Die Freiheit verfassungswidriger Parteien und Vereinigungen: Zur Schrankenlehre im Rahmen von Art. 21 Abs. 2 und 9 Abs. 2 GG [1 ed.] 9783428454679, 9783428054671

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 456

Die Freiheit verfassungswidriger Parteien und Vereinigungen Zur Schrankenlehre im Rahmen von Art. 21 Abs. 2 und 9 Abs. 2 GG

Von

Thomas Schmidt

Duncker & Humblot · Berlin

THOMAS

SCHMIDT

Die Freiheit verfassungswidriger Parteien und Vereinigungen

Schriften

zum

öffentlichen Band 456

Recht

Die Freiheit verfassungswidriger Parteien und Vereinigungen Zur Schrankenlehre im Rahmen von Art. 21 Abs. 2 und 9 Abs. 2 GG

Von

Dr. Thomas Schmidt

DUNCKER

&

HUMBLOT

/

BERLIN

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Schmidt, Thomas: Die Freiheit verfassungswidriger Parteien u n d Vereinigungen: zur Schrankenlehre i m Rahmen v o n A r t . 21 Abs. 2 u. 9 Abs. 2 G G / von Thomas Schmidt. — Berlin: Duncker u n d Humblot, 1983. (Schriften zum Öffentlichen Recht; Bd. 456) I S B N 3-428-05467-9 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten © 1983 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1983 bei Berliner Buchdruckerei Union GmbH., Berlin 61 Printed in Germany I S B N 3 428 05467 9

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde Ende 1979 begonnen und Mitte 1982 abgeschlossen. I m Wintersemester 1982/83 ist sie von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg als Dissertation angenommen worden. Herrn Prof. Dr. Dr. E.-W. Böckenförde bin ich mit tiefem Dank verbunden. Er hat die Arbeit betreut und m i t Rat und K r i t i k gefördert. Verpflichtet bin ich auch Herrn Prof. Dr. Dr. h. c. J. H. Kaiser. Seine großzügige Rücksichtnahme während meiner Tätigkeit am Lehrstuhl für öffentliches Recht, Völker- und Europarecht hat die Fertigstellung der Arbeit sehr erleichtert. Weiterhin gebührt Dank der Konrad-Adenauer-Stiftung für die gewährte finanzielle Unterstützung sowie Herrn Prof. Dr. Dr. h. c. J. Broermann für die Aufnahme der Arbeit i n sein Verlagsprogramm. Thomas

Schmidt

Inhaltsverzeichnis Einleitung Erstes

17

Kapitel

Historische Bezüge § 1 Z u r Historischen E n t w i c k l u n g bis Weimar I. Die Vereinigungsfreiheit i m Vormärz u n d Konstitutionalismus 1. Anfänge der Kodifizierung

24 25 25

2. Vormärz

26

3. Kodifikationen nach dem Scheitern der Revolution

27

4. Das Reichsvereinsgesetz (RVG) von 1908

30

5. Die rechtliche Stellung der Parteien

31

6. Resümee

35

I I . Vereinigungsfreiheit u n d Republikschutz i n der Weimarer Republik 1. Die verfassungsrechtliche Reichsverfassung

Garantie des A r t . 124 Weimarer

36 36

2. Vereinsverbote u n d Republikschutz

38

3. Republikschutz u n d Verfassung

45

Zweites

Kapitel

Materielle Partei- und Vereinigungsfreiheit § 2 Der Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit

48

I . Rechtsprechung u n d Schrifttum

48

1. Der Schutzbereich i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts a) Die Grundrechtsträgerschaft v o n Vereinigungen b) Reichweite des Schutzbereichs des A r t . 9 Abs. 1 c) Z u r Position des Bundesverfassungsgerichts 2. Auffassungen i m Schrifttum a) Extensive Auslegungen des Schutzbereichs u n d der G r u n d rechtsträgerschaft (1) Betätigungsfreiheit (2) Die Lehre v o n den Doppelgrundrechten (3) Schranken der Betätigungsfreiheit

48 49 51 54 56 56 56 57 59

8

nsverzeichnis b) Restriktive Auslegung des A r t . 9 Abs. 1 (1) Betätigungsfreiheit (2) Z u r Grundrechtsträgerschaft (3) Betätigungsfreiheit u n d Schranken

60 60 60 61

I I . Der Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit — Gewährleistungsi n h a l t u n d Grundrechtsträgerschaft

62

1. Betätigungsfreiheit

62

2. Die Grundrechtsträgerschaft der Vereinigung

68

I I I . Die Schranke des A r t . 9 Abs. 2 GG

73

1. Das Verständnis der Rechtsprechung — die frühe ipso iureLehre

73

2. Auffassungen i m Schrifttum

74

3. A r t . 9 Abs. 2 GG als Verfassungsanweisung

76

§ 3 Der Schutzbereich der Parteifreiheit

81

I. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

82

1. Unterschiede zur Vereinigungsfreiheit — die Stellung der Parteien i m Verfassungsgefüge

82

2. A r t . 21 Abs. 1 S. 1 G G u n d der Grundsatz der Chancengleichheit der Parteien

85

I I . Die Auffassungen i m Schrifttum

97

1. Die Betätigungsfreiheit u n d ihre Schranken a) A r t . 21 GG als lex specialis i n vollem Maße b) Engere Spezialität

98 99 100

2. Auffassungen zur Grundrechts-Trägerschaft

100

3. Der Grundsatz der Chancengleichheit der Parteien

101

I I I . Der Schutz der Betätigungsfreiheit i n A r t . 21 Abs. 1 GG

104

1. Das Verhältnis zu A r t . 9 GG

104

2. Der Schutz der Betätigungsfreiheit der Parteien a) Die allgemeine Betätigungsfreiheit b) Der Parteibegriff als Schutzbereichsgrenze c) Der Gehalt des A r t . 21 Abs. 1 S. 1 GG d) Konsequenzen

107 107 109 111 115

3. Kapitel Freiheit im Verfahren § 4 Der verfassungsrechtliche Charakter der Verbotsnormen

119

I. Problemeinführung

119

I I . Grundsatz der Verhältnismäßigkeit u n d Übermaßverbot I I I . Die Entscheidung zwischen Opportunität Lichte v o n Freiheit u n d E i n g r i f f

u n d Legalität

120 im

122

nsverzeichnis § 5 Das Vereinigungsverbot

125

I. Der Streitstand i n Rechtsprechung u n d Schrifttum

125

1. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

125

2. Positionen i n der Lehre

126

I I . Die Geltung des Legalitätsprinzips

128

1. Die Bedeutung des Wortlauts

129

2. Das historisch-genetische Indiz

130

3. Sinngerechte Auslegung

134

4. Die gegenwärtige Praxis

137

§ 6 Das Parteiverbot

138

I. Legalitäts- oder Opportunitätsprinzip i n der Rechtsprechung . . 138 1. Die verfassungsrechtliche Stellung der politischen Parteien i n den Parteiverbotsurteilen 138 2. Die Voraussetzungen des A r t . 21 Abs. 2 GG

139

3. Die Besonderheit des Parteiverbotsverfahrens

139

4. Opportunitätsprinzip i m K P D - u n d i m S R P - U r t e i l

140

I I . Der Streitstand i m Schrifttum

142

1. Die Voraussetzungen des A r t . 21 Abs. 2 GG

142

2. Der Entscheidungsspielraum bei der Antragstellung a) Opportunitätsprinzip b) Legalitätsprinzip c) K r i t i k an den Begründungen

144 144 145 146

3. Grenzen des Opportunitätsprinzips i m Schrifttum

149

I I I . Die Geltung des verfassungsrechtlichen Opportunitätsprinzips 151 1. Unterschiede zu A r t . 9 Abs. 2 GG

151

2. Die Auslegung des A r t . 21 Abs. 2 G G a) Die Gehalte des Wortlauts b) Der W i l l e des Verfassungsgesetzgebers c) Systematische Gesichtspunkte d) Das Telos der N o r m

153 153 153 157 160

§ 7 Das Übermaßverbot i n A r t . 9 Abs. 2 u n d A r t . 21 Abs. 2

163

I. Die Einordnung des Übermaß Verbots

164

I I . Geltungsgrund u n d -reichweite des Ubermaßverbotes § 8 Materiellrechtliche Grenzen des verfassungsrechtlichen tätsprinzips I. Die materiellrechtlichen Opportunitätsprinzips

Grenzen

des

168 Opportuni-

174

verfassungsrechtlichen

1. Die Einordnung der Tätigkeit der Antragsorgane

175 175

10

nsverzeichnis 2. Zielorientierung a) A r t . 21 Abs. 2 GG b) Das Gebot des Verfassungsschutzes c) Sonstige Bindungen

178 178 178 180

3. Das Abwägungsgebot 4. Abwägungsfehler i m AbwägungsVorgang a) Ermittlungsfehler b) Abwägungsausfall c) Das Gebot der Sachgebundenheit d) Pflicht zur Antragstellung

180 182 182 183 183 183

5. Das Übermaß verbot

184

I I . Die Intensität verfassungsgerichtlicher K o n t r o l l e

184

1. Die Begrenztheit der Kontrollintensität

184

2. Die Unzulässigkeit des Verbotsantrags

186

Viertes

Kapitel

Die materielle Freiheit verfassungswidriger Parteien und Vereinigungen § 9 Die S p e r r w i r k u n g der Verbotsnormen I. Die S p e r r w i r k u n g hinsichtlich des Bestandes

187 187

1. F o r m e l l - k o n s t i t u t i v e u n d materiell-konstitutive Theorie

187

2. Die Geltung der m a t e r i e l l - k o n s t i t u t i v e n Theorie

189

I I . Die S p e r r w i r k u n g des Parteienprivilegs hinsichtlich der Betätigung 191 1. Der Kreis der v o m Parteienprivileg erfaßten Tätigkeiten (Schutzbereich des Parteienprivilegs) — Auffassungen i n Rechtsprechung u n d Schrifttum a) Abgrenzung nach den Parteizielen b) Abgrenzung nach den Parteiaufgaben (1) Weites Verständnis v o n A r t . 21 Abs. 1 S. 1 G G (2) Die Auffassung des Bundesgerichtshofs (3) Die restriktive Interpretation c) S p e r r w i r k u n g f ü r die gesamte T ä t i g k e i t

192 192 193 193 194 194 195

2. Auffassungen zu den Grenzen des Tätigkeitsschutzes 195 a) Die Sonderrechtstheorie des Bundesverfassungsgerichts 195 b) Die Lehre v o n der extensiven S p e r r w i r k u n g 3. Die Begünstigten der S p e r r w i r k u n g 4. Das Parteienprivileg u n d der Schutzbereich der Parteifreiheit — eigene Lösung a) Der Zusammenhang v o n Schutzbereich u n d S p e r r w i r k u n g b) Die Reichweite des Parteienprivilegs (1) Das Dilemma des Schutzbereichs der Grundrechtsschranke (2) Die Rückkehr zur begrenzten Privilegierung der P a r teien

196 197 199 199 201 201 202

nsverzeichnis c) Die Schranken des Parteienprivilegs 203 (1) Das Dilemma der Sperrwirkungslehren 203 (2) Die Geltung der immanenten Schranken der Parteifreiheit 205 d) Die Begünstigten der S p e r r w i r k u n g 207 I I I . Die S p e r r w i r k u n g des A r t . 9 Abs. 2 GG hinsichtlich der Betätigungsfreiheit 208 1. Restriktiver Schutzbereich

208

2. Extensiver Schutzbereich a) Die Eingriffstheorie b) Die Sperrwirkungslehren

209 209 210

3. Die eigene Lösung 211 a) Der Zusammenhang von Schutzbereich u n d S p e r r w i r k u n g 211 b) Die Quasi-Sperrwirkung bei der D u l d u n g verfassungsw i d r i g e r Vereinigungen 212 I V . Das A r g u m e n t der streitbaren Demokratie 1. Z u m Begriff der streitbaren Demokratie

213 213

2. Die A b w e h r r i c h t u n g der Wehrhaftigkeit

217

3. Das Grundgesetz als wehrhafte Verfassung a) „Streitbare Demokratie" als Verfassungsprinzip (1) „Streitbare Demokratie" als Auslegungsmaßstab (2) Der allgemeine Verfassungstreuevorbehalt b) Die „Summen"-Theorie c) Zusammenhänge d) Die Bedeutung der Wehrhaftigkeit der Verfassung

218 219 219 219 221 222 225

§ 10 S p e r r w i r k u n g u n d einfaches Recht I. Der Bereich des sekundären Verfassungsschutzrechts

227 227

1. Der Bereich der Eingriffsverwaltung

228

2. Die I n d i v i d u a l d e l i k t e des Staatsschutzstrafrechts a) Die Sonderrechtstheorie (1) Die Rechtsprechung des B V e r f G (2) Die Rechtsprechung des B G H b) Die Lehre v o n der extensiven S p e r r w i r k u n g c) Die A u s w i r k u n g e n der engen S p e r r w i r k u n g (1) Die W i r k u n g des A r t . 9 GG (2) Die W i r k u n g des Parteienprivilegs

229 229 230 232 233 234 234 234

3. Die Organisationsdelikte des Staatsschutzstrafrechts a) Die W i r k u n g des Parteienprivilegs b) Die W i r k u n g des A r t . 9 G G

235 235 236

I I . Der Bereich der Leistungsverwaltung

237

1. Sperrwirkungslehren

238

2. Die enge S p e r r w i r k u n g a) Die W i r k u n g des A r t . 9 GG

240 240

nsverzeichnis b) Die W i r k u n g des Parteienprivilegs c) Die Geltung allgemeiner rechtsstaatlicher Grundsätze I I I . Die sogenannten „faktischen Nachteile"

241 242 243

1. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

244

2. Die rechtliche Bedeutung faktischer Beeinträchtigungen

245

I V . Die Tätigkeit der Ä m t e r f ü r Verfassungsschutz

247

1. Persönlichkeits- u n d Bestandsschutz v o n Vereinigungen u n d Parteien 248 2. Die Tätigkeit der Ä m t e r für Verfassungsschutz unter dem Regime der Grundrechte 249

Anhang Sperrwirkung und Verfassungsrecht — die Problematik der Extremisten im öffentlichen Dienst

256

I. Der Schutzbereich der S p e r r w i r k u n g u n d die politische Treuepflicht 257 1. Die Lehre v o m aliud-Verhältnis

258

2. Die Lehre v o m Spannungsverhältnis a) Der Ansatz der Sonderrechtstheorie b) Die Trennung zwischen Zugehörigkeit u n d Betätigung . . c) Der Ansatz der Lehre von der extensiven S p e r r w i r k u n g

260 260 261 262

3. Die Ansätze bei A r t . 9 GG

265

I I . Die schutzbereichsbedingte Abgrenzung 1. Der Ansatz: restriktive Schutzbereichsinterpretation

265 265

2. Das aliud-Verhältnis zwischen Partei- / Vereinigungsfreiheit u n d politischer Treuepflicht 266 3. Die Folgen unterschiedlicher Regelungsintensität

268

I I I . Streitbare Demokratie u n d die Problematik der Extremisten i m öffentlichen Dienst 270 1. Das Prinzip der streitbaren Demokratie als Argumentationstopos 271 2. Exkurs: Legalität u n d L e g i t i m i t ä t — Verhalten u n d Gesinnung 273 I V . Z u r verfassungstheoretischen Einordnung des Arguments der wehrhaften Demokratie 280 1. Die A b k e h r von der Historischen I n t e n t i o n

281

2. Der Zusammenhang von W e r t - u n d Wehrhaftigkeit

282

3. Die Wertgebundenheit des sittlichen Staates

284

Literaturverzeichnis

286

Abkürzungsverzeichnis a. Α.

anderer Ansicht

Abs.

Absatz

Abt.

Abteilung

abw.

abweichend

A m . Pol. Sc. Rev.

American Political Science Review

a. F.

alte Fassung

ÄfV

Ä m t e r f ü r Verfassungsschutz

ALR

Allgemeines Landrecht f ü r die preußischen Staaten, gültig ab 1. 6.1794

Alt.

Alternative

AöR

Archiv f ü r öffentliches Recht

Art.

Artikel

Aufl.

Auflage

AuslG

Ausländergesetz

BAG

Bundesarbeitsgericht

Bay.

Bayern, bayrisch

BayVBl

Bayerische Verwaltungsblätter

BayVGH

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Bd.

Band

BDO

Bundesdisziplinarordnung

BEG

Bundesgesetz z. Entschädigung f. Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung (Bundesentschädigungsgesetz) i. d. F. v o m 29. 6.1956 (BGBl. I, S. 559)

BetrVerfG

Betriebsverfassungsgesetz

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGHSt

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes i n Strafsachen

BK

Bonner Kommentar

Bl. f. dt. u. int. P o l i t i k

Blätter f ü r deutsche u n d internationale P o l i t i k

BT-Drs.

Drucksachen des Deutschen Bundestags

Buchholz

Sammel- u n d Nachschlagewerk der Rechtsprechung des B V e r w G

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BVerfGG

Gesetz über das Bundesverfassungsgericht (Bundesverfassungsgerichtsgesetz)

Abkürzungsverzeichnis

14 BVerwGE

=

Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

BW

=

Baden-Württemberg, baden-württembergische

d. h.

=

das heißt

Diss.

=

Dissertation

DJT

=

Deutscher Juristentag

DJZ

=

Deutsche Juristenzeitung

DKP

=

Deutsche Kommunistische Partei

DöD

=

Der öffentliche Dienst

DÖV

=

Die öffentliche V e r w a l t u n g

Dok.

=

Dokument

DRZ

=

Deutsche Rechts-Zeitschrift

DVB1

=

Deutsches Verwaltungsblatt

Einl.

=

Einleitung

FAZ

=

Frankfurter Allgemeine Zeitung

FGabe

=

Festgabe

FSchr.

=

Festschrift

GA

=

Goltdammer's A r c h i v f ü r Strafrecht

GedächtnisSchr.

=

Gedächtnisschrift

Gem.

=

Gemeinsam(e)

GrdsA

=

Grundsatzausschuß

GG

=

Grundgesetz f ü r die Bundesrepublik Deutschland

HA

=

Hauptausschuß des Parlamentarischen Rates

HChE

=

Herrenchiemseer E n t w u r f

V. 23. 5.1949

Hdb

=

Handbuch

HdbDStR HdbVerfR

= =

Handbuch des Deutschen Staatsrechts Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepub l i k Deutschland

h. M.

=

herrschende Meinung

HS.

=

Halbsatz

i. d. F.

=

i n der Fassung

i. d. R.

=

i n der Regel

i. R. v.

=

i m Rahmen von

i. V. m.

=

i n Verbindung m i t

i. S. v., i. S. d.

=

i m Sinne von, i m Sinne der(s)

Jg.

=

Jahrgang

JöR

=

Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart

JR

=

Juristische Rundschau

JuS

=

Juristische Schulung

JWG

=

Jugendwohlfahrtsgesetz

Abkürzungsverzeichnis JZ

Juristenzeitung

Kap.

Kapitel

KJ

Kritische Justiz

Komm.

Kommentar, Kommentierung

KPD

Kommunistische Partei Deutschlands

LAG

Landesarbeitsgericht

LS

Leitsatz

Lit.

Literatur

LT

Landtag

LVwG

Landesverwaltungsgericht

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht

m. w. N.

m i t weiteren Nachweisen

n. F.

neue Fassung, neue Folge

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

o. J.

ohne Jahresangabe

OLG

Oberlandesgericht

OrgA

Organisationsausschuß

OVG

Oberverwaltungsgericht

OVGE

Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte

PartG (o. ParteienG)

Gesetz über die politischen Parteien (Parteiengesetz)

PolG

Polizeigesetz

pr.

preußisch

Prot.

Protokoll

PVS

Politische Vierteljahresschrift

Rdnr.

Randnummer

RepSchG

Republikschutzgesetz

RGBl.

Reichsgesetzblatt

RgBl

Regierungsblatt

RGZ

Entscheidungen des Reichsgerichts i n Zivilsachen

RhPf.

Rheinland-Pfalz, rheinland-pfälzisch

RiA

Das Recht i m A m t

RVwBl

Reichsverwaltungsblatt

S.

Satz; Seite

s.

siehe

SoldatenG

Gesetz über die Rechtsstellung der Soldaten

Sp.

Spalte

SRP

Sozialistische Reichspartei

StLex.

Staatslexikon

sten.

stenographisch

Abkürzungsverzeichnis Stenographische Berichte (Protokolle) Strafgesetzbuch Ständige Rechtsprechung streitig Unterausschuß unter anderem unter Umständen vom, von Gesetz zur Regelung des öffentlichen rechts v o m 5. 8.1964 (BGBl. I, S. 593)

Vereins-

Verhandlungen Verwaltungsarchiv Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof Veröffentlichungen der Vereinigung der schen Staatsrechtslehrer

Deut-

Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsrechtsprechung i n Deutschland, Sammlung obergerichtlicher Entscheidungen aus d. Verfassungs- u. Verwaltungsrecht Verfassung des Deutschen Reiches (Weimarer Reichs Verfassung) v o m 11. 8.1919 Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für P o l i t i k Zeitschrift für Rechtspolitik zum T e i l

Einleitung ι.

U m (materiell) verfassungswidrige Parteien und Vereinigungen, d. h. solche, die die Voraussetzungen der Verbotsnormen erfüllen, gleichwohl aber nicht verboten sind 1 , ranken sich eine Fülle von Verfassungsproblemen: — Die Geltung von Opportunitätsprinzip oder Legalitätsprinzip bei der Anwendung der Verbotsnormen von Art. 9 Abs. 2 und 21 Abs. 2 ist umstritten. — Art. 9 Abs. 2 wie A r t . 21 Abs. 2 w i r d eine unterschiedlich weite und gegen Einschränkungen feste Sperrwirkung (Vereinigungs- und Parteienprivileg) zugesprochen. Aus dieser Sperrwirkung ergeben sich Konsequenzen für die sonstigen Verfassungsschutzbestimmungen, sowohl für die einfachgesetzlichen wie auf Verfassungsebene. — Bei der Anwendung des primären Verfassungsschutzrechts — jener Verfassungsschutznormen, die Verfassungsrang besitzen — steht die Geltung des Übermaßverbotes i n Streit. — Der von Art. 21 Abs. 1 auf Parteien bezogene Grundsatz der Chancengleichheit erfährt i n Reichweite und Schutzintensität unterschiedliche Auslegung. — Schließlich führen verselbständigte Begriffe wie der der streitbaren Demokratie i n ihrer unterschiedlichen Interpretation zu zusätzlichen, gleichwohl m i t der Sperrwirkungsproblematik zusammenhängenden Divergenzen. Nicht alle diese verfassungsrechtlichen Fragestellungen haben ihre Ursache i n den A r t . 9 Abs. 2, 21 Abs. 2. Der verfassungstheoretische Aspekt läßt sich zurückführen auf das allgemeine Verfassungsverständnis des Grundgesetzes als wertgebunden oder wertoffen. Die Methode der Verfassungsinterpretation findet ihre Grundlage i n unterschiedlichen Grundrechtsverständnissen, deren Differenzen sich vor allem i n Reichweite und Bedeutung der Grundrechtsschranken zeigen. Die 1 Z u r Abgrenzung der Begriffe vgl. Ganßen, B a y V B l 1980, 545; zum Begriff des „verfassungsfeindlichen Verhaltens" bzw. des „Verfassungsfeindes" weiter Klein, V V D S t R L 37, 52 (71); BVerfGE 13, 123 f.; Wiese, DVB1 1976, 317; Schlink, Der Staat, 15, 335; Dreier, i n : Gedenkschrift f ü r Fr. Klein, S. 110 f.

2 Schmidt

18

Einleitung

konkret i n A r t . 9 Abs. 2 und 21 Abs. 2 angesiedelte Verfassungsproblematik rückt schließlich i n die Nähe eines verfassungspolitischen Problems: der Notwendigkeit und Opportunität von Verfassungsschutz. II.

1. Die vorliegende Untersuchung ist eine dogmatische. I h r geht es daher i n erster Linie darum, die konkreten Gehalte der beiden untersuchten Verfassungsnormen, Art. 9 und 21, aufzuzeigen. Verfassungsdogmatik läßt sich jedoch von Verfassungsinterpretation und diese von einer i h r zugrundeliegenden Verfassungstheorie nicht trennen. Es w i r d deshalb unumgänglich sein, diese Zusammenhänge deutlich zu machen. Dazu zwingt i m übrigen nicht nur der allgemein bestehende Zusammenhang: die beiden Grundrechtsartikel stehen mit ihren Schranken i m Zentrum der legitimitätsbezogenen Verfassungsnormen des Grundgesetzes. Bei ihnen treten die unterschiedlichen verfassungstheoretischen Ansätze daher i n besonderem Maße zutage. 2. Grundrechtsbestimmungen bestehen aus Schutzbereichen und Schranken. Inwieweit die beiden hier untersuchten Grundrechtsartikel Schutz gewähren, ist zuvörderst eine Frage der Schutzbereiche. Die Sperrwirkungslehren werden aber i m allgemeinen aus den beiden Verbotsnormen, A r t . 9 Abs. 2 und 21 Abs. 2, entwickelt. Diese beiden Verbotsabsätze sind, dogmatisch betrachtet, Grundrechtsschranken. Als solche orientieren sie sich an den Schutzbereichen. Werden aus ihnen Sperrwirkungen abgeleitet, können diese nicht aus dem Zusammenhang von Schutzbereich und Schranke gerissen und m i t verselbständigten Gehalten versehen werden. I h r Schutz ist derivativ, er entspringt nicht originär den Schranken. Über diesen Grundsatz setzt sich eine Reihe von Immanenzlehren hinweg. Die Folgen werden i n den verschiedenen Problemfeldern aufgezeigt werden. Obwohl ein Zusammenhang nicht immer besteht, sind die methodischen Parallelen erkennbar: — I m Mittelpunkt der Schutzbereichsdiskussion des A r t . 9 Abs. 1 steht die dogmatische Zuordnung des Schutzes der Betätigungsfreiheit von Vereinigungen wie dem Vereinshandeln einzelner. — Dabei folgt aus einer extensiven Schutzbereichsinterpretation die Notwendigkeit weitreichender immanenter Schranken der Vereinigungsfreiheit. — Aus einer extensiven Auslegung von A r t . 21 Abs. 1 S. 1 und des Grundsatzes der Chancengleichheit der Parteien folgen für einzelne Anwendungsbereiche, vor allem i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts weitreichende Differenzierungsklauseln.

Einleitung

19

— Aus einer zum Teil entobjektivierenden, weil an den Parteizielen orientierten, zum Teil objektiv weit gefaßten Konstruktion eines eigenen Schutzbereichs der Sperrwirkung des A r t . 21 Abs. 2 (ähnlich bei A r t . 9 Abs. 2) folgt die Notwendigkeit immanenter Schranken der Sperrwirkung. — Das Übermaßverbot w i r d i n seiner Anwendung bei A r t . 9 Abs. 2 (wie bei anderen vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten) von einer Eingriffs- zu einer Grundrechtsschranke. — Auch eine extensive Interpretation des Streitbarkeitsprinzips macht dieses zur immanenten Schranke von Grundrechten i n Form eines allgemeinen Verfassungstreue-Vorbehalts und damit zu einer zusätzlichen Eingriffsgrundlage. Grundrechtsinterpretation muß vom verfassungsimmanenten System von Freiheit und Eingriff ausgehen. Die neueren Grundrechtsverständnisse, die die Lehre von Schutzbereich und Schranken überhaupt für überkommen erklären und statt dessen von Konkretisierungen, von Grenzen, von Gewährleistungsreichweiten sprechen, tun das so wenig wie die Immanenzlehren. Genauso ist es nicht zulässig, über einzelnormauflösende Gesamtinterpretationen mittels Einheitsgedanken die Grundrechte i n ihren spezifischen Gehalten zu nivellieren. Schließlich kann auch neueren verfassungsinterpretatorischen Ansätzen, die den Inhalt und Schutz von Grundrechten funktional nach ihrer Ausübung zu bestimmen versuchen, nicht zugestimmt werden. Privilegierungen von politischer wie von gegen die Verfassungsgrundsätze gerichteter Grundrechtsausübung 2 führen zu verfassungswidrigen Ungleichbehandlungen. Alle diese Auslegungsansätze sind letztlich gegen das Grundgesetz gerichtet. Sie instrumentalisieren die Normen, indem sie an deren eigentlichen Gehalten vorbei interpretieren. Sie stellen die Verfassung — offen oder vesteckt — i n den Dienst politischer Ziele*. Die hiermit zusammenhängenden Probleme werden besonders bei den Sperrwirkungslehren überdeutlich. Es gilt statt dessen, von den verfassungstheoretischen Ansätzen des Grundgesetzes auszugehen. Ein solches verfassungstheoretisches Verständnis hat die Wechselbezüglichkeit von Freiheit und Eingriff, die dem Grundgesetz zugrundeliegende Schrankenvorstellung und die Bedeutung der Einzelnormen zu respektieren. Dabei soll und kann für das Grundgesetz kein einheitliches Schrankensystem entwickelt oder unterstellt werden. Ein solches scheint es nicht zu geben. „Es kann sich vielmehr nur darum handeln, eine solche Lehre zu entwickeln, die erstens den Grundgedanken und Grundwerten des Grundgesetzes ent2 3

2*

Vgl. dazu allgemein Böckenförde, N J W 1974, 1529 f. Kröger, Grundrechtstheorie als Verfassungsproblem, S. 34.

20

Einleitung

spricht, die zweitens ein Höchstmaß an Praktikabilität verspricht und drittens sich soweit wie möglich dem Gesetzeswortlaut anpaßt 4 ." Diese Arbeit geht deshalb von dem aus, was die beiden Grundrechtsartikel der Vereinigungs- und der Parteifreiheit überhaupt schützen. Sie beginnt daher m i t einer Untersuchung der Schutzbereiche. Erst danach kann geprüft werden, welche Konsequenzen die i n A r t . 9 und 21 enthaltenen Schranken für die Freiheitsbereiche, die vom Schutz umfaßt sind, haben. Erst danach kann auch auf aus der Verbotsmöglichkeit folgende Wirkungen vor einem solchen Verbot eingegangen werden. 3. Den Einzelnormen des Grundgesetzes gebührt i m Rahmen der Systematik der Verfassung das ihnen zukommende Gewicht 5 . Dabei trägt der historische Wille des Verfassungsgesetzgebers wie die geschichtliche Entwicklung, i n der die Grundrechte ihre konkrete Form gefunden haben, m i t entscheidend den verfassungsrechtlichen Sinn der jeweils gewährleisteten Freiheit®. Beide bestimmen den Telos der Norm mit. Ihnen muß daher verfassungsinterpretatorisch Rechnung getragen werden. Es liegt kein Grund vor, i m Rahmen von Auslegungsgrundsätzen, die die Einheit der Verfassung betonen, diese Bedeutung der einzelnen Grundrechte außer acht zu lassen. Die Einheit der Verfassung kann nur ein Auslegungsgrundsatz sein. Ein Vorrang kommt i h m nicht zu. Isensee hat den Zusammenhang von Freiheit und Eingriff, wie ihn die Schrankenlehre des Grundgesetzes versteht, treffend formuliert 7 : „Wer einen Grundrechtstatbestand akzeptiert, kann den Grundrechtsfolgen nicht mehr ausweichen. Wenn einmal entschieden ist, daß ein bestimmtes Grundrecht thematisch berührt wird, steht das jeweils grundrechtseigene Schrankensystem fest. Eingriffsbedingungen und Eingriffssperren sind verfassungsrechtlich vorgegeben. Handelt es sich gar u m ein vorbehaltloses Grundrecht wie die Kunst- oder die Religionsfreiheit, so entzieht sich der Grundrechtsbereich nahezu jeder E i n w i r kung des Gesetzgebers und des Rechtsan wenders . . . " Diese Unterscheidung ist Maßstab für Verfassungsinterpretation 8 . Sie bestimmt den Gehalt der Grundrechte vor. Sie gewährleistet den unterschiedlichen Gehalt der Schranken der Verfassung. Sie trägt unmittelbar dazu bei, den normativen Charakter der Grundrechte zu festigen. „Es ist nicht nur ein 4

Bettermann, Grenzen der Grundrechte, S. 3. Kröger, S.35; Böckenförde, N J W 1976, 2089 (2098). β Böckenförde, W D S t R L 28, 33 (36, vor allem Fn. 7); das betont neuerdings auch Wülfing, S. 60 ff. 7 Isensee, Wer definiert die Freiheitsrechte?, S. 30. 8 Z u i h r hat sich auch das B V e r f G bekannt — wenngleich auch nicht i m mer konsequent, w i e i.R.d. Untersuchung deutlich werden w i r d (vgl. BVerfGE 32, 54, 72 — Handwerksordnung). 5

Einleitung

Gebot dogmatischer Folgerichtigkeit, sondern auch ein Gebot der Redlichkeit, daß der Verfassungsinterpret nicht auf der Ebene der Grundrechtsschranken zurücknimmt, was er auf der Ebene des Schutzbereichs eingeräumt hat. Der Verfassungsstaat darf m i t den Grundrechten keine Verheißung verbinden, die er i m Ernstfall nicht einzulösen gedenkt 9 ." Aus dem so beschriebenen Verhältnis von Freiheit und Eingriff ergibt sich die scharfe Trennung der ausdrücklichen von den immanenten Grundrechtsschranken. Ausdrückliche Grundrechtsvorbehalte unterliegen dem Grundsatz der Spezialität der Schranken; sie sind für jedes Grundrecht getrennt zu bestimmen. Immanente Schranken können, als Verfassungsvorbehalte, nur elementaren Verfassungsrechtsgütern Vorrang vor den Freiheitsrechten einräumen. Freiheitsdogmatik ist damit Schutzbereichs- wie Schrankendogmatik. Ihre Bedeutung zeigt sich vor allem i m Rahmen der Verfassungsschutzbestimmungen des Grundgesetzes. Zwei davon, A r t . 9 Abs. 2 und 21 Abs. 2, sind Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. A n ihnen zeigen sich exemplarisch die Folgen der verschiedenen Immanenzlehren 10 . III.

1. Die Weimarer Reichsverfassung war wertrelativistisch. Sie besaß trotzdem ein weitreichendes Instrumentarium zur Bekämpfung gegen sie gerichteter Kräfte. Dessen konsequenter Anwendung standen jedoch entgegen die stets vorhandenen demokratischen Toleranzskrupel auf der einen Seite 11 wie ein undemokratisches, vorwiegend politisch rechts angesiedeltes Bewußtsein auf der anderen Seite. „Vor allem erschien die permanente Illegalisierung politischer Parteien als Sünde wider den Geist normaler Demokratie 12 ." Das Grundgesetz ist demgegenüber aufgehoben zur material-wertgebundenen Verfassung, indem es die staatliche Gewalt an Verfassungsgrundsätze bindet, diese ihr der Disposition entzogen hat und deren Inhalte sie als letztlich überpositiv legitimiert anerkennt; zur wehrhaften Verfassung, indem sie der staatlichen Gewalt Instrumente zur Verfügung stellt, die der Verteidigung der Legitimitätsgrundlagen gegen Angriffe von Seiten der Bürger dienen. Diese doppelte Ausrichtung des Verfassungsschutzes prägt den Charakter der Verfassung. Sie unterscheidet das Grundgesetz von seinem historischen Vorgänger. Sie legitimiert ihre Gehalte rechtlich. Sie versucht, die zwangsläufige Wertungsaporie demokratischen Verfassungsschutzes i n 9

Isensee, S. 31. Gallwas (Der Mißbrauch von Grundrechten) weist i n seinem V o r w o r t (S. 5) bereits darauf hin. 11 Steinberger, Konzeption u n d Grenzen freiheitlicher Demokratie, S. 5. 12 Ebd., S. 5. 10

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Einleitung

der Einheit von Wehr- und Werthaftigkeit einer Lösung zuzuführen. I h r politisches Problem vermag sie allerdings nicht zu lösen: „Sie droht einerseits gerade dann ineffektiv zu werden, wenn der Angriff auf die freiheitliche Ordnung bereits eine zu große Intensität erreicht hat; sie w i r d andererseits überflüssig, wenn das Übel ohnedies gering ist13*." 2. Die heute zum Teil erhobene Forderung nach verfassungstheoretischem Methodenpluralismus, nach Dynamik der Verfassungsauslegung, mißachtet diesen für eine verfassungsgemäße Verfassungstheorie maßgeblichen Ansatz. Sie trägt Elemente i n sich, zu einem relativistischen Verfassungsverständnis zurückzukehren und droht damit, die Norm als Begrenzung aufzulösen 14 . Ein deutliches Beispiel hierfür liefert der verfassungstheoretische Ansatz Peter Häberles: Sein Versuch, Verfassungsinterpretation und verfassunggebende Gewalt gleichzusetzen, die Verfassung den ideologischen „Fesseln der Vergangenheit" zu entreißen 15 , läßt den pouvoir constituant für die geltende Verfassung jede Bedeutung verlieren. Relevanz hat nur noch ein gegenwärtiges Normensystem, das sich ohne die bindende Wirkung des Wortlauts der Norm i n fließender Geltungsfortbildung, geleitet durch den öffentlichen Prozeß der Interpretation aller befindet 16 . Offene, republikanische, dynamische Verfassungsinterpretation, Verfassungsinterpretation als öffentlicher Prozeß meint Verwirklichung der Verfassung unter weitestgehender Beteiligung der pluralistischen Öffentlichkeit, der dabei eine normierende K r a f t zukommen soll 17 . Die einzig noch legitimierenden Kriterien, Verfahren und Öffentlichkeit, verstehen sich als Garanten eines auf Verfassungsrecht übertragenen methodischen Ansatzes, der seine Offenheit dem kritischen Rationalismus Poppers entnimmt 1 8 , gleichwohl aber einem Methodenpluralismus der Verfassungsinterpretation Raum gibt 1 9 . Indem die Verfassungsinhalte, ohne daß es noch eines Bezuges auf die Norm bedarf, i n der Gesellschaft zeitgerecht selbst geschaffen sind, ist die Verfassung damit relativistisch i n einem neuen Sinne, nicht einmal mehr Verfahren stellen Grenzen für Verfassungsänderungen dar, statt dessen ist die Bedeutung der Norm entscheidend. I m formal-relativistischen Verfassungsverständnis des Positivismus war die Norm noch 13

Ebd., S. 16. Vgl. schon Kägi, Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, S. 168 f. 15 Häberle, Verfassungsinterpretation u n d Verfassungsgebung, i n : Verfassung als öffentlicher Prozeß, S. 217. 16 Häberle, Zeit u n d Verfassung, i n : Dreier / Schwegmann (Hrsg.), Probleme der Verfassungsinterpretation, S. 297. 17 Ebd. 18 Häberle, W D S t R L 30, 43 (72); auch ders., AöR 99, 437 (447). 19 Häberle, Zeit u n d Verfassung, S. 299. 14

Einleitung

normativ, sie war relativ nur i n bezug auf die unbeschränkte Möglichkeit ihrer Änderung i n den verfassungsmäßigen Verfahren. Bei Häberle ist schon das Normverständnis relativistisch. IV.

Die heutige Auseinandersetzung u m den Verfassungsschutz zeigt sich geprägt von dem Bestreben, das rechtlich als das einzige Richtige darzustellen, was politisch nicht konsensfähig ist, andererseits w i r d versucht, an verfassungsrechtlichen Geboten des Verfassungsschutzes aus politischen Opportunitätserwägungen vorbeizugehen. Ersteres zeigt sich an der Sperrwirkungsdiskussion, letzteres am Verständnis des Vereinigungsverbotes. Beides ist unzulässig. Die Gebote der Klarheit und Redlichkeit gebieten es der staatlichen Gewalt, die Verfassung als normative Ordnung zu respektieren und dort, wo ihr die inhaltliche Zustimmung versagt wird, auf Verfassungsänderungen hinzuwirken. Es ist von der Idee der Freiheit her legitim, daß eine Gesellschaft Vorkehrungen gegen die Zerstörung der Freiheit trifft. Hierzu ist die Konzeption der „wehrhaften Demokratie" ein Versuch, „gefährdet und gebrechlich wie alle menschlichen Entwürfe" 2 0 . Sie legitimiert sich aus der Idee des wertgebundenen Verfassungsstaates. Von daher ist es aber auch notwendig, den Schutz der Verfassung i m Rahmen rechtsstaatlicher Formen und Verfahren zu praktizieren. N u r so vermag eine wert- und wehrhafte Verfassung Glaubwürdigkeit zu vermitteln.

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Steinb erger, S. 600.

Erstes Kapitel

Historische Bezüge § 1 Z u r historischen E n t w i c k l u n g bis W e i m a r

Die Vereinigungsfreiheit gehört seit Anbeginn des deutschen Verfassungsstaates zu den Grundrechten von besonderer Bedeutung. Füßlein 1 weist zu Recht darauf hin, daß sich i n der Geschichte der Vereins- und Versammlungsfreiheit das jeweilige Verfassungsbild widerspiegelt 2 . Insbesondere i n der deutschen Entwicklung standen die Vereins- und Versammlungsfreiheit neben der Pressefreiheit i m Mittelpunkt des Strebens nach politischer Freiheit und Selbstbestimmung. Gehörten sie m i t h i n zu den ersten Forderungen, denen der absolutistische Staat sich gegenübergestellt sah, steht gerade die Bildung von politischen Vereinen i m 19. Jahrhundert für das erstarkte Bewußtsein des Volkes, so verdeutlicht auch umgekehrt die Tatsache, daß sich der Staatsschutz gerade i n Restriktionen des Vereinswesens erfüllte, dessen politische Bedeutung. Die Frage nach dem Inhalt der Vereinigungs- und i m Zusammenhang damit der Parteifreiheit kann nicht beantwortet werden, ohne die geistige und geschichtliche Kontinuität m i t zu berücksichtigen, i n der sie ihre Voraussetzungen hat. Je größer i n der historischen Entwicklung der Stellenwert eines Grundrechts ist, desto stärker w i r d auch das Gewicht sein müssen, das der historischen Auslegung zuzumessen ist 3 . Die vorliegende Arbeit kann und w i l l keine umfassende Darstellung der Entwicklung der Vereinigungs- und Parteifreiheit leisten. Das ist an anderer Stelle bereits geschehen4. Hier interessieren lediglich ihre rechtlichen Gewährleistungen, die i n diesem und i m letzten Jahrhundert fast immer signifikant für die 1

Füßlein, Vereins- u n d Versammlungsfreiheit, S. 427. So auch Fr. Müller, Korporation u n d Assoziation, S. 39. 3 Allerdings muß betont werden, daß jede historische Auslegung von V e r fassungsnormen unter dem K o r r e k t i v der normativen Entscheidungen des Verfassungsgesetzgebers steht. W i l l man nicht Gefahr laufen, historischen Zufälligkeiten grundlos Verfassungsrang zu geben, muß die Entstehungsgeschichte m i t den Verfassungsentscheidungen des Verfassungsgesetzgebers zusammengesehen werden (Böckenförde, W D S t R L 28, 33 (46)). 4 Vgl. n u r die Arbeiten von Fr. Müller (Korporation u n d Assoziation), W. Boldt (Die Anfänge des deutschen Parteiwesens) u n d das i n seiner geistigen Fülle hier immer noch unerreichte Werk Otto von Gierkes (Das deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. 1—4). 2

§ 1 Zur historischen Entwicklung bis Weimar

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historische Entwicklung gewesen sind. Dabei betrachtet die folgende Darstellung die gesetzlichen Vorläufer der A r t . 9 und 21 GG i m Lichte der Fragestellung dieser Arbeit: es geht ihr u m die Reichweite der Freiheitsgewährleistung, um die möglichen Restriktionen gegebener Vereinsfreiheit und u m den rechtlichen Schutz von Parteien. I . Die Vereinigungsfreiheit im Vormärz und Konstitutionalismus

1. Anfänge der Kodifizierung Ihre erste Kodifizierung fand die Vereinigungsfreiheit i n der Verfassung von Pennsylvania vom 28. 9. 1776. Allerdings war sie dort noch nicht als eigenständiges Grundrecht aufgefaßt, sondern verstand sich zweckorientiert als Garantie der kollektiven Ausübung anderer gewährleisteter Rechte. I n der französischen Menschenrechtserklärung von 1789 fehlte sie, Ursache dafür war der Einfluß der französischen Naturrechtslehre, die i n scharfer Form ein Recht der „moralischen Körper" ablehnte. Rousseau verwarf die Organisation von Partikularinteressen als individualistischen Ausfluß bürgerlicher Gesellschaften 5. I n Deutschland waren die Auffassungen über die Rechtsstellung der Vereinigung, wie die naturrechtlichen Vorstellungen des Vernunftrechts insgesamt gemäßigter. Auch hier jedoch dominierte i m 18. Jahrhundert die Lehre, die die selbständige Rechtsstellung der Vereinigung ablehnte, sie vielmehr i n staatlicher Abhängigkeit, gemeinwohlorientiert, als dienend betrachtete®. So erlaubte das preußische Allgemeine Landrecht Vereine, stellte sie aber unter einen Gemeinwohlvorbehalt und kannte die dem Opportunitätsprinzip unterliegende Verbotsmöglichkeit, „sobald sich befindet, daß dieselben anderen gemeinnützigen Absichten oder Anstalten hinderlich oder nachteilig" waren 7 . Gewährleistet war lediglich die Freiheit der Gründung der Assoziation 8 . Die politische Assozia5 Rousseau, Contrat Social, I I , 3; vgl. i m einzelnen Otto von Gierke , Genossenschaftsrecht, Bd. 4, S. 494 ff., Jellinek, E r k l ä r u n g der Menschenrechte, S. 7; J. H. Kaiser, Repräsentation, S. 31 f., 33. Dagegen kannte die französische Verfassung v. 3. 9.1791 die Vereinigungsfreiheit. Deren Mißbrauch während der Jakobinerherrschaft ließ sie i n den nachfolgenden Verfassungen jedoch unberücksichtigt bleiben. 6 Vgl. n u r die von Otto. v. Gierke , S. 498, zitierten Sätze Scheidemantels; andererseits entsprang aber gerade auch den naturrechtlichen Vorstellungen v o m Gesellschaftsvertrag die Zuordnung originärer Rechte zu Assoziationen. War hieraus der Bestand der Vereinigung i n seinem K e r n naturrechtlich begründet, unterlag er aber nichtsdestoweniger staatlicher Einschränkung (vgl. dazu Otto v. Gierke , S. 500 ff.). 7 Vgl. Waldecker, i n : HdbdtStR I I , S.637f. (639). 8 Vgl. dazu u n d ausführlich zur Entwicklung der Vereinigungsfreiheit i n der L i t e r a t u r des Vormärz Fr. Müller, Korporation u n d Assoziation, S. 240 f. M ü l l e r zählt zur Vereinigungsfreiheit auch die Freiheit der Betätigung u n d schließt aus der Begrenzung auf die Freiheit der Gründung, die Vereinigungsfreiheit sei überhaupt nicht gewährleistet.

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1. Kap.: Historische Bezüge

t i o n w u r d e i m a l l g e m e i n e n f ü r v e r d ä c h t i g g e h a l t e n u n d deshalb als g e f ä h r l i c h b e h a n d e l t , i m besten F a l l e g e d u l d e t . D u r c h K a b i n e t t s o r d r e v o m 20.10.1789 e r g i n g i n P r e u ß e n e i n allgemeines V e r b o t p o l i t i s c h e r u n d geheimer Verbindungen 9. 2.

Vormärz

D i e E n t w i c k l u n g i m Vormärz w a r d i e des p o l i t i s c h e n Strebens nach Konstitutionalisierung und Demokratisierung. Der absolutistische „Staatsschutz" r i c h t e t e sich d a h e r i n erster L i n i e gegen das V e r e i n s wesen 1 0 . D e n e i g e n t l i c h e n B e g i n n tatsächlicher V e r e i n i g u n g s - u n d P a r t e i f r e i h e i t m a r k i e r e n die M ä r z e r e i g n i s s e 1848. Schon i m V o r m ä r z g a l t die politische V e r e i n i g u n g s f r e i h e i t i n d e r l i b e r a l e n Staatslehre als u n a b d i n g b a r e s A t t r i b u t des freien, das hieß p a r l a m e n t a r i s c h e n Staates 1 1 , sie g e h ö r t e z u d e n v o r r a n g i g e n M ä r z f o r d e r u n g e n 1 2 . I h r C h a r a k t e r als staatsb ü r g e r l i c h e s politisches G r u n d r e c h t w a r A u s d r u c k des Strebens nach T e i l n a h m e a m p o l i t i s c h e n Prozeß; es f e h l t e aber noch d e r Gedanke, auch d e n A s s o z i a t i o n e n selbst d e n Schutz aus d e r g e w ä h r t e n F r e i h e i t z u z u gestehen. Besonders nach d e r O f f e n b u r g e r V o l k s v e r s a m m l u n g a m 19. 3. 1848 k a m es z u u m f a n g r e i c h e n V e r e i n s g r ü n d u n g e n 1 3 . D i e V e r h a n d 9 Das Verbot wurde bestätigt durch Kabinettsordre v. 6.1.1816. I m B u n desbeschluß v. 5. 7.1832 w u r d e n die Mitglieder des Dt. Bundes verpflichtet, alle Volksversammlungen u n d politischen Verbindungen zu unterbinden. Durch Gesetz v. 7.1.1838 w u r d e n die studentischen Verbindungen schlechthin einem Verbot unterworfen. 10 Z u m beschränkten Wirkungshorizont von Freiheitsgewährleistungen i n diesem Zeitraum vgl. Scheuner, i n : FSchr. f. E. R. Huber, S. 139 f. (141—148). 11 Z u diesem „ w a h r e n Konstitutionalismus", vgl. K. von Rotteck, StLex. A r t . „ K o n s t i t u t i o n " , S. 536. Die gebräuchlichen Begriffe waren weniger V e r einigung/Partei als i n erster L i n i e Assoziation u n d Verein, worunter der organisierte, freiwillige Zusammenschluß gleichgesinnter Menschen f ü r die V e r w i r k l i c h u n g materieller Interessen oder politischer Ziele verstanden wurde, vgl. Weicker, StLex. A r t . „Assoziation", S. 723 f.; zum Ganzen auch Fr. Müller, Korporation u n d Assoziation, S. 220 f. 12 Vgl. das Offenburger Programm v. 12. 9.1847, das die Forderungen des l i n k e n Flügels der badischen Liberalen unter F ü h r u n g von Hecker u n d Struve formulierte, sowie das Heppenheimer Manifest v. 10.10.1847 als Programm des gemäßigten Liberalismus (beteiligt waren u. a. von Gagern, Welcker, Bassermann). Vgl. hierzu: Botzenhart, Deutscher Parlamentarismus i n der Revolutionszeit 1848—1850, S. 84 f., 324 f. m. w. N.; Paschen, Demokratische Vereine u n d preußischer Staat, S. 32 ff. 13 Es w u r d e n erste Pläne zu einer Vereinsorganisation auf Landesebene i n Baden, Hessen-Darmstadt, Sachsen u n d Württemberg entwickelt, jedoch noch ohne programmatische Absetzung von anderen Parteien. Die Zielrichtung galt der Beteiligung des Volkes am Staatsleben. Aus der Gesamtentwickl u n g seien n u r einige Beispiele herausgegriffen: Die am 26. 3., also n u r eine Woche nach den Offenburger Versammlungen, i n Württemberg gegründeten „Vaterlandsvereine" (am 28.3. i n Sachsen)

§ 1 Zur historischen Entwicklung bis Weimar

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l u n g e n d e r F r a n k f u r t e r N a t i o n a l v e r s a m m l u n g e n v e r d e u t l i c h t e n die E i n h e l l i g k e i t d e r A u f f a s s u n g e n z u r V e r e i n i g u n g s f r e i h e i t . I n § 32 des „ G e setzes b e t r e f f e n d d i e G r u n d r e c h t e des Deutschen V o l k e s " v o m 28.12. 1848 w a r d i e V e r e i n s f r e i h e i t e n t h a l t e n 1 4 . § 32 b e i n h a l t e t e das I n d i v i d u a l recht, V e r e i n e z u bilden, schützte d a h e r n u r d i e V e r e i n s g r ü n d u n g 1 5 .

3. Kodifikationen

nach dem Scheitern

der

Revolution

a) N a c h d e m S c h e i t e r n der R e v o l u t i o n g i n g das so schnell a u f g e b l ü h t e V e r e i n s w e s e n d u r c h l a n d e s - u n d bundesrechtliche B e s c h r ä n k u n g e n s t a r k zurück. A b 1849 b e g a n n e n die L ä n d e r , einerseits z u m T e i l i n i h r e n V e r konnten am 23. 4. auf einer Generalversammlung schon 43 Vereine m i t 11 463 Mitgliedern aufweisen. Die daraus entstandenen „Deutschen Vereine" hatten M i t t e M a i 42 Vereine m i t 8 000—10 000 Mitgliedern. I m J u n i 1848 begann die außerparlamentarische L i n k e auf dem Frankfurter Demokratenkongreß, auf dem 89 Vereine vertreten waren, m i t dem A u f b a u einer „Gesamtdeutschen republikanischen Partei". Die Partei wurde ab J u l i allerdings i n B a den, Württemberg u n d Bayern verboten. Dabei berief sich Baden auf das Badische Vereinsgesetz v. 26.10.1833, nachdem ein Verein, „der die Sicherheit des Staates oder das allgemeine Wohl" gefährdete, verboten werden konnte (vgl. hierzu u n d zum Folgenden Botzenhart, S. 338 f.). Das W ü r t t e m bergische Verbot stützte sich auf das Ziel der Partei, „ i n kommunistischer Richtung den Staat umzugestalten" (die VO ist abgedruckt bei Boldt, Die Anfänge des dt. Parteiwesens, S. 148). I n Schlesien entstanden ab Ende August „Rustikalvereine", zu denen 200 000 Mitglieder gezählt haben sollen. Auch konservative u n d konstitutionelle Vereine gründeten sich (so der „Konstitutionell-monarchische Verein" — des Bluntschli-Kreises — m i t i m J u l i 1849 52 Vereinen). Ende November gründete sich als l i n k e Sammelbewegung (allerdings ohne Konstitutionelle u n d äußerste Linke) der „Zentralmärzverein", der auf seinem Höhepunkt 950 Vereine m i t 500 000 Mitgliedern gehabt haben soll (vgl. Botzenhart, S. 402). Schon am Ende der Bewegung, Ende J u n i 1849, stellte die „Gothaer Zusammenkunft" m i t den Liberalen von M o h l u n d von Gagern einen Parteiversuch des rechten Zentrums dar. Vgl. zum Ganzen: Boldt, Die Anfänge des dt. Parteiwesens, S. 148; Paschen, Demokratische Vereine u n d preußischer Staat, S. 32—138. 14 „Die Deutschen haben das Recht, Vereine zu bilden. Dieses Recht soll durch keine vorbeugende Maßregel beschränkt werden." Das Gleiche bestimmte § 162 der Reichsverfassung v. 28. 3.1849. Schon § 24 des Entwurfes der Nationalversammlung über die Grundrechte des Dt. Volkes hat diesen Wortlaut (vgl. Wigard, sten. Berichte, Bd. I, S. 683). Bemerkenswert ist, daß der I n h a l t der Vereinigungsfreiheit auch i n den Beratungen unumstritten w a r u n d es zu einer Debatte überhaupt nicht kam. 15 Vgl. aber von Mohl, i n Wigard, sten. Berichte, Bd. V I I , S. 4835: Es sei dem Reichsministerium kein Zweifel daran, „es habe der § 30 der G r u n d rechte nicht bloß die Bildung, sondern auch die gesetzmäßige Ausübung des» Vereinsrechts von vorbeugenden Maßregeln befreien wollen". Es w a r aber unumstritten, daß die Vereinsfreiheit nicht unbeschränkte Geltung hatte, ein dahingehender A n t r a g der L i n k e n w a r von der Nationalversammlung (ohne Debatte) abgelehnt worden, vgl. Wigard, sten. Berichte, Bd. V I , S. 4178. Auch gestattete es § 60 der Reichs Verfassung von 1849 der Reichsgewalt, zur A u f rechterhaltung der öffentlichen Sicherheit u n d Ordnung unbeschadet des Rechts auf Vereinsfreiheit gesetzliche Regelungen zu erlassen.

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1. Kap.: Historische Bezüge

fassungen d i e V e r e i n s f r e i h e i t

z u garantieren 1 ®. A n d e r e L ä n d e r

n a h m e n diese G a r a n t i e i n vereinsgesetzlichen R e g e l u n g e n 1 7 .

über-

Gewähr-

leistet w a r allgemein die B i l d u n g , nicht die Betätigung v o n V e r e i n i g u n gen. Z u s ä t z l i c h f a n d e n sich z u m T e i l bereits E i n g r e n z u n g e n des Schutzbereichs d u r c h d e n B e z u g a u f strafgesetzmäßige

Zweckverfolgung 18.

V o n d e n b e i d e n M ö g l i c h k e i t e n , e n t w e d e r festzustellen, u n t e r w e l c h e n B e d i n g u n g e n das Recht auf V e r e i n s b i l d u n g zugelassen w a r , w a s e i n e r gesetzlich b e g r e n z t e n G e w ä h r l e i s t u n g eines Schutzbereichs g l e i c h k a m , oder, v o m A u s g a n g s p u n k t eines g r u n d s ä t z l i c h v o r h a n d e n e n Rechtes a u f V e r e i n s f r e i h e i t n u r dessen G r e n z e n u n d B e s c h r ä n k u n g e n festzustellen, f a n d e n sich i n d e n l a n d e s r e c h t l i c h e n R e g e l u n g e n b e i d e 1 9 . b) D e n G a r a n t i e n d e r V e r e i n i g u n g s f r e i h e i t s t a n d e n andererseits v i e l f ä l t i g e R e s t r i k t i o n e n gegenüber, d i e das Recht s t a r k v e r k ü r z t e n . P o l i tische V e r e i n e w u r d e n als „ Z e n t r a l p u n k t e f ü r d i e B e w e g u n g , d i e d e n S t a a t z u u n t e r g r a b e n u n d z u zerstören d r o h e " , angesehen 2 0 . D i e r e c h t 18 So hieß es beispielsweise i n A r t i k e l 30 der Preußischen Verfassung v o m 30. Januar 1850: A l l e Preußen haben das Recht, sich zu solchen Zwecken, welche den Strafgesetzen nicht zuwiderlaufen, i n Gesellschaften zu vereinigen. Das Gesetz regelt, insbesondere zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit, die Ausübung des i n diesem u n d i n dem vorstehenden A r t i k e l (29) gewährleisteten Rechts. Politische Vereine können Beschränkungen u n d vorübergehenden V e r boten i m Wege der Gesetzgebung unterworfen werden. 17 E i n Beispiel hierfür bildet das Bayrische Vereinsgesetz v o m 26. 2.1850 (GBl. 1849/50, S. 53), dessen A r t i k e l 11 gewährleistete „das Recht, Vereine ohne vorgängige Erholung polizeilicher Erlaubnis zu bilden", also das I n d i vidualrecht der Gründungsfreiheit. 18 Das Vereins- u n d Versammlungsgesetz des Königreichs Sachsen v o m 22. November 1850 (GBl. 1850, S. 264) k a m dabei der Konzeption von A r t i k e l 9 GG nahe: §18. Z u r B i l d u n g von Vereinen bedarf es keiner Genehmigung. Die Rechte der Körperschaft erlangen sie aber erst durch ausdrückliche Erteilung. § 20. Vereine, i n deren Zweck es liegt, Gesetzesübertretungen oder unsittliche Handlungen zu begehen, dazu aufzufordern oder dazu geneigt zu machen, sind verboten. 19 I n der zweiten dieser beiden bereits von Hänel (Deutsches Staatsrecht, Bd. 1, S. 148) aufgezeigten Möglichkeiten, spiegelt sich die Sicht des aufkommenden Positivismus wider, für den der Gesetzesvorbehalt, der das Vereinsrecht erfaßte, i m Rahmen der Freiheits- u n d Eigentumsformel gerade als Mitwirkungsgarantie der Volksvertretung galt u n d Eingriffe i n die Freiheit des einzelnen wiederum der gesetzlichen Einschränkung unterwerfen sollte. Das Preußische Vereinsgesetz v o m 11.3.1850 erging dann auch unter der Bezeichnung: „Verordnung über die Verhütung eines die gesetzliche Freiheit u n d Ordnung gefährdenden Mißbrauchs des Versammlungs- u n d Vereinsrechts" (Gesetzessammlung 1850, S. 277). Dabei stand, worauf Paschen, S. 139 f., zu Recht hinweist, politisch allerdings die Schaffung polizeilicher Eingriffsbefugnisse i m Vordergrund. 20 Paschen, S. 154.

§ 1 Zur historischen Entwicklung bis Weimar

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liehen Gewährleistungen erschienen so als „Spinngewebe einer Scheinfreiheit" 2 1 . Aufgrund dieser weitgehenden Skepsis unterschieden die Vereinsgesetze politische und nichtpolitische Vereine, und letztere noch einmal danach, ob sie eine Einwirkung auf öffentliche Angelegenheiten bezweckten. Nur die nichtpolitischen Vereine, die dies nicht taten, genossen i m wesentlichen das Recht auf Vereinigungsfreiheit. Politische Vereine unterlagen mindestens Anmeldepflichten ihrer Satzung und Veranstaltungen, zum Teil war sogar ihre Bildung von staatlicher Genehmigung abhängig 22 . U m die Vereine zu überwachen, existierten weitere Einschränkungen wie ζ. B. das Recht der Polizei und anderer Nichtmitglieder, auf Vereinsveranstaltungen anwesend zu sein. Der Verein sollte dadurch, daß er öffentlich stattzufinden hatte, leichter kontrollierbar gemacht werden 23 . I n unterschiedlicher Strenge gab es i n allen Ländern Affiliationsverbote, mit denen jede Form von Organisation politischer Willensbildung und gemeinsamem Handeln über den lokalen Bereich hinaus verhindert werden sollte 24 . A l l e vereinsrechtlichen Regelungen kannten Verbotsmöglichkeiten, die vorübergehende oder dauernde Eingriffe i n den Bestand der Vereinigung i n der Regel i n das Ermessen der Polizeibehörde stellten. Trotz aller Ähnlichkeiten waren die Regelungen des Vereinswesens i n den einzelnen Ländern nicht einheitlich. Dazu bemerkte Mascher 25 bereits 1888: „Eine Vergleichung der gesetzlichen Vorschriften (des Vereins» und Versammlungsrechts) der einzelnen Bundesstaaten mit einander ergiebt, daß dieselben nicht nur formell, sondern auch materiell wesentlich von einander abweichen. Einzelne Staaten machen die A b haltung von Versammlungen und die Bildung von freien Vereinen jeder 21

Bonner Zeitung Nr. 195 v o m 10.12.1848, zit. nach Paschen, S. 120. So hieß es i n der V O v o m 27. Januar 1851 des Großherzogtums Mecklenburg-Schwerin (Regierungsblatt Nr. 7) : 1. Die A b h a l t u n g von öffentlichen Versammlungen zu politischen Zwecken oder die B i l d u n g von Vereinen zu politischen Zwecken darf n u r m i t Genehmigung des Ministeriums des I n n e r n geschehen. 2. Dasselbe ist ermächtigt, diejenigen jetzt vorhandenen politischen Vereine, von deren Wirksamkeit ein nachteiliger Einfluß auf die Ruhe u n d den inneren Frieden des Landes zu besorgen ist, sofort zu verbieten u n d alle zu deren Auflösung erforderlichen Maßregeln zu treffen. 23 Hänel, S. 149, begründet die Überwachungspflicht der Polizei m i t der Strafbarkeit der Geheimbündelei (§ 128 StGB). 24 z. B. § 8 Ziff. b Pr. VereinsG; auch hier w a r das bay. VereinsG vergleichsweise liberal, A r t . 17 verbot lediglich die gemeinsame Organisation zu Zentralvereinen (vgl. Botzenhart, S. 414, Fn. 29). Durch reichsgesetzliche Bestimmung i m Gesetz betr. das Vereinswesen v. 11.12.1899, RGBl. 1899, S. 699, wurde das Affiliationsverbot aufgehoben (abgedruckt bei Müller u. Schmid, S. 311). 25 Mascher, Das Versammlungs- u n d Vereinsrecht Deutschlands, S. 3. 22

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1. Kap.: Historische Bezüge

A r t von der polizeilichen Genehmigung abhängig; andere verlangen nur eine Anzeige bei der Polizeibehörde. Württemberg verlangt zur Abhaltung von öffentlichen Versammlungen keine Anzeige, sofern sie öffentlich bekanntgemacht worden sind. I n dem einen Bundesstaat ist der Polizeibehörde uneingeschränkt das Recht eingeräumt, Versammlungen aufzulösen, i n dem anderen ist sie hierzu nur i n ganz bestimmten Fällen und unter Beobachtung gewisser Formen berechtigt. Die endgültige Schließung von Vereinen endlich liegt i n dem einen Land i n der Hand der Verwaltungsbehörden, i n dem anderen i n der der Gerichte." c) So versuchte 1854 der Bund, mit dem Bundesvereinsgesetz dem Vereinsrecht der Bundesstaaten einen einheitlichen Rahmen zu geben. Das Bundesvereinsgesetz vom 13. 7. 1854 trug preußische Züge. Es sah nur Ermächtigungen bzw. Aufforderungen an die Einzelstaaten vor, das Vereinswesen einzuschränken. Lediglich solche Vereine sollten geduldet werden, die gesetzmäßige Zwecke verfolgten und nicht die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdeten. Die Regierungen sollten die zur Überwachung erforderlichen Maßnahmen treffen. Wie sehr politische Vereine i m Mittelpunkt restriktiven Vereinsrechts standen, kam i n den §§ 3 und 8 zum Ausdruck: Es stand den Ländern danach frei, politische Vereine völlig zu verbieten, von obrigkeitlicher Genehmigung abhängig zu machen, den Einzelstaaten wurde auferlegt, die Möglichkeiten von Verboten nach Maßgabe der Umstände zu schaffen. § 8 verpflichtete die Bundesregierungen zur Auflösung von „Arbeitervereinen und Verbrüderungen, welche politische, sozialistische oder kommunistische Zwecke verfolgen" 28 . Schließlich enthielt das Bundesvereinsgesetz weitere, den Personenkreis betreffende Beschränkungen, sowie das Affiliationsverbot. 4. Das Reichsvereinsgesetz (RVG) von 1908 Von dieser Entwicklung, die nach dem kurzen Aufblühen demokratischer Vorstellungen die Vereinigungsfreiheit wieder zum polizeirechtlichen Problem gemacht hatte, stellte erst das Reichsvereinsgesetz (RVG) von 1908 eine Abkehr dar 27 . Es „atmete liberalen Geist" 28 . Das Gesetz Mißbrauch, über den sich die Parteien i m Reichstag seit Jahrzehnten beschwert hatten, abzustellen 29 . 20

Nicht alle Einzelstaaten befolgten diese Anordnung. Die Reichsverfassung v o m 16. A p r i l 1871 (BGBl. S. 63) gestand dem Reich die Gesetzgebung u n d Aufsicht über das Vereinswesen zu. 28 Füßlein, S. 427; einschränkend Gastroph, Die politischen Vereinigungen, S. 42. 29 Müller u. Schmid , S. 18 f. ; vgl. auch die einleitenden Sätze der Ausführungsbestimmungen des sächsischen Innenministeriums v. 24. 5.1908, abgedruckt bei Müller u. Schmid, S. 245 f. 27

§ 1 Z u r historischen Entwicklung bis Weimar

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§ 1 RVG 1908 garantierte das Recht auf Vereinsbildung und »Versammlung. Auch hier, wie schon i n allen vorherigen Regelungen, sollten die versammlungsrechtlichen Bestimmungen auch für Vereine gelten, m i t h i n ihre Betätigungsfreiheit durch die Vorschriften für Versammlungen geregelt sein. Daraus ergab sich als selbstverständlich, daß Vereine den Beschränkungen, die die Polizei den Einzelpersonen i m Rahmen ihrer allgemeinen Aufgaben auferlegen durfte, ebenfalls unterlagen. Der Grundsatz, der Verein dürfe nicht mehr als der einzelne, die Mehrheit von Personen könne nicht zum Privileg gegenüber polizeilicher Macht werden, findet sich schon bei Müller und Schmid 30 . M i t § 1 RVG 1908 war die Vereinigungsfreiheit als umfassend anerkannt, die Vorschriften des Gesetzes betrafen lediglich Beschränkungen 31 . Die Regelungen galten auch für Parteien 32 . Nach § 2 RVG 1908 war ein Vereinsverbot nach dem Opportunitätsprinzip zulässig, wenn die Vereinszwecke den Strafgesetzen zuwiderliefen 33 . Einziges Kriterium, nach dem sich die Rechtmäßigkeit eines Vereins richtete, war damit das Straf recht; es handelte sich nicht u m ein Verbot ipso iure 3 4 . Die Betätigung von Vereinen fand keine ausdrückliche Regelung. Sie gehörte aber — sofern der Verein geschlossen auftrat — i n das Versammlungsrecht, für das das RVG Bestimmungen enthielt (mit Einschränkungsmöglichkeiten bei Gefährdung der öffentlichen Sicherheit, §§ 7 Abs. 2, 14 RVG). Trat das Vereinsmitglied i m Rahmen seiner Vereinstätigkeit allein auf, galten für i h n die normalen rechtlichen Schranken, die alle erfaßten; aus dem Gesetz erwachsende Rechte für den Verein selbst wurden wegen des individualrechtlichen Charakters der Vereinigungsfreiheit nicht diskutiert. 5. Die rechtliche Stellung der Parteien Parteien gab es rechtlich nicht. Die Differenzierung, die die Vereinsgesetze trafen, kannte zwar politische Vereine, erfaßte aber nicht die staatsmitwirkungsbezogene besondere Rolle, i n die die Parteien i n der zweiten Hälfte des letzten Jahrhunderts hineinwuchsen. Das Vereins30

Müller u. Schmid , S. 20, vgl. auch unten § 5; so auch schon Hänel, S. 148. Laband, DJZ 1908, S. l f . : Die Vereinigungsfreiheit sei k e i n von der Rechtsordnung begründetes Recht, sondern eine dem Menschen von N a t u r gegebene Fähigkeit. 32 Müller u. Schmid , S. 56, vgl. die dort angegebenen (die SPD betr.) E n t scheidungen: O L G München v. 29.12.1894, BayOGHSt I V , S. 429 u. 260; K G v. 14.12.1895, DJZ 1896, S. 39. 33 § 2 Abs. 1 R V G 1908: „ E i n Verein, dessen Zweck den Strafgesetzen zuwiderläuft, k a n n aufgelöst werden." 34 Schnorr, öffentliches Vereinsrecht, S. 24. 31

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1. Kap.: Historische Bezüge

recht mußte folgerichtig bei der Behandlung der Parteien zu Schwierigkeiten führen, als es sie differenzierungslos den vereinsrechtlichen Restriktionen unterwarf. Deutliches Beispiel dafür war die Zeit des Sozialistengesetzes35. Das heißt jedoch nicht, daß die gesamte Tätigkeit der Parteien damit vereinsrechtlichen Restriktionen unterlag. Vielmehr bildeten zwei Bereiche eine Besonderheit: Der Wahlkampf sowie die Arbeit i n den Volksvertretungen. Die allgemeine gleiche Wahlfreiheit war auch nach 1848 nicht eingeschränkt worden 3 6 . Das Wahlgesetz für den Reichstag vom 31. Mai 186937 garantierte die besondere Freiheit sogenannter Wahlvereine* 8. Diese Regelung i n § 17 des Gesetzes blieb von den landesund bundesrechtlichen Restriktionen des Vereinswesens bis h i n zur WRV unberührt. Auch i n landesrechtlichen Regelungen 39 war der Schutz von Wahlvereinen enthalten. Die Wahlvereine waren beschränkt auf die Wahlkampforganisation. Ein politischer Verein galt dann als „Wahlverein", wenn er lediglich i n Beziehung auf konkret anstehende oder bevorstehende Wahlen Wirksamkeit entfaltete 40 . Die Abgrenzung machte Schwierigkeiten. Die Tätigkeit, die die Wahlvereine kennzeichnete, endete jedenfalls mit dem Wahlakt. I m übrigen wurde vorwiegend negativ abgegrenzt: Ein Wahl verein, der, ohne Beschränkung auf bestimmte bevorstehende Wahlen, sich eine permanente politische Tätigkeit zur Aufgabe machte, „seine Thätigkeit auf die kontinuirliche Bearbeitung der Vereinsmitglieder i m Sinne eines bestimmten Programms zur Verwirklichung desselben durch künftige noch unbestimmte Wahlen ausdehnt(e)", wurde als normale Vereinigung angesehen41. Daneben blieb auch die Arbeit der gewählten Volksvertreter i n den Kammern von vereinsrechtlichen Sanktionen unberührt. § 21 S. 1 des Pr. VereinsG vom 31. 3. 1850 sah das ausdrücklich vor, wenn es dort hieß:

85 I m m e r h i n hatte das L G Chemnitz 1885 Sozialdemokraten i n einem V e r fahren wegen Geheimbündelei deshalb freigesprochen, w e i l eine politische Partei nicht eine „Verbindung" i. S. d. §§ 128, 129 StGB sei. Das R G (RGSt 13, 273) teilte diese Auffassung indes nicht. Vgl. zum ganzen Hub er, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. I V , S. 1173 f. 88 Vgl. dazu schon das Pr. Wahlgesetz v o m 6. Dezember 1848 (Gesetzessammlung, S. 392 f.). 37 BGBl. S. 145. 88 § 17 Abs. 1 R W G lautete: „Die Wahlberechtigten haben das Recht, zum Betrieb der den Reichstag betreffenden Wahlangelegenheiten Vereine zu bilden u n d i n geschlossenen Räumen unbewaffnet öffentliche Versammlungen zu veranstalten." Auch hier ist die Betätigung über das Versammlungsrecht garantiert. 39 So z. B. § 21 des Pr. VereinsG von 1850. 40 Delius, Das Pr. Vereins- u n d Versammlungsrecht, § 21, S. 131. 41 Ebd., m i t Nachweisen aus der Rechtsprechung.

§ 1 Zur historischen Entwicklung bis Weimar

33

„ A u f die durch das Gesetz oder die gesetzlichen Autoritäten angeordneten Versammlungen u n d die Versammlungen der Mitglieder beider K a m m e r n während der Dauer der Sitzungsperiode finden die vorstehenden Bestimmungen keine Anwendung."

Hierdurch waren Zusammenkünfte der Mitglieder beider Häuser innerhalb der Sitzungsperiode neben den gewöhnlichen (eigentlichen) Sitzungen geschützt 42 . Wie weit diese Privilegierungen gingen, zeigt am deutlichsten die Situation während der Geltung des Sozialistengesetzes43. Trotz der auf die Sozialdemokratie bezogenen Vereinigungs- und Versammlungsverbote und der strafrechtlichen Verfolgung von Verstößen hiergegen, trotz der somit weitgehend unterdrückten Organisation der Sozialistischen Arbeiterpartei und der ihr verwandten Vereinigungen blieb die sozialdemokratische Fraktion i m Reichs- wie i n den Landtagen die gesamte Zeit über bestehen. Aktives wie passives Wahlrecht blieben ebenso erhalten wie die Immunität der Abgeordneten 44 . Auch unterlag die parlamentarische Arbeit der sozialdemokratischen Abgeordneten keiner Behinderung. Schutz vor einer Bestrafung wegen ihrer Parteitätigkeit hatten die Abgeordneten durch ihre parlamentarische Immunität allerdings nur begrenzt. Dadurch, daß der gesamte Parteibereich unterhalb des parlamentarisch wirkenden Kopfes als politischer Verein den staatlichen Sanktionen unterworfen war, drohten auch führenden Sozialdemokraten strafrechtliche Verfolgungen 45 . I m Ergebnis war damit die besondere Parteitätigkeit von den vereinsrechtlichen Sanktionen verschont. Die Parlamentsarbeit sowie die Wahlkämpfe waren ungehindert möglich, entzogen wurde nur die organisatorische Basis i n der Gesellschaft. Es existierte damit durchaus eine besondere Parteifreiheit. Sie grenzte ab 42

Ebd., S. 130. Nach dem „Gesetz gegen die gemeinfährlichen Bestrebungen der Sozialdemokratie" v o m 21. Oktober 1878 (RGBl. S. 351, mehrfach verlängert bis zum 30. September 1890) waren Vereine, welche durch sozialdemokratische, sozialistische oder kommunistische Bestrebungen den Umsturz der bestehenden Staats- oder Gesellschaftsordnung bezweckten, zu verbieten, sowie V e r sammlungen, i n denen dahingehende Bestrebungen zutage tragen, aufzulösen. 44 So konnte sich die Sozialistische Partei während der Geltungsdauer des Sozialistengesetzes von 9 auf 35 Mandate steigern; ausführlicher dazu Hub er, S. 1159 f. 45 Schon vor Erlaß des Sozialistengesetzes w u r d e n 1872 die beiden führenden Sozialdemokraten Bebel u n d Liebknecht wegen Hochverrats angeklagt u n d verurteilt, vgl. dazu die Darstellung bei Hub er, S. 1145 f. Wegen der A b haltung von Parteikongressen k a m es auch während der Geltung des Sozialistengesetzes zu Prozessen, vgl. das U r t e i l des R G v o m 23. Dezember 1885, RGSt 13, 273; hierzu u n d zum nachfolgenden U r t e i l des L G Freiberg i. Sa. v o m 4. August 1886 Huber, S. 1173 f. m. w . N. 43

3 Schmidt

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1. Kap.: Historische Bezüge

nach den auch heute gemäß § 2 PartG für die Qualifikation als Partei maßgeblichen Merkmalen. Dieser Unterscheidung entsprach der dem Gedanken des repräsentativen Mandats entspringende Schutz vor Mandatsentzug. Hubers Ansicht allerdings, m i t dem RWG und der darin enthaltenen Privilegierung der Wahlvereine seien die Parteien als funktionelle „Hilfsorgane der politischen Parteien" ausdrücklich anerkannt 46 , geht zu weit. Der besondere Schutz war wahlrechtsbezogen, nicht vereinsrechtlicher Natur. Der vereinsrechtliche Rumpf der Partei, i h r i n der Gesellschaft liegender Körper, war uneingeschränkt den Restriktionen des Vereinsrechts ausgesetzt. Nach Huber habe, nachdem bis 1866 ein weitgehendes Verfassungsgebot für politische Parteien gegolten habe, das Reich mit dem Reichstag auch Parteien gewollt, weil es sie aber mangels Kompetenzen für das Vereinswesen nicht selbst habe garantieren können, habe es mit dem RWG von 1869 zur Höchstkonstruktion der Wahlvereine greifen müssen, um die Parteien vor den Ländern zu schützen 47 . Das erscheint zweifelhaft. Gerade die vorherige pr. Regelung kannte bereits 1850 die Ausnahmebestimmung für Wahlvereine. Zum anderen ruhte gerade den bundesvereinsrechtlichen Bestimmungen (BundesvereinsG von 1854) der polizeistaatliche Charakter i n besonderem Maße inne. Vergleicht man nur das BundesvereinsG von 1854 mit dem Bay. oder dem Pr. VereinsG von 1850, so überzeugt es wenig, daß das RWG Schutz vor einzelstaatlichen Verboten gewähren sollte. Vielmehr zeigt der Vergleich wie auch die Tatsache, daß die Anordnung des § 8 BundesvereinsG an die Länder von einigen Einzelstaaten nicht vollzogen wurde, daß es eines Schutzes eher vor bundesstaatlichen Restriktionen bedurft hätte. Seit 1871 lag die verfassungsrechtliche Zuständigkeit über Gesetzgebung und Aufsicht i n bezug auf das Vereinswesen darüber hinaus beim Reich. Hier hätte dem von Huber angenommenen Anliegen Rechnung getragen werden können. Statt dessen wurde die Trennung i n wähl- und parlamentsbezogenen Schutz und vereinsrechtliche Restriktionen zu dem Versuch ausgenutzt, die Sozialdemokratie entscheidend zu schwächen. Die Aufnahme der Wahlvereine i n das RWG von 1869 wie die Ausnahmebestimmung i m RVG 1908 ordnet sich ein i n das damalige Bemühen, die Wahlen von administrativer W i l l k ü r freizuhalten 48 . Hierin ist ihr Zweck zu sehen, hierin erschöpft er sich aber auch. Mochten die 46 Huber, S. 867; die Privilegien des § 17 R W G seien tatsächlich den p o l i tischen Parteien zugute gekommen. M i t der Privilegierung der Wahlvereine habe der Gesetzgeber den Parteien einen bestimmten öffentlich-rechtlichen Status garantieren wollen. 47 Huber, S. 868. 48 Vgl. von Rönne, Das Staatsrecht der Preußischen Monarchie, Bd. I, S. 226.

§ 1 Z u r historischen Entwicklung bis Weimar

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politischen Parteien i m Deutschen Reich eine faktische Bedeutung erlangt haben, die sie für das Funktionieren des Reichstags nicht mehr hinwegdenken ließ, von einer rechtlichen Garantie ihrer Tätigkeit über den vereinsrechtlichen Schutz hinaus war man weit entfernt. Auch wenn damit den Parteien selbst keine unmittelbare Privilegierung gewährt worden war, stellten die Garantien für die Wahlvereine einen funktional auf die jeweiligen Wahlen bezogenen besonderen Schutz der politischen Willensbildung des Volkes dar. Über die Wahlvereine bestand zwar keine Parteifreiheit i n mit heute vergleichbarem Sinne, geschweige denn eine Gewährleistung derer Betätigung, aber die auf die Wahlen bezogene organisierte Betätigung wurde außerhalb der Parteien geschützt. Da es ein Parteirecht mit selbständiger Parteifreiheit noch nicht gab, gehörte dieser Schutz zum Wahlrecht. Die vereinsrechtlichen Regelungen verdeutlichten einerseits die Ausnahmestellung der Wahlvereine — deren Schutz entsprang den Normen des Wahlrechts —, andererseits ihre Unterscheidung von politischen Vereinen, wozu die Parteien gehörten 49 ; nur diese Sicherung der Wahlvereine vor den vereinsrechtlichen Restriktionen war Bestandteil des Vereinsrechts und folglich i n der Vereinsgesetzgebung geregelt. 6. Resümee I n der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts trat die staatsschützende Funktion des Vereinsrechts i n den Vordergrund. Die Demokratie hatte sich nicht durchgesetzt, das Entstehen politischer Vereine m i t demokratischen (republikanischen) Zielen galt entsprechend als staatsfeindlich, das Vereinsrecht reagierte hierauf, indem es sie verbot 50 . Dabei traf es i n erster Linie und m i t Ende des Jahrhunderts immer ausschließlicher die proletarischen Bewegungen. Das war weniger Ziel als Ergebnis einer weitgehenden Anpassung des Bürgertums an die Herrschaftsstrukturen, die jenes zwar angegriffen, aber kaum entscheidend getroffen hatte 51 . Die unterschiedliche Ausrichtung des Vereinswesens begann sich bereits i m Laufe der Revolution abzuzeichnen, sie führte zu einseitiger Reaktion der staatlichen Gewalt, je mehr sich die proletarischen Bewegungen als Massenbewegungen darstellten, die bürgerlichen politischen Vereine aber wirkungslos i n ihren ursprünglichen Zielen wurden. Die gemäßigten Kräfte von 1848, die konstitutionell gewährleistete Freiheit erstrebten, sahen sich als Massenbewegung gescheitert und lösten sich 49 50 51

3·

Delius, § 21, S. 130. Vgl. Scheuner, S. 164 f. Nipperdey, i n : Moderne deutsche Verfassungsgeschichte, S. 237 (251 f.).

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1. Kap.: Historische Bezüge

zum großen Teil selbst auf oder integrierten sich i n den Staat. Letzteres geschah i n Form der Parteien zwar nicht unter rechtlicher Absicherung, sondern i n tatsächlicher Hinsicht; „die Parteien wurden nicht als etwas Notwendiges und Elementares angesehen, sie waren einfach da, sie waren übungsmäßig vorhanden" 5 2 . Diese bürgerlichen Gruppierungen wandelten am Grat faktischer Freiheit und rechtlicher Duldung, aber ohne versicherter Rechte. Die Assoziationen aber, die sich dem Prozeß der Anpassung verweigert hatten, unterlagen den Sanktionen des Staatsschutzes und waren weitgehend Verboten ausgesetzt. I I . Vereinigungsfreiheit und Republikschutz in der Weimarer Republik

1. Die verfassungsrechtliche Garantie des Art. 124 Weimarer Reichsverfassung Die Weimarer Republik brach mit staatsrechtlichen wie m i t vereinsrechtlichen Vorstellungen des 19. Jahrhunderts. A r t . 124 WRV gewährleistete allen Deutschen das Recht, „zu Zwecken, die den Strafgesetzen nicht zuwiderlaufen, Vereine oder Gesellschaften zu bilden" 5 *. „Dieses Recht kann nicht durch Vorbeugungsmaßregeln beschränkt werden." Die Beschränkungen des RVG 1908 konnten demnach nur noch i n diesem verfassungsrechtlich abgesteckten Rahmen Gültigkeit behalten 54 . Die herrschende Ansicht faßte A r t . 124 WRV wie die anderen Grundrechte als Individualrechte auf. Wegen des Fehlens einer dem A r t . 19 Abs. 3 GG entsprechenden Norm wäre ein Grundrechtsschutz für Vereinigungen nur i m Rahmen von „Doppelgrundrechten" denkbar gewesen, eine solche grundrechtstheoretische Konstruktion stieß überwiegend 52

Pikart, i n : Moderne deutsche Verfassungsgeschichte, S. 258 (265). Die Formulierung „zu bilden" ist seit 1848 unverändert geblieben. Satz 2 ist w ö r t l i c h der Formulierung des Grundrechtskatalogs der Verfassung von 1849 angeglichen. Auch die verfassungsgebende Dt. Nationalversammlung i n Weimar hat A r t . 17, 18 (Versammlungs- u n d Vereinigungsfreiheit) ohne Debatte angenommen (33. Sitzung des Verfassungsausschusses). 54 Die Bestimmungen des R V G 1908 hatten zum großen T e i l ihre W i r k samkeit verloren, teilweise schon aufgrund des Aufrufes des Rates der V o l k s beauftragten v. 12.11.1908, der i n Ziff. 2 lakonisch bestimmte: „Das Vereinsu n d Versammlungsrecht unterliegt keiner Beschränkung, auch nicht f ü r Beamte u n d Staatsarbeiter", u n d Gesetzeskraft hatte. Vgl. dazu i m einzelnen Waldecker, i n : HdbdtStR I I , S. 642; Anschütz, Die Verfassung des dt. Reiches, S. 506. (Geltung behalten sollten i m Zusammenhang m i t A r t . 124 W R V die §§ 1, 2 R V G : A r t . 124 wiederhole lediglich die Gewährleistungen des § 1 (Anschütz, S. 505), die Verbotsbestimmung des § 2 R V G stelle n u r die Ausführ u n g zu A r t . 124 dar (Anschütz, S. 505); zu § 2 R V G allerdings a. A. Waldecker, S. 646; das B V e r w G folgte i n seiner Rechtssprechung der herrschenden A n sicht: seine Entscheidung B V e r w G E 4, 188 leitete das Erfordernis einer V e r botsverfügung aus dem über A r t . 123 GG weitergeltenden § 2 R V G her (BVerwGE 4, 188 (189)). 53

§ 1 Zur historischen Entwicklung bis Weimar

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auf Ablehnung 5 5 . Vom Schutzbereich des Art. 124 WRV umfaßt war nur die Freiheit der Gründung, des Eintritts und der Zugehörigkeit zu Vereinen, nicht aber die Betätigungsfreiheit 56 . Die Ablehnung des Charakters der Vereinigungsfreiheit als Doppelgrundrecht und die Ablehnung einer Betätigungsgarantie entsprachen einander, es erschien selbstverständlich, daß dem einzelnen i m Rahmen vereinigungsmäßiger Tätigkeit nicht mehr Rechte zugestanden werden konnten als „individuellem Verhalten", die Vereinigungsfreiheit muß te von daher auch nicht auf die Betätigung ausgedehnt werden, da die Tätigkeit i m Verein — die Teilnahme — durch die jedem zustehenden Grundrechte geschützt war. Art. 124 WRV war gegen die Polizeigewalt gemünzt, insofern polizeifest 57 , das hieß, seine Ausübung war polizeilich — wegen des Fehlens eines Gesetzesvorbehaltes — nicht beschränkbar und damit reichsverfassungskräftig 58 . Die Polizeifestigkeit konnte sich aber nur auf den Schutzbereich der Norm beziehen, die Betätigung i m Rahmen der Vereinigung fiel nicht darunter 5 9 . Unzulässig war damit die Anordnung von Vereinsverboten, nur die ohnehin vom Grundrechtsschutz ausgeschlossenen, weil strafrechtswidrigen Vereine konnten aufgelöst werden. Andere Verbotsmöglichkeiten gab es nicht. Einen Art. 21 GG vergleichbaren Parteienartikel kannte die Weimarer Reichsverfassung nicht, auf politische Parteien war nach herrschender Ansicht Art. 124 WRV anzuwenden 60 , wie überhaupt die Parteien i m wesentlichen den Vereinen gleichgestellt waren 6 1 . 55 Waldecker, S. 643; Stier-Somlo, i n : Nipperdey, Die Grundrechte u n d Grundpflichten der Reichsverfassung I, S. 149 f.; Gebhard, Handkommentar zur Verfassung des Dt. Reiches A r t . 109 A n m . 2; C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 173, 181; f ü r eine Anwendung auf juristische Personen, u . a . : Leibholz, Die Gleichheit vor dem Gesetz, S. 85 f. (für den Gleichheitssatz). 56 Wie i m Konstitutionalismus wurde i m Zusammenhang m i t A r t . 124 W R V v o m Recht auf Bildung von Vereinen gesprochen, vgl. Waldecker, S. 649; Kiesow, D J Z 1919, S. 875; Kiesow / Zweigert, Gesetz zum Schutze der Republik, S. 96. Weiterhin galt für die Betätigung der Vereinsmitglieder i m K o l l e k t i v das Versammlungsrecht, vgl. Anschütz, S. 506. 57 Delius, i n : Nipperdey, Die Grundrechte u n d Grundpflichten der Reichsverfassung I I , S. 142; Anschütz, S. 507. 58 Anschütz, S. 507, 457. 59 Hieraus, w i e aus dem Verbot der Beschränkung durch Vorbeugungsmaßregeln, konnte nicht der Umkehrschluß gezogen werden, daß nach G r ü n dung des Vereins Beschränkungen statthaft seien, vielmehr galt w e i t e r h i n das formale Prinzip der Gesetzmäßigkeit der V e r w a l t u n g ; vgl. Delius, i n : Nipperdey, Die Grundrechte u n d Grundpflichten der Reichsverfassung I I , S. 159, Anschütz, S. 450. 60 Anschütz, S. 506 m. w . N. 81 Vgl. dazu Lammers / Simon, Rechtssprechung des StGH, Bd. 1, S. 341 f., Entscheidung v. 17.12.1927, Schön, Grundlagen der Verbote politischer P a r teien als politische Gestaltungsfaktoren i n der Weimarer Republik u n d i n der Bundesrepublik, S. 28.

