnerschaftsgesellschaft in eine PartG mbB „umgewandelt“, ist die konstitutive Ersteintragung der Partnerschaft im Sinne des § 7 I PartGG bereits erfolgt, nämlich als die Gesellschaft in Form der herkömmlichen Partnerschaftsgesellschaft mit dem Haftungssystem nach § 8 II PartGG erstmals gegründet wurde.

186 Hirtz, ZAP Fach 15, 2014, S. 615, der fälschlicherweise auf die erforderliche Eintragung ins Handelsregister abstellt. 187 M/W/H/L/W-Meilicke, PartGG, § 7 Rn. 2, 36; MüKo/Schäfer, BGB, § 7 PartGG, Rn. 1, 3. 188 Ebenso MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG, Rn. 45; Wimmer, S 147. 189 Hierzu bereits Kap. 3 B.II. 190 M/W/H/L/W-Meilicke, PartGG, § 7 Rn. 2; MüKo/Schäfer, BGB, § 7 PartGG, Rn. 6.

B. Zeitlicher Beginn der Haftungsbeschränkung

231

Hierbei stellt sich die Frage, zu welchem Zeitpunkt die Haftungsbeschränkung aus § 8 IV 1 PartGG bei der „Umwandlung“ einer bestehenden Partnerschaftsgesellschaft in eine PartG mbB die Handelndenhaftung aus § 8 II PartGG verdrängt bzw. ausschließt. Dies geht aus dem Gesetz nicht hervor.191 Für das Wirksamwerden der Haftungsbeschränkung kommen drei mögliche Zeitpunkte in Betracht: der Beschluss der Partnerversammlung, sich künftig in einer PartG mbB zu organisieren, der Abschluss des Versicherungsvertrages und die Eintragung als PartG mbB ins Partnerschaftsregister. Als frühest möglicher Zeitpunkt zum Wechsel des Haftungssystems innerhalb der Partnerschaft und des Wirksamwerdens der Haftungsbeschränkung kommt der Beschluss der Partnerversammlung in Betracht. Bei der Abstimmung der Partnerversammlung darüber, sich künftig in einer PartG mbB zu organisieren, eine spezielle Berufshaftpflichtversicherung zu unterhalten und den dafür erforderlichen Versicherungsvertrag abzuschließen, handelt es sich jedoch lediglich um den Beschluss, weitere Schritte einzuleiten. Dies bedeutet jedoch nicht notwendigerweise, dass diese Schritte auch tatsächlich eingeleitet werden. Der Beschluss, künftig eine spezielle Berufshaftpflichtversicherung zu unterhalten, ist nicht gleichbedeutend mit dem tatsächlichen Unterhalten der Versicherung, was jedoch für das Bestehen der Haftungsbeschränkung zwingend erforderlich ist. Zudem handelt es sich bei dem Partnerbeschluss um ein reines Gesellschaftsinternum, das keinerlei Außenwirkung zeitigt. Der Beschluss der Partnerversammlung in Bezug auf den Abschluss einer speziellen Berufshaftpflichtversicherung ist daher nicht geeignet, die Haftungsbeschränkung nach § 8 IV 1 PartGG bereits zu diesem Zeitpunkt wirksam werden zu lassen. Ein Großteil der Literatur hält die Eintragung der Namensänderung (von PartG zu PartG mbB) ins Partnerschaftsregister für erforderlich, damit die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen im Außenverhältnis Wirksamkeit entfaltet.192 Damit würde die Folgeeintragung als PartG mbB – die Ersteintragung als Partnerschaftsgesellschaft ins Register ist ja bereits erfolgt – allerdings zu einer konstitutiven Voraussetzung angehoben,193 obwohl die 191 Diesen Umstand merkten Römermann/Dibbelt, HFR 2013, S. 44 bereits vor den Beratungen des Rechtsausschusses zum Regierungsentwurf an. 192 Lieder, NotBZ 2014, S. 131; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 476 ist der Ansicht, dass die besseren Gründe für die „Eintragungslösung“ sprächen, da die Namensänderung ohnehin nach § 4 I 2, 3 i.V.m. § 3 II Nr. 1 PartGG einzutragen sei; ebenso Uwer/Roeding, AnwBl 2013, S. 311; wohl auch Binnewies/Wollweber, AnwBl 2014, S. 9; Ring, WM 2014, S. 240; Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 80 zufolge können sich die Partner erst nach erfolgter Eintragung auf die Haftungsbeschränkung berufen; Wälzholz, DStR 2013, S. 2641; Werner, StBW 2013, S. 719, dem zufolge sich die Partner vor der Eintragung der Namensänderung nicht auf die Haftungsbeschränkung berufen können. 193 So im Ergebnis wohl auch Fischer, S. 130, die ausführt, dass bei der „Umwandlung“ einer herkömmlichen Partnerschaftsgesellschaft die Eintragung des Namenszusatzes mbB

232

6. Kapitel: Die Haftungsbeschränkung bei der PartG mbB

Ersteintragung der Gesellschaft als einzige konstitutive Eintragung im Rahmen des PartGG und der Partnerschaftsregisterverordnung (PRV) vorgesehen ist. Wie bereits dargestellt,194 bedarf es für die Wirksamkeit der Haftungsbeschränkung keiner Eintragung des Namenszusatzes ins Partnerschaftsregister; § 8 IV 1 PartGG stellt allein auf das Unterhalten einer Berufshaftpflichtversicherung ab. Käme es für die Wirksamkeit der Haftungsbeschränkung auf die Eintragung ins Partnerschaftsregister an, ist zudem der Fall denkbar, dass die Partnerschaftsgesellschaft die spezielle Berufshaftpflichtversicherung bereits unterhält, die Partner aber dennoch nach § 8 II PartGG noch persönlich haften müssen, weil sich die Eintragung als PartG mbB ins Partnerschaftsregister verzögert. Dies würde eine finanzielle Doppelbelastung für die Partner hervorrufen – einmal durch die persönliche Haftung nach § 8 II PartGG und einmal durch die erhöhten Versicherungsprämien, die wegen der Berufshaftpflichtversicherung i.S.d. § 8 IV 1 PartGG anfallen –, die die Partner nicht zu vertreten haben. Zudem könnten die Partner bzw. die PartG mbB auch ohne Eintragung ins Partnerschaftsregister dafür sorgen, dass ihre Geschäftspartner auf anderem Wege Kenntnis von der neuen haftungsbeschränkten Rechtsformvariante erlangen, etwa durch ein klarstellendes Rundschreiben. In Betracht kommt des Weiteren der Zeitpunkt des Abschlusses des Versicherungsvertrages, ab dem die Haftungsbeschränkung nach § 8 IV 1 PartGG für die Partner Wirksamkeit entfaltet.195 Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht notwendigerweise mit dem Zeitpunkt der Leistungsverpflichtung des Versicherers übereinstimmt. Es gilt, den sog. formellen Versicherungsbeginn – den Zeitpunkt des Versicherungsvertragsschlusses – vom „technischen“ und „materiellen“ Versicherungsbeginn zu unterscheiden. Beim sog. technischen Versicherungsbeginn handelt es sich um den Anfang des Zeitraums, für den die PartG mbB die vereinbarten Prämien zu entrichten hat, während es sich beim sog. materiellen Versicherungsbeginn um den Zeitpunkt handelt, ab dem der Versicherer die Gefahr zu tragen hat.196 Je nach vertraglicher Ausgestaltung können die einzelnen Zeitpunkte auseinanderfallen. Allein dass die Partnerschaft den Versicherungsvertrag abgeschlossen hat, bedeutet daher nicht notwendigerweise, dass der Versicherer bereits ab diesem Zeitpunkt zur Freistellung der Partnerschaft verpflichtet ist. Könnte sich die

keine konstitutive Voraussetzung ist; auf einen konkreten Zeitpunkt für den Beginn der Haftungsbeschränkung legt sie sich allerdings nicht fest. 194 Dazu oben unter A.IV.1. 195 So Kienzler, S. 108, dem zufolge es allein der Abschluss des Versicherungsvertrages ankomme. 196 Hierzu Terbille/Höra-Schubach, MAH VersicherungsR, § 23 Krankenversicherung, Rn. 73.

B. Zeitlicher Beginn der Haftungsbeschränkung

233

Partnerschaft schon ab dem formellen Versicherungsbeginn auf die Haftungsbeschränkung berufen, bestünde die Gefahr, dass der Versicherer noch nicht zur Leistung verpflichtet, die persönliche Haftung der Partner allerdings bereits ausgeschlossen ist und der Gläubiger mit seinem Schaden ausfällt. Dies ist mit Gläubigerschutzgesichtspunkten, auf die der Gesetzgeber bei Einführung der PartG mbB besonders Rücksicht genommen hat,197 unvereinbar. Daher ist es erforderlich, die Haftungsbeschränkung erst dann eintreten zu lassen, wenn als Kompensation für die fehlende persönliche Haftung der Partner nach § 8 II PartGG die spezielle Berufshaftpflichtversicherung zur Leistung bei Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung verpflichtet ist.198 Die Leistungspflicht des Versicherers besteht erst ab dem sog. materiellen Versicherungsbeginn, einem Zeitpunkt, über den sich die Partnerschaft als Versicherungsnehmerin mit dem Versicherer vertraglich geeinigt hat. Auf diesen Zeitpunkt abzustellen bringt mehrere Vorteile mit sich: Erstens kann die Partnerschaft den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Haftungsbeschränkung in Abstimmung mit dem Versicherer selbst festlegen. Zweitens ist der Termin in der Vertragsurkunde dokumentiert, wodurch Unsicherheiten hinsichtlich des genauen Zeitpunkts des Wirksamwerdens der Haftungsbeschränkung vermieden werden. Drittens entsteht für den Gläubiger keine Schutzlücke, während der weder Partner noch Versicherer für seine Schäden einstehen müssen.

III. Haftungssystem bei Altaufträgen Für die Haftung für „Altfälle“, „Altmandate“ oder „Altaufträge“ aus der Zeit vor der „Umwandlung“ einer bestehenden Gesellschaft in eine PartG mbB fehlt eine gesetzliche Regelung. Da rund zwei Drittel der PartGen mbB durch die „Umwandlung“ einer bereits bestehenden Gesellschaft mit laufenden Auftragsverhältnissen entstehen,199 ist die Relevanz der Frage, welches Haftungssystem im Falle einer „Umwandlung“ in eine PartG mbB anzuwenden ist, als sehr hoch anzusehen.200 Wie bereits im Rahmen der Ausführungen zur Umwandlung einer GbR in eine Partnerschaftsgesellschaft dargelegt,201 gilt für bereits laufende Auftragsverhältnisse grundsätzlich dasjenige Haftungssystem, das bei Vertragsschluss 197 So etwa bei der Streichung des Ausschlusstatbestandes der wissentlichen Pflichtverletzung, oben A.III.4.c). 198 Ebenso Piller, S. 339, der auf das Wirksamwerden des Versicherungsschutzes abstellt; Wimmer, S. 146 stellt undifferenziert auf den Zeitpunkt ab, ab dem die Versicherung der PartG mbB unterhalten wird; Römermann/Praß, NZG 2012, S. 603 hingegen halten den genauen Zeitpunkt des Eintritts der Haftungsbegrenzung für unklar. 199 Siehe oben Fn. 1. 200 Henssler, AnwBl 2014, S. 99 bezeichnet dies als eine der „dringendsten Fragen“. 201 Kap. 3 B.II.

234

6. Kapitel: Die Haftungsbeschränkung bei der PartG mbB

mit dem Klienten wirksam war. Dasselbe muss bei der Umwandlung einer herkömmlichen Partnerschaft oder GbR in eine PartG mbB gelten; was für die Grundform der Partnerschaftsgesellschaft gilt, ist ebenso für die Variante der PartG mbB anzuwenden. Das bedeutet, dass das Haftungssystem der umgewandelten GbR, Kapitalgesellschaft oder herkömmlichen Partnerschaftsgesellschaft jedenfalls für all diejenigen Vertragsverhältnisse weiter gilt, bei denen sowohl der Vertragsschluss als auch die fehlerhafte Berufsausübung zeitlich vor der „Umwandlung“ in eine PartG mbB liegen.202 Umgekehrt gilt die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen nach § 8 IV 1 PartGG in denjenigen Fällen, bei denen sowohl der Vertragsschluss als auch die fehlerhafte Berufsausübung in den Zeitraum nach der „Umwandlung“ in eine PartG mbB fallen. Problematisch sind die Altfälle, bei denen die Auftragsbearbeitung bereits vor der „Umwandlung“ begonnen wurde, die fehlerhafte Berufsausübung jedoch erst unterlief, nachdem die Partnerschaftsgesellschaft mbB im Außenverhältnis wirksam wurde.203 Henssler und Hirtz wollen sich in dieser Konstellation hinsichtlich des auf Altfälle anzuwendenden Haftungssystems am Zeitpunkt der Pflichtverletzung orientieren: Die Haftungsbeschränkung aus § 8 IV 1 PartGG sei „versicherungsakzessorisch“204 ausgestaltet, da sie nur anwendbar ist, wenn der entsprechende Versicherungsschutz besteht. Die Versicherung wiederum springt nach dem in Deutschland gem. § 100 VVG geltenden sog. Verstoßprinzip nur für diejenigen Schadensfälle ein, bei denen die Pflichtverletzung in den Versicherungszeitraum fällt; die Zeitpunkte des Vertragsschlusses, des Schadenseintritts oder der Geltendmachung des Anspruchs sind irrelevant. Da die Versicherung als maßgebliches Ereignis an die Pflichtverletzung anknüpft, müsse gleiches für die von der Versicherung abhängende Haftungsbeschränkung aus § 8 IV 1 PartGG gelten.205 Die gesetzgeberische Wertung der PartG mbB liege gerade darin, an die Stelle der persönlichen Haftung für fehlerhafte Berufsausübung den Versicherungsschutz zu setzen.206 Deshalb sei bei der Beurteilung des anzuwendenden Haftungssystems für Altfälle auf das zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung geltende Haftungssystem abzustellen statt auf das zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltende. Bei der