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1. Kap.: Historische Bezüge

Die Reichsverfassungsmäßigkeit des Grundrechts verbot Eingriffe i n den Schutzbereich. Der einzelne unterlag, sofern er sich i n dem Verein betätigte, insbesondere i n den Versammlungen desselben, den allgemeinen und speziellen polizeirechtlichen Bestimmungen 62 . Der formalrelativistische Charakter der Verfassung läßt die Auffassung verständlich werden, Art. 124 WRV sei gegen die Polizeigewalt gemünzt. Die Grundrechte gewährten Schutz vor der Exekutive gerade i n ihrer gesetzlichen Gewährleistung, ihre besondere Bedeutung erhielten sie als Verfassungssätze durch die erhöhte formelle Geltungskraft (Art. 76 WRV). Ein Schutz vor der legislativen Gewalt war hiermit nicht zu vereinbaren. Die Vereinigungsfreiheit stand, wie alle Grundrechte und die gesamte Verfassung, zur Disposition des verfassungsändernden wie auch des verfassungsdurchbrechenden Gesetzgebers 63. Der Schutz der Vereinigungs- wie der Versammlungsfreiheit knüpfte eng an die Gewährleistungen der Verfassung von 1849 an. Er blieb aber der einseitigen Orientierung am Individualschutz und der Beschränkung auf die Bildung von Vereinen verhaftet. A m deutlichsten trat der Widerspruch zur Wirklichkeit bei den Parteien zutage. Trotz ihrer herausragenden Rolle für das Verfassungsleben i n der Weimarer Republik ließ die Verfassung sie weitgehend unerwähnt. Die Garantie der Vereinigungsfreiheit ging zwar dem Wortlaut nach über die konstitutionellen Gewährleistungen hinaus, sie schützte aber nur vor der Exekutive. „Polizeifestigkeit" war nicht nur Garantie, sondern auch die Grenze, bis zu der Schutz bestand. Von einer Regelung, die dem materiellen Gehalt des A r t . 1 Abs. 3 GG entsprochen und auch den Gesetzgeber gebunden hätte, war man weit entfernt. 2. Vereinsverbote

und Republikschutz

Der Zusammenhang von Vereinigungsfreiheit und Verfassungsschutz zeigte sich i n der Weimarer Republik i n hohem Maße, wenn er sich auch seit dem 19. Jahrhundert verlagert hatte. Besonders i n den letzten Jahren Weimars spielten nicht mehr die Vereine, sondern vor allem die Parteien die herausragende Rolle i n der Auseinandersetzung u m den demokratischen und freiheitlichen Charakter der Verfassung. I n den Auseinandersetzungen u m die Verordnungen und das Gesetz zum Schutz der Republik i n den frühen 20er Jahren zeigt sich sowohl das Manko eines kaum vorhandenen verfassungsrechtlichen Verfassungsschutzes wie auch die Schwierigkeiten, diesen dort nachzuholen, wo Befürworter 82 Z u der Frage, welche versammlungsrechtlichen Beschränkungsmöglichkeiten des R V G 1908 A r t . 123 W R V noch zuließ, vgl. Anschütz, S. 500—502. 83 Anschütz, S. 348 f.; Thoma, i n : HdbdDStR I I , S. 153 f., 193. Vgl. dazu auch unten,

§ 1 Zur historischen Entwicklung bis Weimar

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und Gegner der Demokratie gemeinsam darüber zu beschließen hatten. Daß die Versuche, die Demokratie zu bewahren, schließlich scheiterten, ist nicht zuletzt auch hierauf zurückzuführen. Die besondere A r t des Republikschutzes i n der Weimarer Republik w i r d nur verständlich, wenn man sich ihre verfassungstheoretischen Grundlagen vor Augen hält. Daher w i r d es notwendig sein, den Republikschutz i n seine Beziehung zu stellen zum verfassungstheoretischen Charakter der Weimarer Reichsverfassung 64 . a) Der Republikschutz begann m i t der Verordnung aufgrund Art. 48 WRV gegen die maßlose Hetze und Verrohung der öffentlichen Sitten vom 29. 8. 1921, der „Erzberger-Verordnung" 65 . Darin war die Möglichkeit von Verboten von Vereinen und Versammlungen geschaffen (nicht von Vereinsauflösungen), wenn die Aufforderung zu Gewalttaten gegen Vertreter der republikanisch-demokratischen Staatsform erging oder verfassungsmäßige Einrichtungen und Organe verächtlich gemacht wurden. Zuständig für die Ausführung waren die Ortspolizeibehörden, es galt das Opportunitätsprinzip 66 . Die Verordnung hatte vorwiegend taktische Bedeutung 67 , es kam i n der Folge zu Auseinandersetzungen zwischen Reich und Ländern. Diese, wie Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien der Mitte, betrafen die Frage, ob Republik oder nur — formale — Verfassung Schutz erhalten sollte. Es kam lediglich zu einigen Versammlungsverboten, Vereinsverbote ergingen aufgrund dieser Verordnung nicht. b) Insbesondere die Auseinandersetzung i n der Reichsregierung führte zu einem Kompromiß. Die Verordnung vom 28. 9.1921 68 ersetzte den Schutz der republikanischen Staatsform (materiell) durch (formalen) Verfassungsschutz 69 . c) Noch am Tage der Ermordung Rathenaus am 24. 6.1922 erging eine „Verordnung zum Schutz der Republik" („Rathenau-Verordnung") 70 , die bei Besorgnis der Aufreizung zur gesetzwidrigen Beseitigung der repu64 Die umfassendste Darstellung der Probleme des RepSchG findet man bei G. Jasper, Der Schutz der Republik; zum Zusammenhang von Verfassungskonzeption u n d Verfassungsschutz vgl. auch die eindrucksvolle A r b e i t von Steinberger, Konzeption u n d Grenzen freiheitlicher Demokratie, 1974. 65 RGBl. 1921, I, S. 1239; die V O erging 3 Tage nach der Ermordung Erzbergers. ββ Vgl. Ausführungsbestimmungen des Reichsinnenministers v. 30. 8.1921, RGBl. 1921, I, S. 1250. 67 Jasper, Der Schutz der Republik, S. 37, 44. 68 RGBl. 1921, I, S. 1271 f. 69 Jasper, Der Schutz der Republik, S. 46; die V O w u r d e am 16.12.1921 aufgehoben. 70 RGBl. 1922, I, S. 521.

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1. Kap.: Historische Bezüge

blikanischen Staatsform wiederum Vereins- und Versammlungsverbote vorsah. Vereinigungen konnten jetzt auch aufgelöst werden (§§ 1, 2). Die Erfahrungen m i t der Erzberger-Verordnung ließen den Einfluß des Reichs für die Ausführung verstärken, die Verordnung sah darüber hinaus die Errichtung eines Staatsgerichtshofes vor. Es wurden eigenständige Straftatbestände zum Schutz der Republik geschaffen. Die Bezeichnung Verordnung „zum Schutz der Republik" war erstmals offiziell 71 » 72 . d) Das Gesetz zum Schutz der Republik vom 21. 7.1922 73 war die mühsam erlangte Frucht verbissener Auseinandersetzungen u m das Maß gesetzlicher Sicherungen der republikanisch-demokratischen Staatsform. Seine Geltung war auf fünf Jahre begrenzt. Wesentliche Neuerungen enthielt es i m Vergleich zu den Verordnungen zum Schutz der Republik nicht. Zum einen schuf es als strafrechtliches Nebengesetz Sonderdelikte. So war nach § 1 m i t außerordentlich hoher Strafe bedroht, wer an Vereinigungen oder Verabredungen teilnahm, „zu deren Bestrebungen es gehört, Mitglieder einer republikanischen Regierung des Reichs oder eines Landes durch den Tod zu beseitigen". § 7 Nr. 4 bestrafte die Unterstützung sowie die Teilnahme an einer geheimen oder staatsfeindlichen Verbindung, „die die Bestrebung verfolgt, die verfassungsmäßig festgestellte republikanische Staatsform des Reiches oder eines Landes zu untergraben". Zum anderen normierte § 14 ein Versammlungsverbot und ermöglichte es, Vereinigungen, „ i n denen Erörterungen der bezeichneten A r t stattfinden oder die Bestrebungen dieser A r t verfolgen oder die die Erhebung einer bestimmten Person auf den Thron betreiben", zu verbieten und aufzulösen. Ausgenommen von präventiven Verboten waren, parallel zu Vorschriften des RVG 1908 und früherer vereinsrechtlicher Regelungen, Wahlversammlungen (§ 15). Die Bestimmung knüpfte an den Gedanken an, administrative Eingriffe von der Vorbereitung politischer Wahlen fernzuhalten. Das Republikschutzgesetz wurde wegen der vereinsrechtlichen Regelungen als Verfassungsdurchbrechung angesehen und deshalb m i t Zweidrittelmehrheit verabschiedet. Durch dieses Erfordernis sowie durch 71 Vgl. hierzu Jasper, Der Schutz der Republik, S. 57 f.; Schön, S. 31 f. H i n t e r der Rathenau-VO standen einmal die entschlossenen Vertreter eines Republikschutzes (SPD, USPD, K P D , auch die DDP); wesentlich zurückhaltender reagierte das Z e n t r u m ; als einseitig abgelehnt w u r d e Republikschutz schließlich von D V P (die der V O als A k t der Staatsnotwehr allerdings zustimmte) und DNVP. Vgl. Jasper, S. 60 f., vor allem Fn. 16. Die Reaktion der Länder w a r wiederum differenziert, i m m e r h i n k a m es i n Thüringen zu einer Reihe von Vereinsauflösungen. 72 Eine am 29.6.1922 ergangene „Zweite V O zum Schutz der Republik" (RGBl. 1922, I, S. 532) schuf weitere Straftatbestände, besonders eine § 129 a StGB-ähnelnde Vorschrift. — Die V O zum Schutz der Republik w u r d e n aufgehoben am 23. 7.1922 nach Verabschiedung des RepSchG.

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parallel laufende Koalitionsverhandlungen ergab sich bei der Zielrichtung des Gesetzes die Notwendigkeit von Kompromissen. Nur so wurde aus der republikschützenden Zielsetzung des Entwurfs, immerhin bei Beibehaltung der Überschrift, ein Schutz der „verfassungsmäßig festgestellten republikanischen Staatsform". M i t der Möglichkeit der Vereinsverbote des § 14 war die Vereinigungsfreiheit i n A r t . 124 WRV wesentlich eingeschränkt 74 . Betroffen waren alle Vereinigungsformen einschließlich politischer Parteien 75 . Die Verfassungsmäßigkeit des § 7 Abs. 4 (Nr. 4) fand ihre Begründung i m wesentlichen darin, daß nur die Teilnahme m i t Strafe bedroht war, A r t . 124 WRV aber nur die Bildung von Verbindungen schütze 76 . Hinsichtlich des Vereinsverbotes kehrte die Rechtsordnung damit zur Schärfe des Sozialistengesetzes zurück, hinsichtlich der Auflösung (welche das Sozialistengesetz nicht kannte) ging es sogar darüber hinaus 77 . Verbot und Auflösung der Vereine standen i m Ermessen der Behörde; es galt das Opportunitätsprinzip. So sehr das Republikschutzgesetz trotz seines Kompromißcharakters als Zeichen für den Willen angesehen werden konnte, den republikanisch-demokratischen Charakter der Verfassung zu schützen, zeigten sich i n seiner Anwendung deutlich die dies untergrabenden Probleme 78 . I n den ersten sechs Monaten der Geltung des 1. Republikschutzgesetzes ergingen zwar über einhundertzwanzig Vereinigungsverbote 70 . Die Bestimmungen, die das Vereinsverbot ermöglichten, blieben jedoch ohne große Wirkung. Zum einen bestand i n ihrer Anwendung keine Einheit73

RGBl. I, S. 585. Probleme w u r d e n hierbei nicht gesehen, gängig w a r die Auffassung, die Frage sei praktisch ohne Bedeutung, da das ganze Gesetz m i t verfassungsändernder Mehrheit beschlossen sei u n d dies nach A r t . 76 W R V genüge; vgl. dazu Kiesow / Zweigert, S. 178. 75 Kiesow / Zweigert, S. 190. 78 So die herrschende Ansicht, Kiesow / Zweigert, S. 96 m. w. N. 77 Z u Verbot u n d Auflösung vgl. Kiesow / Zweigert, S. 193. 78 Das RepSchG w a r nicht der letzte Versuch, materiellen Verfassungsschutz zu betreiben. A m 26. 9.1923 erging eine V O aufgrund A r t . 48 Abs. 2 WRV, die die Vereins- u n d Versammlungsfreiheit außer K r a f t setzte u n d die Ermächtigung f ü r die am 20.11.1923 nach den Münchener Ereignissen unvermeidlich gewordenen Parteiverbote von NSDAP, D V F P u n d K P D war. Die V O v o m 28. 2.1924 ermöglichte Parteiverbote „zur A b w e h r von Bestrebungen auf gesetzwidrige Änderungen der verfassungsmäßigen Staatsform" (am 25.10.1924 aufgehoben). Das 1. RepSchG w u r d e nach seinem A b l a u f f ü r 2 Jahre verlängert u n d am 25. 3.1930 durch das 2. Gesetz zum Schutz der Republik ersetzt (in K r a f t bis 31.12.1932). Dieses kannte keine eigenständigen Verbotsmöglichkeiten; zum Schutz der republikanischen Staatsform bediente man sich des Verweises auf strafrechtliche Bestimmungen. Schließlich erging am 28. 3.1931 eine V O zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen. A l l e diese republikschützenden Maßnahmen stellten das Verbot der Vereinigungen i n das Ermessen der zuständigen Behörde. 79 Eine Übersicht über die auf das RepSchG gestützten Vereinsverbote u n d ihre Dauer findet sich bei Jasper, Der Schutz der Republik, S. 316 f. 74

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1. Kap.: Historische Bezüge

lichkeit, wegen des Opportunitätsprinzips hatte das Reich keine Möglichkeit, die Länder zur Durchführung zu zwingen, die von einzelnen Ländern erlassenen Verbote blieben i n ihrer Wirkung auf das jeweilige Land beschränkt 80 . Auch gab es keine Regelungen für die Behandlung von Nachfolgeorganisationen, ein Vereinsverbot konnte damit durch Neugründung leicht umgangen werden 81 . Aber nicht nur rechtliche Schwierigkeiten behinderten Erfolge des Republikschutzgesetzes, größere Schwierigkeiten noch machte das Fehlen derjenigen, die bereit gewesen wären, die vorhandenen gesetzlichen Möglichkeiten des Republikschutzes zu nutzen 82 . Besondere Schwierigkeiten warfen die nach § 14 ergangenen Parteiverbote auf 8*. M i t dem am 23. 3.1923 von Preußen erlassenen Verbot der Deutschen Völkischen Freiheits-Partei (DVFP) offenbarte sich das Fehlen rechtlicher Bestimmungen für politische Parteien. Die Brisanz ergab sich daraus, daß hier eine i n Parlamenten vertretene Partei betroffen war. Das Parteiverbot und der darauf erfolgende Spruch des Staatsgerichtshofes 84 finden eine deutliche Parallele i m ersten Parteiverbotsurteil des Bundesverfassungsgerichts. I m Unterschied zu der eindeutigen Regelung des A r t . 21 Abs. 2 GG sprach das Republikschutzgesetz an keiner Stelle von Parteien. Ungeachtet der allgemeinen A u f fassung i n der Staatsrechtslehre, politische Parteien seien m i t Vereinen gleichzubehandeln und fielen entsprechend unter das Republikschutzgesetz85, konnten sich die Befürworter des preußischen Vorgehens lediglich zu der Auffassung durchringen, bei der DVFP habe es sich u m gar keine Partei gehandelt, sie sei nur zur Umgehung früherer Verbote gegründet worden 8 6 . Implizit wurde damit die Möglichkeit bejaht, wenigstens Nachfolgeorganisationen von Parteien dem Verbot zu unterwerfen. Die politischen Stellungnahmen hatten sich damit auf die Seite 80 So RGSt 58, 243; zum Ganzen vgl. Jasper, Der Schutz der Republik, S. 138. 81 Beispiele dafür bei Jasper, Der Schutz der Republik, S. 137. 82 Z u versuchte Bayern zuerst, das RepSchG dadurch zu unterlaufen, daß es aufgrund A r t . 48 Abs. 2 W R V (und § 64 BayVerf.) durch eine V O das RepSchG f ü r Bayern suspendierte. Vgl. dazu Kiesow / Zweigert, S. X X V f. 83 Vorher schon w a r aufgrund der V O zum Schutz der Republik v o m 26.6.1922 i n Baden u n d i n Thüringen ein Verbot der N S D A P ergangen, vgl. Schön, S. 50; am 15.11.1922 verbot Preußen gemäß § 14 Abs. 2 RepSchG die NSDAP. 84 Der S t G H hielt das Parteiverbot für rechtmäßig; vgl. Jasper, Der Schutz der Republik, S. 143 (Beschluß v. 27. 4.1923, B A Ρ 135/8477). 85 Vgl. Kiesow / Zweigert, S. 190. 86 So die Rechtfertigung selbst des pr. Innenministers Severing: „Einer w i r k l i c h geistigen Bewegung läßt sich m i t dem Polizeisäbel nicht beikommen, u n d eine politische Partei u m ihrer politischen Ziele wegen zu verbieten, wäre ein wahnsinniges Beginnen", zit. nach Jasper, Der Schutz der Republik, S. 142 Fn. 11.

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der Verfassungswirklichkeit geschlagen, i n der die politischen Parteien zu Trägern des parlamentarischen Systems geworden waren und folgerichtig ein polizeiliches Verbot dieses Systems nach der herrschenden Vorstellung i n seinen Grundfesten berühren mußte. Das Staatsrecht hingegen verharrte auf dem Boden des positiven Verfassungsrechtes. Den Widerspruch konnte es nur dadurch mildern, daß es mit der Argumentation, Art. 21 WRV (heute Art. 38 GG) unterschiede den Abgeordneten von der Partei, einen Mandatsverlust aufgrund des Parteiverbots für unzulässig erklärte 8 7 . Auch i m Bereich des beamtenrechtlichen Republikschutzes lassen sich Parallelen zur gegenwärtigen Problematik aufzeigen. A r t . 130 Abs. 2 WRV gewährleistete allen Beamten „die Freiheit ihrer politischen Gesinnung und die Vereinigungsfreiheit". I m Zuge der Verabschiedung des Republikschutzgesetzes ergänzte das Reich i n einer Beamtenrechtsnovelle das Reichsbeamtengesetz88. Ein § 10 a verpflichete den Beamten, „ i n seiner amtlichen Tätigkeit für die verfassungsmäßige republikanische Staatsgewalt einzutreten", ein § 10 b verlangte von Beamten besonderer Funktion, sich jederzeit einer tätigen Teilnahme an Bestrebungen gegen die republikanische Staatsform zu enthalten, auch wenn diese Bestrebungen sich i m Rahmen von Verfassung und Gesetzen hielten 89 . Die besondere Verhaltenspflicht verbot nach damaliger A u f fassung aber nicht das Bekenntnis wie die Zugehörigkeit zu antirepublikanischen Parteien 90 . Die Betätigung sollte lediglich dort ihre Grenze finden, wo der Beamte gegen strafrechtliche Bestimmungen verstieß, Betätigung und Kandidatur wurden als grundsätzlich erlaubt angesehen91. Die Mitgliedschaft i n der K P D wurde jedoch weitgehend als Verstoß gegen die Beamtenpflichten angesehen. Das ließ sich begründen m i t der der K P D durch die Rechtssprechung des Reichsgerichts bescheinigten gesetz- und verfassungswidrigen „Umsturzideologie" 92 . 87

So der S t G H (Beschluß v. 27. 4.1923, B A Ρ 135/8477, bei Jasper, S. 143). „Gesetz über die Pflichten der Beamten zum Schutze der Republik" v. 21. 7.1922 (RGBl. 1922 I, S. 590). 89 Schon bei der Beratung i m Reichsrat hatte Bayern die Auffassung v e r treten, § 10 a führe zu Gesinnungsschnüffelei, § 10 b sei verfassungswidrig; vgl. Jasper, Der Schutz der Republik, S. 74. 90 Anschütz, S. 528. 91 So schon die Äußerungen des Reichstages bei der Verabschiedung der Novelle, vgl. Jasper, Der Schutz der Republik, S. 214; das stand i n Übereinstimmung m i t A r t . 130 WRV, vgl. O V G 78, S. 455; Haentzschel, R V w B l u. pr. V w B l 51 (1930) S. 509 (511 f.). Ob die beamtenrechtlichen Regelungen die verfassungsrechtlichen Garantien einschränkten, blieb letztlich wiederum unbeantwortet, da auch das formelle Erfordernis f ü r die Verfassungsdurchbrechung (Art. 76 WRV) gewahrt war. So Anschütz, S. 529. 92 Beispielhaft dafür das U r t e i l des 4. Str.-Sen. des Reichsgerichts v. 31. 5. 1929 (AZ 14 aJ 165/28), abgedr. i n einem lesenswerten, unter dem Pseudonym 88

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1. Kap.: Historische Bezüge

Die opportunistische Haltung der Landesregierungen behielt Abstand von einem Parteiverbot, wie es nach § 14 Abs. 2 Republikschutzgesetz möglich gewesen wäre. Da der KPD, anders als der DVFP, der Parteistatus schwerlich abgestritten werden konnte und man sich grundsätzlich des Problems, Mitglieder einer „legalen" Partei aus dem öffentlichen Dienst herauszuhalten, bewußt war, kam es i n der Folgezeit zu verschiedenen Differenzierungen. Es wurde zum Teil nach Funktionen unterschieden 93 , zum Teil galt die K P D i m Gegensatz zu „Gesinnungsparteien" als eine „Tatgemeinschaft", die nur aktive Mitglieder kannte 94 , i n der demzufolge die bloße Zugehörigkeit schon als Betätigung und dam i t als disziplinarrechtlich relevantes Verhalten zu werten war, dem Beamten auf diese Weise Tätigkeit und Kandidatur für die K P D untersagt waren. Der Erlaß der preußischen Regierung vom 3. 7. 193095, der allen Beamten Mitgliedschaft und Betätigung i n K P D und NSDAP verbot, differenzierte nicht mehr und wurde entsprechend i n seiner Verfassungsmäßigkeit angezweifelt 96 . Bestritten waren die Gleichsetzung von M i t gliedschaft und Parteiaktivität wegen des Vorliegens einer Tatgemeinschaft und der illegale Charakter der Durchsetzung politischer Ziele bei der NSDAP — das einzige, was als Anknüpfungspunkt infrage kam 9 7 . A u f die besonderen republikschützenden Pflichten, die § 10 b RBG aufstellte, konnte sich der Erlaß gerade nicht stützen, weil das allgemeine Verbot eben die Differenzierungen, die § 10 b zuließ, ausschloß. So blieb als Maßstab A r t . 130 Abs. 2 WRV übrig. Die besonderen Beamtenpflichten hielten sich insgesamt i n einem formalen Rahmen. Der Vorwurf Bayerns, mit § 10 a sei die Gesinnungsprüfung eingeführt, wurde durch die Praxis und die Auslegung widerlegt. Die K r i t i k Koellreutters 9 8 zeigt das Dilemma, i n dem sich der „ P r o k u r a t o r " erschienenen A r t i k e l i n : „Die Justiz", Bd. V, S. 678 f. (der A r t i k e l ist abgedr. i n : Ilse Staff , Justiz i m 3. Reich, S. 28 f.). 93 ζ. B. i n Württemberg, w o m a n strengere Maßstäbe f ü r Polizei u n d Staatsanwaltschaft gelten ließ, durchaus i m E i n k l a n g m i t § 10 b RBG. 94 So Haentzschel, S. 511, Koellreutter, Schmidt-Festgabe, S. 123. 95 Runderlaß des Pr. Ministeriums des I n n e r n v. 3. 7.1930, M i n B l . f. d. pr. Innere V e r w a l t u n g 1930 A Sp. 599/600. 96 Haentzschel, S. 513. 97 Koellreutter, S. 120 f., der sich gegen die entleerte Gleichsetzung von Legalität u n d L e g i t i m i t ä t wehrte u n d statt dessen die Berücksichtigung der Parteiziele für die Beantwortung der Frage forderte, ob eine Partei i l l e g i t i men (revolutionären) Charakter habe (— was er, da K r i t e r i u m für i h n die „politische Gestaltung der Nation als geschichtlich gewordene Einheit" war, f ü r die N S D A P negierte —). Seine K r i t i k verband sich w i e die C. Schmitts m i t einer grundsätzlichen Ablehnung des relativistischen „ w e r t b l i n d e n " L i beralismus (ebd., S. 138), der dagegen gesetzte Maßstab w a r dafür auf dem anderen Auge blind. 98 Vgl. Fn. 79.

§ 1 Z u r historischen Entwicklung bis Weimar

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relativistische Verfassungsstaat befand, als er die Staatsdiener an seine Grundlagen zu binden versuchte. Dadurch, daß schließlich nur das Verhalten ausschlaggebend für die beamtenrechtlichen Pflichten blieb, mußte auch der beamtenrechtliche Republikschutz auf dieser Ebene verweilen. Die Zielsetzung der Befürworter eines Republikschutzes, gegen eine republikfeindliche Beamtenschaft anzugehen, war demnach zum Scheitern verurteilt, mehr als formale Korrektheit konnte den Beamten nach den geltenden Bestimmungen nicht abverlangt werden. 3. Republikschutz

und Verfassung

Der Weimarer Versuch, die Grundlagen der Verfassung zu sichern, war neben vielen anderen aus zwei Gründen zum Scheitern verurteilt: Es war sein Widerspruch m i t der Praxis, der i h n unglaubhaft machte, und es war der Widerspruch mit der Verfassungstheorie, der ihm die Legitimation entzog. I n der Praxis mußte i h m der Erfolg versagt bleiben, weil er so sehr auf die „verfassungsmäßig festgestellte republikanische Staatsform" abstellte, doch nicht über formalen Republikschutz hinauskam. Er verbot verfassungswidrige Methoden, aber keine republikfeindlichen Ziele. Von einem materialen Verfassungs-, Staats- oder Republikschutz war er weit entfernt". Damit bewegte er sich zwar i m Rahmen des die Staatsrechtslehre beherrschenden Positivismus mit seinem formalen Rechtsverständnis, doch konnte er Inhalte, die er schützen wollte, nicht gewährleisten. Die Ineffektivität der geschaffenen Bestimmungen, bedingt durch die konträren politischen Positionen von Regierungen und Verwaltung, tat ein übriges. Schließlich kam der Zwiespalt, der i n den verschiedenen republikschützenden Bestimmungen selbst begründet war, zum Ausdruck i m Gegensatz von beamtenrechtlicher Strenge einerseits und — opportunistischem — Zurückschrecken vor Parteiverboten andererseits. Letztlich wurde der formale Republikschutz i n der Auseinandersetzung zwischen links und rechts zerrieben. Wesentlich noch war der Widerspruch zum wertoffenen relativistischen Charakter der Weimarer Reichsverfassung. Die Verfassung war ein Produkt eines idealistisch geprägten Liberalismus, dessen Glaube an die Vernunft der Entscheidenden die Demokratie politisch verstand 99

So konnte H. Göring sagen: „ W i r kämpfen gegen diesen Staat u n d das gegenwärtige System, w e i l w i r sie restlos vernichten wollen, aber auf legalem Wege. Ehe w i r das Gesetz zum Schutz der Republik hatten, haben w i r gesagt, w i r haßten diesen Staat; seitdem w i r es haben, sagen w i r , w i r lieben i h n — u n d immer noch weiß jedermann, was w i r meinen." (zit. nach J. C. Fest, Hitler, S. 405) ; anders Rottmann, Der Beamte als Staatsbürger, der die Republikschutzgesetze als nicht n u r formal interpretiert (S. 128 ff.), aber auch den Wertrelativismus der W R V insgesamt i n Zweifel zieht (S. 167).

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1. Kap.: Historische Bezüge

und sie dabei rechtlich auf die Methode der Gewaltlosigkeit reduzierte 100 . So konnte Carl Schmitt die erhöhte formelle Geltungskraft der Verfassung, die ihren Ausdruck i n A r t . 76 WRV, der Erschwerung der Verfassungsänderung, fand, zur einzigen Fundamental- und Verfassungsschutznorm erklären 1 0 1 , die selbst dem relativistischen Charakter treu blieb, eben Erschwerung, nicht Verbot war, und die Differenzierungen nicht kannte 1 0 2 . Als inhaltsleere Spielregel konnte damit jedes politische Ziel sich auf die Verfassung stützen, sofern es die Methode der Gewalt zu seiner Durchsetzung ablehnte. Das war nicht etwa die als notgedrungen anzuerkennende Konsequenz der gewollten politischen Ordnung. Thoma drückte es aus: „Die Meinung, es könnte das i n A r t . 76 geregelte doppelte Pouvoir constituant doch kein schrankenloses sein, man könne doch wohl nicht ,wirklich i n Weimar sich für ein System scheinbar legalisierter Methode des Staatsstreichs entschieden' (so Bilfinger i n seiner Verfassungsrede, S. 18, vgl. o., § 15 Anm. 25) haben, verkennt die, vielleicht gewagte, aber i n ihrer Folgerichtigkeit großartige Erfassung der Idee der freien demokratischen Selbstbestimmung 1 0 3 ." Die gegenteilige Lehre von der angeblichen juristischen Begrenztheit des verfassungsändernden Gesetzes wisse denn auch weder ideengeschichtliche noch dogmengeschichtliche Beweisgründe für sich anzuführen 104 . Ein solches relativistisches, wertoffenes Verfassungsverständnis war nicht i n der Lage, mehr an Verfassungsschutz zu leisten, als eben diese formale Methode der Gewaltlosigkeit zu gewährleisten. Das M i t t e l dazu bot das Strafrecht, Anknüpfungspunkt blieb das Verhalten. Dieses M i t t e l war zu Beginn der Weimarer Republik m i t dem konstitutionell-monarchischen StGB gegeben. Das hatte damals ausgereicht, weil sich die Legitimität des Konstitutionalismus nicht an der Legalität, sondern außerhalb der Verfassung am Monarchen orientierte. Dessen Stellung konnte eine Legalordnung, die sich auf Methoden beschränkte, nicht einnehmen. 100

Vgl. Kelsen, V o m Wesen u n d Wert der Demokratie, S. 98. C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 19. 102 Insofern w a r die K r i t i k Anschütz' (S. 350) an der Auffassung C. Schmitts, der den 2. Hauptteil der Verfassung an diesem Relativismus nicht teilhaben lassen u n d i h n der Disposition des verfassungsändernden Gesetzgebers entziehen wollte (C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 98; Legalität u n d Legitimität, i n : Verfassungsrechtliche Aufsätze, S. 302 f.), als de lege lata nicht zutreffend, durchaus berechtigt, so treffend die Überlegungen Schmitts i n verfassungstheoretischer Hinsicht waren. Ehmke, Grenzen der Verfassungsänderung,, S. 33,· weist zu Recht darauf hin, daß der Ansatz Schmitts, der sich von einer formalen Verfassungstheorie nicht löste, den Sprung zu einem materialen V e r fassungsbegriff nicht leisten konnte, die B i n d u n g der Legalität an die zugrundeliegende Entscheidung blieb eine Form, die beliebigen I n h a l t annehmen konnte, sie selbst w a r daher inhaltsleer. Vgl. dazu unten § 11 I V . 103 Thoma, i n : HdbDtStR I, S. 193. 104 Ebd., S. 154. 101

§ 1 Z u r historischen E n t w i c k l u n g bis Weimar

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Ein Verfassungsschutz, der engere Grenzen zog, als es die Verfassung tat, schützte mehr, als die Verfassung zu sein vorgab. Ein Republikschutz, der die Staatsform, die das Deutsche Reich zur Zeit der Weimarer Republik kennzeichnete, festschreiben wollte, mußte daher auf den entschiedenen Widerstand derer stoßen, die m i t gleicher verfassungsrechtlicher Legitimation zur Monarchie zurück wollten 1 0 5 . Gleichzeitig mußte er den Widerspruch zwischen Verfassungsschutz und Republikschutz offen zutage treten lassen. Genau das geschah i n der Auseinandersetzung u m das Republikschutzgesetz. Die Schutzmaßnahmen gerieten deshalb i n das Sperrfeuer der K r i t i k , weil sie einen inhaltlichen Rahmen für politische Ziele strafrechtlich aufzustellen versuchten, den die Verfassung nicht kannte. I n der Rechtfertigung der Maßnahmen verteidigte man so das Falsche m i t falschen Mitteln. Es wurde versäumt, statt auf die — relativistischen, wertoffenen — Methoden der politischen Auseinandersetzung abzustellen, die inhaltlichen Grundlagen der Verfassung zu sichern. Man verteidigte nur strafrechtlich und nur m i t (verdeckten) Verfassungsdurchbrechungen, statt die Verfassung selber zu ändern. Der Widerspruch zwischen Verfassung und Republikschutz konnte so nicht ausgeräumt werden. So zeigen die Konsequenzen des formalen Relativismus das Scheitern eines Versuchs, auf formalem Weg materiale Ergebnisse zu erlangen, indem man vor Inhalten schützen wollte, die man sich weigerte zu bekämpfen, indem man Grenzen zog, deren Nichtvorhandensein gerade als Credo des politischen Systems gepriesen wurde, und die man anschließend nicht i n der Lage war, konsequent durchzusetzen. Der Republikschutz der Weimarer Republik mußte i m Ergebnis deshalb leerlaufen, weil er für die Verfassung zu streng, für einen Erfolg aber zu großzügig war, w e i l er nicht materialer Schutz war und es i n einer formal-relativistischen Verfassung nicht sein konnte.

105 Die Auseinandersetzung u m den Schutz von „republikanischer Staatsf o r m " oder „verfassungsmäßig festgestellter republikanischer Staatsform" spielte dabei n u r insofern eine Rolle, als i n i h r die Befürchtung der rechten Parteien zum Ausdruck kam, während i h r Ziel einer Rückkehr zur Monarchie so i n die Illegalität gedrängt würde, die Räterepublik, die von Teilen der Befürworter des Republikschutzes angestrebt wurde, w e i t e r h i n legal bleiben sollte. Die Formel von der „verfassungsmäßig festgestellten republikanischen Staatsform" richtete sich hiergegen. Vgl. Kiesow / Zweigert, S. 99 f.

Zweites

Kapitel

Materielle Partei- und Vereinigungsfreiheit § 2 D e r Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit I . Rechtsprechung und Schrifttum

Die Vereinigungsfreiheit kann nicht isoliert verstanden werden. Ihre Besonderheit — wie auch die der Parteifreiheit — bildet der Bezug auf kollektive Rechtssubjekte; dieser bedingt die Verknüpfung des A r t . 9 Abs. 1 m i t A r t . 19 Abs. 3 GG und den übrigen Grundrechten. Dabei bedürfen zwei Problembereiche der Klärung: Der erste betrifft das Verhältnis von A r t . 9 Abs. 1, 19 Abs. 3 und den übrigen Grundrechten unter dem Aspekt der Grundrechtsträgerschaft. Das Problem stellt sich i m Grundgesetz zum ersten Mal, weil A r t . 19 Abs. 3 ohne Vorbild i n früheren Verfassungen ist 1 . Der zweite belangt den Schutzbereich des A r t . 9 Abs. 1 und seine Reichweite an, hier muß insbesondere die Betätigungsfreiheit von Vereinigungen und von natürlichen Personen i m Rahmen ihrer Vereinsaktivitäten normativ zugeordnet werden. Gerade die zweite Frage hat besondere Bedeutung für die sich aus der grundrechtsdogmatischen Zuordnung ableitenden Grundrechtsschranken der Betätigungsfreiheit, handelt es sich doch bei der Vereinigungsfreiheit, von der besonderen Verbotsregelung i n A r t . 9 Abs. 2 abgesehen, u m ein vorbehaltlos gewährleistetes Grundrecht. Die Folgen aus der unterschiedlichen Beantwortung dieser Frage zeigen sich bei Art. 9 Abs. 2 und der Reichweite seiner Sperrwirkung. 1. Der Schutzbereich in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu diesen beiden Fragenbereichen ist von Unklarheit geprägt. Das mag seinen Grund zum Teil darin haben, daß die ersten Entscheidungen hierzu früh getroffen wurden, sie darüber hinaus unter anderen Aspekten standen 2 . Gleichwohl tauchen die Widersprüche erst durch die Änderungen der Rechtsprechung i n späteren Entscheidungen auf. 1

Rüfner,

AöR 89, 261 (263); Bethge, AöR 104, 54 (59).

§ 2 Der Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit

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a) Die Grundrechtsträgerschaft von Vereinigungen Die eine entscheidende Frage ist, ob Vereinigungen ihre Grundrechtssubjektivität i m Einzelfall auf das jeweils betroffene Grundrecht stützen können oder sie nur über A r t . 19 Abs. 3 einen genauer zu bestimmenden Grundrechtsschutz genießen, eben soweit gemäß A r t . 19 Abs. 3 solche einzelnen Grundrechte „dem Wesen nach" anwendbar sind. Bejaht man den unmittelbaren Grundrechtsschutz, damit die unmittelbare Grundrechtssubjektivität, bestimmt man i m jeweiligen Einzelgrundrecht auch die Vereinigungen als Adressat neben den natürlichen Personen und mißt so den Grundrechtsnormen den Charakter von „Doppel-Grundrechten" zu. Interessiert i n diesem Zusammenhang i n erster Linie der i n A r t . 9 Abs. 1 geschützte Adressatenkreis, muß doch, wegen der engen Verbindung m i t dem Problem der Betätigungsfreiheit, die Stellung der Bundesverfassungsgericht-Rechtsprechung zur sogenannten „Lehre von den Doppel-Grundrechten" klargelegt werden. I n zwei frühen Entscheidungen des Gerichts 8 war Vereinigungen die Möglichkeit, Verfassungsbeschwerde zu erheben, zugestanden worden. Dabei hatte sich das Bundesverfassungsgericht auf A r t . 19 Abs. 3 gestützt und gleichzeitig i m Rahmen einer — heute nahezu unstreitigen — weiten Auslegung des A r t . 19 Abs. 3 i m „untechnischen Sinne" auch nicht-rechtsfähige Vereinigungen als „juristische Personen" angesehen 4 . Ein rechtsfähiger Verein könne Grundrechte wegen A r t . 19 Abs. 3 m i t der Verfassungsbeschwerde geltend machen 5 . Aus A r t . 19 Abs. 3 dürfe jedoch nicht geschlossen werden, „daß nur Personengruppen, die allgemeine Rechtsfähigkeit besitzen, Träger von Grundrechten sein können". „ A r t . 19 Abs. 3 soll vielmehr klarstellen, daß nicht nur — wie es dem Ursprung der Grundrechte an sich entspräche — natürliche Personen grundrechtsfähig sind, sondern juristische Personen, obwohl sie nicht notwendig Vereinigungen von natürlichen Personen sind 6 ." Damit war entscheidendes Gewicht auf die Rolle des A r t . 19 Abs. 3 als Norm gelegt worden, die den „juristischen Personen" i m Sinne des A r t . 19 Abs. 3 Grundrechtsfähigkeit vermitteln sollte, soweit Grund2 Gerade i n den Entscheidungen BVerfGE 3, 383; 6, 273 spielten, da es u m Parteien ging, deren verfassungsrechtlicher Status u n d die daraus sich f ü r das Gericht ergebenden verfassungsprozessualen Konsequenzen die v o r rangige Rolle. 3 BVerfGE 3, 383; 6, 273. 4 BVerfGE 3, 383 (390 f.) — es handelte sich hier u m den Sonderfall einer Partei. 5 BVerfGE 3, 383 (390 f.). 6 BVerfGE 3, 383 (391); i n BVerfGE 3, 19 (22) noch ausdrücklich offen gelassen.

4 Schmidt

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rechte dem Wesen nach auf diese anwendbar seien7. I n dieser Entscheidung w a r Ausgangspunkt allerdings noch der Sonderfall Partei gewesen. Diese hatte i h r aus ihrer Sonderstellung zustehende Rechte geltend gemacht (es ging u m die Zulassung zu einer Landtags wähl), „ i n diesem Rahmen", so das Gericht, „kann auch eine nicht-rechtsfähige Partei Verfassungsbeschwerde erheben" 8 . Hatten die beiden frühen Entscheidungen des BVerfG das allgemeine Gleichheitsrecht bzw. den Sonderfall des Grundsatzes der Chancengleichheit der Parteien betroffen, ging es i n der Entscheidung vom 18.10.1961 9 erstmals um die Vereinigungsfreiheit selbst. Eine als Nachfolgeorganisation der verbotenen K P D aufgelöste nicht-rechtsfähige Vereinigung, der Demokratische Frauenbund Deutschland (DFD), hatte Verfassungsbeschwerde erhoben. Das BVerfG erklärte hier: „ A r t i k e l 9 Absatz 1 GG verbürgt nicht n u r dem einzelnen Staatsbürger das Recht zum Zusammenschluß i n Vereinen u n d Gesellschaften, sondern gewährleistet auch diesen Vereinigungen, unbeschadet der Frage ihrer Rechtsfähigkeit, das Recht auf Entstehen u n d Bestehen. Der Beschwerdeführer k a n n somit eine Verletzung dieses Grundrechts m i t der Verfassungsbeschwerde rügen (BVerfGE 3, 383 (391 f.); 6, 273 (277)) 10 ."

Die Transformation des Grundrechtsschutzes auf die Vereinigung nach Art. 19 Abs. 3 fehlt. W. Schmidt 1 1 hat die fehlende Klarheit dieser Rechtsprechung zu Recht bemängelt. Mögen auch die Hinweise auf die früheren Entscheidungen mittelbar A r t . 19 Abs. 3 ins Spiel bringen, erscheint es doch genauso möglich, daß das BVerfG A r t . 9 Abs. 1 unmittelbar für Vereinigungen gelten lassen wollte. Ansonsten wäre die Formulierung, daß A r t . 9 Abs. 1 „nicht nur dem einzelnen Staatsbürger das Recht zum Zusammenschluß i n Vereinen und Gesellschaften verbürgt" 1 2 , ohne Sinn. Das BVerfG scheint hinsichtlich der Vereinigungsfreiheit selbst der Lehre von den Doppelgrundrechten zu folgen, jedoch hinsichtlich der übrigen Grundrechte den Maßstab des Art. 19 Abs. 3 anzulegen 13 . 7

So auch BVerfGE 4, 7 (12). BVerfGE 3, 383 (392); i n BVerfGE 4, 12 hatte das B V e r f G die Verfassungsbeschwerde einer oHG u n d K G f ü r zulässig erklärt. I n BVerfGE 6, 273 (277) berief sich das Gericht auf BVerfGE 3, 383 (391), ohne allerdings noch einmal die Argumentation zu wiederholen. W. Schmidt, i n : FSchr. f. W. M a l l mann, S. 233 (236) stellt diesen Bezug zu Unrecht i n Frage. 0 BVerfGE 13, 174. 10 B V e r f G E 13, 174 (175). 11 I n : FSchr. f. W. Mallmann, S. 234. 12 BVerfGE 13, 174 (175). 13 Vgl. auch gleichermaßen zur Koalitionsfreiheit: BVerfGE 4, 96 (101). Z u den übrigen f ü r rechtsfähige u n d nicht-rechtsfähige Vereinigungen f ü r anwendbar erklärten Grundrechten vgl. die Rspr.-Nachweise bei Achterberg, i n : GSchr. f. Fr. K l e i n , S. 1 (16 Fn.42, 17 Fn. 73); Bethge, S. 66 Fn. 66; beide Autoren weisen m i t Recht darauf hin, daß i n den Entscheidungen des B V e r f G 8

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b) Reichweite des Schutzbereichs des A r t . 9 Abs. 1 Untrennbar mit dem Problem der Grundrechtssubjektivität von Vereinigungen verbunden sind die Überlegungen bezüglich des Schutzes der Betätigungsfreiheit von Vereinigungen bzw. einzelnem i m Rahmen seines vereinigungsmäßigen Handelns. I n der schon o. a. Entscheidung BVerfGE 13, 174 sprach das Gericht Vereinigungen aus A r t . 9 Abs. 1 ein „Recht auf Entstehen und Bestehen" zu 14 . Von sonstigen i n A r t . 9 Abs. 1 gewährleisteten Freiheiten war nicht die Rede — es stand allerdings auch lediglich der Bestand des Beschwerdeführers i n Streit. Schon vorher hatte das BVerfG i n der ErftVerbands-Entscheidung 15 entschieden, Vereinigungen könnten sich auf A r t . 2 Abs. 1 berufen, die Norm gewährleiste die wirtschaftliche Handlungsfreiheit und die Beschwerdeführer seien gerade geschaffen, einer durch wirtschaftliche Interessen verbundenen Personenmehrheit eine einheitliche Willensbildung und -Verwirklichung zu ermöglichen (eine Argumentation, die die Anwendbarkeit des GG nach A r t . 19 Abs. 3 zu begründen scheint). Da andere Grundrechte nicht betroffen seien, fände Art. 2 Abs. 1 Anwendung 1 8 . A u f die Vereinigungsfreiheit des A r t . 9 Abs. 1 könnten sich, so das Gericht, die Beschwerdeführer nicht stützen, die Norm garantiere lediglich die Freiheit, privatrechtliche Vereinigungen „zu gründen, ihnen beizutreten oder fernzubleiben" 17 . I n der Entscheidung des BVerfG vom 24. 2.1971 18 ging es u m den Schutz des Vereinsnamens, ein Teil der Vereins-„Persönlichkeit" 19 . Das Gericht strich zum einen — stillschweigend — den i n BVerfGE 3, 383 als geschützt angesehenen Bereich des Entstehens 20 ; zum anderen umriß es den Schutzbereich des A r t . 9 Abs. 1: die i n der Erft-VerbandsEntscheidung gebrauchte Formel t r i t t zurück, statt dessen heißt es, i m Vordergrund nicht die Frage stand, welche Grundrechte „ d e m Wesen nach" auf Vereinigungen anwendbar sind, vielmehr i n den Einzelentscheidungen vornehmlich die Grundrechtssubjektivität der einzelnen Organisationen Gegenstand war, vgl. Achterberg, S. 16; Bethge, S. 65. 14 BVerfGE 13, 174 (175); vgl. auch BVerfGE 38, 281 (298). 15 BVerfGE 10, 89; hier hatten wirtschaftliche Vereinigungen gegen ihre Zwangsmitgliedschaft i n einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft Verfassungsbeschwerde erhoben. 18 BVerfGE 10, 89 (99); so auch BVerfGE 24, 236 (243); i n BVerfGE 4, 7 (16) w a r das noch offen gelassen worden. 17 BVerfGE 10, 89 (102). 18 BVerfGE 30, 227. 19 Das Gesetz ü. d. Selbstverwaltung auf dem Gebiet der SozVers. i. d. F. v. 23. 8.1967 hatte i n § 7 Abs. 2 S. 3 bestimmte Namen f ü r ArbeitnehmerVereinigungen untersagt u n d damit diese Vereinigungen dem Zwang der Namensänderung unterworfen. 20 Einer Vereinigung k a n n logisch das Grundrecht auf eigenes Entstehen nicht zukommen. 4»

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A r t . 9 Abs. 1 schütze vor einem Eingriff „ i n den Kernbereich des Vereinsbestandes und der Vereinstätigkeit, da sonst ein effektiver Schutz nicht bestünde" 21 . Was Kernbereich meint, wie weit insbesondere einzelne Komponenten des kollektiven Freiheitsrechts mehr oder weniger i n i h m enthalten sind und welcher Bereich der Vereinstätigkeit nach außen vom Schutzbereich umfaßt ist, bleibt undeutlich. Zwar entwickelte das Gericht die Formel vom Kernbereich aus dem ausdrücklichen Offenlassen der Frage, „ob insbesondere über die Existenz und Funktionsfähigkeit des Vereins hinaus auch jede Vereinstätigkeit als Freiheit gemeinsamen, vereinsmäßigen Handelns an sich umfaßt" 2 2 sei, daraus könnte man schließen, Kernbereich meine nichts anderes als eben „Existenz und Funktionsfähigkeit des Vereins". Das hieße, zum Inhalt des A r t . 9 Abs. 1 zählte das BVerfG nicht die externe Betätigungsfreiheit, diese wäre j a auch, so die früheren Entscheidungen, über die einzelnen Grundrechte zu schützen 28 . Es heißt jedoch weiter, der unmittelbare Eingriff i n das Namensrecht bedeute gleichzeitig einen (mittelbaren) Eingriff i n die Vereinstätigkeit 2 4 . Der Verein werde von A r t . 9 Abs. 1 „ i n seinem Bestand und seiner vereinsmäßigen Betätigung" geschützt 25 . Damit hat auch die Betätigungsfreiheit nach außen Eingang i n A r t . 9 Abs. 1 gefunden 26 . Für diese Betätigungsfreiheit hat das BVerfG Grenzen festgelegt. Es könne nicht „Vereinen erlaubt (sein), was natürlichen Personen nur innerhalb der Grenzen von A r t . 2 Abs. 1 gestattet ist". Dem Gesetzgeber dürfe es daher nicht verwehrt sein, „der Betätigung des Vereins Schranken zu ziehen, die zum Schutz anderer Rechtsgüter von der Sache her geboten sind" 2 7 . Dieser Begrenzung kommt nur dann Sinn zu, wenn die kollektive Vereinigungsfreiheit für die Vereinigung das schützt, was die natürliche Person an anderen Grundrechten besitzt. Dann fällt die externe Betätigungsfreiheit der Vereinigung unter den Schutzbereich von A r t . 9 Abs. I 2 8 . Es mag auf den ersten Blick ohne weitere Bedeutung sein, wenn dem Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit auch die vereinigungsmäßige Betätigung zugeordnet wird, immerhin soll der Schutz ja nicht weiter reichen, als die Schrankentrias des A r t . 2 Abs. 1 und die sonstigen 21 BVerfGE 30, 227 (241); das Gericht stützt sich auf seine Rspr. zu A r t . 9 Abs. 3, vgl. BVerfGE 19, 303 (312 f.). 22 BVerfGE 30, 227 (241). 23 Vgl. BVerfGE 3, 383; 4, 7; 6, 273. 24 BVerfGE 30, 227 (242). 25 BVerfGE 30, 227 (243). 26 So auch schon (in einer Nebenbemerkung) BVerfGE 20, 56 (107). 27 BVerfGE 30, 227 (243). 28 F ü r die Parteifreiheit vgl. eindeutig BVerfGE 20, 56 (107).

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Grundrechts-Vorbehalte es gestatten. Diese Ausfüllung des Schutzbereichs führt jedoch zu problematischen Folgen für die Schrankensystematik von Grundrechten. Es müssen, trotzdem es sich bei A r t . 9 Abs. 1 u m ein Grundrecht ohne Gesetzesvorbehalt handelt, der Betätigungsfreiheit Grenzen gesetzt werden, die soweit reichen wie die für natürliche Personen, also bis h i n zu einem allgemeinen Gesetzesvorbehalt. Die spätere Rechtsprechung verfolgt diese Linie weiter. Bei A r t . 8 Abs. 1 und 9 Abs. 1 fehle zwar ein ausdrücklicher Gesetzesvorbehalt, ihnen wohne aber eine „immanente Schranke" 29 inne: „Der einzelne muß sich diejenigen Schranken seiner Handlungsfreiheit gefallen lassen, die der Gesetzgeber zur Pflege u n d Förderung des sozialen Zusammenlebens i n den Grenzen des bei dem gegebenen Sachverhalt a l l gemein zumutbaren zieht, vorausgesetzt, daß dabei die Eigenständigkeit der Person gewahrt bleibt 3 0 ."

Schon die Tatsache, daß das BVerfG diese Schranke zu A r t . 9 Abs. 1 unmittelbar nach der Erwähnung der allgemeinen Handlungsfreiheit als ihr entsprechend aufführt, zeigt die Weite dieses Vorbehalts. I m Ergebnis ist damit aus dem vorbehaltlosen ein m i t nahezu allgemeinem Gesetzesvorbehalt ausgestattetes Grundrecht geworden 31 . Bezeichnend ist, daß die neue Schrankenlehre zu A r t . 9 Abs. 1 erst spät, nachdem eine Reihe von einzelnen Grundrechten für Vereinigungen für anwendbar befunden wurde, auftaucht. Sie ist ein Produkt der Einordnung der Vereinigungsfreiheit als Doppel-Grundrecht m i t andere Grundrechte überlappendem Schutzbereich. Wäre das BVerfG bei seinem ursprünglichen Ansatz geblieben und hätte den Grundrechtsschutz für Betätigungen aus einzelnen Freiheitsrechten abgeleitet, wäre die klare Linie erhalten geblieben32» 29 BVerfGE 39, 334 (367); m i t Bezug auf BVerfGE 3, 248 (259); 20, 351 (355 f.); 21, 92 (93); 24, 367 (396). 80 BVerfGE 39, 334 (367) m i t Verweis auf BVerfGE 4, 7 (16); 33, 303 (334); die hier gewählte Formulierung bildet das Korrelat zu dem o. a. allg. G r u n d satz, bezogen auf die Schranke f ü r die individuelle Vereinigungsfreiheit. 31 So auch — allerdings unter dem speziellen Aspekt der Verfassungstreue — Arnold, B a y V B l 78, 520 (524). 82 Vgl. n u r die Rspr. zu A r t . 12 Abs. 1, zuletzt BVerfGE 50, 290 (362 f); 30, 292 (312) u n d zu A r t . 14, auch dazu BVerfGE 50, 290 (352). 83 Eine Entscheidung des B V e r f G zu A r t . 9 Abs. 3 (BVerfGE 42, 133) zeigt, daß der entsprechend der Vereinigungstätigkeit geschützte „Kernbereich" der Koalitionstätigkeit r e s t r i k t i v interpretiert w i r d . Dem verfassungsrechtlichen Schutz des A r t . 9 Abs. 3 S. 1 unterlägen lediglich „spezifisch koalitionsgemäße" (vgl. BVerfGE 17, 319, 333; 18, 18, 26) Tätigkeiten, die aber A k t i v i täten, die über die Gestaltung der Arbeits- u n d Wirtschaftsbedingungen durch Tarifverträge hinausgehen, einschlössen (BVerfGE 19, 303, 313 f.). Die Gewährleistung dieses Tätigkeitsschutzes schon begründet das Gericht m i t der besonders starken Ausprägung, die er i n A r t . 9 Abs. 3 S. 1 erfahren habe (BVerfGE 42, 133). Es erscheint zweifelhaft, ob nach diesem Verständnis auch

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Ob demgegenüber die Entscheidung des Gerichts vom 1. 3.1979 zum Mitbestimmungsgesetz 34 anderes meint, ist zweifelhaft. Die Äußerungen des Gerichts, der Schutzbereich umfasse „sowohl für die Mitglieder als auch für die Vereinigungen die Selbstbestimmung über die eigene Organisation, das Verfahren ihrer Willensbildung und die Führung ihrer Geschäfte" 85 , bleiben zwar unscharf und i n bezug auf frühere Entscheidungen ohne Zusammenhang. Die Geschäftsführung kann i m Einzelfall nahezu die gesamte Palette möglicher Handlungen erfassen, ihre Gewährleistung deutet auf eine Einbeziehung der Betätigungsfreiheit i n anderer Formulierung hin. c) Zur Position des Bundesverfassungsgerichts Zusammenfassend läßt sich die Position des Bundesverfassungsgerichts beschreiben: — Der vom Grundgesetz gewährleistete Grundrechtsschutz ist umfassend ausgestaltet, er schließt neben den natürlichen Personen rechtsfähige wie nicht-rechtsfähige Vereinigungen ein. Für letztere entspringt er einer weiten, „untechnischen" Auslegung des A r t . 19 Abs. 2. Werden entsprechend einzelne Grundrechte auch auf Vereinigungen angewandt, stellt sich A r t . 9 Abs. 1 als Doppel-Grundrecht dar, welches unmittelbar, ohne Umweg über A r t . 19 Abs. 3, auch für Vereinigungen Gewährleistungen enthält. — Nach anfänglicher restriktiver Interpretation gehört für das Bundesverfassungsgericht heute auch die Betätigungsfreiheit zum Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit. Was zu dieser — nach BVerfGE 30, 227 i m „Kernbereich" geschützten — Freiheit letztlich zu zählen ist, bleibt i n der Reichweite unklar. — Den Ausgleich für die Ausweitung des Schutzbereichs stellen die korrigierenden immanenten Schranken dar, die für die Vereinigung i n dem Grundsatz der Gleichbehandlung von Individuum und K o l lektiv, für das Individuum i n A r t . 2 Abs. 1 entsprechenden Beschränkungen ihren Ausdruck finden. — Der Interpretationsansatz zu den Doppel-Grundrechten kann i m Zusammenhang m i t dem Verständnis des Bundesverfassungsgerichts vom Wesen der Grundrechte gesehen werden. Idee und Ursprung der Grundrechte liegen danach i m Freiheitsbereich des einzelnen 86 . der Tätigkeitsschutz i n A r t . 9 Abs. 1 besonders stark ausgeprägt ist. I n der o. a. Entscheidung des B V e r f G w i r d die Verfassungsmäßigkeit des § 74 Abs. 2 S. 3 B e t r V G lediglich an A r t . 5 gemessen; die Werbung v o n Koalitionen vor Wahlen sei auch keine von A r t . 9 Abs. 3 geschützte Tätigkeit. 34 BVerfGE 50, 290. 35 BVerfGE 50, 290 (354). 36 BVerfGE 3, 383 (391).

§ 2 Der Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit

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„Die Grundrechte sollen i n erster Linie die Freiheitssphäre des einzelnen gegen Eingriffe der staatlichen Gewalt schützen und i h m insoweit zugleich die Voraussetzungen für eine freie, aktive M i t w i r k u n g und Mitgestaltung i m Gemeinwesen sichern. Von dieser zentralen Vorstellung her ist auch A r t . 19 Abs. 3 auszulegen und anzuwenden 37 ." Diese Vorstellung findet ihren Ausgangspunkt i n einer Grundrechtsvorstellung, die Grundrechte primär als Abwehrrechte versteht 38 . I m Rahmen der Rechtsordnung, insbesondere für die Grundrechtssubjektivität ist eine Gleichsetzung von natürlichen und juristischen Personen von vornherein ausgeschlossen, w e i l die menschliche Persönlichkeit als der Rechtsordnung vorgelagert und damit vorstaatlich, die juristische Person aber als Produkt der Rechtsordnung ohne vorstaatliche Subjektivität angesehen w i r d 3 9 . Die Rückführung auf das personale Substrat als Voraussetzung für die Einbeziehung von juristischen Personen i n den Schutzbereich von Grundrechten, m i t anderen Worten der „,Durchgriff 4 auf die hinter den juristischen Personen stehenden Menschen" 40 ist Ausdruck dieses Ansatzes, die Funktion des A r t . 19 Abs. 3 als „Transformationsnorm" der Individuen zustehenden Grundrechte auf kollektive Personen paßt sich hierin ein 4 1 . — Die Einordnung der Garantie der Betätigungsfreiheit als Substrat der Vereinigungsfreiheit läuft dem zuwider. Sie garantiert eine versteckte Hinwendung zur Gleichsetzung von natürlicher u n d j u r i s t i scher Person. Dieser „dogmatische Trick" hat zwei Nachteile: er führt zu einer Ausschaltung des A r t . 19 Abs. 3, soweit A r t . 9 Abs. 1 bereits die Betätigung gewährleistet, die „Transformationsnorm" reduziert sich auf eine deklaratorische Bedeutung 4 2 ; er schafft zweitens das o. a. Problem der immanenten Schranken. Entsteht auf diese Weise der Zwang, ohne Grundrechtsvorbehalt Schranken bestimmen zu müssen, verläßt man die klare Systematik von Freiheit und Eingriff. Immanente Schranken werden zur Inhaltsbestimmung des Schutzbereichs, das Grundrecht w i r d nur noch konkretisiert, aus 37

BVerfGE 21, 362 (369). Bethge, AöR 104, 54 (71). 39 Vgl. auch Rüfner, AöR 89, 261 (267 f.). 40 BVerfGE 21, 362 (369). 41 Die Diskussion u m die i m Zuge von Versuchen, die Grundrechtssubjekt i v i t ä t von juristischen Personen, insbesondere solchen des öffentlichen Rechts, zu legitimieren, entstandene „Durchgriffstheorie" u n d „Gleichsetzungstheorie" (Begriff von Achterberg, S. 9) soll hier nicht angereichert w e r den, schon w e i l die unterschiedlichen Ansätze der beiden Theorien (vgl. dazu i. e. Achterberg, S. 4 f.), hinsichtlich der zweifelsfrei anwendbaren G r u n d rechte zu keinen differierenden Ergebnissen führen, 38

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Vgl. Bethge, S. 63 f. m. w. N.

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2. Kap.: Materielle Partei- u n d Vereinigungsfreiheit

dem ursprünglichen Verständnis vom Wesen der Grundrechte w i r d ein multifunktionales 4 3 . 2. Auffassungen im Schrifttum Die i n den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts nur undeutlich zutage tretenden Probleme der dogmatischen Einordnung von A r t . 9 Abs. 1 und 19 Abs. 3 i n das Grundrechtssystem des Grundgesetzes zeigen sich offener i n der Auseinandersetzung i m Schrifttum. Hier sind sowohl die Lehre von den Doppel-Grundrechten wie die Reichweite des Schutzbereichs der Vereinigungsfreiheit, insbesondere der Schutz auch der externen Betätigungsfreiheit durch A r t . 9 Abs. 1 umstritten. Allerdings werden die sich gerade aus der Schutzbereichsinterpretation ergebenden Konsequenzen für die Problematik der Sperrw i r k u n g des A r t . 9 Abs. 2 nahezu vollständig übersehen. Unbestritten umfaßt der Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit die Freiheit der Gründung, des Beitritts, des Verbleibs, der Aufrechterhaltung und der inneren Organisations- und Betätigungsfreiheit 44 . a) Extensive Auslegungen des Schutzbereichs und der Grundrechtsträgerschaft Unterschiedlich werden dagegen die Frage nach Grundrechtsträgerschaft und dem Schutz der externen Betätigungsfreiheit beantwortet. (1) Betätigungsfreiheit Der überwiegende Teil der Literatur sieht einen Schutz aus A r t . 9 Abs. 1, der sich i n den o. a. Freiheiten erschöpft, als unzureichend, als Leerlauf, „hohl", „sinnlos" an und erweitert A r t . 9 Abs. 1 auf eine Garantie der Betätigungsfreiheit 45 . T r i t t ein Vèreinsmitglied nach außen 43 Das drücken Vertreter der „Gleichsetzungstheorie" deutlich aus. Z . B . Bethge, AöR 104, 54 (61 f): „Es ist evident, daß diese behutsame m u l t i f u n k tionale Grundrechtsfortschreibung, solche u n d weitere Herausarbeitungen neuer Dimensionen der Grundrechtsausdeutung nicht m i t einer einzigen Methode, noch weniger m i t dem Besitzanspruch auf die einzige verfassungsgemäße Grundrechtstheorie bewerkstelligt werden können" (S. 62). „Der Ruf nach der einen richtigen Grundrechtsauslegungsmethode" könne „ n u r als Suche nach der blauen B l u m e der Einheit der Rechtsordnung ausgehen" (S. 63). Notwendige Konsequenz sei ein Methodenpluralismus (S. 63; so auch Friesenhahn, Der Wandel des Grundrechtsverständnisses, G l i ; Häberle, V e r fassung als öffentlicher Prozeß, S. 585; dagegen Böckenförde, N J W 1974, 1529, 1537). 44 Gastroph, S. 62 f.; Scholz, i n : MDHS, A r t . 9 Rdnr. 42 m . w . N . ; auch die negative Vereinigungsfreiheit. 45 Lengsfeld, S. 36; v. Münch, B K , A r t . 9 Rdnr. 47; ders., A r t . 9 A n m . 19; Hamann ! Lenz, A r t . 9 A n m . A 2; Scholz, i n : MDHS, A r t . 9 Rdnr. 39, 42, 86, 111; ν . Mangoldt / Klein, A r t . 9 A n m . I I I 7; Hesse, § 12 I ; Füßlein, Vereinsu n d Versammlungsfreiheit, S. 433; Spiller, S. 6; v. Feldmann, S. 19, 98; Ramm,

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h i n für seinen Verein auf, tragen Studenten die Farben ihrer Verbindung i n der Öffentlichkeit, geben Vereinsvorstände Pressekonferenzen, alle solchen Betätigungen fallen i n den Schutzbereich des A r t . 9 Abs. 1. Der einzelne kann alle Rechte, die i h m als Individuum zustehen, i n Form des vereinigungsmäßigen Zusammenschlusses ausüben und ist darin aus A r t . 9 Abs. 1 unmittelbar geschützt 46 . Ob dabei der Schutz der vereinigungsmäßigen Betätigung aus A r t . 9 Abs. 1 dazu führt, daß die übrigen i n Frage kommenden Grundrechte, insbesondere die allgemeine Handlungsfreiheit des A r t . 2 Abs. 1 ausgeschlossen sind 4 7 oder ob neben dem Schutz aus A r t 9 Abs. 1 auch die übrigen Grundrechte ihre Schutzwirkung entfalten können, ist ebenfalls umstritten, spielt aber für die Auslegung des A r t . 9 Abs. 1 selbst keine Rolle. Die Vereinigungsfreiheit stellt nach dieser Auffassung für die vereinigungsmäßige Betätigung des einzelnen die umfassende Gewährleistung dar, ergänzt (mit gleichem Inhalt) oder ersetzt gar die übrigen Freiheitsrechte einschließlich A r t . 2 Abs. 1. Die Begründungen für diese Auffassung bleiben spärlich. I n den meisten Fällen erschöpfen sie sich darin, eine Begrenzung auf Gründungs- und Bestandsfreiheit ließe die Vereinigungsfreiheit leerlaufen. Scholz sieht A r t . 9 Abs. 1 zweckorientiert als „Ausübungsrecht" kollektiver Zweckverfolgung an, wobei er der Vereinigungsfreiheit als Ausübungsrecht die i n den einzelnen Grundrechten festgemachten Gewährleistungen als „Inhaltsrechte" zuordnet und hierüber einen „freiheitsrechtlichen Wirkungszusammenhang (Grundrechtskombinationen)" von Art. 9 Abs. 1 und Einzelgrundrechten konstruiert, m i t dessen Hilfe er gewährleistungsrechtlich wie schrankenrechtlich die grundrechtssystematischen Probleme von A r t . 9 Abs. 1 zu lösen versucht 48 . Warum allerdings über den Schutz der Betätigung des einzelnen i m Rahmen einer Vereinigung durch die i m Normalfall geltenden Grundrechte überhaupt die Norm des A r t . 9 Abs. 1 bemüht werden soll, ob ausschließlich, konkurrierend oder i n Form eines „Wirkungszusammenhanges", bleibt auch bei i h m ungeklärt. (2) Die Lehre von den Doppelgrundrechten Parallel zu dieser weiten Auslegung des Kreises geschützter Handlungen w i r d von der herrschenden Lehre die Auffassung vertreten, bei A r t . 9 handele es sich u m ein „Doppel-Grundrecht" 4 9 . Neben dem Die Freiheit der Willensbildung, S. 30; J. Seifert, Vereinigungsfreiheit u n d hoheitliche Verrufserklärungen, S. 175. 46 v. Feldmann, S. 20. 47 So Lengsfeld, S. 36. 48 Scholz, i n : MDHS, A r t . 9 Rdnr. 39 f. 40 Schnorr, öffentliches Vereinsrecht, § 1 Rdnr. 9; v. Mangoldt / Klein,

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2. Kap.: Materielle Partei- u n d Vereinigungsfreiheit

Charakter der Vereinigungsfreiheit als Individualrecht genießt danach auch das Kollektiv aus einer unmittelbaren Anwendung des A r t . 9 Abs. 1 Grundrechtsschutz. Die Vereinigung selbst ist neben ihren Mitgliedern i n einem „Kernbereich ihres Bestandes und ihrer Tätigkeit" geschützt 50 . Diese Lehre, die Vereinigung und Individuum hinsichtlich des Grundrechtsschutzes gleich behandeln w i l l , orientiert sich nicht am Wortlaut des A r t . 9 Abs. 1, sondern — teleologisch — am Maßstab der Effektivität. U m zu verhindern, daß der Staat i n Bestand und Funktionsfähigkeit der Vereinigung eingreifen könne und damit den Grundrechtsschutz des einzelnen illusorisch werden lasse, müsse auch die Existenz und die Funktionsfähigkeit der Vereinigung, i h r „Handeln und Wirken" vom Schutz des A r t . 9 umfaßt sein 51 . A r t . 19 Abs. 3 w i r d größtenteils auf deklaratorische Bedeutung zurückgestuft, zum Teil nicht erwähnt, oder neben A r t . 9 angeführt, ohne seine Stellung aber zu erklären 52 . Die Folgen, die diese Auffassung m i t der leichtfertigen Ausdehnung des Normbereichs der Vereinigungsfreiheit auf die Vereinigung sich auflädt, verkennt sie. M i t dem Ansatz des Doppel-Grundrechts und der damit verbundenen Ausschaltung, jedenfalls aber Zurückdrängung des A r t . 19 Abs. 3 verfolgt die herrschende Lehre i m Ergebnis eine Ausweitung des Schutzes für die Vereinigung (und parallel für das I n d i v i duum) aus Art. 9. Dem entspricht die Ansicht, A r t . 2 Abs. 1 könne für Vereinigungen keine Geltung erlangen, der Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit der Vereinigung gehöre zum Inhalt von A r t . 9 Abs. I 5 3 . A r t . 9 I I I 1; v. Münch, B K , A r t . 9 Rdnr. 112; Hamann / Lenz, A r t . 9 A n m . A 2; v. Feldmann, S. 22 f.; Gastroph, S. 84; v. Mutins, B K , A r t . 19 Abs. 3 Rdnr. 35 f.; Lengsfeld, S. 33; Spiller, S. 8; J. Seifert, S. 174. 50 Fast überall w i r d der zweite Schritt zum Tätigkeitsschutz f ü r Vereinigungen automatisch (und unreflektiert) vollzogen; das Problem der G r u n d rechtsträgerschaft findet, abgesehen von einer Erörterung i n Diss., lediglich Platz i m Rahmen von A r t . 9 Abs. 3 bei der Frage, ob Koalitionen Träger von Grundrechten sind; dazu ausf. Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 121 f.; 135 f.; 142 f.; zur E n t w i c k l u n g der Lehre v o n den DoppelGrundrechten: W. Schmidt, i n : FSchr. f. W. Mallmann, S. 233 Fn. 2; auf die besondere Bedeutung des Streits u m die Lehre v o n den Doppel-Grundrechten f ü r arbeitsverfassungsrechtliche Fragen weist auch Denninger, Staatsrecht 2, S. 170, hin. 51 Lengsfeld, S. 33; „Funktionsfähigkeit" ist ein i n diesem Zusammenhang beliebter Begriff, dessen I n h a l t aber von schillernder U n k l a r h e i t ist u n d m a l die Vereinstätigkeit einbezieht (υ. Münch, A r t . 9 Rdnr. 19), m a l eng v e r standen werden w i l l (Schnorr, § 1 Rdnr. 9). 52 Vgl. vor allem Gastroph, S. 84, der sich gerade hierfür auf eine rechtstechnische Interpretation beruft u n d f ü r die Lehre v o n den Doppel-Grundrechten über Heller u n d L i t t bis auf Aristoteles zurückgeht. 53 Ausdr. Lengsfeld, S. 36; anders allerdings Ramm, S. 28 f., der neben der Bejahung der D o p p e l w i r k u n g von A r t . 9 Abs. 1 den A r t . 2 Abs. 1 i n V e r b i n dung m i t A r t . 19 Abs. 3 als „Magna Charta der Vereinigungen" ansieht.

§ 2 Der Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit

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(3) Schranken der Betätigungsfreiheit M i t der Ausweitung des Schutzbereichs der Vereinigungsfreiheit auf die Betätigungsfreiheit, nach der Lehre von den Doppel-Grundrechten für einzelnen wie für die Vereinigung i n A r t . 9 Abs. 1 verankert, steht auch das Schrifttum vor dem Problem, der Betätigungsfreiheit Grenzen setzen zu müssen. N i m m t die Vereinigung ihre Meinungs-, Presse-, vor allem ihre allgemeine Handlungsfreiheit — soweit i h r zugestanden — aus A r t . 9 Abs. 1 wahr, sind entweder entgegen dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 über das Vereinigungsverbot hinaus zusätzliche Schranken der Vereinigungsfreiheit anzunehmen oder die Konsequenz weitgehend schrankenloser vereinigungsmäßiger Betätigung von K o l lektiv und Individuum i n Kauf zu nehmen. Letzteres w i l l keiner, schon aus dem allgemeinen Grundsatz heraus, die Vereinigung wie das vereinigungsmäßige Handeln dürften nicht privilegiert werden; ersteres erfordert juristisches Konstruktionsgeschick. Der gängige Lösungsweg ist die Schrankenziehung über die immanenten Schranken 54 . Diese ergäben sich aus dem Gesamtzusammenhang 55 und ersetzten m i t entsprechendem Inhalt die Schrankentrias des A r t . 2 Abs. 1 bzw. die besonderen Schranken der speziellen Freiheitsrechte 58 . Einen konstruktiv ähnlichen Weg geht Scholz 57 . Aus dem Fehlen eines speziellen Gesetzesvorbehaltes neben der Möglichkeit der Bestandsauflösung folgert er eine Lücke und füllt diese mittels einer „Stufentheorie" aus, auf deren dritter Stufe er punktuelle Betätigungsverbote für zulässig erachtet. Damit erübrige sich die problematische Hereinnahme der Schrankentrias des A r t . 2 Abs. 1 als immanente Schranke, die „Stufentheorie" konkretisiere lediglich das Übermaßverbot 58 . I m Ergebnis unterscheidet sich Scholz nicht von den Lösungen, die Einschränkungen der Betätigungsfreiheit als A r t . 9 Abs. 1 immanent ansehen 59 . Durch die immanenten Schranken w i r d das durch die Hereinnahme der Betätigungsfreiheit plötzlich vorbehaltlos gewährleistete Recht der vereinigungsmäßigen Betätigung wieder auf das Normalmaß zurechtgestutzt. Letztendlich ist für das Individuum wie für die Vereinigung die vereinigungsmäßige Betätigung i m gleichen Maße geschützt wie die normale Handlungs54 Lengsfeld, S. 50; v. Münch, B K , A r t . 9 Rdnr. 54; ders. y A r t . 9 A n m . 33; υ. Mangoldt / Klein, A r t . 9 A n m . I V 2, der von verfassungsunmittelbaren Schranken spricht; Hamann/Lenz, dem die Heranziehung des o.a. G r u n d satzes reicht, vgl. A r t . 9 A n m . A 2; Füßlein, S. 433; Spiller, S. 9 f. 55 v. Münch, B K , A r t . 9 Rdnr. 54. 58 Vgl. ζ. B. Lengsfeld, S. 50; v. Münch, A r t . 9, A n m . 33. 57 Scholz, i n : MDHS, A r t . 9 Rdnr. 113 f. 58 Ebd., Rdnr. 114; so auch schon Maunz, i n der Vorkommentierung, M D H A r t . 9 Rdnr. 59 f.; zust. Arnold, B a y V B l 79, 520 (524). 59 Der größte Unterschied ist der der Benennung.

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2. Kap.: Materielle Partei- u n d Vereinigungsfreiheit

freiheit des einzelnen. N u r bleiben A r t . 5, A r t . 12, A r t . 2 Abs. 1 unerwähnt, einschlägiges Grundrecht ist Art. 9 Abs. 1. b) Restriktive Auslegung des Art. 9 Abs. 1 Gegen eine so weite Schutzbereichsauslegung der Vereinigungsfreiheit wenden sich Stimmen i n der Literatur. (1) Βetätigungsfreiheit Ein Teil der Literatur steht der Auffassung, A r t . 9 Abs. 1 gewährleiste eine allgemeine Betätigungsfreiheit, ablehnend gegenüber. Der Schutzbereich sei vielmehr auf die Freiheit der Gründung, des Beitritts, des Verbleibs und der „internen" Betätigung zu begrenzen 60 . Z u den „internen" sollen dabei solche gehören, durch die einzelner und Verein keinen Einfluß auf die Öffentlichkeit nehmen, sondern dieses höchstens vorbereiten, solche, die die Vereinigung funktionsfähig machen. Dazu zählen ζ. B. das Einberufen und Abhalten von Mitgliederversammlungen, das Einziehen von Mitgliedsbeiträgen oder der vereinsinterne Meinungsaustausch 61 . Fallen diese wegen ihrer engen Verbundenheit m i t der Vereinigung unter den Schutz von A r t . 9 Abs. 1, so werden die „externen" Tätigkeiten von den normalen Freiheitsrechten erfaßt; die Vereinigungsfreiheit ist demnach als Komplementärgrundrecht aufzufassen, welches anderer Grundrechte bedarf, u m seine Wirksamkeit zu entfalten 62 . (2) Zur Grundrechtsträgerschaft Gegen die Lehre von den Doppel-Grundrechten wenden sich gerade i n jüngster Zeit erneut Stimmen i n der Literatur, die damit einen lange von Mallmann vertretenen Ansatz wiederbeleben 63 . Die maßgebliche Norm für den Grundrechtsschutz der Vereinigungen sei nicht A r t . 9 Abs. 1, sondern A r t . 19 Abs. 3 64 . Durch die Verlängerung der Garantien der einzelnen Individualgrundrechte i n A r t . 19 Abs. 3 erlange der kollektive Grundrechtsschutz seine normative Verselbständigung. Er findet darin zum einen seine materielle Legitimation, zum anderen 60 Gastroph, S. 65; Schnorr, S. 40 f.; Dürig, i n : MDHS, A r t . 19 Abs. 3 Rdnr. 4, 32; A r t . 2 Abs. 1 Rdnr. 66; W. Schmidt, i n : FSchr. f. W. Mallmann, S.233; Ridder, Die soziale Ordnung des Grundgesetzes, S. 146; Wernicke, i n : B K (Vorauf 1.), A r t . 9 A n m . I I l e , f ; Mallmann, Vereins- u n d Versammlungsfreiheit, i n : StLex, 6. Aufl., Bd. V I I I , Sp. 106 f. 61 Gastroph, S. 64. 82 Ebd., S. 65, Schnorr, S. 40 f., allerdings unter Verwendung anderer Begriffe. 83 Mallmann, Sp. 106 f. 84 W. Schmidt, i n : FSchr. f. W. Mallmann, S.235; Scholz, i n : MDHS, A r t . 9 Rdnr. 25; auch schon Füßlein, S. 429 f.; Rüfner, AöR 89, 261 (268).

§ 2 Der Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit

61

erübrige sich so die teleologische Interpretation jedes einzelnen Grundrechts i n Richtung einer Kollektivgewährleistung® 5 . Nach dieser A u f fassung reduziert sich die Doppelwirkung der Vereinigungsfreiheit i n A r t . 9 Abs. 1 auf eine (negativ abwehrende) kollektive Eingriffsfreiheit 0 6 oder ist ganz abzulehnen. Zwischen den beiden Varianten besteht lediglich der Unterschied, daß der Bestandsschutz der Vereinigung selbst das eine M a l aus dem insofern doppelwirkenden Grundrecht des A r t . 9 gezogen wird, das andere M a l wie jedes andere Grundrecht nur über und i n den Grenzen von A r t . 19 Abs. 3 der Vereinigung zugute kommt — was ohne Unterschied bleibt, da sowohl A r t . 9 Abs. 1 „dem Wesen nach" auf Vereinigungen Anwendung findet als auch keine zusätzlichen Schrankenziehungen notwendig sind. Grundrechtssystematisch hat diese Auffassung die größere Klarheit für sich. (3) Betätigungsfreiheit

und Schranken

Die Herausnahme externer Betätigungsfreiheit aus A r t . 9 Abs. 1 vermeidet das Problem, den Grundrechtsschutz der Vereinigungsfreiheit m i t immanenten Schranken zu belasten. Der Garantie der Betätigungsfreiheit der Vereinigungen wie der vereinigungsmäßigen Betätigung des einzelnen sind die Schranken des jeweils einschlägigen Grundrechts gesetzt 67 . Diese Begrenzung der Lehre von den Doppel-Grundrechten auf eine kollektive Eingriffsfreiheit gibt der Norm des Art. 9 einen eigenen Gehalt 68 .

65 W. Schmidt, i n : FSchr. f. W. Mallmann, S. 241; vgl. auch Dürig, i n : MDHS, A r t . 19 Abs. 3, Rdnr. 3 f. I h r e Konsequenz w i r d unterschiedlich beantwortet: R a m m preist die A b l e i t u n g der Vereinigungsfreiheit aus A r t . 19 Abs. 3 als Zuerkennung v o n allgemeiner Handlungsfreiheit, von „unbeschränkter Betätigungsmöglichkeit" der Vereinigungen u n d demnach als I n strument der Gleichsetzung v o n individueller u n d kollektiver Rechtsfähigkeit, wohingegen der doppel-grundrechtliche Charakter des A r t . 9 Abs. 1 die Grundrechtsfähigkeit der Vereinigung auf deren Zwecksetzung begrenze (Ramm, S. 31 f.). Das folge aus einer funktionalen Unterordnung der V e r einigung als M i t t e l zum Zweck f ü r das I n d i v i d u u m . Nach W. Schmidt f ü h r t gerade umgekehrt die Lehre von den Doppel-Grundrechten zu einer Gleichsetzung von I n d i v i d u u m u n d K o l l e k t i v , er hebt demgegenüber die i n A r t . 19 Abs. 3 zum Ausdruck kommende Relativierung des Grundrechtsschutzes der Vereinigungen hervor (in: FSchr. f. W. Mallmann, S. 238, 242). ββ W. Schmidt, i n : FSchr. f. W. Mallmann, S. 244. 67 Schnorr, § 1 Rdnr. 12; Gastroph, S. 115; W. Schmidt, i n : FSchr. f. W. M a l l mann, S. 243; Menger, V w A 1976, 105 (111, 113). 68 W. Schmidt, i n : FSchr. f. W. Mallmann, S. 243) u n d Mallmann (Vereinsu n d Versammlungsfreiheit, Sp. 106 f.) scheinen beide Eingrenzungen des Schutzbereichs zu sehen, w e n n sie von der Begrenzung auf eine „ k o l l e k t i v e Eingriffsfreiheit" sprechen.

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2. Kap.: Materielle Partei- u n d Vereinigungsfreiheit I I . Der Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit — Gewährleistungsinhalt und Grundrechtsträgerschaft

Die Schutzbereichsanalyse des A r t . 9 Abs. 1 hat davon auszugehen, daß i h r grundrechtssystematischer Ansatz, die Verortung der Betätigungsfreiheit wie das Problem der Grundrechtsträgerschaft keine akademischen Theorienspiele sind, i m Gegenteil sie die heute umstrittenen Punkte i m Rahmen von Vereinigungsverbot und -privileg, wie auch des Parteiverbots und -privilegs entsprechend vorentscheiden. Diesen Zusammenhang zu sehen, hat die Wissenschaft aus vielleicht verständlichen Gründen versäumt: Bildeten sich doch die grundrechtssystematischen Konzeptionen von Vereinigungs- und Parteifreiheit unabhängig und früher als die Probleme einer aus den Verbotsnormen resultierenden Sperrwirkung. Grundrechtsinterpretation hat davon auszugehen, daß i n erster Linie die Verfassungsnorm selbst Maßstab ist. Diese w i r d dadurch nicht isoliert. Sie ist Teil der Verfassung und von i h r gar nicht losgelöst zu betrachten; sie bleibt aber i n ihrer positiv-rechtlichen Ausgestaltung auf sich selbst bezogen. I h r Schutzbereich und die i n i h r enthaltenen Vorbehalte müssen abschließend verstanden werden, eine Übertragung von Vorbehalten anderer Grundrechte ist unzulässig 69 . Schutzbereich und Schranke bedingen sich. Grundrechtsdogmatik ist insofern wesensmäßig auch Schrankendogmatik 70 . 1. Betätigungsfreiheit Nach Art. 9 Abs. 1 ist allen Deutschen das Recht gewährleistet, Vereine und Gesellschaften zu bilden. Der auf den ersten Blick klare Wortlaut macht keine Angaben, was das „Bilden" von Vereinigungen bedeutet. Problemlos läßt sich zwar der Vereinigungsvorgang unter die Gewährleistung fassen. Hierzu zählt zuerst einmal die Freiheit der Gründung, der Entstehungsakt der organisierten Handlungs- und Wirkungseinheit. Diese am stärksten historisch geprägte Komponente verbietet hoheitliche Präventivmaßnahmen, die den Entstehungsakt be- oder verhindern. I h r komplementär zugeordnet werden muß das Recht auf Beitritt, die Vereinigungsfreiheit kann sich nicht auf die Garantie von Neubildungen beschränken, ohne daß m i t gleichem normativem Anspruch auch das sich bestehenden Vereinigungen Anschließen Schutz genösse71. Faßt man die Gründung nicht als einmaligen abgeschlossenen A k t auf, sondern als dauernden Prozeß, läßt sich der 89 70 71

Fr. Müller, Rechtsstaatliche F o r m — Demokratische Politik, S. 53. Ä h n l i c h Grabitz, Freiheit u n d Verfassungsrecht, S. 52. Gastroph, S. 63.

§ 2 Der Schtzbereich der Vereinigungsfreiheit

63

B e i t r i t t als T e i l solcher sich e r n e u e r n d e n u n d e r w e i t e r n d e n G r ü n d u n g verstehen. Schließlich g e h ö r e n m i t z u m V e r e i n i g u n g s v o r g a n g auch d i e G a r a n t i e des Bestandes 72 w i e des Verbleibs i n einer Vereinigung. I n i h n e n v e r w i r k l i c h e n sich erst G r ü n d u n g s - u n d B e i t r i t t s f r e i h e i t 7 3 , w i e z u r u m f a s s e n d e n S i c h e r u n g d e r E x i s t e n z auch d i e G a r a n t i e i n n e r e r Autonomie bei der Gestaltung der Vereinigung 74. Erst alle Teilgarant i e n als Ganzes k ö n n e n d e n V e r e i n i g u n g s v o r g a n g umfassend v o r h o h e i t l i c h e n E i n g r i f f e n sichern. I n s o f e r n i s t es f ü r d e n e i n z e l n e n ohne B e l a n g , ob er als G r ü n d e r oder B e i t r e t e n d e r sein G r u n d r e c h t „ a u f V e r einigung" wahrnimmt 75. Demgegenüber fällt die Gewährleistung der n i c h t u n t e r A r t . 9 A b s . 1.

Vereinigungsbetätigung

A u s d e m W o r t l a u t des A r t . 9 A b s . 1 a l l e i n l ä ß t sich dies a l l e r d i n g s n i c h t erschließen. „ B i l d e n " 7 6 l i e ß e sich g l e i c h e r m a ß e n w i e A r t . 19 A b s . 3 „ u n t e c h n i s c h " , s i n n o r i e n t i e r t als d i e B e t ä t i g u n g s f r e i h e i t u m f a s s e n d auslegen, ohne daß d i e Grenze d e r W o r t l a u t i n t e r p r e t a t i o n e i n d e u t i g überschritten würde. I n der Tat hat die Garantie der freien B i l d u n g v o n Vereinen historisch nicht haltmachen w o l l e n an deren freier 72

Kloepfer, Grundrechte als Entstehungssicherung u n d Bestandsschutz, S. 78, faßt den Wortlaut enger lediglich auf das Bilden der Vereinigung bezogen auf, erklärt aber zu Recht ein hierauf beschränktes Grundrecht als n u d u m ius u n d k o m m t somit sinngerecht zu einer Einbeziehung weiterer Freiheiten. Seine Wortlautinterpretation geht aber am historischen Verständnis dessen, was die Garantie der Vereinsbildung — Gründung umfassen sollte, vorbei. Sie macht andererseits nicht davor halt, „sinngerecht" auch die Betätigungsfreiheit m i t einzubeziehen. Sie vermag „Ausfluß bestandsschützenden Denkens sein" (ebd., S. 79), damit muß sie jedoch nicht der Grundrechtsgarantie gerade des A r t . 9 Abs. 1 unterworfen sein. 78 Da die Garantie als Abwehrrecht vor hoheitlichen Maßnahmen schützen soll, sind z.B. Vereinsausschlußmöglichkeiten n u r i. R. der D r i t t w i r k u n g i n ihrer Ausstrahlungswirkung auf zivilrechtliche Normen am Maßstab der V e r einigungsfreiheit zu messen, vgl. dazu Dürig, i n : MDHS, A r t . 2 Rdnr. 127 f.; Scholz, i n : MDHS, A r t . 9 Rdnr. 96 f. 74 Vgl. dazu Scholz, i n : MDHS, A r t . 9 Rdnr. 81 f.; Gastroph, S. 64. 75 Ebenfalls v o m Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit umfaßt ist das Spiegelbild des Rechts „auf Vereinigung", das Recht auf A u s t r i t t bzw. F e r n bleiben (negative Vereinigungsfreiheit), vgl. dazu Scholz, i n : MDHS, A r t . 9 Rdnr. 42; v. Feldmann, S. 17. Dieses negative Korrelat n u r unter den Schutz des A r t . 2 Abs. 1 zu stellen, erscheint i n Anbetracht der dann unterschiedlichen Schranken bedenklich, der Nähe u n d des Sinnzusammenhangs m i t der positiven Vereinigungsfreiheit wegen auch nicht notwendig. 79 Etymologisch: bilden, ahd., biliden „einer Sache Gestalt u n d Wesen geben" u n d ahd. b i l i d o n „eine Gestalt nachbilden". I m mhd. sind die beiden Bedeutungen vereinigt (Der Große Duden Bd. 7, Etymologie, Mannheim 1963, S. 67). gründen, als A b l e i t u n g von G r u n d u. a. „das Fundament legen", zunächst von „den Bau beginnen, ins W e r k setzen", dann allgemeiner „eine I n stitution ins Leben rufen, eine Einrichtung stiften, schaffen"; parallele B e deutung v o n lat. fundare (J. u. W. Grimm, Deutsches Wörterbuch, 4. Bd. I. Abt., 6. Teil, Leipzig 1935, S. 774, 786). I n der Rspr. i. S. v. „neu errichten", nachweisbar schon 1350 (Deutsches Rechtswörterbuch, 4. Bd., S. 1182).