202

Sommer/Treptow, NJW 2013, S. 3272; ebenso Riechert, AnwBl 2014, S. 267. Zu den sog. „Altfällen“ bereits ausführlich Kap. 3 B.II. 204 Henssler, AnwBl 2014, S. 99; ders. in Henssler/Prütting, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 66. 205 Hirtz, ZAP Fach 15, 2014, S. 616; Henssler/Prütting-Diller, BRAO, § 51a Rn. 28; ähnlich wohl Wollweber, DStR 2014, S. 1929. 206 Hirtz, ZAP Fach 15, 2014, S. 616. 203

B. Zeitlicher Beginn der Haftungsbeschränkung

235

PartG mbB sei also auch auf Altfälle bereits die Haftungsbeschränkung nach § 8 IV 1 PartGG anzuwenden.207 Kienzler will dem Gläubiger sogar zugestehen, kumulativ auf mehrere Haftungssubjekte zugreifen zu können.208 Bei Altfällen gelte das alte Haftungssystem der bisherigen Gesellschaftsform weiter, die Haftung bei fehlerhafter Berufsausübung sei also nicht nach § 8 IV 1 PartGG auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt. Dennoch habe die spezielle Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB den Gläubiger zu entschädigen.209 Diese „seltsame Folge“ sei „so hinzunehmen“.210 Der Grund hierfür liege im Verstoßprinzip des deutschen Versicherungsrechts: Erfolgte die fehlerhafte Berufsausübung nach der „Umwandlung“ in eine PartG mbB – unterhält die Partnerschaft also bereits eine spezielle Berufshaftpflichtversicherung –, hat der Versicherer grundsätzlich für die Pflichtverletzung einzustehen, da diese in den Versicherungszeitraum fällt. Der kumulative Zugriff auf mehrere Haftungssubjekte widerspricht allerdings der gesetzgeberischen Wertung, die hinter der Einführung der Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen steht. Die hohe Mindestversicherungssumme der Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB sollte als Kompensation für den Wegfall der persönlichen Haftung der Partner dienen, jedoch nicht neben sie treten.211 Die Doppelbelastung von erhöhter Versicherungsprämie und persönlicher Haftung der Partner ließe die Umwandlung in eine PartG mbB unwirtschaftlich und unattraktiv werden. Wie jedoch bereits im Rahmen der Ausführungen zur „Umwandlung“ einer GbR in eine herkömmliche Partnerschaftsgesellschaft dargestellt,212 ist auch bei laufenden Auftragsverhältnissen, bei denen der berufliche Fehler erst nach der „Umwandlung“ eintrat, das zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltende Haftungssystem anzuwenden. Für die spezielle Variante der PartG mbB muss diesbezüglich dasselbe gelten wie für die Grundform der herkömmlichen Partnerschaftsgesellschaft. Das wird an folgendem Beispiel deutlich: Die von der umzuwandelnden Gesellschaft abgeschlossene spezielle Berufshaftpflichtversicherung genügt nicht den berufsrechtlichen Anforderungen, alle übrigen Umwandlungsvoraussetzungen sind jedoch erfüllt. Die „Umwandlung“ in eine PartG mbB scheitert mangels tauglicher Berufshaftpflichtversicherung i.S.d. § 8 IV 1 PartGG. Stattdessen wird die Gesellschaft jedoch in eine herkömmliche Partnerschaftsgesellschaft mit dem Haftungssystem nach § 8 II PartGG 207 Hirtz, ZAP Fach 15, 2014, S. 616; ebenso Henssler, AnwBl 2014, S. 99; ihnen folgend Fischer, S. 135 f.; Wimmer, S. 149; ähnlich wohl Wollweber, DStR 2014, S. 1929, dem zufolge § 8 IV 1 PartGG die Haftung aus fehlerhafter Berufsausübung ohne jeglichen zeitlichen Übergang begrenze. 208 Kienzler, S. 100. 209 Zum gleichen Ergebnis ohne Begründung gelangt Piller, S. 340. 210 Kienzler, S. 101. 211 Römermann/Dibbelt, S. 45. 212 Oben unter Kap. 3 B.II.

236

6. Kapitel: Die Haftungsbeschränkung bei der PartG mbB

umgewandelt (bzw. wenn sich eine bereits bestehende Partnerschaft in eine PartG mbB „umwandeln“ wollte, behält sie ihre bisherige Organisationsform). Würden bei der „Umwandlung“ in eine PartG mbB andere Regeln für den Umgang mit Altfällen gelten als bei der „Umwandlung“ in eine herkömmliche Partnerschaftsgesellschaft, bestünde für die Beteiligten keine Klarheit darüber, welches Haftungssystem auf das laufende Auftragsverhältnis anzuwenden ist – insbesondere wenn nicht von Anfang an offenkundig ist, dass die Berufshaftpflichtversicherung nicht den gesetzlichen Anforderungen entspricht und die Parteien deshalb zunächst die wirksame „Umwandlung“ in eine PartG mbB annehmen. Deshalb gilt bei der „Umwandlung“ in eine PartG mbB dasselbe wie bei der „Umwandlung“ einer bestehenden Gesellschaft in eine herkömmliche Partnerschaftsgesellschaft: Auf laufende Auftragsverhältnisse ist auch dann das alte Haftungssystem anzuwenden, wenn sich die fehlerhafte Berufsausübung erst nach der „Umwandlung“ ereignet.213 Ebenso wie bei der „Umwandlung“ in eine herkömmliche Partnerschaftsgesellschaft ist die Fortgeltung des alten Haftungssystems analog §§ 160 I, III HGB, 224 II UmwG, 45e i.V.m. 45 UmwG und § 26 I HGB auf die Dauer von fünf Jahren zu beschränken.214

213

Zum gleichen Ergebnis gelangen auch Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, § 37 Rn. 43; gleiches meint Gladys, DStR 2013, S. 2416, wenn er sich für ein „historisches Fortbestehen der akzessorischen Partnerhaftung“ ausspricht; Hölscheidt, S. 22; Piller, S. 340; Riechert, AnwBl 2014, S. 267, der den Grund im „identitätswahrenden Rechtsformwechsel der ‚Umwandlung‘“ sieht; Sommer/Treptow/Friemel, NZG 2012, S. 1254 führen dieses Ergebnis auf Gläubigerschutzgesichtspunkte zurück; ebenso Kienzler, S. 99, sowie Wehrheim/Wirtz, S. 88; widersprüchlich M/W/H/L/W-Graf v. Westphalen, PartGG, § 8, der in Rn. 162 auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abstellen will, in Rn. 171 hingegen den Zeitpunkt der Pflichtverletzung für maßgeblich hält. 214 Hierzu bereits ausführlich Kap. 3 B.III.; so auch Fischer, S. 132; ähnlich Zimmermann, NJW 2014, S. 1146, der jedoch auf eine Analogie von § 160 HGB abstellt.

Kapitel 7

Die Haftung im Innenverhältnis Ob und inwieweit die Haftungskonzentration aus § 8 II PartGG endgültig zu einer haftungsrechtlichen Privilegierung der nicht mit der Auftragsbearbeitung befassten Partner führt, hängt entscheidend davon ab, wer im Innenverhältnis für den beruflichen Fehler einzustehen hat. Diesbezüglich kommt es auf die Haftungsverteilung zwischen der Partnerschaft und den Partnern sowie auf die Verteilung zwischen den einzelnen Partnern untereinander an (A.). Für die im Außenverhältnis haftungsbeschränkte PartG mbB ergeben sich im Innenverhältnis infolge des Ausschlusses der persönlichen Haftung der Partner Besonderheiten (B.). Der PartG mbB könnte außerdem im Innenverhältnis ein Anspruch gegen die Partner zustehen, wenn diese der Partnerschaft in existenzvernichtender Weise Vermögen entziehen, damit es den Gläubigern nicht als Haftungsmasse zur Verfügung steht; Voraussetzung hierfür ist, dass die Rechtsprechung des BGH zum existenzvernichtenden Eingriff bei der GmbH verallgemeinerungsfähig und auf die PartG mbB übertragbar ist (C.).

A. Die interne Haftungsverteilung bei der herkömmlichen Partnerschaft A. Die interne Haftungsverteilung bei der herkömmlichen Partnerschaft

Der Haftungskonzentration aus § 8 II PartGG zufolge haften die mit der Auftragsbearbeitung befassten Partner neben der Partnerschaft. Dem Gläubiger steht es daher frei, ob er die Partnerschaftsgesellschaft, alle befassten Partner gleichermaßen, nur einzelne von ihnen oder gar nur einen einzigen Partner nach § 8 II PartGG in Anspruch nehmen will.1 Hierbei ist unerheblich, ob der Gläubiger auch tatsächlich denjenigen in Anspruch nimmt, dem der berufliche Fehler unterlaufen ist; für die Haftbarkeit im Außenverhältnis kommt es nämlich nicht auf die Verursachung des beruflichen Fehlers, sondern allein auf das wesentliche Befasstsein mit der Auftragsbearbeitung an.2 Auch wenn die Ursächlichkeit bzw. das Verschulden der einzelnen Partner für den beruflichen Fehler im Außenverhältnis keine Berücksichtigung findet,

1 2

Kap. 1 G. Kap. 2 C.

238

7. Kapitel: Die Haftung im Innenverhältnis

kann dies im Innenverhältnis berücksichtigt werden und dadurch zu einer gerechten Verteilung der endgültigen persönlichen Haftung führen. Für die Haftungsverteilung im Innenverhältnis existieren allerdings keine gesetzlichen Regelungen. § 8 II PartGG ist auf das Innenverhältnis nicht anwendbar: Die Vorschrift hat nur die Haftung gegenüber dem geschädigten Dritten im Außenverhältnis zum Gegenstand, wie aus § 8 II i.V.m. § 8 I 1 PartGG deutlich wird, demzufolge die Partner „den Gläubigern“ und mithin im Außenverhältnis haften. Der Gesetzgeber wollte die interne Regelung der Haftung für berufliche Fehler den Gesellschaftern selbst überlassen; diese können die Haftung für Verbindlichkeiten aus beruflichen Fehlern ebenso wie für alle anderen Verbindlichkeiten durch entsprechende Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag beliebig untereinander aufteilen, § 6 III 1 PartGG. Soweit jedoch keine gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen bestehen, gelten die allgemeinen Grundsätze, die dazu dienen sollen, die Haftung für berufliche Fehler endgültig demjenigen zuzuordnen, der für den beruflichen Fehler verantwortlich ist. Je nachdem, an wen sich der Gläubiger zur Befriedigung seiner Forderung wendet – an die Partnerschaft (I.), an einen mit der Auftragsbearbeitung zwar befassten, aber am beruflichen Fehler unbeteiligten Partner (II.) oder aber an den für den beruflichen Fehler verantwortlichen Partner (III.) –, wird ein Haftungsausgleich im Innenverhältnis erforderlich.

I. Inanspruchnahme der Partnerschaftsgesellschaft Nimmt der Gläubiger die Partnerschaft in Anspruch, hält er sich direkt an seine originäre Schuldnerin,3 da diese Vertragspartei ist und somit sämtliche Verbindlichkeiten aus dem Betrieb der Partnerschaftsgesellschaft – mithin auch Verbindlichkeiten aus beruflichen Fehlern – Verbindlichkeiten der Gesellschaft sind. Die Partnerschaft wiederum kann bei dem schuldhaft handelnden Partner Regress nehmen. Denn wenn einem Partner bei der Auftragsbearbeitung ein beruflicher Fehler unterläuft, verletzt er damit seine Pflichten als Gesellschafter, genauer gesagt seine Treuepflicht gegenüber der Partnerschaftsgesellschaft und den übrigen Partnern, die Interessen der Gesellschaft zu wahren und Schäden – etwa durch Inanspruchnahme infolge fehlerhafter Berufsausübung – von ihr abzuwenden.4 Deshalb steht der Partnerschaft gegen den schuldhaft handelnden Partner ein Schadensersatzanspruch nach § 280 I BGB 3

Vgl. dazu Kap. 1 G. Bank, S. 294; Henssler, AnwBl 2014, S. 102; Kienzler, S. 118; Nentwig/Bonvie/Hennings/Pfisterer, S. 97; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 376; Römermann/Praß, NZG 2012, S. 604; MüKo/K. Schmidt, HGB, § 105 Rn. 192; Schumacher, S.199; Wollweber, DStR 2014, S. 1926. 4

A. Die interne Haftungsverteilung bei der herkömmlichen Partnerschaft

239

in Verbindung mit dem Partnerschaftsvertrag zu. Denn ohne den vom Partner verursachten beruflichen Fehler stünde dem Gläubiger kein Anspruch gegen die Partnerschaft zu; der Partner hat also den Schaden der Partnerschaft verursacht. Zahlreiche Autoren nehmen einen Rückgriffsanspruch der Partnerschaft aus § 1 IV PartGG i.V.m. § 708 BGB gegen den handelnden Partner an.5 Hierbei verkennen sie jedoch, dass § 708 BGB keine Anspruchsgrundlage ist, sondern lediglich eine Haftungserleichterung bei eigenüblicher Sorgfalt zum Gegenstand hat. Richtigerweise muss § 1 IV PartGG i.V.m. § 708 BGB dem Partner im Rahmen des Vertretenmüssens als Voraussetzung der jeweiligen Anspruchsgrundlage zugute kommen, sodass er bei Handeln mit eigenüblicher Sorgfalt nicht haftbar ist. Hierbei ist wiederum zu beachten, dass insofern bei den meisten Freien Berufen entsprechend der beruflichen Qualifikation die Maßstäbe hoch anzusetzen sind,6 sodass die Einschränkung des Haftungsmaßstabs nach § 1 IV PartGG i.V.m. § 708 BGB in manchen Berufsfeldern praktisch bedeutungslos sein kann.7 Letztlich wird durch den Rückgriffsanspruch der Partnerschaft im Innenverhältnis aber derjenige Partner zur Verantwortung gezogen, der den beruflichen Fehler zu verantworten hat.