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2. Kap.: Materielle Partei-

n d Vereinigungsfreiheit

Betätigung — gerade darauf richtete sich der Versuch, den Assoziationen die gesicherte Stellung gegenüber der Obrigkeit zu verschaffen, die sie zur Wahrnehmung ihrer sich gegebenen Aufgaben, der positiven Teilnahme am Staat, brauchten. Die Äußerung von Mohls i n der Nationalversammlung i n Frankfurt 184877 bezog sich eben hierauf. Nicht jedoch war damit der grundrechtssystematische Bezug zum Grundrecht der Assoziationsfreiheit hergestellt. Dem stand zum einen die als selbstverständlich angesehene Notwendigkeit gegenüber, Eingriffe des Staates i n die Tätigkeit der Vereine zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zuzulassen, zum anderen war die Freiheit der Bildung von Assoziationen darauf gerichtet, präventive Verbote und w i l l k ü r liche Auflösungen von Vereinen unmöglich zu machen. Hierauf bezogen erhielt die schrankenlose Gewährleistung der Assoziationsfreiheit ihren Sinn. Das bedeutete aber, daß die Betätigungsfreiheit eben nicht i n den Schutzbereich des „Bildens" fallen sollte. Den Schutz der Betätigung der Vereinigungen vor hoheitlicher W i l l k ü r übernahmen andere Normen. Ließ der Wortlaut theoretisch beide Auslegungen zu, galt jedoch auch i n A r t . 124 W R V nur der Bereich der Vereinigungsfreiheit als geschützt, der die Betätigungsfreiheit nicht einschloß. Daß dies gar nicht als Problem oder diskussionswürdiger Punkt angesehen wurde, zeigt das diesbezügliche Schweigen der Protokolle der Weimarer Nationalversammlung wie der Kommentarliteratur 7 8 . So sehr die Vereinigungsfreiheit m i t zu den ersten Grundrechtsforderungen i n Deutschland gehörte und i n die Kodifikation einen Eingang fand, sowenig hat sich i n den verschiedenen verfassungsrechtlichen Kodifikationen an Wortlaut und Bedeutung geändert. Gerade die Unproblematik dieser grundrechtlichen Gewährleistung spricht gegen eine Auffüllung des Wortlauts aus Gründen der Notwendigkeit und der sonst drohenden Sinnentleerung. I n dieses B i l d fügen sich die Verhandlungen des Parlamentarischen Rates nahtlos ein 79 . Der i m Grundsatzausschuß behandelte A r t . 12 des Entwurfs entsprach i n Abs. 1 der Formulierung des A r t . 124 WRV und A r t . 9 Abs. 1 HCE 8 0 . Zum ersten M a l wurde hier aber die Frage angesprochen, was der Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit (der damalige 77

Vgl. ο. § 1 I., Fn. 15. Vgl. o. § 1 I I . 79 Schon A r t . 9 HCE t r u g den heutigen Wortlaut, indem er v o m Recht sprach, „Vereine oder Gesellschaften zu b i l d e n " ; schon der erste F o r m u l i e rungsvorschlag (von Nawiasky, Baade u n d Feine) hatte so gelautet (in der 5. Sitz, des U A I v. 19. 8.1948 vgl. sten. Prot, der Sitz, des U A I , A n i . zur 5. Sitz., S. 2). Dieser Passus erfuhr bis zur Verabschiedung des G G keine Veränderung mehr. 80 Vgl. die Ausführungen des Abg. Zinn, 6. Sitz, des GrdsA., v. 5.10.1948, sten. Prot. S. 12. 78

§ 2 Der S c h t z b e r e i c h der Vereinigungsfreiheit

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A r t . 12 A b s . 1), das „ B i l d e n " v o n V e r e i n e n oder Gesellschaften, umfasse, insbesondere, ob auch d i e F r e i h e i t d e r B e t ä t i g u n g . Bezeichnenderweise entstand die Diskussion i m Rahmen der Erörterungen z u m

Vereini-

g u n g s v e r b o t u n d z u m N o t v e r o r d n u n g s - R e c h t , w a s d e n schon d a m a l s gesehenen

Zusammenhang

von

Schutzbereich

und

Beschränkungen

d e u t l i c h w e r d e n l ä ß t . D a b e i scheint es ü b e r w i e g e n d a u f

Zustimmung

gestoßen z u sein, d i e B e t ä t i g u n g s f r e i h e i t n i c h t d e m G r u n d r e c h t s s c h u t z z u u n t e r s t e l l e n , w o l l t e m a n doch d i e M ö g l i c h k e i t , sie d u r c h N o t v e r o r d n u n g e n einzuschränken, l e h n t e es aber ab, d i e A u f h e b u n g d e r einigungsfreiheit

Ver-

d u r c h N o t v e r o r d n u n g e n z u gestatten, w e i l das d i e

B i l d u n g von Vereinigungen verhindert hätte81. „ B i l d u n g " von Vereinigungen w u r d e

augenscheinlich e n g v e r s t a n d e n u n d s t e l l e n w e i s e

als

G e g e n b e g r i f f z u r T ä t i g k e i t v o n V e r e i n i g u n g e n gebraucht. 81 GrdsA., 8. Sitz. v. 6.10.1948, sten. Prot., S. 36—-38, 53; die entscheidenden Wortwechsel: Vors.: Das steht j a drin. Es ist n u n die Frage aufgetaucht, ob die Aufhebung des Grundrechts der Vereinigungsfreiheit notwendig ist. Das w a r die 2. Frage. Über die Versammlungsfreiheit ist, glaube ich, k e i n W o r t zu verlieren, ebensowenig w i e über die Aufhebung der Freiheit der Meinungsäußerung. A b e r bei der Vereinigungsfreiheit k a n n m a n schon wieder zweifelhaft sein. Zinn: M a n k a n n durch eine Notverordnung hier nicht die B i l d u n g v o n V e r einigungen verhindern, aber die Betätigung muß verhindert werden können; das ist j a auch ein T e i l der Vereinigungsfreiheit. Dr. Heuss: Gedacht ist vermutlich doch an das Verbot von Vereinigungen? Zinn: Nicht Verbot von Vereinigungen, sondern Verbot der Betätigung. Dr. Heuss: Also der Auflösung. Es ist ein anderes Verbot. E i n Verein, der sich nicht betätigen kann, ist nicht existent. Vors.: A r t . 12 bestätigt als Grundrecht n u r das Recht, Vereinigungen zu b i l den. Hebe ich das Grundrecht auf, so hebe ich gerade das auf, was Sie als weiterbestehend annehmen wollen. V o n einem Verbot der Regelung der V e r einstätigkeit ist i n A r t . 12 j a gar keine Rede. Ich glaube eben gerade, daß das Recht, die Freiheit, Vereine zu bilden, auch unter Notverordnungs-Recht gar nicht i n Frage gestellt werden darf.

Vors.: Ich w ü r d e vorschlagen, diese Frage zurückzustellen, bis w i r zur endgültigen Formulierung der Versammlungsfreiheit kommen. D a n n müssen w i r dem Organisationsausschuß mitteilen, daß die Vereinigungsfreiheit — unter der Voraussetzung, daß die Formulierung so bliebe, w i e sie jetzt steht — auf Wunsch unseres Ausschusses zunächst gestrichen werden sollte. Dr. Heuss: Oder man müßte beim Grundrecht v o n der Vereinigungsbildung an der Stelle irgendetwas sagen i m Sinne dessen, w a r H. Z i n n vorgebracht hat. Es können sich Vereinigungen gebildet haben, deren Betätigung auch außerhalb des Versammlungsmäßigen, durch Benachrichtigung usw. — P l a katabreißer — funktioniert, deren Mitglieder auf Stichworte h i n arbeiten u n d keine Versammlungen haben. Vors.: Wenn w i r zu einer entsprechenden Regelung der Ausübung der V e r einstätigkeit i n unserem A r t i k e l über die Vereinigungsfreiheit kämen, w ü r d e darin stehen, daß durch Gesetz Einschränkungen i n der Ausübung der V e r einstätigkeit vorgesehen werden. Diese Beschränkungen könnten dann auch durch Notverordnungen vorgenommen werden, die an Stelle des Gesetzes träten. D a m i t wäre diese Frage ausgestanden . . . 5 Schmidt

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2. Kap.: Materielle Partei-

n d Vereinigungsfreiheit

Mögen diese Äußerungen auch keine Eindeutigkeit über die Auffassung des Verfassungsgesetzgebers ausdrücken, so sind sie jedenfalls ein Beweis, daß maßgebliche Vertreter die verfassungsrechtliche Problematik gesehen und i n die Konzipierung der Grundrechtsentwürfe haben eingehen lassen. Insbesondere zeigt die i n diesem Zusammenhang anzutreffende Verknüpfung der Argumentation zum Schutzbereich m i t der zu Fragen des Verfassungsschutzes und der Möglichkeit des Eingriffs i n die Vereinigungsfreiheit, daß die dogmatischen Folgen der vorbehaltlosen Gewährleistung der Vereinigungsfreiheit bewußt waren: Die Garantie der „Bildungsfreiheit" von Vereinigungen umfaßte eben nicht deren Tätigkeit, war deshalb aber auch uneinschränkbar, sollte selbst durch Notverordnungen nicht aufgehoben werden können. Für die restriktive Interpretation des Schutzbereichs spricht schließlich die Tatsache, daß das Vereinsgesetz sie offensichtlich zugrundegelegt hat. Erst so w i r d der Wortlaut des § 1 Abs. 2 VerG verständlich, der Eingriffe i n die Existenz von Vereinigungen meint. Noch i m Regierungsentwurf war ein § 2 vorgesehen: „Die Betätigung der Vereine, ihrer Mitglieder und Beauftragten unterliegt den allgemeinen, für jedermann verbindlichen Gesetzen 82 ." Einer solchen historischen und genetischen Interpretation entspricht die systematische Konstruktion i m Rahmen der übrigen Grundrechte. Das Grundgesetz versucht, den Grundrechten dadurch eine besondere Geltungskraft zu verleihen, daß Eingriffe verfassungsrechtlich legitimiert sein müssen. Das drücken sowohl die A r t . 1 Abs. 3 und A r t . 20 Abs. 3 aus wie insgesamt das System von Freiheitsgewährleistungen i n den und durch die Grundrechte, deren erhöhter Rang gegenüber Gesetzen und hoheitlichem Handeln seiner Bedeutung beraubt würde, gestattete man, jedes Grundrecht nach eigenen, erst noch zu findenden, jedenfalls aber nicht m i t Schranken anderer Grundrechte zu vergleichenden Regeln und Notwendigkeiten m i t Einschränkungen zu versehen. Die Schrankensystematik, von denen der Verfassungsgesetzgeber ausging, ließ aber Vorbehalte der Schutzbereichsgarantie nur zu, soweit sie i m Grundrecht selbst ihren Ausdruck gefunden hatten. Darüber hinausgehende immanente Schranken sollten grundrechtsspezifisch nicht bestimmt werden. Dies w i r d dadurch unterstrichen, daß die Regelung i n A r t . 9 Abs. 2, die das „Gebilde" Vereinigung verbietet, den Bestand betrifft, die damit verbundene Beendigung, noch Tätigkeiten auszuüben, aber nur daraus folgt, nicht selbst Inhalt der Regelung ist. A r t . 9 Abs. 2 w i l l als besonderer Grundrechtsvorbehalt den Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit beschränken 89 , auch dieser richtet sich demnach auf den Vereinigungsbestand 84 . 82

BT-Drs. IV/430.

§ 2 Der Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit

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Der Wortlaut des A r t . 9 Abs. 1 umfaßt die Freiheit der Betätigung somit nicht. Befürworter einer extensiven Interpretation des Schutzbereichs sehen den Wortlaut nun „aus Gründen der Tradition" als zu eng gefaßt an 85 . Eine „effektive" Grundrechtsauslegung, die die Legitimation für diese ausgreifende Schutzbereichsauffüllung bietet 86 , kommt indes, abgesehen davon, daß die Grenze des Wortlauts m i t diesem Korrektiv gegen das historische Verständnis relativiert wird, nicht an einer Konkretisierung der nun vorbehaltlos gewährleisteten Betätigungsfreiheit vorbei; der Maßstab der Konkretisierung soll der Grundrechtsschutz des einzelnen sein. Damit jedoch verliert eine noch so effektive Grundrechtsauslegung ihre Notwendigkeit. Der einzelne, der sich für eine Vereinigung betätigt, kann sich auf den Schutz der Vereinigungsfreiheit berufen, während sein Handeln ohne die Vereinigung bei gewerblicher Ausrichtung von A r t . 12, 14, bei politischer Ausrichtung von z. B. Art. 5, 8 erfaßt würde. Der m i t dem jeweiligen Inhalt des Einzelgrundrechts aufgefüllte Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit würde für vereinigungsmäßiges Handeln entweder das Einzelgrundrecht verdrängen oder zu i h m i n Konkurrenz treten. Da sein U m fang aber dem der Schutzbereiche der Einzelgrundrechte entsprechen soll, ist jetzt das durch A r t . 9 Abs. 1 geschützt, was auch oder sonst unter A r t . 2 Abs. 1, 4, 5, 8, 9, 10 . . . fiele 87 . Der Schutz der Betätigung der Vereinigung w i r d so „effektiv" statt mehrerer nun einer Norm, statt den allgemeinen Freiheitsrechten nun der Vereinigungsfreiheit anvertraut. Ein geringerer Grundrechtsschutz soll es nicht sein, ein umfassenderer Grundrechtsschutz kann es nicht sein. Ein gleicher Grundrechtsschutz durch andere Normen ist reine Umverteilung und folglich nicht notwendig. Gerade w e i l i m Ergebnis der Grundrechtsschutz i m Rahmen vereinigungsmäßiger Tätigkeiten keinen Unterschied zum Schutz sonstigen Handelns aufweisen darf, liegt es näher, i h n auch bei denselben Normen anzusiedeln. Vor allem sprechen hierfür die schrankensystematischen Nachteile, die eine extensive Schutzbereichsauslegung zur Folge hat. Die Rechtsprechung bietet ein deutliches Beispiel für die Widersprüche, die eine solche systematische Unsauberkeit 83

Vgl. GrdsA., 8. Sitz. v. 6.10.1948, sten. Prot. S. 36 (s. o. Fn. 81). N u n spricht A r t . 9 Abs. 2 zwar gerade von Tätigkeiten. Daraus zu schließen, auch die Betätigungsfreiheit gehöre zum Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit, wäre verfehlt. A r t . 9 Abs. 2 betr. n u r die Beendigung des V e r einigungsbestandes. Wenn eine bestimmte A r t der Tätigkeit eine Voraussetzung dafür ist, k a n n daraus höchstens geschlossen werden, daß der V e r fassungsgesetzgeber v o n tätigen Vereinen ausging, nicht aber, daß die T ä t i g keit den Schutz des A r t . 9 Abs. 1 genießen sollte. Unzutreffend daher v. Feldmann, S. 19. 85 v. Feldmann, S. 19. 80 Scholz, i n : MDHS, A r t . 9 Rdnr. 23, 86. 87 So die Auffassung von Scholz, i n : MDHS, A r t . 9 Rdnr. 111. 84

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n d Vereinigungsfreiheit

notwendigerweise provoziert, das Schrifttum hat das zum großen Teil unterstützt. A m deutlichsten wohl w i r d die Zweispurigkeit der Grundrechtssystematik bei A r t . 2 Abs. 1. W i r d die Betätigungsfreiheit mit unter A r t . 9 Abs. 1 gefaßt, gehört hierzu auch der Bereich der allgemeinen Handlungsfreiheit, soweit er durch vereinigungsmäßiges Handeln berührt werden kann. Entsprechend dieser Ersatzfunktion eines gesamten Grundrechtskataloges, die A r t . 9 Abs. 1 so gewinnt, werden auch die (immanenten) Schranken dieser Betätigungsfreiheit denen entsprechen müssen, deren Grundrecht gerade von A r t . 9 Abs. 1 vereinigungsmäßig spezifiziert ist. M i t dem Schutzbereich, der Katalogcharakter erlangt hat, gewinnt auch der Bereich der Schranken den (flexiblen) Umfang der gesamten Grundrechtsschranken. Nicht einmal das Verfahren der Feststellung des Schutzes ist einfacher. Der Grundsatz, dem Handeln i m Rahmen einer Vereinigung dürften keine P r i v i legien (und keine Nachteile) gegenüber Handeln einzelner eingeräumt werden, verweist auf den jeweils erforderlichen Vergleich. Dann muß sich die Vereinigungsfreiheit darauf beschränken, den Vereinigungsvorgang und den Bestand der Vereinigung zu gewährleisten. Die A u f gabe, den Kreis der vereinigungsmäßigen Tätigkeiten grundrechtlich zu schützen, übernehmen wie den Tätigkeitsschutz privaten Handelns die jeweils sachbezogenen Grundrechte. Nun wären diese dogmatischen Unsauberkeiten i m Ergebnis, sieht man einmal von den Schwierigkeiten, den erweiterten Schutzbereich wieder zu beschränken ab, nicht wesentlich, wenn sie ohne Folgen i n anderen Bereichen blieben. Es muß aber noch einmal darauf verwiesen werden, daß gerade die extensive Auslegung des Schutzbereichs von A r t . 9 (und 21) solche Folgen hat auf den Gebieten, die heute Themen weit größerer Auseinandersetzung sind. 2. Die Grundrechtsträgerschaft

der Vereinigung

a) Die Gegenpositionen i n Rechtsprechung und Schrifttum (zur Lehre von den Doppel-Grundrechten) lassen sich zusammenfassen: Die Lehre von den Doppel-Grundrechten sieht neben den Individuen auch die Vereinigungen unmittelbar als Grundrechtsträger der Grundrechte an; A r t . 19 Abs. 3 w i r d auf die deklaratorische Bedeutung reduziert. Welche Grundrechte auch Vereinigungen schützen, hängt vom Schutzzweck der Grundrechte und der Zwecksetzung der Vereinigung ab 88 . Dem entgegengesetzt w i r d A r t . 19 Abs. 3 als die Grundnorm für kollektive Grundrechtsträgerschaft angesehen, die die einzelnen Grundrechte als Individualrechte aufgefaßt, die ausnahmslos den personalen Ansatz der vorstaatlichen Rechtspersönlichkeit Mensch zu realisieren bestimmt 88

Vgl. W. Schmidt,

i n : FSchr. f. W. Mallmann, S.243; v. Feldmann,

S.22f.

§ 2 Der Schtzbereich der Vereinigungsfreiheit

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sind. Damit auch Vereinigungen Grundrechtsschutz geltend machen können, bedarf es der Transformation des Individualrechtsschutzes, dies geschieht mittels A r t . 19 Abs. 3. Ob Grundrechte auch Vereinigungen Schutz gewähren, hängt von ihrer Anwendbarkeit „dem Wesen nach" ab 89 . b) Der A r t . 19 Abs. 3 auf deklaratorische Wirkung reduzierenden Lehre von den Doppel-Grundrechten zuzustimmen hieße, genau wie bei der Frage der Reichweite des Schutzbereichs, durch überflüssige Konstruktionen, ohne Vorteile zu erlangen, ein i m Grundgesetz vorhandenes klares System aufweichen, welches von der personalen Grundrechtsträgerschaft des Individuums ausgeht 90 . Die entscheidende Norm, die sowohl die primär auf das Individuum bezogene Schutzrichtung der Grundrechte verdeutlicht wie gerade deswegen konstitutiv auch Vereinigungen Grundrechtsschutz zuerkennt, ist A r t . 19 Abs. 3. Es ist nicht davon auszugehen, daß A r t . 9 Abs. 1 für den einzelnen und die Vereinigung, unabhängig davon, ob als Doppel-Grundrecht oder unmittelbar, den Grundrechtsschutz unterschiedlich weit gewährleistet. Eine Ausnahme muß nur die logische Unmöglichkeit bilden, der Vereinigung ein Recht auf Entstehen anzuerkennen 91 . Umgekehrt muß aber dem Umstand Rechnung getragen werden, daß Vereinigungen i m Gegensatz zu den personalen Rechtsträgern vom Grundgesetz nicht vorstaatlich gedacht waren, ihre Eigenschaft als — wenigstens auf Grundrechte bezogene — Rechtspersönlichkeit also nicht vor, sondern aus der Verfassung heraus begründet ist 9 2 . Entsprechend bedürfen i m Unterschied zum Individuum die Vereinigungen einer Existenz- bzw. einer Bestandsgarantie. Damit stellt sich die Frage nach einer A r t . 1 Abs. 1 funktional vergleichbaren Norm für Vereinigungen, auf die sich dann grundrechtliche Gewährleistungen ihrer Betätigung erst aufbauen können 98 . Diese Norm stellt A r t . 9 Abs. 1 dar — i n ihrer Bedeutung als Grundnorm für das Existenzrecht einer einmal bestehenden Vereinigung durchaus vergleichbar m i t A r t . 1 Abs. 1, so groß auch die Unterschiede bleiben 94 : Die Stellung des einzelnen von A r t . 1 Abs. 1 als 89

Vgl. Scholz, i n : MDHS, A r t . 9, Rdnr. 23 f. Ebd., Rdnr. 21. 91 Vgl. o. 92 Rüfner, AöR 89, 261 (266, 368). 93 Diese Normvoraussetzung w i r d i n der L i t e r a t u r ζ. T. gesehen, meistens aber ungenau m i t dem Verweis auf A r t . 2 Abs. 1 beantwortet, vgl. Dürig, i n : MDHS, A r t . 19 Rdnr. 2. Z u m Ganzen Ramm, S. 24 f.; W. Schmidt, i n : FSchr. f. W. Mallmann, S. 238 f. 94 Rüfner, AöR 89, 261 (282) ist zuzustimmen, w e n n er eine umfassende Übertragbarkeit des allgemeinen Persönlichkeitsrechts auf die Vereinigung ablehnt. Die rechtstechnische Existenzgarantie findet ihre Parallele — bei allen Unterschieden — eben i n A r t . 1 Abs. 1 u n d nicht i n A r t . 2 Abs. 1. 90

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n d Vereinigungsfreiheit

vorstaatlich, nicht auf Rechten, sondern auf menschlicher Würde beruhend, anerkannt, ohne Möglichkeit der Existenzbeeinträchtigung oder Beendigung; die Stellung des Kollektivs als nicht u m seiner selbst willen, sondern i m Dienst der einzelnen stehend, rechtlich gewährleistet, m i t der Möglichkeit des Verbots. Die Persönlichkeitsentfaltung bei einzelnen wie bei Vereinigungen kann erst i m folgenden zweiten gedanklichen Schritt eine Regelung erfahren, i n der die Parallele zu A r t . 2 Abs. 1 und den speziellen Freiheitsrechten für die Vereinigung der insofern normativ verselbständigte A r t . 19 Abs. 3 als Transformationsnorm ist. Dann muß immerhin A r t . 9 Abs. 1 als Bestandsgarantie Vereinigungen unmittelbar zuerkannt werden, i n diesem Rahmen, aber auch nur insoweit, kann A r t . 9 Abs. 1 als Doppel-Grundrecht angesehen werden 95 . M i t diesem Ansatz läßt sich die Reduktion des A r t . 19 Abs. 3 zugunsten der unmittelbaren Trägerschaft der Vereinigungen i n den Einzelgrundrechten nicht vereinbaren 98 . Der Wortlaut des A r t . 9 Abs. 1 scheint gegen einen Schutz für Vereinigungen aus A r t . 9 unmittelbar zu sprechen. Das Recht, Vereinigungen zu bilden, schließt aber, wie oben dargelegt, i n seinem historischen, systematischen und teleologischen Verständnis neben dem A k t des Entstehenlassens, dem Gründen der Vereinigung, deren Existenz ein. Ist damit der Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit aber nicht vom Wortlaut auf das Entstehen einer Vereinigung begrenzt, sondern umfaßt deren Bestehen, muß er hinsichtlich der Frage, wer Träger des Rechts auf Bestehen ist, offenbleiben. Auch der personal wirkende Bezug auf „alle Deutschen" w i l l nicht die Grundrechtsträgerschaft von Vereinigungen, sondern die von NichtDeutschen ausgrenzen. Gibt der Wortlaut immerhin keine Anhaltspunkte für eine unmittelbar i n Art. 9 Abs. 1 festgemachte Grundrechtsträgerschaft der Vereinigung, stellte historisch gesehen die Vereinigungsfreiheit als DoppelGrundrecht sogar einen bislang nicht gekannten Neuansatz dar. Die „Lehre von den Doppel-Grundrechten" während der Weimarer Reichsverfassung kannte mangels einer dem A r t . 19 Abs. 3 vergleichbaren Norm eine Transformation nicht, sie konnte sich i m übrigen nicht durchsetzen. Von einer solchen Neuerung ging auch der Parlamentarische Rat aus, dessen die Frage behandelnder Ausschuß für Grundsatzfragen die Anwendbarkeit von Grundrechten auf juristische Per95

So w e i t hierauf beschränkt, ist gegen die Annahme einer institutionellen Garantie der Vereinigungen i n A r t . 9 Abs. 1 nichts einzuwenden. Unterverfassungsrechtliche Konkretisierungen i m Vereins- u n d Gesellschaftsrecht werden davon aber weder berührt noch festgeschrieben. So auch Scholz, i n : MDHS, A r t . 9 Rdnr. 26 f. gegen v. Münch, B K , A r t . 9 Rdnr. 18. 98 I n diese Richtung auch W. Schmidt, i n : FSchr. f. W. Mallmann, S 241.

§ 2 Der Schtzbereich der Vereinigungsfreiheit

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sonen von vornherein und ausschließlich unter dem Aspekt des A r t . 19 Abs. 3 (in den Ausschußsitzungen A r t . 20 a) diskutierte. Gerade die umstrittene Frage, ob Art. 20 a eine — enumerative — Aufzählung der übertragbaren Grundrechte enthalten sollte, zeigt, daß eben nicht die einzelnen Grundrechte den Charakter von Doppel-Grundrechten tragen, sondern K r a f t des Inhalts der Transformationsnorm auch für juristische Personen Geltung erlangen sollten 97 . Der Redaktionsausschuß betonte ausdrücklich, es bestünde kein Anlaß, bestimmte Grundrechte den juristischen Personen vorzuenthalten 98 . Systematische Überlegungen sprechen allerdings für eine Einbeziehung der Vereinigungen i n den Kreis der Grundrechtsträger des A r t . 9 Abs. 1, soweit es u m den Schutz des Bestandes der Vereinigung geht. Das w i r d i n Art. 9 Abs. 2 deutlich. Die Vorschrift des Vereinigungsverbots befaßt sich m i t der Bestandsbeendigung von Vereinigungen und w i l l damit dem Schutzbereich des A r t . 9 Abs. 1 Schranken setzen. Richtet sich diese negativ wirkende Verfassungsnorm unmittelbar an die Vereinigungen, müssen sie umgekehrt aber aus dem Nicht-Vorliegen der Voraussetzungen der Bestandsbeendigung i n A r t . 9 Abs. 2 i n ihrem Bestand geschützt sein. Es erscheint nicht überzeugend, die Freiheitsgewährleistung den Vereinigungen nur über A r t . 19 Abs. 3 transformatorisch zu vermitteln, die Verbotsbestimmung, die Bestandsbeendigung aber unmittelbar gelten zu lassen. Das entspricht u m so mehr der Forderung nach einem weitgehend widerspruchsfreien Grundrechtssystem, als der Zusammenhang m i t einer restriktiven Schutzbereichsinterpretation, die die Betätigungsfreiheit nicht einschließt, gewahrt bleibt. Die Lehre von den Doppel-Grundrechten kann sich auch nicht auf die von i h r i n Anspruch genommenen teleologischen Notwendigkeiten der Herstellung effektiven Grundrechtsschutzes berufen. Sie gewinnt weder zusätzlichen noch effektiveren Schutz der Vereinigung. Ihre fehlende systematische Absicherung zeigt sich am deutlichsten i m Zusammenhang m i t der Betätigungsgarantie der Vereinigung. Gehört dem Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit die Betätigung der Vereinigun97

Die Differenzierung sollte dem Vorschlag des H A nach durch Aufzähl u n g der „entsprechend" anwendbaren Grundrechte, der — späteren — Fassung des RedA. zufolge durch die Voraussetzung, „ i h r e m Wesen nach" anwendbar zu sein, geschehen. — „Juristische Personen" setzten nach A u f fassung des GrdsA. w i e des RedA. i. ü. Rechtspersönlichkeit voraus. I n der Stellungnahme des RedA. umfaßte der Begriff auch solche des öffentlichen Rechts. — Vgl. zum Ganzen GrdsA. 28. Sitz. v. 3.12.1948, sten. Prot. S. 1—3; RedA., Stellungnahme zu der i n der 2. Lesung v o m H A beschlossenen Fassung des Grundgesetz-Entwurfes, S. 20. 98 RedA., Stellungnahme zu der i n der 2. Lesung v o m H A beschlossenen Fassung des Grundgesetz-Entwurfes, S. 20,

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gen an, und sind auch die Vereinigungen unmittelbare Grundrechtsträger von A r t . 9 Abs. 1, so umfaßt dieser unmittelbare Grundrechtsschutz den gesamten Rahmen vereinigungsmäßigen Handelns — i m Grunde bedarf es dann weder des A r t . 19 Abs. 3 noch eines DoppelGrundrechts-Charakters aller übrigen Grundrechte. So kommt ein Teil der Literatur, der A r t . 9 Abs. 1 extensiv auslegt, auch entweder zu der Annahme, die übrigen Grundrechte einschließlich A r t . 2 Abs. 1 könnten von Vereinigungen nicht geltend gemacht werden® 9, oder zu konkurrierendem Grundrechtsschutz, wobei hinsichtlich der übrigen Grundrechte entweder ebenfalls aus dem Grundrecht unmittelbar oder über die Transformationsnorm A r t . 19 Abs. 3, zum Teil sogar über A r t . 9 Abs. 1 als Transformationsnorm 100 die Trägerschaft der Vereinigungen begründet wird. Die extensive Auslegung des Schutzbereichs hat ihren Ansatz gerade i m Fehlen einer Transformationsnorm und der Auffassung einer den Grundrechten immanenten personalen Trägerschaft. Daher war es folgerichtig, den Vereinigungen die Vereinigungsfreiheit als Doppel-Grundrecht unmittelbar zuzuerkennen. A u f der anderen Seite ermöglicht i m Rahmen des individualen Grundrechtsansatzes der Verfassung gerade die Funktion des A r t . 19 Abs. 3 eine sachbezogene Restriktion des Schutzbereichs auf die Garantie des Bestehens. A r t . 19 Abs. 3, sofern nicht lediglich deklaratorisch aufgefaßt, und ein extensiv angereicherter Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit (Art. 9 Abs. 1) gewinnen damit ein Verhältnis der A l t e r nativität. I n diesem muß die häufig anzutreffende gemeinsame Befürwortung des doppel-grundrechtlichen Charakters des A r t . 9 und der extensiven Schutzbereichsanalyse schon normlogisch überflüssig erscheinen. Faßt man zusammen, genießen Vereinigungen unmittelbaren Grundrechtsschutz nur i n bezug auf i h r Bestandsrecht. Für den gesamten Bereich ihrer Tätigkeiten greifen nicht der insofern weder den einzelnen noch die Vereinigung schützende A r t . 9 Abs. 1, sondern ausschließlich die Einzelgrundrechte nach Maßgabe des A r t . 19 Abs. 3, der ihre schützende Wirkung quasi verlängert 1 0 1 . Die unmittelbare Grundrechtsgarantie für Vereinigungen ist zweckoffen 102 . A r t . 9 Abs. 1 kann danach keine Eingrenzungen oder Einschränkungen auf die Verfolgung bestimmter Zwecke beinhalten, schon weil die Zulässigkeit der Zweckverfolgung die Tätigkeit der Vereinigungen betrifft, deren Bestand hiervon lediglich i m Zusammenhang M

Lengsfeld, S. 36. v. Feldmann, S. 22 f. 101 Scholz, i n : MDHS, A r t . 9 Rdnr. 25. 102 h . L . vgl. Scholz, i n : MDHS, A r t . 9 Rdnr. 38. 100

§ 2 Der Schtzbereich der Vereinigungsfreiheit

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m i t der ausdrücklichen Schranke des A r t . 9 Abs. 2 berührt wird. Welche Grundrechte Vereinigungen geltend machen können, ist dann eine Frage, die sich an A r t . 19 Abs. 3 entscheidet 103 . m . Die Schranke des Art. 9 Abs. 2 G G

Die Vereinigungsfreiheit gewährleistet i n A r t . 9 Abs. 1 nicht die Betätigungsfreiheit. Es entbehrt damit der Notwendigkeit, immanente Schranken zu ziehen. I n diesem Zusammenhang ist A r t . 9 Abs. 2 einzuordnen. Für den insgesamt aus A r t . 9 fließenden Schutz für Vereinigungen, insbesondere für verfassungswidrige Vereinigungen, ergeben sich unterschiedliche Konsequenzen, je nach dem A r t . 9 Abs. 2 als Grundrechtsschranke oder als zusätzliche Bestimmung der sachlichen Gewährleistungsreichweite aufgefaßt wird. 1. Das Verständnis der Rechtsprechung — die frühe ipso iure-Lehre I m SRP-Urteil nahm das BVerfG, wenn auch kurz, zu A r t . 9 Abs. 2 Stellung. Es stellte, als es um das Verhältnis von A r t . 21 Abs. 2 zu 9 Abs. 2 ging, fest, m i t der Zugehörigkeit zu den „Vereinigungen" w ü r den die Parteien „unter den dort bezeichneten Voraussetzungen ohne weiteres verboten sein und somit dem Zugriff der Exekutive schlechth i n unterliegen" 1 0 4 . Deutlicher mußte das Gericht den Unterschied zu A r t . 21 Abs. 2 nicht herausstellen. „Ohne weiteres verboten sein", „schlechthin dem Zugriff der Exekutive unterliegen" intendiert i n Richtung eines ipso iure-Verbotes: Das Verbot bedarf zur Entfaltung rechtlicher Wirksamkeit keiner Konkretisierung, die unter A r t . 9 Abs. 2 fallenden Vereinigungen sind dadurch vom Schutzbereich des A r t . 9 Abs. 1 von vornherein ausgeschlossen. Ob dieser Zustand noch von einer Verfügung bestätigt wird, ob die Vereinigung formell aufgelöst wird, spielt dann eine untergeordnete Rolle. Die betroffene Vereinigung wäre „rechtlos" 1 0 5 . 103 Vgl. W. Schmidt, i n : FSchr. f. W. Mallmann, S. 242. I m Rahmen des A r t . 9 Abs. 1 muß auch bei Vereinigungen unterschieden werden zwischen dem „Recht auf sich selbst", der Bestandsgarantie, die unmittelbar aus A r t . 9 Abs. 1 fließt, u n d dem auch Vereinigungen über A r t . 19 Abs. 3 zustehenden Recht, „Vereine oder Gesellschaften zu bilden". Doppel-Grundrecht ist die Vereinigungsfreiheit f ü r Vereinigungen nur, soweit sie v o n den übrigen Grundrechten abweicht. Die Gründungs- u n d Beitrittsfreiheit des A r t . 9 Abs. 1 (genauso auch die Koalitionsfreiheit) bedarf als Individualrecht der Transformation. 104 BVerfGE 2, 1 (13). 105 Diese Auffassung vertraten ebenfalls V G H B W DVB1 1952, 213; L G F r a n k f u r t N J W 1953, 1748; B V e r w G E 1, 189 (190); B V e r w G E 1, 266 (268); ablehnend Obermayer, B a y V B l 1956, 5 f. m. w . N.

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n d Vereinigungsfreiheit

Schon die Entscheidung des B V e r w G vom 6.12.1956 106 revidierte diese Position. Das B V e r w G hielt das Vorgehen der niedersächsischen Landesregierung, die als verboten angesehene Vereinigungen m i t Zwangsgeldern und Betätigungsverboten belegt hatte, für verfassungswidrig. Zwar stand die geübte Praxis m i t der Entscheidung BVerfGE 2,1 i n Einklang, hätte nach Ansicht des B V e r w G aber eine das Verbot konkretisierende Verfügung vorausgesetzt, durch die das Vorliegen der Voraussetzungen von A r t . 9 Abs. 2 i m Einzelfall festgestellt worden wäre 1 0 7 . Dies ergäbe sich trotz Fehlens einer Regelung i n A r t . 9 selbst aus der Gewährleistung der Vereinigungsfreiheit. „Der Gedanke der Rechtssicherheit" verlange das. Es dürfe nicht eine beliebige Behörde beurteilen können, ob die Voraussetzungen des A r t . 9 Abs. 2 vorliegen 1 0 8 . Damit w a r bis zum Erlaß der entsprechenden, das Verbot konkretisierenden Verfügung den Vereinigungen der Bestandsschutz gesichert, die Verbotswirkungen konnten nicht eintreten 1 0 9 . Voraussetzung für administrative Maßnahmen, die eine Vereinigung als verboten behandelten, sollte vielmehr eine Feststellung nach § 2 R V G 1908 sein. Das Vereinsgesetz vom 5. 8.1964 hat dem entsprochen. Gemäß § 3 Abs. 1 VerG ist eine Verfügung der zuständigen Behörde notwendig, die das Vorliegen der Voraussetzungen des A r t . 9 Abs. 2 feststellt. Diese Verfügung besteht aus der insoweit konstitutiven Verbotsfeststellung und der gestaltenden Auflösungsverfügung 110 . Heute besteht über das Erfordernis der Verbotsfeststellung als des Aktes, der zu A r t . 9 Abs. 2 hinzutreten muß, kein Streit, schon aus dem Grund, dem einzelnen Verein ein Mindestmaß an Rechtssicherheit zu gewährleisten, erfordert die Verfassung eine Konkretisierung des materiell-rechtlich i n A r t . 9 Abs. 2 ausgesprochenen Verbotes. 2. Auffassungen

im

Schrifttum

Dies ist auch i m Schrifttum weitgehend unbestritten 1 1 1 . Allerdings ist nicht ohne Bedeutung, woraus sich die Notwendigkeit einer besonde106 B V e r w G E 4, 188. 107

B V e r w G E 4, 188 (189); so auch B V e r w G E 6, 333. B V e r w G E 4, 188 (189). 109 1953 hatte das Versammlungsgesetz (v. 24. 7.1953, B G B l . I, S. 684) das Erfordernis einer ausdrücklichen Feststellung durch die zuständige Behörde festgeschrieben (§ 5 Nr. 1 u n d § 13 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 1 Abs. 2 Nr. 4 VersG.). Die Feststellung habe die F o r m einer Auflösungsverfügung gem. den V o r schriften des nach A r t . 123, 125 i. V. m. A r t . 74 Nr. 3 GG Bundesrecht gewordenen R V G 1908 (BVerwGE 4, 188 (189 f.)). 110 Daneben ist i n i h r i. d. R. die A n o r d n u n g der Beschlagnahme u n d die Einziehung des Vereinsvermögens enthalten. Dabei handelt es sich aber u m selbständige Teile der Verfügung, vgl. Schnorr, § 3 Rdnr. 2. 111 Abweichend n u r Munzel, N J W 1966, 1922; ζ. T. w i r d auch für Vereinigungen, die die erste der i n A r t . 9 Abs. 2 genannten Voraussetzungen erfül108

§ 2 Der Schlitzbereich der Vereinigungsfreiheit

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ren Verbotsverfügung ergibt. Ist es „ n u r " das Rechtsstaatsprinzip, welches für verfassungswidrige Vereinigungen, die Grundrechtsschutz aus A r t . 9 nicht mehr genießen, ihre Bestandsvernichtung rechtsstaatlichen Verfahren unterwirft oder folgt die Notwendigkeit aus einer Auslegung der A r t . 9 Abs. 1, Abs. 2 unmittelbar? N u r i m letzteren Fall könnte der verfassungswidrigen Vereinigung vor einer Verbotsverfügung der grundrechtliche Bestandsschutz zugesprochen werden. Das BVerwG hatte i n seiner Entscheidung 112 auf die Vereinigungsfreiheit abgestellt, auch wenn es m i t dem Rechtsstaatsprinzip argumentierte. Dem liegt die herkömmliche Auffassung von der Schrankensystematik des Grundgesetzes zugrunde, der zufolge, solange die Voraussetzungen des (hier besonderen) Vorbehaltes nicht erfüllt sind, der Grundrechtsschutz besteht. Faßt man, wie es das BVerwG seither tut, A r t . 9 Abs. 2 als Verfassungsermächtigung bzw. Verfassungsbefehl auf, die Vereinigung zu verbieten und aufzulösen 113 , führt das zum einen zur Ablehnung eines ipso iure-Verbots m i t der Folge einer Rechtlosstellung, gewährt den — materiell-verfassungswidrigen — Vereinigungen zum anderen weiterhin den Schutz der Vereinigungsfreiheit 114 . Wie weit dieser Schutz reicht, insbesondere ob er auch die Vereinsbetätigung mitumfaßt, ist eine Frage der Reichweite des Schutzbereichs und der vor einem Verbot eventuell bestehenden Sperrwirkung. Nach neuerem Grundrechtsverständnis w i r d unter Ablehnung der herkömmlichen Schrankensystematik versucht, die Grenze des sachlichen Geltungsbereichs eines Grundrechts zu bestimmen. Unter diesem Ansatz stellt A r t . 9 Abs. 2 nicht Schranke, sondern „Beschreibung der sachlichen Gewährleistungsreichweite" dar 1 1 5 . „So zieht A r t . 9 Abs. 2 GG der Vereinigungsfreiheit des A r t . 9 Abs. 1 GG Grenzen, indem er die Gewährleistung dieser Freiheit auf Vereine beschränkt, deren Zweck oder deren Tätigkeit nicht den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder den Gedanken der Völkerverständigung richten 1 1 6 ." Der Inhalt der Vereinigungsfreiheit ergibt len, angenommen, sie fielen nicht unter den Schutz des § 3 Abs. 1 VerG, da sie gegen allgemeine Strafgesetze u n d somit gegen immanente Schranken der Vereinigungsfreiheit verstießen; vgl. dazu Copiç, S. 66, Fn. 107. 112 B V e r w G E 4, 188 (189). 113 Ob lediglich als Ermächtigung oder als bindender Verfassungsbefehl, hängt davon ab, ob den Verbotsbehörden die Freiheit des Opportunitätsprinzips gegeben ist oder nicht. 114 So z. B. Gastroph, S. 93 f. 115 Schnapp, JuS 1978, 729 (730); Hesse, § 10 I I 1; m i t gleichem Ansatz, aber ohne auf A r t . 9 einzugehen, auch Fr. Müller, Rechtsstaatliche F o r m — Demokratische Politik, S. 55; Doehring, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S. 169; Häberle, Wesensgehaltsgarantie, S. 184; abgeschwächt Lerche, Übermaß u n d Verfassungsrecht, S. 98 f. 118 Hesse, § 10 I I 1.

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2. Kap.: Materielle Partei-

n d Vereinigungsfreiheit

sich so erst aus dem Zusammenhang aus A r t . 9 Abs. 1 und Abs. 2, verfassungswidrige Vereinigungen genießen keinen Schutz aus A r t . 9, weder solchen auf Bestand noch Betätigungsfreiheit. Eben diese Vorstellung lag der frühen Auffassung des BVerfG 1 1 7 zugrunde, bei A r t . 9 Abs. 2 handele es sich um ein ipso iure-Verbot. Auch dieses Verständnis des Verhältnisses von Art. 9 Abs. 1 und Abs. 2 fordert heute eine konkretisierende Verbotsverfügung. Es kann eine solche aber schwerlich aus dem diesbezüglich gerade begrenzten Schutz der Vereinigungsfreiheit herleiten, sondern muß sich allgemein auf das Rechtsstaatsprinzip berufen. Ein Bestandsschutz für verfassungswidrige Vereinigungen ist dann weniger Grundrechts- als vielmehr Vertrauensschutz. Nicht nur muß aber, w i l l man konsequent sein, ein i n A r t . 9 selbst verankerter Bestandsschutz abgelehnt werden, auch ein Gründungsrecht auf verfassungswidrige Vereinigungen ist m i t einer von vornherein sachlich ausgegrenzten Freiheit des A r t . 9 Abs. 1 unvereinbar. A r t . 9 Abs. 1 und Abs. 2 gewinnen den Charakter des A r t . 124 WRV, der nur vom Recht sprach, „zu Zwecken, die den Strafgesetzen nicht zuwiderlaufen, Vereine oder Gesellschaften zu bilden" 1 1 8 . 3. Art. 9 Abs. 2 GG als Verfassungsanweisung Grenzen und Schranken eines Grundrechts sind für jedes Grundrecht getrennt zu bestimmen 119 . Dabei ist davon auszugehen, daß die Grundrechte ihre Vorbehalte erschöpfend positiviert haben. Über den Sinn und die qualitative Bewertung positiver Ausformungen des Grundrechtsschutzes mag man streiten, kann sich aber nicht darüber hinwegsetzen. Ebenso bedenklich erscheint es, den Norminhalt der Grundrechte aus dem Ansatz eines Grundrechtsverständnisses heraus bestimmen zu wollen, der dem Verfassungsgesetzgeber zugrundeliegendem Verständnis zuwiderläuft. Der Versuch, den Norminhalt der Vereinigungsfreiheit m i t Hilfe von A r t . 9 Abs. 2 (und den strafrechtlichen Konkretisierungen) erst zu bestimmen, führt zu Widersprüchen, die der nachträglichen Korrektur bedürfen, ohne daß i m Ergebnis etwas gewonnen wäre. a) A r t . 9 Abs. 2 hat nichts m i t der Konkretisierung des Schutzbereichs zu tun. Die normative Regelung des Vereinigungsverbots w i r k t suspensiv, nicht lediglich ausgestaltend oder inhaltsbeschränkend. Als Suspen117

B V e r w G E 1, 189 (191). So w o h l auch Henke, B K , A r t . 21 Rdnr. 30; besonders fraglich erscheint es, unter solchen Umständen ein Opportunitätsprinzip hinsichtlich des V e r einigungsverbots anzuerkennen; insofern wenigstens konsequent Doehring, S. 327. 119 Scholz, i n : MDHS, A r t . 9 Rdnr. 112: „Prinzip der konkreten u n d spezialen Schrankenbestimmung". 118

§ 2 Der S c h t z b e r e i c h der Vereinigungsfreiheit

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sionsnorm kann sie aber nicht den Schutzbereich bestimmen. Nur i m Rahmen eines Schrankendenkens, das echte Grundrechtsverkürzungen zuläßt, ermöglichen A r t . 9 Abs. 1, 2 dogmatisch saubere Ergebnisse 120 . Das läßt sich einmal m i t dem die Grundrechtsordnung prägenden Freiheits- und Eingriffsdenken grundrechtstheoretisch legitimieren. Zum anderen, und das vor allem, kommt ein nach dem neueren Grundrechtsverständnis den Grundrechtsschutz der Vereinigungsfreiheit über A r t . 9 Abs. 2 begrenzender Ansatz zu Problemen i m Zusammenhang m i t den Besonderheiten bei A r t . 9, vor allem seinen möglichen Sperrwirkungen. Die Begrenzung des Grundrechtsschutzes muß nämlich für — materiell — verfassungswidrige Vereinigungen auf einen formalen A k t — die Verbotsverfügung — abgestellt werden, damit nicht schon gegen die Gründung einer verfassungswidrigen Vereinigung eingeschritten werden kann. Dieses Abstellen auf den Formalakt überläßt, geht man dazu von der Geltung des Opportunitätsprinzips aus, die Bestimmung des grundrechtlichen Schutzes der Vereinigungsfreiheit i n einem wesentlichen Bereich dem freien Ermessen der zuständigen Verbotsbehörden und entleert die Bedeutung des Grundrechts als Abwehrrecht gegen staatliche Gewalt. Die andere Möglichkeit, nicht auf den Formalakt, sondern auf das materielle Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 2 die Grenze des Grundrechtsschutzes zu bauen, führt zu den oben dargestellten Widersprüchen zwischen Vereinigungsfreiheit und Rechtsstaatsprinzip mit der Folge, daß der fehlende Schutz des Art. 9 120 Lerche (Übermaß u n d Verfassungsrecht, S. 120 f.), steht insofern z w i schen diesen beiden Positionen, als er A r t . 9 Abs. 2 als sowohl „grundrechtsprägend" ansieht durch die Ausfüllung externer rechtlicher Gehalte, die die Grenze des Grundrechts erst abstecken, als auch „mißbrauchsabwehrend" durch Verhängung einer Rechtsfolge f ü r mißbräuchliches Verhalten. I n der prägenden Ausrichtung stelle aber A r t . 9 Abs. 2 nicht mehr fest als die Grenze, diese Feststellung w i r k e auch nicht zwangsläufig ipso iure (S. 115 Fn. 67) u n d bis zu einer i n dem Verbot als die realisierte Rechtsfolge ausgedrückten prägenden Feststellung könne die Vereinigung auch als rechtmäßig angesehen werden (ebd.). Diese Auffassung reduziert die prägende, der Konkretisierung durch N o r m u n d Normbegrenzung bei Hesse entsprechende W i r k u n g auf die bloße Aussage, bei vorliegender Überschreitung bewege m a n sich außerhalb des geschützten Freiheitsbereichs. Diese banale Feststellung entbehrt i n der Tat des Eingriffscharakters. Lerches gemischtstrukturiertes Vereinigungsverbot i n A r t . 9 Abs. 2 hat den „verfassungsunmittelbare(n) Vollzug einer Zurückweisung („ebenfalls durch Eingriff") u n d eine(r) Ermächtigung an den Gesetzgeber zur Zurückweisung („durch E i n griff") technisch zusammengefaßt" (S. 120), damit ist nichts anderes zum Ausdruck gebracht als das Ergebnis von B V e r w G E 4, 188 (vgl. dazu u. § 6 I. 1.). Der grundrechtsdogmatische Unterschied zur traditionellen Schrankenvorstellung ist verwischt (das mag allerdings an der besonderen S t r u k t u r des A r t . 9 Abs. 2 liegen u n d nicht auf den grundrechtstheoretischen Ansatz L e r ches zu übertragen sein; vgl. zu dieser Besonderheit Lerche, S. 99). Der hier vertretene Ansatz grundrechtlicher Schrankendogmatik liegt auch der A r b e i t Wülfings (Grundrechtliche Gesetzesvorbehalte u n d Grundrechtsschranken) zugrunde.

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2. Kap.: Materielle Partei-

n d Vereinigungsfreiheit

dem Rechtsstaatsprinzip entnommen w i r d und Bestandsschutz aus Vertrauensschutz gerechtfertigt w i r d 1 2 1 . Der Versuch, das herkömmliche Schrankenverständnis durch ein an Grundrechtskonkretisierung orientiertes Bestimmen von konkordanten Verfassungsnormen zu ersetzen, führt neben anderen Fragwürdigkeiten zu einer Auflösung gängiger Systematik bei A r t . 9 Abs. 2. Insbesondere w i r d bei allen Versuchen, Interpretationslücken oder -folgen über das Rechtsstaatsprinzip zurechtzurücken, letzteres gegen die ausdrückliche Regelung der Vereinigungsfreiheit m i t dem Vereinigungsverbot ausgespielt. Sowohl der Wortlaut wie die Systematik des A r t . 9 Abs. 1, Abs. 2 sprechen gegen eine solche inhaltliche Reduktion des Grundrechtsschutzes auf den — grundrechtssystematischen — Inhalt des A r t . 124 WRV. Es ist i n dieser Interpretation der Vereinigungsfreiheit ein schon bei der Frage nach der Betätigungsfreiheit zu konstatierender dogmatischer Ansatz zu sehen, der — allerdings hier umgekehrt — den grundrechtlichen Schutz durch A r t . 9 erst reduziert, u m anschließend das nicht gewünschte Ergebnis aus einer Gesamtinterpretation der Verfassung rechtsstaatlich zurechtzurücken, wie die Auffüllung des Schutzbereichs durch die Betätigungsfreiheit nur m i t Hilfe immanenter Schranken (Grenzen) korrigiert werden konnte. b) A r t . 9 Abs. 2 ist demgegenüber als Schranke aufzufassen, die nachträglich i n den Schutzbereich eingreift. Dieser umfaßt deshalb auch solche Vereinigungen, die die Voraussetzungen von A r t . 9 Abs. 2 erfüllt haben, jedoch noch keinem durch die Verfügung der zuständigen Behörde konkretisierten Verbot unterworfen sind. Auch Einschränkungen i m Rahmen strafrechtlicher Bestimmungen, die die Voraussetzungen des A r t . 9 Abs. 2 1. A l t . konkretisieren, sind an A r t . 9 Abs. 1 zu messen und können gegen A r t . 9 Abs. 1 verstoßen. Für ein solches Schrankenverständnis spricht der Wortlaut. I n A r t . 124 WRV wurde Vereinigungen, deren Zwecke strafgesetzwidrig waren, der Grundrechtsschutz auf Bildung von Vereinigungen gar nicht gewährt. Der Wortlaut war insofern eindeutig, als er bereits i m Schutzbereich die Freiheit der Vereinigungsbildung von Zwecken abhängig machte und so sachlich begrenzte. Das tut A r t . 9 Abs. 1 nicht. Die Freiheit der Bildung von Vereinigungen ist, ohne daß auf bestimmte Zwecke positiv oder negativ hingewiesen wird, garantiert. Daß Vereinigungen m i t bestimmten, i n A r t . 9 Abs. 2 konkretisierten Tätigkeiten oder Zwecken „verboten sind", schließt noch nicht den Schutzbereich der Gründung dieser Vereinigung 121 Werden m i t diesem Verständnis die Betätigungsfreiheiten von Vereinigung u n d einzelnem dem Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit zugeordnet, muß auch diesbezüglich bei verfassungswidrigen Vereinigungen vor einer Verbotsverfügung eine S p e r r w i r k u n g dem Rechtsstaatsprinzip entnommen werden.

§ 2 Der Schtzbereich der Vereinigungsfreiheit

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aus, zumal die systematische Stellung des Verbots dieses durch die Aufteilung i n zwei Absätze vom Schutzbereich absetzt 122 . Die Bestimmung des Vereinigungsverbots i n A r t . 9 Abs. 2 ist als konstitutiver Verfassungsbefehl aufzufassen, erst bei dessen Ausführung, m i t anderen Worten bei E i n t r i t t der Rechtsfolge, der Schutz des Grundrechts wegfällt 1 2 3 . Dabei beschränkt sich dieser Schutz auf den Bestand bzw. die Gründung von Vereinigungen 124 . 122 Eine Parallele hierzu findet sich i n A r t . 118 der Badischen Verf. v. 22. 5. 1947 (RgBl. 1947, S. 129; abgedr. auch bei Stern, Staatsrecht I, § 13 I I . 4. a): A r t i k e l 118 Politische Parteien dürfen sich frei bilden, sofern sie sich i n ihrem Programm u n d durch i h r Verhalten zu den Grundsätzen des demokratischen Staates bekennen. Das Verbot einer politischen Partei ist nicht zulässig, solange die Partei nicht gegen diese Pflicht verstößt. Zweifelsfälle entscheidet auf A n t r a g der Landesregierung oder der Partei der Staatsgerichtshof. E i n Wahlvorschlag f ü r den Landtag k a n n n u r von einer politischen Partei eingereicht werden, die mindestens 30 000 wahlberechtigte Befürworter nachweisen k a n n oder die bei den letzten Wahlen zu öffentlichen K ö r p e r schaften insgesamt vier v. H. der abgegebenen Stimmen auf ihre Listen vereinigen konnten. Die B i l d u n g von politischen Parteien, Wahlgruppen oder sonstigen V e r einigungen jeder A r t , die das Ziel verfolgen, die staatsbürgerlichen F r e i heiten zu vernichten oder gegen Volk, Staat oder Verfassung Gewalt anzuwenden, ist verboten. A n derartigen Bildungen beteiligte Personen w e r den zu Wahlen oder Abstimmungen nicht zugelassen. Die Entscheidung darüber, ob diese Voraussetzungen vorliegen, t r i f f t auf A n t r a g der Landesregierung der Staatsgerichtshof. Abs. 1 S. 1 des A r t . 118 entspricht der Wendung des A r t . 124 Abs. 1 S. 1 WRV. Er begrenzt den Schutzbereich w i e A r t . 124 nicht durch die Verbotserklärung aller übrigen Vereinigungen, v o m Verbot spricht erst S. 2 i m Sinne v o n „ v e r bieten", nicht von „verboten sein". Das k o m m t v o r allem i n S. 3 zum Ausdruck. Abs. 3 des A r t . 118 gebraucht zwar den Begriff „ist verboten", j e doch bezogen auf die B i l d u n g „verfassungswidriger" Parteien oder Vereinigungen. Auch hier w i r d der Schutzbereich entsprechend A r t . 124 W R V eingegrenzt. Der Begriff des Verbotes erfährt demnach Verwendung i n zweierlei Weise. Solange er auf den A k t des Gründens, des Bildens von Vereinigungen oder Parteien bezogen ist (Art. 118 Abs. 3 S. 1), stellt er eine Schutzbereichsgrenze dar, außerhalb der ein Grundrechtsschutz nicht existiert, außerhalb der die Organisation verboten ist. A u f die Vereinigung selbst bezogen, meint er den exekutiven oder j u d i k a t i v e n A k t des Verbietens. W i r d i n diesem Zusammenhang von „verboten sein" gesprochen, k a n n schwerlich eine Schutzbereichsgrenze gewollt sein. Gerade hier aber ist A r t . 9 Abs. 2 zuzuordnen. 123 Lerche, S. 120. 124 Trotzdem Scholz sein Stufenmodell von Gewährleistungen u n d E i n schränkungsvorbehalten v o m herkömmlichen Schrankendenken aus e n t w i k kelt (zu seinen I n h a l t e n MDHS, A r t . 9 Rdnr. 113 f.), mißachtet er den N o r m inhalt von A r t . 9. Der Fehler liegt i n der Annahme, A r t . 9 schütze auch die Betätigungsfreiheit — u m die E x k l u s i v i t ä t der Schranke des A r t . 9 Abs. 2 zu verhindern u n d u m die Lösung des B V e r f G über das K o r r e k t i v immanenter Schranken zu vermeiden, t e i l t Scholz das Grundrecht i n Gewährleistungsstufen auf, denen eine „Stufung der Einschränkungsvorbehalte" entsprechen soll. Diese Stufung soll auf ihrer 3. Stufe dazu führen, daß die von A r t . 9

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2. Kap.: Materielle Partei-

n d Vereinigungsfreiheit

Es w i r d z u m T e i l d e r V e r s u c h u n t e r n o m m e n , i n n e r h a l b des A r t . 9 A b s . 2 z u d i f f e r e n z i e r e n . P i e p e n s t o c k 1 2 5 w e h r t sich entschieden gegen d i e das V e r s t ä n d n i s v o n G r u n d r e c h t e n u n d einfachen Gesetzen a u f d e n K o p f stellende n e u e r e G r u n d r e c h t s l e h r e u n d l e h n t i n diesem Z u s a m m e n h a n g auch d i e G ü t e r a b w ä g u n g s l e h r e des B V e r f G ab, k o m m t n i c h t s desto t r o t z aber z u d e m E r g e b n i s , d u r c h d i e 1. A l t . des A r t . 9 A b s . 2 müsse Zusammenschlüssen, „ d e r e n ausschließlicher Z w e c k d a r i n b e steht, k r i m i n e l l e H a n d l u n g e n z u e r m ö g l i c h e n " (ζ. B . R i n g - V e r e i n e n ) , d e r Schutz v o n A r t . 9 A b s . 1 v e r s a g t b l e i b e n 1 2 8 . F ü r d i e 2. u n d 3. A l t . des A r t . 9 A b s . 2, f ü r v e r f a s s u n g s w i d r i g e V e r e i n i g u n g e n , h a b e dies h i n gegen n i c h t z u g e l t e n 1 2 7 . N u r g e l e g e n t l i c h begangene Strafgesetzesverstöße s o l l e n o h n e F o l g e n b l e i b e n . B e s t ä t i g t s i e h t sich Piepenstock i n d e r A u s n a h m e r e g e l u n g des § 129 A b s . 2 N r . 2 S t G B 1 2 8 , d i e e r als B e l e g f ü r d i e g e w o l l t e U n t e r s c h e i d u n g i n t e r p r e t i e r t 1 2 9 . E i n e solche D i f f e r e n z i e r u n g k a n n sich w e d e r a u f W o r t l a u t u n d S y s t e m a t i k noch a u f d e n W i l l e n des Verfassungsgesetzgebers s t ü t z e n 1 3 0 . O b sie s i n n v o l l w ä r e , d a r f b e z w e i felt werden. D i e m i t i h r provozierten Schwierigkeiten der Feststellung, ob e i n e V e r e i n i g u n g sich a u f das G r u n d r e c h t d e r V e r e i n i g u n g s f r e i h e i t s t ü t z e n k a n n , t r e t e n n i c h t w i e b e i e i n d e u t i g e n F ä l l e n auf. W e l c h e Abs. 1 geschützte Betätigungsfreiheit weitgehend einschränkbar ist. U n t e r liegt Scholz hierbei schon grundsätzlich dem I r r t u m , den Schutzbereich erst auszuweiten, u m anschließend bezüglich des ausgeweiteten Teils eine Regelungslücke festzustellen, die er ausfüllt — i n diesem Verfahren unterscheidet er sich nicht von den übrigen v o m restriktiven Schutzbereich abweichenden Ansätzen —, so k o m m t seine Begrenzung der Betätigungsbeschränkungen auf die allgemeinen Gesetze, m i t gleichem Umfang w i e i n A r t . 5 Abs. 2, zu vollends unbegründbaren, ungewollten u n d ungerechten Ergebnissen. Die Beschränkungen der vereinigungmäßigen Tätigkeiten i m Vergleich zum einzelnen privilegieren zum T e i l (bei Handlungen, die unter A r t . 2 Abs. 1 fallen), zum T e i l führen sie zu Benachteiligungen (bei A r t . 4 Abs. 2, 5 Abs. 3, 13 etc.). Auch bei Scholz werden konkret gefaßte Grundrechtsnormen aufgeweicht u n d ersetzt durch ein Rechtfertigungsmodell von Grundrechtseingriffen am Maßstab der Eingriffsintensität. H i e r handelt es sich u m nichts anderes als ein generell anwendbares Abwägungsmodell, das vorhandene K l a r h e i t der N o r m durch subjektive Differenzierung ablöst. 125 Piepenstock, S. 116. 126 Ebd., S. 117; ferner v. Feldmann, S. 27. 127 Piepenstock, S. 120; m i t der Annahme eines Opportunitätsprinzips spricht er sich sogar f ü r deren D u l d u n g aus u n d schränkt die A n w e n d u n g der Verbotsvorschrift darüber hinaus durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ein; v. Feldmann, S. 27, geht von der Geltung des Legalitätsprinzips aus. 128 Nichtanwendung des § 129 Abs. 1 StGB bei strafbaren Handlungen von „untergeordneter Bedeutung". 129 piepenstock, S. 120. 130

Das w i r d bei Piepenstock (S. 113 f.) selber deutlich; υ. Feldmann (S. 27) i r r t , w e n n er apodiktisch die 1. A l t . des A r t . 9 Abs. 1 als F o r t f ü h r u n g des traditionellen VereinigungsVerbotsrechts (Art. 124 Abs. 1 WRV, § 2 RVG) bezeichnet — aus dem Verfassungswortlaut geht das nicht hervor.

§

Der S c h t z b e r e i c h der

reifreiheit

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Lösung die Zweifelsfälle erfahren, ob beispielsweise eine Organisation Consul 131 , eine Brigade Ehrhardt, SA und SS verboten i m Sinne von grundrechtslos gewesen wären oder erst hätten verboten werden müssen, bleibt unklar 1 3 2 . Gleiches muß für die Schwierigkeiten i m Bereich des Staatsschutzstrafrechts gelten 133 .

§ 3 D e r Schutzbereich der Parteifreiheit

Parteien sind, anders als i n Weimar, verfassungsrechtlich privilegierte „Sondervereine" 1 , entsprechend w i l l A r t . 21 gerade von A r t . 9 unterscheiden. „ F ü r den Parteibereich ist . . . die maßgebliche Verfassungsbestimmung i n A r t . 21 Abs. 1 S. 2, nicht i n A r t . 9 Abs. 1 GG zu sehen 2 ." Der Wortlaut von A r t . 21 Abs. 1 S. 1 drückt diese Besonderheit aus. „Parteien w i r k e n bei der politischen Willensbildung des Volkes mit." Damit sind sie jedenfalls zu einem Teil des politischen Verfassungsgefüges geworden 3 . Der Bezug der Parteien auf die politische Willensbildung ist Ausdruck des Repräsentationsgedankens. Die Verarbeitung des Volkswillens, eines „trägen Fließgebildes" 4 , über die Partei, findet i h r Resultat i n erster Linie i n Wahlen 5 . A r t . 21 reicht i n seiner allgemeinen Bedeutung aber weiter. Nicht nur die Repräsentativdemokratie moderner Prägung m i t dem Institut der Parteien ist von A r t . 21 vorausgesetzt worden, sondern darüber hinaus einzelne Grundsätze, die die dem Grundgesetz zugrundeliegende Staats- und Demokratievorstellung konkretisieren, so das B i l d einer Dualität von Staat und Gesellschaft, i n der die Parteien als aus der Gesellschaft kommende und i n sie rechtlich eingefügte — i n i h r „wurzelnde"® — Organisationen von ihrer besonderen Aufgabenstellung her i n den Staat hin131

Vgl. dazu Jasper, Der Schutz der Republik, S. 106 f. I m übrigen verwechselt Piepenstock Tätigkeit u n d Bestandsschutz. Wenn er meint, i n den o. a. Fällen hafte „der Gesamttätigkeit eine f ü r die Illegalität typische Unerträglichkeit an" (S. 117), hat er, w i l l er den Vereinigungen deshalb den Grundrechtsschutz der Vereinigungsfreiheit versagen, diese extensiv ausgelegt, u n d versucht, den Schutz der Betätigungsfreiheit nicht auf den Bereich der k r i m i n e l l e n Handlungen auszudehnen. Seine L ö sung, deshalb auch keinen Bestandsschutz zu gewähren, f ü h r t aber gerade zu dem von i h m abgelehnten Grundrechtsverständnis, das durch einfachgesetzliche Bestimmungen den Gewährleistungsbereich ausgrenzen w i l l . 133 v g l . d a z u — i. z . m. der Begründung unterschiedlicher S p e r r w i r k u n g — den Lösungsversuch Copiçs, S. 189 f.; vgl. dazu u. § 10 I . 2. 132

1 2 8 4 5 β

Κ. H. Seifert, Politische Parteien, S. 80. BVerfGE 25, 69 (78). Κ . H. Seifert, Politische Parteien, S. 78. Ebd., S. 70. BVerfGE 3, 383 (392); 8, 51 (63). BVerfGE 20, 56 (97).

6 Schmidt

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2. Kap.: Materielle Partei-

n d Vereinigungsfreiheit

einreichten 7 . Sowohl der Begriff der Partei als auch die Stellung der Partei i m Verfassungsgefüge sind von dieser Hervorhebung geprägt 8 . Normativer Ansatz dafür muß A r t . 21 sein. I . Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 1. Unterschiede zur Vereinigungsfreiheit — die der Parteien im Verfassungsgefüge

Stellung

a) Die frühe Rechtsprechung des BVerfG stand i m Zeichen der Diskussion u m die Organstellung der Partei i n Verfassungsstreitigkeiten gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG. Der von der Position Leibholz' getragene 2. Senat wollte den Parteien i m GG den Charakter von Staatsorganen zuerkennen. Parteien seien zu einer „verfassungsmäßigen I n stitution" erhoben, stellten „integrierende Bestandteile des Verfassungsaufbaus und des verfassungsrechtlich geordneten politischen Lebens" dar und müßten insofern als „Staatsorgane . . . , „Kreationsorgane" i m Sinne Georg Jellineks" angesehen werden 9 . Dieser Ansatz wurde wegen der zurückhaltenderen Rechtsprechung des 1. Senats bald revidiert 1 0 . Übrig blieb ein Begriffs-Wirrwarr, das von „organschaftlicher Qualität" 1 1 , „Funktionieren eines Verfassungsorgans" 12 , „Verfassungsorgan" 13 bis h i n zu „Bestandteil des Verfassungsaufbaus und des verfassungsrechtlich geordneten politischen Lebens" 14 und „zum inneren Bereich des Verfassungslebens gehörend" 15 eine tatsächliche Einordnung i n das Gefüge der Verfassung zum permanenten Problem machte. Die Auswirkungen waren namentlich am beteiligten Status der Partei i m Rah7 Diese Bedeutung der politischen Parteien w i r d auch durch die i n den letzten Jahren verstärkt auftretende A b w e n d u n g breiter Bevölkerungsschichten von den großen oder gar allen Parteien nicht grundsätzlich i n Z w e i fel gezogen. Die E n t w i c k l u n g des Parteiengefüges i n der Bundesrepublik weg v o m verfassungsursprünglichen Parteienbild ist nicht zu verkennen, vgl. n u r das Diätenurteil (BVerfGE 40, 296). Daß der Gefahr der i n s t i t u t i o nellen Verfestigung u n d Dogmatisierung u n d der Verschiebung der zwischen Bürger u n d Staat stehenden Partei als M i t t l e r h i n i n Richtung Staat m i t der i m Zuge dessen eintretenden Entfremdung nicht (genügend) entgegengetreten worden ist, zeigt die heute vorhandene breite Unzufriedenheit von Wähler u n d Parteibasis. Insofern k a n n von den Parteien skeptisch gegenüberstehenden politischen Bestrebungen auch f ü r das Parteienleben selbst n u r Gutes zu erwarten sein. 8 Das hebt auch Lipphardt, S. 523, hervor. 9 BVerfGE 1, 208 (224 f.) m i t Bezug auf Radbruch. 10 Vgl. BVerfGE 3, 19; 3, 383 sowie die P l e n a r e n t s c h e i d u n g 4, 27. 11 BVerfGE 4, 27 (30 f.). 12 BVerfGE 27, 30. 13 BVerfGE 12, 280. 14 BVerfGE 12, 296 (306); so schon oben BVerfGE 1, 208 (225). 15 BVerfGE 1, 208 (227); 8, 51 (63).

§

Der Schutzbereich der

reifreiheit

83

men von Organstreitverfahren spürbar. M i t den Wahlrechtsentscheidungen des 1. und 2. Senats wurde den Parteien sowohl die Möglichkeit, Partei i n Organstreitverfahren zu sein, zugebilligt 1 6 , wie das Recht zugestanden, Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung von Grundrechten zu erheben 17 . Das führte nach der Plenarentscheidung des Gerichts 18 , indem die Organqualität m i t der Möglichkeit der Geltendmachung eigener Rechte i m Organstreitverfahren zumindest für den „inneren Bereich des Verfassungslebens" bestätigt wurde 1 9 , soweit es „Rechte auf Teilhabe am Verfassungsleben" betraf 2 0 , zur Parallelität beider Verfahren, i n denen dem Organstreitverfahren aber Vorrang eingeräumt wurde 2 1 . Damit erfuhr auch die Stellung der Partei eine Aufspaltung i n zwei voneinander durch unterschiedliche Verfahren, einmal organschaftlicher, einmal grundrechtlicher Qualität, unterschiedene Bereiche. Diese Trennung wurde indes nur vordergründig aufrechterhalten, sie mußte dort scheitern, wo zwar der innere Bereich der „Teilhabe am Verfassungsleben" bei der Partei eine Organklage herausgefordert hätte, es dem Verfahrensgegner aber an dem beteiligten Status fehlte. So wich das BVerfG i n den Entscheidungen zu Wahlsendungen i m Rundfunk von der „Organtheorie" 2 2 ab, ohne diese aber ausdrücklich zu revidieren 23 . Vielmehr sei die „Teilhabe am Verfassungsleben" auch von der organschaftlichen Qualität der übrigen Beteiligten abhängig 24 . Solange diese nicht bejaht werden könne, stünde den Parteien der Weg der Verfassungsbeschwerde offen. Statt der materiell-rechtlichen Orientierung am i n Art. 21 Abs. 1 S. 1 verankerten besonderen Status der Parteien mußten, weil die Staatsorgan-These auch nicht i n der revidierten Fassung, bezogen nur auf die besondere „Teilhabe", dem Verfassungssystem entsprach, verfahrensrechtliche Kriterien den Status der Parteien bestimmen. M i t der dualistischen Stellung der Partei, deren beide Teile zumindest auch A r t . 21 Abs. 1 S. 1 entnommen werden, w i r d zu sehr der kompromißhafte Charakter der BVerfG-Rechtsprechung zu 16

BVerfGE 1, 208; der 2. Senat sprach i n Einschätzung des A r t . 21 als Parteienstaatsgarantie den Parteien Staatsorgancharakter zu, A r t . 21 G r u n d rechtscharakter ab. Als „Staatsorgane", die „ F u n k t i o n e n eines Verfassungsorgans" ausübten, w u r d e ihnen die Möglichkeit des Organstreit Verfahrens gegeben; Verfassungsbeschwerde zu erheben, w a r ihnen demgegenüber v e r wehrt. 17 BVerfGE 3, 19 (22); 3, 383 (390 f.). 18 BVerfGE 4, 27. 19 BVerfGE 4, 27 (35). 20 BVerfGE 4, 27 (35). 21 BVerfGE 4, 27; vgl. ausführlich Lipphardt, S. 213 f. 22 Lipphardt, S. 227. 23 BVerfGE 7, 99; 14, 121. 24 BVerfGE 7, 99 (103). *

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2. Kap.: Materielle Partei-

n d Vereinigungsfreiheit

A r t . 21 Abs. 1 S. 1 deutlich, als daß er Grundlage einer überzeugenden Dogmatik hätte werden können 25 . Es bleibt, daß Parteien i n der Rechtsprechung des BVerfG nicht nur eine privilegierte Stellung gegenüber Vereinigungen besitzen, sondern durch einen Einbau i n das Staatsgefüge eine neue, quasi-organschaftliche Qualität erlangt haben. I n neueren Entscheidungen findet diese Sonderstellung keinen Ausdruck mehr2®, so spricht das BVerfG i m U r t e i l zur steuerlichen Absetzbarkeit von Spenden 27 nur noch von „politischen Handlungseinheiten", deren die Demokratie bedürfe, „ u m die Wähler zu politisch aktionsfähigen Gruppen zusammenzuschließen und ihnen so überhaupt erst einen wirksamen Einfluß auf das staatliche Geschehen zu ermöglichen" 28 . b) Die Rechtsprechung des BVerfG zum Schutzbereich des A r t . 21 Abs. 1 ist ohne klare Konturen geblieben. Z u sehr haben Einzelprobleme gerade i n den frühen Entscheidungen zu Festlegungen geführt und eine systematische Aufschlüsselung des Schutzbereichs verhindert. Die Parteifreiheit des A r t . 21 Abs. 1 ist Grundrecht 29 . Von A r t . 9 Abs. 1 ist i m Zusammenhang m i t Parteien keine Rede, die Parteifreiheit geht als lex specialis vor 8 0 . Das BVerfG sieht von A r t . 21 Abs. 1 „die freie Gründung einer Partei, die Zugehörigkeit zu i h r und ihren organisatorischen Bestand" geschützt 81 . Neben diesen Freiheiten ist von einer Betätigungsfreiheit, wie bei A r t . 9 Abs. 1, nicht ausdrücklich die Rede 32 . I m Vordergrund der Entscheidungen zu A r t . 21 Abs. 1 stehen aber spezielle Verbürgungen: Das besondere Teilhaberecht aus A r t . 21 Abs. 1 S. 1 und der Grundsatz der Chancengleichheit der Parteien. Diese i n A r t . 21 enthaltenen Gewährleistungen stehen nach dieser Rechtsprechung sowohl dem einzelnen wie der Partei zu, auch hier stellt sich A r t . 21 Abs. 1 als Doppel-Grundrecht dar 3 8 . 25

Die bis heute beibehaltene Unsicherheit dokumentieren insbesondere die Entscheidungen zur Parteienfinanzierung (BVerfGE 20, 56; 24, 300) u n d das D i ä t e n - U r t e i l (BVerfGE 40, 296). 26 Vgl. das U r t e i l zur Öffentlichkeitsarbeit der BRg, B V e r f G E 44, 125 u n d BVerfGE 52, 63 (82). 27 BVerfGE 52, 63. 28 BVerfGE 52, 63 (82, 85). 29 BVerfGE 3, 19 (22); seitdem st. Rspr. 80 BVerfGE 25, 69 (78); 44, 125; entsprechendes g i l t auch f ü r A r t . 21 Abs. 2, das Parteienprivileg schließt eine auch n u r subsidiäre A n w e n d u n g v o n A r t . 9 auf Parteien aus (BVerfGE 12, 296, 304, 307). 81 BVerfGE 17, 155 (165); zur Gründungsfreiheit schon BVerfGE 1,208 (255); 3, 19 (26); 3, 383 (392). 82 Unrichtig daher Κ. H. Seifert, Politische Parteien, S. 113; so p r ü f t z.B. das Gericht i n BVerfGE 42, 133 die Verfassungsmäßigkeit des § 74 Abs. 2 S. 3 B e t r V G (Verbot parteipolitischer Betätigung i n Betrieben) n u r kursorisch an A r t . 5, nicht an A r t . 21; vgl. dazu Pauly, JuS 1978, 163 f. m. w. N.

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2. Art. 21 Abs. 1 S. 1 GG und der Grundsatz der Chancengleichheit der Parteien Nach A r t . 21 Abs. 1 S. 1 w i r k e n die Parteien an der politischen Willensbildung mit. Diese besondere Teilhabe privilegiert die Parteien gegenüber normalen Vereinigungen. Teilhabe durch M i t w i r k u n g schließt ein Mindestmaß an Betätigung ein. Sein Ausmaß hängt ab von den Grenzen dessen, was das Grundgesetz i n A r t . 21 Abs. 1 S. 1 unter* „politischer Willensbildung des Volkes" versteht. Die Gewährleistung dieser Teilhabe ist damit gleichzeitig Gewährleistung der Parteitätigkeit i n diesem Rahmen. I n der Rechtsprechung des BVerfG vermag A r t . 21 Abs. 1 S. 1 soviel aber, trotz einer ausgedehnten Interpretation, nicht zu leisten. Vornehmlich hat das seinen Grund darin, daß das Gericht es versäumt, klare Folgerungen zu ziehen, die die Grenzen und normativen Wirkungen des A r t . 21 Abs. 1 S. 1 zu klären i n der Lage wären. N u r Teilbereiche werden, da i n erster L i n i e sie für entscheidungsrelevante Rechtsfolgen maßgeblich sind, genügend konkretisiert. Dabei handelt es sich vor allem u m den Grundsatz der Chancengleichheit. Der Begriff „politische Willensbildung" ist maßgeblich geprägt durch zwei Entscheidungen des Gerichts 84 . Besonders das 1. Parteifinanzierungs-Urteil (vom 19. 7.1966) hat i n weit ausgreifender Entwicklung die Bedeutung des A r t . 21 Abs. 1 S. 1 für Parteien und ihre Stellung i m politischen und staatlichen Willensbildungsprozeß beschrieben. Intention dafür war die Begründung einer weitgehenden Staatsfreiheit der Parteien, die sich i n der Verfassungswidrigkeit der geplanten Parteifinanzierung niederschlug. a) Das BVerfG unterscheidet i m Grundgesetz Staats- und Volkswillensbildung 3 5 , die letztere sei vor allem i n A r t . 21 Abs. 1 S. 1 Parteien gewährleistet. Ihre Gewährleistung und ihren Schutz erhalte sie, m i t der freiheitlichen demokratischen Grundordnung insgesamt, durch die i n A r t . 5 gesicherte freie Bildung der öffentlichen Meinung 3 6 und dem sich daraus ergebenden grundsätzlichen Recht der freien politischen Betätigung 37 , durch Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit, dem Petitionsrecht, zusätzlich durch A r t . 28, 38 und eben A r t . 21 38 . Handele A r t . 21 33

Vgl. o. § 2. BVerfGE 8, 51 (Steuerliche Absetzbarkeit v o n Parteispenden); 20, 56 (1. Parteifinanzierungs-Urteil). 35 „Willensbildung des Volkes u n d B i l d u n g des staatlichen Willens durch seine verfaßten Organe müssen unterschieden werden." (BVerfGE 20, 56, 98; 8, 104, 113; kritisch dazu Häberle, Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, S. 176; Lipphardt, S. 523 f.) 86 BVerfGE 8, 104 (112). 37 BVerfGE 5, 85 (134 f.). 34

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Abs. 1 von der Willensbildung des Volkes, so betreffe A r t . 20 Abs. 2 die Bildung des Staatswillens 39 . Der Prozeß der politischen Willensbildung des Volkes münde aber ein i n den für die Willensbildung i m Staat entscheidenden A k t der Parlamentswahl 40 . I n diesem Fall übe das Volk als Verfassungs- oder Kreationsorgan selbst die Staatsgewalt aus (Art. 20 Abs. 2 S. 2) und falle daher die Äußerung des Volkswillens m i t der Bildung des Staatswillens zusammen 41 . N u r für diesen Bereich sind danach A r t . 21 Abs. 1 S. 1 und A r t . 20 Abs. 2 gleichzeitig betroffen 42 . Die Bildung des Volkswillens i n Wahlen stellt für das BVerfG demnach nur einen Teilbereich des zu A r t . 21 Abs. 1 S. 1 Gehörenden dar. Politische Willensbildung des Volkes äußert sich auch i n der Einflußnahme auf den ständigen Prozeß der Bildung der „öffentlichen Meinung" 4 3 . Die Parteien werden i n diesen Prozeß nicht, wie die frühen Ansätze der BVerfG-Rechtsprechung hätten vermuten lassen können, zwischen diesen beiden Bereichen der Willensbildung i m demokratischen Staat eingeordnet, noch weniger auf der staatlichen Seite 44 , sondern w i r k t e n — als Zwischenglieder zwischen einzelnem und Staat, deren Ansiedelung i m gesellschaftlichen Bereich gerade Staatsfreiheit verlangt — an der politischen Willensbildung des Volkes mit, vornehmlich durch Wahlen 45 , jedoch auch als „Sprachrohr" des Volkes zwischen diesen i m ständigen Meinungs- und Willensbildungsprozeß 46 . Hierunter fallen neben der Parteitätigkeit i m Zusammenhang m i t Wahlen und Wahlkampf deshalb ebenso die allgemeine Parteiarbeit, die allgemeine Werbetätigkeit, die politische Bildungsarbeit der Parteien 47 . A r t . 21 Abs. 1 S. 1 beziehe sich m i t dem Recht auf M i t w i r k u n g an der politischen Willensbildung des Volkes auf die gesamte Tätigkeit der Parteien auf dem politischen Sektor. Dieser Schutz dürfe nicht als Monopol angesehen werden, er stehe kraft der auf den öffentlichen Meinungsbildungsprozeß abstellenden Verfassungsvorschriften ebenso den einzelnen Bürgern wie anderen Vereinigungen zu. Er gewährleistet jedoch dort, wo A r t . 21 Abs. 1 S. 1 m i t A r t . 20 Abs. 2 S. 2 zusammenfalle, i m Bereich der Parlamentswah38

BVerfGE 20, 56 (97 f.). BVerfGE 8, 104 (113). 40 BVerfGE 8, 104 (113); 14, 121 (132). 41 BVerfGE 8, 104 (113); 20, 56 (98). 42 A b e r auch sonst geht das B V e r f G nicht v o n einer „starren Trennung" aus, w i e Haberle (Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, S. 176 f.) i h m vorhält, sondern f ü h r t vielfältige Verschränkungen an (vgl. BVerfGE 20, 56, 99 f.). 43 BVerfGE 8, 51 (68). 44 Vgl. aber BVerfGE 1, 208 (226 f.). 45 BVerfGE 8, 51 (63); 20, 56 (101, 113); 52, 63 (82 f., 85). 46 BVerfGE 20, 56 (101). 47 BVerfGE 20, 56 (112); 8, 51 (67); 52, 63 (83 f.). 39

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len, eine Vorrangstellung gegenüber anderen Vereinigungen. Auch hier sei allerdings ein Monopol — als „äußerste Konsequenz des Parteistaats" 48 — wegen A r t . 38 und A r t . 28 (der institutionellen Garantie der Selbstverwaltung) m i t der Verfassung unvereinbar 49 . Für die i n A r t . 21 Abs. 1 gewährleistete Parteifreiheit ergeben sich aus dieser Auslegung Konsequenzen. Einmal führt sie zur Bestätigung der früheren Rechtsprechung, der herausragenden „entscheidenden" Bedeutung der Wahlen m i t der Kennzeichnung der Parteien als Wahlkampforganisationen 50 . (Nur) hier seien Parteien bei Streitigkeiten m i t Verfassungsorganen als Beteiligte eines Organstreitverfahrens anzusehen 51 . Es handele sich bei der Beteiligung an den Parlamentswahlen u m „besonders hervorgehobene" Aufgaben von „besonderer Bedeutung" 5 2 . I n diesem Begründungszusammenhang erscheinen neben A r t . 21 Abs. 1 A r t . 38 und das Bundeswahlgesetz. Dieser besondere Bereich ist nach Ansicht des Gerichts einer Trennung vom übrigen Bereich der Volkswillensbildung zugänglich, entsprechend lasse sich die Tätigkeit der Parteien i m Wahlkampf von ihrer sonstigen Tätigkeit abgrenzen 53 . b) Für den weiteren Schutzbereich des A r t . 21 Abs. 1 S. 1 ist von besonderem, über den normalen Freiheitsschutz hinausgehenden Inhalt der Parteifreiheit keine Rede, sieht man einmal von der postulierten grundsätzlichen Staatsfreiheit ab. Für i h n ergibt sich i m wesentlichen die Konsequenz der Geltung des Grundsatzes der Chancengleichheit der Parteien 54 . 48

BVerfGE 11, 266 (273). BVerfGE 20, 56 (114). 50 BVerfGE 4, 27 (30); 8, 51 (63); 12, 276 (280); 20, 56 (101). 51 BVerfGE 20, 56 (114). 52 BVerfGE 20, 56 (114). 53 BVerfGE 20, 56 (114); so seien der W a h l k a m p f zeitlich begrenzt durch das „nahe Bevorstehen" der W a h l u n d die Kosten des Wahlkampfes gesondert bestimmbar; vgl. auch BVerfGE 44, 125; sehr w e i t ist der Bereich des Wahlkampfes aber gezogen i n BVerfGE 24, 300 (349); (vgl. dazu Eisele, S. 77 f.: zum W a h l k a m p f gehörten auch die langfristigen Wahlvorbereitungen, insbesondere sei eine Abgrenzung nach Fristen unmöglich, vgl. aber BVerfGE 24, 300 (350)). Mitnichten w u r d e f ü r den verfahrensrechtlichen Fragenteil, w a n n ein Organstreitverfahren zulässig u n d w a n n die Partei auf den Weg der Verfassungsbeschwerde verwiesen sei, nach dieser Abgrenzung entschieden. Auch i n späteren Entscheidungen w u r d e n die die allgemeine staatliche Parteienfinanzierung betreffenden Organklagen politischer P a r teien ohne weiteres f ü r zulässig erachtet (vgl. schon BVerfGE 20, 119 (128f.); 20, 134, 140). Der verfassungsrechtliche Status der Partei, w i e i h n BVerfGE 20, 56 i n den Zusammenhang m i t Wahlen (und Wahlkampf) stellt, könne dadurch berührt sein, daß eine Partei bei der Verteilung v o n Sondermitteln f ü r die Aufgaben der Parteien nach A r t . 21 (also politische Willensbildung) ausgeschlossen ist (BVerfGE 20, 134, 141). Vgl. auch Lipphardt, S. 469 f. m. w . N. 54 BVerfGE 8, 51 (63 f.); vgl. ausführlich zur Rspr. Lipphardt, S.469f. 49

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„Die Tätigkeit der politischen Parteien vollzieht sich i m Bereich der p o l i t i schen Willensbildung . . . Deshalb ist hier hinsichtlich der Chancengleichheit ein besonders strenger Maßstab anzulegen 5 5 ." „ G r e i f t der Gesetzgeber durch eine positive Regelung auch n u r mittelbar i n den Bereich der politischen Willensbildung i n einer Weise ein, daß dadurch die Chancengleichheit der politischen Parteien berührt werden kann, so muß er beachten, daß seinem Ermessen i n diesem Bereich besonders enge Grenzen gezogen sind. Grundsätzlich müssen alle Parteien formal gleichbehandelt werden. Dieser Grundsatz verbietet jede unterschiedliche B e handlung der Parteien, die nicht durch einen besonderen, »zwingenden Grund 4 gerechtfertigt ist. Das ergibt sich aus der demokratisch-egalitären Grundlage unserer Verfassungsordnung 5 ®." Der Grundsatz der Chancengleichheit der Parteien „ g i l t nicht n u r f ü r den Bereich des Wahlrechts i m engeren Sinne (BVerfGE 1, 208 (242, 255); 6, 84 (90), f ü r die Wahlvorbereitung (vgl. etwa f ü r die Zulassung von W a h l v o r schlägen BVerfGE 3, 19 (26f.); 3, 383 (393); 4, 375 (382 f.)), f ü r den W e t t bewerb der Parteien u m die Erlangung v o n Spenden (BVerfGE 6, 273 (280); 8, 51 (64 f.)) u n d f ü r ihre Wahlpropaganda i m R u n d f u n k (BVerfGE 7, 99 (107 f.); 14, 121 (132f.)), sondern i m gesamten ,Vorfeld' der Wahlen (vgl. B V e r f G E 8, 51 (64 f., 68); 14, 121 (132)), also auch f ü r eine gesetzliche Regel u n g der Erstattung v o n W a h l k a m p f kosten 5 7 ." D i e i n h a l t l i c h e A u s f o r m u n g des f o r m a l e n G l e i c h b e h a n d l u n g s g e b o t s i s t anfangs noch g e p r ä g t a l l e i n v o n d e r f u n k t i o n a l e n N ä h e des A r t i k e l s 38, d e r d e n B e z u g z u d e n P a r l a m e n t s w a h l e n u n d d a m i t z u d e m besonderen T e i l d e r p o l i t i s c h e n W i l l e n s b i l d u n g h e r s t e l l t (vgl. o.) 5 8 , s e i n G e l t u n g s b e r e i c h deshalb n o c h b e g r e n z t a u f W a h l v o r g a n g u n d -Vorbereitung 5 9 . M i t d e r A u s w e i t u n g a u f d e n g e s a m t e n B e r e i c h d e r u n t e r A r t . 21 A b s . 1 S. 1 f a l l e n d e n p o l i t i s c h e n W i l l e n s b i l d u n g m u ß t e auch d i e verfassungsrechtliche B e g r ü n d u n g g e ä n d e r t w e r d e n . D a r a u s e n t s t a n d d i e h e u t e vorzufindende zweispurige Absicherung. D i e ersten Entscheidungen, die a u f A r t . 38 r e k u r r i e r t e n , w a r e n g e p r ä g t v o m P o s i t i o n s k a m p f d e r Senate u m die Stellung der Parteien unter d e m B l i c k w i n k e l der Zulässigkeit v o n O r g a n s t r e i t v e r f a h r e n u n d Verfassungsbeschwerde 6 0 , w o b e i i m R a h m e n des a u f W a h l e n bezogenen S o n d e r s t a t u s d e r P a r t e i , r e c h t l i c h i m W e g e d e r O r g a n k l a g e durchsetzbar, d e r G r u n d s a t z d e r C h a n c e n g l e i c h h e i t a u f d i e f r e i h e i t l i c h e d e m o k r a t i s c h e G r u n d o r d n u n g i m G a n z e n als d e r e n B e s t a n d t e i l g e s t ü t z t w u r d e . Spätestens seit B V e r f G E 7, 99 55 BVerfGE 8, 51 (63 f.); auch der einzelne nehme am ständigen Prozeß der politischen Meinungs- u n d Willensbildung teil, auch f ü r i h n gelte daher i n diesem Rahmen der formale Grundsatz der Chancengleichheit (BVerfGE 8, 51, 68). 56 BVerfGE 8, 51 (64 f.); vgl. auch BVerfGE 14, 121 (133); 20, 56 (116). 57 BVerfGE 20, 56 (116); vgl. auch BVerfGE 41, 399 (413); 47, 198. 58 Vgl. BVerfGE 3, 19 (22, 26); 6, 84 (90 f.) u n d wieder B V e r f G E 24, 300 (340); 44, 125; 52, 63 (89). 59 BVerfGE 4, 375 (387). 60 Vgl. hierzu Lipphardt, S. 213—244; Jülich. S.64f.