II. Inanspruchnahme eines nicht verantwortlichen Partners Wendet sich der Gläubiger an einen Partner, der zwar wegen seines Bearbeitungsbeitrags von der Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG erfasst ist, der aber den beruflichen Fehler nicht verursacht oder mitverursacht hat, und befriedigt dieser die Forderung des Gläubigers, kann der in Anspruch Genommene gem. § 6 III 2 PartGG i.V.m. § 110 I HGB Regress bei der Partnerschaft nehmen.8 Denn nach § 110 I Alt. 1 HGB ist die Gesellschaft zum Ersatz derjenigen Aufwendungen verpflichtet, die ein Gesellschafter gemacht hat, weil er sie den Umständen entsprechend für erforderlich halten durfte. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn die geltend gemachte Verbindlichkeit bestand und nicht

5 So etwa Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, § 37 Rn. 41; Eisenberg, S. 178; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 376; Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 63; Vollkommer/Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, § 22 Rn. 10. 6 Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 64. 7 Hoffmann-Becking/Rawert-Blaum/Scholz, Beck’sches Formularbuch, VIII.B.1. Rn. 26. 8 Meurer, S. 104; MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG, Rn. 12; Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 61.

240

7. Kapitel: Die Haftung im Innenverhältnis

einwendungs- oder einredebehaftet war.9 Nicht für erforderlich halten darf er hingegen Aufwendungen, die getätigt werden, ohne dass der Gesellschafter sich vorher Gewissheit darüber verschafft, ob die Verbindlichkeit wirklich besteht und fällig ist.10 Da der Regressanspruch gegen die Partnerschaft vorrangig zu dem gegen die übrigen Partner ist,11 darf der Partner erst dann bei den im Außenverhältnis ebenfalls nach § 8 II PartGG haftenden Partnern Regress nehmen, wenn er sich vergeblich an die Partnerschaft gewandt hat bzw. das Gesellschaftsvermögen nicht ausreicht, um ihm die getätigten Aufwendungen zu erstatten.12 Der Ausgleich der Partner untereinander richtet sich aufgrund ihrer Stellung als Gesamtschuldner nach § 426 I 1 BGB. Dieser Vorschrift zufolge sind die Gesellschafter im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, sofern nicht ein anderes bestimmt ist. Hinsichtlich einer „anderweitigen Bestimmung“ zur Verteilung der gesamtschuldnerischen Haftung ist der Gedanke des § 254 BGB heranzuziehen,13 sodass ein Alleinverantwortlicher seinem Verschuldensanteil entsprechend im Innenverhältnis die volle Last zu tragen hat. Die Forderung des Gläubigers geht jedoch nicht nach § 426 II BGB auf den Partner über, der den Gläubiger befriedigt. Hierfür wäre nämlich erforderlich, dass es sich bei der Partnerschaft und dem leistenden Partner bzw. allen Partnern um Gesamtschuldner handelt. Gesamtschuldner sind aber nur die Partner untereinander, die gemeinsam akzessorisch für die Verbindlichkeiten der Partnerschaftsgesellschaft haften, die Vertragspartnerin und daher originäre

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Gummert/Weipert-Herchen, Münchener Hdb des GesR I, § 69 Rn. 5; Vettermann, S. 164 hingegen nimmt an, dass ein Partner die Zahlung an den Gläubiger regelmäßig deshalb für erforderlich halten dürfe, „weil er im Rahmen akzessorischer Haftungsverpflichtungen Verbindlichkeiten der Partnerschaftsgesellschaft tilgt“. 10 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Bergmann, HGB, § 110 Rn. 15. 11 Die Subsidiarität wurde bereits vom BGH in Bezug auf die Haftung von GbR- und OHG-Gesellschaftern wiederholt festgestellt: BGH, NJW 1980, S. 339; BGH, WM 2007, S. 2289 ff.; Hoffmann-Becking/Rawert-Blaum/Scholz, Beck’sches Formularbuch, VIII.B.1. Rn. 26; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1412 zufolge ist die Subsidiarität Ausdruck der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht; ebenso Gummert/Weipert-Herchen, Münchener Hdb des GesR I, § 69 Rn. 9; zur Partnerschaftsgesellschaft M/H/W/L/W-Graf v. Westphalen, PartGG, § 8 Rn. 13; Vettermann, S. 163 Fn. 686 zufolge sei „die Subsidiarität des Partnerregresses zu wahren“, der Regressanspruch gegen die anderen Partner sei jedoch „logische Konsequenz der zwischen ihnen bestehenden Treuepflicht“, S. 170; Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, S. 1556 sehen den Grund hierfür im Verbot der Beitragserhöhung aus § 1 IV PartGG i.V.m. § 707 BGB. 12 Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 61; MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG, Rn. 13; M/H/W/L/W-Graf v. Westphalen, PartGG, § 8 Rn. 13; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 376; Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 128 Rn. 10. 13 Vettermann, S. 172 will § 254 BGB analog anwenden; ebenso zur GbR Gummert/Weipert-Herchen, Münchener Hdb des GesR I, § 69 Rn. 12.

A. Die interne Haftungsverteilung bei der herkömmlichen Partnerschaft

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Schuldnerin ist. Akzessorietät und Gesamtschuldnerschaft schließen sich gegenseitig aus.14 Zudem fehlt es an dem für die Gesamtschuldnerschaft erforderlichen Kriterium der Gleichstufigkeit der Haftung von Partnern und Partnerschaft: Gleichstufigkeit liegt dann nicht vor, wenn einer der Schuldner nur subsidiär oder vorläufig für die Verbindlichkeiten einstehen muss.15 Der in Anspruch genommene Partner kann nach § 6 III 2 PartGG i.V.m. § 110 I HGB von der Partnerschaft Ersatz der getätigten Aufwendungen verlangen; wenn keine davon abweichenden Vereinbarungen im Partnerschaftsvertrag bestehen, haftet der Partner daher nur vorläufig. Es fehlt also an der Gleichstufigkeit der Haftung von Partnern und Partnerschaft für Verbindlichkeiten der Gesellschaft,16 weshalb Partner und Partnerschaft keine Gesamtschuldner sind. Ein Gesamtschuldnerregress aus übergegangenem Recht nach § 426 II BGB scheidet daher aus. Für den Fall der akzessorischen Haftung sehen allerdings §§ 774 I, 1143 I, 1125 BGB einen Forderungsübergang auf den akzessorisch Haftenden vor, wenn dieser den Gläubiger befriedigt hat. Diesem Grundsatz entsprechend geht die Forderung des Gläubigers analog § 774 I BGB auf den leistenden Partner über. Dieselben Regressmöglichkeiten bei Partnerschaft und Partnern bestehen auch für Neupartner und Scheinpartner, die vom Gläubiger in Anspruch genommen werden, obwohl sie den beruflichen Fehler nicht verursacht haben. Dadurch ist es möglich, die scheinbare Ungerechtigkeit auszugleichen, die dadurch entsteht, dass ein Neupartner infolge seines Bearbeitungsbeitrags nach § 8 II PartGG auch für die beruflichen Fehler aus der Zeit vor seinem Beitritt haftbar ist17 oder dass ein Scheinpartner im Außenverhältnis nach § 8 II PartGG wie ein echter Partner haftet.18

III. Inanspruchnahme des schuldhaft handelnden Partners Nimmt der Gläubiger hingegen denjenigen Partner nach § 8 II PartGG in Anspruch, dem der berufliche Fehler unterlaufen ist, ist fraglich, ob auch ihm die Möglichkeit zusteht, nach § 6 III 2 PartGG i.V.m. § 110 I HGB von der Partnerschaft Ersatz zu verlangen. Dies wird vielfach mit der Begründung abgelehnt, dass berufliche Fehler keine erforderlichen Aufwendungen seien.19 Der-

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Hierzu oben Kap.1 F.I. BGH, NJW 2012, S. 1071. 16 Ebenso Henssler/Streck, Hdb. Sozietätsrecht, Rn. 211. 17 Hierzu oben Kap. 3 A. 18 Hierzu oben Kap. 4 B.II.3. 19 Eisenberg, S. 177; Franke, S. 230 f.; Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 47; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 376; Michalski/Römermann-Römermann, 15

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7. Kapitel: Die Haftung im Innenverhältnis

jenige Gesellschafter, der eine Pflichtverletzung begangen hat, habe den Schaden wegen Verletzung der von ihm als Organ nach § 708 BGB geschuldeten Sorgfaltspflichten im Verhältnis zur Partnerschaft selbst zu tragen.20 Die Auffassung, dass berufliche Fehler keine erforderlichen Aufwendungen sind, ist insofern richtig, als Fehler per se keine Aufwendungen darstellen können. Allenfalls bei den Zahlungen, die zur Begleichung von Verbindlichkeiten getätigt werden, die infolge der beruflichen Fehler entstanden sind, handelt es sich um Aufwendungen. Allerdings ist nicht ersichtlich, warum in Bezug auf die Erforderlichkeit einer Aufwendung darauf abgestellt werden soll, ob der in Anspruch genommene Partner den beruflichen Fehler verursacht hat oder nicht.21 Allein die Ursächlichkeit für den der Aufwendung zugrunde liegenden beruflichen Fehler bzw. die daraus folgende Verbindlichkeit ändert nichts an den Umständen, unter denen die Aufwendungen getätigt werden. Für die Erforderlichkeit einer Aufwendung ist vielmehr maßgeblich, ob die Verbindlichkeit gegenüber der Partnerschaft (einwendungs- und einredefrei) bestand.22 Deshalb sind auch diejenigen Aufwendungen auf Verbindlichkeiten infolge fehlerhafter Berufsausübung erforderlich i.S.d. § 110 I HGB, die von dem Partner getätigt werden, der den beruflichen Fehler schuldhaft verursacht hat. Auch ihm steht nach Befriedigung des Gläubigers grundsätzlich ein Regressanspruch gegen die Partnerschaftsgesellschaft nach § 6 III 2 PartGG i.V.m. § 110 I HGB zu. Allerdings steht der Partnerschaft, wie bereits gezeigt, gegen den schuldhaft handelnden Partner wegen Verletzung seiner gesellschafterlichen Pflichten ein Anspruch aus § 280 I BGB zu.23 Der Schadensersatzanspruch ist gem. § 249 I BGB auf Naturalrestitution, also der Herstellung des Zustandes, der ohne den beruflichen Fehler als schädigendes Ereignis bestehen würde, gerichtet. Ohne den beruflichen Fehler des Partners bestünde für den Gläubiger kein Anspruch gegen die Partnerschaft. Die Schadensersatzleistung des schuldhaft handelnden Partners besteht also darin, die Partnerschaft von der Inanspruchnahme durch

PartGG, § 8 Rn. 62; Vettermann, S. 165; Vollkommer/Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, § 22 Rn. 10; Wehrheim/Wirtz, S. 86; der gleichen Ansicht ist wohl auch M/H/ W/L/WGraf v. Westphalen, PartGG, § 8 Rn. 14, wenn er ausführt, dass es sich bei § 8 II PartGG um nicht erstattungsfähige Aufwendungen handele und daher weder § 426 I BGB noch § 110 HGB anwendbar seien. 20 MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG, Rn. 12. 21 Ebenso Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, § 37 Rn. 41, Fn. 139. 22 Ähnlich Gummert/Weipert-Herchen, Münchener Hdb des GesR I, § 69 Rn. 4, dem zufolge einzige Voraussetzungen des Anspruchs nach § 110 HGB sind, dass der Gesellschafter persönlich haftet und dass die Gesellschaftsverbindlichkeit wirklich bestand. Insbesondere dann, wenn die Forderung einwendungs- oder einredebehaftet war, durfte der Gesellschafter die getätigte Zahlung nicht für erforderlich halten, Ebd., Rn. 5. 23 Dazu oben unter A.I.

A. Die interne Haftungsverteilung bei der herkömmlichen Partnerschaft

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den Gläubiger freizuhalten. Sofern der Partner später versucht, von der Partnerschaft nach § 110 I HGB Ersatz dieser Aufwendungen zu erhalten, kann die Partnerschaft mit der Schadensersatzforderung gegen den schuldhaft handelnden Partner aufrechnen. Dadurch hat letztlich doch derjenige Partner die Haftungslast im Innenverhältnis zu tragen, der den beruflichen Fehler schuldhaft verursacht hat.

IV. Verursachung des beruflichen Fehlers durch mehrere Partner Wurde der berufliche Fehler nicht nur von einem einzelnen Partner verursacht, sondern hat das Handeln mehrerer Partner zu dessen Eintritt beigetragen, stellt sich die Frage, wie das Verschulden mehrerer Partner im Innenverhältnis Berücksichtigung findet. Ebenso wie der Rechtsgedanke des § 254 BGB im Rahmen von § 426 I 1 BGB dazu führt, dass der allein für den beruflichen Fehler Verantwortliche im Innenverhältnis auch als einziger für den dadurch entstandenen Schaden einzustehen hat, wird bei der Verantwortlichkeit mehrerer über die entsprechende Anwendung von § 254 I BGB eine angemessene Berücksichtigung der Verursachungs- und Verschuldensbeiträge erreicht.24 Je nachdem, welcher quotale Anteil den einzelnen Partnern an der Verursachung des beruflichen Fehlers zukommt, müssen sie einen entsprechenden Anteil der Haftung im Innenverhältnis übernehmen. Nimmt der Gläubiger einen der verantwortlichen Partner mit einem Betrag in Anspruch, der den Anteil, den der jeweilige Partner nach § 254 I BGB im Innenverhältnis zu tragen hätte, übersteigt, kann dieser Partner in Höhe des Differenzbetrags von den übrigen verantwortlichen Partnern Freistellung verlangen. Hat der in Anspruch genommene Partner den Gläubiger bereits befriedigt, wandelt sich der Freistellungsanspruch in einen Regressanspruch um, so dass der in Anspruch Genommene gem. § 426 I 1 i.V.m. § 254 I BGB Regress bei den übrigen, ebenfalls ursächlichen Partnern nehmen kann. Entsprechendes gilt umgekehrt, wenn ein Partner mit einem geringeren Teil der Haftungssumme in Anspruch genommen wird, als er nach seinem Mitverschuldensanteil im Innenverhältnis übernehmen müsste. Dann ist er dem bzw. den übermäßig in Anspruch genommenen Partnern zur Freistellung bzw. zur Ausgleichszahlung verpflichtet.