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herrschte E i n i g k e i t ü b e r d i e g r u n d r e c h t l i c h e Q u a l i t ä t des besonderen Gleichheitsgebots. D e r G r u n d s a t z d e r C h a n c e n g l e i c h h e i t d e r P a r t e i e n „ i s t g r u n d r e c h t l i c h gesichert. D i e s e r g i b t sich aus A r t . 3 A b s . 1 u n d A b s . 3 i n V e r b i n d u n g m i t A r t . 21 A b s . 1 G G " 6 1 . Es b l e i b t a l l e r d i n g s u n k l a r , i n w e l c h e m T e i l des Schutzbereichs des A r t . 21 A b s . 1 d i e verfassungsrechtliche G r u n d l a g e des f o r m a l e n G l e i c h heitsgebots angesiedelt w i r d . D i e j ü n g e r e Rechtsprechung s t ü t z t sich a u f A r t . 21 A b s . 1 S. 2 6 2 . D a s Recht a u f C h a n c e n g l e i c h h e i t ergebe sich aus d e r F r e i h e i t d e r G r ü n d u n g d e r P a r t e i ( i n V e r b i n d u n g m i t d e m M e h r p a r t e i e n p r i n z i p , d e r z w e i t e n S ä u l e verfassungsrechtlicher A b sicherung). D e r s t ä n d i g e B e z u g a u f d e n B e r e i c h d e r p o l i t i s c h e n W i l l e n s b i l d u n g 6 8 l ä ß t aber Z w e i f e l a u f k o m m e n , ob ü b e r h a u p t b e w u ß t zwischen A r t . 21 A b s . 1 S. 1 u n d S. 2 d i f f e r e n z i e r t w i r d . D i e z w e i t e Säule d e r verfassungsrechtlichen A b s i c h e r u n g , d i e das formale Gleichheitsgebot i n der demokratischen G r u n d o r d n u n g d a m i t als a l l g e m e i n e r V e r f a s s u n g s g r u n d s a t z g e w ä h r l e i s t e t sieht, b l e i b t d a n e ben ständiger Bestandteil der Begründung 64. 61 B V e r f G E 7, 99 (107); 8, 51 (63); 47, 198 (224); i n BVerfGE 1, 208 (242) betonte der 2. Senat — verständlich von seiner Rspr. zur Stellung der P a r teien als Quasi-Staatsorgane —, es handele sich beim Grundsatz der Chancengleichheit der Parteien nicht u m ein Grundrecht aus A r t . 3, sondern u m einen Bestandteil der demokratischen Grundordnung. I n BVerfGE 3, 383 (391) heißt es: „Bestehen aber keine materiell-rechtlichen Sonderbestimmungen, auf die eine rechtsfähige politische Partei eine Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung des Gleichheitssatzes bei der W a h l stützen könnte, so muß i h r die Möglichkeit bleiben, sich u n m i t t e l b a r auf das allgemeine Grundrecht aus A r t . 3 G G zu berufen." V o n A r t . 21 als Grundrecht der Partei ist auch hier noch nicht die Rede. BVerfGE 3, 19 suchte demgegenüber einen Verstoß gegen den Grundsatz der Chancengleichheit der Parteien i n A r t . 38 festzumachen. I n den Entscheidungen BVerfGE 6, 273 u n d 7, 99 geht es wieder u m das Gleichheitsrecht der Parteien, diesmal w i r d neben A r t . 3 auch A r t . 21 Abs. 1 herangezogen (BVerfGE 6, 273, 274, 280; 7, 99, 107 — i n der Entscheidungsformel allerdings ist wieder n u r A r t . 3 als verletzt bezeichnet). Dabei bleibt das Gericht dann i n st. Rspr., w e n n m a n BVerfGE 8, 51, die n u r noch von A r t . 21 spricht, vernachlässigt (vgl. BVerfGE 47, 130; 198, 224). Der grundrechtliche Ansatz ergab sich aus den Versuchen des Gerichts, grundrechtssystematisch die Sonderstellung des A r t . 21 gegenüber A r t . 9 u n d A r t . 3 zu begründen. I m Bereich der Privilegierung des Parteistatus soll A r t . 3 von dem besonderen, eben an A r t . 38 angelehnten Gleichheitsgebot verdrängt werden. N u r w a r dieser Bereich nicht beschränkt auf mögliche Konfliktsfälle m i t i n Organstreitverfahren beteiligungsfähigen Organen. U m der Konsequenz fehlenden Rechtsschutzes aus dem Weg zu gehen, die sich aus der Entscheidung BVerfGE 1, 208 ergeben hätte, mußte der Grundrechtscharakter auch f ü r den Grundsatz der Chancengleichheit übernommen w e r den. Diese Konstellation schlug sich v o r allem i n den Verfahren nieder, die die Wahlwerbung i n R u n d f u n k u n d Fernsehen betrafen, vgl. BVerfGE 7, 99; 13, 204; 14, 121; 14, 192; 34, 160; 47, 198; dazu Lipphardt, S.364f. 62 BVerfGE 52, 63 (88); 47, 198 (225); 44, 125 (145 f.); auch schon 6, 273 (280); dagegen bezieht sich Rottmann i m Sondervotum zu BVerfGE 44, 125 n u r auf A r t . 21 Abs. 1 S. 1 (i. V. m. A r t . 38 Abs. 1). 63 Vgl. BVerfGE 44, 125 (145 f.); 47, 198; 52, 63 (89).

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M i t der Geltung des formalen Grundsatzes der Chancengleichheit i m gesamten Bereich der politischen Willensbildung des Volkes, ausgeweitet auch auf den einzelnen 65 , mußte einmal der „politische" Bereich abgegrenzt werden von dem der allgemeinen Betätigung von Parteien 66 . Diese Abgrenzung ist gleichzeitig die Abgrenzung des Schutzbereichs der Parteifreiheit. Zum anderen konnte bei einer so extensiven A u f fassung vom Schutzbereich des Art. 21 Abs. 1 auch ein formalisierter Gleichheitssatz nicht ohne — zwingend gebotene — Ausnahmen bleiben. Die allgemeine Abgrenzung, die strenge Formalisierung des Gleichheitssatzes habe immer nur dann zu gelten, wenn i n irgendeiner Weise die Stellung der Partei beeinflußt werden könne 67 , erwies sich i n den Einzelentscheidungen als nur schwer konkretisierbar 68 . Bis zum Spenden-Urteil (BVerfGE 8, 51) spricht das Gericht, fallbezogen, vom Geltungsbereich des Grundsatzes der Chancengleichheit der Parteien nur i m Zusammenhang m i t Wahlen und Wahlvorbereitung. I n dieser Entscheidung erweitert das BVerfG nun den Geltungsbereich dadurch, daß es einmal den Begriff der „Wahlvorbereitung" ausdehnt und losgelöst vom „Wahlrecht i m engeren Sinne" 6 9 , zum anderen ausdrücklich das „Vorfeld der politischen Willensbildung" 7 0 einbezieht. A u f diese Weise kann es die gesamte Spendenwerbung unter den erweiterten Bezug zu Wahlen fassen 71. Der Schutzbereich des Grundsatzes der Chancengleichheit der Parteien entspricht damit dem Bereich der politischen Willensbildung des Volkes, was sich i n Einzelformulierungen des BVerfG 64 Andere Formulierungen: „ . . . ergibt sich aber aus der Bedeutung, die der Freiheit der Parteigründung u n d dem Mehrparteienprinzip f ü r die freiheitliche Demokratie z u k o m m t " (BVerfGE 47, 198, 225; 6, 273, 280); . . . gehören „zu den Prinzipien, die das Grundgesetz unter dem Begriff der f r e i heitlichen demokratischen Grundordnung zusammenfaßt" (BVerfGE 44, 125, 145; 2, 1, 13; 5, 85, 140); „Grundlage der demokratischen Ordnung" (BVerfGE 1, 208, 255); „ . . . ergibt sich aus der demokratisch-egalitären Grundlage u n serer Verfassungsordnung" (BVerfGE 8, 51, 65). 65 BVerfGE 8, 51 (67 f.); Lipphardt, S. 268 f. hält es f ü r wahrscheinlich, daß das BVerfGE i n E 8, 51 den „Bereich der politischen Willensbildung" anders als i n A r t . 21 Abs. 1 S. 1 faßt u n d deshalb das Demokratiegebot zur G r u n d lage der Chancengleichheit macht (BVerfGE 8, 51, 65). Dagegen spricht jedoch die sprachliche Verknüpfung m i t der „politischen Willensbildung des Volkes". Lipphardts K r i t i k an der U n k l a r h e i t der Herleitung u n d der dogmatischen Fundierung des Prinzips i n der Hspr. des B V e r f G ist zwar zutreffend. Seiner eigenen Position, die den Grundsatz der Chancengleichheit ebenfalls w e i t faßt, allerdings unter Betonung des formalen Charakters (S. 693), k a n n so aber nicht zugestimmt werden. 66 F ü r den einzelnen liegt die Problematik parallel. 67 BVerfGE 14, 121 (133); 34, 160 (163); 44, 125 (146); 47, 198 (227). 68 So auch Jülich, S. 102. 69 BVerfGE 8, 51 (68); 14, 121 (132). 70 BVerfGE 8, 51 (68); 20, 56 (114). 71 BVerfGE 8, 51 (63 f.).

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niederschlägt 72 , und umfaßt den gesamten Kreis von Tätigkeiten der Partei i m Rahmen des ständigen Meinungs- und Willensbildungsprozesses73. M i t dieser Verknüpfung m i t dem von A r t . 21 Abs. 1 S. 1 umfaßten Bereich der politischen Willensbildung des Volkes w i r d der Wahlbezug aber entleert. Ausdrücklich entzieht das Gericht i h n zeitlicher Abgrenzungen („ständiger", „permanenter" Prozeß der Meinungs- und Willensbildung, „auch zwischen den Wahlen" 7 4 ). Es bleiben Abgrenzungen des Tätigkeitsbereichs allgemeiner Natur, die sich i n Formulierungen wie „gesamte politische Tätigkeit der Parteien" 7 5 , „allgemeiner Parteiarbeit" (im Rahmen der politischen Willensbildung) 7 6 erschöpfen, daneben die Einzelentscheidungen. Jedenfalls geht m i t der Kongruenz von Art. 21 Abs. 1 S. 1 und den vom Grundsatz der Chancengleichheit der Parteien erfaßten Tätigkeiten der Kreis der zum Schutzbereich des A r t . 21 Abs. 1 gehörenden Tätigkeiten weit über Wahl und Wahlkampf hinaus. Der Schutzbereich kommt damit der Gewährleistung einer allgemeinen Betätigungsfreiheit, m i t A r t . 9 Abs. 1 vergleichbar, nahe 77 . c) Bei der Konkretisierung der Grenzen des Grundsatzes der Chancengleichheit zeigen sich die Folgen einer extensiven Auslegung des Schutzbereichs. Der Unterschied zwischen formaler und „normaler" Gleichheit soll i n diesen Grenzen liegen. Die Rechtsprechung hat i h n nahezu unsichtbar gemacht. „Zwingende Gründe" 7 8 , „besondere Gründe" 7 9 , „besonders wichtige Gründe" 8 0 , ein „besonderer zwingender Grund" 8 1 lassen, so das Gericht, ein Abweichen vom Gleichbehandlungsgebot zu. Dabei sei es den Trägern öffentlicher Gewalt erlaubt, bei der Gewährung öffentlicher Leistungen „nach der Bedeutung der Parteien" 8 2 zu differenzieren. „ A l s K r i t e r i u m für die jeweilige Bedeutung der 72

BVerfGE 8, 51 (68). Lipphardt, S. 265, sieht sogar die gesamte Tätigkeit der Parteien v o m Grundsatz der Chancengleichheit umfaßt. Seine Folgerung, das Gericht habe auch die Organqualität der Parteien hierauf ausgedehnt, übersieht freilich, daß schon i n BVerfGE 8, 51 so differenziert w i r d , w i e das 1. Parteifinanzierungs-Urteil es später deutlich macht. 74 BVerfGE 20, 56 (98, 101, 114). 75 BVerfGE 20, 56 (111). 76 BVerfGE 20, 56 (112). 77 Hier w i r d dann verständlich, w a r u m es bei der verfassungsrechtlichen Begründung des Grundsatzes der Chancengleichheit zu einem Bezug auf A r t . 21 Abs. 2 S. 2 kommen konnte. Der „ K e r n der Betätigungsfreiheit" v o n Vereinigungen soll von dem A r t . 21 Abs. 1 S. 2 entsprechenden A r t . 9 Abs. 1 geschützt sein. 78 BVerfGE 1, 208 (255). 79 BVerfGE 12, 10 (28); 34, 160 (163); 44, 125 (146); 47, 198. 80 BVerfGE 14, 121 (134). 81 BVerfGE 20, 56 (116); 47, 198. 82 BVerfGE 24, 300 (354). 73

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2. Kap.: Materielle Partei-

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politischen Parteien kommen vor allem die Ergebnisse der vorhergehenden Parlamentswahlen i n Betracht, danach die Dauer des Bestehens der Partei, ihre Kontinuität, ihre Mitgliederzahlen, Umfang und Ausbau ihrer Organisation, ihre Vertretung i m Parlament und ihre Beteiligung an der Regierung i n Bund und Ländern (vgl. BVerfGE 7, 99 (108); 14, 121 (137))8a> 8 4 ." Andererseits darf, so das BVerfG, nicht ein Teil der Parteien von Steuervergünstigungen ausgenommen werden, vor allem dabei nicht nach Wahlerfolg, oder w e i l die Partei eine besondere Volksgruppe vertritt, unterschieden werden 85 . Auch die Erstattung der Wahlkampfkosten darf sich nach der Entscheidung vom 19. 7.19668® nicht von vornherein auf i m Parlament vertretene oder ins Parlament gewählte Parteien beschränken 87 . Eine Differenzierung nach einem Mindestanteil erreichter Wählerstimmen soll aber genauso zulässig sein wie — „ i n gewissen Grenzen" 88 — eine solche hinsichtlich des Umfangs des Ersatzes 89 . Daß abstrakt keine Grenzziehung für das — natürlich enge — Ermessen von Gesetzgeber und Exekutive möglich sei, betont das BVerfG ausdrücklich 90 . Worin sich gerade i n den hier aufgezeigten Bereichen allerdings der formale Charakter des Grundsatzes der Chancengleichheit der Parteien vom normalen Gleichheitssatz unterscheidet, was i m Unterschied zu „sachlichen" die besonders „zwingenden" Gründe sind, bleibt unklar 9 1 » 9 2 . 83

BVerfGE 24, 300 (355). H i e r ü b e r n i m m t das Gericht seine Rspr. zum Geltungsbereich des G r u n d satzes der Chancengleichheit der Parteien bei der Zuteilung v o n Wahlsendezeiten i n Rundfunk u n d Fernsehen. Das B V e r f G hatte schon früher entschieden, die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten hätten sich zwar „grundsätzlich neutral zu verhalten" (BVerfGE 14, 121, 134; 21, 196, 199 f.). Das Ausmaß der Differenzierung dürfe den „grundsätzlich freien Wettbewerb aller an der W a h l beteiligten Parteien nicht ernsthaft i n Frage stellen" (BVerfGE 14, 121, 136 f.). Jedoch könnten die zuzuteilenden Sendezeiten „nach der Bedeutung der Parteien verschieden bemessen werden" (BVerfGE 7, 99, 107 f.; 14, 121, 134, 130). 85 BVerfGE 6, 273 (274, 281). 88 BVerfGE 20, 56. 87 BVerfGE 20, 56 (117); vgl. auch BVerfGE 41, 399 (413 f.). 88 BVerfGE 20, 56 (118). 89 BVerfGE 20, 56 (118). 90 BVerfGE 14, 121 (138). 91 BVerfGE 8, 51 (67) begründet den Verstoß gegen das formale Gleichheitsgebot damit, die Differenzierungen seien „nach einem K r i t e r i u m erfolgt, das i n diesem Bereich offenbar sachfremd ist", sie führten zu Begünstigungen „ohne sachlich zu rechtfertigenden Grund". H i e r ist das Gericht ganz offen i n die Begründungsstränge des A r t . 3 Abs. 1 zurückgefallen. 92 A u c h i m Bereich der Wahlauswirkung ist die Grenzziehung nicht klarer. Z w a r verbietet sich jede Differenzierung i n der Gewichtung des Zählwertes der Zählerstimmen (BVerfGE 1, 208, 247) — w i e w e n i g dieses deutliche Gleichheitsgebot aber zur K l ä r u n g dessen, was ein „besonders zwingender Grund" ist, beiträgt, zeigt das Gericht selbst, indem es zur Begründung auf 84

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Der Grundsatz der Chancengleichheit hat durch die Rechtsprechung m i t der Ausdehnung auf das gesamte Vorfeld der Wahlen, auf alles, was geeignet ist, die Stellung der Partei zu beeinflussen, von der allgemeinen Betätigungsfreiheit unterscheidbare Konturen verloren. Dem weiten Anwendungsbereich steht aber der formale Charakter des besonderen Gleichheitsgebots als strenges Diskriminierungsverbot i m Wege. Folgerichtig erfährt dieses durch die vielfältigen Ausnahmen seine Aufweichung zu einer „abgestuften Chancengleichheit". Das Regel/ Ausnahme-Prinzip verkehrt sich i n sein Gegenteil, aus dem Differenzierungsverbot w i r d eine Differenzierungsklausel 98 . d) Neben der extensiven Schutzbereichsdeutung des A r t . 21 Abs. 1 bleibt letztlich offen, woher die besondere Stellung der Partei i m Bereich der Parlamentswahlen, die sie gerade von den übrigen Vereinigungen abhebt und privilegiert, ihre verfassungsrechtliche Legitimation bezieht und wo sie normative Wirkungen i m Rahmen der Parteifreiheit zeigt. Ersichtlich i n der Rechtsprechung sind lediglich die Rechtsfolgen, daß diesbezüglich eine Finanzierungshilfe — nämlich die Wahlkampfkostenerstattung — zulässig bleibt 9 4 , und daß verfahrensmäßig Parteien an das Organstreitverfahren verwiesen werden, auch das aber nur, sofern die andere Seite des Verfahrens beteiligungsfähig ist. Eine karge Ausbeute. Den Grund dafür stellte die extensive Fassung des Schutzbereichs der Parteifreiheit dar, die A r t . 21 Abs. 1 S. 1, vom systematischen Verständnis des A r t . 21 Träger möglicher normativer Privilegien, vom Bezug des parteispezifischen Tätigkeitsfeldes abkoppelt. den allgemeinen Gleichheitssatz r e k u r r i e r t : „Der Gleichheitssatz ist verletzt, w e n n sich ein vernünftiger, sich aus der N a t u r der Sache ergebender oder sonst w i e sachlich einleuchtender G r u n d f ü r die gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden läßt, kurz, w e n n die Bestimmung als w i l l k ü r l i c h bezeichnet werden muß." „Gerade i n A n w e n d u n g dieser Regel ergibt sich, . . . " (BVerfGE 1, 208, 247). Wo ist da der Unterschied zwischen „ n u r sachlichem" u n d „besonders zwingendem Grund? Die übrige Rspr. zum Erfolgswert der Stimmen zeigt das übliche B i l d . „Grundsätzlich" müßte die Stimme das gleiche Gewicht haben (BVerfGE 6, 84 (90)). „ A u s der N a t u r des Sachbereichs ,Wahl der Volksvertretung 4 " rechtfertige sich aber die u n t e r schiedliche Bewertung „nach der größeren Eignung der Parteien f ü r die E r f ü l l u n g der Aufgaben der Volksvertretung" (BVerfGE 6, 84, 92). Wahlgesetze, die ein Quorum von 5 % vorsehen, könnten „ i n der Regel" (BVerfGE 1, 208, 256) nicht verworfen werden. Bis zu dieser Grenze sei die staatspolitische Gefahr der Funktionsunfähigkeit des Parlaments aufgrund v o n Splitterparteien ein „zureichender, aus der N a t u r der Sache sich ergebender Grund" (BVerfGE 1, 208, 248), ein „zwingender G r u n d " (BVerfGE 1, 208, 249). „Ganz besondere, zwingende Gründe" könnten aber w i e d e r u m eine Erhöhung des Quorums rechtfertigen (BVerfGE 1, 208, 256). — Vgl. a u d i zu dem Problem der Parteien nationaler Minderheiten BVerfGE 6, 84 (97 f.); 5, 77 (83). 98 Ossenbühl, DVB1 1973, 298 (299), allerdings zu § 4 ParteienG; vgl. auch Lipphardt, S. 406 f. 94 BVerfGE 20, 56 (115).

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Damit einher geht ein methodischer Ansatz, der zu Recht auf K r i t i k gestoßen ist 9 5 . Das Gericht läßt bei der Schutzbereichsanalyse des A r t . 21 Abs. 1 S. 1 eine Auslegung nach streng juristischen Grundsätzen vermissen. Es entwirft, bevor es m i t der Untersuchung des A r t . 21 einsetzt, ein System des Zusammenhangs von Freiheit und demokratischem offenem Meinungs- und Willensbildungsprozeß, identifiziert diesen m i t „politischer Willensbildung des Volkes" und sieht i h n demzufolge i n A r t . 21 Abs. 1 S. 1 gewährleistet 96 . Die hierzu gemachten inhaltlichen Aussagen, ihre Richtigkeit unterstellt, können zwar als Beschreibung des vom GG insgesamt gewollten und geschützten Prozesses öffentlicher Meinungs- und Willensbildung dienen, die Schlußfolgerung, das gerade sei der Inhalt (auch) des A r t . 21 Abs. 1 S. 1, und der daraus resultierende, w e i l oben theoretisch entwickelte Unterschied von Volks- und Staatswillensbildung, entbehren aber der Begründung. Die grammatische Auslegung des Art. 21 Abs. 1 S. 1 leistet das Gericht nicht, sondern verwendet seinen Wortlaut i n der vorangestellten verfassungstheoretischen Darstellung der Aufgaben der Verfassung, u m i h n anschließend m i t A r t . 21 Abs. 1 S. 1 identisch dort vorzufinden; eine systematische Berücksichtigung von A r t . 21 Abs. 1 S. 1 i m Rahmen der Parteifreiheit und ihrer Gewährleistung m i t den dazugehörenden Schranken wäre gerade wünschenswert gewesen, zeigt sich doch hier ein Teil der Folgen, die die Schutzbereichsanalyse zeitigt; die historische Begründung, so richtig die Betonung ihrer Bedeutung gerade hier ist 9 7 , bezieht sich auf allgemeine Aussagen zur Stellung der Partei, nicht jedoch auf das, was der Verfassungsgesetzgeber unter A r t . 21 Abs. 1 hat normieren wollen. Es fehlt nicht an einer „ganzheitlichen Auslegung", wie Häberle 98 behauptet, diese, da losgelöst von A r t . 21 Abs. 1, ist gerade das Manko der verfassungsgerichtlichen Vorgehensweise. M i t dem Verfassungsgebot der grundsätzlich staatsfreien und offenen Meinungs- und Willensbildung 9 9 werden die begrifflich A r t . 21 Abs. 1 S. 1 entsprechenden Inhalte, von A r t . 21 losgelöst, zu einem allgemeinen verfassungsrechtlichen Postulat erhoben, das nur noch unter anderem i n A r t . 21 seinen Niederschlag gefunden hat 1 0 0 , das jedoch i n der Konzeption dem Grundsatz der Chancengleichheit der Parteien ähnelt. Der Geltungsbereich ist identisch, die Ausnahmen von der Regel — „besondere, sie 95

Vor allem Häberle, Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, S. 186 f., vgl. auch die Nachweise bei Lipphardt, S. 462 Fn. 26. 96 K r i t i s c h hierzu auch Häberle, Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, S. 187. 97 BVerfGE 20, 56 (111); unrichtig Häberle, Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, S. 187, der der Entstehungsgeschichte des A r t . 21 als „ j u n g e r " Verfassungsvorschrift eine n u r untergeordnete Bedeutung beimißt. 98 Ebd., S. 187. 99 BVerfGE 20, 56 (100, 102) unter Berufung auf Hesse. 100 v g l , auch Häberle, Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, S. 183.

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Der Schtzbereich der

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verfassungsrechtlich legitimierende Gründe" 1 0 1 — decken sich sachlich gleichfalls. M i t der extensiven Auslegung des unter A r t . 21 Abs. 1 S. 1 fallenden Kreises an Parteitätigkeit, i m Rahmen des Grundsatzes der Chancengleichheit der Parteien m i t besonderem verfassungsrechtlichem Schutz ausgestattet, sind die schon für A r t . 9 Abs. 1 aufgezeigten Probleme auch hier präjudiziert. Schützt Art. 21 Abs. 1 tatsächlich die Parteitätigkeit i m Rahmen des ständigen Prozesses der öffentlichen Meinungs- und Willensbildung des Volkes, müssen für diese Gewährleistung Schranken i n A r t . 21 Abs. 1 hineingedacht werden, die fehlende ausdrückliche Vorbehalte zumindest i n Richtung einer Strenge, wie sie dem formalen Gleichheitsgebot i m Verhältnis zum allgemeinen Gleichheitssatz innewohnt, auch i n der Parteifreiheit ersetzt. Berücksichtigt man die Konkretisierung des Grundsatzes der Chancengleichheit h i n zu einer Abstufung, die aus i h m zum Teil ein Differenzierungsgebot werden läßt, werden auch die die Parteifreiheit einschränkenden (bzw. begrenzenden) immanenten Korrektive den normalen Grundrechtsschranken entsprechen. Das BVerfG n i m m t zu solchen Schlußfolgerungen i m Zusammenhang m i t i n A r t . 21 Abs. 1 gewährleisteter Parteifreiheit nicht Stellung. Lediglich i n einem besonderen Zusammenhang, dem des Parteienprivilegs i n A r t . 21 Abs. 2, taucht das Schrankenproblem auf 1 0 2 . Es bleibt auch unklar, welche rechtlich ableitbaren Konsequenzen das Gericht der so i n Art. 21 Abs. 1 S. 1 enthaltenen Parteifreiheit beimißt. M i t den Bestimmungen dessen, was unter die Parteitätigkeit i m Rahmen der politischen Willensbildung fällt, ist nahezu der gesamte Bereich der allgemeinen Betätigungsfreiheit abgedeckt. Soll die Partei wirklich aus A r t . 21 Abs. 1 diesen Schutz beanspruchen können, bedürfte es i n all den Tätigkeiten — entsprechend der Vereinigungsfreiheit — den Einzelgrundrechten nicht mehr. Oder das Gericht mißt den inhaltlichen Bestimmungen dessen, was Art. 21 Abs. 1 S. 1 an Parteifreiheit enthalten soll, keine rechtliche Bedeutung für den Grundrechtsschutz der Partei bei und läßt nur den Schutz aus den jeweils einschlägigen Einzelgrundrechten gelten, eventuell ergänzt durch den Grundsatz der Chancengleichheit. Dann bliebe aber eine normative Entleerung des A r t . 21 Abs. 1 S. 1, trotzdem es ausdrücklich von der M i t w i r k u n g spricht. Das Gericht arbeitet m i t einem dreifachen Parteibegriff 1 0 3 : Der Partei als Wahlkampforganisation mit der Folge des besonderen Beteiligten101 BVerfGE 20, 56 (102). 102

Vgl. dazu u. Häberle, Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, S. 181 Fn. 41, hält dem Gericht einen Doppel-Parteibegriff vor (gesellschaftlicher Verein hier, Verfassungsorgan dort). 103

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2. Kap.: Materielle Partei- l i n d Vereinigungsfreiheit

status; der Partei als gesellschaftliche Organisation i m Bereich der politischen Willensbildung des Volkes — hier gilt der Grundsatz der Chancengleichheit als formalisierter Gleichheitssatz, daneben sind Besonderheiten nicht klar erkennbar —; schließlich als dritter Begriff der der Partei als normale Vereinigung m i t Grundrechtsschutz über A r t . 19 Abs. 3. Genausowenig wie die Abgrenzung der drei Ebenen voneinander i n der Rechtsprechungspraxis durchgehalten wird, ist feststellbar, wie auf der dritten Ebene, der Partei als normaler Vereinigung, das Verhältnis von A r t . 21 zu A r t . 9 aussieht, ob auch A r t . 21 (Abs. 1 S. 2) entsprechend zu A r t . 9 einen Kernbereich an Betätigungsfreiheit schützt. Resümee: Der Schutzbereich des A r t . 21 Abs. 1 bleibt letztlich i n seiner normativen Verbindlichkeit offen. Vieles spricht dafür, daß ein weiter Bereich an Betätigungsfreiheit über A r t . 21 Abs. 1 S. 1 Eingang gefunden hat. Für den Grundsatz der Chancengleichheit der Parteien jedenfalls ist eine solche auf A r t . 21 Abs. 1 S. 1 rekurierende extensive Schutzbereichsanalyse vorzufinden, das formale Gleichheitsgebot selber aber nicht i n A r t . 21 Abs. 1 S. 1 verankert. Die sich durch den Zusammenhang m i t Parlamentswahlen qualifizierende Sonderstellung der Parteien gegenüber „normalen" Vereinigungen ist entsprechend nicht mehr i n A r t . 21 festgemacht. Der den Sonderstatus kennzeichnende Bereich ist enger als der Schutzbereich der Parteifreiheit i n A r t . 21 Abs. 1 S. 1. So bleibt die verfassungsrechtliche Begründung und Konkretisierung dieses Sonderstatus losgelöst von konkreten Verfassungsnormen, beruht einzig auf einer Interpretation des Parteibegriffs und hat für die Schutzbereichsbestimmung der Parteifreiheit keine Bedeutung mehr. Über A r t . 21 Abs. 1 S. 1, 2 hat das Gericht so einen weiten, i m einzelnen von der allgemeinen Betätigungsfreiheit abgrenzbaren Kreis an Tätigkeiten dem Schutz der Parteifreiheit unterworfen. Zwar spielt unmittelbar diese extensive Parteifreiheit nur i m Rahmen des formalen Gleichheitssatzes eine Rolle. Ihre Auswirkungen, die m i t i h r verknüpfte Schrankenproblematik, werden jedoch i m Zusammenhang m i t der Frage des Schutzes verfassungswidriger, noch nicht verbotener Parteien relevant. Die normspezifischen Unterschiede von Partei- und Vereinigungsfreiheit verschwimmen i n der Auslegung des BVerfG. Der Verschiedenheit von Partei und Vereinigung durch die besondere Qualität der Partei (Beteiligung an Wahlen) w i r d i n A r t . 21 Abs. 1 gerade nicht Rechnung getragen. Die für das BVerfG zu A r t . 21 Abs. 1 S. 1 gehörenden Inhalte sind aber nicht auf Parteien beschränkt. Genauso wie das BVerfG ausdrücklich auch einzelnen den formalen Teilhabeanspruch i m Bereich der politischen Willensbildung zugesteht 104 und betont, diesen 104

BVerfGE 8, 51 (68).

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Der Schtzbereich der

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Bereich füllten die Parteien nur neben anderen Trägern der Willensbildung, einzelnen, Gruppen, Verbänden oder sonstigen Organisationen 105 , müssen danach auch Vereinigungen für politische Willensbildungstätigkeiten den Grundsatz der — formalen — Chancengleichheit i n Anspruch nehmen können. Der Grundsatz der Chancengleichheit ist durch die Auslegung des BVerfG gerade nicht mehr nur ein Gleichbehandlungsgebot aller Parteien, sondern sein strenges Differenzierungsgebot hat sachliche Bezüge, die beliebige Aktionsträger wahrnehmen können. Da aber A r t . 21 Abs. 1 S. 1 dermaßen weit verstanden wird, kann er keine besondere Garantie —, wenn überhaupt noch Garantiefunktion i m Rahmen des Grundrechtsschutzes der Partei mehr besitzen. Der Begriff der politischen Willensbildung insgesamt w i r d amorph und zur Bestimmung spezifischer Funktionen der Verfassungsgewähr ungeeignet. Die Ausweitung des so i n A r t . 21 enthaltenen Schutzes kommt seiner Auflösung gleich. I I . Die Auffassungen i m Schrifttum

Auch die Lehre sieht A r t . 21 Abs. 1 dualistisch. Neben dem gesellschaftlichen Teil der Parteifreiheit (Art. 21 Abs. 1 S. 2) verkörpere A r t . 21 Abs. 1 S. 1 die Entscheidung, die die Parteien i n den politischen Raum hebt. Diese Auffassung w i r d als Recht und Pflicht zugleich verstanden 106 . Primär bleiben die Parteien aber i m gesellschaftlichen Raum verhaftet, sie bewegen sich nach heute ganz herrschender Auffassung als freie Assoziationen außerhalb organisierter Staatlichkeit 1 0 7 . Z u m Schutzbereich der Parteifreiheit existieren wesentlich weniger Stellungnahmen als bei A r t . 9. Die Vielzahl der Äußerungen betrifft A r t . 21 Abs. 1 S. 1, erfaßt jedoch nicht A r t . 21 als Ganzes. W i r d die Problematik diskutiert, erscheint sie verschoben h i n zur Frage des Beteiligtenstatus der politischen Parteien bei Verfassungsstreitigkeiten, eine Perspektive, zu der die frühere Rechtsprechung des Gerichts A n laß gab, die aber heute i n den Hintergrund getreten ist. Dieser Punkt t r i f f t zwar neben der grundsätzlichen Klärung der verfassungsrechtlichen Stellung der Parteien auch eine Differenzierung danach, ob die Rechte der besonderen verfassungsrechtlichen Stellung oder dem normalen Grundrechtsschutz erwachsen. Die daraus folgenden Konsequenzen für die Schutzbereichsproblematik werden indes nicht gezogen. Die vielfältigen Beiträge der Lehre zu Problemen des Parteienprivilegs los BVerfGE 20, 56 (114). 106 ν . d. Heydte, S.469, 472 f.; K . H . Seifert, Politische Parteien, S.96. 107 Ausführlich zu dieser A b k e h r v o n den Thesen Leibholz' K . H . Seifert, Politische Parteien, S. 81 f.; Henke, Recht der politischen Parteien, S. 110 f.; Denninger, Staatsrecht 1, S. 71 f., vgl. auch Grimm, i n : HdbVerfR, S. 317 ff. 7 Schmidt

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2. Kap.: Materielle Partei-

n d Vereinigungsfreiheit

bleiben i n dieser Frage gleichfalls eine A n t w o r t schuldig. Es fehlt an einem die Einzelkomplexe ordnenden Gesamtkonzept. 1. Die Betätigungsfreiheit

und ihre Schranken

A r t . 21 Abs. 1 w i r d weitgehend restriktiv interpretiert. Das mag gegenüber A r t . 9 Abs. 1 erstaunen, ist aber vielleicht kennzeichnend für die Schwierigkeit der Einordnung der Norm i n den Zusammenhang der anderen Grundrechte, w i r d doch nicht einmal durchgehend behauptet, es handele sich überhaupt u m ein Grundrecht 108 . Nach dieser restriktiven Auffassung gehört zur Parteifreiheit zunächst die Gründungsfreiheit, A r t . 21 Abs. 1 S. 2. Eine unterschiedliche Einordnung i n den systematischen Zusammenhang von A r t . 21 m i t anderen Grundrechten erfahren die m i t der Gründungsfreiheit eng verbundenen Rechte auf Eintritt, Bestand, Angehören, Austritt, Fernbleiben und auf innere Organisation. Ein Teil der Lehre zählt sie m i t zu den Gewährleistungen des A r t . 21 109 . Daß dem ein anderer Teil nicht folgt, hängt m i t der unterschiedlichen Interpretation des Verhältnisses von A r t . 21 zu A r t . 9 zusammen. Nach herrschender Lehre stellt sich das Verhältnis so dar, daß Parteien „Sondervereine" sind, für die grundsätzlich A r t . 9 gilt, diese Norm aber dort „gesperrt" ist, wo A r t . 21 als lex spezialis Regelungen t r i f f t 1 1 0 . Daraus w i r d geschlossen, daß sich die o. a. Freiheiten, soweit sie nicht expressis verbis i n A r t . 21 enthalten sind, aus der i n A r t . 9 garantierten Verbandsautonomie ergeben. Die innere Organisationsfreiheit leitet sich auch für Parteien demnach aus A r t . 9 ab, allerdings eingeschränkt durch A r t . 21 Abs. 1 S. 3. Der o. g. Auffassung, A r t . 21 Abs. 1 beinhalte diese Freiheitsgewährleistungen selbst, liegt das Verständnis zugrunde, A r t . 21 verdränge für Parteien A r t . 9 „zur Gänze" 111 , als lex specialis schlösse er alle Rechte des A r t . 9 ein 1 1 2 . Die (externe) Betätigungsfreiheit findet großen Teils keine Erwähnung. Auch hier w i r k t sich das unterschiedliche Verständnis des Verhältnisses von Vereinigungs- und Parteifreiheit aus. 108 Ablehnend dazu Henke, Recht der politischen Parteien, S. 231; anders i n B K , A r t . 21 Rdnr. 30. 109 K.H. Seifert, Politische Parteien, S. U l f . ; Hesse, § 5 I I . 6.; Tsatsos / Morlok, § 7 I . 3.; ausdrücklich dagegen m i t Verweis auf A r t . 19 Abs. 3 G G u n d die übrigen Grundrechte Grimm, i n : HdbVerfR, S. 317 (335, 337). 110 Maunz, i n : MDHS, A r t . 21 Rdnr. 38; Bericht, S. 121 f., 158 f.; Eisele, S. 82; widersprüchlich Henke, Recht der politischen Parteien, S. 232; a. Α. K.H. Seifert, Politische Parteien, S. 54, der sich zu Unrecht auf die übrige L i t e r a t u r beruft. 111 K.H. Seifert, Politische Parteien, S. 54; Henke, Recht der politischen Parteien, S. 232. 112 So auch Eisele, S. 128.

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Der Schutzbereich der

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a) A r t . 21 GG als lex specialis i n vollem Maße Schafft A r t . 21 uneingeschränkt spezielles Recht, findet A r t . 9 i n diesem Zusammenhang keine Anwendung auf Freiheitsgewährleistungen für Parteien, stellt sich die Frage unmittelbar bei A r t . 21. Konsequent geht Κ . H. Seifert 113 davon aus, A r t . 21 gewährleiste i m Rahmen der Parteifreiheit auch die Betätigungsfreiheit. Der Versuch, i n A r t . 21 ein umfassendes Grundrecht für Parteien und einzelne zu sehen und gleichzeitig die sich ergebende Schrankenproblematik zu berücksichtigen, führt jedoch dazu, von vornherein die Betätigungsfreiheit nur i m Rahmen der allgemeinen Gesetze zum Schutzbereich zu zählen. Z u den allgemeinen Gesetzen zählen auch die Grundrechte und damit auch alle Vorbehalte, die i n Einzelgrundrechten enthalten sind 1 1 4 . Durch diese Begrenzung des Schutzbereichs auf das i m Rahmen der allgemeinen Gesetze Erlaubte w i r d i n der Tat das Problem immanenter Schranken vermieden 115 . Dieser dogmatische Ansatz schafft neue Probleme, obwohl er die schon vorhandenen nicht löst. Indem er die Schrankenproblematik auf die Schutzbereichsebene transponiert, definiert er sie u m zur Grenzproblematik, n i m m t aber gleichzeitig dem Schutzbereich der Parteifreiheit seine Bestimmtheit und macht i h n vom rangniedrigeren Recht abhängig. Der Versuch, auf diese Weise das Problem der immanenten Schranken eines Grundrechts ohne Vorbehalt zu vermeiden, entspricht dem neueren Grundrechtsverständnis, das die Beschränkungen durch Vorbehalte überhaupt ablehnt und statt dessen von Grenzen spricht, die dem Grundrecht von vornherein innewohnen 1 1 6 ' 1 1 7 . 113

Politische Parteien, S. 118 f.; 394; ebenso Tsatsos / Morlok, § 7 I I I . 1. Κ . H. Seifert, Politische Parteien, S. 118 f. 115 Inkonsequent ist Κ . H. Seifert insofern, als er die Bedeutung der Betätigungsfreiheit des A r t . 21 dadurch wieder relativiert, daß sie dort, w o spezielle Grundrechte den Betätigungsspielraum umreißen, zurücktreten soll, A r t . 21 sich i n einer Garantie des Kernbestandes v o n Parteitätigkeit erschöpfe (ebd., S. 119, 123). Nicht anwendbar soll allerdings A r t . 2 Abs. 1 bleiben, da als Recht auf freie Entfaltung bereits i n der Parteifreiheit enthalten. A r t . 2 Abs. 1 zähle auch nicht zu den allgemeinen Gesetzen, er setze eine natürliche Person als Träger voraus, erfahre i n A r t . 21 erst seine M o d i f i k a t i o n (ebd., S. 394). 119 Vgl. Hesse, § 10 I I . 1.; Schnapp, JuS 1978, 729 f. 117 A b e r auch die übrigen Schwierigkeiten bleiben. I n d e m die allgemeinen Gesetze einschl. der Grundrechte den Schutzbereich des A r t . 21 (Betätigungsfreiheit) erst bestimmen sollen, finden die Gesetzesvorbehalte Eingang i n A r t . 21 u n d bleibt das Problem v o n Schrankenziehung bei vorbehaltlosen Grundrechten ausgespart. I n d e m aber A r t . 2 Abs. 1 dieser A u t o m a t i k entzogen w i r d , statt dessen A r t . 21 die freie Entfaltung der Partei u n m i t t e l b a r gewährleisten soll, muß der Gesetzesvorbehalt des A r t . 2 Abs. 1 außerhalb der Parteifreiheit bleiben. Den Ersatz können jetzt n u r immanente Schranken darstellen. So steht zum Schluß w i e d e r u m n u r der Grundsatz fest, einzelner u n d Partei müßten gleichbehandelt, deshalb f ü r die Betätigungsfreiheit der Partei auch die gleichen Schranken gelten. 114

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2. Kap.: Materielle Partei-

n d Vereinigungsfreiheit

b) Engere Spezialität Beschränkt man dagegen die Spezialität des A r t . 21 auf einzelne, ausdrücklich geregelte Bereiche und wendet i m übrigen A r t . 9 an, so verlagert sich das Problem der Betätigungsfreiheit auf A r t . 9 1 1 8 . Speziell aus A r t . 21 ergibt sich nach allgemeiner Ansicht die Gewährleistung der Betätigungsfreiheit für den i n dieser Verfassungsbestimmung angesprochenen Aufgabenbereich (Art. 21 Abs. 1 S. 1) 119 > 120 . 2. Auffassungen zur Grundrechts-Träg

er schaft

Sowohl einzelner wie Partei können sich auf das „Hauptgrundrecht" 1 2 1 des A r t . 21 stützen. Die Lehre vom Doppel-Grundrecht scheint bei den Stellungnahmen zur Parteifreiheit unangefochten 122 . Gerade w e i l die herrschende Lehre zum Verhältnis von A r t . 21 und A r t . 9 den Standpunkt einnimmt, es handele sich u m eine Spezialität, ist aber das Problem der Grundrechts-Trägerschaft nicht ein Sonderproblem der Parteien, sondern betrifft diese als Vereinigungen. Die neueren Stimmen i n der Literatur, die sich gegen die Lehre von den Doppel-Grundrechten wenden 128 , haben daher auch hier ihre Bedeutung. Bemerkenswerterweise w i r d der Ansatz des A r t . 21 als Doppel-Grundrecht vom umgekehrten Ansatz wie bei den übrigen Grundrechten aus geführt. Während die auf das Individuum bezogene Schutzrichtung der einzelnen Grundrechte die Trägereigenschaft der Vereinigung nicht gleichrangig zur 118 Entsprechend taucht das Problem der Betätigungsfreiheit bei Maunz, i n : MDHS, A r t . 21, ζ. B. nicht auf. 119 Lorenz, AöR 101, 1 (10); Jülich, S. 72; Rapp, S.53. 120 Auch Henke (Recht der politischen Parteien, S. 230 f.; B K , A r t . 21 Rdnr. 30) scheint dieser Ansicht zu sein. Seine i n der 2. A u f l . geänderten F o r m u l i e rungen lassen den Ansatz allerdings widersprüchlich erscheinen: einerseits soll A r t . 21 k e i n Grundrecht sein (Recht der politischen Parteien, S. 230; anders B K A r t . 21 Rdnr. 30). Erst m i t der Vorschrift des A r t . 9 werde die P a r teifreiheit begründet. Entfaltungs- u n d Betätigungsfreiheit seien d i r e k t i n A r t . 9 enthalten (ebd., S. 230). Andererseits gestalte der Parteienartikel A r t . 9 m i t W i r k u n g f ü r Parteien u n d einzelnen dergestalt um, daß Bestand u n d freie Entfaltung des Parteiwesens u n d der einzelnen Partei durch die a l l gemeine Parteifreiheit des A r t . 21 Abs. 1 S. 1, 2 — i n der 1. A u f l . hieß es: durch die allgemeine Vereinigungsfreiheit des A r t . 9 i n Verbindung m i t A r t . 21 Abs. 1 S. 1, 2 (Recht der politischen Parteien, 1. Aufl., S. 181) — gewährleistet w ü r d e n (Recht der politischen Parteien, 2. Aufl., S. 232). So sei der jeweilige I n h a l t der Parteifreiheit aus dem i n Frage kommenden G r u n d recht i n Verbindung m i t A r t . 21 Abs. 1 S. 1, 2 als Spezialgesetz zu ermitteln. — A r t . 2 Abs. 1 finde auf Parteien dem Wesen nach (Art. 19 Abs. 3), ähnlich also der Ansicht Κ . H. Seiferts, keine Anwendung. 121 Denninger, Staatsrecht 2, S. 170. 122 Ebd.; Κ . H. Seifert, Politische Parteien, S. 112 m. w . N.; Dürig, i n : MDHS, A r t . 19 Rdnr. 3; Eisele, S. 33; Henke, B K , A r t . 21 Rdnr. 42; Tsatsos l Morlok, § 7 I. 7. 123 Vgl. o. § 2 I.

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Der Schtzbereich der

reifreiheit

101

Folge hat, sondern selbst A r t . 9 i n erster Linie den Schutz des einzelnen zum Ziel hat, erscheint A r t . 21 primär als Parteigarantie, i n deren Schutz auch und nur, soweit er sich parteimäßig verhält, der einzelne sich begibt 1 2 4 . Ohne überhaupt die Theorie von den Doppel-Grundrechten oder A r t . 19 Abs. 3 zu erwähnen, sind das BVerfG 1 2 5 und der überwiegende Teil der Literatur der Auffassung, i n erster Linie sei die Parteiorganisation geschützt. Das ordnet sich i n den Ansatz Henkes, A r t . 21 nicht als Grundrecht, sondern als Verfassungsnorm sui generis, die ihren Wirkkreis nur i m Zusammenhang m i t den Einzelgrundrechten erhält, aufzufassen, ist die Bestimmung des A r t . 21 dann nichts anderes als ein Privileg nach Maßgabe der besonderen Stellung der Parteien, dessen W i r k u n g nicht aus sich selbst, sondern aus den Korrelatrechten fließt. Ist A r t . 21 aber selbst Grundrecht, was für den Großteil der Stellungnahmen i m Schrifttum nicht angezweifelt wird, muß für die Norm das gleiche gelten wie für die übrigen Grundrechte. Wie die Vereinigungsfreiheit kann die Partei den Schutz der Parteifreiheit unmittelbar nur neben dem Individuum und nur i n gleichem, nicht i n erhöhtem Maße i n Anspruch nehmen. Die besondere verfassungsrechtliche Stellung der Partei vermag hieran nichts zu ändern. Sie muß als Indiz dafür anerkannt werden, A r t . 21 als Doppel-Grundrecht den Parteien unmittelbar zuzusprechen; aus i h r abzuleiten, i n erster Linie die Parteiorganisation sei Träger des A r t . 21, übersieht den parallelen Gehalt zu A r t . 9, so die ausdrückliche Verankerung der Gründungsfreiheit. 3. Der Grundsatz der Chancengleichheit

der Parteien

Von den den Parteien gewährleisteten Rechten bedarf der Grundsatz der Chancengleichheit der Parteien wegen seiner Besonderheit Erwähnung. Seine verfassungsrechtliche Verankerung findet er nach allgemeiner Meinung sowohl i n A r t . 21 Abs. 1, 2 i n Verbindung m i t A r t . 3 Abs. 1, Abs. 3 wie i n A r t . 20. Letzterer forme i h n zu einem Teil des objektiven Verfassungsrechts 128 , er gehöre zu den Bestandteilen der freiheitlichen demokratischen Grundordnung 1 2 7 . A r t . 21 soll den allgemeinen Gleichheitssatz modifizieren und das subjektive Recht der Parteien darstellen, das m i t der Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden kann 1 2 8 . E i n Teil der Parteiengleichheit ist die Wahl124

Vgl. Henke, B K , A r t . 21 Rdnr. 42. 125 BVerfGE 9, 162 (165); 12, 296 (305); 17, 155 (166); 47, 130 (139), allerdings bezogen auf das Parteienprivileg i n A r t . 21 Abs. 2. 126

K . ff. Seifert, Politische Parteien, S. 132. I m Anschluß an die st. Rspr. des BVerfG. 128 Vgl. Henke, Recht der politischen Parteien, S.243; K.H. sche Parteien, S. 132; Tsatsos / Morlok, § 8 I I . 2.; Lipphardt, 127

Seifert, P o l i t i S. 693; Stern,

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2. Kap.: Materielle Partei-

n d Vereinigungsfreiheit

gleichheit, daher w i r d zum Teil neben A r t . 21 und 3 auch A r t . 38 zur Begründung herangezogen, soweit es u m Wahlen geht 1 2 9 . Ohne daß dabei eine bewußte Unterscheidung deutlich wird, ist zum Teil A r t . 21 Abs. 1 S. I 1 3 0 , zum Teil A r t . 21 Abs. 1 S. 1, 2 1 3 1 die verfassungsrechtliche Grundlage. Der Grundsatz der Chancengleichheit der Parteien bewirkt, daß aus der normalen Gleichheit formale Gleichheit wird, statt sachlicher rechtfertigen nur noch zwingende Gründe ein Abweichen 132 . Die formale Strenge resultiert aus der besonderen Stellung der Parteien i m Verfassungsgefüge, die Verankerung, die sie i n A r t . 21 gefunden hat, belebt es. Allerdings muß dazu der Geltungsbereich des formalen Gleichheitssatzes für Parteien abgegrenzt werden. Nach weitaus herrschender Ansicht w i r d der sachliche Geltungsbereich des formalen Gleichheitsgebotes weit gezogen; erreicht i h n alle Angelegenheiten, die Einfluß auf den politischen Wettbewerb haben 133 . Dazu zählen i n erster Linie der Bereich der Wahlen und all die Gebiete i n deren Vorfeld, die geeignet sind, den Wettbewerb u m die politische Macht zu beeinflussen 134 . Auch Angelegenheiten ohne unmittelbaren Bezug zu Wahlen können darunter fallen wie beispielsweise die Überlassung von Räumlichkeiten 1 3 5 . Diese extensive Auslegung folgt hinsichtlich A r t . 21 Abs. 1 S. 1 der Ansicht des BVerfG 1 3 6 , allerdings m i t dem anderen Argument, die Staatsrecht I , § 10 3. b) m. w . N. Entsprechend leitet die Parteiengleichheit sich her aus „ A r t . 3 Abs. 1 u n d Abs. 3 i n Verbindung m i t 21" (Stern, ebd.). H i e r w i r d die modifizierende F u n k t i o n des A r t . 21 zur Gewährleistung der Parteifreiheit deutlich. — Der anfangs die Rspr. kennzeichnende Versuch, die Parteien auf die Staatsorganebene zu heben (vgl. o. § 3 I . 2.), hatte dazu geführt, i n erster L i n i e A r t . 21 u n d 38 als Grundlage anzusehen, Lipphardt, S. 693 h ä l t ausschließlich die Verfassungsbeschwerde als adäquates Verfahren f ü r zulässig, sie sei auf A r t . 21 zu stützen. 129 Jülich, S. 74, 68 m . w . N.; a. A . Henke, Recht der politischen Parteien, S. 243; Lipphardt, S. 692 (nur A r t . 21 Abs. 1, S. 1, 2). 130 K.H. Seifert, Politische Parteien, S. 132; vgl. auch das Sondervotum Rottmanns i n BVerfGE 44, 125. 131 Lipphardt, S. 693; Jülich, S. 72; auch K.H. Seifert, Politische Parteien, S. 131 f.; nach Forsthoff, D R Z 1950, 313 (315), sollte A r t . 21 Abs. 1 S. 2 die Grundlage sein. 132 Lipphardt, S. 693; K.H. Seifert, Politische Parteien, S. 137, 138f., zeigt als solche auf: (1) konkurrierende Verfassungsprinzipien, (2) andere aus der Verfassungsstruktur sich ergebende Gründe, (3) wichtige verfassungspolitische Zwecke, (4) zwingende Gebotenheiten des einschlägigen Sachbereichs, (5) Mißbrauchsverhütung. 133 Jülich, S. 89; K . H . Seifert, Politische Parteien, S. 399; Lipphardt, S. 693; Grimm, i n : HdbVerfR, S. 317 (324 ff.). 134 Jülich, S. 75 f., 89; so auch die Rspr., vgl. BVerfGE 8, 51 (68); K.H. Seifert, Politische Parteien, S. 134 f., t e i l t i n insgesamt 7 Punkte auf; vgl. auch Eisele, S. 74; Bericht, S. 127. 135 Κ. H. Seifert, Politische Parteien, S. 151. 136 BVerfGE 8, 51 (63); 20, 56 (98 f.).

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Der Schtzbereich der

reifreiheit

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Tätigkeit der Parteien i m Wahlkampf ließe sich von ihrem Handeln i m ständigen Meinungs- und Willensbildungsprozeß nicht trennen, man könne nicht zwischen „Parteien i m Dienst" und „Parteien außer Dienst" unterscheiden 137 . M i t der strengen Geltung des Gleichheitsgebotes soll der verfassungsrechtlich gewährleistete Tätigkeitsbereich der Parteien i n ihrer spezifischen Funktion besonders geschützt werden. Diese ist die M i t w i r k u n g an der politischen Willensbildung des Volkes. Zentrale Form dessen sind die Wahlen, der darüber hinausreichende geschützte Bereich genieße deshalb eine Sonderstellung, w e i l es für die Parteien notwendig sei, sich der Unterstützung durch die öffentliche Meinung auf Dauer zu versichern 138 . Vereinzelt gehen Auffassungen dahin, den Geltungsbereich des Grundsatzes der Chancengleichheit einzuengen auf den Wahlkampf und die Wahlen 1 3 0 oder i h n auszudehnen auf das gesamte Verhältnis Partei — Staat 140 . Wie w o h l fast überall der Zusammenhang von besonderer verfassungsrechtlicher Stellung der Partei und formaler Gleichheit betont wird 1 4 1 , werden die Problemkomplexe Grundsatz der Chancengleichheit der Partei und Sperrwirkung unabhängig voneinander behandelt. Selbst W. Schmidt, der die funktionale Abhängigkeit von Parteienprivileg und Aufgabe (Sonderstellung) der Parteien aufgezeigt hat 1 4 2 , erwähnt die formale Parteiengleichheit nicht. Es w i r d darzulegen sein, daß der sachliche Geltungsbereich von Sperrwirkung und formalem Gleich137 Eisele, S. 75 f.; Häberle, Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, S. 181, m i t Berufung auf die Literatur, die allerdings den Zusammenhang nicht t r i f f t . Anders ausdrücklich BVerfGE 20, 56 (115). — Vergleiche auch zur unterschiedlichen „Staatsfreiheit" i m Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit der Regierung nach den K r i t e r i e n der Wahlnähe: BVerfGE 44, 125 = DVB1 1973, 812 m i t A n m . Henke. 138 Jülich, S. 87 f. ; Köppler, S. 101. 139 Weber, D Ö V 1962, 241 (245); Forsthoff ging 1950 noch davon aus, A r t . 21 Abs. 1 S. 1 habe lediglich deklaratorische Bedeutung, unmittelbare rechtliche Folgerungen ließen sich aus i h m nicht herleiten (DRZ 1950, 313, 315). 140 v. d. Heydte, StLex Bd. 5 Sp. 374; auch Hesse, § 5 I I . 6., der nicht auf die F u n k t i o n abstellt, sondern auf das „Prinzip der gleichen Chancen"; Häberle, Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, S. 181 f. 141 I n diesem Zusammenhang spielte i n der Rspr. der Beteiligtenstatus der Partei bei Verfassungsstreitigkeiten eine Rolle. Die L i t e r a t u r setzte sich i n den 50er u n d 60er Jahren damit auseinander, sowohl als Anlaß w i e als Folge der Beschäftigung m i t der verfassungsrechtlichen Stellung der Parteien überhaupt (vgl. dazu n u r Hesse, W D S t R L 17, 11; Lipphardt, S. 213 f., 693; die Diss, von Eisele w i d m e t sich als letzte monographische A r b e i t speziell dieser Frage). Gegen einen organschaftlichen Beteiligtenstatus u . a . : Henke, Recht der politischen Parteien, S. 229 f., 279 f.; ders., B K , A r t . 21 Rdnr. 29; Lipphardt, S. 213 f., 693. A u f die Auseinandersetzungen m i t der L i t e r a t u r hierzu w i r d verzichtet. 142 W. Schmidt, D Ö V 1978, 468.

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2. Kap.: Materielle Partei-

n d Vereinigungsfreiheit

heitsgebot gleich weit reicht, daß es sich beim Parteienprivileg, soweit es die Betätigung der Parteien betrifft, nur u m einen Ausschnitt aus der Parteiengleichheit handelt, der hier quasi abgewandelt auf das Verhältnis von materiell verfassungswidrigen zu nicht verfassungswidrigen Parteien angewandt wird. m . Der Schutz der Betätigungsfreiheit in Art. 21 Abs. 1 G G

1. Das Verhältnis

zu Art. 9 GG

Die weitgehend isolierte Betrachtung der Probleme u m die Stellung der Partei, ihren Beteiligtenstatus, den Grundsatz der Chancengleichheit, die Gewährleistung der Betätigungsfreiheit i n A r t . 21 Abs. 1 wie auch die Frage nach Inhalt und Grenzen der Sperrwirkung läuft Gefahr, m i t unterschiedlichen Konstruktionen die bestehenden Zusammenhänge durch Widersprüche innerhalb A r t . 21 zu ersetzen. Für diese Problemfelder ist entscheidend die Frage nach Inhalt und Grenzen von A r t . 21 Abs. 1 S. 1; erst daraus erwachsen die Konsequenzen für die übrigen Einzelbereiche. Soweit A r t . 21 als Grundrecht verstanden wird, welches sich grundsätzlich nicht von den übrigen Grundrechten unterscheidet, vielmehr für besondere Vereinigungen lex specialis zu A r t . 9 ist, muß auch seine inhaltliche Festlegung grundsätzlich dem gleichen Muster folgen 148 . I m Rahmen der Vergleichbarkeit ist daher auch bei der Parteifreiheit Grundrechtsträger primär der einzelne 144 . Die Auffassung, A r t . 21 schütze i n erster Linie die Partei, verharrt einseitig an der Garantie des A r t . 21 Abs. 1 S. 1. A u f diese grundsätzliche Vergleichbarkeit weisen schon A r t . 21 Abs. 1 S. 2 und A r t . 21 Abs. 2 hin. Die parallele Ausgestaltung der Partei- zur Vereinigungsfreiheit zielt nicht auf eine Teilsurrogation des A r t . 9 für die Fälle, die die besondere Stellung der Partei berühren, die Parteifreiheit ersetzt die Vereinigungsfreiheit i n toto 1 4 5 . Unter dieser Prämisse steht einmal die Untersuchung des Norm143

Κ. H. Seifert, Politische Parteien, S. 111. Maunz, i n : M D H S , A r t . 21 Rdnr. 93; v. d. Heydte, S.457 (481). 145 Das muß selbstverständlich auch f ü r A r t . 21 Abs. 2 Geltung haben. Die überwiegende Ansicht i m Schrifttum zieht allerdings, u m zu diesem Ergebnis zu gelangen, das Verhältnis der Rechtsgrundlagen v o n Partei u n d V e r einigung bei Freiheitsgewährleistung u n d Freiheitsbeschränkung unterschiedlich weit. Schließt A r t . 21 Abs. 2 f ü r Parteien die A n w e n d u n g v o n A r t . 9 Abs. 2 nicht ohne Ausnahme aus, könnten, j a müßten strafgesetz-, aber nicht verfassungswidrige Parteien nach A r t . 9 Abs. 2 verboten u n d aufgelöst w e r den (so i n der T a t Henke, B K , A r t . 21 Rdnr. 30; ders. t Recht der politischen Parteien, S.233; Houy, S. 242; v. Mangoldt, 1. Aufl., A r t . 21 A n m . 3 I , S. 146; Maunz, Deutsches Staatsrecht, 23. A u f l . 1980, § 11 I I . 3. — allerdings anders 24. A u f l . 1982 § 11 I I . u n d i n MDHS, A r t . 21 Rdnr. 38 — ; f ü r eine strikte T r e n nung auch Kapp, S. 50 f.). Diese Auffassung läßt sich weder v o m gramma144

§

Der Schtzbereich der

reifreiheit

105

inhalts von A r t . 21, zum anderen erfordert sie auch für Vereinigungen besonderer A r t , die unter den Parteibegriff subsumiert werden können, die gleichen Individualrechte, wie sie Art. 9 i n bezug auf normale Vereinigungen beinhaltet. U m so mehr als die Stellung der Partei als kollektives Gebilde i m Rahmen der Verfassung eine besondere sein soll, muß die Grundrechts-Trägerschaft der Partei A r t . 21 hinsichtlich der Bestandsgarantie zum Doppel-Grundrecht werden lassen 146 . Für diesen T e i l geschützter Parteifreiheit kann nicht der Weg der Transformation von Individualschutz durch A r t . 19 Abs. 3 erforderlich sein. Die Bestandsgarantie als Existenzrecht der Organisation ist Voraussetzung für eine rechtlich handlungsfähige Einheit, i m Unterschied zum Individualschutz muß sie den Organisationen aber staatlich verliehen sein, von der Anerkennung vorstaatlicher Existenz von Parteien geht das Grundgesetz aus. A r t . 19 Abs. 3 setzt erst bei der Transformation von Handlungsrechten auf eine handlungsfähige kollektive Einheit an, das Vorausliegende ist Inhalt der insofern unmittelbar Parteien zukommenden Parteifreiheit i n A r t . 21. Erscheint das wegen der Parallelität zur Vereinigungsfreiheit hinsichtlich A r t . 21 Abs. 1 S. 2 naheliegend, so g i l t es auch für A r t . 21 Abs. 1 S. 1. Das Recht, an der politischen Willensbildung des Volkes mitzuwirken, führt zu einer verfassungsrechtlichen Zuweisung von teleologisch i m Bereich des Politischen anzusiedelnden Handlungen des einzelnen i n den organisatorischen Rahmen der Partei. Wegen dieser Zuweisung bestimmter Handlungen an die Partei gewährleistet A r t . 21 Abs. 1 S. 1 die besondere Parteifreiheit neben einzelnem auch dem Adressaten der Zuweisung. Die i n bezug auf andere Grundrechte von A r t . 19 Abs. 3 gesicherte Transformation schafft A r t . 21 Abs. 1 S. 1 selbst, die Norm gewährleistet den Parteien die M i t w i r k u n g unmittelbar. Hierfür spricht schon der Wortlaut des A r t . 21 Abs. 1 S. 1, der, statt Rechts-

tischen und systematischen Gehalt begründen noch sprechen teleologische Gründe für sie. I m Parlamentarischen Rat war an eine solche Aufspaltung gerade nicht gedacht worden, man wollte die Sonderstellung der Partei einer Sonderregelung unterwerfen, die ihre Inhalte abschließend normierte. I m übrigen steht einer Verbotsmöglichkeit strafrechtswidriger Parteien nach Art. 9 Abs. 2 die unterschiedliche Ausgestaltung des Verfahrens wie des Entscheidungsspielraums der Verbots- bzw. antragsbefugten Organe entgegen. I n Art. 9 Abs. 2 gilt das Legalitätsprinzip, in Art. 21 Abs. 2 ein spielräumeeröffnendes Opportunitätsprinzip — es wäre schwerlich einzusehen, warum verfassungsmäßige Parteien, die ansonsten ihre privilegierte Stellung wahrnehmen, einfacher und zwingender aufgelöst werden müssen als verfassungswidrige Parteien. Zum Entscheidungsspielraum bei Partei- und Vereinigungsverbot vgl. u. §§ 5, 6.

146 Die übrigen i n A r t . 21 Abs. 1 S. 2 enthaltenen Teilgewährleistungen t r a gen, entsprechend A r t . 9 Abs. 1, den Doppel-Grundrechts-Charakter nicht (vgl. o. § 2 Fn. 105).

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2. Kap.: Materielle Partei-

n d Vereinigungsfreiheit

garantien oder Verbote aufzustellen, allen Deutschen oder jedem Rechte zuzuordnen, seinen Inhalt an die Parteien adressiert. Die Trägereigenschaft der kollektiven Einheit Partei ist i m Grundgesetz die Ausnahme. Auch historisch läßt sich das stützen. Nachdem die Verfassungslage i m Deutschen Reich wie i n der Weimarer Republik parteienrechtlich ignoriert, i n ihrem Schutz ohne Berücksichtigung der Sonderstellung Vereinigungen gleichgestellt hatte 1 4 7 und so der Verfassungswirklichkeit schon i n der zweiten Hälfte des letzten Jahrhunderts zunehmend entfremdet wurde, wollte der Parlamentarische Rat einmal den Widerspruch auflösen, indem er die Parteien 1 4 8 i n den Rang einer von Vereinigungen abgesonderten Organisation aufhob, daneben den Bereich der von Parteien gegenüber Vereinigungen als ihrer verfassungsrechtlichen Aufgabe wahrzunehmenden Tätigkeiten und Pflichten normativ festschrieb. Diese beiden Intentionen haben i n A r t . 21 Abs. 1 ihren Niederschlag gefunden 149 . A r t . 21 Abs. 1 S. 1 und die Bestandsgarantie i n S. 2 sind damit als Doppel-Grundrecht ausgestaltet. I m übrigen bedürfen von der Partei i n Anspruch genommene Grundrechte wie bei Vereinigungen der Transformation durch A r t . 19 Abs. 3. Die Parteien sind damit weder zu Staatsorganen noch zu qualitativ von anderen zu unterscheidenden Verfassungsorganen erhöht. Vielmehr bleiben sie i m gesellschaftlichen Raum verhaftet, genießen i m weiten Feld der M i t w i r k u n g am öffentlichen, gesellschaftlichen Prozeß der Meinungsbildung gegenüber anderen Beteiligten keinerlei Privilegien. Parteien sind gesellschaftliche Organisationen, daran vermag grundsätzlich die besondere Gewährleistung und Stellung i n A r t . 21 Abs. 1 S. 1 nichts zu ändern. Sie schafft lediglich begrenzte parteienspezifische Sonderregelungen; i m darüber hinausreichenden Bereich kann nichts anderes gelten als für alle Faktoren, die am gesellschaftlichen Prozeß des Miteinanders teilhaben 150 . 147 Die Sicherung der Freiheit der Wahlvereine vermöchte an diesem grundsätzlichen Defizit k a u m etwas zu ändern. Die politische W i r k l i c h k e i t hat dieser rechtlichen Gleichsetzung i m wesentlichen entsprochen. 148 il Triepel, Die Staatsverfassung u n d die politischen Parteien, 1928, S. 24. 149 Dafür steht schon die Zuordnung des Parteienartikels zum OrgA neben der Behandlung der an der politischen Willensbildung beteüigten Verfassungsorgane. A r t . 21 Abs. 1 S. 1 fand allerdings i m OrgA keine Grundlage. Der Begriff der M i t w i r k u n g an der politischen Willensbildung taucht lediglich auf i n A r t . 47 Abs. 3: „Rechtsverhältnis der politischen Parteien u n d ihre M i t w i r k u n g bei der politischen Willensbildung sind durch Bundesgesetz näher zu regeln". Was darunter verstanden wurde, bleibt offen. I n der A b grenzung, daß A r t . 47 n u r auf den Bereich des Bundes bezogen sein sollte, sprach m a n jedoch v o m Bundestag. Der Bezug zur M i t w i r k u n g durch Wahlen w a r damit gegeben (Abg. Walter, OrgA, 6. Sitz. v. 24.9.1948, sten. Prot. S. 27). 150 Das betont auch das B V e r f G (BVerfGE 20, 56, 114), seine dem Demokratieprinzip entlehnten Ausführungen zur Staatsfreiheit des Prozesses der

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Der Schtzbereich der

reifreiheit

2. Der Schutz der Betätigungsfreiheit

107

der Parteien

Das Verhältnis von A r t . 21 und A r t . 9 hängt schon eng zusammen m i t dem Problem der Reichweite des Schutzbereichs der Parteifreiheit. Die Meinung des Schrifttums, die A r t . 9 i n den Fällen, für die A r t . 21 nicht greift, als subsidiäre Vorschrift anwendbar lassen w i l l 1 5 1 , muß den Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit weiter als den der Parteifreiheit ziehen. N u r auf diese Weise können für Parteien relevante, i n Art. 21 nicht gewährleistete, aber von der Vereinigungsfreiheit des A r t . 9 erfaßte Freiheiten bleiben. Meist ist das die Betätigungsfreiheit, da i m übrigen, besonders hinsichtlich der ausdrücklichen Garantien, A r t . 21 nicht hinter A r t . 9 zurücksteht. Die Betätigungsfreiheit ist aber nach der hier vertretenen Ansicht von A r t . 9 nicht garantiert. Es bleiben i m Rahmen der Vereinigungsfreiheit die Gründungs- und die Bestandsfreiheit einschließlich des Bereichs der internen Organisation. Dieser Kreis geschützter Freiheiten läßt sich aber ohne Zweifel auch i n Art. 21 Abs. 1 S. 2 festmachen. Hier spielt die unterschiedliche Formulierung keine Rolle 1 5 2 . Dann sind die i n der Vereinigungsfreiheit enthaltenen Teilfreiheiten auch von A r t . 21 gewährleistet. Die Vereinigungsfreiheit kann folglich, entgegen der Auffassung i m Schrifttum, nicht nur nicht weiterreichen als die Parteifreiheit, sie erreicht deren Schutzbereich an Reichweite nicht einmal. So einleuchtend der systematische Ausgangspunkt sein mag, die Parteien als „Sondervereine" subsidiärer Behandlung als solche zu unterwerfen, sie entscheidet zwei Fragen vor: Die nach dem Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit: i h m unterfalle auch die Betätigungsfreiheit; und die nach der Stellung der Partei: alle Inhalte der Parteifreiheit stünden für eine Sonderstellung. Für Parteien hat demnach A r t . 9 i m Rahmen des Grundrechtsschutzes keine Bedeutung. a) Die allgemeine Betätigungsfreiheit Die i n A r t . 21 Abs. 1 ausgedrückte Parteifreiheit gewährleistet, wie die diesbezügliche Parallelnorm des A r t . 9 Abs. 1, Gründungs-, Beitritts·, Bestands- und Organisationsfreiheit 153 . Auch i n A r t . 21 findet die Gewährleistung der allgemeinen Betätigungsfreiheit nach außen öffentlichen Meinungsbildung unterstreichen das (vgl. auch B V e r f G E 44, 125). Der Unterschied zwischen hier vertretener Auffassung u n d dem B V e r f G liegt i m I n h a l t des A r t . 21 Abs. 1 S. 1. 151 Wenn auch i m wesentlichen ohne Konsequenzen, beruht die h. A . h i e r auf, vgl. o. § 3. 152 Die Ursache lag i n der Behandlung von Vereinigungs- u n d Parteifreiheit durch verschiedene Ausschüsse i m Parlamentarischen Rat. A r t . 9 g r ü n dete sich auf die historischen Vorbilder, A r t . 21 nicht. Daraus mag sich die begriffliche Abweichung erklären. Dafür, daß inhaltlich dasselbe gemeint ist, spricht i m übrigen eine parallele Formulierung i n § 129 StGB. 153 Vgl. dazu ausführlich K . ff. Seifert, Politische Parteien, S. 115 f.

108

2. Kap.: Materielle Partei-

n d Vereinigungsfreiheit

keine Verankerung. Ebenso wie die Vereinigungsfreiheit w i l l die Parteifreiheit keinen Gesamtersatz aller übrigen Rechte schaffen, w i l l nicht i n A r t . 21 ein Grundrechtssystem für Parteien normieren, sondern lediglich das neben den übrigen Freiheits- und Gleichheitsrechten Notwendige gewährleisten. Dazu gehörte die Betätigungsfreiheit nicht. Ist dies schon i m Hinblick auf den Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit dargelegt worden, so haben die dort genannten Gründe auch hier Geltung. A r t . 21 Abs. 1 S. 2 spricht nur von der Freiheit der Parteigründung. Es müßten besondere Anhaltspunkte vorliegen, wollte man i n den so beschriebenen Schutzbereich die allgemeine Betätigungsfreiheit mit einführen. Der Parlamentarische Rat hat die Betätigungsfreiheit hierunter eindeutig nicht fassen wollen. Zuerst w a r von Bildung der Parteien die Rede 154 ; das sollte Zulassungsverfahren oder präventive Verbote ausschließen 155 . I m Unterschied zu A r t . 9 Abs. 1 findet die Organisationsfreiheit der Parteien i n A r t . 21 Abs. 1 S. 3, 4 ihre ausdrückliche nähere Ausgestaltung, die i h r aber über das Recht hinaus auch besondere Pflichten auferlegen. Es brächte darüber hinaus besondere Probleme m i t sich, wenn A r t . 21 Abs. 1 den Parteien die Freiheit der allgemeinen Betätigung garantierte: allgemeine Betätigungsfreiheit und das besondere Mitwirkungsrecht stünden gleichrangig nebeneinander, müßten voneinander abgegrenzt und i n ein Verhältnis gebracht werden. Hieraus die besondere Stellung der Partei, deren Grundlage gerade A r t . 21 Abs. 1 S. 1 positiviert, zu begründen und immanente Schranken für besondere und allgemeine Betätigungsfreiheit aufzuzeigen, hätte eine Aufspaltung des Schutzbereichs des A r t . 21 Abs. 1 i n Gewährleistungen verschiedener Qualität zur Folge. Die Partei und der einzelne, soweit er sich parteimäßig betätigt, genießen außerhalb des Schutzbereichs des A r t . 21 Schutz über die Einzelgrundrechte. I m Rahmen dieser Freiheiten gelten die jeweils den Grundrechten zugeordneten Schranken, ohne daß es eine Anwendung neuerer Immanenzlehren bedürfte. Insbesondere bei K . H. Seifert 1 5 6 w i r d das Dilemma deutlich, zu dem die extensive Interpretation der Parteifreunde führt: ohne jede positiv-rechtliche Grundlage, lediglich gestützt auf das Bestreben, die Parteifreiheit weder zum Privileg noch zur Sanktion werden zu lassen, werden „allgemeine verfassungsrechtliche Schranken aus dem Sachbereich des Parteiwesens" und „Einschränkungen durch auf wiegende Rechtswerte anderer A r t " 1 5 7 i n A r t . 21 154

OrgA, 6. Sitz. v. 24. 9.1948, sten. Prot. S. 23. Ebd.; F r a u Dr. Seibert wies darauf hin, daß diese Regelung schon i n den Grundrechten stünde (S. 25). 156 Politische Parteien, S. 120 f. 157 K. H. Seifert, Politische Parteien, S. 121 f. 155

§

Der S c h t z b e r e i c h der

reifreiheit

109

Abs. 1 S. 2 hineingedacht, deren inhaltliche Konkretisierung einer Übertragung einzelner Grundrechtsschranken i n die Parteifreiheit gleichkommt. Ist das so errichtete Gebäude schon kompliziert genug, w i r d es auch noch überflüssig dadurch, daß es dort, wo den Parteien ein spezielles Grundrecht zur Seite steht, zurücktreten 158 und der Schutz aus den Einzelgrundrechten entspringen soll, bei Verletzung dieser aber gleichwohl auch ein Verstoß gegen Art. 21 vorliegen soll. Eine Rechtsnorm, die die Stellschilder-Werbung von Parteien i m Wahlkampf untersagt, verstößt gegen die Betätigungsfreiheit der Parteien. Diese zieht ihren Schutz — von A r t . 21 Abs. 1 S. 1 abgesehen — aus A r t . 5 Abs. l 1 5 e und nicht, wie Κ . H. Seifert 160 , aus A r t . 21 Abs. 1 S. 2. Das Verbot parteipolitischer Betätigung innerhalb von Betrieben (§ 74 Abs. 2 S. 3 BetrVG) muß sich, faßt man den Schutzbereich der Parteifreiheit extensiv auf, aus immanenten Schranken rechtfertigen 1®1, statt es auf A r t . 5 Abs. 2, 2 Abs. 1 zu stützen1®2. Eine Verfügung, die das Verteilen von Parteizeitungen auf Universitätsgelände untersagt, berührt A r t . 5 Abs. 1 und nicht die i n A r t . 21 Abs. 1 gewährleistete Parteifreiheit1®'. b) Der Parteibegriff als Schutzbereichsgrenze Die Parteifreiheit hat indes eine besondere Schutzbereichsgrenze, deren Überschreitung den Grundrechtsschutz ausschließt: den Parteibegriff. Er gründet sich — negativ — auf die Absetzung von normalen Vereinigungen und steht materiell i n engem Zusammenhang m i t der besonderen verfassungsrechtlichen Stellung der Partei. Insofern kennzeichnet er gleichfalls das Verhältnis von Partei- und Vereinigungsfreiheit. Positiviert i n § 2 ParteienG, i n dieser Fassung vom BVerfG als dem Parteibegriff des GG entsprechend 1®4 bestätigt1®5 und vom 138 Ebd., S. 123 f.; der begründende Vergleich m i t A r t . 2 Abs. 1 ist u n k o r rekt: die allgemeine Handlungsfreiheit trägt als A u f fang-Grundrecht (BVerfGE 6, 32) nicht die Schutzbereiche der Einzelgrundrechte i n sich, w i e es Seifert v o n der Parteifreiheit annimmt. 159 So zu Recht O V G Bremen DVB1 1969, 89. 1β0 Κ . H. Seifert, Politische Parteien, S. 123 Fn. 76. 161 So ebd., S. 122, 128 f. le2 Z u r Auslegung v o n § 74 Abs. 2 S. 3 B e t r V G vgl. Pauly, JuS 1978, 163 f. m. w . N. Einer restriktiven Interpretation, die unter den Begriff „politisch" n u r faßt, was von einer politischen Organisation (Partei) formuliert u n d v e r treten w i r d , steht die h. A . gegenüber, die jede politische Betätigung v o n Arbeitgeber u n d Betriebsrat i m Betrieb f ü r unzulässig hält (ebd., S. 166). Richtigerweise geht es bei § 74 Abs. 2 B e t r V G u m die Lösung des Spannungsverhältnisses zwischen A r t . 5 u n d der Wahrung der i n § 74 Abs. 2 genannten Rechtsgüter. 163 Richtig daher V G H Kassel N J W 1980, 661. 164 Lipphardt, S. 654 m. w . N. (S. 648 Fn. 5). Daß die Positivierung den P a r teibegriff nicht selbständig definieren w i l l , sondern i n der Annahme, keiner-

110

2. Kap.: Materielle Partei-

n d Vereinigungsfreiheit

S c h r i f t t u m a n e r k a n n t 1 0 8 , setzt d i e Parteieigenschaft d i e Q u a l i t ä t e i n e r V e r e i n i g u n g v o r a u s , d e r eine besondere Z w e c k s e t z u n g eigen ist. D e n Parteibegriff unterscheidet v o n den Vereinigungen n u r der Zweck, an d e r p a r l a m e n t a r i s c h e n V e r t r e t u n g des V o l k e s t e i l z u h a b e n 1 6 7 . Dieser Z w e c k schafft das K r i t e r i u m f ü r d i e B e s o n d e r h e i t d e r S t e l l u n g d e r P a r t e i e n gegenüber V e r e i n i g u n g e n , auch solche, d i e selbst d e n Z w e c k v e r f o l g e n , a u f d i e p o l i t i s c h e W i l l e n s b i l d u n g E i n f l u ß z u n e h m e n . Das C h a r a k t e r i s t i k u m d e r p a r l a m e n t a r i s c h e n V e r t r e t u n g a l l e i n k a n n aber d a n n M a ß s t a b f ü r P r i v i l e g i e n u n d besondere P f l i c h t e n d e r P a r t e i s e i n 1 6 8 . F ä l l t es w e g , m u ß z w a n g s l ä u f i g d i e P a r t e i i h r e S o n d e r s t e l l u n g v e r l i e r e n u n d n o r m a l e V e r e i n i g u n g w e r d e n , f ü r d i e s t a t t A r t . 21 w i e d e r A r t . 9 g i l t 1 6 0 . D i e O r g a n i s a t i o n b l e i b t b e s t e h e n 1 7 0 , sie wechselt l e d i g l i c h i h r rechtliches G e w a n d . D e r V e r l u s t d e r P a r t e i e i g e n s c h a f t m u ß m i t d e m d e r P a r t e i b e s o n d e r h e i t e n einhergehen. Das v e r d e u t l i c h t , d a ß d i e über die Gewährleistungen der Vereinigungsfreiheit hinausreichenden G a r a n t i e n des A r t . 21, zweckbezogen, v o n j e n e n das unterscheidet, w a s d e n besonderen S t a t u s d e r P a r t e i p r ä g t . D e r „ f o r m a l - f u n k t i o n a l e P a r t e i lei Recht zur Disposition hierüber zu besitzen, versucht, den Gehalt des A r t . 21 m i t deklaratorischer W i r k u n g zu rezipieren, geht aus dem Bericht der Parteienrechtskommission hervor, Bericht, S. 117 f., 123. les BVerfGE 24, 260 (264); vgl. dazu schon vorher BVerfGE 1, 208 (228); 3, 383 (403). 180 K . H . Seifert, Politische Parteien. S. 159f. (160); Maunz, i n : MDHS, A r t . 21 Rdnr. 7 f . ; Stern, Staatsrecht I , § 13 I I I . 1.; Henke, B K , A r t . 21 Rdnr. 2 f.; Lipphardt, S. 654; vgl. auch Reel, S. 74 f. 167 So richtig Κ. H. Seifert, Politische Parteien, S. 161 f.; Stern, Staatsrecht I, § 13 I I I . 1.; Grimm, i n : HdbVerfR, S. 317 (337); Bericht, S. 127 f.: die Mehrheit der Parteienrechtskommission wandte gegen eine extensive Interpretation des Parteienbegriffs ein, gerade i n der Beteiligung an parlamentarischen Wahlen u n d an parlamentarischer A r b e i t läge das Wesen der Partei; gerade h i e r i n sei der Sinn der besonderen Hervorhebung u n d Privilegierung der Parteien durch A r t . 21 zu erblicken. Eine nicht n u r auf die parlamentarische Vertretung abstellende begriffliche Einordnung mache die Abgrenzung zu Vereinigungen mehr oder minder unmöglich (S. 135). 188 Stern, Staatsrecht I, § 13 I I I . 1. d) zählt sie — ausgenommen das aus dem Opportunitätsprinzip fließende P r i v i l e g — auf. Es sind — Bevorzugung nach dem V e r G u n d i n der Gründung (§ 37 ParteienG) ; — Verbot n u r durch das B V e r f G (Art. 21 Abs. 2 S. 2); — Möglichkeit, auch als verfassungswidrige Partei geduldet zu werden (Art. 21 Abs. 2; vgl. dazu u.); — besondere Gleichbehandlung gemäß dem Grundsatz der Chancengleichheit der Parteien u n d § 5 ParteienG; — Finanzierung aus öffentlichen M i t t e l n (§§ 18 f. ParteienG); — steuerliche Vergünstigungen (§§ 10 b Abs. 2 EStG; § 8 Abs. 2 KStG). Pflichten werden i n A r t . 21 Abs. 1 S. 3, 4 u n d §§ 6 f., 23 f. ParteienG genannt. 169 Das ParteienG baut i n § 2 Abs. 2 eine Frist v o n 6 Jahren ein, nach der die Partei ihren Status verliert, w e n n sie nicht i h r e m Zweck gemäß tätig gewesen ist. 170 Es handelt sich nicht, w i e Stern (Staatsrecht I, § 13 I I I . 1. d) behauptet, u m eine Auflösung.

§

Der Schtzbereich der

reifreiheit

111

begriff" 1 7 1 findet seine Entsprechung i n den speziell Parteien zukommenden Garantien, deren Gehalt sich aus der Differenz von Partei- und Vereinigungsfreiheit ergibt. c) Der Gehalt des A r t . 21 Abs. 1 S. 1 GG Entscheidend für die Bestimmung des Schutzbereichs der Parteifreiheit ist der besondere Gehalt des Art. 21 Abs. 1 S. 1; er stellt die materielle Abweichung von den auch Vereinigungen zukommenden Gewährleistungen dar. A r t . 21 Abs. 1 S. 1 spricht von der „ M i t w i r k u n g an der politischen Willensbildung des Volkes". Dieser Gehalt des Schutzbereichs ist entsprechend dem Status der Partei auszulegen, er bedarf einer zur heute herrschenden Auffassung restriktiven Interpretation. Nach dem oben Gesagten muß Maßstab für seine inhaltliche Bestimmung der Parteien von Vereinigungen unterscheidende Organisationszweck sein. Über die „Differenz" von Partei- und Vereinigungsfreiheit kann sein rechtlich relevanter Gehalt nicht hinausgehen. Ausgangspunkt ist auch hier also die allein Parteien auszeichnende Stellung. Als politische Organisationen finden Parteien ihre schon begrifflich vorausgesetzte A u f gabe i m i n der Beteiligung an Wahlen ausgedrückten Willen zur parlamentarischen Vertretung des Volkes. Sie haben, so Stern zu Recht 172 , ihre zentrale Stellung nur als Wahlkampforganisationen inne. Als solche stehen sie i n der Tradition der Wahlvereine des letzten Jahrhunderts, wenn auch ihre Bedeutung weit darüber hinausreicht. I h r Monopol auf diesem Sektor besitzen sie i n bezug auf den einzelnen nur faktisch — rechtlich sind natürliche Personen durch Art. 38 gleichgestellt —, i n bezug auf andere Vereinigungen auch rechtlich (durch A r t . 21). Es ist ihre wesensmäßige Voraussetzung. Parteien sind allerdings keine Selbstwerte des parlamentarischen Staates. Wie dieser sind sie u m des Menschen w i l l e n da, funktional begrenzt 173 . Die i n A r t . 21 Abs. 1 S. 1 verankerte M i t w i r k u n g der Parteien an der politischen Willensbildung des Volkes bezieht sich auf den parlamentarischen Willensbildungsprozeß, der, verfassungsrechtlich i n A r t . 20 Abs. 2 S. 2 gesichert, i n Wahlen seinen Ausdruck findet. Hierin äußert sich die Besonderheit der Partei als rechtliche Garantie, hierin erschöpft sie sich allerdings gleichzeitig 174 . 171

Κ . H. Seifert, Politische Parteien, S. 167. Stern, Staatsrecht I, § 13 I I . 4. b). 173 Κ. H. Seifert, Politische Parteien, S. 101. 174 Das w a r auch die Auffassung der Mehrheit der Parteienrechtskommission, vgl. Bericht S. 135. Diese Interpretation deckt sich m i t dem Verständnis während der Entstehung des GG: so hieß es z.B. schon — allerdings noch enger — i n den „Bayr. Bemerkungen zum Grundgesetz" unter I I I . Politische Parteien (S. 4, zu A r t . 21 a I u n d I V der neueren Fassung sowie A r t . 46 I I I der älteren Fassung): „Eine gesetzliche Regelung der M i t w i r k u n g der Par172

112

2. Kap.: Materielle Partei-

n d Vereinigungsfreiheit

„ P o l i t i s c h e W i l l e n s b i l d u n g des V o l k e s " m e i n t d e n i n A r t . 20 A b s . 2 S. 2 g e w ä h r l e i s t e t e n B e r e i c h v o n W a h l e n ( u n d A b s t i m m u n g e n ) . F ü r d e n B e g r i f f des „ P o l i t i s c h e n " i n A r t . 21 A b s . 1 S. 1 k a n n n u r eine spez i e l l e i n h a l t l i c h e P r ä z i s i e r u n g , d i e gerade d e n Z u s a m m e n h a n g z w i s c h e n P a r t e i s t a t u s u n d P a r t e i a u f g a b e a u f g r e i f t , m a ß g e b l i c h s e i n 1 7 5 . E i n diesen Z u s a m m e n h a n g kennzeichnendes V e r s t ä n d n i s f i n d e t sich b e r e i t s b e i H e r m a n n H e l l e r . A l s G r u n d b e g r i f f a u f d e n S t a a t bezogen k a n n i m a l l g e m e i n e n als p o l i t i s c h n u r d i e f ü h r e n d e M a c h t i m S t a a t , i m g e w a l t e n t e i l e n d e n Rechtsstaat n u r d i e „ a n o r d n e n d e S t a a t s t ä t i g k e i t " , i m w e s e n t l i c h e n also n u r d i e R e g i e r u n g u n d Gesetzgebung b e g r i f f e n w e r d e n 1 7 6 . Scheiden d a m i t a u f d e r e i n e n Seite V e r w a l t u n g u n d J u s t i z aus d e m B e g r i f f aus, so m u ß andererseits auch j e d e n i c h t s t a a t l i c h o r g a n i sierte gesellschaftliche M a c h t diesem I n h a l t entzogen b l e i b e n 1 7 7 . D i e verfassungsrechtlich p o s i t i v i e r t e n V e r f a h r e n z u r F o r m i e r u n g des V o l k e s i n d e n S t a a t s o r g a n e n ( A r t . 20 A b s . 2 S. 2) s i n d d i e K r i s t a l l i s a t i o n s p u n k t e , d u r c h d i e sich das P r i v i l e g des A r t . 21 A b s . 1 S. 1 m a n i f e s t i e r t . Das e n t spricht der Konzentration der staatlichen Entscheidungen auf der p a r l a m e n t a r i s c h e n Ebene. P o l i t i s c h e W i l l e n s b i l d u n g , h i e r a u f bezogen, g r e n z t sich n i c h t v o n s t a a t l i c h e r W i l l e n s b i l d u n g a b 1 7 8 n o c h t e i l t sie sich a u f i n gesellschaftliche u n d staatliche W i l l e n s b i l d u n g 1 7 9 , d e n n das v e r teien bei der politischen Willensbildung schließt begrifflich z.B. auch die rechtliche, also nicht bloß die politische Ingerenz der Parteien selbst (nicht etwa n u r der sie repräsentierende Parlamentsfraktionen) bei der Regierungsb i l d u n g u n d überhaupt jeder außer verfassungsmäßigen Einflußnahme der Parteien i n sich. Eine solche Regelung dürfte m i t dem Wesen, der Aufgabe u n d der D y n a m i k der politischen Parteien unverträglich sein. Es dürfte sich wohl, abgesehen v o n der inneren Ordnung der Parteien (ihrer Rechtsverhältnisse) n u r u m ihre M i t w i r k u n g bei Wahlen (zum Bundestag) u n d bei Volksabstimmungen (in Bundesangelegenheiten) u n d dann noch vielleicht d a r u m handeln können, Vorschläge f ü r solche Wahlen u n d Abstimmungen n u r von Wählergruppen einreichen zu lassen, die sich den Vorschriften über politische Parteien unterstellen." — Das scheint auch das Verständnis des Parlamentarischen Rates gewesen zu sein. Der Begriff fand i n den B e r a t u n gen des OrgA keine Aufmerksamkeit. Die Gewährleistung des A r t . 21 Abs. 1 S. 1 k a m erst später i n dieser F o r m ; von der M i t w i r k u n g an der politischen Willensbildung sprach allerdings A r t . 47 (3) m i t dem Verweis auf die näheren Regelungen i n einem ParteienG. Aus den Äußerungen geht der Bezug zu Wahlen jedoch hervor (vgl. o. Fn. 149). 175 Der S t G H des dt. Reiches hatte diese K l ä r u n g bereits geleistet, als er Parteiziele als „politisch" verstand, die „durch die Staatsgewalt v e r w i r k l i c h t werden sollen, an der teilzunehmen erstrebt w i r d " (RStGH, R G Z 118 A n h . S. 30, vgl. auch Κ . H. Seifert, Politische Parteien, S. 167). 176 H. Heller, Staatslehre, S.204f. 177 Ebd.; ähnlich auch Scheuner, Recht — Staat — Wirtschaft I I I , S. 135; es k a n n hier nicht versucht werden, eine allgemeingültige Definition des Begriffs des Politischen zu liefern; Ansatz u n d Begrenzung k a n n n u r der I n h a l t des A r t . 21 Abs. 1 S. 1 sein. ne BVerfGE 20, 56 (98). 179 So aber K.H. Seifert, Politische Parteien, S.73f.; bisweilen w i r d die Abgrenzung dessen, was „politische" Willensbildung ist, vorgenommen nach

§

Der Schtzbereich der

reifreiheit

113

langte die Anerkennung eines nicht staatlichen, gleichwohl aber der Privilegierung gegenüber anderen Trägern der politischen Willensbildung des Volkes unterworfenen Bereichs. Es ist historisch, soziologisch und rechtlich richtig, daß Parteien als frei gebildete Vereinigungen aufgefaßt werden, deren Standort außerhalb organisierter Staatlichkeit anzusiedeln ist. Der Schluß, die politische Willensbildung, die A r t . 21 Abs. 1 S. 1 verfassungsrechtlich meint, auf i h r „Vorfeld" zu beziehen und dieses dann weit zu fassen, das Vorwahlstadium, als permanentes Geschehen ausgedrückt i n dem Satz, der nächste Wahlkampf beginnt unmittelbar nach der Wahl, i n den Schutzbereich einzubeziehen, ist verfehlt. Es t r i f f t allerdings zu, daß zu einer so verstandenen politischen W i l lensbildung nicht ausschließlich der Wahlakt selber gehören kann. Das hieße, das Privileg weitgehend leerlaufen zu lassen. Auch w i r d man den Bereich der Geltung nicht klar ausgrenzen können, sondern es dem Einzelfall überlassen müssen, darüber zu urteilen. Grundsätzlich kann aber nur das i n den Schutzbereich des Privilegs i n Art. 21 Abs. 1 S. 1 fallen, was konkrete Auswirkungen auf die Stellung der Partei i m Rahmen eines solchermaßen politischen Willensbildungsprozesses hat. Nicht die Stellung der Partei als Formkraft gesellschaftlicher Vorstellungen über politische Ziele, sondern ihre M i t w i r k u n g i m Zusammenhang m i t Wahlen zu parlamentarischen Vertretungen steht unter dem Schutz des Privilegs. Damit ist dem sich auf die Wahlen auswirkenden Bereich jedenfalls der Wahlkampf zuzurechnen. Hier realisiert sich die verfassungsrechtliche Sonderstellung der Parteien und bedarf daher des besonderen Schutzes, den A r t . 21 Abs. 1 S. 1 gewährt. Daß Wahlen und Wahlkampf von den übrigen Tätigkeiten abgrenzbar sind, hat schon das BVerfG i m ersten Parteifinanzierungs-Urteil ausgedrückt. Es ist nicht möglich, i n anderer Weise nach „politischen" Tätigkeiten zu trennen, „politisch" i m weiteren Sinne ist fast jedes Handeln der Partei 1 8 0 . Hierauf hat schon H. Heller hingewiesen 181 . Die Begrenzung durch das nahe Bevorstehen der Wahl und die Kosten des Wahlkampfes 182 ist korrekt. Hinzu kommt als Abgrenzungsmerkmal der notwendige sachliche Bezug der Tätigkeiten auf die Wahl — nicht etwa w i r d jede Tätigkeit i m Zeitraum des Wahlkampfes zum Privileg. Das BVerfG hat auch i m Urteil zur Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung hierzu Maßgabe der Zielsetzung der Partei, so ζ. B. bei Rapp, S. 90, 98. Da die A u f fassung damit, von der Rspr. des B V e r f G i. R. d. Reichweite des Parteienprivilegs geprägt, eben diese zu beschreiben versucht, w i r d u. i. Z. m. der S p e r r w i r k u n g auf sie eingegangen (vgl. § 9). wo v g l dazu die Differenzierungsversuche bei Lorenz, AöR 101, 1 (10 f.). 181 H. Heller, Staatslehre, S. 203 f. 182 BVerfGE 20, 56 (114); vgl. o. 8 Schmidt

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2. Kap.: Materielle P a r t e i - n d Vereinigungsfreiheit

Stellung genommen 183 . Der zeitliche und sachliche Raum, i n dem die Regierung wegen der wahlbezogenen Neutralitätspflicht zur Zurückhaltung verpflichtet ist, g i l t gleichermaßen für den Geltungsbereich des A r t . 21 Abs. 1 S. 1. Es ist damit selbstverständlich, daß A r t . 21 Abs. 1 S. 1 nicht die allgemeine Betätigungsfreiheit umfassen kann. Diese, wie der allgemeine gesellschaftliche Willensbildungsprozeß werden genausowenig von A r t . 21 Abs. 1 wie bei Vereinigungen von A r t . 9 Abs. 1 geschützt. Die Mitgliederwerbung von Parteien, die Beteiligung am Prozeß der öffentlichen Meinungsbildung, der Bereich der politischen Willensbildung, soweit er von Parteien wahrgenommen wird, unterstehen dem Schutz der Einzelgrundrechte schon deshalb, weil auch Vereinigungen das Recht hierzu besitzen und den Parteien Tätigkeiten dieser A r t dann nicht vorbehalten bleiben können. Ansonsten ergäben sich schwer verständliche Konsequenzen. Die Privilegierung impliziert auf der nichtprivilegierten Seite immer eine Benachteiligung. I n diesem F a l l wären Betroffene die politischen Vereinigungen, die, ohne sich am parlamentarischen Prozeß der Wahlen zu beteiligen, i m gesellschaftlichen Bereich an der politischen Meinungsbildung m i t w i r k e n und Einfluß nehmen wollen. Die Ausdehnung des Teilhaberechts i n A r t . 21 Abs. 1 S. 1 würde die Gefahr i n sich bergen, den Parteien auch hier ein Monopol zu sichern, sei es nur durch eine rechtliche Besserstellung 184 . Auch würde parteigebundenem Engagement verfassungsrechtlich ein stärkeres Maß an Schutz zuteil als parteilosem, sei es durch Vereinigungen, sei es durch einzelne. Wollte man das vermeiden, müßte man entweder den Bereich, den A r t . 21 Abs. 1 S. 1 zu privilegieren beabsichtigt, entwerten, indem man durch immanente Schranken eine Reduzierung des aus i h m fließenden Schutzes bewirkt 1 8 5 , oder es müßte i m Rahmen von A r t . 21 Abs. 1 S. 1 selbst differenziert werden danach, ob auch Vereinigungen (und einzelnem) gleicher Schutz zusteht. A r t . 21 Abs. 1 S. 1 muß funktional als Parallele zu A r t . 38 eingeordnet werden. Wie die Privilegierung des A r t . 38 sich beim einzelnen n u r auf i h n als „Aktivbürger" ausprägt, während er als „Normalbürger" auch normalen Grundrechtsschranken unterliegt, bezieht sich die Privilegierung von Vereinigungen unter dem Grundgesetz auf deren Sonderstatus als Partei. So muß auch die Partei außerhalb ihres Sonderstatus normalen Schranken unterliegen 186 . iss BVerfGE 44, 125. 184 z.B. bei Lipphardt, S. 693; auch aus streng parteistaatlichen Ansätzen ist das ableitbar, w i e sich bei Rottmann i n der abw. Meinung zu BVerfGE 44, 125 zeigt. Gegen ein solches Monopol aber ausdrücklich BVerfGE 41, 399 (416 f.). 185 So weitgehend die BVerfG-Rspr.