24

Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 47; Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, S. 1156, die § 254 BGB jedoch nur i.R.d. Gesamtschuldnerausgleiches heranziehen wollen.

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7. Kapitel: Die Haftung im Innenverhältnis

V. Abweichende vertragliche Haftungsverteilung Die oben dargelegte Haftungsverteilung im Innenverhältnis gilt für den Fall, dass die Partner im Partnerschaftsvertrag keine anderweitigen Regelungen vereinbart haben. Wollen sie von der gesetzlich vorgesehenen Haftungsverteilung im Innenverhältnis abweichen, ist dies nach § 6 III PartGG möglich. Vettermann prüft im Rahmen der Zulässigkeit interner Vereinbarungen, ob von § 8 II PartGG abgewichen werden kann, also ob die Norm dispositiven Charakter hat.25 Es müsse aus Sicht der Gesamthandsgemeinschaft möglich sein, auf die Haftungserleichterung, die § 8 II PartGG für die nicht befassten Partner darstellt, zu verzichten; andernfalls käme es zu einer Aufdrängung einer für einzelne Partner im Grundsatz günstigen Modifikation der Akzessorietätshaftung aus § 8 I PartGG.26 § 8 II PartGG liefere lediglich einen gesetzlichen Regelungsvorschlag, nicht jedoch zwingendes Recht.27 Hierbei übersieht Vettermann jedoch, dass die Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG – wie gezeigt28 – ausschließlich im Außenverhältnis relevant wird, im Innenverhältnis hingegen keine Rolle spielt. Das Innenverhältnis der Partnerschaft kann durch die Partner frei gestaltet werden. So können die Partner beispielsweise vereinbaren, dass auch der Partner, dem der berufliche Fehler unterlaufen ist, im Innenverhältnis im Falle leichter Fahrlässigkeit nicht belangt werden kann bzw. alle Partner im Innenverhältnis gemeinsam haften, dass ein Neupartner von der internen Haftung für Verbindlichkeiten aus der Zeit vor seinem Beitritt vollständig befreit wird,29 oder auch, dass die Haftungsverteilung im Innenverhältnis unabhängig vom Verschuldensanteil nach den Anteilen der Gewinnbeteiligung erfolgt.30

B. Die interne Haftungsverteilung bei der PartG mbB B. Die interne Haftungsverteilung bei der PartG mbB

Grundsätzlich trifft das zur internen Haftungsverteilung bei der herkömmlichen Partnerschaft Gesagte auch auf die PartG mbB zu. Dennoch ergeben sich mit der Wahl der im Außenverhältnis haftungsbeschränkten PartG mbB einige Besonderheiten im Innenverhältnis. 25

Vettermann, S. 182. Vettermann, S. 182 f. 27 Vettermann, S. 183. 28 Dazu oben A. vor I. 29 Vettermann, S. 178 will dieses Ergebnis durch eine „Modifikation des insoweit disponiblen § 110 I HGB“ erreichen, verkennt dabei jedoch, dass gem. § 6 III 1 PartGG die Vereinbarungen im Partnerschaftsvertrag vorrangig sind; Wehrheim/Wirtz, S. 78 empfehlen eine vertragliche Freistellung des Neupartners im Innenverhältnis. 30 Hierzu Hoffmann-Becking/Rawert-Blaum/Scholz, Beck’sches Formularbuch, VIII. B.1. Rn. 26. 26

B. Die interne Haftungsverteilung bei der PartG mbB

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So ist anders als bei der herkömmlichen Partnerschaft kein Innenausgleich zwischen den Partnern möglich bzw. erforderlich. Das folgt daraus, dass durch die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen die persönliche Haftung der Partner für Verbindlichkeiten aus fehlerhafter Berufsausübung ausgeschlossen ist. Da keiner der Partner im Außenverhältnis in Anspruch genommen werden kann, erübrigt sich auch das Erfordernis eines gesellschaftsinternen Haftungsausgleichs der Partner untereinander nach Verschuldensanteilen. Allerdings besteht auch bei der PartG mbB eine gesellschafterliche Treuepflicht für die einzelnen Partner, die gebietet, Schäden von der Partnerschaft abzuwenden. Auch die Partner einer PartG mbB sind im Innenverhältnis verpflichtet, die Berufsausübung in der Weise vorzunehmen, dass im Außenverhältnis kein Haftungsfall zu Lasten der Gesellschaft eintritt.31 Ein Anspruch nach § 280 I BGB in Verbindung mit dem Partnerschaftsvertrag besteht gegen den fehlerhaft arbeitenden Partner allerdings nur, wenn der PartG mbB tatsächlich ein Schaden entstanden ist. Das ist nur dann der Fall, wenn die spezielle Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB die Verbindlichkeit wegen fehlerhafter Berufsausübung nicht oder nicht vollständig abdeckt,32 da der Gläubiger nur dann auf das Gesellschaftsvermögen der PartG mbB als Haftungsmasse angewiesen ist. Wird das Gesellschaftsvermögen als Haftungsmasse in Anspruch genommen, steht der Partnerschaft – entsprechend den obigen Ausführungen – nach § 280 I BGB in Verbindung mit dem Partnerschaftsvertrag ein Regressanspruch gegen den Partner zu, dem die fehlerhafte Berufsausübung unterlaufen ist.33 Bei dem Anspruch der Partnerschaft gegen den verantwortlichen Partner handelt es sich – wie bei allen anderen Forderungen der Partnerschaft – um einen Bestandteil des Partnerschaftsvermögens. Sollte das geldwerte Gesellschaftsvermögen nicht ausreichen, um die Forderung des Gläubigers zu befriedigen, stünde diesem nach §§ 829, 835 ZPO die Möglichkeit offen, die im Innenverhältnis bestehende Forderung der Partnerschaftsgesellschaft gegen den verantwortlichen Partner zu pfänden und sich überweisen zu lassen. Dies hätte zur Folge, dass der Partner, gegen den die Forderung wegen Treuepflichtverletzung durch Verursachung des beruflichen Fehlers besteht, dem Gläubiger letztlich trotz Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen persönlich haftet. Dies liefe jedoch dem Sinn und Zweck der PartG mbB zuwider,34 da infolge der persönlichen Haftung des fehlerhaft handelnden Partners über den Umweg 31

Wertenbruch, NZG 2013, S. 1007. Ähnlich Lieder, NotBZ 2014, S. 83. 33 Korch, NZG 2015, S. 1428 zufolge ergibt sich die Brisanz dieses Anspruchs aus dem Umstand, dass er der Höhe nach unbeschränkt ist. 34 Fischer, S. 168; Wertenbruch, NZG 2013, S. 1007. 32

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7. Kapitel: Die Haftung im Innenverhältnis

der Pfändung und Überweisung des Innenanspruchs letztlich doch kein großer Unterschied zur Variante der herkömmlichen Partnerschaft bestünde. Wenn der fehlerhaft Handelnde dem Gläubiger im Ergebnis doch persönlich für den beruflichen Fehler haften würde, müssten die Partner erst gar nicht den Mehraufwand betreiben, eine spezielle Berufshaftpflichtversicherung zu unterhalten, um die persönliche Haftung für Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung auszuschließen. Die neue Rechtsformvariante der PartG mbB würde das mit ihrer Einführung verfolgte Ziel nicht erreichen.35 Ein ähnliches Problem stellt sich für den Fall, dass die Partnerschaft wegen eines Anspruchs, der sowohl die Versicherungssumme der Berufshaftpflichtversicherung als auch das vorhandene Partnerschaftsvermögen übersteigt, liquidiert werden muss. Grundsätzlich sind die Partner nach § 1 IV PartGG i.V.m. § 707 BGB nicht zur Erhöhung ihrer Beiträge am Gesellschaftsvermögen verpflichtet; anderes gilt jedoch nach § 1 IV PartGG i.V.m. § 735 BGB bei der Liquidation der Gesellschaft: Wenn das Gesellschaftsvermögen nicht zur Berichtigung der gemeinschaftlichen Schulden ausreicht, steht der Partnerschaft gegen die einzelnen Partner ein Anspruch auf die Leistung anteiliger Liquidationsfehlbeträge zu.36 Auch dieser Anspruch zählt zum pfändbaren Vermögen der Partnerschaftsgesellschaft, sodass der Gläubiger den Anspruch gegen die Partner auf geldwerte Nachschussleistungen nach § 1 IV PartGG i.V.m. § 735 BGB pfänden und sich überweisen lassen könnte, §§ 829, 835 ZPO. Damit die Rechtsformvariante der PartG mbB durch die Pfändung der Ansprüche aus dem Innenverhältnis nicht bedeutungslos wird, ist eine entsprechende Auslegung des Partnerschaftsvertrages geboten: Indem die Freiberufler sich für den Zusammenschluss in einer PartG mbB anstelle einer herkömmlichen Partnerschaftsgesellschaft oder einer GbR entscheiden, wird ihr Wille deutlich, für Verbindlichkeiten wegen fehlerhafter Berufsausübungen nicht persönlich einstehen zu wollen.37 Stattdessen nehmen sie es auf sich, eine spezielle Berufshaftpflichtversicherung zur Gewährleistung der Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen zu unterhalten. Dieses vorrangige Ziel, nicht persönlich für berufliche Fehler haften zu müssen, könnte jedoch nicht erreicht werden, wenn die Partner dem Gläubiger infolge Pfändung und Überweisung der Ansprüche der Partnerschaft gegen die Partner doch persönlich haften würden. Der Wahl der PartG mbB als Form des Zusammenschlusses ist daher immanent, dass der Partnerschaftsgesellschaft dem Willen der 35 Wälzholz, DStR 2013, S. 2638 zufolge drohe die Haftungsbeschränkung bei der PartG mbB deshalb zur Illusion zu verkommen, da der handelnde Partner „durch die ‚Hintertüre‘“ persönlich haften könnte. 36 Wertenbruch, NZG 2013, S. 1006; Wollweber, DStR 2014, S. 1926; Zimmermann, NJW 2014, S. 1145. 37 Wertenbruch, NZG 2013, S. 1007.

C. Die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs

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Partner entsprechend im Innenverhältnis keine derartigen Ansprüche zustehen sollen, die vom Gläubiger gepfändet und sich überwiesen werden können. Dementsprechend sind Ansprüche der Partnerschaft auf Leistung einer Nachschusszahlung i.S.d. § 735 BGB durch die Wahl der Rechtsform der PartG mbB konkludent ausgeschlossen.38 Entsprechendes gilt für die Ansprüche der Partnerschaft wegen Treuepflichtverletzung gegen den Partner, der den beruflichen Fehler leicht fahrlässig verursacht hat.39 Die Partner haben der Partnerschaft gegenüber somit nur grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz zu vertreten.

C. Die Haftung wegen eines sog. existenzvernichtenden Eingriffs C. Die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs

Die Partner, die vom Gläubiger im Außenverhältnis nicht persönlich in Anspruch genommen werden können – entweder mangels Befasstsein mit der Auftragsbearbeitung im Sinne des § 8 II PartGG oder wegen der Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen nach § 8 IV PartGG –, haften dennoch stets mit dem von ihnen erbrachten Anteil am Partnerschaftsvermögen. Wollen sie dies verhindern und nicht einmal mit diesem Anteil für berufliche Fehler haften, besteht die Möglichkeit, dass sie im Falle eines drohenden Zugriffs auf das Partnerschaftsvermögen (nach Rücksprache mit den übrigen Partnern) der Partnerschaft das Gesellschaftsvermögen entziehen. Dies ist möglich, da es bei der Partnerschaft wie auch bei den übrigen Personengesellschaften keine Verpflichtung zur Aufrechterhaltung eines einmal gebildeten Gesellschaftsvermögens gibt.40 Die Entnahme von Vermögen ist selbst dann noch möglich, wenn die Inanspruchnahme durch den Gläubiger bereits begonnen hat.41 Für den Fall, dass es sich bei der Gesellschaft um eine GmbH handelt, bei der ein Gesellschafter Vermögen entzieht, hat der BGH seit 2001 in stetig fort-

38 Ebenso Fischer, S. 170; Henssler, AnwBl 2014, S. 101; Hirte/Praß, FS Kübler, S. 251; Hirtz, ZAP Fach 15, 2014, S. 615; Kienzler, S. 155. 39 Fischer, S.175; Henssler, AnwBl 2014, S. 103 f.; Kienzler, S. 139; Lieder, NotBZ 2014, S. 84; Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 479; Piller, S. 409; Wertenbruch, NZG 2013, S. 1008; Wimmer, S. 140 f.; unentschlossen Römermann/Jähne, BB 2015, S. 583; auch Hirtz, ZAP Fach 15, S. 615 zufolge dürfte einiges für einen konkludenten Regressausschluss sprechen; anderer Ansicht ist allein M/W/H/L/W-Graf v. Westphalen, PartGG, § 8 Rn. 155. 40 Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S. 483. 41 Römermann/Dibbelt, S. 53.