§

Der Schutzbereich der

reifreiheit

115

W i r d A r t . 21 Abs. 1 S. 1 solcher A r t restriktiv interpretiert, gewinnt die Vorbehaltslosigkeit ihren Sinn. Der — enggefaßte — privilegierte Bereich des A r t . 21 Abs. 1 S. 1 kennt genau wie S. 2 keinen Vorbehalt. Die Auffüllung m i t immanenten Schranken, deren Inhalt eine extensive Auslegung des Schutzbereichs korrigieren soll, entfällt. d) Konsequenzen Den Parteien geht dabei nichts an Schutz verloren. Das w i r d deutlich i n den Einzelbereichen, auf die sich der Schutzbereich nach Ansicht der Rechtsprechung auswirkt 1 8 7 . Der Ansatz des BVerfG, den Anwendungsbereich des Grundsatzes der Chancengleichheit der Parteien bis weit i n das Vorfeld der Wahlen, allgemein i n den Bereich des ständigen Prozesses der politischen Meinungsbildung zu verlegen 188 , stützt sich auf dieses besondere Teilhaberecht der Partei, auch wenn das Gericht für seine Geltung unterschiedliche Rechtsgrundlagen anführt 1 8 9 . Es ist oben aufgezeigt worden, daß dieser Zusammenhang m i t der dann erforderlichen weiten Schrankenziehung die Formalisierung des strengen Gleichheitsgebotes leerzulaufen droht. So richtig es ist, diese Widersprüchlichkeit zu beklagen 190 , führt der umgekehrte Weg, den formalen Charakter zu wahren und auf den weit gefaßten Schutzbereich anzuwenden, zu nicht zu rechtfertigendem Vorrang der Partei i n Bereichen, die nicht nur ihnen, sondern i m gleichen Maße anderen Vereinigungen zugänglich sein müssen. Statt dessen bewirkt eine restriktive Interpretation des Schutzbereichs des A r t . 21 Abs. 1 S. 1, daß der Grundsatz der Chancengleichheit seinen formalen Charakter nur i n diesem engen, auf die Wahlen bezogenen Rahmen entfalten kann. Dazu sind vor allem die Beteiligung an der Wahl, die Wahlwerbung i n den Medien zu zählen, genauso die Raumvergabe und Bewilligung von Sondernutzungsrechten an öffentlichen Verkehrsräumen für Wahlveranstaltungen. Hier allerdings gilt das zwingende Gleichbehandlungsgebot i n der Regel ohne die vom BVerfG für zulässig erachteten Differenzierungsgebote 191 . Abgestufte Chancengleichheit ist Chancenungleichheit 192 . I n allen nicht 186

Hieran zweifelt k a u m jemand — n u r ist nicht ersichtlich, w a r u m diese Differenzierung ausschließlich innerhalb eines als umfassend interpretierten Schutzbereichs m i t weitreichenden Gewährleistungen i. R. d. A r t . 21 Abs. 1 S. 1 vorgenommen werden soll; so Κ . H. Seifert, Politische Parteien, S. 73 f. 187 Ausführlich vgl. dazu unter dem Aspekt der A u s w i r k u n g e n auf v e r fassungswidrige Parteien, u. § 10. iss BVerfGE 8, 51 (68); vgl. o. 189

Vgl. o. Lipphardt, S. 693. 191 Ablehnend zur Rspr. zu Wahlsendungen i n den Medien die w o h l h. Α., Jülich, S. 119 (129f.); Lipphardt, S.3641, 691 f.; K . H . Seifert, Politische P a r teien, S. 149 m. w . N. 192 a. A . offensichtlich Henke, Recht der politischen Parteien, S. 247 f. 190

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116

2. Kap.: Materielle P a r t e i - n d Vereinigungsfreiheit

zum Einflußbereich der Wahlen gehörenden Gebieten steht einer A n wendung des normalen Gleichheitssatzes nichts entgegen, handelt es sich dabei u m die Überlassung von gemeindlichen Einrichtungen außerhalb von Wahlen und Wahlkämpfen, u m Parteienwerbung auf Plakatflächen, um die steuerliche Begünstigung von Spenden an Parteien oder die politische Betätigung von Parteimitgliedern oder Anhängern für die Partei 1 9 3 . Gesetzliche Differenzierungen sind i n diesen Bereichen aus sachlichen Gründen unter Ausschluß von W i l l k ü r zulässig 194 . Auch § 5 ParteienG hat sich den von A r t . 21 Abs. 1 S. 1 gesetzten Maßstäben zu stellen. Als „Frucht der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts zum Wahl- und Parteienrecht" 1 9 5 hat die Norm die Differenzierungsmöglichkeiten, die das BVerfG entwickelt hatte, i n sich aufgenommen. Das ist unproblematisch, soweit § 5 ParteienG nicht selbst i n der Lage ist, Ansprüche zu begründen 196 . Κ . H. Seifert 1 9 7 bezeichnet i h n als „Konkurrenzrecht"; als Mitbeteiligungsanspruch einfachen Rechts kann er nichts dem Grundsatz der Chancengleichheit Entgegenstehendes bestimmen. Soweit bei der Gewährung öffentlicher Leistungen kein Zusammenhang m i t Wahlen besteht, scheidet der Grundsatz der Chancengleichheit der Parteien als Maßstabnorm aus, die Differenzierungsmöglichkeiten des § 5 Abs. 1 S. 2—4 haben lediglich i m Einklang m i t den übrigen Verfassungsnormen, insbesondere A r t . 3 zu stehen. Problematischer stellt sich dagegen § 5 Abs. 2 dar, der die gleichen Möglichkeiten unterschiedlicher Gewichtung auch für die Gewährung öffentlicher Leistung i m Zusammenhang m i t Wahlen ausdrücklich positiviert. Er kann i n dieser Allgemeinheit keinesfalls als Legitimation von Abstufungen der Chancengleichheit verstanden werden. Vielmehr muß für eine Auslegung gelten, daß die Anforderungen des formalen 193

Bei der steuerlichen Begünstigung von Spenden an Parteien (vgl. BVerfGE 6, 273; 8, 51) hätte es, u m deren Ausgestaltung f ü r verfassungsw i d r i g zu erklären, nicht der Heranziehung eines derart w e i t interpretierten formalen Gleichheitssatzes bedurft. Die Regeln waren am Maßstab des A r t . 3 Abs. 1 zu messen. 194 Richtig daher V G H Kassel N J W 1980, 661. Einem Studenten w a r die Verteilung einer Parteizeitung auf dem Universitätsgelände untersagt w o r den. Der V G H prüfte die Rechtmäßigkeit der untersagenden Verfügung an A r t . 5 u n d A r t . 3 Abs. 1, Abs. 3. Weder die Parteifreiheit noch der Grundsatz der Chancengleichheit fanden Erwähnung. Nach der Interpretation des B V e r f G (E 8, 51, 68) hätte schon f ü r das Grundrecht des einzelnen auf p o l i tische Teilhabe, das durch das Verteilen v o n politischen Schriften sicherlich wahrgenommen wurde, das formale Gleichheitsgebot gelten müssen. W e i l es sich i m vorliegenden F a l l u m eine Parteizeitung gehandelt hatte, wäre auch der Grundsatz der Chancengleichheit der Parteien betroffen gewesen. 195 Lipphardt, S. 694. lee B V e r w G E 32, 333; Lipphardt, S. 696 m . w . N.; die Rspr. geht z.T. von einer Kann-Vorschrift aus, vgl. V G H Mannheim D Ö V 1968, 179 (181). 197

Politische Parteien, S. 152.

§

Der Schtzbereich der

reifreiheit

117

Gleichheitsgebotes i n § 5 Abs. 2 hineinzudenken sind; nur bei Vorliegen von zwingenden Gründen ist eine Differenzierung überhaupt zulässig. Wenn solche nachweisbar sind, kommen die Möglichkeiten des § 5 Abs. 2, Abs. 1 i n Betracht. Nur i n solch verfassungskonformer Auslegung kann § 5 Abs. 2 vor dem Grundsatz der Chancengleichheit der Parteien Bestand behalten 198 . Aus dem Zusammenhang von Parteistatus und der Normqualität des A r t . 21 Abs. 1 S. 1, 2 folgt, daß die Partei i n ihren Sonderrechten zwar abgehoben ist von Vereinigungen, i h r jedoch daraus weder eine organschaftliche Qualität, ein öffentlich-rechtlicher Status noch eine Beteiligung an solchen voraussetzenden Verfahrensarten erwächst. So wie die zum Schutzbereich der Parteifreiheit gehörenden Rechte allesamt Grundrechts-Qualität tragen, steht der Partei zur Geltendmachung von Verletzungen dieser Rechte die Verfassungsbeschwerde zu. Henke 1 9 9 hat überzeugend nachgewiesen, daß der Ansatz des BVerfG, Parteien den Beteiligtenstatus i m Organstreitverfahren zuzusprechen und gleichzeitig i n diesen Fällen die Verfassungsbeschwerde auszuschließen, m i t Verfassung und Gesetz nicht i n Einklang steht. Weder sind Parteien Staatsorgane noch „andere Beteiligte", noch weniger darf ihnen i n den Fällen von Grundrechtsverletzungen das Recht zur Verfassungsbeschwerde verwehrt werden. Zusammenfassend läßt sich der Schutzbereich der Parteifreiheit abgrenzen: neben dem A r t . 9 Abs. 1 i m Inhalt entsprechenden A r t . 21 Abs. 1 S. 2 gewährleistet er i n S. 1 das besondere Teilhaberecht der Parteien. Dieses bezieht sich nur auf den Parteien von Vereinigungen unterscheidenden Bereich, stellt es ihnen doch einen privilegierten Status aus. Das entscheidende Merkmal ist i n diesem Zusammenhang die Beteiligung an Parlamentswahlen. Hierauf weist sowohl der i m Begriff Partei liegende Gehalt hin, wie er übereinstimmend verstanden wird, wie auch die „politische Willensbildung des Volkes", auf A r t . 20 Abs. 2 S. 2 rekurrierend, ausdrücken soll. Von A r t . 21 Abs. 1 S. 1 umfaßt werden nach diesem restriktiven Verständnis alle Tätigkeiten i m unmittelbaren Zusammenhang m i t Parlamentswahlen. Gewährleistet S. 1 dam i t zum Teil die Betätigungsfreiheit von Partei und einzelnem, so können innerhalb dieses Schutzbereichs immanente Schranken, die normale Grundrechtsschranken i n das vorbehaltlos bestehende Grundrecht des A r t . 21 imponieren, den Schutzbereich nicht einschränken. 198 So auch, allerdings ohne die restriktive Interpretation des A r t . 21 Abs. 1 S. 1 u n d des Grundsatzes der Chancengleichheit, m i t der Folge einer verfassungkonformen Auslegung i m o. a. Sinne auch bei A r t . 5 Abs. 1 ParteienG: Κ. H. Seifert, Politische Parteien, S. 154; Lipphardt, S. 701. 199 B K , A r t . 21 Rdnr. 29; ders., Recht der politischen Parteien, S. 276 f.; so auch Lipphardt, S. 693.

118

2. Kap.: Materielle P a r t e i - n d Vereinigungsfreiheit

Diese Abgrenzung gilt i n gleichem Maße für den Grundsatz der Chancengleichheit der Parteien. Eine Ausnahme können dabei nur andere Schutzgüter m i t Verfassungsrang bewirken, die damit den vom BVerfG geforderten „besonderen verfassungsrechtlich legitimierten Grund" 2 0 0 für eine Ungleichbehandlung darstellen 201 .

200 BVerfGE 20, 56 (99, 102). 201 Über ihre Bedeutung i. Z. m. aus A r t . 21 Abs. 2 fließender k u n g zum Schutz verfassungswidriger Parteien vgl. u. § 9.

Sperrwir-

Drittes

Kapitel

Freiheit im Verfahren § 4 D e r verfassungsrechtliche Charakter der Verbotsnormen

H. J. Wolff hat darauf hingewiesen, daß jede abstrakte und konkrete Rechtserzeugung sich zwischen den Polen von Freiheit und strenger Gebundenheit bewege, ohne den einen wie den anderen zu erreichen 1 . Diese Erkenntnis hat i m Rahmen von Art. 9 Abs. 2 und 21 Abs. 2 eine i h r eigene und i m besonderen den Charakter der Verbotsnormen konkretisierende Bedeutung. Die maßgeblichen Begriffe zur Konkretisierung dieses Verhältnisses von Freiheit und Bindung sind Legalitätsprinzip, Opportunitätsprinzip sowie das „politische Ermessen" 2 . M i t dem Opportunitätsprinzip hat ein verwaltungsrechtlicher Grundbegriff Eingang i n das Verfassungsrecht gefunden, i n dessen Gefolge und Zusammenhang sich die Forderungen nach Geltung des Übermaßverbotes und des Gleichheitsgebotes m i t seiner staatliche Gewalt selbstbindenden W i r kung ergaben. I. Problemeinführung Schon der Gebrauch der Begriffe Legalitäts- und Opportunitätsprinzip verkürzt das Problem. Dabei müßte eigentlich deutlich werden, daß die Annahme der Geltung eines Grundsatzes des Verwaltungshandelns, der besagt, daß die Verwaltungsbehörden i n einem bestimmten Bereich eine mehr oder weniger große Freiheit des Handelns nach Zweckmäßigkeitserwägungen besitzen 3 , die Frage provoziert, wie groß diese Handlungsfreiheit i m angenommenen Bereich tatsächlich ist. Schließlich besteht trotz der Übernahme von Begriffen aus dem Verwaltungsrecht Einigkeit darüber, daß A r t . 9 Abs. 2 und 21 Abs. 2 keine bloßen Anwendungsfälle polizeirechtlicher oder allgemein verwaltungsrechtlicher Grundsätze sind. Daraus entsteht m i t dem Begriff des „politischen Ermessens" eine Rechtsfigur, die sich jeder Einordnung entzieht, gleichwohl keine Konkretisierung erfährt. Der Grund dafür mag die besondere Konstellation sein, daß i m Unterschied zum Verwaltungsrecht, wo 1 2 3

Wolff / Bachof, V w R I § 31, S. 186. BVerfGE 5, 85 (113); dazu Lerche, Ubermaß u n d Verfassungsrecht, S. 311. F. Mayer, Das Opportunitätsprinzip i n der Verwaltung, S. 9 f.

120

3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

Ermessen und Beurteilungsspielraum nichts anderes darstellen als „eingefahrene Topoi für die Grenzmarkierung der Demarkationslinie, die zwischen zweiter und dritter Gewalt verläuft" 4 , i m Rahmen von Art. 9 Abs. 2 und 21 Abs. 2 es nur begrenzt um richterliche Nachprüfbarkeit der Rechtsfolgeseite der Norm geht 5 . I n mehrfacher Hinsicht gilt es, die Besonderheiten der Art. 9 Abs. 2 und 21 Abs. 2 zu beachten. So handelt es sich um A k t e der öffentlichen Gewalt, die, so sehr sie — zumindest i m Rahmen des Vereinigungsverbotes — verwaltungsrechtlichen Charakter tragen, eben Verfassungsnormen des Verfassungsschutzes sind. Die betreffenden Bestimmungen stellen, anders als das einfache Recht und damit jedes Verwaltungsrecht es kann, selbst Eingriffsnormen i n Grundrechte dar. Darüber hinaus hat A r t . 21 Abs. 2 seine besondere Ausprägung dadurch erfahren, daß Verfassungsorgane zur Antragstellung befugt sind, es sich überhaupt beim Parteiverbot wegen der besonderen verfassungsrechtlichen Stellung der Parteien u m Recht handelt, das verfahrensmäßige Nähe zum Organstreitverfahren aufweist. Weitere Besonderheiten liegen auf der auch i m Verwaltungsrecht vorhandenen Ebene: Schon die Begriffe Opportunitäts- und Legalitätsprinzip werden nicht immer gleich verstanden 6 , ihre Verwendung erledigt jedenfalls nicht die Klärung der angesprochenen Probleme. Die daneben auftretenden Fragen vor allem nach dem Verhältnis von Ermessen und Übermaßverbot entziehen sich des einfachen Verweises auf allgemeine Grundsätze schon deshalb, weil es letztlich gerade u m das Ob wie das Maß deren Geltung geht.

I I . Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und Übermaßverbot

Eine weitverbreitete Ansicht stellt entsprechend der Bedeutung i n der verwaltungsrechtlichen Ermessenslehre rechtsstaatliche allgemeine Grundsätze, so vor allem den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wie auch ζ. T. die Selbstbindung der öffentlichen Gewalt als Element der Verfassungsbestimmungen des Vereinigungs- und Parteiverbots dar. Hier zeigt sich vielfach die Oberflächlichkeit, m i t der unreflektiert und kurzerhand die gesamte Ermessenslehre auf Art. 9 Abs. 2 und 21 Abs. 2 übertragen wird, ohne deren Eigenheiten gerecht zu werden. I m Falle 4

Ossenbühl, D Ö V 1976, 463 (464). Lerche, S. 321 f. (allg. zu dem Zusammenhang von Übermaß verbot u n d dem Umfang gerichtlicher Nachprüfbarkeit) ; daß m i t zu Geboten erstarkten Ermessenspflichten die Frage ihrer Einklagbarkeit nicht unmittelbar zusammenhängt, betont auch Friauf, i n : Besonderes V w R (hrsgg. v. v. Münch), S. 222. Die Feststellung einer Pflicht korrespondiert nicht unbedingt m i t dem Anspruch auf Tätigwerden. 6 Vgl. Schmatz, Die Grenzen des Opportunitätsprinzips i m heutigen Deutschen Polizeirecht, S. 41 f. 5

§ 4 Der verfassungsrechtliche Charakter der Verbotsnormen

121

der Geltung des Opportunitätsprinzips könnte ein Grundsatz der Verhältnismäßigkeit das Ermessen eingrenzen. Dabei entstünde unter Beachtung des Gebots des mildesten Mittels eine Zulässigkeitsschranke, unterhalb der sich das Ermessen zum Verbot wandelte. Die Logik überlistet sich hier selbst. Denn bei gleichzeitiger Geltung der Ermessensgrenzen i n Richtung auf ein Erstarken der Entscheidungsfreiheit zum Gebot darf und kann das Ermessen überhaupt nur dort Platz greifen, wo mehrere rechtliche zulässige Maßnahmen auf gleicher Ebene übrigbleiben 7 . Das allerdings ist bei einem Entschließungsermessen, und u m das handelt es sich i n A r t . 9 Abs. 2 und 21 Abs. 2, sofern man ein Opportunitätsprinzip annimmt, schlechterdings unmöglich 8 . Die von dieser Konstruktion vorausgesetzte Ermessensfreiheit ist die eines Auswahlermessens. Bei strenger Geltung des Übermaßverbots ist i m Falle des Entschließungsermessens das mildeste immer auch das letzte Mittel, das Opportunitätsprinzip i n Wirklichkeit damit ein Legalitätsprinzip 9 . Hieran zeigt sich, daß Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und Übermaßverbot i m Zusammenhang m i t einem bloßen Entwicklungsermessen ohne Auswahl verschiedener M i t t e l den Charakter eines (ungeschriebenen) Tatbestandsmerkmales gewinnen. Dieses Tatbestandsmerkmal läßt sich unabhängig von der Entscheidung zugunsten Legalitäts- oder Opportunitätsprinzip lenken 10 , es stellt eine Zulässigkeitsgrenze „nach unten" dar, die Entschließungsermessen und Handlungspflicht gleichermaßen tatbestandlich begrenzt 11 . So kann es seine Geltung i n A r t . 9 7

Friauf, S. 221. Die als Ausweg angebotenen Möglichkeiten, z.B. innerhalb des Erforderlichkeitsprinzips einen engeren Bereich von einem weiteren zu scheiden, Abgrenzungen nach dem K r i t e r i u m der Erheblichkeit oder Offensichtlichkeit zu schaffen, u m damit einen w e n n auch verengten Ermessensspielraum zu sichern, t u n i n der Sache nichts anderes als dem Erforderlichkeitsprinzip u n d so gleichzeitig dem Übermaßverbot teilweise die Geltung zu versagen. Vgl. dazu auch die Nachweise i n der Rspr. bei Lerche, S. 323 f. Fn. 28. I n diese Widersprüchlichkeit einzuordnen ist gleichfalls die Vorstellung eines gebundenen Ermessens, die der älteren Lehre gegenwärtig w a r — bei i h r handelte es sich u m „nichts anderes als Gesetzesauslegung unbestimmter Rechtsbegriffe" (Lerche, S. 324 Fn. 31 m i t Verweis auf Thoma, HdbdDtStR I I , S. 234). 9 Die ungewollte Verkehrung dieser Argumentation w i r d vollends daran deutlich, daß das Opportunitätsprinzip gerade der F l e x i b i l i t ä t des Verfassungsschutzes dienen soll, die A n w e n d u n g des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit i h n aber weitaus unflexibler macht, als eine Annahme des Legalitätsprinzips ohne dieses K o r r e k t i v es täte. 10 Richtig i m Ansatz n u r v. Mangoldt / Klein, A r t . 9 I V . 6; Scholz, i n : MDHS, A r t . 9 Rdnr. 134. 11 Die Auffassung, die aus A r t . 9 Abs. 2 u n d 21 Abs. 2 (neben der Geltung des Ubermaßverbots hinsichtlich der Entschließung) eine „den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der M i t t e l wahrende Abstufung der Repression geboten" sieht (Piepenstock, S. 120 f.) u n d als G r u n d dafür anführt, A r t . 9 Abs. 2 u n d 21 Abs. 2 seien „weitgefaßte Formeln" „ a n der Grenze der Justiziabilität" (S. 121), betreibt Rechtsschöpfung statt -auslegung. 8

122

3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

Abs. 2 und 21 Abs. 2 eben auch nicht erhalten i m Gefolge eines Ermessensspielraums, sondern muß sich unabhängig davon durch Interpretation der Verfassungsbestimmungen festmachen lassen 12 . I I I . Die Entscheidung zwischen Opportunität und Legalität im Lichte von Freiheit und Eingriff

I m Verwaltungsrecht bezeichnen Opportunitäts- wie Legalitätsprinzip Hechtsfiguren, deren Konstruktion dem Bedürfnis entspringt, Gerechtigkeit zu schaffen und Effektivität zu gewährleisten. Das Legalitätsprinzip konkretisiert dabei den Gedanken formeller Rechtsstaatlichkeit. Neben der Kompetenzbegründung durch den dem Vorbehalt des Gesetzes entsprechenden Ermächtigungscharakter der Norm für die Exekutive kommt die Pflicht der richtigen und ausnahmslosen Anwendung zum Ausdruck. Sie rekurriert auf den Grundsatz der Gewaltenteilung wie auf den Gleichheitsgrundsatz, entstammt letztlich dem Versuch, i n Rechtssicherheit und Berechenbarkeit von Rechtsfolgen zwar nicht materiell „richtige" Gerechtigkeit zu v e r w i r k lichen, zumindest aber m i t der Garantie gleicher Anwendung formelle Gerechtigkeit zu sichern. Der Vorrang des Gesetzes als liberaler Ausfluß des Rechtsstaatsprinzips bindet die Verwaltung und teilt so die staatliche Gewalt. Die der Exekutive zukommende Funktion erschöpft sich darin, gesetzlich begründete Kompetenz gesetzlich gebunden auszufüllen. Das Opportunitätsprinzip zielt demgegenüber auf die Verwirklichung individuell-konkreter Gerechtigkeit, losgelöst vom formellen Charakter einer abstrahierten Gerechtigkeit kann sie als Ausdruck materieller Rechtsstaatlichkeit verstanden werden. Die über bloße Kompetenzausübungspflichten hinausgehende Ermächtigung an die Verwaltung, i m Rahmen der rechtlichen Bindung frei zu entscheiden 13 , schafft für diesen Bereich quasi-legislative Rechte der Verwaltung. Sie bedarf daher gesetzlicher Ermächtigung 14 . 12

„Verwaltungsermessen . . . , verstanden als normativ begründete, eingegrenzte u n d dirigierte Rechtsfolge-Bestimmung durch die V e r w a l t u n g " (Ossenbühl, D Ö V 1976, 463, 465; vgl. auch Wolff / Bachof, V w R I § 31 I c; Erichsen/ Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht § 12 I I 1), beginnt nach heutigem Verständnis erst dort, w o die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind ( Wolff / Bachof, V w R I § 31 I I a). Gegenüber der älteren Lehre, die die E r messenslehre einheitlich auf den gesamten Tatbestand bezog (vgl. dazu Schmatz, S. 27) — danach konnte eine Problematik i. Z. m. Opportunitätsprinzip u n d Legalitätsprinzip nicht haltmachen an den tatbestandlichen V o r aussetzungen der N o r m — ist das Problem nach der von der neueren Lehre b e w i r k t e n Begrenzung der Ermessensproblematik auf die Rechtsfolge-Seite davon abgekoppelt. 13 B i n d u n g n u r an die „negative" Gesetzmäßigkeit (Wolff l Bachof, V w R I § 31 I I c 3).

§ 4 Der verfassungsrechtliche Charakter der Verbotsnormen

123

Diese Einordnung von gebundener und Ermessensverwaltung gilt i n der beschriebenen Weise i m Verwaltungsrecht, jedoch nicht zwangsläufig auch i m Rahmen von Verfassungsnormen. Insbesondere die aus dem verwaltungsrechtlichen Opportunitätsprinzip sich ergebenden Grenzen leiten sich ab aus rechtsstaatlichen Erwägungen, sie stellen somit verfassungsrechtlich verankerte Bindungen für das Verhältnis der Verwaltung zu einfachgesetzlichen Ermächtigungen dar. Inwieweit auch verfassungsrechtliche Ermächtigungen an die exekutivische Gewalt hieran gebunden sind, läßt sich nicht i m Wege der begrifflichen Gleichsetzung mittels des Opportunitätsprinzips implizieren. Geltung und Charakter eines Opportunitätsprinzips i n A r t . 9 Abs. 2 oder 21 Abs. 2 können ausschließlich verfassungstypische Prägung erfahren 15 . Dabei sind sie an der den Grundrechten immanenten Verortung von Freiheit und Eingriff zu messen, erst die den grundrechtlichen Verfassungsbestimmungen zugrundeliegende Struktur kann Aufklärung schaffen, i n welchem Maße durch die Verwirklichung von Vereinigungsund Parteiverboten Grundrechte berührt und beschnitten werden. Auch das „gesetzgeberische Ermessen" paßt als Rechtsfigur nicht 1 6 . Kann es dort sinnvollerweise nur u m die Bestimmung von Ermessensschranken für den Gesetzgeber gehen, die sich sowohl auf das Ob wie auf das Wie beziehen können, indes unterschiedlich weit gefaßt sind 17 , so spielt deren grundsätzliche Geltung i m Bereich der Grundrechtsvorbehalte von Grundrechten i m Rahmen von A r t . 9 Abs. 2 und 21 Abs. 2 eine untergeordnete Rolle. Das Problem ist vielmehr solange grundrechtsspezifischer Natur, wie sich i n diesen konkrete Aussagen festmachen lassen. Geben nämlich A r t . 9 Abs. 2 bzw. 21 Abs. 2 bereits eine i m Wege der Verfassungsauslegung zu findende A n t w o r t auf den Entscheidungsspielraum der Verbotsorgane, überspringt die Verfassungsnorm die Stufe des Gesetzgebers, u m dessen Entscheidungsspielraum sich die Frage nach dem „gesetzgeberischen Ermessen" rankt, dann handelt es sich aber bei den verbleibenden Fragen nach Bindungen der Verbotsorgane um „verfassungsbindende Ermessensschranken" 18 » 19 . 14

Eyermann / Fröhler, V w G O § 114 A n m . 7; Heyden, Begriff, Grundlagen u n d V e r w i r k l i c h u n g des Legalitätsprinzips u n d des Opportunitätsprinzips, S. 14; Bedenken dagegen Redeker / v. Oertzen, V w G O § 114 A n m . 7. 15 Das übersieht der T e i l des Schrifttums, der aus dem präventiven Charakter der Vereinigungs- u n d Parteiverbote i m Rückschlußverfahren v o m P o l i zeirecht auf das Verfassungsrecht schließt u n d damit die Geltung des Opportunitätsprinzips zu begründen sucht (so vor allem Bulla, AöR 98, 348 Fn. 52). 18 Vgl. dazu Grabitz, Freiheit u n d Verfassungsrecht, S. 53 f.; Lerche, Übermaß u n d Verfassungsrecht, S. 87; Maunz, i n : MDHS, A r t . 20 Rdnr. 117 f. (3. Aufl.). 17 Maunz, i n : MDHS, A r t . 20 Rdnr. 117 (3. Aufl.). 18 Einen hiermit vergleichbaren F a l l gesetzgeberischer Ermessensproblem a t i k hält auch Maunz (in: MDHS, A r t . 20 Rdnr. 119 Fn. 1) f ü r k a u m denkbar. — Die Frage w i r d unten i. Z. m. dem Übermaßverbot relevant.

124

3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

Eines E i n g e h e n s a u f e i n allgemeines V e r s t ä n d n i s d e r g r u n d g e s e t z l i c h e n F r e i h e i t b e d a r f es v o n d a h e r n i c h t . Es g e n ü g t festzustellen, daß A r t . 9 w i e A r t . 21 A b s . 2 j e d e n f a l l s echte F r e i h e i t s v e r k ü r z u n g e n d a r stellen. Das i s t d e r F a l l . V o n V e r f a s s u n g w e g e n e r t e i l e n A r t . 9 A b s . 2 u n d 21 A b s . 2 d e n a u f eine Rechtsfolge g e r i c h t e t e n B e f e h l , d e r a l l e r d i n g s des j e w e i l s a d ä q u a t e n V e r f a h r e n s b e d a r f . B e i d e Verfassungsbes t i m m u n g e n t r a g e n d e n C h a r a k t e r echter E i n g r i f f e i n d e n Schutzbereich v o n G r u n d r e c h t e n 2 0 . Dieser E i n g r i f f h a t d a b e i n i c h t d i e W i r k u n g b e r e i t s b e i V o r l i e g e n d e r m a t e r i e l l e n Voraussetzungen. U m e i n e n „ i p s o c o n s t i t u t i o n e " h a n d e l t es sich eben n i c h t . V i e l m e h r schafft d e r V e r fassungsbefehl k o n s t i t u t i v d i e M ö g l i c h k e i t , u n t e r d e n gegebenen V o r aussetzungen d e r A r t . 9 A b s . 2 / 2 1 A b s . 2 d e n Grundrechtsschutz a u f z u h e b e n u n d d a m i t n i c h t n u r „ i n d e n m i t Substanz g e f ü l l t e n abgegrenzt e n W i r k u n g s b e r e i c h eines G r u n d r e c h t s z i e l g e r i c h t e t h i n e i n z u s c h n e i d e n " 2 1 , s o n d e r n d e n Grundrechtsschutz f ü r d e n e i n e n G r u n d r e c h t s t r ä g e r sogar e x i s t e n z i e l l aufzuheben. T r o t z F e h l e n s dieser ipso i u r e - W i r k u n g k a n n schon A r t . 9 A b s . 2 b z w . 21 A b s . 2 als E i n g r i f f s n o r m , i n d e r besond e r e n F o r m des V e r f a s s u n g s v o r b e h a l t e s bezeichnet w e r d e n 2 2 .

10 Dagegen stellte sich das Problem, w e n n die Auslegung von A r t . 9 Abs. 2 u./o. A r t . 21 Abs. 2 zu dem Ergebnis gelangte, weder Legalitäts- noch Opportunitätsprinzip ließen sich verfassungsrechtlich festmachen. Ob i n diesem F a l l eine „legislatorische Konkretisierungskompetenz" (Grabitz, S. 68 f.) an verfassungsrechtlich vorgegebene „Ermessens"schranken gebunden ist, die auf diese Weise den Gehalt von A r t . 9 Abs. 2/21 Abs. 2 präjudizieren, hängt aber nicht davon ab, ob den Verbotsnormen ein Ermessen eingeräumt ist. Entsprechend dem Grundsatz der Spezialität der Schranken der Grundrechte können diese Grenzen n u r Eingriffsgrenzen, also „negative" Schranken sein, deren allgemeinen verfassungsrechtlichen Ausdruck Übermaßverbot u n d Gleichheitsgebot verkörpern. 20 Vgl. o. § 2 I I I . 21 Lerche, S. 106, allerdings nicht auf A r t . 9 Abs. 2 bezogen. 22 Die hier geleistete grundrechtstheoretische Verortung der A r t . 9 Abs. 2 u n d 21 Abs. 2 gründet sich auf ein an bürgerlich-liberalen Vorstellungen angelehntes Grundrechtsverständnis. Es liegt i m Verständnis des Verfassers, daß diese staatsabwehrende Komponente als Freiheit vom Staat ergänzungsbedürftig ist (Freiheit zum Staat). Insofern ist Grabitz (S. 52 f.) i n seiner K r i t i k an einem sich auf ein bürgerlich-liberales Verständnis stützenden Freiheitsbegriff zuzustimmen. Die K r i t i k ist indes überzogen, w e n n sie sich gegen den staatsabwehrenden T e i l der Freiheitssicherung der Grundrechte insgesamt richtet (ebd., S. 58; vor allem S. 57 f. Fn. 29). Freiheitsdogmatik ist i n der Tat notwendig Schrankendogmatik, es ist aber nicht einzusehen, w a r u m es nicht möglich sein soll, i n einem System spezieller Freiheitsverbürgungen Schutzbereiche zu analysieren. I n einem v o m Prinzip der Spezial i t ä t der Schranken geleiteten Grundrechtssystem g i l t auch das Prinzip der Spezialität der Schutzbereiche. Vorliegend spielt allerdings dieser über den abwehrenden Charakter hinausgehende T e i l keine Rolle.

§ 5 Das Vereinigungsverbot

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§ 5 Das Vereinigungsverbot I . Der Streitstand in Rechtsprechung und Schrifttum

M i t der Forderung des BVerwG 1 , zu den materiell-rechtlichen Voraussetzungen des A r t . 9 Abs. 2 habe ein Verbotsakt als konstitutives Element für rechtliche Konsequenzen hinzuzutreten 2 , war der vorher geltenden Lehre vom ipso iure-Verbot ein Ende gesetzt. A n dessen Stelle trat m i t der konkretisierenden Verbotsverfügung aber das Problem der Kriterien für den geforderten administrativen Feststellungsakt (Verbot/ Auflösung). Insbesondere muß te sich die Frage stellen, ob und wenn ja, i n welchen Grenzen die zuständigen Behörden 3 hinsichtlich dieser Verfügung Ermessensspielraum besaßen. Ein solcher wurde und w i r d von den Verbotsbehörden i n ständiger Praxis i n Anspruch genommen 4 . 1. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts M i t der Annahme, Vereinigungen nach A r t . 9 Abs. 2 seien ipso iure verboten, war ein Opportunitätsprinzip nicht zu vereinbaren. Denkbar gewesen wäre es lediglich für die folgende Auflösung. Das BVerwG ging aber schon früh davon aus, „bei verfassungswidrigen Vereinigungen" sei „die sofortige Auflösung gegebene Maßnahme" 5 , auch hinsichtlich der Auflösung gelte also das Legalitätsprinzip 6 . Da ein Grundrechtsschutz nach A r t . 9 Abs. 2 schon m i t Erfüllung der materiellen Voraussetzungen fallen sollte, hätte auch eine noch nicht aufgelöste Vereini1

B V e r w G E 4, 188 (189); 6, 333; vgl. dazu o. § 2 I I I . Seit 5. 8.1964 ausdrücklich normiert i n § 3 Abs. 1 VerG. 3 Bundesinnenminister (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 VerG) bzw. Oberste Landesbehörde (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 VerG). 4 Vgl. die Äußerungen des Bundesministers des I n n e r n anläßlich des V e r bots der WS G Hoffmann v. 30.1.1980: M i t dem Verbot habe ein Signal gesetzt werden sollen, „ a n dem deutlich w i r d , daß dieser Staat bereit u n d i n der Lage ist, auch das i h m zur Verfügung stehende M i t t e l des Verbots einzusetzen" (FAZ v. 31.1.1980). I m A p r i l 1968 hatte der damalige Bundesminister des Innern, Benda, erklärt, der Sozialistische Deutsche Studentenb u n d (SDS) erfülle die Voraussetzungen eines Vereinigungsverbots gem. A r t . 9 Abs. 2, er wolle aber von der Verbotsbefugnis keinen Gebrauch machen (vgl. Bundestag, 5. Wahlperiode, 169. Sitz. v. 30.4.1968, S. 8959 A ff.); vgl. auch B M d. I. Maihof er, BT, 7. Wahlperiode, Sitz. v. 15.11.1974, S. 8959 ff., k r i t . zu dieser Praxis: Fromme, i n : Verfassungsschutz u n d Rechtsstaat, S. 185 (197). 5 B V e r w G E 1, 266 (268). 6 § 129 a StGB i. V. m. §§ 78 Abs. 1, 77 B V e r w G G sah ein Verfahren vor, nach welchem auf A n t r a g der Bundesregierung (Landesregierung) das B V e r w G (das oberste V G des Landes) feststellen sollte, daß eine Vereinigung gem. A r t . 9 Abs. 2 verboten sei. F ü r diesen A n t r a g sollte der Bundesregierung ein Ermessen eingeräumt sein (BVerwGE 1, 184, 187). Das i n diesen Vorschriften vorgesehene Verfahren diente „aber n u r zur K l ä r u n g der Frage, ob gegen Mitglieder einer verbotenen Vereinigung gem. § 129 a StGB m i t Kriminalstrafe vorgegangen werden" konnte (BVerwGE 4, 188, 190). 2

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3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

gung rechtlich aus ihrer Existenz keine Rechte herleiten können. Sie hätte entgegen der späteren Regelung i n § 3 Abs. 1 VerG, auch vor ihrer Bestandsvernichtung schon als verboten behandelt werden dürfen. M i t der Forderung einer feststellenden Verbotsverfügung entfiel dies. Trotz der m i t der Entscheidung BVerwG 4, 188 eröffneten Möglichkeit eines Opportunitätsprinzips und der entsprechenden politischen Praxis sind die Äußerungen des B V e r w G diffus geblieben. Das Fehlen einer eindeutigen Stellungnahme mag auf die fehlende Entscheidungserheblichkeit zurückzuführen sein. Immerhin äußert das Gericht i n BVerwGE 37, 344 ausdrücklich Zweifel an der Geltung des Opportunitätsprinzips und scheint vom Legalitätsprinzip auszugehen7. I m U r t e i l zum Verbot der Wehrsportgruppe Hoffmann w i r d demgegenüber durchweg von Verbotsmöglichkeit gesprochen 8. 2. Positionen in der Lehre Die Auslegung des A r t . 9 Abs. 2 ist i m Schrifttum umstritten. a) A u f den als eindeutig empfundenen Wortlaut des A r t . 9 Abs. 2 und den deutlichen Formulierungsunterschied zu Art. 21 Abs. 2 stützen sich i m wesentlichen die Vertreter des Legalitätsprinzips, die der Verwaltung bei der Entscheidung über ein Verbot keinerlei Ermessensspielraum zubilligen wollen 9 . Die verfassungsrechtliche Eindeutigkeit verhindere die Duldung solcher Vereinigungen, die die Voraussetzungen des A r t . 9 Abs. 2 erfüllten. Insbesondere könne der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit keine Anwendung finden, da A r t . 9 Abs. 2 die Rechtsfolge bereits ausdrücke und die verwaltungsrechtliche Verbotsverfügung mitsamt der Auflösung lediglich ihren Vollzug darstelle. Das Opportunitätsprinzip sei begrenzt auf verwaltungsrechtliche Ausnahmefälle wie das Polizeirecht. Es beim Vereinigungsverbot anzuwenden hieße, der Verwaltung ein Ermessen nach politischen Erwägungen zuzubilligen. I m übrigen zeige auch die Regelung hinsichtlich der Ersatzorganisationen verbotener Parteien i n §§ 33 Abs. 1 ParteienG, 8 Abs. 1 VerG, 46 BVerfGG, daß nicht die Duldung, sondern der gesetzlich verordnete Eingriff i n den Bestand der betreffenden Organisationen gewollt war. 7

B V e r w G E 37, 344 (352, 356). B V e r w G E 61, 218 ( = DÖV 1981, 870). 9 Schnorr, öffentliches Vereinsrecht, § 4, Rdnr. 8; Klein, V V D S t R L 37, 53 (79); Hammer, S. 116 ff.; Füßlein, Vereins- u n d Versammlungsfreiheit, S. 439; Lengsfeld, S. 69; Menger, V w A 1976, 105 (113); Doehring, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S. 327 f.; Böckenförde (Diskussionsbeitrag), W D S t R L 37, 139; Schultz, M D R 1979, 807 (810); Stern, Verfassung u n d V e r fassungsreform, S. 15; Schmid, Unser aller Grundgesetz?, S. 73; Forsthoff, FSchr. f. Gehlen, S. 49 f.; z. T. auch v. Feldmann, S. 70. 8

§ 5 Das Vereinigungs verbot

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b) Die Praxis wendet heute Zweckmäßigkeitserwägungen an. Nach der sie stützenden Auffassung gilt für die Frage des Ob des Verbots durch die Behörde das Opportunitätsprinzip 10. Das den Verbotsbehörden zugebilligte Ermessen soll die Regelung des Vereinsverbotes den Erfordernissen des aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Übermaßverbots Rechnung tragen und die Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ermöglichen. Die „Radikaltherapie" 1 1 des Verbotes sei nur bei entsprechender Gefährlichkeit angemessen. Das Vereinigungsverbot stelle ein Ausnahmerecht dar, das für Spannungszeiten gedacht gewesen sei 12 . Für die Begründung des Opportunitätsprinzips w i r d immer wieder der Zusammenhang m i t Art. 18 und A r t . 21 Abs. 2 herangezogen 13 . Es handele sich u m Verfassungsschutz. Dieser, ein „Politikum" 1 4 , habe seine Regelungen neben A r t . 9 Abs. 2 i n den A r t . 18 und 21 Abs. 2 gefunden, daher habe das gleiche zu gelten wie dort. Die Forderung nach flexibler Handlungsfreiheit der für den Verfassungsschutz zuständigen staatlichen Behörden münde i n ein auch für A r t . 9 Abs. 2 geltendes Ermessen. c) Vereinzelt w i r d schließlich eine nach den i n A r t . 9 Abs. 2 enthaltenen Tatbestandsalternativen differenzierende Auffassung vertreten. So sieht v. Feldmann 1 5 die Durchführung eines Verbotsverfahrens aufgrund des strafrechtlichen Tatbestandes des A r t . 9 Abs. 2 als polizeirechtliches Problem an, für das i n Fortsetzung für § 2 RVG das Opportunitätsprinzip Geltung haben soll. Dagegen habe sich das Verbotsverfahren für die „politischen Tatbestände" nach dem Legalitätsprinzip zu richten 16 . Genau umgekehrt scheint Gastroph für die politischen Tatbestände des A r t . 9 Abs. 2 Opportunitätsgesichtspunkte für zulässig zu erachten 17 , während die Ausschaltung „strafrechtswidriger Vereinigungen" „unzweifelbare Pflicht der Exekutive" darstelle 18 . 10 Scholz, i n : MDHS, A r t . 9 Rdnr. 134; auch Maunz, i n : M D H (Vorauf 1.) A r t . 9 Rdnr. 75; v. Münch, B K , A r t . 9 Rdnr. 81; Piepenstock, S. 119 f.; Copiç , S. 67, Fn. 108; Heckelmann, S. 94; Willms, JZ 1973, 455 f.; Wiese, ZRP 1976, 57; Henke, D Ö V 1974, 793 (797); Bernstein ! Zweigert, S. 13; J. Seifert, V e r einigungsfreiheit u n d hoheitliche Verrufserklärungen, S. 162; Spiller, S. 92 f.; Ridder, KPD-Verbot, S. 53; Heeb, S. 229. 11 Piepenstock, S. 122. 12 J. Seifert, S. 163; Ridder, K P D - V e r b o t , S. 40 Fn. 76, S. 53. 13 Vgl. Piepenstock, S. 120 f.; Gastroph, S. 97; Ridder, KPD-Verbot, S. 53; Spiller, S. 96. 14 Spiller, S. 96. 15 υ. Feldmann, S. 69. 16 Ebd., S. 70. 17 Gastroph, S. 99; seine lapidare Begründung, dies sei anerkannt, als „ f ü r das Parteiverbot entwickelt" gelte es „erst recht" f ü r Vereinigungen (S. 99), geht an dem Problem vorbei. Darauf deutet auch seine Gleichsetzung der Begriffe (S. 99, Fn. 47). 18 Ebd., S. 146; eine Begründung hierzu fehlt gänzlich.

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3. Kap.: Freiheit i m Verfahren I I . Die Geltung des Legalitätsprinzips

Die Auslegung des A r t . 9 Abs. 2 i n bezug auf den Entscheidungsspielraum der zuständigen Behörden setzt die grundrechtsdogmatische Einordnung des A r t . 9 voraus. Schon die grundrechtstheoretische Auseinandersetzung u m die Schrankenlehre zeitigt hier Folgen. Wenn das Vereinigungsverbot nicht als echte Schranke der Vereinigungsfreiheit angesehen wird, sich i n i h m vielmehr erst die Möglichkeit ergibt, aus der Kombination von Art. 9 Abs. 1 und Abs. 2 den Inhalt der Vereinigungsfreiheit zu ermitteln 1 9 , kann schon die Notwendigkeit einer administrativen Feststellung als Voraussetzung eines Vereinigungsverbots nicht aus A r t . 9 Abs. 2 unmittelbar, sondern nur aus dem — i m Rahmen dieses Grundrechtsverständnisses dem Interpretationsprinzip der Einheit der Verfassung verpflichteten — Hinzuziehen rechtsstaatlicher Grundsätze gefolgert werden. Noch mehr muß A r t . 9 Abs. 2 dann die A n t w o r t schuldig bleiben, wenn nach dem Entscheidungsspielraum der Verbotsbehörden gefragt wird. Die Annahme eines Opportunitätsprinzips i n A r t . 9 Abs. 2 entzieht sich danach notwendig einer Begründung aus der Verbotsnorm selbst. Demgegenüber ist das Vereinigungsverbot eine echte Grundrechtsschranke, von der unabhängig A r t . 9 Abs. 1 allen von i h m erfaßten Grundrechtsträgern Schutz gewährt 2 0 . Ob sie als Eingriffsnorm gleichzeitig das Legalitätsprinzip beinhaltet, „der Verfassungsauftrag" damit eine bindende Anweisung an die staatliche Gewalt enthält, hängt von der Strenge des A r t . 9 Abs. 2 ab, ist aber der Auslegung zugänglich. Es handelt sich u m die Ermittlung des Spielraums, der i m Rahmen eines Gesetzesvorbehalts der Einschränkung eines Grundrechts dem Gesetzgeber bzw. der Exekutive zugestanden ist. Insofern ist die Frage interpretatorisch auf der gleichen Ebene anzusiedeln wie die nach der Geltung des Übermaßverbots. Sie meint i m Unterschied zur letzteren aber nicht rechtliche Begrenzungen der Zulässigkeit des Verbots, sondern sie fragt nach der Zulässigkeit, das Verbot nicht umzusetzen. Sie prüft nicht zusätzliche Einengungen des Handlungsspielraums der Verbotsbehörden, sondern die Frage der Offenheit des A r t . 9 Abs. 2. Sie klärt letztlich den möglichen und zulässigen Zeitraum, innerhalb dessen Vereinigungen, die materiell die Voraussetzungen des A r t . 9 Abs. 2 erfüllen (und damit verfassungswidrig sind), weiterbestehen können. A r t . 9 Abs. 2 beinhaltet, anders als übrige Grundrechtsvorbehalte, das Legalitätsprinzip, er beläßt als konstitutiver Verfassungsbefehl den Verbotsbehörden keinen Entscheidungsspielraum für Opportunitäts19 20

Hesse, § 10 I I . 1. Vgl. dazu o. § 2 I I I .

§ 5 Das Vereinigungsverbot

129

erwägungen, schafft kein Entschließungsermessen und läßt ein solches auch nicht zu. Dieses Ergebnis kann sich vor allem auf den Wortlaut des Vereinigungsverbots wie auch auf seine historisch-genetische Auslegung stützen. 1. Die Bedeutung des Wortlauts Die Bedeutung des Wortlauts für das Ergebnis der Auslegung des A r t . 9 Abs. 2 ist namentlich von E.-W. Böckenförde 21 und H. H. Klein 2 2 hervorgehoben worden. Dieser Einschätzung ist nachdrücklich zuzustimmen. „Wenn Worte etwas bedeuten", muß A r t . 9 Abs. 2 m i t der Rechtsfolge „sind verboten" als Normierung einer Pflicht verstanden werden, das Vereinigungsverbot zu vollziehen 23 . M i t der getroffenen Formulierung zeigt Art. 9 Abs. 2, daß Vereinigungen unter den i n der Norm aufgeführten Voraussetzungen eben nicht erlaubt sind und gleichfalls nicht geduldet werden können. „Sind verboten" läßt sich nicht umdeuten i n „können verboten werden". Hätte die Verfassung sich auf ein Opportunitätsprinzip festlegen oder dem Gesetzgeber die Entscheidung überlassen wollen, wäre es naheliegend gewesen, den Grundrechtsvorbehalt des A r t . 9 Abs. 2 dem Gesetzesvorbehalt anderer Grundrechte anzugleichen. Weder historisch noch aus sonstigen Gründen bestand die Notwendigkeit, einen Wortlaut so eng zu normieren. Es finden sich auch an mannigfaltigen Stellen des Grundgesetzes Formulierungen wie „ist nur zulässig" (Art. 12 Abs. 3), „sind verfassungswidrig" und „sind unter Strafe zu stellen" (Art. 26), „ist unzulässig" (Art. 79 Abs. 3), „sind unzulässig" (Art. 101 Abs. 1 S. 1), die die gleiche Bedeutung besitzen. Ausnahmegerichte sind nicht duldungsfähig, sondern ohne ein Ermessen verboten, eben "unzulässig". Läßt sich somit schon dem Wortlaut des Vereinigungsverbots ein Ausschluß des Opportunitätsprinzips entnehmen, bleibt für eine entgegengesetzte Auslegung des A r t . 9 Abs. 2 kaum noch Raum. Das Recht als verbindliches Regelsystem verlangt einerseits nach sprachlicher und logischer Klarheit, muß umgekehrt diese aber auch als Schranke der Interpretation akzeptieren. Ein eindeutiger Wortlaut ist damit der Interpretation nicht mehr zugänglich, insbesondere kann nicht die Erzielung sachgerechter Ergebnisse über ihn gestellt werden. Anderenfalls erhöbe man sich zum Souverän über den Verfassungstext 24 . Hat 21 V V D S t R L 37, 138 f. (Diskussionsbeitrag); ders., Verhaltensgewähr oder Gesinnungstreue, S. 78. 22 V V D S t R L 37, 53 (79 f.). 23 Ebd. 24 So aber Risken, Grenzen amtlicher u n d dienstlicher Weisungen i m öffentlichen Dienst, S. 167: „ Z u r Erzielung fachgerechter Ergebnisse bedarf es der Interpretation . . . gegen den Wortlaut." Ä h n l i c h Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 444; vgl. auch den Hinweis von Hoffmann-Riem,

9 Schmidt

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3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

die Verfassung selber eine verbindliche Wertung getroffen, verbietet es „der Vorrang der verfassungsrechtlichen Wertungen . . . , Zweckmäßigkeitserwägungen unter Verletzung solcher Wertungen Raum zu geben" 25 . Wollte man eine den Wortlaut relativierende Verfassungsinterpretation zulassen, bliebe an Verbindlichkeit der Norm nichts übrig. Der Wortlaut kann nur als Schranke angesehen werden, jenseits derer die Auflösung der Norm beginnt 28 . Die logisch-grammatische und die historisch-genetische Auslegung gehen allerdings ineinander über, insofern einem eindeutigen Wortlaut der Wille des (Verfassungs)Gesetzgebers nicht entgegenstehen darf. Läßt sich ein Normverständnis des Gesetzgebers nachweisen, das den Wortlaut anders interpretiert, kann von Eindeutigkeit nicht mehr gesprochen werden. Schon unter diesem Gesichtspunkt kommt der historisch-genetischen Auslegung eine besondere Bedeutung zu, die sie auf die übrigen Auslegungsansätze einwirken läßt und sie jeweils verstärken oder abschwächen kann 2 7 . 2. Das historisch-genetische

Indiz

Zieht man frühere Bestimmungen von Vereinigungsverboten, das Verständnis des Parlamentarischen Rates als Verfassungsgesetzgeber und die Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes heran, lassen sich Anhaltspunkte, die geeignet erscheinen, die Wortlautauslegung i m Sinne eines Legalitätsprinzips zu relativieren, i n A r t . 9 Abs. 2 nicht finden. Die Regelung des Vereinigungsverbotes erscheint i n bewußter A b kehr zur Verfassungsbestimmung des A r t . 124 WRV 2 8 . Dort war das Problem des Verfassungsschutzes über das Instrument von Vereinigungs- und Parteiverboten dem Gesetzgeber überlassen. Formal weitergehender, nämlich i n der Begrenzung des Schutzbereichs der Vereinigungsfreiheit auf die Bildung von nicht strafgesetzwidrigen Vereinigungen wie i n der Ablehnung eines Grundrechtsschutzes der VereiniD Ö V 1978, 781 (785) auf § 17 Abs. 1 S. 1, 2. HS. BDO u n d die dazu vertretene Auslegung gegen den Wortlaut. 25 BVerfGE 6, 55 (83); 13, 290 (317); 18, 97 (110); 19, 226 (240); vgl. auch O V G Münster DVB1 1969, 51. 26 Schnapp (JuS 1978, 729) weist zu Recht darauf hin, daß, beachtet man diese Schranke nicht, eine rationale Diskussion k a u m noch möglich ist. Aus der Rechtsdogmatik w i r d Rechtspolitik (ebd., Fn. 5); vgl. Grabitz, Freiheit u n d Verfassungsrecht, S. V I ; Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, S. 51; Böckenförde, V V D S t R L 37, 139 (Diskussionsbeitrag); BVerfGE 8, 28 (34); 18, 97 (111). 27 Z u m Stellenwert der historischen w i e der genetischen Auslegung vgl. Böckenförde, W D S t R L 28, 33 (46). 28 Vgl. dazu o. § 1.

§ 5 Das Vereinigungsverbot

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gung selbst, oblagen die Ausprägung der Grenze, die die Strafgesetze damit bildeten, und die Regelungen eines Verbots von Vereinigungen dem einfachen Gesetzgeber. Er trug vor allem auch die Aufgabe der Durchsetzung dieser Regelungen als Instrument des Staats- und Verfassungsschutzes. War grundrechtlich den Vereinigungen weder Bestands« noch Betätigungsfreiheit zugesprochen, konnte es für Art. 9 Abs. 2 i n seiner Form kein Vorbild geben. Die Aufnahme dieser Schranke i n die Verfassung entsprach einerseits natürlich der Notwendigkeit, gegenüber den jetzt m i t Grundrechtsschutz auch auf Vereinigungsfreiheit ausgestatteten Vereinigungen ein Verbot zu ermöglichen, dessen Ausgestaltung wies aber charakteristische Unterschiede zu den Bestimmungen über Vereinsverbote i m Republikschutzgesetz wie i n § 2 RVG 1908 auf. So lautet § 2 Abs. 1 RVG 1908: „ E i n Verein, dessen Zweck den Strafgesetzen zuwiderläuft, k a n n aufgelöst werden."

I n § 14 Abs. 2 RepSchG hieß es hierzu: „Vereine u n d Vereinigungen, i n denen Erörterungen der bezeichneten A r t stattfinden oder die Bestrebungen dieser A r t verfolgen oder die Erhebung einer bestimmten Person auf den T h r o n betreiben, können verboten oder aufgelöst werden."

Schon diese deutliche Abkehr i n der Formulierung läßt es zweifelhaft erscheinen, i n Art. 9 Abs. 2 das Opportunitätsprinzip verankert zu sehen. I m Gegensatz zu vielen anderen Verfassungsnormen, die i n Wortlaut und Regelungsgehalt ihre Vorbilder hatten, weicht die Verbotsbestimmung i n A r t . 9 Abs. 2 von vorausgehenden Regelungen ab. — Einmal w i r d zum ersten M a l auf die deutliche Verankerung des Opportunitätsprinzips verzichtet. I n den Vorgängern des A r t . 9 Abs. 2 ist die Kann-Formel enthalten, deren Übernahme, hätte man ein Erschließungsermessen einräumen wollen, sich angeboten hätte. — Zum anderen ist nicht mehr von einer „Auflösung" der Vereinigung die Rede. Das könnte die Vermutung nahelegen, Art. 9 Abs. 2 wolle überhaupt nur die materielle Übereinstimmung des Verhaltens der Vereinigung m i t der Verfassung festschreiben, aber keine Konsequenzen i m Hinblick auf die Folgen eines Fehlens dieser Übereinstimmung normieren. Jedoch würde damit der Inhalt des Begriffs „verboten" i n unterschiedlichem Kontext identisch interpretiert. Während das Reichsvereinsgesetz 1908 und das Republikschutzgesetz davon sprechen, Vereinigungen könnten unter den gegebenen Voraussetzungen verboten werden, erklärt das Grundgesetz solche Vereinigungen bereits selbst für verboten 29 . Verbot und Auflösung gehörten aber immer zusammen, auch 29

9*

Vgl. die Parallele i n A r t . 118 Bad. Verf. 1947 (o. § 2 I I I . , Fn. 122).

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3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

wenn es an begrifflicher Einheitlichkeit fehlte. Das Reichsvereinsgesetz, das n u r von Auflösung sprach, faßte m i t diesem Begriff Verbot u n d A u f lösung zusammen. Das konnte es, ohne das Verbot zu erwähnen, deshalb tun, w e i l strafrechtswidrige Vereine w i e die Gründung solcher keinen Rechtsschutz genossen. I m Republikschutzgesetz gehören Verbot u n d Auflösung zusammen, § 14 Abs. 2 S. 2 spricht n u r noch von Verbot, wenn es denselben Vorgang meint 3 0 . A r t . 9 Abs. 2 trennt nun, w e n n es von „verboten sein" spricht, eben deshalb die Auflösung ab, w e i l n u r dadurch ein ipso iure-Verbot ausgeschlossen werden kann. G i l t die Vereinigung bereits von Verfassungs wegen auch als aufgelöst, so ist sie rechtlich als nicht existent angesehen u n d unterliegt schutzlos dem E i n g r i f f der Exekutive. Durch die Trennung v o n Verbot u n d Auflösung i m Sinne des alten Vereinigungsverbots bleibt die Frage nach dem Zeitp u n k t der Auflösung unbeantwortet. I m m e r h i n kennzeichnet sie aber die Nähe u n d den Zusammenhang v o n Verbot u n d Auflösung. Dieser Zusammenhang, aber auch die begriffliche Verschiebung durch das „sind verboten", lagen den Erörterungen i m Parlamentarischen Rat zugrunde. Die Formulierung „sind verboten" geht zurück auf die während des Verfassungskonvents i n Herrenchiemsee v o n Nawiasky, Feine u n d Baade formulierten Grundrechte 3 1 . Diese Formulierung w u r d e i n A r t . 9 des HChE übernommen 3 2 . I m Parlamentarischen Rat w a r A r t . 9 Abs. 2 des HChE selbst nicht Gegenstand von Auseinandersetzungen oder Problemen, er wurde, i m W o r t l a u t leicht abgeändert, als A r t . 12 Abs. 2 i m Grundsatzausschuß behandelt. A u f das Verständnis dieses Entwurfes deutet seine Vorstellung durch den Abgeordneten Z i n n i m Grundsatzausschuß hin. Z i n n erläuterte das Verbot: „Es ist klar, daß Vereinigungen, derer Zweck den Strafgesetzen zuwiderlaufen, verboten sein müssen. W i r haben diese seither bestehende Vorschrift dadurch erweitert, daß nunmehr auch Vereinigungen verboten sein sollen, die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten. Das brauchen keineswegs ohne weiteres 80 Kiesow / Zweigert, S. 193, weisen darauf hin, daß § 14 RepSchG m i t „Verbot und Auflösung" das gleiche meint wie § 2 R V G 1908 und auch das Gesetz zur Durchführung der A r t . 177, 178 des Friedens Vertrags v o m 22. 3. 1921 (RGBl. S. 235) m i t dem Begriff „Auflösung" und w i e die §§ 1, 6 f. SozialistenG v. 21.10.1878 m i t dem „Verbot". Sie bezweifeln selber eine besondere, verschiedene Bedeutung der Formulierungen. 31 Formulierte Grundrechte, zusammengestellt von Prof. Nawiasky, Dr. Feine und Prof. Baade, U A I d. H C h K , S. 3, s. auch Der Parlamentarische Rat, Bd. 2, S. 222. Dort wurde als A r t . I vorgeschlagen: „ A l l e haben das Recht, Vereine oder Gesellschaften zu bilden. Vereinigungen, die rechts- oder sittenwidrige Zwecke verfolgen oder die Demokratie oder die Völkerverständigung gefährden, sind verboten." 32 Matz, in: JöR N F 1, 116.

§ 5 Das Vereinigungs verbot

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Vereinigungen zu sein, die den Strafgesetzen zuwiderlaufen. Ich darf n u r darauf verweisen, daß i m Augenblick keine Hoch- u n d Landesverratsvorschriften mehr g i b t . . . Unabhängig von der Strafbarkeit aber muß eine Möglichkeit bestehen, Vereinigungen, die den Sturz der verfassungsmäßigen Ordnung erstreben oder aber den Gedanken der Völkerverständigung zuwiderlaufen, zu v e r bieten 3 3 ." D e r Grundsatzausschuß f o l g t e d e m E n t w u r f , ohne ü b e r seinen I n h a l t z u d e b a t t i e r e n u n d beließ es b e i „ s i n d v e r b o t e n " , auch n a c h d e m d e r A l l g e m e i n e Redaktionsausschuß d i e F o r m u l i e r u n g i n „ s i n d u n z u l ä s s i g " geändert hatte34, bei der ursprünglichen Sprachregelung 35. Dieser E n t w u r f einer Vereinigungsnorm ging an den Hauptausschuß38 u n d w u r d e d o r t als A r t i k e l 9 3 7 ohne Aussprache a n g e n o m m e n 3 8 . So w e n i g d e r Grundsatzausschuß sich auch d i r e k t ü b e r das P r o b l e m eines Entschließungsermessens G e d a n k e n gemacht z u h a b e n scheint, s i n d doch I n d i z i e n f ü r e i n O p p o r t u n i t ä t s p r i n z i p n i c h t a u f z u w e i s e n . Es bestand E i n h e l l i g k e i t i n der Gleichbehandlung aller drei A l t e r n a t i v e n i n A r t . 9 A b s . 2, w o b e i d i e F o r m u l i e r u n g „ s i n d v e r b o t e n " b e w u ß t v e r w e n d e t w u r d e 3 9 . D a m i t lassen sich H i n w e i s e a u f e i n e i n g e r ä u m t e s E r 33 GrdsA., 6. Sitz. v. 5.10.1948, sten. Prot. S. 12; vgl. auch Matz, i n : JöR 1, 117, wo allerdings der — entscheidende — erste T e i l des Zitates fehlt. 34 Drs. 282 (Art. 12 u n d 12 a), Fass. v. 16.11.1948. 35 GrdsA. 25. Sitz. v. 24.11.1948, das sten. Prot. S. 42, vermerkt dazu: „Vors. : . . . Der Abs. 2 lautet i n der Fassung des Redaktionsausschusses : Vereinigungen, deren Zwecke den Strafgesetzen zuwiderlaufen, oder die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten, sind unzulässig. W i r haben gesagt: sind verboten. Es ist besser bei dem Ausdruck „verboten" zu bleiben. (Zustimmung)". 36 Drs. 317 Anlage. 37 Der Allgemeine RedA formulierte den heutigen A r t . 9 (Vorschi. v. 13.12. 1948, Drs. 370). 38 Erste Lesung des H A , 17. Sitz. v. 3.12.1948, sten. Prot. S. 210 f.: es gab keine Diskussion zu A r t . 9 Abs. 2 — die Annahme geschah lediglich gegen die Stimme des Abg. Renner (KPD); Zweite Lesung des H A , 44. Sitz. v. 19.1. 1949, sten. Prot. S. 569; D r i t t e Lesung des H A , 47. Sitz. v. 8. 2.1949, sten. Prot. S. 616; Vierte Lesung des H A , 57. Sitz. v. 5.5.1949, sten. Prot. S. 746, jeweils ohne Aussprache zu A r t . 9 Abs. 2. 39 Matz, i n : JöR N F 1, 117, geht davon aus, es sei das Opportunitätsprinzip zugrundegelegt worden. Er bezieht sich aber n u r auf den 2. Absatz des o. a. Zitates, i n dem von der „Möglichkeit zu verbieten" die Rede ist. Daß nicht das „sind verboten" einem Ermessen offen verstanden wurde, zeigte der unterschiedliche Gebrauch. I n von Matz zitiertem Absatz w i r d auch lediglich auf die Möglichkeit i n Abgrenzung zur Unzulässigkeit Bezug genommen. Damit w i r d deutlich, daß sowohl der Grundrechtsschutz dieser Vereinigungen außer Frage stand, w i e auch, daß A r t . 9 Abs. 2 die rechtliche Voraussetzung eines Verbots darstellen sollte, nicht aber zum Schutz der betreffenden Vereinigungen von „Möglichkeit" die Rede war.

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3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

messen nicht feststellen. Wenn die historisch-genetische Auslegung auch nicht eindeutig ist, läßt sie sich doch eher m i t der Annahme vereinbaren, A r t . 9 Abs. 2 enthalte die Pflicht der zuständigen staatlichen Gewalt, die Vereinigung aufzulösen 40 . Es handelt sich allerdings nicht, wie Willms 4 1 behauptet, u m eine Ahndung kriminellen Unrechts, weswegen es als parallel zum strafprozessualen Legalitätsprinzip dem gleichzubehandeln sei. Das ergibt sich aus dem Charakter des A r t . 9 Abs. 2 wie auch A r t . 21 Abs. 2 als Eingriffsnorm, m i t dem es nicht zu vereinbaren wäre, eine grundrechtlich gewährleistete, nicht von der späteren Tätigkeit abhängige Gründungsfreiheit von Vereinigungen per se als kriminelles Unrecht zu klassifizieren. 3. Sinngerechte

Auslegung

Für ein Legalitätsprinzip spricht auch und vor allem der Sinn, den das Vereinigungsverbot i m System der Verfassungsschutznormen und i n der wertgebundenen Verfassung einnimmt. Gerade die Verfassungsschutznormen des Grundgesetzes, die Ausdruck der Wehrhaftigkeit der Verfassung sind, sollen sicherstellen, daß die freiheitliche Demokratie das Fundament, auf dem sie normativ beruht, nicht ohne Verteidigung m i t Hilfe ihrer eigenen Freiheiten zerstören läßt. I m Gegensatz zur relativistischen Verfassung der Weimarer Republik bindet die normative Verfassung der Bundesrepublik ihre staatliche Gewalt. Diese ist damit verpflichtet, ihre Legitimitätsgrundlage zu schützen, die Verfassungsschutznormen sind Teil des dazu dienenden Instrumentariums. Daraus leitet sich nicht die Geltung des Legalitätsprinzips aller Verfassungsschutznormen ab. Dieser Sinngehalt der Verfassungsschutzbestimmungen muß aber i n der Auslegung seines Gehaltes Berücksichtigung finden. Die Erwägungen, die i m Rahmen eines Opportunitätsprinzips hinsichtlich verfassungswidriger Vereinigungen angestellt werden könnten, trügen politischen Charakter. A r t . 9 Abs. 2 dem Opportunitätsprinzip zu unterwerfen, hieße dann aber, eine rechtlich-verbindliche Verfassungsentscheidung politisch zu überlagern. Über Tatbestandsmerkmale von Normen, die unbestimmte Rechtsbegriffe sind, wie das i n Art. 9 Abs. 2 der Fall ist, lassen sich generell keine Opportunitätserwägungen anstellen 4 2 . Ob ihre Voraussetzungen vorliegen, ist eine reine Rechts-, keine 40 Entsprechend verstand der Vorsitzende des GrdsA. (v. Mangoldt) A r t . 9 Abs. 2 als Ausdruck des Legalitätsprinzips, vgl. v. Mangoldt / Klein, A r t . 9 I V 6. 41 Willms, Staatsschutz i m Geiste der Verfassung, S. 24; vgl. dazu auch Piepenstock, S. 119. 42 BVerfGE 5, 85 (112).

§ 5 Das Vereinigungsverbot

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Zweckmäßigkeitsfrage 43 . Hat die Verfassung aber die Rechtsfrage bereits normativ entschieden und liegen die Voraussetzungen i m Einzelfall vor, bleibt für die Korrektur durch politische Erwägungen kein Raum. Eine solche für A r t . 9 Abs. 2 spezifische Bindung der Staatsgewalt w i r d belegt durch die Besonderheit des Vereinigungsverbots neben den beiden anderen Verfassungsbestimmungen, die das Grundgesetz als wehrhaft prägen, A r t . 21 Abs. 2 und A r t . 18. Diese beiden Normen sind gekennzeichnet durch ein zweistufiges Verfahren, dessen beim Bundesverfassungsgericht monopolisierte zweite Stufe dem ausschließlich „politischen", dem Verfassungsschutz dienenden Charakter entspricht und wie dessen vorgeschaltete erste Stufe der Antragstellung i m Vereinsverbot nicht auftaucht. Das für A r t . 18 unstreitig und für A r t . 21 Abs. 2 überwiegend — zu Recht — angenommene 44 Opportunitätsprinzip ist dem Verbotsverfahren i n Wirklichkeit vorgelagert und hat auf die verfassungsrechtlich normierte Rechtsfolge keinen Einfluß. Das Opportunitätsprinzip ist damit i n A r t . 18 wie i n A r t . 21 Abs. 2 Organen zugeordnet, die selbst dem politischen Charakter der Verfassungsschutznorm entsprechen. A l l dies fehlt i n A r t . 9 Abs. 2. Das nur einstufige Verfahren kennt keine Antragstellung und keine Entscheidungstransformation auf das Bundesverfassungsgericht, damit auf ein Organ der Judikative. Das Vereinsverbot ist die legislative Anordnung an die Exekutive, sie ermächtigt nicht zur Kompetenzausübung, sondern fordert Pflichterfüllung 4 5 . Die staatliche Gewalt ist dabei der Wertgebundenheit der Verfassung und dadurch allem Recht verpflichtet. Besonderen Rang muß diese Wertbindung i m Rahmen von Normen besitzen, die selber die freiheitliche demokratische Grundordnung und den Bestand der Bundesrepub l i k Deutschland zum Schutzgut erheben. Folgt aus einer derartigen Verpflichtung zur Wertgebundenheit allein nicht zwingend das Legalitätsprinzip i n den Verfassungsschutznormen, so spricht sie doch gegen eine Vermutung, der Exekutive ein Entscheidungsermessen einzuräumen. Gemeinsam m i t Wortlaut und historischer, an der Entstehungsgeschichte gemessener Auslegung begründet sie allerdings eine solche Pflicht. „Eine Staatsgewalt, die sich auf ein politisches Opportunitätsprinzip bei der Handhabung dieser Norm zurückzieht und politischen Gründen für die Nichtdurchsetzbarkeit der vorgesehenen Normen den 43 Daran ändert sich auch nichts, w e n n m a n die Tatbestandsmerkmale des A r t . 9 Abs. 2 einem Beurteilungsspielraum der V e r w a l t u n g öffnet, w i e Doehring, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S. 328, konzidiert. 44 Vgl. dazu u. § 6. 45 Doehring, S. 141, allerdings auf die Verfassungsschutznormen generell bezogen.

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3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

Vorrang einräumt, zerstört das System, das zu schützen sie verpflichtet ist und das zu schützen sie rechtlich instand gesetzt wurde 4 6 ." Eine Reihe von Autoren wenden demgegenüber ein, bei Art. 9 Abs. 2 handele es sich — wie auch bei A r t . 21 Abs. 2 und A r t . 18 — u m Verfassungsbestimmungen, die Ausnahmerecht normieren, für Spannungszeiten vorbehalten sind und entsprechend nur zurückhaltend Anwendung finden dürften. „Das Recht der Normalsituation" dürfe „nicht vom Recht des Ausnahmezustandes unterwandert werden" 4 7 . Neben anderen Konsequenzen wie einem Schutz vor Beeinträchtigungen verfassungswidriger Vereinigungen vor dem Verbot 4 8 und der Geltung des Übermaßverbotes soll hier auch das Opportunitätsprinzip begründet werden 49 . Eine solche Argumentation verkehrt die Verfassungsschutzbestimmung i n ihr Gegenteil. Statt eines Instrumentes zur Verhinderung des Ausnahmezustandes w i r d es i n einen solchen transformiert und soll i m übrigen — und eben i n der Regel — unanwendbar sein. Abgesehen von der politischen Implikation einer solchen These geht sie am Sinn der Verfassungsschutznormen vorbei. Einer solchen Interpretation steht auch der eindeutige Wille des Verfassungsgesetzgebers entgegen. Noch enger als Art. 48 WRV hat der Verfassungsgesetzgeber der Exekutive die auf die Verfassung gestützte Wahrnehmung ausnahmerechtlicher Befugnisse nicht zugebilligt 5 0 . Gerade die strenge Normierung der Verfassungsbestimmungen der A r t . 9 Abs. 2, 18, 21 Abs. 2, gewaltenteilig aufgewogen und auf das Schutzgut freiheitliche demokratische Grundordnung bzw. Bestand der Bundesrepublik Deutschland begrenzt, unterstreicht dies. Das Opportunitätsprinzip stellt einen Kompromiß zwischen Rechtsstaatsprinzip und Wirklichkeit dar, und das i n doppelter Hinsicht. Einmal ist m i t der Berücksichtigung eines Entschließungsermessens das Problem der Ermessensgrenzen als rechtsstaatlichen Grundsätzen unterworfen i n A r t . 9 Abs. 2 aufgenommen. Bereits oben wurde nachgewiesen, daß es m i t der Verfassungsbestimmung des Vereinigungsverbotes nicht vereinbar ist, dieses Verbot unter die Herrschaft des Übermaßverbotes zu stellen, weil es entgegen dem Norminhalt des A r t . 9 Abs. 2 die Verbotsmöglichkeiten einschränkt 51 . I n diesem Grenz46

Ebd., S. 140. J. Seifert, S. 163 m. w. N. 48 „Vereinigungsprivileg" — vgl. dazu u. § 9. 49 J. Seifert, S. 162 f.; Copiç, S. 67 Fn. 108; Ridder, KPD-Verbot, S. 53; Bernstein / Zweigert, S. 13. 50 I n den Verhandlungen des GrdsA. w u r d e erst ein NVO-Recht erwogen, das erst spät ersetzt w u r d e durch den wesentlich eingeschränkten A r t . 18, vgl. o. § 2. 47

§ 5 Das Vereinigungsverbot

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fall, d. h. bei Annahme der Geltung sowohl des Opportunitätsprinzips wie des Übermaßverbotes, w i r d ein Entschließungsermessen ad absurdum geführt: Das Übermaß verbot reduziert die Möglichkeit, das Opportunitätsprinzip wahrzunehmen, auf den Fall, i n dem ein Vereinigungsverbot erforderlich ist, m i t anderen Worten, mildere Mittel, also die Duldung, nicht ausreichen. Wenn dann noch die Möglichkeit bestehen soll, trotzdem eine verfassungswidrige Vereinigung zu dulden, w i r d A r t . 9 Abs. 2 i n sein Gegenteil verkehrt. Aus einer Verfassungsschutznorm w i r d eine Schutznorm für verfassungswidrige Vereinigungen. Es handelt sich letztlich bei dem Bemühen, Opportunitätsprinzip und Übermaßverbot i n A r t . 9 Abs. 2 zu inputieren, u m Versuche, über das Rechtsstaatsprinzip Korrekturen an einer klaren Verfassungsbestimmung vorzunehmen, deren methodische und dogmatische Unsauberkeit darüber hinaus das gewünschte Resultat, ein „rechtsstaatliches Vereinigungsverbot", nicht hervorbringen kann. Das Rechtsstaatsprinzip ist nicht i n der Lage, den Inhalt der Verfassungsbestimmung zu ändern, weil damit ein Auslegungsmaßstab der Einheit der Verfassung zugunsten der allgemeinsten Norm überdehnt würde. Wie das Übermaßverbot kann auch das Opportunitätsprinzip nur i n A r t . 9 Abs. 2 direkt verankert sein, beides t r i f f t nicht zu 52 . Daneben stützt sich aber gerade das Legalitätsprinzip selbst auf rechtsstaatliche Grundsätze. Das Opportunitätsprinzip als Kompromiß zwischen Rechtsstaatsprinzip und staatlicher Wirklichkeit meint diesbezüglich eine Reduktion des Prinzips formeller Rechtsstaatlichkeit. Der Grundsatz der ausnahmslosen und gleichen Rechtsanwendung erfährt eine Einschränkung. Ist das auch grundsätzlich möglich, spricht doch die Vermutung hiergegen und für das Legalitätsprinzip. Besondere Gründe, die geeignet sind, eine solche Vermutung zu entkräften, lassen sich aber nicht finden, i m Gegenteil. 4. Die gegenwärtige Praxis Es soll nicht verhehlt werden, daß ein derart starres Verbotsprinzip, welches weder einer Ermessensentscheidung noch Begrenzung aus dem Übermaßverbot Raum läßt, den Notwendigkeiten eines modernen Verfassungsschutzes nur bedingt gerecht zu werden vermag. Daraus läßt sich jedoch kein anderes Auslegungsergebnis gewinnen. Verfassungsbestimmungen sind von ihrer normativen Bedingtheit nur sehr beschränkt einem Wandel aufgrund Veränderungen der Wirklichkeit zugänglich. Insbesondere können dabei nicht die Grenzen verfassungs51

Vgl. dazu auch u. § 7. I n A r t . 21 Abs. 2 g i l t diese Argumentation wegen des dort offenen V e r fassungswortlautes nicht i n gleichem Umfang. 52

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3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

rechtlicher Auslegung übersprungen werden. Wollte man mit den Notwendigkeiten, die sich aus der Realität, i n der der Staat und die Verfassung stehen, die Geltung des Opportunitätsprinzips begründen, geschähe genau dies. Es ist Aufgabe des (verfassungsändernden) Gesetzgebers, solche Änderungen nachzuvollziehen. Die gegenwärtige Praxis des Bundesinnenministeriums als Verbotsbehörde entspricht dem Verfassungsgebot nicht. § 6 Das Parteiverbot I . Legalitäts- oder Opportunitätsprinzip in der Rechtsprechung

Die beiden Verbotsverfahren politischer Parteien liegen 30 Jahre zurück. Dennoch bilden sie das i m Wesen unumstrittene Fundament der Rechtsprechung zu den Parteiverboten. Die Bundesregierung hatte i m November 1951 beim BVerfG die Anträge gestellt, die Verfassungswidrigkeit der SRP und der K P D festzustellen, sie zu verbieten und die Auflösung anzuordnen. Den Anträgen entsprach das BVerfG mit den Urteilen vom 23.10.1952 und 27. 8.1956. Besonders das KPD-Verbotsurteil ist von Umfang und rechtlicher wie politischer Bedeutung herausragend, seine Konsequenzen spielen bis heute für die mit A r t . 21 Abs. 2 GG zusammenhängenden Probleme eine entscheidende Rolle. 1. Die verfassungsrechtliche Stellung der politischen Parteien in den Parteiverbotsurteüen Ansatz für die Prüfung von Reichweite und Inhalt des Parteiverbotes war die verfassungsrechtliche Stellung der Parteien 1 . Als herausgehobene verfassungsrechtliche Institutionen, als „integrierende Bestandteile des Verfassungsaufbaus und des verfassungsrechtlich geordneten Lebens" übten sie durch ihre M i t w i r k u n g an der politischen Willensbildung „Funktionen eines Verfassungsorgans" aus2. Der liberale demokratische Staat impliziere grundsätzlich den freien Zusammenschluß von Vereinigungen als Grundrecht 3 . Den noch weitgehend verfassungstheoretischen Ansatz sieht das BVerfG i n der Realisierung der Parteifreiheit konkretisiert. Der Verfassungsgesetzgeber habe sich nicht für ein reines Modell entschieden, sondern nach den Erfahrungen m i t der 1 BVerfGE 2, 1 (10 f.); 5, 85 (133 f.) — hierbei w i e allgemein w i r d die ausgesprochen sorgfältige Strukturierung des K P D - U r t e i l s i m Gegensatz zum S R P - U r t e i l deutlich. Z u m K P D - U r t e i l allgemein vgl. Lameyer, S. 28—41. 2 BVerfGE 5, 85 (133) unter Berufung auf BVerfGE 2, 1 (10 f., 73); 1, 208 (225); vgl. dazu o. § 3. 3 BVerfGE 2, 1 (10); der Bezug hier noch auf den eigentlichen Gehalt des A r t . 21 Abs. 1 Satz 1 GG.

§ 6 Das Parteiverbot

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Weimarer Verfassung statt der Gewährleistung absoluter Freiheit Schranken schon verfassungsrechtlich positiviert. Art. 21 Abs. 2 GG stelle die Lösung dieser demokratietheoretischen Problematik dar 4 . Der Rekurs auf die der besonderen verfassungsrechtlichen Stellung der Parteien entsprechende verfassungstheoretische Legitimation des Parteiverbots stand i m Zeichen der von Leibholz geprägten Vorstellung des BVerfG. Sie gewann aber hier keine eigenständige inhaltliche Bedeutung, es gab weder verfahrensrechtliche Fragen noch inhaltliche Besonderheiten, wie sie die Rechtsprechung zum Wahlrecht prägten. 2. Die Voraussetzungen des Art. 21 Abs. 2 GG Die Voraussetzungen des A r t . 21 Abs. 2 GG entsprechen diesem Verständnis. Eine Feststellung der Verfassungswidrigkeit, damit die Ausschaltung der Parteien, sei wegen der privilegierten Stellung erst zu rechtfertigen, wenn die obersten Grundwerte des freiheitlichen demokratischen Verfassungsstaates erschüttert seien, m. a. W. „die elementaren Verfassungsgrundsätze, die die Verfassungsordnung zu einer freiheitlichen demokratischen machen, Grundsätze, über die sich mindestens alle Parteien einig sein müssen, wenn dieser Typus der Demokratie überhaupt sinnvoll funktionieren soll" 5 . Das sei — innerhalb der staatlichen Gesamtordnung 6 — die freiheitliche demokratische Grundordnung 7 . Seit dem K P D - U r t e i l verlangt das BVerfG darüber hinaus eine „aktiv-kämpferische, aggressive Haltung gegenüber der bestehenden Ordnung" 8 , die „soweit i n Handlungen (...) zum Ausdruck kommen" müsse, „daß sie als planvoll verfolgtes politisches Vorgehen der Partei erkennbar w i r d " 9 . 3. Die Besonderheit des Parteiverbotsverfahrens Auch die Besonderheit des Parteiverbotsverfahrens w i r d auf den die Stellung der Parteien betreffenden Ansatz zurückgeführt. Die Entscheidung über die Verfassungswidrigkeit sei aus Gründen der Mißbrauchsverhinderung, um die Ausschaltung politisch unliebsamer Parteien 4

BVerfGE 2, 1 (11). BVerfGE 5, 85 (141). 6 Der „verfassungsmäßigen Ordnung" (BVerfGE 2, 1, 12) — das Gericht zeigt hier schon die dann i m Elfes-Urteil (BVerfGE 6, 32, 34) explizit bestätigte Interpretation des Begriffes. 7 Vgl. dazu: Gusy, AöR 105 (1980), 279 f. Aus dem SRP-Urteil stammt die zur gängigen Formel gewordene Konkretisierung des Begriffes (BVerfGE 2, 1, 12 f.; 5, 85, 140; seitdem st. RSpr.). I n BVerfGE 5, 85 (197 f., 204 f.) w i r d diese Ordnung demokratietheoretisch näher beschrieben. 8 BVerfGE 5, 85 (141). 9 BVerfGE 5, 85 (142). 5

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3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

durch die Exekutive unmöglich zu machen, i n die Hände des BVerfG gelegt worden 10 . Parteien seien zwar Vereinigungen i m Sinne von A r t . 9 GG, sie hätten jedoch Anspruch auf die Privilegierung nach A r t . 21 Abs. 2 GG eben aufgrund ihrer Sonderstellung, A r t . 21 Abs. 2 GG müsse daher uneingeschränkt als lex specialis gegenüber A r t . 9 Abs. 2 GG angesehen werden 11 . Gleichzeitig erscheint i n diesem Zusammenhang erstmals der Schluß des Gerichts, vor einem Verbot der Partei sei „ein administratives Einschreiten gegen den Bestand einer politischen Partei schlechthin" ausgeschlossen12. I m SRP-Urteil hatte es noch ohne parteispezifische Einschränkung geheißen, die Exekutive habe die selbständige, vom Verfahren nach A r t . 21 Abs. 2 GG unabhängige Aufgabe der Bekämpfung verfassungswidriger Vorgänge 13 . 4. Opportunitätsprinzip

im KPD- und im SRP-Urteil

Die Äußerungen des BVerfG zum Entscheidungsspielraum der A n tragsorgane erscheinen unselbständig unter zwei Aspekten i m Rahmen der Zulässigkeitsfrage des Verbotsantrags: „ D i e K P D hat eingewendet, die Bundesregierung habe i h r Antragsrecht i n diesem Verfahren mißbraucht, u m eine i h r unbequeme Oppositionspartei aus dem politischen Leben auszuschalten. Dieser E i n w a n d k a n n einem formell zulässigen A n t r a g nach § 43 B V e r f G G nicht entgegengehalten w e r den. Ob die Bundesregierung diesen A n t r a g stellen w i l l , steht i n i h r e m pflichtgemäßen Ermessen, für das sie u n d sie allein politisch verantwortlich ist. Das B V e r f G hat n u r die formale Zulässigkeit des Antrags zu prüfen. Läge ein Mißbrauch des Antragsrechts i n dem von der K P D gemeinten Sinne vor, so könnte das nicht zur Abweisung des Antrags als unzulässig führen; die Sachprüfung w ü r d e ergeben, daß er unbegründet ist 1 4 ."