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7. Kapitel: Die Haftung im Innenverhältnis

entwickelter Rechtsprechung einen Anspruch der GmbH gegen den handelnden Gesellschafter entwickelt:42 Bei einem sittenwidrigen, kompensationslosen, betriebsfremden Eingriff in das Gesellschaftsvermögen, der die Insolvenz der Gesellschaft verursacht oder vertieft, sei eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Gesellschaft im Sinne des § 826 BGB gegeben, sog. existenzvernichtender Eingriff. Die Sittenwidrigkeit des Vermögensentzugs wiederum folgt laut BGH daraus, dass der Gesellschafter durch den Vermögensentzug die Insolvenz der Gesellschaft hervorruft oder vertieft und sich dadurch selbst bereichert, anstatt den Gläubigern das Gesellschaftsvermögen als Haftungsmasse zur Verfügung zu stellen, obwohl das Vermögen zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger zweckgebunden ist.43 Der Gesellschafter verstoße hierdurch gegen die „Rücksichtnahmepflicht […] in Bezug auf das der Zweckbindung der vorrangigen Gläubigerbefriedigung unterliegend[e] Gesellschaftsvermögen“.44 Der vermögenentziehende Gesellschafter sei dann der Gesellschaft gegenüber im Innenverhältnis zum Ersatz desjenigen Betrags verpflichtet, der dafür erforderlich ist, um die Schulden der Gesellschaft zu begleichen; eine Wiederherstellung der Gesellschaft als ein am Wirtschaftsverkehr teilnehmendes Unternehmen sei hingegen nicht erforderlich.45 Den Gläubigern hingegen stehe kein direkter Anspruch gegen den Gesellschafter zu, da deren Schaden lediglich ein Reflex des Vermögensentzugs bei der Gesellschaft sei.46 Für die Gläubiger bestehe daher lediglich die Möglichkeit, den Anspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter aus § 826 BGB nach §§ 829, 835 ZPO zu pfänden und sich überweisen zu lassen. Unabhängig davon, ob es sich bei der jeweiligen Gesellschaft um eine Partnerschaft oder um eine GmbH handelt, dient der Vermögensentzug in beiden Fällen dazu, zu verhindern, dass der Gläubiger zur Befriedigung seiner Forderung auf das Gesellschaftsvermögen als Haftungsmasse zugreifen kann. Insofern ist die Ausgangslage vergleichbar. Es stellt sich daher die Frage, ob die Rechtsprechung des BGH zur Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs bei der GmbH auf die Rechtsform der Partnerschaftsgesellschaft übertragbar ist. Würde man dies bejahen, hätte das zur Folge, dass der Partnerschaft bei 42 Seit 2001 vertritt der BGH unter ausdrücklicher Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung zur Haftung im sog. „qualifiziert faktischen Konzern“ die sog. „Existenzvernichtungshaftung“: „Bremer Vulkan“-Entscheidung, BGH, NJW 2001, S. 3622 ff.; „KBV“-Entscheidung, BGH, NJW 2002, S. 3024 ff.; „Autovertragshändler“-Entscheidung, BGH, NJWRR 2005, S. 335 ff.; „Handelsvertreter“-Entscheidung, BGH, NJW-RR 2005, S. 681 ff.; „Gamma“-Entscheidung, BGH, NJW 2008, S. 2437; und zuletzt die „Trihotel“-Entscheidung, BGH BB 2007, S. 1972 ff., bei der der BGH den existenzvernichtenden Eingriff als eine Fallgruppe des § 826 BGB verortete. 43 BGH, BB 2007, S. 1973. 44 BGH, BB 2007, S. 1974. 45 Kölbl, BB 2009, S. 1198. 46 BGH, BB 2007, S. 1974.

C. Die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs

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übermäßigem Vermögensentzug durch einen Partner im Innenverhältnis nach § 826 BGB ein Anspruch gegen den entziehenden Partner zustünde. Durch Pfändung und Überweisung dieses Anspruchs könnten dem Gläubiger dann auch diejenigen Partner persönlich haftbar sein, deren persönliche Haftung für berufliche Fehler nach § 8 IV PartGG ausgeschlossen ist. Für eine Übertragung der Rechtsprechung auf die Partnerschaft hat sich 2002 erstmalig Henssler ausgesprochen.47 Wenn man die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs auch auf andere Gesellschaftsformen erstreckt, ließe sich die Rechtsprechung seiner Ansicht nach zu einem allgemeinen „Institut des Verbandsrechts“ weiterentwickeln.48 Zunächst stellt sich die Frage, ob es sich bei der zur GmbH ergangenen Rechtsprechung um ein allgemeines „Institut des Verbandsrechts“ handeln kann (I.). Auch wenn dies nicht der Fall ist, könnte insbesondere im Hinblick auf die teilweise haftungsbeschränkte PartG mbB die Übertragung der Rechtsprechung zum existenzvernichtenden Eingriff bei der GmbH durch die Interessenlage bei der PartG mbB geboten sein (II.).

I. Allgemeines „Institut des Verbandsrechts“ Henssler geht zwar nicht weiter darauf ein, was er unter einem „Institut des Verbandsrechts“ versteht, meint hiermit aber wohl die generelle Übertragbarkeit der Grundzüge der Entscheidung auf andere Gesellschaftsformen als die GmbH. Da der BGH maßgeblich auf die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens abstellt, müsste das Merkmal der Zweckbindung als gemeinsamer „Mindestkonsens“ bei allen Gesellschaftsformen erfüllt sein, damit die Rechtsprechung des BGH als allgemeines „Institut des Verbandsrechts“ ausgeweitet werden kann. Wie bei der GmbH (§ 5 I GmbHG) ist auch bei den übrigen Kapitalgesellschaften erforderlich, dass als Haftungsmasse für die Gläubiger ein bestimmtes Gesellschaftsvermögen bereit gehalten bzw. gebildet wird: Bei der AG ist nach § 7 AktG ein Mindestkapital in Höhe von 50.000 Euro erforderlich. Zusätzlich dazu ist die AG verpflichtet, 5 % des Jahresüberschusses in eine Gewinnrücklage einzustellen, bis insgesamt 10 % des Grundkapitals erreicht sind, § 150 AktG. Ähnliches ist für die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) –

47 Henssler, FS Wiedemann, S. 933; ders. erneut in Henssler/Prütting, BRAO, § 8 PartGG, Rn. 42 und ders., AnwBl 2014, S. 101; ebenso Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, S. 818 ff. 48 Henssler, AnwBl 2014, S. 101; bereits Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, S. 818 sprachen von der Existenzvernichtungshaftung als „rechtsformübergreifendes Institut des allgemeinen Verbandsrechts“.

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7. Kapitel: Die Haftung im Innenverhältnis

einer Variante der GmbH – vorgesehen, die nach § 5a III GmbHG eine gesetzliche Rücklage zu bilden hat, in die sie jährlich 25 % des Jahresüberschusses einzuzahlen hat. Weder über das gebildete Gesellschaftsvermögen noch über den erwirtschafteten Gewinn einer Kapitalgesellschaft können die Gesellschafter frei verfügen. Z.B. darf nach §§ 30, 31 GmbHG das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der GmbH nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden; dennoch getätigte Zahlungen müssen der Gesellschaft erstattet werden. Über den erwirtschafteten Gewinn dürfen die Gesellschafter nur verfügen, wenn ein Ausschüttungsbeschluss vorliegt.49 Bei der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) darf wegen der Rücklagepflicht aus § 5a III GmbHG nicht der gesamte Gewinn ausgeschüttet werden. Nach § 57 AktG dürfen den Aktionären einer AG die geleisteten Einlagen nicht zurückgewährt werden. Wie der Bilanzgewinn der AG verwendet wird, entscheidet nach § 174 AktG die Hauptversammlung; über den sog. Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung hinausgehende Entnahmerechte bestehen nicht.50 Die strengen Regelungen zum Gesellschaftsvermögen bzw. Mindestkapital und die restriktiven Entnahmeregelungen korrelieren allerdings mit einem Privileg: Die Gesellschafter haften nicht persönlich für die Verbindlichkeiten der Kapitalgesellschaft. Das Haftungskonzept ist also ein „Spiegelbild der Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsvorschriften“.51 Der Spiegelbildlichkeit von Kapitalausstattung und Haftungskonzept einer Gesellschaft entspricht, dass bei der GbR wegen der persönlichen Haftung der Gesellschafter keine gesetzliche Beschränkung des Entnahmerechts besteht.52 Da das persönliche Vermögen der Gesellschafter die Haftungsmasse für die Gläubiger bildet, besteht für die Personengesellschaften keine Pflicht, ein gesetzlich vorgegebenes Mindestkapital zu bilden oder ein solches aufrecht zu erhalten. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um eine GbR, eine Partnerschaftsgesellschaft, eine OHG, eine stille Gesellschaft oder eine KG handelt. Auch für den Verein bestehen keine Regelungen zur Kapitalaufbringung bzw. Kapitalerhaltung. Aus diesem Grund hat der BGH in Bezug auf den Verein eine Übertragung der Rechtsprechung zum existenzvernichtenden Eingriff bereits abgelehnt.53 Dadurch hat er selbst verdeutlicht, dass sich die Grundzüge der Rechtsprechung zum existenzvernichtenden Eingriff nicht auf jede Gesellschaftsform übertragen lassen. Zudem ist die Rechtsprechung zum existenzvernichtenden Eingriff nicht rechtsformunabhängig ausgestaltet, sondern orientiert sich speziell an der 49

Z.B. Seeliger in Kölner Hdb. Handels- und GesellschaftsR, S. 340 Rn. 72. Z.B.Seeliger in Kölner Hdb. Handels- und GesellschaftsR, S. 345 Rn. 102. 51 Z.B. Seeliger in Kölner Hdb. Handels- und GesellschaftsR, S. 351 Rn. 145. 52 Z.B. Seeliger in Kölner Hdb. Handels- und GesellschaftsR, S. 331 Rn. 16. 53 BGH, DStR 2008, S. 363 ff. 50

C. Die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs

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GmbH: Das Urteil stützt sich maßgeblich auf die Lücken im Kapitalschutzsystem der GmbH.54 Die Schutzlücke im Regelungssystem, an die der BGH wiederholt anknüpft, existiert insbesondere bei den Personengesellschaften nicht, da für sie keine gesetzlichen Kapitalerhaltungsvorschriften bestehen. Ein allgemeines „Institut des Verbandsrechts“ lässt sich aus den Grundzügen der Rechtsprechung zum existenzvernichtenden Eingriff bei der GmbH folglich nicht ableiten.

II. Übertragbarkeit der Rechtsprechung auf die PartG mbB Angesichts der Hybrid-Stellung,55 die der PartG mbB wegen ihrer im Außenverhältnis teilweise beschränkten Haftung zukommt, stellt sich die Frage, ob die Übertragung der Rechtsprechung zum existenzvernichtenden Eingriff bei der GmbH durch die vergleichbare Interessenlage zumindest bei der PartG mbB geboten ist. Eine vergleichbare Interessenlage wäre allerdings ausgeschlossen, wenn bei der PartG mbB wie bei den übrigen Personengesellschaften keine Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens vorläge. Ob eine solche Zweckbindung vorliegt, ist umstritten. Für eine Zweckbindung des Partnerschaftsvermögens spricht sich Römermann aus: Das Gesellschaftsvermögen diene vorrangig als Haftungsmasse,56 weshalb die Grundsätze der Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs als „situative Ausschüttungssperre“ auf die Partnerschaftsgesellschaft übertragbar seien.57 Kienzler begründet die Zweckbindung damit, dass sie von § 8 IV PartGG selbst vorgegeben werde, da das Gesellschaftsvermögen vorrangig und als einige Haftungsmasse der Befriedigung der Gläubiger diene.58 Hiergegen spricht jedoch, dass § 8 IV PartGG keine Regelung zur Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens enthält. Die Vorschrift setzt lediglich

54

Ebenso Schanze, NZG 2007, S. 685; Vetter, BB 2007, S. 1969. Henssler, AnwBl 2014, S. 101 bezeichnet die PartG mbB zutreffend als „gesellschaftsrechtlichen Hybrid“; auch Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, S. 814 sind der Ansicht, dass die PartG mbB wegen der Haftungsbeschränkung in zentraler Hinsicht einer Kapitalgesellschaft ähnele. 56 Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 116; Römermann/Praß, NZG 2012, S. 607; ähnlich wohl Henssler, FS Wiedemann, S. 931, dem zufolge es nicht zufriedenstellend sei, wenn das Gesellschaftskapital der freien Verfügbarkeit der Partner überlassen werde. 57 Michalski/Römermann-Römermann, PartGG, § 8 Rn. 116; denselben Begriff verwenden auch Römermann/Praß, NZG 2012, S. 607; Hirte/Praß, FS Kübler, S. 252. 58 Kienzler, S. 161; ebenso bereits Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, S. 819; Linardatos, VersR 2013, S. 1495; ihm folgend Fischer, S. 143; Lieder, NotBZ 2014, S. 86 hält die Zweckbindung daher für weithin anerkannt. 55

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7. Kapitel: Die Haftung im Innenverhältnis

fest, dass für Verbindlichkeiten aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung den Gläubigern nur das Gesellschaftsvermögen haftet. Aus dem Umkehrschluss hieraus ergibt sich die zentrale Wirkung des § 8 IV PartGG: der Ausschluss der persönlichen Haftung der Partner für berufliche Fehler. Aus der Vorschrift geht weder hervor, dass ein Gesellschaftsvermögen zu bilden bzw. aufrechtzuerhalten ist, noch, dass ein vorhandenes Gesellschaftsvermögen ausschließlich der Befriedigung von Verbindlichkeiten wegen fehlerhafter Berufsausübung zur Verfügung stehen soll. Schließlich hat die Partnerschaft auch Verbindlichkeiten aus dem organisatorischen Geschäftsbetrieb zu begleichen, wie etwa solche aus Miet- und Arbeitsverträgen, die in der Regel mit dem bestehenden Gesellschaftsvermögen beglichen werden bzw. die ein Partner begleicht und sich den vorgestreckten Betrag von der Partnerschaft nach § 6 III 2 PartGG i.V.m. § 110 I HGB aus ihrem Vermögen erstatten lässt. Auch sonst findet sich im PartGG keine Regelung, die den Vorschriften zur Kapitalaufbringung und -erhaltung in §§ 30, 31 GmbHG entspricht. Hätte der Gesetzgeber mit Einführung der PartG mbB eine Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens beabsichtigt, hätte er eine den §§ 30, 31 GmbHG entsprechende Regelung treffen müssen. Doch statt für Regelungen zur Kapitalerhaltung hat sich der Gesetzgeber für den Schutz der Gläubigerforderungen mittels einer speziellen Berufshaftpflichtversicherung entschieden. Anstelle eines Gesellschaftsvermögens muss die PartG mbB eine spezielle Berufshaftpflichtversicherung unterhalten, die den Gläubigern im Falle einer fehlerhaften Berufsausübung als Haftungsmasse zur Verfügung steht.59 Mit Aufrechterhaltung der speziellen Versicherung kommt die Partnerschaft der Pflicht nach, den Gläubigern eine ausreichende Haftungsmasse für Verbindlichkeiten wegen fehlerhafter Berufsausübung zur Verfügung zu stellen. Eine Zweckbindung besteht deshalb für die spezielle Berufshaftpflichtversicherung,60 nicht aber für das Partnerschaftsvermögen.61 Anders als das Gesellschaftsvermögen kann diese Versicherung nicht durch sonstige Verbindlichkeiten aufgezehrt werden, da sie nur für Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung eingreift. Der Erhalt der Haftungsmasse in Form der speziellen Berufshaftpflichtversicherung wird dadurch gewährleistet, dass die Partnerschaft die Versicherung zu unterhalten hat; andernfalls haften die Partner wieder nach § 8 II PartGG persönlich.62 Darüber hinaus ist die Übertragung der Rechtsprechung auf die Partnerschaft aus einem weiteren Grund nicht erforderlich: Im Innenverhältnis besteht