A n anderer Stelle der Zulässigkeitsprüfung geht es u m die Bedeutung des Wiedervereinigungsgebotes für die Einleitung des Parteiverbotsverfahrens: „ H ä l t sie (die Bundesregierung) die Voraussetzungen . . . f ü r gegeben, so ist es, auch w e n n von der Durchführung des Verfahrens eine ungünstige A u s w i r k u n g auf die Wiedervereinigung befürchtet werden muß, zunächst i m m e r noch eine Frage des politischen Ermessens, ob sie nach Abwägung 10

BVerfGE 10, 1 (12); 5, 85 (139). BVerfGE 2, 1 (12) — u m eine Privilegierung handele es sich daher, w e i l Vereinigungen unter den Voraussetzungen des A r t . 9 Abs. 2 GG ohne w e i teres verboten seien u n d dem Z u g r i f f der Exekutive schlechthin unterlägen — dieses obiter d i c t u m entsprach der frühen Auffassung zum Vereinigungsverbot als ipso iure-Verbot. 12 BVerfGE 5, 85 (140) — von auch ungestörter Betätigung ist hier noch nicht die Rede, u m solche ging es auch nicht; auch taucht der Begriff „ P a r teienprivileg" nicht auf. 13 BVerfGE 2, 1 (21). 4 BVerfGE 5, 85 (11). 11

§ 6 Das Parteiverbot

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aller Umstände dem Gebot des Verfassungsschutzes nachkommen oder die hiernach zulässige Maßnahme wegen einer Gefährdung der Wiedervereinigung zurückstellen w i l l . Entschließt sie sich zur Antragstellung, so stellt sich für das zur Entscheidung berufene B V e r f G die Frage, ob die Bundesregierung damit die Grenzen dieses politischen Ermessens eindeutig überschritten h a t 1 5 . "

Beide Äußerungen des Gerichts begründen die Geltung des Opportunitätsprinzips nicht selbständig, sondern setzen sie voraus. Eine eigenständige Bedeutung konnte die Frage auch deshalb schon nicht erlangen, weil ein Verbotsantrag gestellt war. Entsprechend betraf der Einwand der KPD, sie sollte nur als unbequeme Opposition ausgeschaltet werden, die umgekehrte Frage, ob i n diesem Fall m i t der Verfahrenseinleitung verfassungswidrig gehandelt worden war, weil es sich u m eine offensichtlich nicht verfassungswidrige Partei handele. Nur hierauf beziehen sich die Äußerungen des BVerfG. Die beiden m i t dem Opportunitätsprinzip theoretisch möglichen Fälle eines Mißbrauchs, die einmal i m pflichtwidrigen Stellen, zum anderen i m pflichtwidrigen Unterlassen eines Verbotsantrags liegen, werden nicht unterschieden. Rein begrifflich konzidiert das BVerfG die Möglichkeit eines pflichtwidrig gestellten Verbotsantrags, beläßt die Verantwortung dafür aber der politischen Ebene der Antragsteller. M i t der Zuordnung zur Begründetheit bleibt auch ein eine offensichtlich nicht verfassungswidrige Partei betreffender Verbotsantrag zulässig. Zwar gewährleistet das Korrektiv der Sachprüfung, daß es nicht zu einem Verbot einer so ungerechtfertigt i n den Verdacht der Verfassungswidrigkeit geratenen Partei kommt, die immer noch vorhandene Benachteiligung der m i t dem Odem des Verbots angehauchten Partei bleibt indes unberücksichtigt. Das Gericht spricht vom „Gebot des Verfassungsschutzes" 16 . Es impliziert, diesem nachkommen heiße, ein Parteiverbotsverfahren einzuleiten. Die Abwägung, die die antragstellenden Organe danach vorzunehmen hätten, sei eine zwischen dem Befolgen dieses Gebots und dem Beachten eines Verbots. Dies ließe sich verstehen als Eingrenzung des Entscheidungsspielraums durch das Gebot des Verfassungsschutzes, wenn nicht als Grundlage einer aus dem Gebot fließenden Pflicht, die nur i m vorliegenden Sonderfall durch ein i h r entgegenstehendes Verfassungsgebot, dem der Wiedervereinigung, relativiert würde. Die Verwendung des Begriffs eines „politischen Ermessens" steht damit aber nicht i m Einklang; es bleibt jedoch seinerseits ohne Inhalt 1 7 . Ob und wenn ja, 15

BVerfGE 5, 85 (129); Hervorhebung von mir. BVerfGE 5, 85 (129); 40, 287 (292); vgl. u. § 8. 17 Die herrschende Meinung i m Schrifttum bezieht diese Äußerung des B V e r f G fälschlich auf das Problem der Ermessensreichweite hinsichtlich der 16

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3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

i n welchem Maße das BVerfG rechtliche Grenzen einer i n das politische Ermessen der Antragsorgane gestellten Duldung verfassungswidriger Parteien sieht, geht aus dem K P D - U r t e i l nicht hervor. Spätere Entscheidungen haben das so zum Ausdruck gebrachte B i l d zu klären versucht. A u f der einen Seite geht das Gericht seit dem K P D Urteil von einem „ w e i t h i n i m Ermessen der Antragsteller" 1 8 stehenden Antragsrecht aus, von „pflichtgemäßem Ermessen", für das allein die Antragsteller verantwortlich sind 19 . E i n Ermessen w i r d den Verfassungsorganen also jedenfalls ohne besondere Einschränkungen zugebilligt. Die Pflicht, ein Verbotsverfahren einzuleiten, besteht damit für das BVerfG nicht. Andererseits muß die wiederkehrende Betonung der Pflicht aller Verfassungsorgane, dem Gebot des Verfassungsschutzes gemäß zu handeln, die wertgebundene Ordnung zu verteidigen, eine eigenständige, auch hier einflußgewinnende Bedeutung besitzen. I n BVerfGE 39, 334 betont das Gericht, es sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Antragsteller auf die Einleitung eines Verbotsverfahrens verzichten, w e i l die politische Auseinandersetzung ausreiche oder wirkungsvoller die freiheitliche demokratische Grundordnung zu schützen vermöge 20 . Das BVerfG fordert demnach auch bei Nichteinleitung eines Parteiverbotsverfahrens, daß die Antragsteller abwägen zwischen den Möglichkeiten, dem Auftrag der Wahrung und Verteidigung der wertgebundenen Ordnung durch Parteiverbot oder durch politische Auseinandersetzung nachzukommen. Die Möglichkeit, daß ein Parteiverbotsverfahren notwendig wird, scheint das Gericht zu bejahen, wenn es davon spricht, „ i n aller Hegel" erfüllten die A n tragsteller auf diese Weise (zunächst zu versuchen, durch die politische Auseinandersetzung das Verfassungsschutzgebot zu erfüllen) ihre Pflicht 2 1 . I I . Der Streitstand im Schrifttum

1. Die Voraussetzungen des Art. 21 Abs. 2 GG Voraussetzung für ein Parteiverbot ist formell die entsprechende Feststellung des BVerfG und materiell, „darauf ausgehen, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden" 22 » 23 . Antragstellung überhaupt, vgl. n u r K.H. Seifert, Politische Parteien, S. 491; Klein, V V D S t R L 37, 53 (73). 18 BVerfGE 39, 334 (359). 19 BVerfGE 14, 287 (292). 20 BVerfGE 39, 334 (360); abgeschwächt i n BVerfGE 40, 287 (291). 21 BVerfGE 40, 287 (290 f.). 22 Z u m Begriff „Bestand u n d Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland": Klein, V V D S t R L 37, 53 (62); Schröder, AöR 103 (1978), 128 f., 129 f., BVerfGE 20, 162 (178); 30, 1 (45).

§ 6 Das P a r t e i v e r b t

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F ü r e i n „ d a r a u f ausgehen" w i r d , i n w e i t g e h e n d e r Ü b e r e i n s t i m m u n g m i t d e m B V e r f G , v o n d e r L e h r e eine „ a k t i v - k ä m p f e r i s c h e , aggressive H a l t u n g " verlangt 24. Z u r inhaltlichen Bestimmung der freiheitlichen d e m o k r a t i s c h e n G r u n d o r d n u n g h a b e n d i e „ n e u n P r i n z i p i e n des B u n d e s v e r f a s s u n g s g e r i c h t s " 2 5 geradezu f o r m e l h a f t e n C h a r a k t e r g e w o n n e n 2 6 . K r i t i k a n i h n e n i s t k a u m l a u t g e w o r d e n 2 7 , s o w e i t geäußert, r i c h t e t e sie sich i m w e s e n t l i c h e n gegen d e n K a t a l o g v o n E i n z e l v o r a u s s e t z u n g e n , n i c h t gegen d i e grundgesetzliche I n t e r p r e t a t i o n des B e g r i f f s 2 8 .

23 Dies ist gleichzeitig die einzige Möglichkeit, eine Partei auszuschalten (vgl. u. zur Sperrwirkung); a. A . Maunz, Deutsches Staatsrecht § 11 I I . 3., der bei strafrechtswidrigen Parteien u n d Parteien, die sich i n Zweck oder Tätigkeit gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten, ein administratives Verbot m i t Auflösung nach A r t . 9 Abs. 2 G G f ü r zulässig hält. 24 Stern, Staatsrecht I § 6 V. 4. c); Maunz, i n : M D H S A r t . 21 Rdnr. 108 m. w. N.; Henke, i n : B K , A r t . 21 Rdnr. 68 m. w . N.; K . H . Seifert, Politische Parteien, S. 462 f.; Stollberg, S. 46; v. Mangoldt / Klein, A r t . 21 A n m . V I I l e ; Geiger, BVerfGG, Vorbem. 4 zu § 43; Höver. S. 25; a. A . v. d. Heydte, F r e i heit der Parteien, S. 486, der von den Parteien eine positive Einstellung zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung verlangt. 25 Vgl. o. § 5 I. 1. 26 Dürig, i n : MDHS, A r t . 18 Rdnr. 22, w a r n t davor, die Formel zu einer „Bibelstelle" zu machen. 27 Vgl. die Nachweise zust. Äußerungen bei Stern, Staatsrecht I, S. 424 Fn. 59. 28 Dürig (in: MDHS, A r t . 18 Rdnr. 48) w i l l den Begriff reduzieren auf die Negation totalitärer Systemkomponenten: „der Begriff der freiheitlichen demokratischen Grundordnung ergibt sich einfach daraus, was w i r von „früher" u n d von „drüben" als politische Ordnung nicht wollen". Ridder w i r f t dem B V e r f G eine bloß synkretistische A d d i t i o n heterogener Verfassungsgrundsätze ohne systematischen Zusammenhang vor (KPD-Verbot, S. 28). Sein eigener Versuch, den Begriff zu umschreiben (GG, Notstand u. politisches Straf recht, S. 24 f.), ähnelt den von i h m zust. beurteilten allgemeinen Äußerungen des B V e r f G zur freiheitlichen Ordnung des G G (KPD-Verbot, S. 28 f.). Eine Auffassung i n der L i t e r a t u r sieht den Begriff der freiheitlichen demokratischen Grundordnung als kongruent m i t den f ü r unantastbar erklärten Verfassungsgrundsätzen i n A r t . 79 Abs. 3 GG an (Bulla, AöR 98, S. 341 (350) m. w. N.; Schmitt Glaeser, S. 46 f., Hesse, § 21 II.). Dagegen Maunz, i n : MDHS, A r t . 21 Rdnr. 114; Stern, Staatsrecht I § 16 I I . 2.; Denninger, i n : HdbVerfR, S. 1293 (1307); vgl. auch Nachweise bei Dürig, i n : MDHS, A r t . 18 Rdnr. 47 Fn. 4. Aus marxistischem Ansatz zust. zur Kongruenz: Kutscha, Verfassung u n d streitbare Demokratie, S. 107. Seine K r i t i k an B V e r f G u n d h. A . bietet Musterbeispiele der Verdrehung, vgl. n u r S. 102: Die A d j e k t i v e „freiheitlich" u n d „demokratisch" hätten ursprünglich den Gegensatz zum NS-System hervorheben sollen. Das ist schlichtweg falsch. Unkenntnis dürfte ob solchen Vorgehens der geringere V o r w u r f bleiben. Geltenden Ansprüchen wissenschaftlicher Redlichkeit vermag Kutschas parteilicher Ansatz nicht zu genügen.

3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

144

2. Der Entscheidungsspielraum

bei der Antrag Stellung

a) Opportunitätsprinzip Ganz herrschende Auffassung ist es seit Beginn gewesen, den antragstellenden Organen bei der Entscheidung hierüber ein „pflichtgemäßes" 29 , „politisches" 30 , „sachgemäßes" 31 Ermessen zuzugestehen 82 . Für A r t . 21 Abs. 2 GG habe das Opportunitätsprinzip Geltung. Die Begründungen sind vielfältig: Ein Teil der Argumente sieht das Opportunitätsprinzip unmittelbar i n A r t . 21 Abs. 2 GG verankert, es komme schon i m Wortlaut der Norm zum Ausdruck 33 . Dieser Unterschied sei historischer Auslegung zu entnehmen, er finde seine Ursache darin, daß der Parlamentarische Rat sich nicht habe auf das Legalitätsprinzip einigen können, der Standpunkt der Mehrheit der Mitglieder des Herrenchiemseer Konvents „deutlich vom Opportunitätsprinzip bestimmt" gewesen sei 34 . A r t . 9 Abs. 2 GG lege die rechtliche Prüfung der Frage eines Vereinigungsverbots i n die Hände der Verbotsinstanz selbst; A r t . 21 Abs. 2 GG trenne hier. Dem habe eine unterschiedliche Indiepflichtnahme des Staates zu entsprechen 35 . A l l e i n die Schaffung einer Abwägungsinstanz werde dem Sinngehalt des A r t . 21 Abs. 2 GG gerecht 36 . Das Opportunitätsprinzip leite sich auch aus der Parteifreiheit, A r t . 21 Abs. 1 GG, her. Die Gründungsfreiheit der Parteien impliziere i m Zusammenhang mit dem Parteienprivileg eine präsumtive Vermutung für die Verfassungsmäßigkeit jeder Partei. Erst deren Widerlegung eröffne den Weg zu einem Verbot 3 7 . Vor allem aber aus der Verfassung selbst seien Argumente für ein den Organen zustehendes Ermessen zu entnehmen 38 . Bei 29

S. 34. 30

Ritterspach,

Die Stellung der politischen Parteien i n der Verfassung,

v. Münch, A r t . 21 A n m . 78. Leibholz / Rinck, A r t . 21 A n m . 12. 32 Klein, V V D S t R L 37, 53 (73); Maunz, i n : M D H S , A r t . 21 Rdnr. 130; Henke, i n : B K , A r t . 21 Rdnr. 12; v. Münch, A r t . 21 A n m . 78; Leibholz ί Rinck, A r t . 21, A n m . 12; v. Mangoldt / Klein, A r t . 21 A n m . V I I 5; Lechler, B V e r f G G (3. Aufl.) § 43, S. 260 f.; Maunz / Schmidt-Bleibtreu / Klein / Ulsamer, § 43 Rdnr. 6; Leibholz / Rupprecht, B V e r f G G § 43 A n m . 2; Ritterspach, S. 34; Maunz, Deutsches Staatsrecht, § 11 I I . 10.; Heckelmann, S. 57 f., 65; Menger, V w A 76, 109 (111); Heeb, S. 229; Höver, S. 32; Schön, S. 98, 114; Hammer, S. 18, 206 f.; Ridder, KPD-Verbot, S.53; Geiger, BVerfGG, § 43 A n m . 1; Schuster, JZ 68, 154 f.; Maurer, AöR 96 (1971), 203 (225); Piepenstock, S. 118; Stollberg, S. 74 f.; Plümer, i n : FSchr. f. G. Küchenhoff, Bd. I I , S. 639 (645); Isensee, JuS 1973, 266. 33 Hammer, S. 174, 208; anders Heckelmann, S. 94. 34 Hammer, S. 174, 208; Heckelmann, S. 77 f. 35 Hammer, S. 19 f.; Heckelmann, S. 70. 36 W. Schmidt, D Ö V 1978, 470; Hammer, S. 19. 37 Hammer, S. 206; Rudolph, DVB1 1967, 649 f. 38 Heckelmann, S. 28, geht dabei davon aus, A r t . 21 G G selbst sei v o m Wortlaut her offen u n d sowohl der Geltung des Opportunitäts- wie des L e galitätsprinzips zugänglich; so auch Stollberg, S. 75. 31

§6 Das Parteiverbot

145

A r t . 21 Abs. 2 GG handele es sich u m eine Norm des (primären) Verfassungsschutzes, die i m Zusammenhang mit A r t . 9 Abs. 2, 18 GG wie der Gesamtintention der Verfassung als streitbare Demokratie gesehen werden müsse". Die Aufgabe, die Verfassung zu schützen, obliege aber politischen Organen 40 . Die Anwendung des Parteiverbots bedeute, da Art. 21 Abs. 2 GG als Instrument des Staates i m Rahmen einer wehrhaften Demokratie auf der Schwelle von Freiheit und Unfreiheit stehe, de facto einen „konkreten Abstrich vom Gesamtvolumen der demokratischen Grundordnung des Grundgesetzes" 41 und dürfe daher nicht nach dem Legalitätsprinzip formal gehandhabt werden. Heckelmann 42 weist darauf hin, daß weder das Grundgesetz noch das BVerfGG politischen Organen, denen die Berechtigung zukomme, Verfahren beim BVerfG einzuleiten, dieses zur Pflicht machen. Vielmehr folge das Grundgesetz dem Weg, schon den Kreis der Antragsberechtigten offen zu lassen, diesen wie die Bestimmung des Verfahrens lege das BVerfGG fest. Lasse aber schon das einfache Gesetz offen, ob für die Einleitung des Verfahrens Opportunitäts- oder Legalitätsprinzip zu gelten haben 43 , sei jedenfalls eine Beschränkung des Handlungsspielraums der antragstellenden Organe aufgrund von Gesetzen, die diese Organe selber geschaffen hätten, nicht anzunehmen, statt dessen diese Aufgabe dem Grundgesetz zugewiesen 44 . b) Legalitätsprinzip Eine andere Auffassung nimmt an, A r t . 21 Abs. 2 GG normiere grundsätzlich eine Pflicht für die Antragsorgane, bei Vorliegen der Voraussetzungen das Partei verbotsverfahren einzuleiten 45 . A r t . 21 Abs. 2 GG enthalte einen „verbindlichen Verfassungsbefehl" 4®, es gelte das Legalitätsprinzip. Für diese Auffassung spreche schon der Wortlaut. Was verfassungswidrig sei, dürfe nicht geduldet werden 47 . Aus den Erfahrungen m i t der WRV wolle das GG als „streitbare Demokratie" w i r k 39

Klein, W D S t R L 37, 53 (72 f.); Heckelmann, S. 81, 83 f. Klein, W D S t R L 37, 53 (72 f.); Heeb, S.228; Stollberg, S. 75. 41 Ridder, D Ö V 1963, 323. 42 S. 30. 43 Heckelmann, S.30f.; anders z.B. Leibholz, PVS 1961, 174 (179 F n . 6 a ) ; Klein, i n : Maunz / Sigloch / Klein, B V e r f G G § 36 Rdnr. 7, die aus dem W o r t laut i n § 43 B V e r f G G („kann") das Opportunitätsprinzip ableiten. Wie Heckelmann: Stollberg, S. 75; Maurer, AöR 96 (1971), 203 (225, Fn. 71). 44 Heckelmann, S. 31. 45 Κ . H. Seifert, Politische Parteien, S. 94 f.; ders., D Ö V 1961, 81 (85); Willms, N J W 1957, 567; Hamann/Lenz, A r t . 21 Β 9; Doehring, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S. 141 ; ders., Sozialstaat, . . . , S. 27. 46 Hamann / Lenz, A r t . 21 Β 9. 47 Κ. Η. Seifert, Politische Parteien, S. 491, m i t dem Hinweis auf A r t . 64 Abs. 2 i n Verb, m i t A r t . 56 GG; so auch Eibes, ZBR 1973, 138. 40

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3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

sam Abwehrinstrumente beinhalten, das Opportunitätsprinzip schalte nicht die Möglichkeit des Unvermögens aus, zur Verfügung stehende Instrumente auch anzuwenden 48 . Dulde man verfassungswidrige Parteien, führe das zu schweren Spannungen i n der Rechtsordnung. Diese Parteien dürften aufgrund des Parteienprivilegs nicht benachteiligt werden, wie das BVerfG i n BVerfGE 12, 296 entschieden habe. Die so i n Kauf zu nehmenden Folgen zeigten die Absurdität des Opportunitätsprinzips 49 . Auch die Gefahr des Mißbrauchs sei bei der Annahme eines Spielraums für die Antragsorgane nicht auszuschließen. Darüber hinaus verstoße eine Duldung gegen A r t . 3 GG 5 0 . Das Opportunitätsprinzip könne nur solange gelten, wie die Freiheit ungefährdet bleibe. Staatlicher Zwang zum Schutze der Freiheit ordne sich der die Freiheit konstituierenden und garantierenden Funktion zu, dabei bestünde nicht das Recht für die staatlichen Organe, sich i m Zweifel für die Risiken der Freiheit statt für die Garantie derselben zu entscheiden. Für die Antragsorgane gebe es keine Freiheit zur Abwägung zwischen Freiheit und Unfreiheit, keine Freiheit von der Staatsverantwortung 5 1 . Auch hier werden aber Ausnahmen zugelassen. Nach Κ . H. Seifert sei bei grundsätzlicher Geltung des Legalitätsprinzips ein „gewisser Ermessensspielraum" anzuerkennen „ f ü r die Wahl des Zeitpunktes der Antragstellung und insofern . . . , als von einem Antrag abgesehen werden kann, wenn es sich u m eine gänzlich bedeutungslose Partei handelt, die unter keinen ernsthaft zu berücksichtigenden Umständen je zu einer Gefahr für den Staat und seine Grundordnung werden kann" 5 2 . M i t diesen Einschränkungen scheint allerdings das vorher so betonte Legalitätsprinzip ziemlich angekratzt. Bleibt die Wahl des Zeitpunktes den Antragstellern überlassen, so gilt das Legalitätsprinzip gerade nicht mehr. Geduldet werden soll nach Κ . H. Seifert eine verfassungswidrige Partei auch nicht können. Wann dann allerdings der Ermessensspielraum seine Grenze findet, vor allem wenn die Partei i n der Zeit, die die Organe warten, die Gefahr nicht vergrößert, sagt Κ . H. Seifert nicht. c) K r i t i k an den Begründungen Die Unterschiede zwischen den einzelnen Auffassungen sind fließend. Erstaunlich bleibt, daß vom strikt geltenden Legalitätsprinzip bis zum 48 K.H. Seifert, Politische Parteien, S. 491. Das Beispiel der geduldeten D K P zeige das. 49 Ebd., S. 492. 50 Ebd., S. 491. 51 Doehring, Sozialstaat, . . . , S. 27. 52 Κ . H. Seifert, Politische Parteien, S. 492.

§ 6 Das Parteiverbot

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Umdeuten des Art. 21 Abs. 2 GG dahin, daß ein Verbotsantrag nur als letztes M i t t e l i n unausweichlichen Situationen zulässig ist, alle Schattierungen vertreten werden. Erstaunlich bleibt auch, daß die unterschiedlichen Positionen sich i m wesentlichen auf gleiche Argumente stützen. Der Grundcharakter der Verfassung als wehrhafte Demokratie, die Pflicht zum effektiven Verfassungsschutz wie die Geltung der Grundsätze des Hechtsstaatsprinzips werden für Auslegungen verschiedenen Inhalts herangezogen. Fast nirgendwo dagegen w i r d i n diesem Zusammenhang die Konsequenz des Opportunitätsprinzips, verfassungswidrige Parteien auch i m Rahmen des Parteienprivilegs dulden zu müssen, berücksichtigend erörtert 5 3 . — Die gleichen Argumentationstopoi zeigen sich schon beim Wortlaut des A r t . 21 Abs. 2 GG. Glaubt man, aus dem „sind verfassungswidrig" i n Art. 21 Abs. 2 S. 1 GG i m Unterschied zu „sind verboten" i n Art. 9 Abs. 2 GG das Opportunitätsprinzip folgern zu können 54 , so soll die Formulierung „sind verfassungswidrig" ein Beleg für die Geltung des Legalitätsprinzips sein 55 . Aus dem Fehlen einer Regelung für die Wiederzulassung einer verbotenen Partei soll gleichfalls auf das Legalitätsprinzip geschlossen werden können 56 , während umgekehrt diese Regelungslücke dem Argument dient, A r t . 21 Abs. 2 GG stehe einer Rehabilitierung nicht entgegen 57 . — Besonders die historischen Erfahrungen i n der Weimarer Republik wie auch die Intention des Grundgesetzes als streitbare, wehrhafte Verfassung werden von beiden Ansichten i n Anspruch genommen. Gerade die historische Argumentation m i t Weimar ist aber beliebig verwendbar, solange sie nicht m i t dem Willen des Verfassungsgesetzgebers zusammengesehen wird. Dieser hat sich i n Einzelfällen auf Erfahrungen i n der Weimarer Verfassung gestützt, indem er deren Regelungen übernommen hat, an anderen Stellen haben sie indes zu bewußtem A b weichen geführt. Der Rekurs auf die von extremistischen Parteien ausgehende Gefahr hat Aussagekraft nur für das telos Verfassungsschutz. Das aber ist unstreitig. Ob hingegen dieser Verfassungsschutz das Parteiverbot als Verpflichtung oder Ermächtigung regelt, läßt sich m i t dem Argument der Gefahr des Extremismus nicht entscheiden. Der Effektivitäts- und Einzelfallgedanke einerseits wie der Garantie- und Schutzpflichtgedanke andererseits entspringen dem Grundsatz der streitbaren Demokratie. Auch sie lassen sich jedoch nicht aus i h m her53 Eine Ausnahme bilden Κ . H. Seifert, Politische Parteien, S, 492 (kurz!) u n d W. Schmidt, DÖV 1978, 468. 54 Hammer, S. 174, 208. 55 K . H . Seifert, Politische Parteien, S. 491; ders., D Ö V 1961, 85. 56 W. Schmidt, DÖV 1978, 468 (470). 57 Bernstein ! Zweigert, S. 33; Hammer, S. 220 f.

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3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

aus gegeneinander ausspielen. Vielmehr enthalten sie bereits teleologische Deutungen dessen, was unter Streitbarkeit i m Sinne der Verfassungsschutznorm des GG zu verstehen ist 5 8 . Es steht fest, daß es auch i n Weimar ein Verfassungsschutzsystem gab — wenn sich dieses wegen des unterschiedlichen Verfassungsverständnisses auch an anderen, formellen Kategorien orientierte —. Ob das GG von diesem beeinflußt ist, kann nur eine historisch-genetische Auslegung zeigen. Der Parlamentarische Rat hat sich aber konkret hierzu nicht geäußert. I m Rahmen der Verhandlungen des Organisationsausschusses zu A r t . 21 GG wurde lediglich über die Frage gesprochen, ob das BVerfG i m Falle einer Antragstellung verpflichtet sei, eine Entscheidung zu treffen, eine Frage, der heute jegliche Bedeutung fehlt. — Es berufen sich Vertreter von Opportunitäts- wie von Legalitätsprinzip auf den systematischen Zusammenhang des A r t . 21 Abs. 2 GG m i t anderen Verfassungsnormen bzw. m i t der gesamten Verfassung. So könne die Notwendigkeit eines Verbotes nur i m Einzelfall geprüft werden und demnach nicht i m Rahmen eines Legalitätsprinzips bereits verfassungsrechtlich expliziert sein. Damit w i r d das Übermaßverbot zur Begründung des Opportunitätsprinzips herangezogen 59 . Andererseits soll das Opportunitätsprinzip gegen A r t . 3 GG verstoßen und deshalb keine Geltung beanspruchen können 60 . Beiden Argumenten ist eigen, daß sie, ausgehend vom Interpretationsgrundsatz der Einheit der Verfassung, rangmäßige Differenzierungen treffen, einmal Elemente des Rechtsstaatsprinzips, ein andermal A r t . 3 GG herausheben, dabei jedoch i h r Ergebnis bereits voraussetzen müssen. Die Notwendigkeit eines Verbots i m Einzelfall spielt als Maßstab überhaupt nur bei Annahme eines Opportunitätsprinzips eine Rolle 61 . Hier w i r d eine andere Crux bemerkbar: Die häufige Argumentation m i t Zirkelschlüssen. Sie findet sich nicht nur i n den beiden schon angeführten Fällen. Die Begründung der Geltung des Opportunitätsprinzips aus dem Parteienprivileg heraus 62 genauso wie das Argument, das Opportunitätsprinzip folge aus der Parteifreiheit 6 3 , verfallen diesem Fehlschluß. Auch 58 Daß diese nicht unerheblich voneinander abweichen, w i r d nachgewiesen werden (vgl. u. § 9 IV.). 59 Hammer, S. 207. K . H . Seifert, Politische Parteien, S.491; allerdings unterliegt auch das verwaltungsrechtliche Opportunitätsprinzip den Grenzen von A r t . 3 GG u n d des Rechtsstaatsprinzips. E i n Opportunitätsprinzip i n A r t . 21 Abs. 2 GG wäre nicht m i t A r t . 3 G G unvereinbar, sondern möglicherweise v o m Gleichheitsgebot begrenzt. 61 Denninger, Staatsrecht 1, S. 88, h ä l t die A r t . 1 Abs. 2, 18 GG wegen des Bestimmtheitsgebots i n A r t . 103 Abs. 2 GG f ü r „ a m Rande des verfassungsmäßig Hinnehmbaren". 62 Hammer, S. 207. 68 Rudolph, DVB1 1967, 449 f.

§ 6 Das Parteiverbot

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die Folgerung, weil für den Umfang der Restriktionsmaßnahme das Übermaßverbot gelte, müsse auch für das Verfahren nach A r t . 9 Abs. 2 GG und A r t . 21 Abs. 2 GG gemäß dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine Abstufung der Repression geboten sein 64 , begründet i h r Ergebnis mit der Voraussetzung. Schließlich ermangelt es auch überwiegend an der Berücksichtigung jeweils sich aus dem angenommenen Handlungsspielraum der Antragsorgane ergebender Folgen 65 . Der Zusammenhang zwischen Schutzbereich, den Organen zugebilligtem Handlungsspielraum und den Folgen w i r d kaum erwähnt. 3. Grenzen des Opportunitätsprinzips

im Schrifttum

a) Folgt man der Annahme, für den Antrag des Parteiverbotsverfahrens sei den Antragsorganen ein Ermessen zugebilligt, stellt sich die Frage nach dessen Grenzen. Die Antworten, die die Literatur findet, gehen auseinander und betreffen wenige, typische Mißbrauchsfälle. Die Grenzen werden zum Teil weit 6 6 , zum Teil erheblich enger 67 gezogen. Daneben ist die Auffassung verbreitet, die Ausübung des Ermessens unterliege rechtsstaatlichen Grundsätzen, i. e. dem Übermaßverbot 68 . Die Mißbrauchsfälle lassen sich nach zwei Kategorien unterscheiden: — Einmal ist ein Mißbrauch des eingeräumten Ermessens möglich durch Handeln der Organe. Werde gegen eine Partei ein Verfahren vor dem BVerfG eingeleitet, obwohl die Partei offensichtlich nicht verfassungswidrig ist, stelle dies ein Überschreiten des den Antragstellern zustehenden Handlungsspielraums und damit einen Ermessensfehler dar 6 9 . I n diese Kategorie fällt auch der Mißbrauch des Ermessens durch Einschreiten gegen eine nur unbedeutende verfassungswidrige Partei 7 0 . Nach Auffassung eines Teils des Schrifttums 84

Piepenstock, S. 120. A l l e i n W. Schmidt hat hierauf hingewiesen, vgl. DÖV 1978, 468 (470); i. Z. m. der Problematik der Extremisten i m öffentlichen Dienst auch V G München, B a y V B l 1973, 502; B V e r w G E 55, 232 (235 f.). ββ So Maurer, AöR 96 (1971), 203 (226); Stollberg, S. 76. 67 ζ. B. Heeb, S. 230. 68 So Piepenstock, S. 119 f.; Hammer, S. 185, 208; Maunz, i n : MDHS, A r t . 21 Rdnr. 108; Schuster, J Z 1968, 152 (156); Maurer, AöR96, 203 (229); Ritterspach, S. 32 f.; Copiç , S. 85, 91; w o h l auch Heckelmann, S. 162. 69 Maurer, AöR 96, 203 (226). 70 So Piepenstock, S. 120; v. Mangoldt / Klein, A r t . 21 A n m . V I I 3 a; Maurer, AöR 96, 203 (226); a. A . ausdrücklich Stollberg, S. 77, m i t dem Beispiel der Entwicklung der N S D A P v. 1928 (2,6 % der Wählerstimmen) bis 1932 (37,4 %). N u r i n den Ausnahmen, i n denen „die Möglichkeit systemkonformer A u s schaltung m i t an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit gewährleistet ist" (ebd.), sei ein A n t r a g mißbräuchlich. 65

150

3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

bedarf es schließlich für ein Verbot einer konkreten Gefahr der Beeinträchtigung oder der Beseitigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung 7 1 . Vereinzelt erfährt das Opportunitätsprinzip sogar eine Begrenzung dergestalt, daß der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Korrektiv eine Verfahrenseinleitung zur ultima ratio werden lassen soll 72 . — Häufiger sind demgegenüber die Erörterungen eines möglichen Mißbrauchs des Ermessens durch Unterlassen. Zum einen sollen die Antragsorgane nicht aus grundsätzlichen Erwägungen eine Anwendung des Parteiverbotsverfahrens als Instrument ablehnen dürfen, dies stelle einen Verstoß gegen die Pflicht zum Verfassungsschutz dar 7 3 . Zum anderen gebe es Situationen, i n denen der Ermessensspielraum auf N u l l schrumpfe und die Einleitung eines Verfahrens zur Pflicht werde 74 . Das setzt freilich voraus, daß die Verfassung i n bestimmten Fällen ein Parteiverbot eben nicht nur zur dispositiven Verwendung anbietet, sondern den Einsatz des Verfassungsschutzinstrumentes gebietet. Wenn die Verfassungswidrigkeit einer Partei evident und die politische Auseinandersetzung erfolglos geworden sei, müsse dies bejaht werden 75 . b) Die geschilderten Ansätze, die Grenzen des Ermessens aufzuzeigen, bleiben letztlich i n ihrer Herleitung und Einordnung unklar. Selten w i r d angedeutet, was unter „Ermessen" überhaupt i n diesem Zusammenhang verstanden werden soll, ob ζ. B. die verwaltungsrechtliche Ermessenslehre Maßstab sein kann 7 6 . Das Verhältnis von Opportunitätsprinzip und Ermessen sind weder zu klären versucht noch ausdrücklich vom Verwaltungsrecht rezipiert. I n der Lehre kommt eine undifferenzierte Gleichsetzung der beiden Begriffe zum Ausdruck, wobei sie über die Darstellung von Beispielen des Mißbrauchs kaum hinausgelangen. Daß i m wesentlichen Teile der verwaltungsrechtlichen Ermessenslehre übernommen werden, ergibt sich aber dort, wo Grundsätze des Rechtsstaatsprinzips, insbesondere der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, i n das Parteiverbotsverfahren inkorporiert werden 77 . Diesem Weg, das Oppor71

Hesse, § 22 I I . ; Copiç, S. 85; Piepenstock, S. 120. Höver, S. 138 f.; zu den Folgen vgl. §§ 4 I I I . , 7. 73 K l e i n , V V D S t R L 37, 53 (74). 74 Ebd.; Heckelmann, S. 165 f.; Stollberg, S. 76. 75 Klein, V V D S t R L 37, 53 (74); Stollberg, S.76; Maurer, AöR 96 (1971) 203 (226), ohne besonders auf Evidenz abzustellen. Nach Heckelmann, S. 168, u n d Ritterspach, S. 34, genügt allein der evidente, d. h. der schwere u n d offenkundige (S. 169) Verstoß gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung, ohne daß das Vorliegen einer u l t i m a ratio hinzukommen muß. 70 So w o h l Maurer, AöR 96 (1971), 203 (226). 77 Eine Ausnahme bilden hier z.B. Klein, V V D S t R L 37, 53 (72f.); Heckelmann, S. 132 f., die eigene Ansätze anbieten. 72

§ 6 Das Parteiverbot

151

tunitätsprinzip mit inhaltlichen Grenzen zu füllen, ohne deren Herkunft offenzulegen, bleibt der Vorwurf mindestens der methodischen Unsauberkeit nicht erspart 78 . Ganz abgesehen davon scheint das Argument, es gelte auch für A r t . 21 Abs. 2 GG, für die Antragstellung der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, das Übermaßverbot, das Rechtsstaatsprinzip insgesamt, oftmals nicht Ergebnis von Verfassungsinterpretation, sondern Legitimation des gewünschten Ergebnisses zu sein. Anders ist es wohl nicht zu erklären, daß gerade der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sowohl dazu dient, weite Bereiche aus dem Opportunitätsprinzip i n ein Verbot, das Verfahren einzuleiten, umzuwandeln 79 , andersherum aber derselbe Grundsatz zur Ermessensreduzierung auf N u l l dient und damit zu einer Antragspflicht führt. Hier w i r d i n Wirklichkeit das Opportunitätsprinzip aufgelöst, denn folgerichtig t r i t t jetzt der andere Fall ein, daß, gerade weil der Eingriff unausweichlich geworden ist, der Antrag gestellt werden muß. I I I . Die Geltung des verfassungsrechtlichen Opportunitätsprinzips

1. Unterschiede zu Art. 9 Abs. 2 GG A r t . 21 Abs. 2 GG weist i m Verhältnis zur Regelung des Vereinigungsverbotes i n mehrfacher Hinsicht Unterschiede auf. Die Aufteilung i n Antrag und Entscheidung des BVerfG hat zur Folge, daß anders als i n A r t . 9 Abs. 2 GG von Feststellung der Verfassungswidrigkeit, nicht von Verbot die Rede ist. Das bedeutet zweierlei: Zum einen verbietet sich aus diesem Unterschied die Gleichsetzung der Formulierungen „sind verboten" und „sind verfassungswidrig" i m H i n blick auf den Schluß, wie i n A r t . 9 Abs. 2 GG sei aus dem Wortlaut schon das Legalitätsprinzip zu lesen 80 . Zum anderen w i r d zu prüfen sein, welchen Inhalt die Entscheidung des BVerfG über die Frage der Verfassungswidrigkeit hat, ob eine danach zu treffende Feststellung der Verfassungswidrigkeit gleichzusetzen ist mit einem Verbot. Es werden unterschiedliche Organe i m Rahmen des Verbotsverfahrens tätig. Ist die Zuständigkeit für Vereinigungsverbote auf den Innenminister konzentriert, und zwar vertikal (alleinige Einleitungs-, Prüfungs- und Entscheidungsinstanz) wie horizontal (keine anderen Organe sind i n der Lage, Verbote auszusprechen bzw. zu bewirken), so hat das 78 Die Gewohnheit, beispielsweise das Prinzip der Verhältnismäßigkeit i. e. S. i n einem kurzen Absatz oder Satz dem Opportunitätsprinzip i n A r t . 21 Abs. 2 GG unterzuschieben, ist verbreitet, Stollberg, S. 76; Piepenstock, S. 120. 79 Copiç, S. 85; Piepenstock, S. 120; Lorenz, AöR 101 (1976), 1 (5 Fn. 25); Hammer, S. 208; Höver, S. 138 f. 80 So Κ. H. Seifert, Politische Parteien, S. 491.

152

3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

Parteiverbotsverfahren die Zuständigkeit i n beiden Ebenen aufgeteilt: neben der vertikalen Zweiteilung i n Antrag und Entscheidung sind auch auf horizontaler Ebene mehrere Organe, unabhängig voneinander, m i t dem Initiativrecht an das BVerfG ausgestattet. Dieser Unterscheidung entspricht es, daß die antragsbefugten Organe i m Rahmen des Parteiverbotsverfahrens nicht nur, wie i n A r t . 9 Abs. 2 GG, der Exekutive zuzuordnen sind, sondern neben Bundesregierung m i t Bundestag und Bundesrat legislative Organe mit der Zuständigkeit betraut w u r den. Zwar kann dieser Gesichtspunkt keine unmittelbaren Folgerungen auf den i n A r t . 21 Abs. 2 GG vorhandenen Entscheidungsspielraum der Antragsorgane für die Antragstellung zulassen; die Zuweisung an die Organe hat A r t . 21 GG nicht selbst, sondern nur der einfache Gesetzgeber i n § 43 BVerfGG getroffen. I h m kommt jedoch für die Auslegung des Art. 21 Abs. 2 GG unter historischem Blick eine insofern mittelbare Bedeutung zu 81 . Schließlich darf i n diesem Zusammenhang nicht vergessen werden, welche Stellung den Parteien nach A r t . 21 Abs. 1 GG gerade i m Unterschied zu A r t . 9 Abs. 2 GG zukommt. Auch hierin finden die i m Verbotsverfahren deutlichen institutionellen Unterschiede ihre Entsprechung. Aus alledem w i r d ersichtlich, daß für eine Auslegung der i m Verwaltungsrecht üblichen Ermessensregeln genausowenig Raum ist wie sich aus A r t . 9 Abs. 2 GG Parallelschlüsse ziehen lassen. I n stärkerem Maße noch als das Vereinigungsverbot handelt es sich beim Parteiverbotsverfahren u m ein i m politischen Bereich anzusiedelndes Verfahren. Dam i t w i r d auch der Begriff des „Ermessens" fragwürdig 8 2 . Besteht die Pflicht, bei Vorliegen der Voraussetzung des Art. 21 Abs. 2 S. 1 GG den Verbotsantrag zu stellen, kann von einem „verfassungsrechtlichen Legalitätsprinzip" gesprochen werden, haben die antragsbefugten Organe hingegen einen Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Antragstellung, innerhalb dessen politische Zweckmäßigkeitserwägungen zulässig sind, handelt es sich u m ein „verfassungsrechtliches oder politisches Opportunitätsprinzip". Für diesen F a l l sind die Grenzen des Opportunitätsprinzips solche verfassungsspezifischer A r t . Es w i r d erforderlich sein, diese Grenzen, speziell auf das Parteiverbotsverfahren bezogen, zu ermitteln. Sie sind dann jedenfalls nicht mehr von den auf die Partei bezogenen Voraussetzungen (Art. 21 Abs. 2 GG) abhängig — statt dessen, wie unten ersichtlich werden wird, vom Schutzzweck des Parteiverbotsverfahrens. 81 I m m e r h i n läßt sich die Zuständigkeitszuweisung ähnlich schon i m V o r läufer des A r t . 21 Abs. 2 GG i m HChE finden (Art. 47 Abs. 4; vgl. o.). 82 a. A . Kassimatis, Der Bereich der Regierung, S. 45 f., der inhaltlich keine Unterschiede zum Verwaltungsermessen sieht.

§6 Das Parteiverbot

153

2. Die Auslegung des Art. 21 Abs. 2 GG Für das Parteiverbotsverfahren hat das Legalitätsprinzip Geltung. a) Die Gehalte des Wortlauts

keine

Anders als Art. 9 Abs. 2 GG läßt sich der Wortlaut nicht für oder gegen das Vorliegen eines Opportunitätsprinzips heranziehen. A r t . 21 Abs. 2 GG nimmt zum „Vorverfahren" nicht Stellung. b) Der Wille des Verfassungsgesetzgebers Diese Offenheit des Wortlauts erklärt sich aus den Verhandlungen anläßlich der Entstehung des Grundgesetzes. Ansatz der Beratungen i m Parlamentarischen Rat war A r t . 47 Abs. 4 HChE, der folgenden Wortlaut besaß: „Das Bundesverfassungsgericht k a n n Parteien, die sich nach der A r t ihrer Tätigkeit die Beseitigung der freiheitlichen u n d demokratischen G r u n d ordnung z u m Ziel gesetzt haben, auf A n t r a g der Bundesregierung, welcher der Zustimmung des Bundesrats (Senats) bedarf, f ü r verfassungswidrig erklären. Das Gericht k a n n einstweilige Anordnungen gegen solche Parteien treffen. Ohne verfassungsgerichtliche Entscheidung k a n n keine Behörde gegen eine Partei wegen verfassungswidriger Betätigung einschreiten."

I m Vergleich zum späteren A r t . 21 Abs. 2 GG ließ er breiteren Raum für die Existenz verfassungswidriger Parteien: die Antragstellung war an das übereinstimmende Interesse von zwei Verfassungsorganen an einem Verbot und die Feststellung der Verfassungswidrigkeit über das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen hinaus an eine Entscheidung des BVerfG i m Rahmen des i h m eingeräumten Ermessens gebunden 83 . Die Verhandlungen i m Parlamentarischen Rat betrafen das Problem eines Entscheidungsspielraums hinsichtlich der Parteiverbote. Auch hier wurde aber deutlich, daß die zugrundeliegenden Vorstellungen die von Einzelpersonen waren; Konzeptionen geschlossener Gruppen hatten kaum Einfluß. I n der 6. Sitzung des Organisationsausschusses (OrgA) kreiste die Diskussion zunächst u m den i n A r t . 47 Abs. 4 HChE dem 83

Die maßgeblich an der Fassung des A r t . 47 Abs. 4 HChE beteiligten E i n zelpersonen, A d o l f Süsterhenn u n d Carlo Schmid, die damit die Verhandlungen i m OrgA des Parlamentarischen Rats vorprogrammierten, gehörten dann dem OrgA beide nicht an. Otto, Das Staatsverständnis des Parlamentarischen Rates, S. 33, kennzeichnet ihre H a l t u n g als skeptisch gegenüber politischen Parteien u n d spricht an anderer Stelle von zugrundeliegendem Mißtrauen gegen sie (ebd.). Gerade hinsichtlich der politischen Grundsatzfragen, zu denen auch die Regelungen eines effektiven Verfassungsschutzes, u. a. des Parteiverbotes gehörten, resultierte sie aus den unmittelbar zurückliegenden historischen Erfahrungen. Insofern erscheint die H a l t u n g der M i t glieder des HChKonvents weniger einzelpersonenbedingt als zeitgeistgeprägt.

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3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

BVerfG zugestandenen Ermessensspielraum. Es handelte sich i m Grunde u m das auf anderer Ebene angesiedelte Opportunitätsprinzip, das Gegenstand der Auseinandersetzung war. Zur „Kann-Bestimmung" des Art. 47 Abs. 4 HChE wurde differenziert Stellung genommen 84 . Der Auffassung, das Gericht sei an die Auslegung von Schutzbestimmungen gebunden und habe entsprechend Verstöße aller Parteien hiergegen zu ahnden 85 , wurde entgegengehalten, politische Zweckmäßigkeitserwägungen könnten die zeitweilige Duldung einer solchen Partei rechtfertigen 86 , deshalb dürfe dem Gericht nicht vorgeschrieben werden, „wie es sich zu verhalten habe" 8 7 . Unabhängig von unterschiedlichen Auffassungen zum Entscheidungsspielraum des Gerichts herrschte damit bezüglich der Möglichkeit politischer Unzweckmäßigkeit eines Parteiverbots Einigkeit. So wurden deswegen auch verschiedene Vorstellungen von Konsequenzen einer Feststellung durch das Gericht geäußert. Während der Abg. Dr. Lehr ausführte, die Verfassungswidrigkeitsfeststellung bewirke für jede Behörde „die Pflicht, den verfassungswidrigen Zustand sofort zu beseitigen" 88 , sah Dr. Dehler den Ausschluß von Wahlen als Hauptfolge der Feststellung durch das Gericht an 89 . Die Antragsorgane blieben entsprechend A r t . 47 Abs. 4 HChE i n den Fassungen des OrgA noch genannt 90 und wurden erst m i t den Überarbeitungen durch den Allgemeinen Redaktionsausschuß einer Regelung durch das einfache Gesetz zugewiesen 91 . Zwar erfuhr die Formulierung „sind verfassungswidrig" durch einen Vorschlag des Allgemeinen Redaktionsausschusses eine kurzzeitige Änderung 9 2 , diese fand aber weder Reso84

Füßlein, JöR, 1 (1951), 208. Abg. Heiland OrgA, 6. Sitz. v. 24.9.1948, sten. Prot., S. 37; so auch Abg. Dr. Löwenthal, ebd., S. 31. 88 Abg. Dr. Katz, ebd., S. 39, Abg. Dr. Löwenthal, ebd., S. 39. 87 Abg. Dr. F echt, ebd., S. 34; so auch die Abg. Dr. Lehr (ebd., S. 35); Dr. Schwalber (ebd., S. 38); Dr. Katz (ebd., S. 39). 88 Ebd., S. 36. 89 Ebd., S. 37; dieser Standpunkt w a r allerdings nicht m i t der Konzeption der A r t . 9, 21 GG vereinbar. Verlor die Partei das Recht, an Wahlen teilnehmen zu können, w a r ihre sie von Vereinigungen unterscheidende besondere Qualifikation dahin — folgerichtig fiel sie unter das als Pflicht ausgestaltete Vereinigungsverbot. Die fehlende Übereinstimmung erklärt sich aber schon daraus, daß verschiedene Ausschüsse f ü r Partei- u n d Vereinigungsverbot zuständig waren u n d darüber hinaus die Behandlung des späteren A r t . 9 erst i m Oktober/November 1948 begann. 90 I n der 11. Sitz, des OrgA v. 7.10.1948 fand ein Antrag, das Recht auf Antragstellung auch politischen Parteien zuzugestehen, keine Zustimmung. 91 A r t . 21a i n der Fassung des Allg. RedA v. 16.11.1948 (Drs. 279); hier wurde zum ersten M a l A r t . 47 Abs. 4 HChE über Formulierungen hinaus grundsätzlich geändert. 92 A r t . 21 a Abs. 2 i n der Fassung des A l l g . RedA v. 13.12.1948 (Drs. 370): „Eine Partei, die nach ihren Zielen oder nach dem Verhalten ihrer Anhänger darauf ausgeht, die freiheitliche oder demokratische Grundordnung zu beseitigen, ist durch das B V e r f G f ü r verfassungswidrig zu erklären." 85

§ 6 Das Parteiverbot

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nanz 93 noch scheint sie inhaltlich grundlegende Unterschiede gewollt zu haben. Es mag höchstens sein, daß auf diese Weise versucht wurde, eine Pflicht des BVerfG ausdrücklich zu normieren. I m folgenden behandelte der Parlamentarische Rat nur noch m i t Opportunitäts- und Legalitätsprinzip nicht zusammenhängende Formulierungsfragen. Insgesamt bleibt festzuhalten: Die Frage der Zweckmäßigkeit eines Verbotes war aktuell. Dadurch, daß sie zu Beginn der Beratungen des OrgA wegen Art. 47 Abs. 4 HChE i m Zusammenhang m i t der Feststellung des BVerfG statt m i t der Antragstellung diskutiert wurde, verschob sich die Perspektive. Es ist auch nicht deutlich, ob die richtigere Verortung h i n zu den politischen, damit den antragstellenden Organen, später bewußt wurde. Jedenfalls herrschte Klarheit i n bezug auf den besonderen, politischen Charakter der Regelung 94 . Vom Wortlaut her ist nicht einmal die Pflicht für das BVerfG, ausschließlich entsprechend der i n A r t . 21 Abs. 2 GG genannten Voraussetzungen zu entscheiden, i n Art. 21 Abs. 2 GG verankert. Diese Pflicht ergibt sich vielmehr erst aus heutiger, i n den Beratungen des Parlamentarischen Rates aufzufindender, aber nicht einhelliger Interpretation der Bindung des BVerfG an Verfassungsrecht ohne politische Entscheidungsbefugnisse 95 . Der Parlamentarische Rat hat es offengelassen, ob und wo i m Rahmen des Parteiverbots Entscheidungsspielräume gegeben sind. Die Beratungen ergeben jedoch keine Hinweise darauf, daß ein heutigen Vorstellungen entspre93 Diese Fassung verschwand schon am 15.12. i n der 2. Lesung des H A (27. Sitz.) wieder. 94 Vgl. dazu auch die Bayr. Bemerkungen zum GG ( I I I . politische P a r teien, o. D., S. 5), „zu A r t . 21 I I I der neueren u n d A r t . 46 I V der älteren Fassung" : „Der zunächst zur Sicherung gewisser Institutionen des GG geprägte Begriff der freiheitlichen u n d demokratischen Grundordnung (Art. 108 des H e r renchiemseer Entwurfs) dürfte sich schwerlich zu seiner Übernahme auf das Programm u n d die Betätigung politischer Parteien eignen. Es ist, wiederum v o m Standpunkt aller Parteien, sehr zu bedenken, ob eine solche Bestimm u n g nicht die Gefahr i n sich birgt, daß die Demokratie i m Namen der Demokratie bekämpft u n d beseitigt werden könnte; die Bestimmung k a n n sich eines Tages gegen jede Partei richten. U n w i l l k ü r l i c h fällt einem hier der alte Spruch ein: „ K o m m t die Macht, fällt das Recht i n acht" . . . Auch ist es mindestens fraglich, ob sich ein Verfassungsgericht f ü r die Entscheidungen i n dieser Frage eignet, die weitgehend keine juristischen, sondern politische Fragen sind . . . . . . gilt die gemeinsame Feststellung, daß sie insoweit i n gutgläubiger A n wendung demokratischer Gedanken u n d zur Sicherung einer demokratischen Staatsführung, teilweise unter unmittelbarer Berufung auf die Demokratie u n d deren „Grundordnung", sich i m Grunde m i t der Demokratie i n Widerspruch setzen." 95 Heckelmann, S. 77, stellt fälschlich fest, dem B V e r f G sei „durch eine Muß-Vorschrift die Verpflichtung zum Verbot der Parteien auferlegt w o r den". Gerade die Muß-Vorschrift fand (in F o r m des Vorschlags des A l l g e meinen RedA, vgl. dazu o.) keine Zustimmung.

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3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

chendes Legalitätsprinzip i n Art. 21 Abs. 2 GG verankert werden sollte. Hingegen lassen sich die unbestrittenen Argumente politischer Opportunitätserwägungen anführen. Wegen der vom Allgemeinen Redaktionsausschuß vorgenommenen Straffung des A r t . 21 Abs. 2 GG taucht eine Zuweisung der Antragsorgane i n der Verfassungsnorm selbst nicht mehr auf, die heutigen Zuständigkeiten gründen sich auf § 43 BVerfGG. Dabei erschienen die schon i m Parlamentarischen Rat ansatzweise erörterten Fragestellungen erneut i n den bereits Anfang 1950 einsetzenden Verhandlungen des Verfassungsrechtsausschusses über das BVerfGG 9 6 . Auch hier fand die Frage eines Entscheidungsspielraums der Antragsteller keine Erörterung. Es wurde allerdings nie von einer Pflicht der Antragsorgane gesprochen, die „Kann"-Formulierung, die i n § 43 BVerfGG verankert ist, wurde über eine reine Zuständigkeitszuweisung hinaus als Negation eines Legalitätsprinzips verstanden 97 . Erörtert wurde nur die Frage, welche Antragsbefugnis den Landesregierungen zugestanden werden sollte und welche der Bundesverfassungsorgane antragsbefugt sein sollten. Entsprechend der i n den ursprünglichen Verfassungsentwürfen geregelten Zuständigkeit war die Auffassung hinsichtlich der Bundesregierung einhellig 9 8 , diskutiert wurde aber i m Rahmen einer Antragsbefugnis des Bundestages, welche Mehrheit erforderlich sein sollte. Wegen des hochpolitischen Charakters des Antrags wurde sowohl für eine Zweidrittelmehrheit plädiert 9 9 wie auch der Gedanke vertreten, schon eine Minderheit müsse ausreichen, ansonsten die Gefahr des Untätigbleibens der Mehrheit bestünde 100 . Der politische Charakter des Parteiverbotsverfahrens und die Tatsache, daß das BVerfG letztlich über eine politische Frage entscheide, sollten deutlich gemacht werden 1 0 1 . Die Verfassung der Bundesrepublik ist eine wertgebundene und wehrhafte Verfassung. Als wehrhafte Verfassung w i l l sie den staatlichen Organen Instrumente zur Verfügung stellen, die es ihnen ermöglichen, dem Gebot des Verfassungsschutzes wirksam nachzukommen und revolutionären Bestrebungen den Erfolg zu versagen. Der Gedanke eines für seine Freiheit streitbaren Staates muß gerade für die Aus98 Vgl. die Verhandlungen des (23.) Ausschusses für Rechtswesen u n d V e r fassungsrecht über das Gesetz über das BVerfG. 97 So auch Heckelmann, S. 79. 98 Vgl. allerdings die Bedenken Arndts, Verhandlungen des Ausschusses f ü r Rechtswesen u n d Verfassungsrecht, I V . Teil, Auszug aus dem Prot, der 50. Sitz., S. 44. 99 So z.B. Arndt, ebd.; m i t Verweis auf die Parallele i n A r t . 61 GG; Etzel, ebd., S. 45. 100 So § 39 der Regierungsvorlage, vgl. dazu auch Kiesinger, ebd., S. 39. 101 Kiesinger, ebd., S. 39; Arndt, ebd., S. 44; Etzel, ebd., S. 45.

§6 Das Parteiverbot

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legung der Verfassungsnormen, die das Instrumentarium der Wehrhaftigkeit ermöglichen, eine Rolle spielen. Das ist Teil teleologischer Verfassungsinterpretation. Genauso muß auch Berücksichtigung finden, daß der Parlamentarische Rat i n seiner gesamten Verfassungskonzeption getragen war vom Gedanken, eine wertgebundene und wehrhafte Verfassung zu schaffen (historisch-genetische Verfassungsinterpretation) 102 . Die Beratungen zum späteren A r t . 21 Abs. 3 GG stehen unter diesem Zeichen. I n ihnen kommt das Bewußtsein vom politischen Charakter des Parteiverbotes zum Ausdruck, das i n der verfahrensrechtlichen Ausgestaltung des A r t . 21 Abs. 2 GG i m Unterschied zu A r t . 9 Abs. 2 GG deutlich wird. Betrachtet man die Parteiverbotsnorm unter dem Blickwinkel der Gesamtintention der Verfassung und dieses politischen Charakters, so erscheint es nicht möglich, daraus den Schluß auf die Geltung des Legalitätsprinzips zu ziehen 103 . Aber auch ein verwaltungsrechtlichen Ermessensmaßstäben entsprechendes Opportunitätsprinzip leitet sich daraus nicht ab. Die historisch-genetische Auslegung muß letztlich die A n t w o r t auf die Frage nach der Reichweite eines Gestaltungsspielraums schuldig bleiben. c) Systematische Gesichtspunkte Die Unterschiede zwischen A r t . 21 Abs. 2 und A r t . 9 Abs. 2 GG charakterisieren die besondere Bedeutung der politischen Parteien gegenüber Vereinigungen. Die differenziertere Ausgestaltung des Verfahrens spricht aber auch gegen die Annahme, es gelte gleichermaßen das Legalitätsprinzip. Wäre dies der Fall, verlöre die Trennung i n Antrag und Feststellung jeden Sinn. Es handelte sich dann bei der Regelung i n A r t . 21 Abs. 2 S. 2 GG lediglich u m eine Kompetenzzuweisung der gerichtlichen Kontrolle. Über die inhaltliche Bedeutung des A r t . 21 Abs. 1 S. 1 GG gibt die Entstehungsgeschichte einer anderen Verfassungsvorschrift A u f schluß: A r t . 26 Abs. 1 S. 1 GG. Diese Verfassungsnorm ist i n zweifacher Hinsicht von Bedeutung. Insbesondere ihre historisch-genetische Auslegung läßt Schlüsse zu i m Hinblick auf den Inhalt der Formulierung „sind verfassungswidrig" wie auf den Entscheidungsspielraum bei der Antragstellung i m Rahmen von A r t . 21 Abs. 2 GG. (1) I n A r t . 21 Abs. 2 S. 1 GG ist von einem Parteiverbot nicht die Rede. I m Gegensatz zu Art. 9 Abs. 2 GG hat man gerade eine andere Formu102 v g l , z u dieser I n t e n t i o n schon Nawiasky anläßlich der Beratungen i m HChKonvent (Bericht Nawiasky über die Grundrechte, U A I des H C h K o n vent, S. 8 f., Ziff. 21, i. R. der Erörterung des Falles eines Staatsnotstandes). 103 So aber K . H . Seifert, Politische Parteien, S. 491; Doehring, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S. 141.

3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

lierung gewählt. N u n vertritt Kriele 1 0 4 die Ansicht, es lasse sich zwischen Verfassungswidrigkeit und Verbotsfolge trennen, m i t der Konsequenz, daß der Feststellung des BVerfG, eine Partei sei verfassungswidrig, nicht automatisch das Verbot dieser Partei zu folgen habe, vielmehr auch vom BVerfG als verfassungswidrig festgestellte Parteien noch existieren könnten. Kriele versteht „verboten" und „verfassungsw i d r i g " als unterschiedlich, er plädiert daraus folgend für ein regelmäßiges Feststellungsverfahren bei Parteien ohne die automatische Verbotsfolge 105 . (a) Zum einen ist auf die Folgen eines solchen Ansatzes hinzuweisen. Folgt man nicht nur der Ansicht Krieles, Verfassungswidrigkeit bedeute ein Minus gegenüber dem Verbot von Parteien, sondern unterstellt auch ein regelmäßiges Feststellungsverfahren, werden die von Kriele aufgezeigten Probleme 106 nur durch Abschaffung jeder Sperrw i r k u n g gelöst. Wenn eine aus A r t . 21 Abs. 2 GG fließende Sperrwirkung — unabhängig von ihrer Reichweite — für Parteien Geltung besitzen soll, deren Verfassungswidrigkeit nicht festgestellt ist, kann es keine Sperrwirkung mehr geben. Krieles Ansatz gleicht der Geltung eines Legalitätsprinzips, nur daß die als verfassungswidrig festgestellten Parteien nicht verboten werden. Aber auch ohne den Vorschlag eines regelmäßigen Feststellungsverfahrens ergeben sich absurde Folgen. Abgesehen davon, daß man sich fragen muß, ob eine solche differenzierende Regelung m i t rechtlich unterschiedlicher Behandlung verschiedener verfassungswidriger Parteien dem Bürger einsichtig zu machen und damit noch politisch vertretbar ist, können auch diese rechtlichen Folgen selbst nicht gewollt sein. Gesteht man nämlich der zwar als verfassungswidrig festgestellten, aber noch nicht verbotenen Partei die Rechte aus Art. 21 Abs. 1 S. 1 GG nicht mehr zu, verliert sie m i t diesen Rechten ihre Parteistellung und müßte daher — als normale Vereinigung — nach hier vertretender richtiger Ansicht verboten werden 107 . Behält hingegen auch diese Partei noch ihre Rechte auf M i t w i r k u n g an der politischen Willensbildung, so müßte eigentlich auch i m übrigen die Partei wie jede andere behandelt werden, ζ. B. i n den Genuß des Grundsatzes der Chancengleichheit der Parteien kommen. N u r könnte sie dann — ohne Einschaltung des BVerfG — jederzeit von 104 ZRP 1975, 201 m . w . N . ; ZRP 76, 58 f.; ähnlich: Stern, Verfassungstreue, S. 56 f.; Jasper, DVB1 1978, 725 (732); dagegen überzeugend Wiese, ZRP 1976, 54 (56). 105 Kriele, ZRP 1975, 201; ZRP 1976, 58 f. 106 I. w . die Mitgliedschaft von Beamten (Bewerbern) i n verfassungswidrigen Parteien, vgl. Kriele, ZRP 1975, 201; ZRP 1976, 58 f. 107 Daß diese Folge (des A r t . 9 Abs. 2 GG) dann gelten müsse, schon von Merkatz, Verhandlungen des Ausschusses f ü r Rechtswesen u n d Verfassungsrecht, I V . Teil, Auszug aus dem Prot, der 50. Sitz., S. 46 f.

§6 Das Parteiverbot

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den für die Auflösung zuständigen Behörden (?) verboten und aufgelöst werden. Auch diese Folge hebt damit letztlich die Sperrwirkung des Art. 21 Abs. 2 GG auf. Sie ist m i t A r t . 21 Abs. 2 S. 1 GG nicht vereinbar. (b) Gegen sie steht aber auch das Verständnis, das der Verfassungsgesetzgeber von der Formulierung „sind verfassungswidrig" hatte. Dieses eben zeigt sich an A r t . 26 Abs. 1 S. 1 GG. A r t . 26 Abs. 1 S. 1 GG wurde als verfassungsunmittelbare Grundrechtsbeschränkung verstanden 108 . Verfassungswidrig bedeute nichts anderes als verboten, meine dies sogar i n verschärfter Form 1 0 9 . Nach dem historischen Willen des Verfassungsgesetzgebers sollte die Möglichkeit geschaffen werden, daß „ohne komplizierte Rechtsverfahren Paroli geboten werden" könne 110 . (2) A r t . 26 sagt zwar über die Geltung des Legalitätsprinzips i n A r t . 21 Abs. 2 GG nichts aus. Entscheidend ist auch nicht die i n A r t . 21 Abs. 2 S. 1 GG vorhandene Formulierung „sind verfassungswidrig", die als Synonym oder gar als verschärfte Form der parallelen Formulierung i n A r t . 9 Abs. 2 GG zu lesen ist 1 1 1 . Das Problem der Antragstellung und i n seinem Zusammenhang des Entscheidungsspielraums der Antragsorgane findet seine Auslegungsmerkmale i n A r t . 21 Abs. 2 S. 2 GG, der Monopolisierung der Feststellung beim BVerfG. Weil sich „sind verfassungswidrig" formell auf die Feststellung des BVerfG bezieht, läßt sich daraus schließen, daß diese Formulierung für die Antragstellung gerade keine Bedeutung besitzt 112 . Weil A r t . 21 Abs. 2 S. 1 GG i n dieser sachlichen Hinsicht sich nicht von A r t . 9 Abs. 2 GG unterscheidet, kann die Bedeutung von A r t . 21 Abs. 2 S. 2 GG, des Entscheidungsmonopols des BVerfG, nur darin liegen, den vor einer Feststellung liegenden Zeitraum zu regeln. Legt man das Legalitätsprinzip zugrunde, ist dieser Zeitraum aber vernachlässigbar. Damit spricht die Konstruktion des A r t . 21 Abs. 2 GG für einen Entscheidungsspielraum der Antragsorgane. 108

So auch Maunz, i n : MDHS, A r t . 26 Rdnr. 4. Vgl. die Diskussion i n der 1. Lesung des H A (6. Sitz.) v. 19.11.1948, sten. Ber. S. 71. — So auch, ohne auf A r t . 26 GG Bezug zu nehmen: Heckelmann, S. 62; Maunz, i n : MDHS, A r t . 26 Rdnr. 4; Menzel, i n : B K A r t . 26 I I . 2.; Rauschning, Die Sicherung der Beachtung von Verfassungsrecht, S. 29. 110 Carlo Schmid , Grundsatzausschuß, 12. Sitz. v. 15.10.1948, Drs. 204, vgl. auch 6. Sitz, des H A v. 19.11.1948, sten. Ber. S. 71. — Dieses Verständnis spricht einmal schon gegen eine Auslegung des A r t . 21 Abs. 2 Satz 1 (wie A r t . 26 Abs. 1 Satz 1) GG als die Betroffenen schützende Formulierung, dam i t gegen die Lehre von der extensiven Sperrwirkung. Vgl. dazu u. § 9. 111 Die allerdings, f ü r sich genommen, w i e A r t . 9 Abs. 2 GG i m Sinne eines Legalitätsprinzips ausgelegt werden müßte; vgl. o. § 5. 112 Daher setzt das Argument, es gelte wegen A r t . 21 Abs. 1 Satz 1 GG w i e i n A r t . 9 Abs. 2 GG das Legalitätsprinzip (K. H. Seifert, Politische Parteien, S. 491), Ungleiches gleich. 109

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3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

d) Das Telos der Norm Die Annahme eines Legalitätsprinzips widerspricht auch Sinn und Zweck eines Verbotsverfahrens. Das w i r d durch zwei Argumente belegt: Die Antragsorgane sind schon qua constitutione von der feststellenden Instanz BVerfG abgehoben. Dem entspricht die i n § 43 BVerfGG getroffene Regelung, die das Antragsrecht den Organen Bundesregierung, Bundestag und Bundesrat zuweist. I m Unterschied zum Feststellungsanspruch des BVerfG, der judikativer Natur ist, handelt es sich bei der Antragstellung u m Regierungstätigkeit 113 . Dieser Funktionsbereich staatsleitender Tätigkeiten 1 1 4 ist gekennzeichnet von einer weith i n lockeren rechtlichen Einbindung nach dem materiellen K r i t e r i u m der „politischen Gestaltungsfreiheit" 114 . Einer solchen Einordnung der Handlungstypik entsprechend zeigt die Struktur des Parteiverbotsverfahrens eine Trennung von politischer und rechtlicher Entscheidung 115 . Das BVerfG prüft lediglich das Vorliegen der Voraussetzungen des A r t . 21 Abs. 2 S. 1 GG, i h m bleibt es verwehrt, die Feststellung der Verfassungswidrigkeit von politischen Gesichtspunkten abhängig zu machen oder auch, von Amts wegen tätig zu werden. Es ist reine A n rufungsinstanz, die über Zulässigkeit und Begründetheit des gestellten Antrags entscheidet. Demgegenüber obliegt die Entscheidung über die Antragstellung den dafür zuständigen Organen nach für diese Tätigkeit maßgeblichen Gesichtspunkten. Die Frage stellt sich damit, ob nach der für die Regierungstätigkeit i n der Regel geltenden „politischen Gestaltungsfreiheit" schon die Verfassung eine Antragspflicht begründet. Das ist nicht so abwegig, wie es zuerst den Anschein hat. Die Einräumung politischer Entscheidungsund Gestaltungsfreiheit führt nicht dazu, daß sich Regierungstätigkeit i m rechtsfreien Raum bewegt. So sehr Regierungsakte politischen Charakter haben und die materiellrechtlichen Bindungen deswegen weniger streng und i n der Regel auch weniger justiziabel sind, können gleichwohl normative Grenzen ein bestimmtes Regierungshandeln präjudizieren 1 1 6 . Für die staatsleitende Gewalt gilt insbesondere das Gebot des Verfassungsschutzes als Kennzeichen der Wehrhaftigkeit der Verfassung, das Auswirkungen auf die Normen hat, die als Instrumente des Verfassungsschutzes dienen 117 . Entsprechend gilt es, den Sinn aller Verfassungsschutznormen sicherzustellen, daß der freiheitliche Verfas113 114 115 116 117

So auch Heckelmann, S. 104 f.; Piepenstock, S. 121. Stern, Staatsrecht I I , § 29 I I . 2. Richtig daher Hammer, S. 19 f.; Heckelmann, S. 70. Stern, Staatsrecht I I , § 39 I I . 5. b). So schon BVerfGE 5, 85 (129).

§ 6 Das Parteiverbot

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sungsstaat nicht unter Berufung auf seine eigenen Grundsätze unterlaufen wird, als Auslegungsgrundsatz zu beachten. Κ . H. Seifert und Doehring 1 1 8 leiten aus diesem normativen Bezug für die Antragsorgane eine Pflicht zur Antragstellung ab. Eine Entscheidung „ i n dubio" für ein Risiko der Freiheit sei nicht zulässig 119 . Dieser Ansicht ist entgegenzuhalten, daß das Gebot des Verfassungsschutzes kein starres, schematisches Handeln zur Folge haben kann. Die Interpretation Doehrings unterstellt implizit, ein möglichst sofortiges Parteiverbot sei regelmäßig das sicherste M i t t e l des Verfassungsschutzes gegenüber verfassungswidrigen Parteien. Gerade das ist jedoch nicht der Fall. Die Verfassung der Bundesrepublik Deutschland gewährleistet Freiheiten, darunter auch die Parteifreiheit des A r t . 21 GG, sie schafft auf der anderen Seite auch Möglichkeiten, durch Einschränkung der Freiheit i m Einzelfall das freiheitliche System i m Ganzen zu erhalten. Der staatlichen Gewalt stehen dabei neben den i n A r t . 9 Abs. 2, 18, 21 Abs. 2 GG festgeschriebenen M i t t e l n des „verfassungsrechtlichen Verfassungsschutzes" eine Vielzahl weiterer Möglichkeiten zur Verfügung, die sich auf der Ebene des einfachen Rechts finden 1 2 0 . Grundsätzlich kann gegen verfassungsfeindliche Tätigkeiten m i t verschiedenen, i n ihrer Intensität abgestuften M i t t e l n eingeschritten werden, damit ist die Problematik des Parteiverbotes / Vereinigungsverbotes noch nicht betroffen. Geht man nicht mit der „Lehre von der extensiven Sperrwirkung" 1 2 1 davon aus, administrative Eingriffe auch i n die Tätigkeit verfassungsfeindlich agierender Parteien seien erst nach einem Parteiverbot zulässig, läßt sich gegen eine von verfassungswidrigen Parteien ausgehende, gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung gerichtete Tätigkeit auch anders vorgehen als durch das Radikalmittel der Bestandsvernichtung. Dann aber gibt es mehr als die Möglichkeit des Verbotes, dem Gebot des Verfassungsschutzes gemäß zu handeln. Das Wechselverhältnis von Freiheitsgewährleistung und Eingriffen zum Schutz der Verfassung ist nicht einseitig auflösbar zugunsten einer schematischen normativen Entscheidung 122 . Daraus folgt, daß aus dem Gebot des Verfassungsschutzes, trotz seines normativen Charakters, eine Rechtspflicht zur Antragstellung nicht folgt 1 2 3 . 118 K . H . Seifert, Politische Parteien, S. 491; Doehring, Bundesrepublik Deutschland, S. 141. 119 Doehring, Sozialstaat, . . . , S. 27. 120 BVerfGE 39, 334 (360); 40, 287 (291). 121

Das Staatsrecht der

Vgl. dazu u. § 9. Dieses Verständnis muß allerdings auch von der o. a. Schutzbereichsanalyse der Parteifreiheit ausgehen (vgl. § 3). Versteht man dagegen die Gewährleistung der Parteifreiheit auch als umfassende Betätigungsgarantie m i t A r t . 21 Abs. 2 GG als deren einziger Schranke, so erscheint es k a u m mog122

l i Schmidt

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3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

A n diesem Punkt stößt man allerdings an die Grenze juristischer Auslegung. Die Schwierigkeiten, die die Offenheit der Norm diesbezüglich bereitet und die durch den historischen Willen des Verfassungsgesetzgebers nur unzureichend überwunden werden können, vermag auch eine Auslegung nach Sinn und Zweck der Verfassungsnorm nicht zu lösen. Der politische Charakter des Verfassungsschutzes, dessen Teil das Parteiverbot ist, die Zuordnung der Antragstellung an „Regierungs"-Organe tragen auch die Entscheidung darüber, ob das verfassungsrechtliche Gebot des Verfassungsschutzes einen weiteren oder engeren Entscheidungsspielraum läßt, ins Politische. U m so mehr ist gegenüber Positionen, die hieraus eindeutige materielle Pflichten folgern, Distanz zu wahren. Davon w i r d nicht das Ergebnis, i n A r t . 9 Abs. 2 GG sei das Legalitätsprinzip verankert, betroffen. Wie hier gilt auch dort der begrenzte Nutzen teleologischer Interpretation, anders als i m Rahmen des A r t . 21 Abs. 2 GG führen dort aber vorrangige Interpretationsmethoden zu eindeutigen Resultaten. Ein Zweites spricht gegen die Annahme eines Legalitätsprinzips i n A r t . 21 Abs. 2 GG: Der bereits oben aufgezeigte Zusammenhang von Entscheidungsspielraum bei der Antragstellung und der Sperrwirkung (Parteienprivileg) 124 . Gelte für die Antragsorgane die Pflicht zur A n tragstellung, verlöre das Parteiprivileg seine i h m eigene Bedeutung 125 . M i t der Geltung des Legalitätsprinzips bekäme darüber hinaus der Zeitraum von der Antragstellung bis zum Ausspruch des BVerfG eine neue Bedeutung. Von dem Moment an, i n dem eine Partei die Voraussetzungen des A r t . 21 Abs. 2 GG erfüllt bis zur Antragstellung der Antragsorgane verginge gerade der „Ermittlungszeitraum", der, würde ein Legalitätsprinzip konsequent gehandhabt, erheblich kürzer sein dürfte, als der nachfolgende Zeitraum der Anhängigkeit des Verbotsverfahrens vor dem BVerfG. Entweder führte dieses dann die frühestmögliche Ausschaltung der Partei aus dem öffentlichen Leben durch Erlaß einstweiliger Anordnungen fort 1 2 6 , oder während der Anhängigkeit des Verbotsverfahrens bliebe die Partei weitestgehend unbehelligt. Für die Frage der Behandlung der Partei i n diesem Zeitraum tauchte die Diskussion u m Verbot oder Duldung i n neuem Gewände auf. Jedenfalls vergrößerte sich durch die den Antragsorganen obliegende Pflicht, sofort tätig zu werden, die Gefahr von „Fehlgriffen". Schon lieh, neben dem Parteiverbot Maßnahmen des Verfassungsschutzes gegenüber Parteien für möglich zu halten. 123 Ä h n l i c h w o h l auch Hammer, S. 180. 124 Vgl. § 9 I I . 4. 125 Dazu W. Schmidt, DÖV 1978, 478 (470). 126 A u f die verfassungsrechtlichen Bedenken hingegen soll nicht weiter eingegangen werden.

§ 7 Das Übermaß verbot i m Rahmen v o n Partei- u n d Vereins verbot

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um ihrer Pflicht zu entsprechen, müßten die antragstellenden Organe die Parteien ständig daraufhin überprüfen, ob ein Verfahren einzuleiten sei. Dabei bestünde die Gefahr, gerade solche Parteien, die sich am Rande der Verfassungsmäßigkeit / -Widrigkeit bewegen, irrtümlich m i t einem Verbotsverfahren zu überziehen. Schon die Verfahrenseinleitung greift i n die Freiheit der Partei ein 1 2 7 . Sie belegt die Partei m i t dem Verdacht der Verfassungswidrigkeit und findet ihre Rechtfertigung nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 21 Abs. 2 GG. Die Verfahrenseinleitung aber würde zur Regel gemacht, die Prüfung, ob die Verbotsvoraussetzungen des A r t . 21 Abs. 2 GG vorliegen, i n den Vordergrund geschoben und das K r i t e r i u m des Verfassungsschutzes, eben weil als normativ vorgedacht betrachtet, verdrängt. Diese Folgen sprechen gegen eine Antragspflicht. Ihnen kommt wegen des Fehlens einer eindeutigen Festlegung i n Art. 21 Abs. 2 GG Indizcharakter zu. Gerade aus dem teleologischen Gesichtspunkt des Gebotes des Verfassungsschutzes ergibt sich die Relevanz von Effektivitätskriterien. A r t . 21 Abs. 2 GG beinhaltet nach alledem kein die Antragsorgane bindendes Legalitätsprinzip. Dem Charakter der Antragstellung entspricht vielmehr ein „politischer Entscheidungsspielraum", ein „verfassungsrechtliches Opportunitätsprinzip".

§ 7 Das Ubermaßverbot in Art. 9 Abs. 2 und Art. 21 Abs. 2 Wegen der Geltung des Legalitätsprinzips i n A r t . 9 Abs. 2 und eines bloßen Entschließungs„ermessens" i m Rahmen des Parteiverbots verweigern sich Art. 9 Abs. 2 wie 21 Abs. 2 gleichermaßen einer Übernahme des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit aus dem i n der Ermessenslehre dem Auswahlermessen als Grenze immanenten Übermaßverbot. Ein solches ist nur als zusätzliches — ungeschriebenes — Tatbestandsmerkmal denkbar. I n diesem Rahmen stellt sich die Frage allerdings. Das Übermaßverbot soll dabei als Oberbegriff verstanden werden für die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit i m engeren Sinne 1 und der Erforderlichkeit 2 . 127 1

Hammer,

S. 207; Ridder,

DÖV 1969, 323.

Er besagt, die Handhabung eines bestimmten Instrumentes dürfe zur Erreichung eines bestimmten Zwecks diesem gegenüber nicht „unangemessen" sein, vgl. Lerche, Übermaß u n d Verfassungsrecht, S. 19, 21; Stern, Staatsrecht I, § 20 I V . 7. b). 2 Der unter mehreren möglichen Instrumenten n u r das w ä h l b a r sein läßt, das die geringsteinschneidenden Folgen hervorruft; vgl. Lerche, S. 19; Stern, Staatsrecht I, § 20 I V . 7. b); die Geeignetheit als zusätzliches Gebot w i r d meist neben die beiden anderen Grundsätze gestellt, vgl. die Nachweise bei Wendt, AöR 104 (1979), 414 (415); Grabitz, Freiheit u n d Verfassungsrecht, S. 94 m.w.N.; u*

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3. Kap.: Freiheit i m Verfahren I . Die Einordnung des Übermaßverbots

1. Die Auffassungen i m Schrifttum zu A r t . 9 Abs. 2 und A r t . 21 Abs. 2 tendieren i n der Mehrzahl zu einem unmittelbar i n den beiden Verbotsbestimmungen enthaltenen Übermaßverbot, dem i m Ergebnis — meist nicht sehr klar i n der Ausformung — der Charakter eines zusätzlichen — ungeschriebenen — Tatbestandsmerkmals zukommt. Dies w i r d unabhängig von der Haltung zum Opportunitäts- und Legalitätsprinzip vertreten 3 . Es ist nur i m Rahmen von A r t . 21 Abs. 2 i n der Ebene der Tatbestandsmerkmale, die die Verbotsvoraussetzungen bilden, dergestalt den materiellen Voraussetzungen vorgelagert, als es schon den Verbotsantrag unzulässig werden zu lassen scheint. Die genaue Einordnung dieses Korrektivs i n den Verfassungsnormen zu Vereinigungs- und Parteiverbot wie seine verfassungsrechtliche Verortung bleiben aber zumeist undeutlich 4 . Die Auffassungen, die, gerade i m Rahmen von A r t . 21 Abs. 2, rechtsstaatliche Korrekturen am Beispiel des „Übermaßes" eines Vorgehens gegen unbedeutende verfassungswidrige Parteien fordern 5 , sparen das eigentliche Problem des Gebotes der Erforderlichkeit aus. Demgegenüber erscheint die Argumentation konsequent, die das Opportunitätsprinzip „nach unten" so eng zieht, daß der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Korrektiv nicht nur unbedeutende Parteien von der Verbotsmöglichkeit ausnimmt, sondern er umgekehrt die Einleitung eines Verbotsverfahrens zu ultima ratio macht. Dieser „Hemmschuh" als Ausfluß des Rechtsstaatsprinzips wohne A r t . 21 Abs. 2 als „immanente Grenze" inne 0 , er folge aus der Zweckorientierung des verfassungspolizeilichen Sicherungsinstrumentes 7 . Neben dieser Bejahung des Erforderes ist aber, sollen die Instrumente zur Zielsetzung gleichermaßen geeignet sein (Stern, ebd.), i m Gebot der Erforderlichkeit denknotwendig m i t e n t h a l ten, vgl. Lerche, S. 19. 3 Vgl. ζ. Β. v. Mangoldt / Klein, A r t . 9 I V . 6; ähnlich v. Feldmann, S. 69, die das Übermaß verbot u n d die Geltung des Legalitätsprinzips bejahen. 4 Die Positionen zur Geltung des Übermaß Verbots : — Vgl. zu A r t . 21 Abs. 2: Piepenstock, S. 119 f.; Hammer, S. 185, 208; Maunz, i n : MDHS, A r t . 21 Rdnr. 108; Schuster, J Z 1968, 152 (155); Maurer, AöR 96 (1971), 203 (229); Heckelmann, S. 162; Copiç, S. 85; Lorenz, AöR 101, 1 (5 Fn. 25); Höver, S. 138 f.; Ritterspach, Die Stellung der politischen Parteien i n der Verfassung, S. 32 f.; Ridder, KPD-Verbot, S. 44. — Z u A r t . 9 Abs. 2: Scholz, i n : MDHS, A r t . 9 Rdnr. 134; Maunz, i n : M D H (Vorauflage) Rdnr. 59 f.; Piepenstock, S. 120; Copiç, S. 85, 91 ; J. Seifert, Vereinigungsfreiheit u n d hoheitliche Verrufserklärungen, S. 162; Gastroph, S. 97, v. Mangoldt / Klein, A r t . 9 A n m . I V 6; Heeb, S. 229 f. ; w o h l υ. Münch, A r t . 9 A n m . 32. 5 Piepenstock, S. 120; v. Mangoldt / Klein, A r t . 21 A n m . V I I 3 a; Maurer, AöR 96 (1971) 203 (226); K . H . Seifert, Politische Parteien, S. 492. β Höver, S. 138 f. 7 Copiç, S. 85 f. Fn. 16 a, w i l l A r t . 21 Abs. 2 u n d A r t . 9 Abs. 2 folgendermaßen lesen:

§ 7 Das Übermaßverbot i m Rahmen v o n Partei- u n d Vereinsverbot

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lichkeitsprinzips als Maßstab von Vereinigungs- und Parteiverboten findet sich die Abwandlung, der Zulässigkeit eines Verbotes müsse eine objektive Gefährlichkeit oder eine objektive Gefährdung der i n Art. 21 Abs. 2 bzw. 9 Abs. 2 enthaltenen Schutzgüter vorausgehen 8 . Maurer schließlich 9 sieht i n A r t . 21 Abs. 2 vor allem den Schutz vor „moderner Umsturztaktik" 1 0 gesichert und folgert daraus, gegen eine Partei könne nicht allein wegen ihrer die freiheitliche demokratische Grundordnung verneinenden Ziele, sondern erst dann eingeschritten werden, wenn sie diese Ziele mit den M i t t e l n der modernen Zersetzungs- und Umsturztaktik zu erreichen versuche 11 . 2. Die Rechtsprechung verhält sich gegenüber dieser Position nicht ganz eindeutig. Das Bundesverfassungsgericht hatte hinsichtlich des Parteiverbotsverfahrens die Frage, ob unterhalb einer bestimmten Grenze gemäß dem Übermaßverbot ein Antrag abgewiesen werden müsse, weder problematisiert noch überhaupt angesprochen 12. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Vereinsverboten lehnt die Geltung i m Ergebnis ab. I n seiner Entscheidung vom 23. 3.1971 (BVerwGE 37, 344 — Ludendorff-Bewegung) zu einer vor Inkrafttreten des Vereinsgesetzes erlassenen Verbots- und Auflösungsverfügung 1 3 forderte es für ein Verbot mit Auflösung — i m Zusammen„ A r t . 21 Abs. 2: Parteien, die nach ihren Zielen oder nach dem Verhalten ihrer Anhänger darauf ausgehen, die freiheitliche demokratische G r u n d ordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen oder den Bestand der B u n desrepublik Deutschland zu gefährden, sind durch das Bundesverfassungsgericht f ü r verfassungswidrig zu erklären, w e n n die öffentliche Sicherheit es erfordert. A r t . 9 Abs. 2: Vereinigungen, deren Zwecke oder deren Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten, sind zu v e r bieten, w e n n es die öffentliche Sicherheit erfordert." Die Wandlung des Opportunitätsprinzips h i n zu einem Legalitätsprinzip unter dem Regime der u l t i m a ratio ist vollzogen. 8 Copiç , S. 85; ähnlich Ridder, KPD-Verbot, S. 58; Schuster, J Z 1968, 152 (156); Hesse, § 22 I I . 9 AöR 96 (1971), 203 (217). 10 Maurer, AöR 96 (1971), 203 (216 Fn. 45). 11 Die Folge dieses Verständnisses wäre, daß Parteien, die sich verschleierter Umsturztaktiken bedienen, verboten werden könnten, solche dagegen, die offen agierten, könnten es nicht. 12 E i n Versuch, Gesichtspunkte, die materiell dem Übermaßverbot entspringen, i. R. v. A r t . 9 Abs. 2 u n d 21 Abs. 2 zu berücksichtigen, ohne dabei auf die Schwierigkeit des Wortlauts zu stoßen, bildet die Auslegung der Begriffe „sich richten gegen" u n d „darauf ausgehen" i. S. d. Erfordernisses einer „ a k t i v kämpferischen aggressiven H a l t u n g " (BVerfGE 5, 85, 141; st. Rspr. u n d absolut h. M.). A u f diese Weise w i r d ζ. T. dem Postulat, unbedeutende Fälle v o m Verbot auszuschließen, Rechnung getragen. 13 Das Gericht hielt hier partielle Verbote von Vereinigungen f ü r m i t A r t . 9 Abs. 2 vereinbar. Es sei möglich, Verbots- u n d Auflösungsverfügungen terri-

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3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

hang mit Vereinigungen, bei denen nur ein Teil, eventuell ein nebensächlicher, der Zielsetzung verfassungswidrig war — die Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit 14 . Wegen des Grundsatzes der Einheit der Verfassung könnten Grundgesetz-Artikel von anderen Verfassungsvorschriften eingeschränkt werden, so auch von dem aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleiteten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. „Die einschneidende, die Existenz der Vereinigung vernichtende Folge des i n Art. 9 Abs. 1 vorgesehenen Verbots ist bei richtigem Verständnis dieser Vorschrift unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nicht schon dann gerechtfertigt, wenn eine ihrem Wesen nach unbedenkliche oder sogar förderungswürdige Vereinigung auch einzelne verfassungsfeindliche Aktionen unternimmt und diese Aktionen sich durch mildere Verwaltungsmittel als die Auflösung der Vereinigung hinreichend wirksam verhindern lassen.. . 1 5 ." Bei „richtigem Verständnis" kommt es hier allerdings auf die Geltung des Übermaßverbots gar nicht an. Wann eine Vereinigung i n ihrer Tätigkeit als verfassungswidrig einzustufen ist, bestimmt einzig die Auslegung der Voraussetzungen des A r t . 9 Abs. 2 („die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung . . . richten"). Wenn das bei einer überwiegend unbedenklichen Vereinigung trotz einzelner verfassungsfeindlicher Aktionen abgelehnt wird, hat das m i t Prinzipien des Übermaßverbots nichts zu tun. Dagegen lehnt das Bundesverwaltungsgericht i n der Entscheidung zum Verbot der Wehrsportgruppe Hoffmann 1 6 die Geltung des Übermaßverbots, wenn auch m i t brüchiger Argumentation ab 17 . Es handele torial zu beschränken, ein Erfordernis der Gleichbehandlung der Vereinigungen i n einzelnen Bundesländern läge den geltenden Zuständigkeitsregelungen nicht zugrunde u n d widerspräche A r t . 9 Abs. 2. Diese Teilverbote erklärten sich nicht aus einer A n w e n d u n g des Ubermaßverbotes, w e n n sie auch eine vergleichbare W i r k u n g erzielen konnten. I h r e Ursache lag v i e l mehr i n der mangelnden Bundeszuständigkeit, so daß die Länder gehalten waren, Vereinigungen, deren Wirkungskreis über ein L a n d hinaus reichte, gemeinsam zu verbieten, wollte man nicht davon ausgehen, Verbot u n d A u f lösung hätten jedenfalls bundesweite Wirkungen, so daß die Zuständigkeit n u r eines Landes gegeben wäre (so das O V G Bremen, D Ö V 1974, 771; dagegen aber ausdrücklich B V e r w G E 37, 344 (356); entsprechend w a r gegen die Trägervereinigungen der Ludendorff-Bewegung von mehreren Ländern gemeinsam vorgegangen worden.). Das B V e r w G intendierte m i t seiner Option für t e r r i t o r i a l i n der W i r k u n g beschränkte Teilverbote sogar das Gegenteil eines dieser A r t konkretisierten Übermaßverbotes. Keine Landesbehörde sollte sich der Pflicht, von A r t . 9 Abs. 2 gebotene Maßnahmen zu ergreifen, m i t der Begründung entziehen können, andere Bundesländer seien zu — w i r k sameren — Maßnahmen befugt. A r t . 9 Abs. 2 wolle verfassungswidrige V e r einigungen „sobald u n d soweit w i e möglich beseitigt sehen, w i e dies jedenfalls möglich ist" (BVerfGE 37, 344, 356 f.). 14 B V e r w G E 37, 344 (361, 365). 15 B V e r w G E 37, 344 (361 f.). 16 B V e r w G E 61, 218 = D Ö V 1981, 871 m i t A n m . Th. Schmidt. 17 Vgl. ausführlicher Th. Schmidt, DÖV 1981, 872.

§ 7 Das

bermaßverbot i m Rahmen v o n Partei- u n d Vereinsverbot

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sich um ein Organisations-, nicht lediglich u m ein Betätigungsverbot, deswegen sei ein Verbot nur zulässig, wenn die verfassungswidrige Tätigkeit mit milderen M i t t e l n nicht wirksam abgewehrt werden könne. Das sei aber immer dann der Fall, wenn die Schutzgüter des Art. 9 Abs. 2 „durch Zielsetzung und Organisation der betroffenen Vereinigung als solche" gefährdet werden 18 . Später heißt es lapidar, der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit habe keine Geltung, weil bei Vorliegen der Voraussetzung des Art. 9 Abs. 2 sich unmittelbar aus der Verfassung ergebe, daß das Verbot nicht unverhältnismäßig sei 19 . A n einer Auseinandersetzung mit der i m Schrifttum vertretenen Gegenposition fehlt es allerdings. Auch übernimmt das Gericht das mißverständliche K r i t e r i u m der „Gefährdung" nahezu wörtlich einer Ausländervereine betreffenden Entscheidung 20 — dort hatte es wegen § 14 Ausländergesetz seine Berechtigung 21 . Wegen des Fehlens der verfassungsmäßigen Ordnung scheint es naheliegend, daß das Gericht die Gefährdung hypothetisch versteht, mit anderen Worten die Vereinbarkeit von Zielsetzung und Organisation der Vereinigung m i t der verfassungsmäßigen Ordnung meint. I n diesem Fall ist dem Erforderlichkeitsgrundsatz schon bei Vorliegen der geschriebenen Voraussetzungen des A r t . 9 Abs. 2 Genüge getan. Dann hat es aber auch keine Geltung, wie das Gericht an anderer Stelle selber konstatiert. 3. Fehlt es i n den Stellungnahmen zur Geltung des Übermaß Verbots speziell i n A r t . 9 Abs. 2 und / oder 21 Abs. 2 meist an einer dogmatischen Einordnung, lassen sich aus den allgemein das Übermaßverbot betreffenden Erörterungen dessen Geltungsgrund und zum Teil auch seine grundrechtstheoretischen Konsequenzen verfolgen. Hierauf muß deshalb kurz eingegangen werden, weil wegen des Zusammenhangs von Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation und den konkreten Ergebnissen einer Auslegung von Vereinigungs- und Parteiverbot oft die Ergebnisse i n einem grundsätzlich anderen grundrechtstheoretischen Ansatz vorbestimmt sind. a) Das Bundesverfassungsgericht mißt dem Ubermaßverbot, so sehr es seine weitreichende Geltung vorangetrieben hat, keine ausnahmslose Geltung bei. Den allgemeinen Äußerungen stehen Entscheidungen gegenüber, die, auch und gerade bei Grundrechtseingriffen, die Geltung des Übermaßverbotes ablehnen 22 . Davon muß die besondere Recht18

B V e r w G E 61, 218 (220 f.), unter Berufung auf B V e r w G E 55, 175 (181). B V e r w G E 61, 218 (222). 20 B V e r w G E 55, 175. 21 Z u dieser Entscheidung, insbesondere zu den dort angesprochenen Betätigungsverboten, vgl. Th. Schmidt, DÖV 1981, 872. 22 Vgl. die Überblicke bei Grabitz, Freiheit u n d Verfassungsrecht, S. 89 f., i.e. S. 95; Lerche, Übermaß u n d Verfassungsrecht, S. 253 f.; Schlink t A b w ä 19

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3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

sprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Prognose- und Planungsspielräumen wie zur Evidenzkontrolle unterschieden werden 23 . Sie bet r i f f t zwar A r t . 9 Abs. 2 wegen des dort geltenden Legalitätsprinzips nicht, gewinnt aber als i m Rahmen von Prognoseentscheidungen abgewandelte Güterabwägung 24 bei A r t . 21 Abs. 2 Bedeutung 25 . b) Die Literatur fordert zum Teil die uneingeschränkte Geltung des Übermaßverbotes. Grundrechtstheoretisch eingebettet und i n die Form besonderer Abwägungslehren gebracht, soll sich damit, folgt man einigen Autoren, der „Garantiegehalt der Grundrechte" allein diesem Grundsatz unterwerfen. Andere gehen weniger weit, sie führen das Verhältnismäßigkeits-, Erforderlichkeits-, Abwägungsgebot generell i n alle Grundrechte ein und müssen auf diese Weise schon über allgemeine Erwägungen eine Begrenzung von Vereinigungs- und Parteiverbot auf die ultima ratio bejahen 26 . I I . Geltungsgrund und -reichweite des Ubermaßverbotes

Die A n t w o r t auf die Frage nach der Geltung des Übermaßverbots i n A r t . 9 Abs. 2 und 21 Abs. 2 kann nicht losgelöst von Geltungsgrund und -reichweite des Prinzips gegeben werden. Die Verortung des Übermaßverbots, sein Maßstabcharakter innerhalb der Verfassung entscheiden seine Wirkung auf legislatorische und administrative Spielräume i m Rahmen der Verfassungsnormen vor. 1. Für die verfassungsrechtliche Fundierung des Übermaßverbotes w i r d überwiegend das Rechtsstaatsprinzip herangezogen 27 . Daneben soll es sich aus dem Gleichheitssatz 28 , einem allgemein geltenden W i l l k ü r verbot, dem Sozialstaatsprinzip 29 , der Wesensgehaltsgarantie i n A r t . 19 gung i m Verfassungsrecht, S. 48 f., 78 f., 95; falsch daher Piepenstock, S. 120, der die Geltung des Übermaßverbots m i t dem B V e r f G „bei Freiheitsverkürzungen schlechthin" postuliert. 23 Vgl. dazu Hoppe, B V e r f G u n d GG I, S. 663 ff.; H. P. Schneider, N J W 1980, 2103 ff.; BVerfGE 12, 45 (Wehrpflicht-Entscheidung); 36, 1 (Grundlagenvertrag); 39, 334 (Extremisten); 49, 89 (Kalkar); 50, 290 (Mitbestimmung). 24 Grabitz, S. 75 f. 25 Vgl. u. § 8. 26 Weitreichend Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 445 f.; auch Schlink, A b w ä g u n g i m Verfassungsrecht, S. 80 f., 194 f.; ohne grundrechtstheoretisches Ausschließlichkeitspostulat: Wendt, AöR 104 (1979), 414 (450 f.); Hesse, § 10 I I . 2. 27 B V e r f G i n st. Rspr., vgl. n u r BVerfGE 20, 45 (49 f.); Nachweise bei Grabitz, S. 101 Fn. 280, kritisch zu dieser Rspr. H. Schneider, i n : B V e r f G u n d GG I I , S. 390, 397; ausführlich zum Geltungsgrund des Übermaß Verbots Lerche, S. 29 ff. 28 Wittig, D Ö V 1978, 821 f.; Nachweise dort Fn. 33 sowie Lerche, S. 29 Fn. 2. 29 Schlink, Abwägung i m Verfassungsrecht, S. 218.

§ 7 Das Übermaßverbot i m Rahmen v o n Partei- u n d Vereinsverbot

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Abs. 2 30 , den Freiheitsrechten selbst 31 ableiten lassen, oder, außerhalb dieser, als selbständiges Verfassungsprinzip 32 oder verfassungsgestaltende Grundentscheidung 33 i m Grundgesetz angesiedelt sein. Dabei kann ein Verständnis dieses Prinzips unterschieden werden, welches es rangmäßig über die positiven Normen stellt 3 4 , m i t der Folge vorrangbewirkender Normativität gegenüber einzelnen Verfassungsnormen, die die Möglichkeit verfassungswidriger Verfassungsnormen einschließt und eine „verfassungskonforme" Auslegung der Verfassungsnormen unter Wahrung dieser Grundentscheidung notwendig verlangt, von den Auffassungen, die unter Einfluß differierender Grundrechtsverständnisse nicht zu möglicher Verfassungswidrigkeit von Verfassungsnormen, sondern zu einer Zuordnung von Rechtsgütern i m Sinne einer praktischen Konkordanz 3 5 oder gar Egalisierung i m Sinne einer allseitigen Interessen- und Güterabwägung aufgrund des Übermaßverbotes gelangen 36 , die Gefahr läuft, verschiedenartige Grundrechts- und Vorbehaltsausformungen zu nivellieren 3 7 . Bleibt die letztere Position wegen ihrer Radikalität vereinzelt, hat gerade die Auffassung Hesses m i t ihrem heute auch das BVerfG beeinflussenden Ansatz zu einem Wandel des Verständnisses von Grundrechtsschranken beigetragen. Dieser Ansatz versucht, die Notwendigkeit eines ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals zu vermeiden, indem er das Übermaßverbot verfassungsinterpretatorisch aufhängt. Das Interpretationsprinzip der Einheit der Verfassung erfordert, die Verfassung widerspruchsfrei auszulegen, stehen verfassungsrechtlich geschützte Rechtsgüter gegeneinander, und das ist insbesondere i n den Freiheitsbereiche einander zuordnenden Grundrechtsbegrenzungen der Fall, müssen diese „optimiert", indem beide, Grundrechte und entgegenstehendes Rechtsgut, begrenzt werden. „Die Grenzziehungen müssen daher i m jeweiligen konkreten Fall verhältnismäßig sein; sie dürfen nicht weitergehen als es notwendig ist, u m die Konkordanz beider Rechtsgüter herzustellen". Dieses Prinzip „weist . . . als i n der Verfas30 V o r allem der B G H ; Nachweise u n d K r i t i k bei Lerche, S. 34 f., insbesondere Fn. 20, 21. 31 Wendt, AöR 104 (1979), 414 (416 Fn. 8); Grabitz, S. 102; vgl. Lerche, S. 39. 32 Lerche, S.62f.; Grabitz, S.255; Wendt, AöR 104 (1979), 416. 33 Wolff / Bachof, V w R I, § 26 I I I . 34 Ebd.; auch Dürig, i n : MDHS, A r t . 3 Rdnr. 271; A r t . 1 Rdnr. 82. 35 Hesse, § 2 I I I . 2. c); § 10 I I . 2. 36 Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 445 f., 346 Fn. 41; neuerdings auch Dreier, DVB1 1980, 471 (473); gemäßigter Schlink, A b w ä g u n g i m Verfassungsrecht, S. 192, 195. 37 So Schwabe, S. 445 f., 346 Fn. 41, dagegen ausdrücklich Schlink, A b w ä gung i m Verfassungsrecht, S. 199; Wendt, AöR 104 (1979), 414 (424 f.); Grabitz, S. 96.

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3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

sung enthaltene und darum verbindliche Direktive die Richtung und es bestimmt das Verfahren, i n denen eine verfassungsmäßige Lösung allein gesucht werden darf" 3 8 . Unabhängig von einer positiven oder überpositiven Verankerung des Übermaßverbotes muß sein Geltungsbereich in der Verfassung selbst festgestellt werden. Verbietet sich damit ein Verständnis, welches i n oder über dem positiven Verfassungsrecht aufgrund eines Rangverhältnisses oder eines grundrechtstheoretisch fundierten allgemeinen Interpretationsansatzes jedes Grundrecht und jeden Vorbehalt mindestens auch dem Übermaßverbot unterwerfen w i l l , hängt die Reichweite seiner Geltung von einer Auslegung jeder einzelnen Norm ab, deren Inhalt und Schranken gemessen werden sollen. W i r d das Übermaßverbot einziger Maßstab für die Verfassungsmäßigkeit einer Norm oder Maßnahme, ist für die Geltung i m Grundgesetz verankerter Zweckbestimmungen überhaupt kein Platz mehr 3 9 . Ist es ein durchgängig wirkendes zusätzliches Korrektiv, muß umgekehrt die Gestaltungsfreiheit gesetzgeberischer oder administrativer Kompetenz dort Einbußen erleiden, wo jedenfalls Verfassungsbestimmungen i h r eine solche über den Grundsatz der Erforderlichkeit hinaus einräumen. Gerade die Vorstellung einer praktischen Konkordanz kann zwar verschiedene, i n Grundrechtsbegrenzungen ausgedrückte, i n Grundrechten gesicherte Rechtsgüter gegeneinanderstellen und unter gegenseitiger Begrenzung zu einem Ausgleich bringen; es lehnt aber von seinem Ansatz her das gleiche Optimierungsverfahren i n bezug auf das (im Rechtsstaatsprinzip festgemachte) Übermaßverbot ab, weil dieses — wechselseitig angewandt — selbst zur Methode geworden ist. Diese verfassungsinterpretatorische Einfügung eines unbegrenzt geltenden Übermaßverbotes i n die Bestimmung der „sachlichen Gewährleistungsreichweite" 40 von 38

Hesse, § 2 I I I . 2. c), § 10 I I . 2. Grabitz, S. 96. 40 A r t . 9 Abs. 2 soll als Begrenzung des Normbereichs die „sachliche Gewährleistungsreichweite" der Vereinigungsfreiheit erst feststellen m i t der Folge, daß er „die Gewährleistung dieser Freiheit auf Vereine beschränkt, deren Zwecke oder Tätigkeiten nicht den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder den Gedanken der V ö l k e r verständigung richten" (Hesse, § 10 I I . 1.). D a m i t w i r d Vereinigungen, die verfassungswidrig sind, der Grundrechtsschutz nach A r t . 9 nicht m i t dem Verbot/der Auflösung „entzogen", sondern Vereinigungen profitieren unter den materiellen Voraussetzungen des A r t . 9 Abs. 2 erst gar nicht von der „sachlichen Gewährleistung" des Grundrechts. Das Dilemma der Position ist offensichtlich. So w i r d , obwohl den verfassungswidrigen Vereinigungen „das Grundrecht der Vereinigungsfreiheit nach A r t . 9 Abs. 2 nicht z u k o m m t " (Hesse, § 12 I. 8. d)), eine konstitutive Verbots Verfügung f ü r erforderlich gehalten. Auch hier folgt, w i e beim Konkordanz-Postulat, der korrigierende rechtsstaatlich geprägte Gedanke (Vertrauensschutz, Übermaßverbot) der Entleerung u n d Relativierung von Grundrechten u n d Eingriffsnormen. Vgl. auch o. § 2 I I I . 39

§7 Das Übermaßverbot i m Rahmen von P a r t e i - u n d Vereinsverbot

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Grundrechten setzt implizit die Negation von verfassungsmäßig klar getroffenen Entscheidungen zwischen Verfassungsrechtsgütern voraus. Dabei w i r d den unterschiedlichen Vorbehalten genausowenig wie erkennbaren Rangabstufungen i n einzelnen Normen Rechnung getragen. Entgegen dieser Auffassung, nach der das Übermaßverbot über die Grenzen unter verfassungsmäßiger Gestaltung determiniert ist, bestimmt umgekehrt die i n den einzelnen Verfassungsnormen angelegte Kompetenz die Geltungsreichweite des Übermaß Verbots 41 . Die A n t w o r t auf die Frage nach der Reichweite des Übermaßverbotes muß deshalb auf die Auslegung der hier i n Frage stehenden Verfassungsbestimmungen verweisen 42 . 2. Für A r t . 9 Abs. 2 und 21 Abs. 2 kann das Übermaß verbot als Verfassungsprinzip insbesondere des Erforderlichkeitsgrundsatzes keine Geltung beanspruchen. Seinen Grund hat dies i n der dogmatischen Einordnung der Art. 9 Abs. 2 und 21 Abs. 2 i n das Verhältnis von Freiheit und Eingriff 4 3 ; das w i r d neben dem an sich eindeutigen Wortlaut durch historische und teleologische Gesichtspunkte untermauert. Die Charakterisierung der beiden Verbotsnormen als grundrechtseingreifende Verfassungsbefehle /-ermächtigungen impliziert von allein noch keine Entscheidung für oder gegen die Geltung des Übermaßverbotes. Erst i n der näheren Auslegung der A r t . 9 Abs. 2 / 2 1 Abs. 2 unter den Gesichtspunkten der Wehrhaftigkeit und normativen Gebundenheit der Verfassung und daraus folgend ihrer Organe und aller staatlicher Gewalt sowie der Besonderheiten, die der Nähe beider Normen zu Schutzbereichsbegrenzungen entspringen, offenbart sich das Fehlen eines generellen Übermaßverbots. Den Hintergrund für die geschaffenen Möglichkeiten der Existenzvernichtung verfassungswidriger Parteien und Vereinigungen bildet der Gedanke des Verfassungsschutzes. Damit wurde ein Interesse instrumentalisiert, das sich dem Vergleich polizeilich relevanter Störungen, dem klassischen Ort des Übermaßverbots entzieht. Die Gefährdung der Schutzgüter der A r t . 9 Abs. 2 und 21 Abs. 2 4 4 bildet für das Ein41

Grabitz, S. 97. Auch w e n n man — zu Recht — die Annahme befürwortet, Verfassungsnormen könnten gegen allgemeine Verfassungsprinzipien verstoßen (BVerfGE 3, 225 (232 f.); Dürig, i n : MDHS, A r t . 1 Rdnr. 82; ders., Gutachten zu A r t . 10 Abs. 2 S. 2 GG n. F. S. 8) u n d das Übermaßverbot als ein solches Prinzip ansieht, gilt es festzuhalten, daß der pouvoir constituant Ausnahmen statuieren konnte, denen gemäß der lex specialis-Regel Vorrang zukommt (BVerfGE 3, 225, 232; Dürig, i n : MDHS, A r t . 3 Rdnr. 271). 43 Vgl. o. § 4 I I I . ; hierauf verweist neuerdings auch Scholz, N J W 1983, 705 (709 f.). 44 Z u m Verbot strafgesetzwidriger Vereinigungen vgl. u. 42

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3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

schreiten gegen Störer i m Rahmen des Polizeirechts die Ausnahme, ihr Schutz ist nicht Grund, sondern Anwendungsfall der polizeilichen Maßnahme und des i n ihr stattfindenden Grundrechtseingriffs. Umgekehrt spielt der für sie maßgebliche Tatbestand der — zumindest ex ante erscheinenden — objektiven Gefährdung keine Rolle, die zu vermeiden oder zu verhindern dient gerade das Abstellen auf subjektive Elemente i n der Sphäre des potentiellen „Störers". Insofern ist das Abstellen auf die objektive Gefährdung i n A r t . 9 Abs. 2 und 21 Abs. 2 auf den Zweck reduziert und nicht ein zusätzliches Erfordernis 45 . Die das Opportunitätsprinzip begründende und ermöglichende generalklauselartige Ermächtigung i m Polizeirecht weist darüber hinaus eine Affinität zur Strenge des dort geltenden Übermaßverbots auf. Abgesehen davon w i r d diese notwendige K o r r e k t i v w i r k u n g verstärkt durch die unterverfassungsrechtliche Ebene, auf der rechtsstaatliche Grundsätze nicht suspendierbar sind. Beides unterscheidet die polizeirechtliche Mißbrauchsabwehr von der verfassungsrechtlichen i n A r t . 9 Abs. 2 und 21 Abs. 2. Positive Zweck- und Mittelgebundenheit, das Gegenteil generalklauselartiger Ermächtigungen, die Enge des Entscheidungsspielraums, den A r t . 21 Abs. 2 beinhaltet, und dem i n Art. 9 Abs. 2 sogar eine Pflicht zur Seite steht, entsprechen gerade i n den Charakteristika nicht der zentralen Wirkstätte des Übermaßverbots 46 . Den Voraussetzungen der beiden Verbotsnormen entsprechend genügen bestimmte voluntative Elemente der Grundrechtsträger. Damit hat die Verfassung das Urteil darüber, wann ein Verhalten zu einer Gefahr wird, bereits normativ vorentschieden. Nicht eine objektive Gefahr für die verfassungsmäßige Ordnung i m Sinne des A r t . 9 Abs. 2, für die freiheitliche demokratische Grundordnung oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland ist der Maßstab, an dem die Zulässigkeit eines derartigen Grundrechtseingriffs zu messen ist, sondern zum einen ihre Intention seitens der Parteien und Vereinigungen, zum anderen i m Rahmen vorhandener Entscheidungsspielräume — also bei Art. 21 Abs. 2 45

So aber Copiç , S. 85; Piepenstock, S. 120; Hesse, § 22 I I . Insofern k a n n die Formel von Grabitz (Freiheit u n d Verfassungsrecht, S. 95), j e freier der Gesetzgeber sei, den Zweck seiner Normsetzung zu bestimmen, desto schwächer w i r k e das Ubermaßverbot, auf die Verfassungsschutzbestimmungen der A r t . 9 Abs. 2 u n d 21 Abs. 2 nicht übertragen w e r den. Nach dieser Formel muß auch i n dem Sonderfall bloßer Entschließungskompetenz, f ü r den „Grenzfall, das ein M i t t e l außer Verhältnis zum verfolgten Zweck steht, ein anderes M i t t e l aber nicht verfügbar ist, eine negat i v e Entscheidung dahin produziert werden, daß ein bestimmtes Ziel nicht zu verwirklichen ist" (ebd., S. 96 f., Zitat umgestellt). Das t r i f f t aber n u r dann zu, w e n n wenigstens die Zielsetzung dem Gesetzgeber/zuständigen Organ überlassen bleibt. A r t . 9 Abs. 2 u n d 21 Abs. 2 legen aber auch diese fest. — M i t der Gleichrangigkeit gegenüber einem verfassungsrechtlich deduzierten Übermaßverbot fällt auch eine aus A r t . 21 Abs. 2 GG fließende Geltung. 48

§ 7 Das Übermaßverbot i m Rahmen von Partei- u n d Vereinsverbot

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— die prozeduralen Maßstäbe einer schutzgutorientierten Handlungsweise der zuständigen Organe. Daß es sich dabei nicht lediglich um eine unkorrekte Formulierung eigentlich anders gewollter Grundrechtseingriffe i n Partei- und Vereinigungsfreiheit handelt, geht aus dem historischen Willen des Verfassungsgesetzgebers deutlich hervor. Geprägt von historischen Erfahrungen, die die Aporie eines an polizeirechtlichen Maßstäben orientierten Verfassungsschutzes bewirkt hatte, sollte zum einen das Instrumentarium des Verfassungsschutzes verselbständigt werden, zum anderen die Legitimation von Eingriffen i n grundrechtlich verwirkte Freiheiten, die an Stärke gewonnen hatten, zum Zweck des Verfassungsschutzes gewahrt bleiben. Dem entspricht die Nähe der Eingriffsnormen zu echten Schutzbereichsgrenzen 47 . Der prägende Charakter der Vorbehalte hatte als Vorläufer, soweit ein solcher vorhanden war, eine echte Schutzbereichsgrenze: straf gesetzwidrige Vereinigungen (und Parteien) genossen gemäß A r t . 124 WRV keinen Grundrechtsschutz. Der Schritt zum Eingriffsvorbehalt ist die Rechtsschutzerweiterung, indem sie den Schutzbereich erweitert, gleichzeitig aber die Abgrenzung von sonstigen einfachen Ermächtigungsvorbehalten, die Gestaltungsspielraum i m Rahmen von Grundrechtseingriffen schaffen. Hinzu kommt ein übriges. Hinter A r t . 9 Abs. 2 wie 21 Abs. 2 steht der Gedanke des Schutzes der normativen Verfassungsgrundsätze. Stellt man seine Ausgestaltung unter die Geltung eines gerade den Staat i n der Möglichkeit von Freiheitseingriffen beschränkenden Grundsatzes, w i r d die Substanz der Verfassungsschutznormen betroffen. Das Paradox der Freiheit hat das Grundgesetz nicht dadurch vermieden, daß es auch die Verfassungsschutznormen der wehrhaften Verfassung den Freiheitssicherungen des einzelnen unterworfen hat. Der Besonderheit des Schutzgutes entspricht vielmehr die Eigenständigkeit dieser Bestimmungen. Entbindet eine solche Trennung natürlich nicht von der Bindung auch der verfassungsschützenden Gewalt an die verfassungsrechtlichen Gewährleistungen des einzelnen wie der Parteien und Vereinigungen, kann sich doch eine Auslegung deren Freiheitsbestimmungen nicht gegen die Intention der Verfassung als wehrhaft richten. Dem Sinn der Verfassungsschutznormen zu gewährleisten, daß die freiheitliche Demokratie, die zugleich wehrhaft und wertgebunden sein w i l l , nicht aufgrund ihres eigenen Systems unterlaufen w i r d 4 8 , muß ihre Auslegung Rechnung tragen. Damit ist es unvereinbar, zusätzliche — ungeschriebene — Voraussetzungen als notwendig anzusehen, die die 47 Hierauf stützt Lerche, S. 154 f. die Ablehnung des Übermaß Verbots i n A r t . 9 Abs. 2. 48 Doehring, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S. 141.

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3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

praktische und faktische Handhabung der Verfassungsschutzbestimmungen i n Art. 9 Abs. 2 und 21 Abs. 2 auf ein M i n i m u m beschränken 49 . Kann somit dem Übermaßverbot eine Geltung i m Rahmen von Vereinigungsverbot und Parteiverbot nicht zugesprochen werden, so findet ein Tätigwerden der zuständigen Organe „nach unten" keine Grenze. Liegen die Voraussetzungen vor, die eine Partei, eine Vereinigung (materiell) verfassungswidrig machen, sind Gesichtspunkte wie der geringer Gefährlichkeit, Unbedeutendheit oder Übermäßigkeit irrelevant 5 0 . § 8 Materiellrechtliche Grenzen des verfassungsrechtlichen Opportunitätsprinzips Die Frage nach den Grenzen des verfassungsrechtlichen Opportunitätsprinzips ist überwiegend theoretischer Natur. Es werden Extremfälle betroffen, deren politische Brisanz verfassungsdogmatische Erwägungen i n den Hintergrund drängt. Verfassungsschutz bewährt sich i m Vorfeld dieser Extremfälle, er dient dazu, sie zu vermeiden. Gleichwohl bleibt die Einschätzung der Verfassungs- und Rechtmäßigkeit politischen Handelns unter verfassungsrechtlichen wie unter politischen Gesichtspunkten von Bedeutung. So wie sich aus der sachgerechten Interpretation des A r t . 9 Abs. 2 GG die Verfassungswidrigkeit der gegenwärtigen Praktizierung des Verbotsverfahrens ergibt, ist auch zu prüfen, unter welchen Aspekten die Verfassung dem Entscheidungsspielraum i m Rahmen des Parteiverbotsverfahrens Grenzen setzt, die ein anderes Verhalten der Antragsorgane verfassungswidrig machen. Daneben nimmt die politische Bedeutung einer Beurteilung bestimmten Handelns staatlicher Organe als verfassungswidrig einen selbständigen Rang ein, auch wenn es an (rechtlichen) Sanktionen mangelt. Es muß unterschieden werden zwischen der Frage nach den materiellrechtlichen Grenzen und den verfassungsprozessualen Folgen, die sich i n Verfahren daraus ergeben können. Die materiellrechtlichen Grenzen 49 I m Grundsatz treffend Ridder, Die soziale Ordnung des Grundgesetzes, S. 239 Fn. 54: „Dieses „ P r i n z i p " ist nichts anderes als eine juristische Übernahme des ökonomischen „Prinzips des kleinsten Mittels" . . . Praktisch k o m m t dabei i n der Regel heraus, daß jedenfalls der nicht konformistische Grundrechtsgebrauch inhibiert w i r d . I m Grundgesetz steht von diesem „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit des Mittels" nichts. V o n Rechts wegen ist das Recht anzuwenden, nicht ein durch Division des Rechts durch den „Verhältnismäßigkeitsgrundsatz" errmittelter Quotient des R e c h t s . . . " „Nachdem die rechtlose Prärogative des Obrigkeitsstaats von der Verfassung abgeschafft worden ist, bestimmen die Grundrechte das zulässige Eingriffsmaß. Daneben ist auf der Ebene des Verfassungsrechts kein Raum f ü r ein selbständig heranzuziehendes „Verhältnismäßigkeitsprinzip" . . . " . 50 I m Ergebnis so auch B V e r w G E 61, 218 (WSG Hoffmann).

§ 8 Opportunitätsprinzip u n d verfassungsgerichtliche K o n t r o l l e

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hängen entscheidend ab vom Bestehen normativer Bindungen gerade i m Hinblick auf die Antragstellung i n A r t . 21 Abs. 2 GG. Bestehen überhaupt rechtliche Bindungen? Welche rechtlich bindenden Maßstäbe normiert die Verfassung für diese A r t Handeln? I n Betracht kommen zum einen speziell A r t . 21 Abs. 2 GG prägende Maßstäbe wie das Gebot des Verfassungsschutzes, zum anderen allgemein geltende Prinzipien wie das Rechtsstaatsprinzip. Prozessual ist die Frage i n zwei Richtungen zu stellen: Es kann die Antragstellung pflichtwidrig sein. Die Prüfung ist i n dem dann anhängigen Verfahren möglich. Hierzu zählt der vom BVerfG erwähnte Fall des Mißbrauchs 1 . Auch ein Unterlassen einer Antragstellung kann pflichtwidrig sein. Das verfassungsrechtliche Opportunitätsprinzip muß i n diesem Fall zum Legalitätsprinzip erstarken. Es handelt sich u m den Standardfall des Schrifttums 2 . I . Die materiellrechtlichen Grenzen des verfassungsrechtlichen Opportunitätsprinzips

1. Die Einordnung

der Tätigkeit

der Antragsorgane

Die Antragstellung ist Regierungshandeln. Sie gehört dem Bereich staatsleitender Tätigkeiten von Verfassungsorganen an, die auf die Existenz, die Einheit und den Fortbestand des Staates gerichtet sind 3 . Das w i r d belegt durch die vom BVerfGG vorgenommene Organzuordnung, der schon die geplante Zuständigkeit der Bundesregierung i m Verfassungsentwurf des HChK (Art. 47 Abs. 4) zugrunde lag. Es handelt sich um einen Bereich, der zwischen Legislative und Exekutive anzusiedeln ist. Weder t r i f f t die Einordnung als der Verwaltung oder gubernativer Tätigkeit entsprechender Wahrnehmung von pflichteneingebundenen Kompetenzen noch liegt die Tätigkeit auf einer Ebene m i t legislativem Handeln. M i t Regierungshandeln ist wesensmäßig ein Gestaltungsspielraum verbunden 4 . Als Verkörperung eigenen Willens unterscheidet es sich von rein gesetzeserfüllender Tätigkeit. Es gestaltet final und entzieht sich so einer Einordnung als Handeln i m Rahmen von Konditionalprogrammen 5 . Offenheit und Zielpluralität der Verfassung erweitern den Handlungsbereich des Regierens. 1

BVerfGE 5, 85 (129). Maurer, AöR 96 (1971), S. 203 (226); Klein, V V D S t R L 37, 53 (74). 3 Zust. Heckelmann, S. 115; vgl. Stern, Staatsrecht I I , § 39 I I . 2. § 39 I, 2. b); Kassimatis, Der Bereich der Regierung, S. 30 f., 54. 4 Stern, Staatsrecht I I , § 39, I I . 2.; vgl. hierzu auch B V e r f G N J W 1983, 735 (BT-Auflösung), C. I. 2. 5 Kassimatis, S. 37; Hoppe, i n : B V e r f G u. GG I S. 663 (684). 2

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3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

Der finale Charakter ist charakteristisch für den Impetus der Verfassungsschutznormen wie generell für die Aufgabe des Verfassungsschutzes. Seine Zukunftsorientierung setzt für die Erfüllung dieser Aufgabe prognostische Urteile voraus, denen gerade i m hier relevanten Bereich des Regierungshandelns ein Defizit an Rationalität eigen ist 8 . I h r politisches Gepräge ist, weil die zu beurteilenden Sachverhalte politisch geprägt sind, besonders groß. Gerade der Bereich des Verfassungsschutzes ist bezogen auf das Vermeiden bestimmter künftiger politischer Entwicklungen. Für die Beurteilung, ob eine Entscheidung i n der Zukunft nutzt oder schadet, gebricht es allgemein anerkannter Erkenntnisverfahren 7 . Die Einordnung als Regierungshandeln schließt nicht nur die Übertragbarkeit von Gedanken der Ermessenslehre auf diese Regierungstätigkeit aus. Sie gebietet daneben auch zur Vorsicht gegenüber Rechtmäßigkeitsmaßstäben i n bezug auf die planerische Entscheidung, die dem Planungsrecht der Verwaltung entnommen sind. Die der staatlichen Gewalt von Verfassungs wegen zugewiesene Aufgabe des Verfassungsschutzes zeigt Besonderheiten, die einer vorbehaltlosen Übernahme von zur politischen Planung entwickelter Grundsätze entgegenstehen: Auf der einen Seite trägt der Bereich des Verfassungsschutzes schon deshalb ein stärkeres Maß an Bindung, weil seine Ziele normativ i n der Verfassung verankert sind, i h m nur begrenzte Möglichkeiten des Mitteleinsatzes gegeben sind und die Bedeutung des Schutzgutes selbst normierend auf die Planung einwirkt, andererseits muß berücksichtigt werden, daß durch die existenzielle Bedeutung dieser A u f gabenerfüllung und das Politische des Subjektes auch der politische Charakter der Aufgabe selbst stärker zum Vorschein t r i t t . 6

Ossenbühl, i n : B V e r f G u. GG I, S. 458 (461); Hoppe, S. 688. Der finale, prognostische, politische Charakter dieser Regierungstätigkeit läßt den Verfassungsschutz u n d i n seinem Rahmen die A n w e n d u n g des P a r teiverbotsverfahrens als M i t t e l des Verfassungsschutzes als einen Bereich politischer Planung begreifen. Z u r politischen Planung allgemein seien aus der unübersehbar gewordenen L i t e r a t u r n u r hervorgehoben die Beiträge von Ossenbühl (Gutachten zum 50. DJT, 1974, Β 1—205; ders., B V e r f G u. GG I, S. 458 f.), Böckenförde (Der Staat 11 (1972), S. 429 f.) u. Dobiey (Die politische Planung als verfassungsrechtliches Problem zwischen Bundesregierung u n d Bundestag). Als Bereich politischer Planung kennzeichnet sie die Qualität eines staatsleitenden Aktes (Ossenbühl, Gutachten (B 74 f. m. w . N.; Dobiey, ebd., S. 50 m. w. N.). — D a m i t soll P o l i t i k nicht durch Planung ersetzt (und verrechtlicht) werden. Aber eine klare Trennung von politischer Entscheidung u n d (sachlicher) Planung erscheint unmöglich. Vielmehr handelt es sich u m „ein Ganzes unaufhebbarer Wechselwirkung" (J. H. Kaiser, i n : Planung I, S. 32). — M i t der Einordnung des Verfassungsschutzes als Bereich politischer Planung ist der langfristige permanente Prozeß deutlich gemacht. D y n a m i k u n d Permanenz, Prognosecharakter u n d gestaltende Prägung finden ihren Ausdruck (vgl. dazu i.e. Ossenbühl, Gutachten Β 32f.; zu Definitionen p o l i tischer oder Regierungsplanung: Böckenförde, Der Staat 11 (1972), 429 (437), Ossenbühl, Gutachten Β 51). 7

§ 8 Opportunitätsprinzip u n d verfassungsgerichtliche K o n t r o l l e

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Verfassungsschutz ist zum wichtigen Teil reaktive Aufgabenerfüllung. So wie der Plan auch ein M i t t e l der Krisenkontrolle („crisismanagement") ist 8 , dient i h m „crisis-management" als Ziel. Das offenbart sich gerade bei A r t . 21 Abs. 2 GG als Instrument einer wehrhaften Verfassung. Wegen des Planungs- und Prognosecharakters der Regierungstätigkeit auch und gerade i n diesem Bereich zeigen sich auf den ersten Blick starke Ähnlichkeiten m i t Maßstäben aus anderen Prognosebereichen. Namentlich i m Planungsrecht der Verwaltung und i m Zusammenhang m i t der Prognoseentscheidung i n bezug auf die Verfassungstreue von Bewerbern für den öffentlichen Dienst haben BVerwG und BVerfG, unterstützt durch das Schrifttum, Maßstäbe für Planungs- und Prognosespielräume entwickelt 9 . Hoppe 10 hat versucht, diese Grundsätze auch für die verfassungsgerichtliche Kontrolle von Planung nutzbar zu machen. Es bestehen jedoch entscheidende Differenzen, die einer Übernahme der i n den o. a. Bereichen geltenden Maßstäbe entgegenstehen. Planfeststellung und Prognoseentscheidungen i m Bereich der Verwaltung und Gesetzgebung sind i m Normalfall zeitlich fixe Vorgänge, die Beginn und Abschluß haben. Der Abwägungsvorgang ist für jede Planfeststellung einmalig. Dagegen handelt es sich bei Verfassungsschutz u m eine permanente Aufgabe, die ihren relativen Abschluß nur findet beim Stellen eines Verbotsantrages gegen eine Partei; um „permanente politische Planung". Die Ermittlung des zugrundeliegenden Sachverhaltes wie das Bewerten dieses Sachverhaltes kann nicht auf Untersuchungszeiträume begrenzt werden. Auch A k t e wie der jährliche Verfassungsschutzbericht sind dazu nicht geeignet, sie fixieren die parlamentarische Debatte, nicht den Prozeß der Verfassungsschutztätigkeit selbst. Hinzu kommt das Einwirken der A r t und Weise, wie die A u f gabe des Verfassungsschutzes erfüllt wird, auf die politische Planung i m Nachfolgenden. „Anders als das Gesetz wandelt sich der Plan i m Vollzug 1 1 ." Insofern lassen sich die Abwägungslehren aus dem Planungs- und Prognoserecht kaum heranziehen. Insofern verbieten sich auch Differenzierungen des Abwägungsvorganges, wie sie sich i m Planungsrecht finden lassen 12 . 8

J. H. Kaiser, i n : Planung I I , S. 11 (27). Vgl. dazu f ü r den Bereich des Planungsrechtes B V e r w G E 34, 301; 45, 309; 48, 56 f.; st. RSpr.; f ü r den Bereich der Verfassungstreue-Prognose BVerfGE 39, 334 (354); i . ü . : BVerfGE 46, 160 (164 f.); 49, 89 (131); 55, 349 (364f.); N J W 1983, 735 (739 f.); B V e r w G E 61, 176, 61, 194; 61, 200. 10 Hoppe, i n : B V e r f G u. GG I, S. 363 ff. 11 J. H. Kaiser, i n : Planung I, S. 32. 12 Vgl. beispielhaft dafür Hoppe, i n : B V e r f G u. GG I, S. 363 ff. 9

12 S c h m i d t

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3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

2. Zielorientierung Der politische Charakter der Entscheidung über die Antragstellung schränkt zweifellos das Maß möglicher und zulässiger Kontrollen ein. Für Regierungshandeln gilt aber auch i n solch eminent politischen Bereichen nicht der Grundsatz der Rechtsfreiheit. Es existieren normative Bindungen durch das Verfassungsrecht, Rechtsfreiheit ist eine i m Einzelfall begründungsbedürftige Ausnahme 13 . Das gebietet positiv der Rechtmäßigkeitsgrundsatz des A r t . 20 Abs. 3 GG, der alles staatliche Handeln an Gesetz und Recht bindet und der Ausdruck des dem GG zugrundeliegenden Rechts- und Verfassungsverständnisses ist. a) Art. 21 Abs. 2 GG Zum einen existieren normative Bindungen, die i n A r t . 21 Abs. 2 GG Eingang gefunden haben. Das Parteiverbot bringt die Wehrhaftigkeit der Verfassung zum Ausdruck, deren Schutzgut die freiheitliche demokratische Grundordnung ist. Die Norm selbst enthält aber gerade keine Verpflichtung der Antragsorgane 14 . Auch aus der Kompetenzzuweisung läßt sich eine solche Handlungsverpflichtung nicht herleiten 15 . Kompetenzen sind Voraussetzungen rechtlicher Handlungsfähigkeit, enthalten aber kein Handlungsgebot. b) Das Gebot des Verfassungsschutzes Das Schutzgut deutet indes auf andere Grenzen hin. Die gesamte Verfassung steht unter dem Gebot der Wertgebundenheit. I m Rahmen dieser Verfassungsbindung ist alle staatliche Gewalt den verfassungsgestaltenden Strukturprinzipien verpflichtet. Ausdruck dieser Bindung sind positiv A r t . 1 Abs. 3, 20 Abs. 3, 79 Abs. 3 GG 16 , den Inhalt faßt der Begriff der freiheitlichen demokratischen Grundordnung zusammen. Das ist schon verfassungstheoretisch die Konsequenz eines insoweit normativen Verfassungsverständnisses, welches alle staatliche und nicht-staatliche Gewalt unter das Recht ordnet und das Verfassungs13 Stern, Staatsrecht I I , § 39 I I . 5. b); früher wurde allerdings die justizielle Kontrollfreiheit m i t dem politischen Charakter des Regierungsaktes begründet, dazu Stern, ebd., § 39 I I . 6.; vgl. auch Rauschning, Die Sicherung der Beachtung von Verfassungsrecht, S. 38; Kassimatis, S. 132 f., 141 f. 14 Geht man allerdings m i t einem T e i l des Schrifttums davon aus, streitbare Demokratie sei ein eigenständiges, nicht n u r an bestimmten Verfassungsnormen festzumachendes Verfassungsprinzip (vgl. dazu u. § 9; dieser Ansicht z.B.: Arnold, B a y V B l 78, 522; BVerfGE 28, 36 (78f.)), mögen sich auch konkrete Handlungspflichten interpretatorisch festmachen lassen (so ζ. B. bei Doehring, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S. 141). 15 So aber Doehring, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S. 141; zust. Klein, W D S t R L 37, 53 (74). 18 Stern, Staatsrecht I, § 6 I I . 1.; Rauschning, S. 31.

§ 8 Opportunitätsprinzip u n d verfassungsgerichtliche K o n t r o l l e

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recht, i. e. seine Grundprinzipien, der staatlichen Macht zur Gestaltung von Ordnung und zur Zielorientierung Schranken setzen läßt 1 7 . Die verfassunggestaltenden Grundprinzipien der Verfassung tragen den Charakter von Ge- und Verboten. Sie hindern nicht nur eine staatliche Tätigkeit, die sich gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung und Teile von i h r richtet — so der spezifische Gehalt von Art. 79 Abs. 3 GG —, sondern verpflichten positiv zu ihrer Wahrung und ihrem Schutz. Weder darf ein staatliches Organ die Aufrechterhaltung der materialen Grundordnung als Grundlage allen staatlichen Handelns aufgeben noch darf eine Politik betrieben werden, die auf den Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung verzichtet. Es handelt sich u m Rechtsbindung, ein Verstoß macht das Handeln verfassungswidrig 18 . Teil des Grundsatzes der Wertgebundenheit der Verfassung ist somit das Gebot des Verfassungsschutzes 19. Es hat seine Konkretisierung i n den Instrumentalnormen des Grundgesetzes gefunden, die Ausdruck der Wehrhaftigkeit der Verfassung sind 20 . Dadurch sind die zuständigen Verfassungsorgane verpflichtet, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu wahren und zu verteidigen 21 . Aus dem Gebot des Verfassungsschutzes folgen aber keine konkreten Handlungen. Auch hier bleibt den zuständigen Organen der Gestaltungsspielraum und damit die Freiheit zu beurteilen, wie und mit welchen M i t t e l n dem Gebot des Verfassungsschutzes Genüge getan ist 2 2 . Grund dafür ist das spezifisch politische Gepräge des Verfassungs- und Staatsschutzes als existenzieller Kernbereich des Verfassungsrechts 23 . Die Anwendung der Parteiverbotsnorm i m Einzelfall oder ihre Nichtanwendung sind beides politische Entscheidungen, die sich auf politische Gründe stützen werden. Politische Erwägungen können nicht dispensiert werden, i h r Vorhandensein ist normal und nicht, wie Doehring 17

Vgl. BVerfGE 44, 125 (139 f.). Stern, Staatsrecht I, § 3 I I I . 10. b); Rauschning, S. 31; Klein, V V D S t R L 37, 53 (72). Das B V e r f G hat dies i m Grundlagenvertrags-Urteil u. vorher schon i n der Wehrpflicht-Entscheidung zum Wiedervereinigungsverbot w i e auch zum Gebot des Verfassungsschutzes ausgedrückt (BVerfGE 36, 1, 17; 12, 45, 51 f.; auch schon 5, 85, 126 f.). 19 So schon BVerfGE 5, 85 (129); 8, 122 (LS 6); 12, 45 (51 f.); 13, 54 (76); 36, 1 (17); 40, 287 (292); vgl. auch Maunz / Schmidt-Bleibtreu / Klein/Ulsamer, § 43 Rdnr. 6; Klein, V V D S t R L 37, 53 (72). 20 Vgl. u. § 9 I V . 21 BVerfGE 57, 1; vorher BVerfGE 40, 287 (292); 36, 1 (17); 12, 45 (51); auch Lisken, DöD 1982, 1 (4). 22 Vgl. BVerfGE 12, 45 (51 f.); 36, 1 (17). 23 Stern (Staatsrecht I, § 4 I. 5.) bezeichnet das Staats- u n d Verfassungsrecht treffend als „das Recht f ü r das Politische". 18

12*

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3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

meint 2 4 , systemzerstörend. Das Gebot des Verfassungsschutzes allein kann daher kaum Maßstab einer Verfassungsmäßigkeitsprüfung sein. c) Sonstige Bindungen Es existieren jedoch auch darüber hinaus Bindungen. Auch das Regierungshandeln, für das prinzipiell ein weiter Gestaltungsspielraum besteht, kann sich nur i m Rahmen seines verfassungsrechtlichen Pflichtenkreises bewegen. Allgemeine Grundsätze, die für das Handeln aller staatlichen Gewalt gelten, können auch bei verfassungsschutzorientierten Maßnahmen nicht außer acht gelassen werden. Sie können auch i n Verbindung m i t dem Verbot des Verfassungsschutzes ihre besondere Prägung erfahren. Schließlich gebietet die Verfassung den Organen die Beachtung weiterer spezieller Ziele, so hat ζ. B. auch das Wiedervereinigungsverbot rechtlichen Gehalt 25 . 3. Das

Abwägungsgebot

Für die Entscheidung über die Antragstellung gilt das Abwägungsgebot. Das Abwägungsgebot ist Wesensbestandteil jeder Entscheidung, der ein prognostisches Urteil zugrunde liegt. Es ergibt sich unabhängig von Positivierung aus dem Wesen finalen Handelns nach rechtsstaatlichen Grundsätzen und hat allgemeine Geltung 28 . Auch wenn hier bei verfassungsrechtlich festgeschriebenen Zielen nur unterschiedliche Methoden zur Verfügung stehen, über das Ziel selbst hingegen keine Entscheidung mehr stattfindet, und wenn die Methodenauswahl selbst beschränkt ist, muß der Entscheidung darüber, ob gegen eine verfassungswidrige Partei ein Verbotsantrag gestellt w i r d oder nicht — die Erfüllung der Pflicht zum Verfassungsschutz dann m i t anderen M i t t e l n versucht w i r d — ein Gegenüberstellen der Alternativen unter Zugrundelegung der Realanalyse und der wesentlichen Gesichtspunkte vorausgehen. Dabei ist das Abwägen nicht allein charakteristisch — es gehört zu jeder Ermessensausübung —, sondern die gestalterische Abwägung i m vorhandenen politischen Interessengeflecht macht das Wesentliche aus 27 . Das BVerfG hat schon i m KPD-Verbotsurteil hiervon gesprochen und das Opportunitätsprinzip dem Abwägungsgebot unterworfen. I n der Literatur ist das zu Unrecht nicht aufgenommen worden 28 . 24 25 26

27 28

Doehring, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S. 141. BVerfGE 12, 45 (51); 36, 1 (17). Vgl. B V e r w G E 41, 67; 48, 56 f. (59) zum Planungsrecht.

Vgl. Weyreuther,

DÖV 1977, 420.

BVerfGE 5, 85 (129) — Z i t a t vgl. o. § 6 I. 4.

§ 8 Opportunitätsprinzip u n d verfassungsgerichtliche K o n t r o l l e

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Die Abwägung besteht aus verschiedenen Teilen: — Die Ermittlung des zugrundeliegenden Sachverhaltes und der relevanten Umstände 29 . Es geht u m die Feststellung des Umfangs der Wirkung der Betätigung einer als verfassungswidrig eingestuften Partei, der Möglichkeit und Wahrscheinlichkeit, eventuell des Grades der durch sie entstehenden oder entstandenen Gefährdung der materialen Grundordnung. Die für eine sachgerechte Entscheidung relevanten Umstände müssen ermittelt werden. Dazu zählt jedenfalls das Gebot des Verfassungsschutzes. Es können weitere Gesichtspunkte generell oder i m Einzelfall einer bestimmten Partei Bedeutung erlangen. So kann das Gebot der Wahrung des inneren Friedens für die verfassungsund staatsschützenden Organe genauso ein zu beachtender Belang werden wie, i m Fall der K P D (bzw. heute der DKP), das Wiedervereinigungsgebot 30 . Ein weiterer jedenfalls zu beachtender Gesichtspunkt ist der der Folgen für eine vom Verbotsverfahren betroffenen Partei. Die Einleitung eines Verfahrens nach A r t . 21 Abs. 2 GG kann wegen der praktischen Auswirkungen bereits einer Vorentscheidung über die ungehinderte Entfaltung der Partei gleichkommen 81 . Über die Frage der Verfassungswidrigkeit entscheidet aber allein das BVerfG. W i r d von den Antragsorganen ein Verbotsverfahren eingeleitet und stellt das BVerfG dann fest, daß die Voraussetzungen des A r t . 21 Abs. 2 GG nicht gegeben sind, so liegt ein Eingriff i n das Parteienprivileg vor 8 2 . Dieser Umstand ist bereits bei der Abwägung zu berücksichtigen. Da es sich hier u m „permanente" politische Abwägung handelt, darf die Praktizierung des Abwägungsgebots nicht nach Maßstäben behandelt werden, die i m formalisierten Planfeststellungsverfahren gelten. Die Abwägung läßt sich lediglich nach Parteien differenzieren. So muß i n bezug auf als verfassungswidrig erkannte Parteien bewertet und entschieden werden, ob ein Parteiverbotsverfahren einzuleiten ist. Diese Entscheidung ist zeitbedingt und vorläufig. W i r d sie durch neue, vorher nicht absehbare Entwicklungen entscheidend i n Frage gestellt, muß, dem Gebot des Verfassungsschutzes folgend, erneut beurteilt und entschieden werden, ob die Partei noch geduldet werden kann. Hier findet sich eine Parallele zur vom BVerfG postulierten Pflicht zum „Nachfassen" des Gesetzgebers bei Entscheidungen, denen Prognosen zugrunde liegen 88 . 29

BVerfGE 39, 334 (354); B V e r w G E 61, 176. Ob daneben auch außenpolitische Umstände zu berücksichtigen sind oder wenigstens berücksichtigt werden dürfen, erscheint zweifelhaft. Vgl. aber dazu die Diskussion nach Gründung der D K P 1968 CSchuster, J Z 68, 152 m. w . N.). 31 Hammer, S. 207. 32 Ridder, D Ö V 1963, 323. 33 V o r allem BVerfGE 49, 89 (130, 132) — Kalkar: „ H a t der Gesetzgeber eine Entscheidung getroffen, deren Grundlage durch neue, i m Z e i t p u n k t des 80

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3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

„Dies abzuschätzen gehört zunächst i n den Verantwortungsbereich der politischen Staatsorgane 34 ." — Ein zweiter Teil der Abwägung ist die Bewertung des festgestellten Sachverhaltes und die Gewichtung der verschiedenen relevanten Gesichtspunkte. — Schließlich drittens die Herstellung des Abwägungsergebnisses. Hierbei handelt es sich u m die politische Entscheidung. Diese letzten beiden Teile der Abwägung sind kaum objektivierbar. Für sie gilt, was das BVerfG zu Entscheidungen über die Nutzung der Kernenergie gesagt hat: „ . . . eine Regelung zu fordern, die m i t absoluter Sicherheit Grundrechtsgefährdungen ausschließt, ließe die Grenze menschlichen Erkenntnisvermögens verkennen." Es muß „insoweit bei Abschätzung anhand praktischer Vernunft bewenden". „Ungewißheiten jenseits dieser Schwelle praktischer Vernunft haben ihre Ursache i n den Grenzen menschlichen Erkenntnisvermögens; sie sind unentrinnbar und insofern als sozial-adäquate Lasten von allen Bürgern zu tragen 35 ." 4. Ab wägung sfehler im Abwägungsvorgang I m Zusammenhang m i t dem für Regierungshandeln geltenden A b wägungsgebot lassen sich die Grenzen des politischen Gestaltungsspielraums aufzeigen. a) Ermittlungsfehler Es darf nicht an einer ausreichenden Ermittlung fehlen 36 . Ohne die Zugrundelegung des realen Sachverhaltes ist eine sachgerechte Bewertung und Entscheidung i m Rahmen des Verfassungsschutzes nicht gewährleistet. Die Sachverhaltsermittlung ist der Exekutive i n die Hand gegeben. Es ergibt sich hieraus die Pflicht zur Beibehaltung und A u f rechterhaltung einer effektiven Tätigkeit der Verfassungsschutzbehörden. Die für die Ermittlung verantwortlichen Organe haben alle verfügbaren Erkenntnisse heranzuziehen und dabei w i l l k ü r f r e i zu verfahren 37 . Die Abschaffung der Ämter für Verfassungsschutz erschiene Gesetzeserlasses abzusehende Entwicklungen entscheidend i n Frage gestellt w i r d , dann k a n n er von Verfassung wegen gehalten sein zu überprüfen, ob die ursprüngliche Entscheidung auch unter den veränderten Umständen aufrechtzuerhalten ist." — „Sollten sich i n Z u k u n f t Anzeichen dafür einstellen, . . . , wäre der Gesetzgeber zu einem neuerlichen Tätigwerden verpflichtet." 34 BVerfGE 49, 89 (132). 35 BVerfGE 49, 89 (143). 36 Vgl. dazu BVerfGE 39, 334 (354), B V e r w G U r t e i l v. 28.11.1980 (E 61, 200); vgl. hierzu auch Schneider, N J W 1980, 2301 (2105). 37 Das hebt das B V e r f G i m Zusammenhang m i t Entscheidungen zur K e r n energie hervor, BVerfGE 49, 89 (140) — Kalkar, w i e o.

§ 8 Opportunitätsprinzip u n d verfassungsgerichtliche K o n t r o l l e

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unter diesem Gesichtspunkt verfassungsrechtlich unzulässig, sollte dadurch die Aufklärung von möglichen Gefährdungen der freiheitlichen demokratischen Grundordnung unmöglich werden. b) Abwägungsausfall Ein Ausfall jeder Abwägung ist verfassungsrechtlich unzulässig. Weigerten sich die zuständigen Verfassungsorgane grundsätzlich, einen Verbotsantrag zu stellen oder w i r d vom Parteiverbotsverfahren ohne jede vorhergehende Prüfung des Einzelfalls Gebrauch gemacht, läge ein Mißbrauch des Instrumentes aus A r t . 21 Abs. 2 GG vor 3 8 . c) Das Gebot der Sachgebundenheit Die Abwägung unterliegt dem Gebot der Sachgebundenheit. Sie muß ziel- und zweckorientiert sein. Maßstab dafür ist der Schutzzweck der Norm, damit das Gebot des Schutzes der freiheitlichen demokratischen Grundordnung und des Staatsbestandes. Ein Verstoß läge z.B. vor, wenn eine unbequeme Oppositionspartei durch ein Verbotsverfahren i n Verruf gebracht werden sollte oder wenn ein Verbotsantrag aus ausschließlich wahlkampftaktischen Erwägungen gestellt würde 3 9 . Abwägungsausfall und der Verstoß gegen das Gebot der Sachgebundenheit sind spezifischer Ausdruck des auch für Regierungshandeln geltenden Willkürverbotes. d) Pflicht zur Antragstellung Es läßt sich schließlich an eine theoretische Grenze denken, jenseits der die Antragstellung zur Pflicht erstarkt, m. a. W. der Gestaltungsspielraum „auf N u l l reduziert" ist. Klein 4 0 , Doehring 4 1 und Heckelmann 42 fordern das für den Fall, daß „der Kampf der Partei gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland evident und die Erfolglosigkeit der politischen Auseinandersetzungen erwiesen ist" 4 3 . Auch das BVerfG spricht davon, legitim sei der Versuch, „zunächst" die politische Auseinandersetzung zu führen 4 4 . Abgesehen davon, daß damit für die Entscheidung aufgrund des Gebotes des Verfassungsschutzes die mögliche Gefährdung des Schutz38

So zum Mißbrauch durch Unterlassen auch Klein, V V D S t R L 37, 53 (74). Ä h n l i c h auch Maurer, AöR 96 (1971), 203 (226). 40 V V D S t R L 37, 53 (74). 41 Staatsrecht, S. 141; auch ders., Sozialstaat, . . . , S. 28 f. 42 S. 195 f.; auch Ritterspach, Die Stellung der politischen Parteien i n der Verfassung, S. 34. 43 Klein, V V D S t R L 37, 53 (74). 44 BVerfGE 40, 287 (292). 39

184

3. Kap.: Freiheit i m Verfahren

gutes außer acht gelassen wird, setzt eine solche Reduzierung des Gestaltungsspielraumes die Objektivierbarkeit des Kriteriums „Erfolglosigkeit" voraus. Es ist auch nicht einsichtig, warum bei „Evidenz" des Kampfes der verfassungswidrigen Partei eher eine Pflicht zur A n tragstellung bestehen soll. Gerade hier, so ließe sich entgegenhalten, erschiene die politische Auseinandersetzung einfacher. Einsichtig bleibt als „theoretische" Grenze, jenseits der ein Gestaltungsspielraum der zuständigen Organe nicht mehr besteht, nur der Fall objektiver Notwendigkeit eines Verbotes der Partei. Hier müßte ein Parteiverbot „letztes M i t t e l " sein. Dieser einzige Fall einer verfassungsrechtlichen Antragspflicht trägt das Hypothetische i n sich. Das w i r d überhöht durch die politische Situation, i n der er nur aktuell werden kann. Als politischster Fall entbehrt er praktischer Relevanz. 5. Das Übermaßverbot Das Übermaßverbot hat neben diesen aufgezeigten Grenzen keine Geltung für das Antragsverfahren. Hier unterscheidet sich der den verantwortlichen Organen zustehende Gestaltungsspielraum, das verfassungsrechtliche Opportunitätsprinzip, qualitativ von i m Verwaltungsrecht geltenden Grundsätzen 45 . Mehr noch als i m Bereich der Gesetzgebung reduziert sich das Gebot der Güterabwägung von der Entscheidungs- auf eine Verfahrensregel 4®. I I . Die Intensität verfassungsgerichtlicher Kontrolle

1. Die Begrenztheit

der Kontrollintensität

Die Intensität der verfassungsgerichtlichen Kontrolle kann schon materiell nicht einheitlich sein. Dafür fehlt es an der erforderlichen Gleichartigkeit der für das Antragsverfahren geltenden Maßstäbe. Es handelt sich vielmehr u m vier unterschiedliche Bereiche: die Tatsachenermittlungen, die Prognose und die normativen Bindungen, denen die Antragsorgane unterliegen, diese sowohl i n materieller als auch i n formeller Hinsicht. Die Tatsachenermittlung i m Rahmen des Verfassungsschutzes muß sich auf einen eigenen Apparat stützen, für den die Verfassung Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten enthält. Diese Aufgabe ist i n die Hände der Exekutive gegeben, deren rechtliche Handlungsformen sie dafür besser ausrüsten als andere Gewalten. Vollständigkeit und Richtigkeit der Ergebnisse der Ermittlungstätigkeit des administrativen 45 48

Vgl. auch o. § 7; ähnlich BVerfGE 12, 45 (52). Vgl. Grabitz, Freiheit u n d Verfassungsrecht, S. 75 f.

§ 8 Opportunitätsprinzip u n d verfassungsgerichtliche K o n t r o l l e

185

Verfassungsschutzes sind Voraussetzung für eine rechtmäßige Abwägung, indes vom BVerfG kaum nachprüfbar. Auch die Ergebnisse der Prognosen und die daraufhin getroffenen Entscheidungen entziehen sich weitgehend gerichtlicher Nachprüfbarkeit. Sie sind Ausfluß des Gestaltungsspielraums der Verfassungsschutzorgane i m Sinne eines verfassungsrechtlichen Opportunitätsprinzips. Es liegt i n solcher „notwendigerweise m i t Ungewißheit belasteten Situation zuvorderst i n der politischen Verantwortung des Gesetzgebers und der Regierung, i m Rahmen ihrer jeweiligen Kompetenzen die von ihnen für zweckmäßig erachteten Entscheidungen zu treffen". Es ist „nicht Aufgabe der Gerichte, m i t ihrer Einschätzung an die Stelle der dazu berufenen politischen Organe zu treten. Denn insoweit ermangelt es rechtlicher Maßstäbe 47 ." Auch die normativen Bindungen, soweit sie materieller Natur sind, unterliegen nicht der vollen Kontrolle des BVerfG. Hier gilt die vom BVerfG vertretene Evidenz-Theorie 48 . Ob die zuständigen Organe bei der Abwägung gegen das Gebot des Verfassungsschutzes, gegen das Wiedervereinigungsgebot, gegen andere materiell-rechtliche Ge- und Verbote verstoßen haben, könnte das Gericht nur bei Eindeutigkeit und Offensichtlichkeit des Verfassungsverstoßes rügen. Eine weitergehende inhaltliche Kontrolle läßt sich auch nicht daraus herleiten, daß es i m Bereich des Verfassungs- und Staatsschutzes u m existenziell wichtige Rechtsgüter geht. Zwar soll nach einer Auffassung dann die Kontrolle nicht mehr beschränkt sein, wenn absolute Kernbereiche grundrechtlicher oder institutioneller Garantien berührt sind 49 . Damit bliebe aber, wollte man den Verfassungsschutz darunter fassen, schon vom Schutzgut her von jeglichem Gestaltungsspielraum nichts übrig. Erreicht wäre lediglich die Verlagerung der Entscheidungskompetenz von den zuständigen Organen auf die rechtsprechende Gewalt, ohne daß dadurch die Unwägbarkeiten aufgelöst würden. Dagegen reicht die Intensität der Kontrolle der normativen Bindungen formaler A r t bis zur vollen Überprüfung der Einhaltung der Verfassungsge- und -verböte. Das Gericht darf und muß nachprüfen, ob dem Abwägungsgebot Folge geleistet worden ist. Das schließt die Möglichkeit ein, zu kontrollieren, ob überhaupt ermittelt und ob abgewogen worden ist, auch die Nachprüfung der Sachgemäßheit der für die Entscheidung maßgeblichen Gründe.

47 48 49

BVerfGE 49, 89 (LS 4). BVerfGE 36, 1 (17 f.); 44, 125 (156); Schneider, N J W 1980, 2301 (2306). Breuer, Der Staat 16, 21 (41 f.).

186

3. Kap.: Freiheit i m Verfahren 2. Die Unzulässigkeit

des

Verbotsantrags

Verfassungsgerichtliche Kontrolle w i r d nur möglich, wo Verfahren zur Verfügung stehen. Das ist problemlos, wenn die Antragsorgane einen Parteiverbotsantrag festgestellt haben. Für diesen Fall kann i m anhängigen Verfahren überprüft werden, ob die Antragstellung den verfassungsmäßigen Voraussetzungen genügt 50 . Für den F a l l eines verfassungswidrigen Unterlassens eines Parteiverbotsantrages, ζ. B. wenn jegliche Ermittlung oder Abwägung i m Rahmen des Verfassungsschutzes eingestellt wird, bietet das Parteiverbotsverfahren keinen Raum, w e i l das Gericht zum Tätigwerden eines Antrags bedarf. Dieser Fall trägt allerdings hypothetischen Charakter. Es läßt sich auch hier theoretisch ein Organstreitverfahren denken; jedoch käme es einer faktischen Unmöglichkeit gleich. Ein solches Verhalten der Verfassungsorgane wäre politische Selbstaufgabe. Das GG bietet als wertgebundene und wehrhafte Verfassung „gute Normen" zum Verfassungsschutz. Die Verfassung allein kann aber die Gewährleistung ihrer Voraussetzungen nicht garantieren. Voraussetzung ist das notwendige Verantwortungsbewußtsein und die Bereitschaft zu richtiger Anwendung. I n diesem Sinne gehört zu vernünftigen Normen die praktische Vernunft politischen Handelns, durch sie erst gewinnen materiale Verfassungsinhalte die Chance der Dauerhaftigkeit.

50

So auch BVerfGE 5, 85 (113).

Viertes

Kapitel

Die materielle Freiheit verfassungswidriger Parteien und Vereinigungen § 9 D i e S p e r r w i r k u n g der Verbotsnormen

Die Sperrwirkung, die vor der — formellen — Feststellung der Verfassungswidrigkeit durch das Bundesverfassungsgericht auch eine materiell verfassungswidrige Partei 1 schützt, w i r d als Parteienprivileg bezeichnet2. Sie enthält die monopolartige Zuweisung der Feststellungskompetenz an das BVerfG (Art. 21 Abs. 2 S. 2) und das Verbot, eine materiell verfassungswidrige Partei schon so zu behandeln, als sei sie formell für verfassungswidrig erklärt worden 3 . Sie ist möglicherweise aber nicht auf Parteien beschränkt. Eine dem Parteienprivileg entsprechende Sperrwirkung w i r d auch für A r t . 9 Abs. 2 vertreten. I . Die Sperrwirkung hinsichtlich des Bestandes

Art. 21 Abs. 2 S. 2 GG weist dem BVerfG das Entscheidungsmonopol bezüglich der Frage der Verfassungswidrigkeit zu. Der Gehalt dieser Kompetenz w i r d auf das Verbot der Partei mit der Folge der Bestandsvernichtung (Auflösung) begrenzt 4 . Davon zu unterscheiden ist, ob auch vor dem Eingriff i n den Bestand der Partei das Parteienprivileg Schutz gewährt. Das Problem stellt sich i n gleichem Maße bei A r t . 9 Abs. 2 GG. 1. Formell-konstitutive

und materiell-konstitutive

Theorie

Für die Sperrwirkung, die A r t . 9 Abs. 2 und 21 Abs. 2 auf Bestand der Vereinigung, Gründung von, Beitritt zu und Mitgliedschaft i n Ver1 Z u den Begriffen formelle u n d materielle Verfassungswidrigkeit vgl. Κ . H. Seifert, Politische Parteien, S. 470. 2 Der Begriff stammt von v. Nathusius, 38. DJT, C 54 (nach Maunz, i n : MDHS, A r t . 21 Rdnr. 39 Fn. 3). 3 BVerfGE 5, 85 (140). 4 Κ . H. Seifert, Politische Parteien, S. 495; Stern, i n : B V e r f G u. G G I. S. 219; Lorenz, AöR 101, 1 (2) m. w . N. Ob die Auflösung der Partei „Normalfolge" ist, w i r d unterschiedlich beantwortet. M i t gewichtigen Gründen dafür: Κ . H. Seifert, ebd., S.471; BVerfGE 5, 85 (391); Heeb, S. 113; a . A . : Schuster, J Z 1968, 152 (155); Bernstein / Zweigert, S. 4 f.

188

4. Kap.: Die materielle Freiheit

einigungen und Parteien entfalten, läßt sich das Spektrum verschiedener Positionen nach drei Theorien systematisieren 5 . Dabei hatte sich die verfassungsrechtliche Diskussion entzündet am alten § 90 a StGB 6 . Nach seinem Regelungsgehalt erschöpfte sich die Wirkung des Vereinigungsverbots auf eine deklaratorische Feststellung, deren eigenständige Wirkung nur die nachfolgende Auflösung war. Der einzelne konnte demgegenüber vor und nach dem Verbot bestraft werden allein wegen Gründung einer verfassungswidrigen Vereinigung (deklaratorische Theorie). Für Parteien stellte die Sonderregelung des Abs. 3 ein vorübergehendes (bis zur Feststellung der Verfassungswidrigkeit durch das BVerfG geltendes) Strafverfolgungshindernis dar 7 ; materiell war schon das Gründen einer verfassungswidrigen Partei rechtswidrig, m i t dem Verbot der Partei fiel der Schutz des A r t . 21 Abs. 2 ex tunc weg (formell-konstitutive Theorie). Das BVerfG befand § 90 a Abs. 3 StGB a. F. verfassungswidrig 8 . A r t . 21 Abs. 2 lasse m i t dem Verbot den Schutz einer Partei ex nunc wegfallen. Das Parteiverbot entfalte materiell-konstitutive Wirkung (materiell-konstitutive Theorie). Das Gericht sah m i t dem Parteienprivileg die Parteien mit erhöhtem Schutz ausgestattet, als „bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts niemand die Verfassungswidrigkeit einer Partei rechtlich geltend machen kann. Insofern kommt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts konstitutive Bedeutung zu" 9 . Dem stimmte die Lehre nahezu einhellig zu 10 . Das BVerfG hatte i n der Entscheidung 12, 296 nur die Behandlung des Parteiverbots als formell-konstitutiv für verfassungswidrig erachtet, dagegen § 90 a Abs. 1, der hinsichtlich der Vereinigungen auch vor einem Verbot jeglichen Schutz aus A r t . 21 Abs. 2 versagte, nicht beanstandet. Dagegen wandte und wendet sich aber die Literatur. Sie w i l l 5 Vgl. zu diesem Copiç, S. 39 f.; υ. Feldmann, S. 37 f.; Stollberg, S. 58 f. (auch zum früheren Meinungsstand). 6 § 90 a StGB a. F.: (1) Wer eine Vereinigung gründet, deren Zwecke oder deren Tätigkeit sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der V ö l kerverständigung richten, oder w e r die Bestrebungen einer solchen V e r einigung als Rädelsführer oder H i n t e r m a n n fördert, w i r d m i t Gefängnis bestraft. (2)... (3) Ist die Vereinigung eine politische Partei i m räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes, so darf die T a t erst verfolgt werden, nachdem das B u n desverfassungsgericht festgestellt hat, daß die Partei verfassungswidrig ist. 7 Vgl. BVerfGE 12, 296 (303); Copiç , S. 40. 8 BVerfGE 12, 296. 9 BVerfGE 12, 296 (304); 13, 46 (52); 47, 130 (139); st. Rspr. 10 Vgl. die Nachweise o. Fn. 4.

§ 9 Die Sperrwirkung der Verbotsnormen

189

auch bei Art. 9 Abs. 2 der materiell-konstitutiven Theorie folgen 11 . Der Auffassung des Schrifttums ist die Praxis m i t § 3 Abs. 1 VerG und der Aufhebung des § 90 a StGB a. F. gefolgt 12 . Willms 1 3 und i m Anschluß an i h n Stollberg 14 verstehen die Wirkung von A r t . 9 Abs. 2 wie von A r t . 21 Abs. 2 als nur formell-konstitutiv 1 5 . Partei und Vereinsverbot legten die Verfassungswidrigkeit auch und gerade für die Vergangenheit bloß, sie hätten nicht die gestaltende Wirkung, materiell verfassungswidriges Verhalten als verfassungsmäßig zu deklarieren. Das Wirken für eine verfassungswidrige Partei (und Vereinigung) müsse sogar als rechtswidrig beurteilt werden 16 . Stollberg w i l l aber eine der materiell-konstitutiven Theorie vergleichbare Schutzwirkung aus dem Rechtsstaatsprinzip herleiten 17 . 2. Die Geltung der materiell-konstitutiven

Theorie

Soweit es die Bestands- und Gründungsfreiheit von Vereinigungen und Parteien betrifft, hat die materiell-konstitutive Theorie zu Recht Gültigkeit. Das ergibt sich schon aus der Schutzbereichsanalyse des Art. 9 Abs. 1 und aus dem Eingriffscharakter des Vereinigungs- und Parteiverbotes. Art. 9 Abs. 1 und 21 Abs. 1 S. 2 gewährleisten die Gründung und die Mitgliedschaft sowie den Bestand von Vereinigungen bzw. Parteien ohne Einschränkungen 18 . Für die Rechtmäßigkeit der Vereinigungen spricht für die Dauer ihres Bestandes der grundrechtliche Schutz. I n strument, die Existenz von Vereinigungen zu beenden, ist die A u f lösung nach einem Verbot. Hier w i r d der Zusammenhang der den Bestand von Vereinigungen betreffenden Sperrwirkung m i t dem Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit deutlich: A r t . 9 Abs. 2 entfaltet seine Sperrwirkung auf den Bestand deshalb, weil er die Eingriffsnorm 11 Copiç, S. 40, 44; ν. Feldmann, S. 45, 47; J. Seifert, Vereinigungsfreiheit u n d hoheitliche Verrufserklärungen, S. 162. 12 Vgl. dazu Backes, S. 99 f. Das g i l t allerdings nicht f ü r die 1. A l t . des A r t . 9 Abs. 2. Straf rechtswidrige Vereinigungen genießen i m Rahmen v o n § 129, 129 a StGB keinen Schutz; vgl. dazu u. § 10. 13 Willms, Staatsschutz i m Geiste der Verfassung, S. 41 f. (Anm. 21, 24). 14 Stollberg, S.60f. 15 M i t Einschränkungen f ü r den Schutz des einzelnen aus A r t . 9 Abs. 2 u n d 21 Abs. 2 G G vor einem Verbot, vgl. Willms, Staatsschutz i m Geiste der V e r fassung, S. 42 (Anm. 24). 16 Willms, Staatsschutz i m Geiste der Verfassung, S. 42 (Anm. 24); Stollberg, S. 60 f. 17 Stollberg, S. 60; w o h l auch Willms, Staatsschutz i m Geiste der Verfassung, S. 41 f. (Anm. 21). 18 Vgl. dazu i. e. o. §§ 2, 3.

190

4. Kap.: Die materielle Freiheit

zu A r t . 9 Abs. 1 ist. Er trägt daher dieselbe Reichweite wie der Schutzbereich. Entsprechendes gilt für A r t . 21 Abs. 1 S. 2, Abs. 2. Der Charakter der Verbotsnormen als echter Grundrechts schranke zieht die Schutzgrenze gerade mit dem Verbot der Vereinigung. Solange die Schranke des A r t . 9 Abs. 2 i n das Grundrecht nicht eingreift, bleibt dessen Schutz bestehen, auch wenn die Vereinigung verfassungswidrige Ziele verfolgt. Für den Zeitraum der Existenz einer Vereinigung ist die Recht- und Verfassungsmäßigkeit dieser Existenz wie ihrer Gründung, des Beitritts zu ihr i m Lichte des Art. 9 Abs. 1 S. 2 zu beurteilen. Das Vereinigungsverbot als einzige Grundrechtsschranke der Vereinigungsfreiheit sperrt dadurch andere Eingriffe i n diese Freiheit, egal ob deren Folgen sich vor oder nach dem Verbot der Vereinigung auswirken. Erst durch das Vereinigungsverbot findet der Grundrechtsschutz sein Ende. Gleiches gilt für das Parteiverbot. A l l e anderen Lösungen führen zu den gleichen Problemen, die schon oben i m Zusammenhang m i t der Vorstellung von A r t . 9 Abs. 2 als Schutzbereichsgrenze erörtert wurden. Es w i r d entgegen der klaren Diktion des Grundgesetzes der Grundrechtsschutz auf Vereinigungen verengt, die die Voraussetzungen des A r t . 9 Abs. 2 nicht erfüllen. Das Ergebnis ist eine interpretatorische Änderung des Schutzbereichs über den Umweg des A r t . 9 Abs. 2. Erst m i t dieser Prämisse, dem Eingriffscharakter der Verbotsbestimmungen und dem Zusammenhang von Schutzbereich und Sperrwirkung, gewinnt auch das rechtsstaatliche Rückwirkungsgebot Bedeutung 19 . Diese klare Trennung zwischen Grundrechtsschutz und Schrankenw i r k u n g gilt für alle drei Verbotsmöglichkeiten des A r t . 9 Abs. 2. Die Differenzierung zwischen „ordnungsrechtlichem Tatbestand" (der ersten Verbotsalternative) und „politischen Tatbeständen", die v. Feldmann und Copiç vornehmen 20 , findet i n Art. 9 keine Grundlage 21 . Dieses Ergebnis mag wenig praktikabel erscheinen. Es engt immerhin eine Bestrafung wegen Gründens einer Vereinigung auf den von immanenten Schranken gezogenen Rahmen ein 22 . Indes sind die Konsequenzen i m Zusammenhang zu sehen m i t der den Verbotsbehörden obliegenden Pflicht, unter den Voraussetzungen des A r t . 9 Abs. 2 die Vereinigung zu verbieten. Statt dessen das Opportunitätsprinzip zu praktizieren, gleichzeitig aber den bestehenden Grundrechtsschutz auf verfassungsund strafrechtswidrige Vereinigungen zu ignorieren, mag politischen und praktischen Erwägungen entsprechen. Es verstößt gleichwohl gegen das grundrechtseigene Schrankensystem und somit gegen A r t . 9. 19 Darauf stützt v. Feldmann, S. 41, seine Argumentation; vgl. auch BVerfGE 12, 296 (307). 20 υ. Feldmann, S. 48 f.; Copiç, S. 66 Fn. 107. 21 Vgl. o. § 2 zu A r t . 124 WRV. 22 Vgl. i. e. u. § 10.

§ 9 Die Sperrwirkung der Verbotsnormen

191

Es war damit richtig, den i m ganzen verfassungswidrigen § 90 a StGB a. F. aufzuheben. Das BVerfG hatte zuvor zu Unrecht § 90 a Abs. 1 bestehen lassen 23 . I I . Die Sperrwirkung des Parteienprivilegs hinsichtlich der Betätigung

M i t der Entscheidung des BVerfG vom 21. 3.1961 (BVerfGE 12, 296) hatte das Parteienprivileg über den Bestandsschutz hinaus eigene Bedeutung erlangt. Indem es quasi den Adressatenkreis der Parteifreiheit bestimmte, indem es verbot, Parteien wegen ihrer Zielsetzung i n der ihnen gewährleisteten Parteifreiheit einzuschränken 24 , erstreckte sich die Sperrwirkung auf alle von A r t . 21 erfaßten Freiheiten. Das Parteienprivileg war zum besonderen Gleichbehandlungsgebot, zum Diskriminierungsverbot i m Rahmen der Parteifreiheit geworden. Damit erfaßte es neben dem Bestand auch die politische Tätigkeit der Parteien. Bestand und politische Tätigkeit der Parteien können danach lediglich durch die formelle Entscheidung des Gerichts rechtlich betroffen werden 25 oder, anders gewendet, nur das BVerfG kann die Partei i n ihrer politischen Tätigkeit hindern 2 6 . Durch dieses sogenannte Entscheidungsmonopol des BVerfG ist bis dato ein administratives Einschreiten „schlechthin ausgeschlossen"27. N u r die politische Bekämpfung soll gestattet sein, verhalte sich die Partei auch noch so feindlich gegenüber der freiheitlichen demokratischen Grundordnung. Politische Aktivitäten der Partei sollten ungehindert bleiben 28 . Auch i m Schrifttum ist unstreitig, daß das Parteienprivileg i n A r t . 21 Abs. 2 über den Bestandsschutz der Partei hinaus auch die Betätigung 23

BVerfGE 12, 296. — Auch die Ansicht Willms k a n n damit keine Z u s t i m mung finden. Dessen Auffassung ist außerdem vorzuwerfen, daß sie z w i schen den einzelnen Grundrechtsträgern differenziert (Staatsschutz i m Geiste der Verfassung, S. 42, A n m . 24). Die Partei soll hinsichtlich des Bestandes n u r der Verbotsschranke unterworfen sein, während f ü r den einzelnen hinsichtlich des Gründens oder Beitritts offensichtlich kein Schutz bestehen soll. Auch w e n n der n u r auf die Organisation als solche bezogene W o r t l a u t des A r t . 9 Abs. 2 GG f ü r diese Unterscheidung zu sprechen scheint, müßte, wollte man diese Schranke auf die individualbezogenen Gewährleistungen des A r t . 9 Abs. 1 nicht beziehen, deren Schutz u m so intensiver sein. 24 BVerfGE 12, 296 (306). 25 BVerfGE 5, 85 (140) — noch auf den Bestandsschutz beschränkt — ; BVerfGE 12, 296 (304 f.); 13, 123 (126). 26 „Dieses sog. Parteienprivileg . . . schützt die Partei i n i h r e m Bestand bis das B V e r f G ihre Verfassungswidrigkeit festgestellt hat. Bis zu diesem Zeitpunkt darf die Partei i n ihrer politischen Tätigkeit nicht behindert w e r den (...)." (BVerfGE 47, 130, 139 m. w . N.; st. Rspr.). 27 BVerfGE 5, 85 (140); 40, 287 (291); 47, 189 (228). 28 Ebd.

192

4. Kap.: Die materielle Freiheit

bis zum Verbot schützt 29 . Dabei ist allerdings umstritten, und das macht i m wesentlichen die Konkretisierung des Parteienprivilegs erst aus, erstens, welcher Kreis von Tätigkeiten unter die Sperrwirkung fällt, zweitens, i n welchen Grenzen dieser Betätigungsschutz gewährt wird, und drittens, wer den Schutz des Parteienprivilegs genießt. 1. Der Kreis der vom Parteienprivileg erfaßten Tätigkeiten (Schutzbereich des Parteienprivilegs) — Auffassungen in Rechtsprechung und Schrifttum Der Kreis der vom Parteienprivileg erfaßten Tätigkeiten w i r d überwiegend nach dem K r i t e r i u m „politisch" abgegrenzt. Über seine Reichweite bestehen indes Meinungsunterschiede, wobei allerdings verschiedene Positionen sich auf die Rechtsprechung des BVerfG berufen. Grundsätzlich ist es möglich, den Schutzbereich des Parteienprivilegs entweder auf alle Tätigkeiten von Partei und einzelnem (sofern er auch Adressat ist) zu beziehen, alle „politischen Tätigkeiten" hierunter zu fassen oder auch den Kreis der politischen Tätigkeiten noch einzugrenzen. Dafür könnte die Zielsetzung der Partei (subjektives Kriterium) oder ihre Aufgabenstellung (objektives Kriterium) herangezogen werden. a) Abgrenzung nach den Parteizielen Nach der Rechtsprechung des BVerfG sind die „politischen Tätigkeiten" der Partei und die „parteioffiziellen bzw. parteiverbundenen Tätigkeiten" des einzelnen, soweit er Adressat ist, geschützt 30 . Dabei soll es sich u m Tätigkeiten handeln, die das „Gründen der Partei" und das „Fördern der Parteiziele" zum Inhalt haben 31 . Diese Abgrenzung ist auch i m Schrifttum verbreitet 3 2 . Z u den von der Sperrwirkung erfaßten Handlungen zählten alle Tätigkeiten für die Partei selbst und zur Förderung von Parteibestrebungen, die sich i m Rahmen des Parteiprogramms, der politischen Bestrebungen und Zielsetzungen der Partei halten 3 3 . Nicht nur der von A r t . 21 Abs. 1 S. 1 eingeräumte Aktionsradius, sondern „jede parteikonnexe Tätigkeit, die objektiv die politische Unterstützung der Partei" bezwecke, unterläge dem Schutz des Parteienprivilegs 34 . Nicht parteibezogen seien nur die Handlun29 Ebenfalls i m Anschluß an BVerfGE 12, 296; auf diese Entscheidung stützt sich die gesamte Lehre; für viele Copiç , S. 41 f., 43. 30 BVerfGE 47, 130 (139). 31 BVerfGE 12, 296 (305); 13, 46 (53). 32 Rapp, S. 90, 97 f.; Stollberg, S. 63 f.; w o h l auch Henke, B K A r t . 21 Rdnr. 44; ders., Recht der politischen Parteien, S. 199 f.; Leibholz / Rinck, A r t . 21 A n m . 13. 33 Rapp, S. 95 Fn. 148, 90, 97 f. 34 Stollberg, S. 63 f.

§ 9 Die S p e r r w i r k u n g der Verbotsnormen

193

gen, durch die objektiv andere Zwecke als die der Partei verfolgt würden 3 5 . Damit schützt die Sperrwirkung des Parteiprivilegs nicht nur die — objektiv eingrenzbaren — verfassungsrechtlichen Aufgaben der Partei, wie sie i n A r t . 21 Abs. 1 S. 1 verankert sind, sondern geht darüber hinaus. Der Schutzbereich des A r t . 21 Abs. 2 gewinnt eigenständige Bedeutung. b) Abgrenzung nach den Parteiaufgaben Die Gegenposition stellt auf den i n A r t . 21 Abs. 1 S. 1 gewährleisteten Aufgabenbereich ab. Die Sperrwirkung soll alle „parteioffiziellen und parteiverbundenen" Handlungen, d. h. solche, die der Partei i n ihrem Aufgabenbereich dienen, erfassen, ohne daß es auf Zielsetzung oder Programm der Partei i m einzelnen ankommt. A u f diese Weise w i r d der Schutzbereich des Art. 21 Abs. 1 Maßstab. Ansatzpunkt ist ein von der Verfassung vorausgesetzter Rahmen, der auf die Funktion der Partei, nicht auf ihre Zielsetzungen und Bestrebungen abstellt. Das Problem w i r d damit auf das Verständnis des i n A r t . 21 Abs. 1 S. 1 garantierten Betätigungsbereichs verlagert. Über dessen Reichweite gehen die A u f fassungen auseinander 36 . (1) Weites Verständnis von Art. 21 Abs. 1 S.l GG Für einen Teil der Literatur ist der von A r t . 21 Abs. 1 S. 1 geschützte Aufgabenbereich weit zu verstehen 37 . Unter die „parteioffiziellen und -verbundenen Tätigkeiten", die der Partei i n ihrem Aufgabenbereich dienen, fielen neben der Beteiligung an Wahlen, dem Wahlkampf, auch „jedes sonstige öffentlichkeitsbezogene Außenhandeln der Partei" 3 8 . A u f diese Weise werden große Teile der gesamten Parteitätigkeit i n den vom Parteiprivileg geschützten Bereich hineingenommen. Kölble führt Beispiele an. Dem Schutz unterliegen sollen auch „neutrale Tätigkeiten", soweit sie i n unmittelbarer Beziehung zur Erfüllung der Parteiaufgaben stehen, dazu seien zu zählen Lieferung von Papier für den Druck der Parteipresse oder von Kohle für die Beheizung des Parteihauses39. M i t der Auffassung, alle Formen der Teilnahme an der politischen Willensbildung, die nicht verfassungsrechtlich unzulässig seien, gehörten unter den Schutz des A r t . 21 Abs. 1 S. 1, und selbst die A u f zählung der Tätigkeiten i n § 1 Abs. 2 ParteienG sei noch unvollständig 4 0 , 85

Ebd., S. 64; Lorenz, AöR 101, 1 (13). Vgl. schon o. § 3. 87 So Kölble, AöR 87 (1962), 48 (60 f.), der die BVerfG-Rspr. f ü r sich i n Anspruch n i m m t ; Bericht S. 227; Maunz, i n : MDHS, A r t . 21 Rdnr. 102; Copiç , S. 101, Lorenz, AöR 101, 1 (9, 10 f. m. w . N.), mißverständlich allerdings S. 13, w o er von „aktionalem Handeln i m Rahmen der Parteiziele" spricht. 88 Lorenz, AöR 101, 1 (11). 89 Kölble, AöR 87 (1962), 48 (61); Rapp, S.92f. m . w . N . 86

1

Schmidt

194

4. Kap.: Die materielle Freiheit

w i r d zwangsläufig der Kreis der Parteitätigkeiten, die nicht mehr von der Sperrwirkung betroffen sind, vernachlässigbar 41 . (2) Die Auffassung des Bundesgerichtshofs Auch der B G H stellt inzwischen auf den den Parteien zugewiesenen Aufgabenbereich ab. Nachdem er i n seiner Rechtsprechung nach der Entscheidung des BVerfG (E 12, 296) dessen Ansicht gefolgt war und das Parteienprivileg auf Handlungen bezog, die i m Rahmen der „Tätigkeit für die Partei selbst und zur Förderung der Parteibestrebungen" lagen 42 , damit also auf die Parteiziele abstellte, hat er nach BVerfGE 47, 130 diese Position aufgegeben 43 . I n den Schutzbereich des Parteienprivilegs fielen nur solche Tätigkeiten, die der Partei i n ihrem A u f gabenbereich dienen 44 . Es könne nicht Sinn des Parteienvorrechts sein, auch solche Verhaltensweisen zu decken, die m i t der normalen Tätigkeit der Partei als institutionell geschütztem Faktor politischer Willensbildung des Volkes nichts mehr zu t u n haben 45 . Der B G H läßt allerdings offen, welcher Bereich an Handlungen hierzu zählen soll. (3) Die restriktive

Interpretation

Nach W. Schmidt zählen zu den parteispezifischen Tätigkeiten, die das Parteienprivileg erfaßt, solche, die die Besonderheit der Parteien gegenüber Vereinigungen markieren 4 6 . I n erster Linie handele es sich dabei u m die Beteiligung an Parlamentswahlen. Für W. Schmidt besteht das Parteienprivileg „ u m der Besonderheit der Parteien w i l l e n und w i r d durch diese Besonderheit begrenzt" 47 . Geschützt w i r d damit die Beteiligung an der Wahl, das Aufstellen von Kandidaten, der Wahlkampf, und bei Erfolg die Mitarbeit i m Parlament 48 . 40 Köppler, Die M i t w i r k u n g bei der politischen Willensbildung des Volkes als Vorrecht der Parteien, S. 92 Fn. 2, 94 Fn. 2, 101; etwas enger Konow, DÖV 1968, 73 (74). 41 Vgl. Köppler, S. 124 f., 129. 42 B G H S t 19, 311 (319); 20, 87 (88); 20, 111 (113); 20, 115. 43 B G H S t 29, 50; vgl. schon vorher B G H S t 27, 59. Die Rspr.-Änderung bet r a f weniger den Schutzbereich des Parteienprivilegs als dessen Grenzen durch das Straf recht. Dazu unten. 44 B G H S t 6, 318 (320); 27, 59. 45 B G H S t 29, 50; er fährt dann aber fort, zum Aufgabenbereich der Partei gehöre die politische Betätigung, soweit sie gegen § 15 SoldG verstoße, nicht (BGHSt 27, 59, m i t Verweis auf BVerwG, DVB1 1973, 812 (813)). Hier werden Reichweite u n d Grenzen des Parteienprivilegs verwischt. 46 W. Schmidt, D Ö V 1978, 468 (469, 472). 47 Ebd., S. 469. 48 Gerade u n d n u r dieses K r i t e r i u m als parteispezifisch zu kennzeichnen, ist nicht unumstritten. Wie W. Schmidt auch v. d. Heydte, Freiheit der P a r teien, S. 429; Maunz, i n : MDHS, A r t . 21 Rdnr. 13; Bericht S. 127 f. K r i t i s c h dazu Piepenstock, S. 16 f.