59

Hierzu ausführlich oben Kap. 6 A.III. Ähnlich Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, S. 820, die in der Berufshaftpflichtversicherung das gesetzlich vorgeschriebene Minimalvermögen sehen. 61 Auch Schumacher, S. 202 lehnt eine Zweckbindung des Vermögens bei der Partnerschaft ab; ähnlich MüKo/Schäfer, BGB, § 8 PartGG, Rn. 46. 62 Dazu oben Kap. 6 A.III.1. 60

C. Die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs

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bereits ein vergleichbarer Anspruch der Partnerschaft gegen den vermögensentziehenden Partner, den der Gläubiger pfänden und sich überweisen lassen kann. Indem der Partner der Partnerschaft in existenzvernichtender Weise Vermögen entzieht, verstößt er gegen die gesellschafterliche Treuepflicht.63 Diese stellt eine Grenze des Entnahmerechts für die Partner dar, die es sogar gebieten kann, auf jegliche Entnahmen zu verzichten, wenn sonst die Liquidität der Partnerschaft gefährdet wäre.64 Somit steht der Partnerschaft gegen den vermögensentziehenden Partner im Innenverhältnis ein Anspruch nach § 280 I BGB i.V.m. dem Partnerschaftsvertrag wegen Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht zu. Dieser Anspruch ist nach § 249 I BGB auf Naturalrestitution bzw. auf Wiederherstellung des ohne den pflichtwidrigen Vermögensentzug bestehenden Zustands gerichtet. Auch der Anspruch nach § 826 BGB ist auf Ersatz des Betrags gerichtet, der dafür erforderlich ist, um die Schulden der Gesellschaft zu begleichen. Inhaltlich bleibt der Anspruch wegen Verletzung der Treuepflicht also nicht hinter dem aus § 826 BGB zurück. Die Übertragung der Rechtsprechung zur Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs würde angesichts der bereits bestehenden Ansprüche keinen Mehrwert für die Partnerschaft oder den pfändenden Gläubiger bringen. Weder der Anspruch aus § 280 I BGB noch derjenige aus § 826 BGB steht dem Gläubiger, der mit seiner Forderung infolge des Vermögensentzugs auszufallen droht, direkt zu. In beiden Fällen muss der Gläubiger den Anspruch der Partnerschaft gegen den Partner pfänden und sich überweisen lassen, §§ 829, 835 ZPO. Der Gläubiger ist im Falle eines existenzvernichtenden Eingriffs also auch ohne die Übertragung der speziell auf die GmbH zugeschnittene Rechtsprechung nicht schutzlos. Die Übertragung der Rechtsprechung zur Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs auf die PartG mbB ist aufgrund der Interessenlage daher nicht geboten.65

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So auch Kienzler, S. 170. Nentwig/Bonvie/Hennings/Pfisterer, S. 111. 65 Auch Kienzler, S. 173 gelangt zu dem Ergebnis, dass es zur Begründung einer Innenhaftung nicht einer Anwendung von § 826 BGB bedürfe; auch Korch, NZG 2015, S. 1428 und Schumacher, S. 202 wenden sich gegen die Anwendung der Grundsätze der Existenzvernichtungshaftung auf die Partnerschaftsgesellschaft. 64

Zusammenfassung Zusammenfassung

1. Die Bestrebungen zur Einführung einer Partnerschaft als spezielle Rechtsform für die Freien Berufe gehen in die 1950er Jahre zurück. Zum damaligen Zeitpunkt bestand ein Interesse an der Einführung einer Partnerschaft vor allem bei Wirtschaftsprüfern, die als vergleichsweise „junger“ Freier Beruf nach einer geeigneten Form des Zusammenschlusses suchten. Die Anwaltschaft beteiligte sich in den 1960er und 1970er Jahren nur zurückhaltend an der Diskussion über die vorgelegten Gesetzentwürfe, da sie damals eine haftungsbeschränkte Rechtsform für mit dem Berufsbild unvereinbar hielt und die GbR als Form des Zusammenschlusses für ausreichend ansah. Dass zu Beginn der 1990er Jahre das Vorhaben zur Einführung einer Partnerschaft nach 15 Jahren der Unterbrechung wieder aufgegriffen wurde, ist auf die Anwaltschaft zurückzuführen. 1987 wurden infolge der „Bastille-Entscheidungen“ des BVerfG überörtliche Anwaltssozietäten möglich, für die die GbR als Rechtsform als zu unflexibel empfunden wurde. Gleichzeitig herrschte bei der Anwaltschaft große Unsicherheit hinsichtlich der wirksamen Ausgestaltung von vertraglichen Haftungsbeschränkungen und Haftungsausschlüssen. Zudem befürchtete man, dass amerikanische law firms durch ihren hohen Spezialisierungsgrad den Konkurrenzkampf um Mandate aus dem Industriesektor gegen die deutschen Freiberufler gewinnen könnten. Anders als in den 1970er Jahren befürwortete die Anwaltschaft nunmehr die Einführung einer Rechtsform mit der Möglichkeit zur Haftungsbeschränkung. Die Unterstützung der Anwaltschaft und die Zustimmung der anderen rechts- und wirtschaftsberatenden Freien Berufe führte schließlich dazu, dass 1994 das Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG) eingeführt wurde. 2. Die Verletzung von Sorgfaltspflichten kann nur dann als beruflicher Fehler eines Partners gewertet werden, wenn sich die Sorgfaltspflicht aus der konkreten Art der Berufsausübung ergibt und sich die Einhaltung der Pflicht durch einen abgegrenzten Verantwortungsbereich auf einzelne Partner konzentriert hat. Wird die Auftragsbearbeitung durch die Fehlfunktion eines Hilfsmittels fehlerhaft, stellt dies nur dann einen beruflichen Fehler eines einzelnen Partners dar, wenn der Partner die Fehlfunktion erkannte oder erkennen konnte. Dies ist in der Regel nicht der Fall, wenn dafür fachfremdes Spezialwissen erforderlich ist.

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Die Zuordnung eines speziellen Aufgabenbereichs bzw. einzelner Aufträge oder Kunden zu einem bestimmten Partner durch einen internen Zuständigkeitsplan führt nicht dazu, dass der betreffende Partner als mit der Auftragsbearbeitung befasst gilt, und dass dadurch die Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG ausgelöst wird. Eine Berücksichtigung des Zuständigkeitplans würde gegen die Intention des § 128 S. 2 HGB verstoßen, der den Gläubiger vor Vereinbarungen der Partner untereinander schützen soll, die Auswirkungen auf die gesamtschuldnerische Haftung im Außenverhältnis haben. Befasst i.S.d. § 8 II PartGG ist vielmehr derjenige Partner, der selbst aktiv an der Auftragsbearbeitung mitwirkt oder einen Mitarbeiter bei dessen Auftragsbearbeitung überwacht. Bearbeitungsbeiträge von untergeordneter Bedeutung für die Auftragsbearbeitung i.S.d. § 8 II Hs. 2 PartGG sind anhand eines zweistufigen Vorgehens von wesentlichen Bearbeitungsbeiträgen abzugrenzen: Auf der ersten Stufe sind Beiträge ohne inhaltliche Auseinandersetzung mit der Materie des Auftrags stets als untergeordnete Bearbeitungsbeiträge einzuordnen. Bei Beiträgen, bei denen eine inhaltliche Auseinandersetzung erfolgt ist, ist auf der zweiten Stufe anhand eines hypothetischen Nacherfüllungsanspruchs des Auftraggebers zu unterscheiden: Kann der fragliche Beitrag hinweggedacht werden, ohne dass dem Auftraggeber dadurch ein hypothetischer Nacherfüllungsanspruch gegen die Partnerschaft zustehen würde, handelt es sich um einen Beitrag von nur untergeordneter Bedeutung für die Auftragsbearbeitung i.S.d. § 8 II Hs. 2 PartGG. 3. Tritt ein Neupartner in eine bereits bestehende Partnerschaftsgesellschaft ein, haftet er gem. § 8 I 2 PartGG i.V.m. § 130 HGB auch für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die bereits vor seinem Eintritt begründet waren. Die Eintrittshaftung des Neupartners erstreckt sich auch auf Altverbindlichkeiten aus beruflichen Fehlern, da der Verweis in § 8 I 2 PartGG auf § 130 HGB auch für die Haftung für berufliche Fehler nach § 8 II PartGG gilt. Eine teleologische Reduktion von § 8 II PartGG, nach der Neupartner nur für berufliche Fehler haften, die sich während ihrer Partnerschaftszugehörigkeit ereigneten, ist ebenso wenig möglich, wie eine Fiktion, nach der der Neupartner bei beruflichen Fehlern, die er nicht mehr beheben oder verhindern kann, als nicht mit der Auftragsbearbeitung befasst gilt. Auch eine extensive Auslegung von § 8 II Hs. 2 PartGG, nach der sämtliche Bearbeitungsbeiträge eines Neupartners als untergeordnet einzustufen sind, ist nicht möglich, da dies der herausgearbeiteten Abgrenzungsmethode zwischen wesentlichen und untergeordneten Bearbeitungsbeiträgen widerspräche. Die von Vettermann vorgeschlagene „tatbestandliche Rückanknüpfung“, nach der ein Neupartner für seine eigenen beruflichen Fehler haften soll, obwohl er ausschließlich als Mitarbeiter der Partnerschaftsgesellschaft mit der Auftragsbearbeitung befasst war, ist mit dem Wortlaut des § 8 II PartGG nicht

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vereinbar. Zudem ist die „tatbestandliche Rückanknüpfung“ aus Gläubigerschutzgründen oder zur haftungsmäßigen Entlastung der übrigen Partner nicht erforderlich. Tritt ein Freiberufler in eine GbR ein und wird die Gesellschaft im Zuge dessen in eine Partnerschaftsgesellschaft „umgewandelt“, ist auf sämtliche Auftragsverhältnisse, bei denen der Vertragsschluss zwischen der Partnerschaft und dem Auftraggeber vor der „Umwandlung“ in eine Partnerschaftsgesellschaft liegt, das Haftungssystem der GbR anzuwenden. Sämtliche Partner der neu gegründeten Partnerschaftsgesellschaft haften gesamtschuldnerisch nach § 128 S. 1 HGB analog. Eine Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG auf den befassten Partner scheidet selbst dann aus, wenn der berufliche Fehler nach der „Umwandlung“ der GbR in eine Partnerschaft eingetreten ist. Die Haftung der Partner für die Verbindlichkeiten, die noch vor der „Umwandlung“ der GbR in eine Partnerschaft begründet wurden, ist im Wege einer Gesamtanalogie von § 160 I, III HGB, § 224 II UmwG, §§ 45e i.V.m. 45 UmwG und § 26 I HGB auf fünf Jahre nach Eintragung der „umgewandelten“ Partnerschaft ins Partnerschaftsregister zu beschränken. Bei der Gründung einer Partnerschaftsgesellschaft durch den Zusammenschluss eines Freiberuflers mit einem freiberuflichen Einzelunternehmer ist § 28 HGB analog anwendbar: Die Interessenlage bei der Gründung einer Partnerschaftsgesellschaft unter Einbringung des Geschäfts eines einzeln tätigen Freiberuflers ist mit der Gründung einer OHG oder KG unter Einbringung des Geschäfts eines Einzelkaufmannes vergleichbar. Die Regelungslücke im PartGG ist planwidrig, wie die Untersuchung des § 2 II PartGG sowie der Vergleich zu § 130 HGB und zum Beitritt zu einer Freiberufler-GbR zeigen. § 28 I 1 HGB ordnet einen gesetzlichen Schuldbeitritt an, wonach die Partnerschaft als Haftungssubjekt neben die weiterbestehende persönliche Haftung des früheren Einzelunternehmers tritt. Die Partner der gegründeten Partnerschaftsgesellschaft haften nach § 28 I 1 HGB analog i.V.m. § 8 I 1 PartGG akzessorisch als Gesamtschuldner für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Eine Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG auf den nach der „Umwandlung“ befassten Partner ist bei Verbindlichkeiten, die vom einzeln tätigen Freiberufler vor Gründung der Partnerschaft begründet wurden, nicht möglich; es bleibt beim „Haftungssystem“ des einzeln Tätigen. 4. Der aus der Partnerschaftsgesellschaft ausgeschiedene Partner haftet gem. §§ 8 II, 10 II PartGG i.V.m. § 160 HGB bis fünf Jahre nach Eintragung seines Ausscheidens ins Partnerschaftsregister für alle bis dahin begründeten Verbindlichkeiten der Partnerschaft. Wegen der fehlenden Einflussnahmemöglichkeit des Ausgeschiedenen auf die weitere Auftragsbearbeitung sind Schadensersatzverbindlichkeiten als vor dem Ausscheiden begründet i.S.d. § 160 HGB anzusehen, wenn die Pflichtverletzung vor dem Ausscheiden des Partners eingetreten ist. Die Nachhaftung erstreckt sich daher nicht auf solche beruflichen

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Fehler, die dem nachfolgenden Sachbearbeiter zu einem Zeitpunkt unterlaufen sind, als der Ausgeschiedene schon keine Partnerstellung mehr innehatte. Mitarbeiter der Partnerschaft können nach Rechtsscheingrundsätzen als Partner haften. Dem Partnerschaftsregister, aus dem die Identität der Partner hervorgeht, kommt zwar eine gewisse Beweiskraft, wegen der fehlenden Richtigkeitsvermutung allerdings kein öffentlicher Glaube zu. Ein dem Register entgegenstehender Rechtsschein ist daher unter bestimmten Voraussetzungen möglich. Folgt der Anschein der Partnerstellung des Mitarbeiters aus dem Geschäftsverkehr und ist der Rechtsschein stärker als die Beweiskraft des Partnerschaftsregisters, z.B. wegen persönlichen Kontakts zwischen Mitarbeiter und Vertragspartner, konzentriert sich die persönliche Haftung nach § 8 II PartGG wie bei einem echten Partner auf den Mitarbeiter. Ergibt sich der Anschein der Partnerstellung aus einer fehlerhaften Registereintragung, richtet sich die Rechtsscheinhaftung des Mitarbeiters nach § 5 II PartGG i.V.m. § 15 III HGB. Wurde das Ausscheiden eines Partners nicht ins Register eingetragen, haftet der Ausgeschiedene nach § 5 II PartGG i.V.m. § 15 I HGB weiterhin wie ein aktiver Partner. 5. Dass 2013 mit der PartG mbB eine zusätzliche Rechtsform für Freiberufler eingeführt wurde, ist wesentlich auf die Anstrengungen der Anwaltschaft und ihrer Verbände zurückzuführen: Das Vorhaben wurde von DAV und BRAK initiiert; auf deren Vorschlag stützt sich im Wesentlichen auch der Referentenentwurf. Die behauptete Flucht in die limited liability partnership (LLP), auf die sich die Entwurfsbegründung hauptsächlich stützte, bestand allenfalls bei Rechtsanwalts-Sozietäten. Sie wurden erst auf diese Rechtsform aufmerksam, als die Fachliteratur den Rechtsformwechsel einer deutschen Kanzlei 2010 öffentlich diskutierte. Neben einigen Umwandlungen deutscher Anwaltssozietäten in LLPs ab 2010/2011 war die Rechtsprechung des BGH ein weiterer Grund dafür, warum gerade zu Beginn der 2010er Jahre erneut eine haftungsbeschränkte Rechtsform für Freiberufler diskutiert wurde: Durch sein Urteil zur Eintrittshaftung des Neupartners aus dem Jahre 2009 wurde die Haftungssituation in der herkömmlichen Partnerschaft verschärft. Dass die PartG mbB als eine teilweise haftungsbeschränkte Personengesellschaft ausgestaltet wurde, ist steuerrechtlichen Überlegungen geschuldet: Hätte man für die Freiberufler bzw. die Anwaltschaft das Recht der Kapitalgesellschaften für anwendbar erklärt, hätten sie ebenso wie Gewerbetreibende Gewerbesteuer zu entrichten. Mit der Einführung der PartG mbB sollte daher die bestmögliche Kombination von Haftungsbeschränkung und steuerlichen Vorteilen erreicht werden. 6. Bei der Berechnung der Jahreshöchstleistung der Berufshaftpflichtversicherung für die PartG mbB ist die Mindestversicherungssumme pro Schadensfall mit der Anzahl der in der PartG mbB zusammengeschlossenen Partner zu multiplizieren. Der Berechnung ist die Anzahl der Partner zugrundezulegen, die

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sich aus dem Partnerschaftsvertrag ergibt. Scheinpartner sind bei der Maximierung nicht zu berücksichtigen. Damit die spezielle Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB als i.S.d. § 8 IV 1 PartGG unterhalten gilt, ist die Aufrechterhaltung des Versicherungsschutzes kraft Fiktionswirkung nach § 8 IV 2 PartGG i.V.m. § 117 II VVG ausreichend. Dies gilt sowohl im Falle der Beendigung des Versicherungsverhältnisses als auch bei einem unerkannt unwirksamen Versicherungsvertrag zwischen der PartG mbB und dem Versicherer. Die persönliche Haftung der Partner für Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung ist somit nach § 8 IV 1 PartGG bis zum Ende der Fiktionswirkung ausgeschlossen. Schließen sich Freiberufler aus unterschiedlichen Berufen in einer interprofessionellen PartG mbB zusammen, hat dies u.U. Auswirkungen auf den Leistungsausschluss des Versicherers bei wissentlichen Pflichtverletzungen des Freiberuflers: Ist einer der Partner ein Rechts- oder Patentanwalt, färbt dessen Berufsrecht im Hinblick auf die wissentliche Pflichtverletzung gewissermaßen auf das der übrigen Partner ab. Die wissentliche Pflichtverletzung ist innerhalb derselben interprofessionellen PartG mbB einheitlich zu handhaben, sodass auch bei den Partnern, die nicht Rechts- oder Patentanwalt sind, die Leistungspflicht des Versicherers bei einer wissentlichen Pflichtverletzung aufrechterhalten wird. Beim Namenszusatz „mbB“ handelt es sich nicht um eine konstitutive Voraussetzung für die Haftungsbeschränkung nach § 8 IV 1 PartGG. Weder die Eintragung des Namenszusatzes ins Register, noch die Führung des Namenszusatzes auf Geschäftsbriefen sind für die wirksame Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen erforderlich. Selbst wenn die PartG mbB im Geschäftsverkehr als herkömmliche Partnerschaft auftritt und dadurch für den Vertragspartner der Anschein entsteht, er kontrahiere mit einer herkömmlichen Partnerschaftsgesellschaft mit der Handelndenhaftung nach § 8 II PartGG, ist die Haftung für Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung nach § 8 IV 1 PartGG auf das Partnerschaftsvermögen beschränkt. Die Anwendung der Rechtsscheingrundsätze wäre in diesem Fall für den Gläubiger nachteilig. Es drohen jedoch firmenrechtliche Sanktionen. Wechselt eine herkömmliche Partnerschaft in die Rechtsformvariante der PartG mbB, ist als ungeschriebene Voraussetzung erforderlich, dass der Abschluss der speziellen Berufshaftpflichtversicherung vom inneren Willen der Partner getragen ist, dass also ein Beschluss aller Partner vorliegt, § 6 III PartGG i.V.m. § 116 II HGB. Beim Abschluss der speziellen Berufshaftpflichtversicherung, durch den der Wechsel in die Rechtsformvariante der PartG mbB herbeigeführt wird, handelt es sich um ein außergewöhnliches Geschäft der Partnerschaftsgesellschaft. Die Haftungsbeschränkung nach § 8 IV 1 PartGG entfaltet erst dann Wirkung im Außenverhältnis, wenn die spezielle Berufshaftpflichtversicherung zur Leistung bei Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung verpflichtet ist,

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also ab dem sog. materiellen Versicherungsbeginn. Bei der „Umwandlung“ einer bestehenden Gesellschaft ist auf laufende Auftragsverhältnisse das alte Haftungssystem der bisherigen Rechtsform anzuwenden, selbst wenn sich die fehlerhafte Berufsausübung erst nach der „Umwandlung“ ereignet. 7. Im Innenverhältnis der Partnerschaft steht der Partnerschaftsgesellschaft nach § 280 I BGB i.V.m. dem Partnerschaftsvertrag ein Regress gegen den Partner zu, der den beruflichen Fehler verursacht hat, da die fehlerhafte Berufsausübung eine Verletzung der Treuepflicht aus dem Partnerschaftsvertrag darstellt. Nimmt der Gläubiger einen mit der Auftragsbearbeitung befassten Partner in Anspruch, dem der berufliche Fehler nicht unterlaufen ist, kann der Partner nach § 6 III 2 PartGG i.V.m. § 110 I HGB von der Partnerschaft Ersatz der getätigten Aufwendungen verlangen. Ist das Gesellschaftsvermögen hierfür nicht ausreichend, kann er nach §§ 426 I 1 i.V.m. 254 I BGB entsprechend den jeweiligen Verschuldensanteilen bei den übrigen befassten Partnern Regress nehmen. Der Regress gegen die Partnerschaft nach § 6 III 2 PartGG i.V.m. § 110 I HGB steht auch dem Partner zu, der den beruflichen Fehler verursacht hat; in der Regel kann die Partnerschaftsgesellschaft aber mit ihrer Forderung aus § 280 I BGB i.V.m. dem Partnerschaftsvertrag wegen Treuepflichtverletzung aufrechnen. Bei der PartG mbB sind Ansprüche der Partnerschaftsgesellschaft gegen die Partner wegen leicht fahrlässiger Treuepflichtverletzung (§ 280 I BGB i.V.m. dem Partnerschaftsvertrag) sowie die Nachschusspflicht der Partner im Falle der Liquidation der Gesellschaft nach § 1 IV PartGG i.V.m. § 735 BGB durch die Wahl der Rechtsform der PartG mbB konkludent ausgeschlossen. Andernfalls würde die Haftungsbeschränkung durch die Pfändbarkeit dieser Ansprüche unterlaufen. Die Rechtsprechung des BGH zum existenzvernichtenden Eingriff bei der GmbH kann nicht auf ein allgemeines „Institut des Verbandsrechts“ erweitert werden. Auch eine Übertragung auf die teilweise haftungsbeschränkte PartG mbB als „gesellschaftsrechtlicher Hybrid“ ist durch die Interessenlage nicht geboten, da das Gesellschaftsvermögen der PartG mbB zum einen nicht zur Gläubigerbefriedigung zweckgebunden ist und zum anderen mit § 280 I BGB i.V.m. dem Partnerschaftsvertrag bereits ein vergleichbarer Anspruch im Innenverhältnis der PartG mbB besteht.

Materialien Materialien Anwaltsverband Baden-Württemberg: Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartG mbB) und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentanwälte und Steuerberater, vom 12.3.2012, abrufbar unter www.kapitalmarktrecht-im-internet.eu/file_down load.php?l=de§=ov&mod=Gesellschaftsrecht&type=artikelgesetze&c=298&q=Part G_mbB&d=12_03_12_AVBW_StN_PartG_mbB.pdf, Zugriff am 30.9.2015. Beschlüsse des 68. Deutschen Juristentages Berlin 2010, abrufbar unter http://www. djt.de/fileadmin/downloads/68/68_djt_beschluesse.pdf, Zugriff am 1.10.2015. BR-Drs. 444/76 vom 2.7.1976: Gesetzesbeschluß des Deutschen Bundestages. Partnerschaftsgesetz. BR-Drs. 444/1/76 vom 7.7.1976: Empfehlungen der Ausschüsse zum Partnerschaftsgesetz. BR-Drs. 444/2/76 vom 14.7.1976: Antrag des Freistaates Bayern zum Partnerschaftsgesetz. BR-Drs. 516/93 vom 13.8.1993: Gesetzentwurf der Bundesregierung. Entwurf eines Gesetzes zur Schaffung von Partnerschaftsgesellschaften und zur Änderung anderer Gesetze. BR-Drs. 213/95 vom 18.4.1995: Verordnung des Bundesministeriums der Justiz. Verordnung über die Einrichtung und Führung des Partnerschaftsregisters (Partnerschaftsregisterverordnung – PRV). BR-Drs. 309/12 vom 25.5.2012: Gesetzentwurf der Bundesregierung. Entwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer. BR-Drs. 497/13 vom 14.6.2013: Gesetzesbeschluss des Deutschen Bundesrates. Gesetz zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer. BT-Drs. VI/2047 vom 1.4.1971: Entwurf eines Partnerschaftsgesetzes (Antrag der Abgeordneten von Bockelberg, Gewandt, Lampersbach, Stücklen, Frau Griesinger, Rollmann, Ott, Josten, Dr. Luda und Genossen). BT-Drs. 7/4089 vom 2.10.1975: Gesetzentwurf der Abgeordneten von Bockelberg, Kleinert, Metzger, Dr. Weber (Köln), Erhard (Bad Schwalbach), und Genossen. Entwurf eines Partnerschaftsgesetzes. BT-Drs. 7/5402 vom 16.6.1976: Antrag des Rechtsausschusses (6. Ausschuß) zu dem von den Abgeordneten von Bockelberg, Kleinert, Metzger, Dr. Weber (Köln), Erhard (Bad Schwalbach) und Genossen eingebrachten Entwurf eines Partnerschaftsgesetzes – Drucksache 7/4089. BT-Drs. 7/5413 vom 21.6.1976: Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuß) zu dem von den Abgeordneten von Bockelberg, Kleinert, Metzger, Dr. Weber (Köln), Erhard (Bad

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Schwalbach) und Genossen eingebrachten Entwurf eines Partnerschaftsgesetzes – Drucksachen 7/4089, 7/5402 – Bericht der Abgeordneten Metzger und Erhard (Bad Schwalbach). BT-Drs. 11/5640 vom 10.11.1989: Große Anfrage der Abgeordneten Doss, Hauser (…) und der Fraktion der FDP. Lage der Freien Berufe im Zuge der Schaffung des europäischen Binnenmarktes. BT-Drs. 11/6985 vom 26.4.1990: Antwort der Bundesregierung auf die Große Anfrage der Abgeordneten Doss, Hauser (…) und der Fraktion der FDP – Drucksache 11/5640 – Lage der Freien Berufe im Zuge der Schaffung des europäischen Binnenmarktes. BT-Drs. 12/21 vom 3.1.1991: Unterrichtung durch die Bundesregierung. Fortschreibung des Berichts der Bundesregierung über die Lage der Freien Berufe in der Bundesrepublik Deutschland. BT-Drs. 12/2017 vom 30.1.1992: Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft (9. Ausschuß), zur Unterrichtung durch die Bundesregierung – Drucksache 12/21 – Fortschreibung des Berichts der Bundesregierung über die Lage der Freien Berufe in der Bundesrepublik Deutschland. BT-Drs. 12/4993 vom 19.5.1993: Gesetzentwurf der Bundesregierung. Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und Patentanwälte. BT-Drs. 12/6152 vom 11.11.1993: Gesetzentwurf der Bundesregierung. Entwurf eines Gesetzes zur Schaffung von Partnerschaftsgesellschaften und zur Änderung anderer Gesetze. BT-Drs. 12/7642 vom 20.5.1994: Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuß) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung – Drucksache 12/6152 – Entwurf eines Gesetzes zur Schaffung von Partnerschaftsgesellschaften und zur Änderung anderer Gesetze. BT-Drs. 13/9820 vom 9.2.1998: Gesetzentwurf der Bundesregierung. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung, der Patentanwaltsordnung und anderer Gesetze. BT-Drs. 13/10123 vom 13.3.1998: Unterrichtung durch die Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung, der Patentanwaltsordnung und anderer Gesetze – Drucksache 13/9820 – hier: Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates. BT-Drs. 13/11035 vom 17.6.1998: Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses a) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung BT-Drs. 12/9820, 13/10123 – Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung, der Patentanwaltsordnung und anderer Gesetze b) zu dem Gesetzentwurf des Bundesrates – Drucksache 13/9610 – Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung. BT-Drs. 16/13437 vom 17.6.2009: Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) zum Gesetzentwurf der Bundesregierung – Drucksache 16/12319 – Entwurf eines Gesetzes zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren sowie zur Änderung weiterer grundbuch-, registerund kostenrechtlicher Vorschriften (ERVGBG). BT-Drs. 17/10487 vom 15.8.2012: Gesetzentwurf der Bundesregierung. Entwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer. BT-Drs. 17/13944 vom 12.6.2013: Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung – Drucksache 17/10487 – Entwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter

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Berufshaftung und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer. Bundesrechtsanwaltskammer: Stellungnahme Nr. 13/2012 zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentanwälte und Steuerberater, abrufbar unter http://www.brak.de/zur-rechtspolitik/stellungnahmen-pdf/stellungnah men-deutschland/2012/maerz/stellungnahme-der-brak-2012-13.pdf, Zugriff am 30.9. 2015. Bundessteuerberaterkammer, Abteilung Berufsrecht: Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufs haftung (PartG mbB) und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentan wälte und Steuerberater, vom 14.3.2012, abrufbar unter https://www.bstbk.de/export/sit es/standard/de/ressourcen/Dokumente/04_presse/stellungnahmen/2012/Stell09_14.03. 2012.pdf, Zugriff am 26.8.2015. Bundessteuerberaterkammer/Wirtschaftsprüferkammer: Stellungnahme an die Vorsitzende des Rechtsausschusses und des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages, vom 21.11.2012, abrufbar unter http://www.sis-verlag.de/archiv/steuerpolitik-gesetzgebung/ meldungen/5860-bstbk-und-wpk-zum-entwurf-eines-gesetzes-zur-einfuehrung-einer-pa rtnerschaftsgesellschaft-mit-beschraenkter-berufshaftung-bstbk-und-wpk-zum-entwurfeines-gesetzes-zur-einfuehrung-einer-partnerschaftsgesellschaft-mit-beschraenkter-beru fshaftung, Zugriff am 30.9.2015. Bundessteuerberaterkammer: Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer (BTDrs. 17/10487), vom 4.10.2012, abrufbar unter http://webarchiv.bundestag.de/archive/20 12/1130/bundestag/ausschuesse17/a06/anhoerungen/archiv/30_Haftungsbeschr__nkung _Partnerschaftsgesellschaft/04_Stellungnahmen/Stellungnahme_Riedlinger.pdf, Zugriff am 30.9.2015. Bundessteuerberaterkammer: Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartG mbB) und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentanwälte und Steuer berater, vom 14.3.2012, abrufbar unter https://www.bstbk.de/export/sites/standard/de/ ressourcen/Dokumente/04_presse/stellungnahmen/2012/Stell09_14.03.2012.pdf Zugriff am 30.9.2015. Bundesverband der Freien Berufe: Stellungnahme zur Novelle Partnerschaftsgesetz, vom 5.11.2012, abrufbar unter http://webarchiv.bundestag.de/archive/2012/1130/bundestag/ ausschuesse17/a06/anhoerungen/archiv/30_Haftungsbeschr__nkung_Partnerschaftsge sellschaft/04_Stellungnahmen/Stellungnahme_Dittberner.pdf, Zugriff am 30.9.2015. Deutscher Anwaltsverein: Stellungnahme durch den Berufsrechtsausschuss zum Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz für ein Gesetz zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentanwälte und Steuerberater 21/12, vom 15.3.2012, abrufbar unter http://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Downloads/DE/Bibliothek/Gesetzes materialien/17_wp/Partnerschaftsges/stellung_dav_refe.pdf;jsessionid=06040ECEF2D C397B5F6B19458B6E8D3F.2_cid329?__blob=publicationFile, Zugriff am 30.9.2015. Deutscher Notarverein: Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartG mbB) und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentanwälte und Steuerberater, vom 14.3.2012, abrufbar unter http://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Downloads/DE

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Sachregister Sachregister Abgrenzungskriterium/-methode 79, 81 ff., 85, 88 f., 91, 107 f., 255 Akzessorietät/akzessorisch 6, 54 ff., 93, 100, 118 f., 137, 140, 142, 234, 236, 240 f., 244, 256 Altaufträge/Altfälle 114, 141, 233 ff. Altpartner 6, 57, 97, 103, 106, 108, 110, 143 Altverbindlichkeit 96 ff., 110 ff., 116, 118 ff., 123 ff., 134, 136 ff., 140 f., 255 Analogiefähigkeit 19, 120, 122, 125, 155 f. Angemessenheitskriterium 25, 171, 173, 175 f. Auftragsziel 81, 86 ff., 91, 106 f. Aufwendungen (erforderliche) 239 ff., 259 Ausfallrisiko 203, 209, 214, 222 Ausland 46, 176, 184 Austritt 143 f., 146 f. Bastille-Entscheidung 48 f., 254 Beitretender (Partner) 40, 96, 119, 124 beratende Beiziehung 4 f., 78, 88, 90 f. Berufsbezogenheit 62 ff., 70 Berufsbild 36, 46, 49, 128, 254 Beweiskraft 6, 151 f., 154, 156, 158, 196, 257 Binnenmarkt 29, 32, 36, 38, 50 Delikt/deliktisch 50, 54, 92 f., 97, 112, 209, 211 f. Eintragungspflicht/eintragungspflichtige Tatsache 149 f., 153, 184, 219 f. Eintrittshaftung 12, 32, 40, 96 ff., 105, 108 f., 122 f., 126, 132, 135, 137, 255, 257

Einzelkaufmann 5, 118 f., 121 f., 124 f., 128, 132, 138, 141, 256 Einzelunternehmer 96, 117 f., 120 ff., 124, 128, 134, 136 ff., 256 Ersteintragung 52, 148, 230 ff. existenzgefährdend 179, 204 f. extensive Auslegung 5, 102, 108, 144, 255 Fehlfunktion/Funktionsfehler 4, 61, 65 ff., 254 Fiktion/-swirkung 77, 102, 104, 108, 155 f., 200 ff., 206 f., 255, 258 Firmenrecht/firmenrechtliche Grundsätze 125 f., 133 ff., 218 f., 221, 223, 258 Forderungsübergang 118, 241 Generalverweisung 34, 133, 154, 163 Gesamtanalogie 116 f., 256 Gesellschafts– gründung 122, 134, 137, 141 – internum 74 f., 231 – kapital 22, 251 – verbindlichkeit 54, 111, 141, 242 – zweck 64, 225 ff. Gewerbesteuer 186, 257 Gläubigerschutz 20, 22, 39, 102, 110, 113, 121, 197 f., 203, 208, 216 f., 233, 236, 256 GmbH & Co. KG 173, 182 f., 186 Grundlagengeschäft 225 ff. Grundsatz des strengsten Berufsrechts 194, 213 f. Haftungs– ausschluss 23, 38 – höchstsumme 26, 178 – kapital/-summe 20, 22, 207 f., 243

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Sachregister

– masse 121, 174, 178, 202 f., 222, 237, 245, 248 ff. Handels– gesellschaft 1, 5, 34, 51, 117 ff., 121 ff. – register 52, 122 f., 126, 131, 152 ff., 156, 158, 163, 230 – registerverordnung/HRV 52, 131, 156 f. Hilfstätigkeit 78, 87, 105 Hilfsmittel 4, 61, 65 ff., 254 hypothetischer Nacherfüllungsanspruch 79, 86 ff., 91, 255 Indizwirkung 80 f., 84 inhaltliche Auseinandersetzung 78 f., 86, 88 f., 91, 255 Inhaltskontrolle 32, 35, 37 innere Lenkkraft (eines Beitrags) 79, 85 f., 90 Interessenabwägung 203, 208, 229 interprofessionell 1, 7, 35 f., 54, 168, 175, 194 f., 212 ff., 216, 258 Jahreshöchstleistung 6, 169 f., 193 ff., 197 f., 208, 222, 257

Namenszusatz 7 f., 167, 170 f., 174 ff., 189, 217 ff., 220 f., 223 f., 227, 229, 231 f., 258 Neugründung 118, 126, 128, 136, 138, 188, 229 f., 271 Niederlassungsfreiheit 21, 25, 164 f. Obliegenheitsverletzung 177, 206 f., 216 öffentlicher Glaube 151, 154, 156, 257 Partnerschafts– name 217, 224 – registerverordnung/PRV 52, 127, 131, 134, 153 ff., 163, 232 – vermögen 22 f., 198, 202, 204, 222, 245 ff., 251 f., 258 – vertrag 5, 52 f. 96, 110, 117, 198, 224, 230, 239, 241, 244 ff., 253, 258 f. – zugehörigkeit 102, 104, 108, 143 f., 183, 186, 255 Partnerversammlung 228, 231 Privatvermögen 122, 205, 209, 222 Publizitätswirkung 152, 156 Qualitätssicherungsmaßnahme 87, 90

Kausalität/(Mit-)Ursächlichkeit 79 ff., 102 f., 107, 237, 242 Kontrollmaßnahme 65 ff. Legalzession 200, 204 Leistungsausschluss/-befreiung 178, 200, 203, 205 ff., 212, 258 Limited Liability Partnership/LLP 14, 50 f., 165, 167, 172, 176, 180 ff., 257 Maximierung/-sregelung/-sfaktor 6, 193 ff., 258 Mindestkapital 23, 249 f. Mindestversicherungssumme 6, 167, 169 ff., 175 f., 180 f., 193 ff., 208, 222, 235, 257 Missbrauchspotenzial 83, 113 Nachhaftung 6, 31 f., 57, 116 f., 136, 143, 146, 200, 203, 205, 256

Ratschlag 78, 83, 90 f. Rechtsform– variante 14, 164, 170, 172, 182, 189, 192, 228, 232, 246, 258 – wechsel, identitätswahrender 111, 113, 167, 185, 188, 226, 236, 257 – zusatz 175, 220 f. Rechtsscheinhaftung 83, 109 f., 151 f., 157, 159 f., 162, 221 ff., 257 Regelungslücke 19, 116, 119, 126, 132 f., 36, 138, 141, 181, 256 Register– eintragung 148 ff., 156, 219 f., 257 – gericht 115, 149, 153, 158 – publizität 149, 151 ff., 158 Richtigkeitsvermutung 154, 257 Rückgriffsanspruch/Regress(-anspruch) 8, 141, 204, 238 ff., 245, 247, 259

Sachregister Sacheinlage 117 f., 121 f., 126, 129, 136, 138 Sachentscheidung/-sbefugnis 12, 79, 85 Schuldbeitritt 139 ff., 256 Schutzlücke 177, 179, 201, 211 f., 215 f., 233, 251 Sorgfaltspflicht/-verletzung 61, 63 ff., 67, 242, 254 tatbestandliche Rückanknüpfung 108 ff., 137, 255 f. Teamarbeit 17, 105 teleologische Reduktion 5, 100 ff., 108, 144, 255 Treuepflicht 238, 240, 245, 247, 253, 259 Unterhalten (einer Versicherung) 3, 7, 15, 154, 171, 178, 191, 195, 198 f., 201 ff., 206 ff., 211, 214, 217, 223, 231 ff., 246 252, 258 Urlaubsvertretung 4 f., 78, 88 ff. Verantwortungsbereich 65, 67 f., 254 Verkehrspflicht 4, 62 ff. Vermögensentzug 248 f., 253 Vermutungsregel 155 f. Verschulden 32, 82, 102 f., 227, 237, 240, 243 ff., 259

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Versicherungs– beginn 232 f., 259 – lücke 100 – mangel 200 – prämie 195 ff., 199 f., 203 f., 206 f., 215, 228, 232, 235 – vertrag 7, 15, 199 ff., 223, 225, 228, 231 f., 258 Verstoßprinzip 101, 234 f. Vertrauensschutz 113, 149 ff., 156, 158 Vertrauensverhältnis/-beziehung 125 f., 129 ff., 215 wesentlicher Bearbeitungsbeitrag 78, 87, 106 Wirksamkeitsvoraussetzung 167, 173, 177, 189, 207, 217, 229 wissentliche Pflichtverletzung 177, 209 ff., 214 ff., 258 Zusammenschluss 18, 46, 117, 12 f., 141, 165 f., 181, 184, 187, 192, 212, 246, 254, 256 Zuständigkeitsplan/-verteilung/interne Zuständigkeit 4, 12, 69 ff., 74 ff., 160, 255 Zweckbindung/zweckgebunden, 20, 248 f., 251 f., 25