§ 9 Die S p e r r w i r k u n g der Verbotsnormen

195

(c) Sperrwirkung für die gesamte Tätigkeit Noch weiter faßt Κ . H. Seifert den Kreis der von der Sperrwirkung erfaßten Handlung 4 9 . Ungehindert müsse „jede Tätigkeit der Partei bleiben, nicht nur, wie BGHSt 6, 320; 8, 249 anzunehmen scheinen, ihre Tätigkeit i m Aufgabenbereich des A r t . 21 Abs. 1 S. 1 GG, die i m übrigen i n praxi von der sonstigen Parteitätigkeit gar nicht abwendbar ist" 5 0 . 2. Auffassungen zu den Grenzen des Tätigkeitsschutzes Für die Tätigkeitsbereiche, denen das Parteienprivileg besonderen Schutz gewährt, gelten Grenzen. Nicht jeder Eingriff der Exekutive i n die schon derart aussortierte Tätigkeit ist, w e i l die Partei noch nicht verboten ist, wegen der Sperrwirkung untersagt. Obwohl die i n der Lehre vertretenen Positionen häufig keine Klarheit erkennen lassen und i n ihren Folgen nicht bedacht sind, lassen sich zwei gegensätzliche Theorien herausarbeiten. a) Die Sonderrechtstheorie des Bundesverfassungsgerichts Die Rechtsprechung des BVerfG vertritt die Auffassung, die Sperrw i r k u n g schütze die Parteienbetätigung vor Eingriffen, indem sie Sonderrecht gegen die Parteien verbiete (Sonderrechtstheorie) 51. Geschützt ist danach alles „allgemein Erlaubte". Was allgemein erlaubt ist, richtet sich am für jedermann geltenden Gesetzeskanon aus, dessen klassisches Beispiel die allgemeinen Strafgesetze bilden. Diese umfaßten Normen, „die nicht notwendig oder doch wesensmäßig bei der Förderung auch verfassungsfeindlicher Parteiziele verwirklicht werden und die insbesondere nicht nur die bloße Verfassungsfeindlichkeit unter Strafe stellen, sondern bei denen andere Unrechtsmerkmale den eigentlichen strafrechtlichen Gehalt ausmachen" 52 . Unter Sonderrecht seien i n diesem Zusammenhang dagegen Normen zu verstehen, die sich gezielt gegen die Freiheit der Parteigründung, den ungeschmälerten Bestand oder die freie Entfaltung der Parteien richteten 53 . Die Entscheidungen, 49 K.H. Seifert, Politische Parteien, S.477, fälschlicherweise unter Berufung auf die allgemeine Meinung des Schrifttums u n d die Rspr. des BVerfG. 50 Ebd.; er behandelt ausführlich die einzelnen Aufgabenfeider der Partei u n d legt dabei den Schwerpunkt auf die Beteiligung an politischen Wahlen (S. 86; 362; 400). Die A u s w i r k u n g e n dieses weiten Schutzbereichs der Sperrw i r k u n g sind begrenzt, w e i l nach Κ. H. Seifert die Antragsorgane verpflichtet sind, gegen verfassungswidrige Parteien das Verbotsverfahren einzuleiten (Legalitätsprinzip; ebd., S. 445). 51 BVerfGE 12, 296 (305); 13, 46 (52); 13, 123 (126); 17, 155 (166); 47, 130 (140); 47, 198 (230); das B V e r f G forderte i n E 25, 44 (58) ausdrücklich eine „ r e s t r i k tive Auslegung des A r t . 21 Abs. 2 GG". 52 BVerfGE 47, 130 (140); 198 (230). 53 BVerfGE 47, 198 (230). Eine entsprechende Abgrenzung findet sich bei A r t . 75 Nr. 2 GG f ü r den Kompetenztitel „Presserecht". Eine Vorschrift soll

1*

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4. Kap.: Die materielle Freiheit

i n denen das BVerfG diese Theorien entwickelte, drehen sich überwiegend u m die Frage der Verfassungsmäßigkeit von Verfassungsnormen des Staatsschutzstraf rechts 54 . Das Gericht prüft hier die als „allgemeine Strafgesetze" deklarierten Normen zusätzlich an A r t . 21 55 . Damit findet i m Ergebnis zur Feststellung, ob die einfachgesetzliche Norm m i t dem Parteienprivileg vereinbar ist, die Wechselwirkungstheorie Anwendung 5 6 . Ein großer Teil der Lehre ist dem BVerfG gefolgt 57 . Die Sperrw i r k u n g endet danach dort, wo Tätigkeiten nicht nur gegen die i n A r t . 21 Abs. 2 aufgeführten Schutzgüter gerichtet sind, sondern darüber hinaus gegen geltendes Recht verstoßen, soweit es sich bei diesem Recht nicht u m Sonderrecht handelt 5 8 . b) Die Lehre von der extensiven Sperrwirkung Eine Gegenmeinung übt hieran K r i t i k . Die Begrenzung des Parteienprivilegs auf den Grundsatz, „was jedermann verboten sei, dürfe nicht Parteien erlaubt sein", sei zu eng. Sie interpretiert demgegenüber die Sperrwirkung extensiv (Lehre von der extensiven Sperrwirkung) 59. Maßgebliches K r i t e r i u m für deren Grenze sei nicht „Sonderrecht gegen Parteien", sondern das Schutzgut des A r t . 21 Abs. 2, also die freiheitliche demokratische Grundordnung und der Bestand der Bundesrepublik Deutschland. Unabhängig davon, ob eine Norm Sonderrecht darstelle oder nicht, sei sie i n ihrer Wirkung auf die Parteitätigkeit schon dann nach der dort geltenden Sonderrechtstheorie demjenigen Zuständigkeitsbereich zugeordnet werden, den sie sonderrechtlich regelt. „Eine Materie, die von einem Gesetz nicht i n ihrer Besonderheit", sondern gerade ohne Rücksicht auf das Mitbetroffensein geregelt w i r d , „ f ü r die sich die Regelung also als allgemeines, insoweit f ü r alle geltendes Recht darstellt, gibt f ü r die k o m petenzrechtliche Qualifikation keinen Ausschlag" (ν . Pestalozza, D Ö V 1972, 181 (183)). 54 Vgl. u. § 10. 55 BVerfGE 47, 130 (142); 47, 198 (231). 56 Vgl. auch Kölble, AöR 87 (1962), 48 (64); zur Sonderrechtstheorie u n d Wechselwirkungstheorie ist bei Bettermann, J Z 1964, 601 f., bereits h i n r e i chend Stellung bezogen worden; kritisch auch Gallwas, Der Mißbrauch von Grundrechten, S. 164 Fn. 282. 67 Kölble, AöR 87 (1962), 48 (62 f.); Stern, Staatsrecht I, § 6 V. 7.; Henke, Das Recht der politischen Parteien, S. 2001; Maurer, N J W 1972, 601 (604); Hesse, § 22 I I . ; Wiese, DVB1. 1976, 317 (318). 68 Die Konsequenzen zeigen sich vor allem i n der Verfassungsmäßigkeit des sekundären Verfassungsschutzrechts, vgl. u. § 10. 59 K . H . Seifert, Politische Parteien, S. 477 Fn. 138; Copiç, S. 109 f.; Willms, Staatsschutz i m Geiste der Verfassung, S. 24; Lorenz, AöR 101, 1 (19); v. Feldmann, S. 101; J. Seifert, Vereinigungsfreiheit u n d hoheitliche Verrufserklärungen, S. 168; Rudolph, DVB1 1967, 647; abgeschwächt Gallwas, Der M i ß brauch von Grundrechten, S. 164 f. Es fehlt allerdings an einer eigentlichen „Theorie"-Bildung. Die extensive Interpretation w i r d i m wesentlichen an der K r i t i k der herrschenden Auffassung entwickelt u n d b e t r i f f t die einzelnen Anwendungsfälle.

§ 9 Die S p e r r w i r k u n g der Verbotsnormen

197

gesperrt, wenn sie Eingriffe zum Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung bzw. des Staatsbestandes zuließe. Das Parteienprivileg verbiete nicht nur jeden anderen Eingriff i n den Bestand einer Partei als das Verbot, sondern auch die Betätigungsfreiheit dürfe, soweit von der Sperrwirkung umfaßt, nur entsprechend Art. 21 Abs. 2 S. 2 beschränkt werden. I m Gegensatz zur Sonderrechtstheorie genügt es dieser Auffassung zufolge nicht, allgemeines Recht zu setzen, das dem Schutz der i n A r t . 21 Abs. 2 enthaltenen Schutzgüter dient und für jeden gilt, also kein Sonderrecht gegen Parteien darstellt. Da die Sperrw i r k u n g sich an den Schutzgütern des A r t . 21 Abs. 2 begrenzt, wäre solches Recht verfassungswidrig, w e i l gegen A r t . 21 Abs. 2 verstoßend 60 . I m übrigen gälten auch nach dieser Ansicht die Beschränkungen der Sonderrechtstheorie. Auch wenn eine Eingriffsnorm nicht dem Schutzgut des Art. 21 Abs. 2 diene, dürfe sie kein Sonderrecht gegen Parteien darstellen, die materiell, aber nicht formell verfassungswidrig sind. 3. Die Begünstigten

der Sperrwirkung

Hier geht es nur u m die Frage, wer neben den Parteien den Schutz der Sperrwirkung i n Anspruch nehmen kann. Daß die Parteiorganisation geschützt wird, ist selbstverständlich. Zum einen stellt sich das Problem aber für Nebenorganisationen der Partei, zum anderen für den tätigen Personenkreis. Der Kreis der vom Parteienprivileg geschützten Organisationen w i r d von der herrschenden Lehre am Parteibegriff begrenzt. Die Organisationen, die generell den Schutz des A r t . 21 genießen und von den übrigen Vereinigungen zu unterscheiden sind, werden auch von der Sperrwirkung des Parteienprivilegs erfaßt 61 . Unter die Schutzwirkung des Parteienprivilegs fallen somit alle rechtlich unselbständigen Teil- und Unterorganisationen, nicht aber die Nebenorganisation 62 , die als normale Vereinigung dem Schutz nur von A r t . 9 unterliegt, damit auch dem Zugriff der Exekutive entsprechend den Maßregeln des A r t . 9 Abs. 2 ausgesetzt ist. Die am Parteibegriff orientierte Abgrenzung für die Sperrwirkung des Parteienprivilegs macht allerdings für den Teil der Lehre keinen Unterschied, der von einer Sperr60

Gallwas, Der Mißbrauch von Grundrechten, S. 164f.; K . H . Seifert, P o l i tische Parteien, S. 477 (Fn. 138). 61 Kölble, AöR 87 (1962), 48 (50 m. w . N.); die damals noch vertretene A u f fassung, das Parteienprivileg sei auch auf rechtlich selbständige Neben- oder Hilfsorganisationen, die nicht i n die Partei eingegliedert sind, zu beziehen (so v. Weber, J Z 1953, 293, 296 A n m . 27), w i r d heute ersichtlich nicht vertreten; so auch Maunz, i n : MDHS, A r t . 21 Rdnr. 103; v. Mangoldt / Klein, A r t . 21 A n m . I I I . 3.; Henke, B K , A r t . 21 Rdnr. 49; K . H . Seifert, Politische Parteien, S. 333, 486; auch die Rspr. vgl. BVerfGE 5, 85 (392). 62 Z u m Begriff der Nebenorganisation vgl. K . H . Seifert, Politische P a r teien, S. 331 f.

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4. Kap.: Die materielle Freiheit

Wirkung n i c h t n u r f ü r P a r t e i e n , s o n d e r n auch gemäß A r t . 9 A b s . 2 f ü r V e r e i n i g u n g e n ausgeht 6 3 . Z u d e m v o n d e r S p e r r w i r k u n g des P a r t e i e n p r i v i l e g s geschützten Personenkreis w e r d e n Gründer, Funktionäre, M i t g l i e d e r u n d A n h ä n g e r der Parteien u n d ihrer T e i l - u n d Unterorganisationen gezählt64. E n t sprechend d e r A u f f a s s u n g , geschützt sei v o n A r t . 21 n i c h t n u r d i e P a r t e i selbst, s o n d e r n auch d e r e i n z e l n e 6 5 , h a t das B V e r f G auch d e m P a r t e i e n p r i v i l e g eine personale Seite zugesprochen: „Dieses sogenannte Parteienprivileg, das sich i n erster L i n i e auf die Parteiorganisation bezieht (BVerfGE 9, 162 (165); 12, 296 (305); 13, 46 (52); 17, 155 (166), schützt die Partei i n i h r e m Bestand, bis das Bundesverfassungsgericht ihre Verfassungswidrigkeit festgestellt hat. Bis zu diesem Zeitpunkt darf die Partei i n ihrer politischen Tätigkeit nicht behindert werden ( . . . ) . D a neben erstreckt sich das P r i v i l e g des A r t i k e l 21 Absatz 2 GG auch auf die parteioffizielle bzw. parteiverbundene Tätigkeit der Funktionäre u n d A n hänger einer Partei; . . . Dabei gehören zu den Anhängern einer Partei zumindest diejenigen, die sich f ü r die Partei einsetzen, auch w e n n sie nicht deren Mitglieder sind (BVerfGE 2, 1 (22)) ββ ." I s t b e i G r ü n d e r n , F u n k t i o n ä r e n u n d M i t g l i e d e r n eine f o r m a l e A b grenzung noch möglich, v e r s c h w i m m e n die Grenzen bei der B e s t i m m u n g des B e g r i f f s „ A n h ä n g e r " 6 7 . H i e r z u s o l l d e r P e r s o n e n k r e i s g e h ö ren, d e r sich f ü r d i e P a r t e i f ö r d e r n d einsetzt, o h n e aber selbst M i t g l i e d z u sein 6 8 . Seine B e g r ü n d u n g f i n d e t d i e A u s w e i t u n g des p e r s o n a l e n Schutzbereichs des P a r t e i e n p r i v i l e g s ü b e r d i e M i t g l i e d e r h i n a u s schon d a r i n , daß dieser P e r s o n e n k r e i s auch i m F a l l e eines V e r b o t e s d e r P a r t e i v o n dessen W i r k u n g e r f a ß t w i r d , d i e S p e r r w i r k u n g des P a r t e i e n 63 So υ. Feldmann, S. 101; Copiç , S. 109 f.; J. Seifert, S. 168; Willms, Staatsschutz i m Geiste der Verfassung, S. 24. 64 Stollberg, S. 62 f., ausführlich gegen eine Ausweitung auf Anhänger Schweiger, J Z 1974, 743 (747); Kölble, AöR 87 (1962), 48 (57); K . H . Seifert, Politische Parteien, S. 480 m. w. N.; gegen personalen Schutz aus A r t . 21 Abs. 2/9 Abs. 2 GG überhaupt: Hartleb, S. 97; Plümer, i n : FSchr. f. G. Küchenhoff, Bd. I I , S. 639 (644, 647). 65 Vgl. o. § 3 I. 66 BVerfGE 47, 130 (139); das Gericht verschweigt hier den s t i l l u n d heimlich vollzogenen Rspr.-Wandel, hatte es doch i m BVerfGE 9, 162 (165) gesagt: „ B e i A r t . 21 Abs. 2 G G handelt es sich also u m eine Norm, die die Parteiorganisation als solche b e t r i f f t ; . . . ihrem W o r t l a u t u n d ihrem Wesen nach k a n n sie auf die Partei als Ganzes oder auf rechtliche u n d organisatorische Teile der Partei angewendet werden." u n d argumentiert, die §§ 80, 81 StGB u n d A r t . 21 Abs. 2 erfaßten „grundsätzlich voneinander abweichende Tatbestände". V o n einer personalen Seite des Parteienprivilegs w a r nicht die Rede. 67 Stollberg, S. 64, w i l l deshalb i m wesentlichen anhand der geschützten Tätigkeiten den Schutzbereich des Parteienprivilegs eingrenzen; auch Kölble, AöR 87, 48 (57) w a r n t vor Ausuferung des Begriffs. 68 i. e. vgl. Kölble, AöR 87, 48 (57).

§ 9 Die Sperrwirkung der Verbotsnormen

199

Privilegs die Verbotswirkungen aber gerade trotz möglicher materieller Verfassungswidrigkeit ausschließt 69 . Wie schon die Nebenorganisationen selbst, genießen auch deren Mitglieder oder Anhänger keinen Schutz aus der Sperrwirkung des Parteienprivilegs. Fraglich ist, ob die Sperrwirkung eventuell verhindert, daß nach A r t . 9 Abs. 2 gegen Nebenorganisationen eingeschritten wird, wenn die i n i h r tätigen Einzelpersonen geltend machen, für die Ziele einer Partei zu arbeiten, der die gleiche (materielle) Verfassungswidrigkeit vorzuhalten ist, sie also die Tätigkeit i n der Nebenorganisation quasi „ i m Rahmen ihrer Parteitätigkeit" ausgeübt haben. Nur wenn man der Sonderrechtstheorie folgt und A r t . 9 Abs. 2 als allgemeines Gesetz ansieht, das sich nicht gegen die Parteien als solche richtet, also kein Sonderrecht darstellt 70 , verstößt das Verbot von Nebenorganisationen nicht gegen das Parteienprivileg. Stellt man sich demgegenüber auf den Standpunkt, den die Lehre von der extensiven Sperrwirkung vertritt, stünde dem Verbot von Nebenorganisationen i n dem oben angeführten F a l l die Sperrwirkung des Parteienprivilegs entgegen, zumindest soweit es sich u m die zweite Verbotsalternative des A r t . 9 Abs. 2 handelt. I n diesem Fall könnte einem Verbot der Nebenorganisation, solange die über die Mitglieder dahinterstehende Partei nicht ebenfalls verboten würde, die Sperrwirkung aus A r t . 21 Abs. 2 entgegengehalten werden 71 . 4. Das Parteienprivileg der Schutzbereich der Parteifreiheit

und — eigene Lösung

a) Der Zusammenhang von Schutzbereich und Sperrwirkung (1) Das Problem des von der Sperr Wirkung erfaßten Kreises an Parteitätigkeit korreliert mit der Frage, welchen Bereich an Betätigungsfreiheit A r t . 21 schützt 72 . I m Gegensatz zu A r t . 9 zumeist restriktiv auf den i n A r t . 21 Abs. 1 S. 1 aufgeführten Bereich begrenzt, decken sich für einen Teil des Schrifttums die von A r t . 21 garantierte Betätigungsfreiheit und das Parteienprivileg als Ausdruck der erweiterten Sperr69

Vgl. Stollberg, S.64; Willms, N J W 1957, 565 (567). MTgl. dazu Kölble, AöR 87, 48 (64). 71 Noch eine andere Konstellation ist denkbar: auch w e n n m a n der Sonderrechtstheorie folgt, aber davon ausgeht, der Schutz der S p e r r w i r k u n g sei nicht auf die Tätigkeiten i m Rahmen der Aufgaben des A r t . 21 Abs. 1 S. 1 GG begrenzt (so die Rspr. des BVerfG), k a n n das Parteienprivileg ein Verbot der Nebenorganisation verhindern: nämlich dann, w e n n die Betätigung i n nerhalb der Nebenorganisation zu den Parteizielen gehörte, f ü r die Partei als notwendig zur Zielverwirklichung erachtet w ü r d e (vgl. Reissmüller, JZ 1961, 324). D a m i t hinge die Möglichkeit, Nebenorganisationen zu verbieten, aber entscheidend von den Zielen der evtl. dahinterstehenden Partei ab. 72 So richtig Ridder, Die soziale Ordnung des Grundgesetzes, S. 149. 7

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4. Kap.: Die materielle Freiheit

Wirkung 73 . Dieser Ansatz ist richtig. Schutzbereich und Schranken der Grundrechte besitzen die gleiche Reichweite. Sie beziehen sich aufeinander und sind weder systematisch noch von ihrem materiellen Gehalt her zu trennen. Deshalb ist Grundrechtsdogmatik wesensmäßig auch Schrankendogmatik 74 . Diese Notwendigkeit ergibt sich schon aus der funktionalen Unterscheidung i n Schutzbereich und Schranke, sie muß es i m übrigen noch mehr, w i l l man nur von Grundrechtsbegrenzungen sprechen. Es ist Schranken wesensfremd, einen eigenen Schutzbereich zu besitzen 75 . Sonst verselbständigen sie sich und stellen eine parallele Grundrechtskonstruktion dar. Das wäre systemwidrig und bedürfte besonderer Begründung; es widerspräche auch der Intention des Verfassungsgesetzgebers und ließe sich m i t Sinn und Zweck der Parteifreiheit nicht vereinbaren. (2) Der Zusammenhang besteht noch i n einer weiteren Richtung. Aus dem Verhältnis von Vereinigungs- und Parteifreiheit als lex specialis 76 ergibt sich, daß der Privilegierung der Partei gegenüber der Vereinigung auch i m Rahmen der Schranken Rechnung getragen werden muß. Der Sinn und Zweck der Privilegierung darf nicht über die Schranke unterlaufen werden. Das hat zur Folge, daß die Schutzbereichsinterpretation von A r t . 9 Abs. 1 präjudizierende W i r k u n g auch für die Parteifreiheit hat. Versteht man die Vereinigungsfreiheit restriktiv, sieht i n i h r also die Betätigungsfreiheit nicht gewährleistet, muß die Parteifreiheit dem entsprechen. F ü r diesen Fall gewinnen die besondere Gewährleistung der Betätigung der Parteien nach A r t . 21 Abs. 1 S. 1 und auch das Parteienprivileg ihren Sinn. Versteht man dagegen die Vereinigungsfreiheit als die Betätigungsfreiheit umfassend, können die Parteien nicht schlechter dastehen. Auch der A r t . 9 Abs. 1 vergleichbare Teil der Parteifreiheit (Art. 21 Abs. 1 S. 2) muß dann schon diese Freiheit schützen. Sonst reicht der Schutzbereich für die Freiheit von Vereinigungen weiter als der der Parteifreiheit. (3) Der ausschlaggebende Zusammenhang, der die Freiheit verfassungswidriger Vereinigungen und Parteien vorherbestimmt, ist der zwischen Schutzbereich und Sperrwirkung. W. Schmidt hat auf einen anderen Zusammenhang aufmerksam gemacht, den zwischen Sperrw i r k u n g und dem Entscheidungsspielraum für ein Parteiverbot 7 7 . E i n 73 So ausdrücklich Lorenz, AöR 101, 1 (10f., 13); auch K . H . Seifert, v e r zeichnet solche Kongruenz, er sieht v o m Schutzbereich des A r t . 21 Abs. 1 S. 1 GG die gesamte Betätigungsfreiheit geschützt u n d dehnt entspr. das Parteienprivileg aus. 74 Ä h n l i c h Grabitz, Freiheit u n d Verfassungsrecht, S. 52. 75 So auch Schmitt Glaeser, S. 257, 274 f. 76 Vgl. o. § 3.

77

W. Schmidt, DÖV 1978, 468.

§ 9 Die Sperrwirkung der Verbotsnormen

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extensiver Schutz aus dem Parteienprivileg sei vereinbar nur m i t dem Legalitätsprinzip; das Opportunitätsprinzip vertrage sich lediglich m i t einem Parteienprivileg, dessen Schutzbereich auf parteienspezifische Betätigungen eingeschränkt sei 78 . I m Ergebnis w i r d man dem zustimmen können. Nur kann dieser Zusammenhang kein Maßstab für die Reichweite des Parteienprivilegs sein. W. Schmidt mißt letztlich Grundrechtsgehalte an den politischen Konsequenzen, er legt Verfassungsnormen nach den Folgen für andere Lebensbereiche aus (ζ. B. der Zugangsproblematik zum öffentlichen Dienst) 79 . Dieses Verfahren, Grundrechtsinhalte zu bestimmen, übersieht, daß die Verfassung keine aufgehende mathematische Gleichung ist, deren Unbekannte durch A u f lösung nach anderen Variablen bestimmt werden können. Jede Verfassungsnorm gewinnt ihren Inhalt vielmehr aus der Auslegung ihrer selbst. Dabei kann die Frage der Folgen sehr wohl eine Rolle spielen, i m Rahmen einer Auslegung nach Sinn und Zweck oder der historischen Sicht. Die Rolle als alleiniger Maßstab ist i h r dagegen versagt 80 . Ausgangspunkt der Norminterpretation bleibt vielmehr ihr Schutzbereich. Er bestimmt über die Folgen, nicht sie über ihn. b) Die Reichweite des Parteienprivilegs (1) Das Dilemma des Schutzbereichs der Grundrechtsschranke Art. 21 Abs. 1 schützt nicht die gesamte Betätigungsfreiheit 81 . (a) Das BVerfG hat sich mit seiner undurchsichtigen Rechtsprechung zu Art. 21 Abs. 1 S. 1 den Weg, den Schutzbereich abzugrenzen, schwergemacht. M i t dem Versuch, die Reichweite der Sperrwirkung selbständig zu bestimmen, beachtet es den Zusammenhang von Schutzbereich und Sperrwirkung nicht. Der i n BVerfGE 12, 296 postulierte Maßstab der Partei ziele ist auch nicht geeignet, i h m gerecht zu werden. Die Schutzgewährung der Sperrwirkung nach Maßgabe der Parteiziele stellt grundrechtliche Fragen i n das Belieben der Grundrechtsträger. Die Bestimmung der Reichweite des Parteienprivilegs von subjektiven Voraussetzungen des Rechtsträgers abhängig zu machen, funktionalisiert den Charakter der Sperrwirkung i n unzulässiger Weise. Das Ergebnis muß danach die Unterscheidung gleicher „parteioffiziel78 Ebd. (470); W. Schmidt unterscheidet zu Unrecht zwischen Abgrenzung von Partei u n d Vereinigung auf der einen u n d dem Gehalt des A r t . 21 Abs. 1 S. 1 GG auf der anderen Seite. 79 W. Schmidt, Ebd. (472). 80 W. Schmidt untersucht gar nicht mehr, ob nicht A r t . 21 Abs. 2 — ζ. B. i m Hinblick auf den Entscheidungsspielraum der Antragsorgane — eindeutig ist. E r stellt A l t e r n a t i v e n dar, deren Rang er politisch abwägt. 81 s. o. § 3.

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4. Kap.: Die materielle Freiheit

1er" Tätigkeiten sein, je nach dem, ob sie den Zielen der Partei dienen oder nicht. Die fehlende Anknüpfung an die Reichweite des Schutzbereichs schafft Eingriffsprobleme, die dem historischen Willen des Verfassungsgesetzgebers widersprechen. Grundlage der Beratungen i m Parlamentarischen Rat war A r t . 47 Abs. 4 HChE, der i m S. 3 Eingriffe gegen verfassungsfeindliche Tätigkeit einer Partei durch Behörden verbot, bevor das BVerfG die Verfassungswidrigkeit festgestellt hatte. Damit war der Normtext einer extensiven Sperrwirkung geschaffen. I n den Beratungen des Parlamentarischen Rates kam jedoch zum Ausdruck, daß durch diese Bestimmung polizeiliche Maßnahmen zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nicht berührt werden sollten 82 . Diese Bestimmung ist dann — konsequent — gestrichen worden 83 . I h r Fehlen i n Art. 21 Abs. 2 GG ist ein beredtes Schweigen der Verfassung. Die fehlende Anknüpfung an die Reichweite des A r t . 21 Abs. 1 S. 1 und der schließlich weiterreichende Schutzbereich der Sperrwirkung schaffen auch das seltsam anmutende Ergebnis, daß eine Grundrechtsschranke einen autonomen Schutzbereich erhält. Konsequenterweise findet sich i n Rechtsprechung und Literatur die stereotype Formel der Verfassungswidrigkeit wegen „Verstoßes gegen das Parteienprivileg". Die Sperrwirkung des A r t . 21 Abs. 2 w i r d i m Rahmen der — zielkonformen — Betätigung der Partei und ihrer „parteioffiziellen bzw. parteiverbundenen" tätigen Mitglieder und Anhänger durch die Transformation der Einzelgrundrechte zum Sammelbecken grundrechtlicher Gewährleistungen. Geschützt ist die Partei nicht (nur) aus den Einzelgrundrechten, sondern aus dem Parteienprivileg. (b) Diese Schwäche hat nicht nur die Auslegung der Reichweite, die an den Parteizielen orientiert ist, sondern haben auch die extensiven Interpretationen i m Schrifttum, die A r t . 21 Abs. 1 S. 1 und die Sperrw i r k u n g gleich weit deuten. Begründet m i t dem Hinweis, zu der vom Grundgesetz gewollten Statusänderung der politischen Parteien gehöre auch die Regelung dessen, „was diejenigen, die für die Partei tätig werden, t u n dürfen und was sie unterlassen müssen" 84 , w i r d der Grundrechtsschutz auf A r t . 21, repräsentiert durch das Parteienprivileg, verlagert. (2) Die Rückkehr zur begrenzten Privilegierung der Parteien Der den Parteienstatus i m Unterschied zu Vereinigungen privilegierende A r t . 21 Abs. 1 S. 1 als begrenzte Betätigungsgarantie bestimmt 82

Matz, DRZ 1950, 273; vgl. schon OrgA, 6. Sitz. v. 24.9.1948, sten. Prot.

S. 39. 83 84

V G H B a W ü DVB1 1952, 212 (213). BVerfGE 12, 296 (306).

§ 9 Die Sperrwirkung der Verbotsnormen

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auch die Reichweite der Sperrwirkung. Das Parteienprivileg meint so nichts anderes als das Verbot der Ungleichbehandlung von Parteien i m Rahmen der durch A r t . 21 gewährleisteten Freiheit. Es hat keinen eigenen Schutzbereich. A r t . 21 Abs. 2 behält seinen Charakter als Schranke für die Parteifreiheit. c) Die Schranken des Parteienprivilegs (1) Das Dilemma der Sperrwirkungslehren (a) Die Lehre von der extensiven Sperrwirkung entstammt der frühen Auslegung des Art. 1885. Sie trägt i n der auf A r t . 21 Abs. 2 übertragenen Konsequenz indes politischen Intentionen. I n dieser Reichweite ist ihr der Bezug auf die übrigen „Verfassungsschutznormen", d. h. auf A r t . 9 Abs. 2, 18 und 21 Abs. 2, eigen. Aus dem Parteienprivileg w i r d ein „Privileg politisch Handelnder schlechthin" 86 . Das Parteienprivileg soll jeden Eingriff, der auf den Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung zielt, verbieten, solange die Partei nicht verboten ist. Die Eingriffsmöglichkeit i n den Bestand der Partei w i r d damit zur ausschließlichen Verfassungsschutzmöglichkeit gegen Parteien überhaupt. Andere Eingriffe sind schon deshalb auch nach einem Verbot nicht möglich, weil es m i t dem Ende der Partei am Eingriffsobjekt fehlt. Die Auffassung wäre i m Hinblick auf effektiven Verfassungsschutz solange vertretbar, wenn auch von großer Schärfe, wie von einer Antragspflicht, verfassungswidrige Parteien zu verbieten, ausgegangen w i r d 8 7 oder zumindest den Antragsorganen freigestellt bliebe, möglichst frühzeitig m i t diesem einzigen Verfassungsschutzinstrument zu antworten. Auch i m Zuge einer von Willms vertretenen, bloß formell konstitutiven Verbotswirkung und der dadurch rückwirkenden Eingriffsmöglichkeit nach einem Verbot 8 8 erschiene diese Sperrwirkung m i t der Intention des Verfassungsschutzes nicht schlechthin unvereinbar. Das Anliegen der Lehre von der extensiven Sperrwirkung ist jedoch das umgekehrte: M i t i h r ist die umfassende Geltung des Übermaß Verbots für die Anwendung der Schranke des A r t . 21 Abs. 2 verbunden 89 . Daneben soll Voraussetzung eine objektive Gefährdung der Schutzgüter des A r t . 21 Abs. 2 sein 90 . Erst wenn nach diesen Maßstäben ein Verbot objektiv notwendig werde, dürfe i n die Parteifreiheit eingegriffen werden. Die Einschränkung der Grundrechtsschranke auf die ultima 85 86 87 88 89 90

Vgl. dazu Schmitt Glaeser, S. 252 f. Ebd., S. 256. So Κ . H. Seifert, Politische Parteien, S. 490 f. Willms, Staatsschutz i m Geiste der Verfassung, S. 41 f. (Anm. 21, 24). Copiç, S. 85; Lorenz, AöR 101, 1 (5 Fn. 5). Vgl. o. § 7.

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ratio eröffnet dem davorliegenden Bereich der Parteifreiheit insoweit absoluten Schutz, als sie sich gegen die Schutzgüter des A r t . 21 Abs. 2 richtet. Diese Logik soll auch bei A r t . 9 Abs. 2 und A r t . 18 gelten. Charakteristikum aller drei „Verfassungsschutznormen" w i r d m i t der Orientierung am Schutzgut freiheitliche demokratische Grundordnung als Eingriffs- statt als Grundrechtsschranke der Wandel zum „OppositionsGrundrecht". Die Sperrwirkung des A r t . 9 Abs. 2 entspricht danach der des Parteienprivilegs: „ I n der Regel haben es die sogenannten etablierten Vereinigungen nicht nötig, sich auf das Grundrecht der Vereinigungsfreiheit zu berufen. A r t i k e l 9 Absatz 1 GG sichert daher i n erster L i n i e den Oppositionellen jeder A r t das Feld f ü r den Zusammenschluß u n d f ü r die Freiheit der Betätigung. So ist die Vereinigungsfreiheit ein Oppositions-Grundrecht, es ist p r i m ä r relevant f ü r die Andersdenkenden, f ü r diejenigen, die darauf h i n w i r k e n , daß etwas anders w i r d 0 1 . "

Radikaler offenbart sich die Konsequenz aus A r t . 18. Die schutzgutorientierte Sperrwirkung verbietet jeden Eingriff i n die i n Art. 18 genannten Freiheiten vor dem Ausspruch ihrer Verwirkung durch das BVerfG. Zum Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung müssen so Eingriffe i n die Grundrechte m i t Ausnahme der Verwirkung überhaupt unzulässig sein 92 . Das Ergebnis der Lehre von der extensiven Sperrwirkung gleicht einem Verbot des Verfassungsschutzes. Als Schmitt Glaeser 1968 die Lehre, auf A r t . 18 bezogen, beschrieb, war es i m wesentlichen nur Copiç, der sie i n dieser Konsequenz vertrat. Inzwischen ist sie zum dogmatischen Ansatz eines breiten Spektrums von Verfassungsinterpreten geworden, deren politisches Ziel es scheint, juristisch verbrämt, die verfassungsfeindliche Betätigung zur Grundrechtsverwirklichung machen zu wollen 9 8 . Die Lehre von der extensiven Sperrwirkung ist m i t Sinn und Zweck der A r t . 9 Abs. 2, 18, 21 Abs. 2 als Verfassungsschutznormen nicht vereinbar. Sie verkehrt die Intention der Verbotsnormen als Instrumentalnormen i m Rahmen einer wehrhaften Verfassung i n i h r Gegenteil. Die Funktion von A r t . 21 Abs. 2 wie der beiden anderen Verfassungsbestimmungen ist es, dem Schutz der von der Verfassung gewährleisteten Freiheiten gegen Angriffe „von unten" zu dienen. Die Lehre von der extensiven Sperrwirkung macht daraus einen privilegierten Schutz verfassungsfeindlicher Betätigung. Art. 18 ist aber kein Super-Grundrecht für Einzelpersonen, A r t . 21 Abs. 2 und A r t . 9 Abs. 2 nicht gleiches für Parteien und Vereinigungen. Die Verwirkungsnorm w i l l weder das 91 92 93

J. Seifert, S. 175. Dagegen ausführlich u n d treffend Schmitt Vgl. vor allem u. § 11.

Glaeser, S. 252 f.

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allgemeine Strafrecht noch sonstige Beschränkungen der Freiheitsrechte ausschließen94. Als „ergänzende schwerwiegende Maßnahme des präventiven Verfassungsschutzes" 95 berührt sie die repressive Verteidigung nicht. (b) Die Sonderrechtstheorie ist das Ergebnis des Dilemmas der Erweiterung der Reichweite des Parteienprivilegs. Sowohl als selbständige Garantie unabhängig von A r t . 21 Abs. 1 als auch als extensive Schutzbereichsauslegung der Parteifreiheit sieht sie sich vor das Problem gestellt, ohne Grundrechtsvorbehalt die Gewährleistungen wieder zu stutzen, die sie zuvor i n A r t . 21 hineininterpretiert hat. Zwar werden die Privilegierungen verfassungsfeindlicher Betätigung hier vermieden, ohne nachträgliche Begrenzung hat die Schutzbereichsausweitung aber die Privilegierung parteikonnexen Handelns zur Folge. Das drückt sich i n der argumentativen Deduktion aus dem Grundsatz, die Partei dürfe nicht mehr Rechte haben als der einzelne, aus. I m Hinblick auf die Vereinbarkeit dieses „allgemein Erlaubten" mit A r t . 21 wiederu m g i l t — m i t gleicher Unschärfe — die Wechselwirkungstheorie 96 . Woran sie allerdings i m Rahmen von A r t . 21 einfaches Recht messen soll, bleibt angesichts der extensiven Interpretation des Schutzbereichs und seiner fehlenden Bezugnahme auf parteispezifische Tätigkeiten fraglich. Letztlich stellt sich die Sonderrechtstheorie dar als Erscheinung fehlender grundrechtsdogmatischer Sorgfalt des BVerfG, deren Folge die Auflösung klarer Schutzbereiche und Schranken ist. (2) Die Geltung der immanenten Schranken der Parteifreiheit Die Notwendigkeit für die Sonderrechtstheorie, zusätzliche, außerhalb des A r t . 21 liegende Grenzen der Sperrwirkung zu postulieren, ergibt sich aus der Überinterpretation des Schutzbereichs der Parteifreiheit. Faßt man dagegen die Sperrwirkung des Parteienprivilegs als Reflex des Schutzbereichs auf, stellt sich die Frage vorhandener und zulässiger Schranken des grundrechtlichen Schutzes nicht mehr als Sonderkonstruktion des Parteienartikels, sondern als Anwendungsfall des grundrechtlichen Systems von Freiheit und Eingriff dar. Vom Parteiverbot als ausdrücklicher, verfassungsunmittelbarer Schranke abgesehen, fehlt es an Vorbehalten. Einschränkbar ist der Schutzbereich des A r t . 21 Abs. 1 S. 1, 2 damit lediglich i m Rahmen immanenter Schranken. Das sind nun nicht, wie vom BVerfG mit der neueren Immanenzlehre vertreten, (immanente) Grenzen, die die sachliche Gewährleistungs-

' - • y^m.* Willms, N J W 1964, 225 f. 95 Scheuner, W D S t R L 22, 1 (71 Fn.210); B G H S t 17, 38. 96 A u f deren Widersprüchlichkeit weist auch Gallwas, Der Mißbrauch von Grundrechten, S. 164 Fn. 282, hin. 94

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reichweite i n Abwägung m i t anderen Verfassungsrechtsgütern nach dem Grundsatz der Einheit der Verfassung zu bestimmen suchen. Ein solcher interpretatorischer Ansatz hat die Auflösung des Grundrechts gerade i n den Fällen zur Folge, i n denen es sich zu bewähren hat, besonders, wenn das Verständnis der „Einheit der Verfassung" auch vor der „Gleichwertigkeit" von Kompetenzzuweisungen als Verfassungsrechtsgüter i m Rahmen der Abwägung nicht haltmacht 97 . Noch weniger dürfen es Ansätze sein, das grundrechtliche Schrankensystem durch rigide A n wendung des Übermaß Verbots zu ersetzen, welches, jetzt i n seiner Schutzwirkung umgedreht, nicht mehr Eingriffs-, sondern Grundrechtsschranke wird 0 8 , oder Schranken, die aus dem Postulat eines Gemeinschaftsvorbehaltes neuer A r t eine Verfassungstreuepflicht jedweder Grundrechtsausübung folgern 99 . Immanente Schranken sind lediglich elementare Nicht-Störungsschranken, denen gegenüber auch vorbehaltlose Grundrechte nicht durchsetzungsfähig sein können. Diese NichtStörungsschranken entspringen dem Verständnis, daß einerseits aus dem Fehlen von Grundrechtsvorbehalten von einem erhöhten Schutz der durch das Grundrecht gewährleisteten Freiheit auszugehen ist, andererseits Freiheit als rechtliche Freiheit immer Schranken unterworfen bleiben muß 1 0 0 . Als rechtliche Freiheit w i l l sie nicht einzelne privilegieren, sondern das Zusammenleben aller „ i n Ordnung" bringen und halten. Die Freiheit der Parteigründung, wie sie A r t . 21 Abs. 1 S. 2 der Vereinigungsfreiheit entsprechend schützen w i l l , und die besondere Gewährleistung i n A r t . 21 Abs. 1 S. 1 entziehen sich daher, als weitgehend unverletzlich gewollt, den Schranken der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, der Sittengesetze, des Übermaßverbotes. Sie lassen sich auch nicht durch andere Verfassungsrechtsgüter mittels Abwägung nivellieren. Aus der Natur der i n A r t . 21 enthaltenen Freiheiten ergibt sich vielmehr zweierlei: Die Freiheit des A r t . 21 Abs. 1 S. 2 als Pendant zur Vereinigungsfreiheit ist, soweit Individualgrundrecht, als vorstaatliche Freiheit gedacht 101 . Sie kann sich andererseits, anders als beispielsweise die Gewissensfreiheit als zentrales Merkmal der Persönlichkeit, nur zwischenmenschlich, also i n der Gesellschaft realisieren. Sie muß deshalb auch ihre Grenze finden an den für dieses gesellschaftliche Zusam97

So BVerfGE 28, 243 (261); kritisch dazu Dreier, DVB1 1980, 471 (473). So Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 346 Fn. 41; Dreier, DVB1 1980, 471 (473). 99 So Arnold, B a y V B l 1978, 520 (522); auch BVerfGE 28, 36 (48f.); 30, 1 (19 f.); 46, 43 (52). 100 Böckenförde, V V D S t R L 28, 33 (54). 101 Dagegen ist die Vereinigung/Partei als Rechtssubjekt künstliche Figur, nicht vorstaatlich, sondern staatlich. 98

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menleben elementaren Voraussetzungen. E.-W. Böckenförde 102 hat die Voraussetzungen verdeutlicht: Es sind diese der innerstaatliche Friedenszustand, der Bestand des Staates 103 und die Möglichkeit seiner Sicherung nach außen, die Sicherung von Leben und Freiheit der Person und die unbedingt zu schützenden Rechte des einzelnen. Dort, wo solche Grenzen bei Inanspruchnahme der Grundrechte der Parteifreiheit wie der Vereinigungsfreiheit nicht gewahrt bleiben, ist der Staat gezwungen, zum Schutz eben dieser Grenzen die Grundrechte zu beschränken. Die besondere Betätigungsfreiheit des A r t . 21 Abs. 1 S. 1 hat einen noch stärkeren Bezug zum staatlich-gesellschaftlichen Bereich. I n ihrer restriktiven, auf die Besonderheit der Parteien gegenüber normalen Vereinigungen bezogenen Aufgabeninterpretation konkretisiert sie sich primär i m zwingenden Gebot der Chancengleichheit. Hier sind i n bezug auf Differenzierungen besonders strenge Maßstäbe zu verlangen. Für die Schranken des A r t . 21 Abs. 1 S. 1 gelten die oben angeführten Maßstäbe. Die Verfassungswidrigkeit einer Partei ist kein solcher. Die immanenten Schranken greifen so nur i n ganz elementaren Bereichen i n den Schutzbereich des Grundrechts ein. Sie sind, anders als die vom BVerfG der Partei- und Vereinigungsfreiheit zugeordneten immanenten Grenzen der Einheit der Verfassung, strenger als die ausdrücklichen Vorbehalte i n Art. 21 Abs. 2 (und A r t . 9 Abs. 2). d) Die Begünstigten der Sperrwirkung Anders als für die Sperrwirkungslehre orientiert sich auch die Frage, wen die Sperrwirkung des A r t . 21 Abs. 2 zu schützen i n der Lage ist, an A r t . 21 Abs. 1, an den Grundrechtsträgern der Parteifreiheit. Das sind die Partei einschließlich ihrer unselbständigen Neben- und Unterorganisationen sowie der einzelne. Das BVerfG hat zu Recht die formale Zurechnung der Betätigung des einzelnen i m Rahmen von A r t . 21 Abs. 1 S. 1 nicht am starren Maßstab der Mitgliedschaft gemessen, sondern auch den bloßen „Anhänger" einer Partei einbezogen. Auch das einer Partei fördernd zugewandte Nichtmitglied w i r d so vom Schutz der Parteifreiheit i n A r t . 21 Abs. 1 S. 1 erfaßt. Seinen Grund findet die Abgrenzung (eine solche bleibt es) i n der funktionalen Zuordnung des A r t . 21 Abs. 1 S. 1 der Partei: Der einzelne, i n seiner politischen M i t w i r k u n g durch A r t . 38 i n gleichem Maße geschützt, kommt nur als „Diener der Partei" i n den Genuß dieses Schutzes der Betätigungs102

Böckenförde, W D S t R L 28, 33 (59). los w o b e i hier darunter nicht ein entleerter, n u r von formalia getragener, sondern eben der konkrete u n d damit material-wertgebundene Staat B u n desrepublik Deutschland verstanden w i r d ; insofern w o h l anders als Böckenförde; vgl. o. § 11.

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4. Kap.: Die materielle Freiheit

freiheit. Hierfür ist das normale Band der Mitgliedschaft nicht erforderlich. Diese Grenze ist problematischer i n bezug auf Vereinigungen. Parteien werden heute i n der Regel auch von juristischen Personen unterstützt, man denke nur an die Spenden- oder „Wahlkampf"-Vereine. Diesen Vereinigungen muß, wenn sie die Voraussetzungen des „Förderns" einer Partei erfüllen und Tätigkeiten i m Rahmen des Schutzbereichs der Parteifreiheit ausüben, auch der Schutz des A r t . 21 zuteil werden. „Anhänger" einer Partei können auch Vereinigungen sein. I m Schriftt u m ist die Frage aufgeworfen worden, inwieweit für solche selbständigen Vereinigungen das Instrument des Vereinigungsverbotes vom Parteienprivileg des A r t . 21 Abs. 2 gesperrt wird 1 0 4 . Ist eine Vereinigung trotz ihrer formalen Selbständigkeit als Grundrechtsträger der Parteifreiheit denkbar, muß sie für die Tätigkeiten das Parteienprivileg als Schutz geltend machen können. Das allein steht allerdings, erfüllt die Vereinigung die Voraussetzungen des A r t . 9 Abs. 2, einem Verbot nicht entgegen, genausowenig wie der einzelne, spricht das BVerfG i h m gegenüber die Verwirkung der Meinungsäußerungsfreiheit aus, sich darauf berufen kann, er äußere seine Meinung auch als Ausübung des A r t . 21 Abs. 1 S. 1 für eine Partei, die Verwirkung verstoße deshalb gegen das Parteienprivileg. Vereinigungen allerdings, deren alleiniger Zweck es ist, für eine Partei Tätigkeiten, die unter A r t . 21 Abs. 1 S. 1 fallen, zu erfüllen, werden von der Sperrwirkung des A r t . 21 Abs. 2 geschützt. I n diesem Fall läßt sich sagen, nicht mehr nur die einzelne Tätigkeit, sondern die Vereinigung als solche dient der Partei. Dann erweitert sich der Schutz der Sperrwirkung, er umfaßt nicht mehr nur die Tätigkeit, sondern auch die Vereinigung. Diese Beschränkung des Instruments des Vereinigungsverbotes gilt, solange das Parteienprivileg seinen Schutz ausstrahlt. Ein Verbot der entsprechenden Partei macht das nachfolgende Verbot der zuvor geschützten Vereinigung entsprechend dem Legalitätsprinzip des A r t . 9 Abs. 2 zur Pflicht. I I I . Die Sperrwirkung des Art. 9 Abs. 2 G G hinsichtlich der Betätigungsfreiheit

Aus dem letzten Abschnitt ergibt sich Wesentliches auch für die Auseinandersetzungen u m eine i n A r t . 9 Abs. 2 enthaltene Sperrwirkung. 1. Restriktiver

Schutzbereich

M i t der Annahme eines restriktiven Schutzbereichs der Vereinigungsfreiheit, der die Betätigungsfreiheit nicht umfaßt 1 0 5 , folgen auch die 104 105

Vgl. Kölble, AöR 87, 48 (64). Vgl. i. § 2.

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Schranken für die grundrechtliche Betätigung aus den dann jeweils einschlägigen Grundrechtsnormen. So ist i n bezug auf die Betätigung die Vereinigung genausowenig „polizeifest" wie jeder einzelne, jeder einzelne i m Rahmen seines vereinigungsmäßigen Handelns nicht mehr und nicht weniger geschützt als sonst. Soweit man davon ausgeht, polizeiliche Eingriffe können sich auch zum Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung auf die polizeiliche Generalklausel stützen 108 , stellt diese zum Schutz der verfassungsmäßigen Ordnung gegenüber Vereinigungen eine zulässige Ermächtigungsgrundlage dar. 2. Extensiver Schutzbereich Die Auffassung der herrschenden Meinung Betätigungsfreiheit gewährleistet.

sieht i n A r t . 9 Abs. 1 die

a) Die Eingriffstheorie Die der Praxis zugrundeliegende Auffassung steht dennoch auf dem Standpunkt, Art. 9 Abs. 2 enthalte hinsichtlich der Betätigungsfreiheit keine Sperrwirkung (Eingriffstheorie) 107. Unterschiede zur oben angeführten Ansicht (III. 1.) ergeben sich nicht. I m Rahmen der materiellrechtlichen Beurteilung des Handelns von Vereinigung und Mitgliedern bietet A r t . 9 Abs. 2 keinen Schutz. Aus dem Grundsatz, die Vereinigung dürfe nicht mehr als der einzelne, w i r d das Korrektiv für eine uferlose Ausübung der Betätigungsfreiheit gebildet. Die Sperrwirkung ordnet sich so den immanenten Schranken des A r t . 9 Abs. 1 unter: Das, was sonst explizit i n den Schranken der speziellen Freiheitsrechte ausgedrückt ist, einschließlich der Schrankentrias, gilt immanent für Art. 9 Abs. 1 und kann von der Sperrwirkung nicht beeinflußt werden. Nur i n bezug auf das bestandsvernichtende Verbot entfalte A r t . 9 Abs. 2 eine Garantie. So kommt Scholz nach der eröffnenden Feststellung, A r t . 9 Abs. 2 stelle eine lückenhafte Regelung dar 1 0 8 , zur Schaffung neuer, i n A r t . 9 Abs. 2 explizit nicht mehr enthaltener Rechtsfolgen, zu einer breiten Skala von Aufsichtsmaßnahmen i n bezug auf die innere Ordnung bis h i n zum Verbot von Vereinigungen 109 . Das BVerfG ist diesem Ansatz i m Ergebnis gefolgt. I n den Entscheidungen zu § 90 a StGB a. F.; § 6 BEG; § 129 StGB a. F. 1 1 0 lehnte es ein „Vereinigungs106

So die weitaus h. M., vgl. Β GHZ 12, 197 (202 f.); auch PolG B a W ü § 1 S. 2. v. Münch, B K , A r t . 9 Rdnr. 95; ders., A r t . 9 A m n . 34; Scholz, i n : MDHS, A r t . 9 Rdnr. 122, 134; Spiller, S. 77; Piepenstock, S. 120; Lengsfeld, S. 60 f. lfl 8 Scholz, i n : MDHS, A r t . 9 Rdnr. 113. 109 Ebd., Rdnr. 117; polemisch dagegen, aber i n der Sache richtig: Ridder, Die soziale Ordnung des Grundgesetzes, S. 239 Fn. 54. no BVerfGE 12, 296, 13, 46; 17, 155. 107

1

Schmidt

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4. Kap.: Die materielle Freiheit

Privileg" ab, wie sich aus dem Umkehrschluß ergibt, daß nur Parteien i n den genannten Normen eine materiell-rechtliche Sperrwirkung i m Sinne des „Parteienprivilegs" zugerechnet wurde. Entsprechend wies der Vorprüfungsausschuß des Gerichts am 21. 5.1963 eine Verfassungsbeschwerde als offensichtlich unbegründet ab, die sich gegen die A n wendung von § 90 a StGB a. F. auf Mitglieder von Vereinigungen richtete 111 . b) Die Sperrwirkungslehren Der von der Praxis gemachte Unterschied zwischen A r t . 9 Abs. 2 und Art. 21 Abs. 2 w i r d nicht durchweg akzeptiert. Gegen i h n wendet sich die Auffassung, A r t . 9 Abs. 2 sei so anzusehen wie das Parteienprivileg i n A r t . 21 Abs. 2 112 . Danach enthält A r t . 9 Abs. 2 ein „Vereinigungsprivileg". Die Konsequenzen sind weitreichend, allerdings i n ihrer Ausw i r k u n g davon abhängig, ob das Dulden von Vereinigungen, die materiell-rechtlich den Tatbestand des A r t . 9 Abs. 2 erfüllen, als zulässig angesehen w i r d oder ob entsprechend dem Legalitätsprinzip die Pflicht, solche Vereinigungen zu verbieten, besteht 113 . Der Inhalt der Sperrwirkung hängt bei Übernahme des Parteienprivilegs als „Vereinigungsprivileg" von dessen Reichweite und Grenzen ab. (1) Für das BVerwG ergibt sich aus dem Erfordernis der besonderen Auflösungsverfügung und der Auffassung eines die (externe) Betätigungsfreiheit umfassenden Schutzbereichs der Vereinigungsfreiheit die Vergleichbarkeit m i t A r t . 21 Abs. 2. Es spricht ausdrücklich von einem „Vereinigungsprivileg" 1 1 4 . Das Gericht scheint aber einer unbegrenzten Sperrwirkung keinen Raum geben zu wollen, sondern übernimmt m i t 111

Copiç , S. 52 A n m . 49; ν. Feldmann, S. 39; diese Auffassung v e r t r i t t auch der B G H : i n einer Beschwerde-Entscheidung hat er festgestellt, eine Strafverfolgung nach § 129 StGB komme n u r i n Betracht, w e n n die Parteieigenschaft der Vereinigung m i t Sicherheit verneint werden könne (Beschluß v. 9.1.1974 — StB 37/73 (1 BJs 6/73)). 112 Copiç, S. 44, 105; Menger, V w A 1976, 105 (112); v. Feldmann, S. 36 f., 99; J. Seifert, S. 162; Hamann/Lenz, A r t . 9 Β 6. Z u diesem Schluß k o m m t auch Gastroph, S. 128; allerdings folgt Gastroph der restriktiven Ansicht zum Schutzbereich des A r t . 9 Abs. 1 ; folgerichtig sieht er die S p e r r w i r k u n g h i n sichtlich der Betätigungsfreiheit i n A r t . 9 Abs. 2 selbständig als „Vereinigungsprivileg" festgemacht (S. 129). 113 Die Vertreter dieses „Vereinigungsprivilegs" gehen meist von der Gelt u n g des Legalitätsprinzips aus, so daß der Zeitraum vergleichsweise k l e i n bleibt: Menger, V w A 1976, 105 (112); v. Feldmann, S. 70. 114 BVerfGE 47, 330 (351). Auch die Legislative folgte ursprünglich der A n sicht, die besondere Verbotsverfügung entfalte materiell-konstitutive W i r k u n g f ü r einen extensiven Schutzbereich. Das zeigte sich dadurch, daß sie i n § 129 a StGB a. F. f ü r strafrechtliche Konsequenzen das Erfordernis einer — allerdings gesonderten — Feststellung des Vereinigungsverbots als Strafbarkeitsbedingung verlangte.

§ 9 Die Sperrwirkung der Verbotsnormen

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dem Verweis auf das Parteienprivileg wohl die vom BVerfG gezogene Grenze des Sonderrechts 115 . (2) Demgegenüber w i r d die Sperrwirkung i m Schrifttum, sofern sie überhaupt gesehen wird, weit interpretiert (Lehre von der extensiven Sperrwirkung) 116. Allerdings w i r d mittels einer Reduktion der Sperrwirkung auf die beiden letzteren Verbotstatbestände des A r t . 9 Abs. 2 nur der sogenannte „politische" Teil des Vereinigungsverbots berücksichtigt 117 und aus diesem das Schutzgut freiheitliche demokratische Grundordnung interpretiert. Die erste Verbotsalternative sei demgegenüber als „allgemeiner ordnungsrechtlicher Tatbestand" lediglich „zusätzliche verwaltungsrechtliche Sanktion" 1 1 8 und könne so an einer Sperrwirkung nicht teilhaben 119 . Konsequenz ist, daß alle Normen, nach denen Eingriffe zum Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung zugänglich sind, durch A r t . 9 Abs. 2 dergestalt eingeschränkt sind, daß sie auf Vereinigungen wie auf vereinigungsmäßiges Handeln keine Anwendung finden. A r t . 9 Abs. 2 schränkt danach den Gesetzesvorbehalt der übrigen Grundrechte wieder ein 1 2 0 . Nur i n diesem Rahmen sind polizeiliche Maßnahmen zulässig 121 . Das „sekundäre Verfassungsschutzrecht" 122 w i r d vom „primären Verfassungsschutzrecht" gesperrt. 3. Die eigene Lösung Die A n t w o r t auf die Frage nach einer i n A r t . 9 Abs. 2 enthaltenen Sperrwirkung ist nach dem Bisherigen bereits vorbestimmt. a) Der Zusammenhang von Schutzbereich und Sperrwirkung Der Zusammenhang von Schutzbereich und Sperrwirkung macht deutlich, daß einem restriktiven Schutzbereich, der die Garantie der us BVerfGE 47, 330 (351); dafür spricht auch BVerfGE 55, 232: die Verfassungsmäßigkeit von § 9 Abs. 1 J W G w i r d v o m Boden der Sonderrechtstheorie aus (parallel zu BVerfGE 39, 334) bejaht (vgl. dazu u. § 10). 116

v. Feldmann, S. 36 f., 99; Copiç , S. 44, 105; J. Seifert, S. 163. Vgl. v. Feldmann, S. 100. 118 Ebd., S. 49. 119 D a m i t bleibt auch diese Ansicht hinsichtlich des ersten Verbotstatbestandes auf der L i n i e des B V e r f G i n E 17, 155 (166), w o ein § 129 StGB als „strafrechtliches Gegenstück zu A r t . 9 Abs. 2" aufgefaßt wurde, „soweit danach Vereinigungen verboten sind, deren Zwecke oder deren Tätigkeiten den Strafgesetzen zuwiderlaufen". Diese Reduktion ü b e r n i m m t ebenfalls Copiç S. 66 Fn. 107. 120 v. Feldmann, S. 102. 121 J. Seifert, S. 163; Seifert mißversteht allerdings die Rspr. des BVerfG, w e n n er sie f ü r diese Ansicht i n Anspruch zu nehmen können glaubt (S. 164). V o n einem w i e hier verstandenen Vereinigungsprivileg k a n n i n der Rspr. keine Rede sein (vgl. BVerfGE 30, 227, 243; richtig insofern v. Feldmann, S. 39). 122 v. Feldmann, S. 100. 117

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4. Kap.: Die materielle Freiheit

Betätigung nicht umfaßt, nur eine gleich restriktive Sperrwirkung entsprechen kann. Das heißt, daß A r t . 9 Abs. 2 Eingriffe i n die Betätigung einer Vereinigung oder ihrer Mitglieder nicht zu „sperren" vermag. Das oben zu den Sperrwirkungslehren Gesagte gilt auch hier. Der Zusammenhang zeigt auch, daß eine Sperrwirkung auch des A r t . 9 Abs. 2 sehr w o h l existiert, sie schützt nicht nur die Vereinigung i n ihrem Bestand, sondern auch den einzelnen i n seinen vom Schutzbereich umfaßten Freiheiten. Die Gründungs- und Beitrittsfreiheit unterliegt, wie i n Art. 21, keinen Vorbehaltsschranken. Hier bieten nur die wesentlich engeren immanenten Schranken der Vereinigungsfreiheit rechtliche Grundlage für Eingriffe 1 2 3 . b) Die Quasi-Sperrwirkung bei der Duldung verfassungswidriger Vereinigungen Die auf den Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit bezogene Sperrw i r k u n g ist i n ihrer Bedeutung allerdings durch das Legalitätsprinzip begrenzt 124 . Es ist jedoch auf eine Folge aus dem Zusammenhang von Schutzbereich, Sperrwirkung und Legalitätsprinzip hinzuweisen, der die politische Praxis und ihre Handhabung des Opportunitätsprinzips contra constitutionem betrifft. Zwar ist die Tätigkeit verfassungswidriger Vereinigungen von A r t . 9 Abs. 2 wegen des Fehlens einer darauf gerichteten Sperrwirkung nicht geschützt. Bedenklich erscheint die Praxis aber aus folgendem Gesichtspunkt: Die existierenden — verfassungswidrigen — Vereinigungen dürfen und müssen nach der Verfassung davon ausgehen, daß bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß dem Legalitätsprinzip ein Verbot ausgesprochen wird. Werden sie nicht verboten, w i r d i n ihre Tätigkeit aber trotzdem, aufgrund der verfassungswidrigen Zielsetzung, eingegriffen, verhalten sich die staatlichen Organe widersprüchlich. Das Rechtsstaatsprinzip legt der öffentlichen Gewalt die Achtung von Gesetz und Recht auf. Dazu gehört einmal ein Mindestmaß an Meßbarkeit und Vorhersehbarkeit aller staatlichen Machtäußerungen anhand der formellen Gesetze 125 . Genauso wie dadurch widerspruchsvolle Gesetze unzulässig sind 1 2 6 , verbietet die „negative" Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ein „venire contra factum proprium" des Staates gegenüber seinen Bürgern 1 2 7 . Dieser Vertrauensschutz i n die Rechtmäßigkeit des Handelns des Staates schafft für die Vereinigung aus dem i n A r t . 9 Abs. 2 enthaltenen Legalitätsprinzip die 123

s. o. zum Ganzen I I . 4. s. o. § 5. 125 Maunz, i n : MDHS, A r t . 20 (Rechtsstaatsprinzip) Rdnr. 86. 128 Vgl. schon BVerfGE 1, 14 (45); Maunz, i n : MDHS, A r t . 20 Rdnr. 88. 127 Wolff / Bachof, V w R I § 30 2. b) 1. α; Stern, Staatsrecht I § 20 I V . 4. b) a); Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 172 f.; O V G Münster, OVGE26, 191 (194). 124

§ 9 Die S p e r r w i r k u n g der Verbotsnormen

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— durch das Verbot widerlegbare — Vermutung der Verfassungsmäßigkeit ihrer Zielsetzung. Handelt damit eine Vereinigung i m Rahmen ihrer verfassungsmäßigen Zielsetzung und sind die Verbotsvoraussetzungen erfüllt, so folgt aus der Pflicht der staatlichen Gewalt, das Verbot auszusprechen, umgekehrt die Rechtswidrigkeit, „ n u r " gegen einzelne Tätigkeiten der Vereinigung einzuschreiten. Es entsteht aus dem Legalitätsprinzip ein Vertrauenstatbestand, der Eingriffe einer QuasiSperrwirkung gleich rechtswidrig werden lassen kann. Wann ein solcher Vertrauenstatbestand gegeben ist, w i r d nur i m Einzelfall festgestellt werden können. Genausowenig wie die Verbotsbehörden bei Gründung einer Vereinigung bereits i n die Pflicht genommen sind zu verbieten — die Verfassungswidrigkeit der Vereinigung muß erst bekannt und die Verbotsbehörden von i h r überzeugt sein; das Verbot darf auch bei Geltung des Legalitätsprinzips nicht i n Zweifelsfällen mißbraucht werden —, kann i n diesem Zeitraum bereits ein solcher Vertrauenstatbestand bestehen. Eben w e i l für Vereinigungen A r t . 9 Abs. 2 als „Sonderrecht" gilt, ist die staatliche Gewalt, u m so mehr als die Verpflichtung des Legalitätsprinzips besteht, auf das scharfe Schwert des Vereinigungsverbots verwiesen. Insofern schützt allerdings das Rechtsstaatsprinzip — mittelbar — ein Stück Freiheit der Vereinigung. I V . Das Argument der streitbaren Demokratie

Es ist bereits mehrfach darauf hingewiesen worden, daß Vertreter unterschiedlichster Auffassungen sich zur Begründung des Arguments der streitbaren Demokratie bedienen. Was darunter i m einzelnen verstanden wird, bleibt meist unausgesprochen. Das Argument hat sich inzwischen verselbständigt. Es ist i n der Rspr. wie bei einem Teil des Schrifttums zum M i t t e l immanenter Beschränkung von Verfassungsnormen geworden und ordnet sich so ein i n die verschiedenen normauflösenden Immanenzlehren 128 . 1. Zum Begriff der streitbaren

Demokratie

Das GG ist das einer „streitbaren", „wehrhaften", „abwehrbereiten", „wachsamen", „militanten" Demokratie 1 2 9 . I n Abkehr von der relativen, 128

Das zeigt auch Rottmann, Der Beamte als Staatsbürger, S. 176 f., auf. „Militante" Demokratie: i n A n l e h n u n g an Loewenstein, „ M i l i t a n t Democracy and Fundamental Rights", A m . Pol. Sc. Rev. 31 (1937), 417 f.; „Wehrhafte" Demokratie: Jahrreiss, i n : FSchr. f. R. Thoma, S. 71 (88 f.); „Streitbare" Demokratie: K. Mannheim, Diagnose unserer Zeit, S. 17 f.; „Abwehrbereite" Demokratie: Dürig, i n : MDHS, A r t . 18 Rdnr. 6; Maunz! Dürig, i n : MDHS, A r t . 79 Abs. 3 Rdnr. 29; „Wachsame" Demokratie: Scheuner, Recht — 129

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4. Kap.: Die materielle Freiheit

offenen Konzeption der WRV stellt es eine material-wertgebundene Verfassung 130 dar, bestimmte Verfassungsgrundsätze sind der rechtlichen Disposition entzogen, dem Staat sind Instrumente zur Verfügung gestellt, jene zu verteidigen. Die Verfassung hat den Schutz des eigenen, sie legitimierenden Wertsystems installiert, der Schutz richtet sich sowohl gegen „umstürzlerische Bestrebungen von unten" wie gegen „Verfassungsverletzungen von oben" 1 3 1 . Diese Ausgestaltung ist ergangen i n Reaktion auf die Weimarer Republik und das nationalsozialistische Unrechtssystem, sie sucht deren Schwächen m i t einer „geschlossenen Therapie" zu begegnen 132 . Über diese Charakterisierung des GG herrscht i m wesentlichen Einigkeit. Die Begriffe werden demgegenüber m i t unterschiedlichen Inhalten gebraucht. Von den oben aufgeführten Begriffen haben sich durchgesetzt die Kennzeichnung als „streitbare", als „wehrhafte" und als „wertgebundene" Demokratie. Ob es sich hierbei aber u m Synonyma handelt, ob die Bezeichnungen unterschiedliches meinen und wie sie voneinander abgegrenzt werden, w i r d häufig nicht nur bei der Verwendung, sondern auch bei der K r i t i k an Rspr. und Lehre unberücksichtigt gelassen. Dabei stellt sich vor allem die Frage, ob das Prinzip der streitbaren Demokratie beide Seiten der Verfassungssicherung meint, also Verfassungsschutz nach oben und unten, oder ob es sich i n Normen (und Grundsätzen), die die Abwehr von verfassungsfeindlichen Bestrebungen von unten ermöglichen, erschöpft. I m zweiten Fall wäre dem Prinzip der „streitbaren" Demokratie das der „wertgebundenen" Demokratie an die Seite gestellt. a) Die heute herrschende Lehre faßt den Begriff der streitbaren Demokratie i n umfassendem Sinne auf. Lameyer 1 3 3 sieht i n der Frage, ob Verfassungsschutz i. S. d. GG potentiellen Gefahren auch von oben begegnen soll, die „grundsätzliche Kontroverse" i m Rahmen der Einschätzung des Prinzips der streitbaren Demokratie. Sein V o r w u r f an die Rspr. des BVerfG, es habe die Streitbarkeit des GG bislang „einseitig" definiert 1 3 4 , geht von der Dualität limitierender und freiheitsStaat — Wirtschaft I I I (1951), S. 141. — Z u dem vorliegenden Problemkreis vgl. v o r allem die Arbeiten von Steinberger, Konzeption u n d Grenzen freiheitlicher Demokratie (die eine staatstheoretische Aufarbeitung versucht, dazu auch u.); Lameyer, Streitbare Demokratie (mit Analyse der B V e r f G Rspr.); zum Zusammenhang von Demokratie-Konzeption u n d Verfassungstheorie/-interpretation vgl. auch Dreier, i n : GSchr. f. Fr. Klein, S. 86—112; zu den aktuellen Problemen i. Z. m. dem Verfassungsschutz des GG ist die L i teratur der letzten Jahre ins Uferlose gewachsen; hinzuweisen ist auf die Staatsrechtslehrer-Tagung 1978, V V D S t R L 37, 7 f. "ο Dreier, i n : GSchr. f. Fr. Klein, S. 98. 131 Bulla, AöR 98, 340 (347). 132 Ebd. (346 m. w . N.). 133 Lameyer, Streitbare Demokratie, S. 21; vgl. auch S. 81, 82 Fn. 116.

§ 9 Die Sperrwirkung der Verbotsnormen

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verbürgender Seite des Prinzips der Streitbarkeit aus. Deutlicher noch drückt es Bulla 1 3 5 aus. I m Bereich des präventiven Verfassungsschutzes machten nicht nur diejenigen Verfassungsbestimmungen, die die zuständigen Verfassungsorgane zur Abwehr verfassungsfeindlicher Bestrebungen ermächtigten, die Strukturelemente der streitbaren Demokratie aus, sondern auch jene, welche die freiheitliche demokratische Grundordnung gegen die öffentliche Gewalt sicherten 136 . Diese Auffassung von „streitbarer Demokratie" lag schon dem Minderheitsvotum zum Abhör-Urteil des BVerfG zugrunde 137 , dessen K r i t i k und damit dessen begriffliche Auffassung von streitbarer Demokratie ist von weiten Teilen der Lehre übernommen worden 1 3 8 . b) Gerade diese K r i t i k geht aber vom Ansatz her ins Leere, mag sie auch, auf das Ergebnis bezogen, richtig sein. Das BVerfG versteht i n der Abhör-Entscheidung unter dem „Prinzip der streitbaren Demokratie" nicht die Verfassungsschutzvorschriften gegen Gefährdung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung, sondern nur die Ausrichtung auf den „Mißbrauch der Grundrechte zum Kampf gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung", es stützt die Streitbarkeit i n diesem Zusammenhang auch nur auf die Verfassungsnormen der Art. 9 Abs. 2, 18, 21 Abs. 2 GG 1 3 9 . M i t dieser schon begrifflich engen Auffassung von „streitbarer Demokratie" nimmt das BVerfG noch keine inhaltliche Verkürzung von Recht oder Freiheit vor. Die Reduktion liegt i m Sprachlichen, der streitbaren Demokratie als Verfassungsprinzip steht die Wertgebundenheit der Verfassung zur Seite. Diesen Ansatz verfolgt das Gericht seit dem KPD-Urteil 1 4 0 .

134

Ebd., S. 205. Bulla, AöR 98, 340. 136 Ebd. (351); so auch Häberle, Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, S. 97; Böckenförde, W D S t R L 37, 138 (Diskussionsbeitrag); Dürig, i n : D ü r i g / Evers, S. 13; Schlink, Der Staat 15, S. 361; Rechtliche Ordnung des Parteiwesens, Bericht, S. 226; Klein, W D S t R L 37, 53 (65); Fuchs/ Jesse, i n : E x t r e mismus i m demokratischen Rechtsstaat, S. 389 (390 f.). 137 BVerfGE 30, 33 (45 f.). 135

138 Z u r Abhör-Entscheidung des B V e r f G (E 30, 1) vgl. Schlink, Der Staat 12, 85 f. m. w. N.; Häberle, J Z 1971, 145 f. = Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, S. 91 f., ebd., S. 122 m. w . N.; Denninger, W D S t R L 37, 3 (18). 139 BVerfGE 30, 1 (19 f.); die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des G 10 u n d des A r t . 10 Abs. 2 findet trotzdem statt, Maßstab ist A r t . 79 Abs. 3. Die K r i t i k am A b h ö r - U r t e i l richtet sich gegen das Ergebnis dieser Prüfung — zu Recht. 140 BVerfGE 5, 85 (138 f.); vgl. Lameyer (Streitbare Demokratie, S. 21), der allerdings dem K P D - U r t e i l fälschlich eine weitere Interpretation des Streitbarkeitsprinzips unterstellt. Eine Ausnahme bildet lediglich die ExtremistenEntscheidung (BVerfGE 39, 334), hier spricht das Gericht nicht n u r zum ersten M a l von wehrhafter Demokratie, sondern f ü h r t als diese kennzeich-

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4. Kap.: Die materielle Freiheit

c) Die sprachlichen Unterschiede wären belanglos, zeigten sie nicht Folgen dort, wo es u m die rechtliche Geltungskraft der „streitbaren Demokratie" geht. Teile der inhaltlichen Auseinandersetzung i n der Lehre haben ihren Ursprung i n den unterschiedlich definierten Begriffen. Insofern w i r d aus dem Streit u m Worte ein Scheingefecht u m Inhalte, welches geeignet ist, die tatsächlichen Differenzen zu verzerren 141 . Die Entscheidung des Verfassungsgesetzgebers hat i m GG sowohl Bindungen der staatlichen Gewalt an materiale Verfassungsgrundlagen festgeschrieben wie auch Instrumente zur Sicherung der Verfassungsgrundlagen zur Verfügung gestellt. Die i m Rahmen der Verfassung unüberwindlichen Verfassungsgrundlagen, deren normativer Ausdruck i n erster Linie A r t . 79 Abs. 3 ist, sind Festlegungen auf Werte, deren Legitimität verfassungsrechtlich nicht weiter hinterfragbar ist, aber nichtsdestoweniger konstatiert werden muß 1 4 2 . Die Verfassung ist als solche eine wertgebundene 143 . „Streitbar", oder als Synonym „wehrhaft", ist das GG jedenfalls, ungeachtet der Differenzen, die unten dargestellt werden, aufgrund des Instrumentariums zur Abwehr von verfassungsfeindlichen Bestrebungen gegen den Staat und seine Ordnung. Die Instrumente, die die A r t . 9 Abs. 2, 18, 21 Abs. 2 beinhalten, stehen der staatlichen Gewalt zur Verfügung. Gerade hierdurch w i r d der Unterschied von Wertgebundenheit und Wehrhaftigkeit deutlich. Während die Wertgebundenheit der Verfassung Begrenzungen für die Staatsgewalt schafft, sie i n die Pflicht nimmt, berechtigt die Wehrhaftigkeit. U m die Beachtung und Gewährleistung der Verfassungsgrundlagen zu sichern, bindet die Verfassung staatliche Gewalt einerseits, ermächtigt sie aber andererseits, sich zu wehren gegen Genende Verfassungsnormen neben den schon bisher genannten u. a. auch A r t . 79 Abs. 3 an. Lameyer, ebd., S. 62, schließt daraus eine positive Wendung der Rspr. wenigstens i m Hinblick auf den veränderten normativen Rahmen. Es spricht aber mehr dafür, daß der Begriff der wehrhaften Demokratie u n reflektiert ins Spiel gebracht wurde, w i r d er doch ohne Unterscheidung neben dem Begriff der „streitbaren Demokratie" verwandt. Konsequenzen h i n sichtlich der weiteren Prüfung zeitigt die E r w ä h n u n g des A r t . 79 Abs. 3 i m übrigen nicht. Der engeren begrifflichen Deutung folgt w o h l Gusy, AöR 105 (1980), S. 279. — Menger ( V w A 76, 105, 106) u n d Stern (Staatsrecht I § 6 I I I . 2. b) ; § 6 V. 5.) verwenden „streitbar" i. S. v. „wertgebunden u n d w e h r h a f t " bzw. „wertgebunden u n d abwehrbereit". Ob damit eine andere Zuordnung der Begriffe „streitbar" u n d „ w e h r h a f t " angedeutet werden soll, erscheint fraglich. 141 Auch Klein, V V D S t R L 37, 53 (67) weist darauf hin, die Austragung zu scharf formulierter Gegensätze verdecke das eigentliche Problem. 142 Begriff bei BVerfGE 2, 1 (12); das ist i m Ergebnis unstreitig. 143 Z u r Wertterminologie des B V e r f G hat es viele, nicht zuletzt auch v o m Gericht mitverschuldete MißVerständnisse w i e auch echte Differenzen gegeben, vgl. dazu n u r Goerlich, Wertordnung u n d Grundgesetz; Badura, i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz I I , S. 5; Denninger, J Z 1975, 545 f.; auch Forsthoff, Die U m b i l d u n g des Verfassungsrechts, S. 130 f.

§ 9 Die S p e r r w i r k u n g der Verbotsnormen

fährdungen der Verfassungsgrundlagen. Wehrhaftigkeit haftigkeit der Verfassung stehen nebeneinander.

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und

Wert-

Streitbare Demokratie ist nie streitbar, ohne schutzgutorientiert zu sein. Letztlich war auch die WRV eine „streitbare" Verfassung, A r t . 48 WRV stellte ein Instrumentarium zur Verfügung, welches i n weit größerem Maße Möglichkeiten bot, sich zu wehren. Das Schutzgut war aber nicht, wie i m GG, ein material geprägter Teil der Verfassung, der als absolut gesetzt anerkannt war. Entscheidend ist vielmehr, welcher Zweckbindung die verfassungsrechtlichen Sanktionsmöglichkeiten unterliegen. Erst die Verpflichtung auf das Schutzgut freiheitliche demokratische Grundordnung 1 4 4 verleiht dem Instrumentarium der Streitbarkeit Legitimität 1 4 5 . 2. Die Abwehrrichtung

der Wehrhaftigkeit

M i t dem Prinzip der Wehrhaftigkeit sollte jedwedem Totalitarismus eine Absage erteilt werden. War nach den beiden Parteiverbots-Urteilen i n den 50er Jahren die Argumentation des BVerfG m i t der streitbaren Demokratie kaum beachtet worden, geschweige denn auf Widerstand gestoßen 146 , hatten selbst Autoren wie Abendroth das Verfassungsprinzip der streitbaren Demokratie i m Grundsatz akzeptiert 147 , so lebte die Diskussion auf i n der Folge der BVerfGE 28, 36 und 30, l 1 4 8 . Erst die zunehmende Auseinandersetzung u m die Problematik der Extremisten i m öffentlichen Dienst führte aber zu der heute festzustellenden Polarisierung wissenschaftlicher Ansätze, deren Ursache nicht zuletzt i n unterschiedlichen politischen Vorstellungen zu suchen ist. Dabei akzeptiert allerdings der große Teil der Literatur den „Wesenszug" der Verfassung, die Auseinandersetzung betrifft hier das Verhältnis von „limitierender und freiheitsverbürgender" Seite der Verfassungsnormen sowie die Reichweite und Geltungskraft des Streitbarkeitsprinzips. Zu unterscheiden ist davon ein zum großen Teil von marxistischen Autoren vertretener Ansatz: Das GG bekenne sich nicht zu einer A b 144 Vgl. dazu auch Dreier, i n : GSchr. f. Fr. Klein, S. 86 (98); Steinberger, S. 180; siehe auch u. § 11 I I I . , I V . 145 So auch Herzog, i n : MDHS, A r t . 20 (Demokratie) Rdnr. 28 f. 146 Darauf weisen auch Mandt, Grenzen politischer Toleranz i n der offenen Gesellschaft, S. 13, u n d Lameyer, Streitbare Demokratie, S. 82, h i n ; vgl. die dort (S. 83 Fn. 122) angegebenen Literaturnachweise zum K P D - U r t e i l . 147 Abendroth wandte sich n u r gegen die „undifferenzierte A n w e n d u n g auf die K P D " : Abendroth, Antagonistische Gesellschaft u n d politische Demokratie, S. 141, 147. 148 v g l , d i e o. angegebenen Literaturnachweise, vor allem bei Schlink, Der Staat 12, 85.

218

4. Kap.: Die materielle Freiheit

wehrbereitschaft gegen totalitäre Vorstellungen von links und rechts, es handele sich u m eine Abwehrbereitschaft allein gegen faschistische, nationalsozialistische 149 Tendenzen, nicht aber gegen Versuche der Renovation der Demokratie i n Richtung eines Sozialismus (marxistischer Auffassung) 150 . Insbesondere die Vorschrift des A r t . 139 könne „als verfassungspositives Indiz dafür bewertet werden, daß das GG i n seinen streitbaren 4 Elementen nicht i n einem abstrakten Sinne antitotalitär, sondern aufgrund konkreter historischer Erfahrung und ihrer Verarbeitung antifaschistisch, speziell : antinationalsozialistisch angelegt ist" 1 5 1 . Diese Ansicht w i r d m i t Argumenten zu stützen versucht, an der Entstehung des GG hätten i m Parlamentarischen Rat Kommunisten mitgewirkt, das GG habe die Struktur der künftigen sozialökonomischen Ordnung ungeregelt gelassen (mit Hinweis auf Art. 15) 152 und stelle einen Minimalkonsens divergierender gesellschaftlicher Vorstellungen von K P D bis CDU und FDP dar 1 5 3 . Indes bleibt der Stellenwert dieser Literaturstimmen i n der wissenschaftlichen Auseinandersetzung vergleichsweise gering. Z u offensichtlich ist ihre ideologische Parteilichkeit und der Versuch der Vergewaltigung historischer und genetischer Verfassungsinterpretation. 3. Das Grundgesetz als wehrhafte Verfassung I m wesentlichen haben sich zwei unterschiedliche Auffassungen gebildet. Beiden gemeinsam ist die Anknüpfung an die Rspr. des BVerfG, insbesondere an deren Entwicklung i n BVerfGE 28, 36 und 30, 1.

149

I n der Terminologie dieser Gruppe synonym gebraucht. Stuby, i n : Abendroth u.a., Der K a m p f u m das Grundgesetz, S. 114f.; Preuß t Legalität u n d Pluralismus, S. 153; Kutscha, Verfassung u n d streitbare Demokratie, S. 56 f., 66; Krause, i n : Abendroth u. a., S. 28 f.; Copiç , S. 6; gegen Copiç: Steinb erger , S. 392 Fn. 409; dagegen auch Ridder , Die soziale Ordnung des Grundgesetzes, S. 134 f. 151 Preuß y S. 153. 152 Krause, i n : Abendroth u.a., S. 30; Ridder, i n : Der K a m p f u m das Berufsverbot, S. 78 f., spricht v o m „Grundgesetzvater Reimann". 153 Kutscha, S. 67, 94 f., 102, 105, je m. w . N. — Daß die kommunistischen Vertreter i m Parlamentarischen Rat i n den entscheidenden Ausschüssen entweder gar nicht vertreten waren, oder die Negativhaltung der meisten anderen Mitglieder des Parlamentarischen Rates gegenüber allen Vorschlägen der K P D jeden Einfluß verhinderte, die K P D sich i n den Verfassungsgrundlagen den Vorstellungen der übrigen Ratsmitglieder nicht anschloß w i e auch das G G als Ganzes ablehnte, w i r d — verständlicherweise — v e r schwiegen. Vgl. zum Einfluß der K P D i m Parlamentarischen Rat Otto, Das Staatsverständnis des Parlamentarischen Rates, S. 76, 94 f., 127, 176, 188. 150

§ 9 Die Sperrwirkung der Verbotsnormen

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a) „Streitbare Demokratie" als Verfassungsprinzip (1) „Streitbare

Demokratie"

als

Auslegungsmaßstab

Das Prinzip der streitbaren Demokratie soll ein die Verfassung als ganze kennzeichnender und prägender Grundsatz sein 154 . Es erschöpfe sich nicht i n den Staatsschutzvorschriften des GG als deren Sammelbezeichnung, sondern habe darüber hinaus Bedeutung als allgemeines Verfassungsprinzip. Als solches wirke es normativ begründend auch i n anderen Bereichen 155 . Das GG ist danach, m i t anderen Worten, streitbarer als i n Verfassungsnormen der A r t . 9 Abs. 2, 18, 21 Abs. 2 positiv verankert; streitbare Demokratie mehr als die Summe der Einzelnormen i n der Verfassung. Dieses Verfassungsprinzip entfaltet nun Wirkungen zuerst einmal i n der Auslegung anderer Verfassungsnormen. Als prägende Grundentscheidung der Verfassung soll es i m Rahmen des Grundsatzes der Einheit der Verfassung einfließen i n die Auslegung der einzelnen Verfassungsnormen einschließlich der Grundrechte 158 . I m Zeichen der Einheit der Verfassung strahlten Verfassungsnormen aufeinander aus, daraus verbiete sich eine isolierte Betrachtungsweise und eine Begrenzung der Streitbarkeit auf die sie ausdrücklich normierenden Verfassungsnormen 157 . Zwischen diesem „limitierenden" Verfassungsprinzip und den Freiheitsgewährleistungen des GG sei i n den vorhandenen Spannungsverhältnissen eine praktische Konkordanz herzustellen 158 . (2) Der

allgemeine

Verfassungstreuevorbehalt

Soweit besteht Einigkeit innerhalb dieser Auffassung. Unterschiedlich sind die weiteren Konsequenzen. Ein Teil der o. a. Literatur folgert nämlich wie das BVerfG aus dieser ausstrahlenden W i r k u n g die Begrenzung anderer Verfassungsnormen, insbesondere der Grundrechte. Aus dem Prinzip der Streitbarkeit folge letztlich die Rechtfertigung dafür, daß dem GG bestimmte ungeschriebene Verfassungssätze entnommen werden. Das w i r d konkret bei den ungeschriebenen Gesetzes154 So i n der Lehre Stern, Staatsrecht I § 6 V. 5.; ders., Verfassungstreue, S. 71 f. Fn. 41; Klein, i n : FSchr. f. E . H . Huber, S. 75 (81); ders., W D S t R L 37 53 (66, 150); Quaritsch, W D S t R L 37, 142 (Diskussionsbeitrag); Sattler, S. 55, 65; Arnold, B a y V B l 1978, 522; Schultz, M D R 1979, 807 (809); Willms, Staatsschutz i m Geiste der Verfassung, S. 28 f.; sehr polemisch: H. Schneider, Festg. f. Maunz, S. 345 f. 155 Es k a n n sich dabei nicht darum handeln, einen n u r deskriptiven Begriff normativ aufzufüllen — das ist der V o r w u r f der Gegenmeinung, vgl. Schlink, Der Staat 15, S. 335 (360) —, w i r d doch darin schon ein n u r deskriptiver Charakter der Streitbarkeit unterstellt — quod erat demonstrandum! 156 Klein, W D S t R L 37, 53 (67 f.). 157 Ebd. (68 Fn. 63). 158 Ebd. (68); Stern, Staatsrecht I § 6 V. 5.; auch Quaritsch, W D S t R L 37, 142 (Diskussionsbeitrag).

220

4. Kap.: Die materielle Freiheit

vorbehalten der Grundrechte. So manifestiere sich die wehrhafte Demokratie i n einer Pflicht der einzelnen zur Verfassungstreue, die als allgemeiner Vorbehalt der Grundrechtsausübung immanent sei 150 . Der Verfassungsgeber habe die Grundrechte überhaupt nur unter dieser Voraussetzung zur Verfügung gestellt 160 . Eine Wahrnehmung von individuellen Freiheitsräumen zur Beseitigung der Verfassungsgrundlagen sei lediglich die Anmaßung von nichtzustehenden Grundrechtsfunktionen 1 6 1 . Ein Handeln gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung w i r d damit von den Grundrechten nicht mehr gedeckt. Wo keine Rechte gegen Eingriffe bestehen, kann aber gegen das Handeln eingeschritten werden 1 6 2 . I n der Rspr. des BVerfG zeigt sich dieser Ansatz vor allem i n neueren Entscheidungen. Seine Entwicklung ist bereits nachgezeichnet worden 163 . Sie beginnt m i t den Feststellungen des BVerfG i n den Soldatenbeschlüssen, seit BVerfGE 28, 36: „Die Bundesrepublik Deutschland ist eine Demokratie, die von ihren Bürgern eine Verteidigung der freiheitlichen Ordnung erwartet und einen Mißbrauch zum Kampf gegen diese Ordnung nicht hinnimmt (Art. 9 Abs. 2, 20 Abs. 4, 18, 21 Abs. 2, 98 Abs. 2 und Abs. 5 GG). Dieses Prinzip der streitbaren Demokratie gilt auch für die innere Ordnung der Bundeswehr. Es ist deshalb eine Grundpflicht der Soldaten, durch ihr gesamtes Verhalten für die Erhaltung der freiheitlichen Ordnung einzutreten (§ 8 SG) 164 ." Streitbare 159 Arnold, B a y V B l 1978, 520 (522); so auch das B V e r f G i n BVerfGE 28, 36 (48 f.); 30, 1 (19 f.); 46, 43 (52); ebenso Herzog, i n : MDHS, A r t . 8 Rdnr. 25; Stober, Grundpflichten u n d Grundgesetz, S. 22; Klein, i n : FSchr. f. E. R. H u ber, S. 75 (81); Plümer, S. 641; Stern, Staatsrecht I § 6 V. 5. 160 Vergleichbar ist auch ein Ansatz, der sich beim B V e r w G findet. I n der Rspr. zu A r t . 16 w i r d argumentiert, zwar besitze A r t . 16 keine immanenten Schranken (!), er finde jedoch Beschränkungen aus der gebotenen Rücksichtnahme auf die Einheit der Verfassung u n d die von i h r geschützte gesamte Wertordnung (BVerfGE 28, 243, 261, die Staatssicherheit sei ein solches m i t Verfassungsrang ausgestattetes Rechtsgut; ergo gelte f ü r A r t . 16 ein „ Staatssicherheitsvorbehalt" BVerwG, D Ö V 1976, 92). lel

Arnold, B a y V B l 1978, 520 (522); von Mißbrauch spricht auch Maunz, i n : FSchr. f. H. Schäfer, S. 7 (19), ohne aber dem Ergebnis Arnolds zu folgen. 162 Klein, i n : FSchr. f. E. R. Huber, S. 75 (81 f.) widersprüchlich, vgl. ders., V V D S t R L 37, 55 (58 Fn.20); dagegen Schlink, Der Staat 15, 335 (362 f.). 163 Vgl. Lameyer, Streitbare Demokratie; Rottmann, Der Beamte als Staatsbürger, S. 187 f.; neuerdings auch Sattler, S. 11 ff. 164 BVerfGE 28, 36 (48 f.). I m übrigen scheint das Gericht m i t dieser E n t scheidung K r i t i k an aktuellen politischen Zuständen statt der freiheitlichen demokratischen Grundordnung zum Maßstab der streitbaren Demokratie genommen zu haben; ging es doch hier u m Äußerungen eines Soldaten, i n der Bundesrepublik w i e i n der Bundeswehr werde die freie Meinungsäußerung eingeschränkt, es gäbe keine Rechtsmittel gegen Brief- u n d Telefonüberwachung u n d es herrsche keine soziale Gerechtigkeit (vgl. BVerfGE 28, 36 f.), dies kritisiert auch Lameyer, Streitbare Demokratie, S. 50; Bulla, AöR 98, 340 (357).

§ 9 Die Sperrwirkung der Verbotsnormen

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Demokratie hat nicht mehr den vom GG i n die Pflicht genommenen Staat zum Adressaten, sondern fordert die Verteidigung der Verfassung von jedem Bürger und impliziert somit eine Widerstandspflicht. M i t dem pauschalen Verweis auf verschiedene Verfassungsnormen w i r d der Grundsatz der streitbaren Demokratie gegen das Grundrecht auf Meinungsfreiheit abgewogen und — genauso pauschal — dem allgemeinen Prinzip der Vorrang eingeräumt. Das i n BVerfGE 5, 85 entwickelte, dort lediglich der Interpretation des A r t . 21 Abs. 2 i m Rahmen der Gesamtverfassung dienende Prinzip hat sich verselbständigt und ausgeweitet. Dabei spielen die i m Zusammenhang mit der streitbaren Demokratie herangezogenen Verfassungsnormen i n BVerfGE 28, 36 selbst keine Rolle mehr 1 6 5 . b) Die „Summen"-Theorie Die Gegenauffassung sieht i n der „streitbaren Demokratie" die Vorschriften der Verfassung, i n denen das GG sich gegen Beeinträchtigungen der freiheitlichen demokratischen Grundordnung schützt, zusammengefaßt. Die Verfassung sei genauso streitbar, wie die besonderen Verfassungsnormen es seien 166 . Die Tatsache, daß verschiedene Normen dem gleichen Prinzip folgten, stelle noch keinen Grund dar, das Prinzip zur allgemeinen Norm zu erheben 167 . Das Argument, die Gewährleistung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung sei immanente Schranke aller Grundrechte, w e i l sie auch ihre Voraussetzung sei, erweise sich als haltlos: Es müsse sein Ergebnis, nämlich die streitbare freiheitliche demokratische Grundordnung, schon unterstellen, u m es zu begründen 168 . Demzufolge entbehrte es der Zulässigkeit, m i t einer umfassenden Streitbarkeit ungeschriebene Grundrechts- und Verfassungs185 A u f der gleichen Argumentationsebene bewegt sich das B V e r f G i n E 28, 51 u n d 30, 1 (vgl. allerdings die abweichende Meinung BVerfGE 30, 1 (45 f.)). I n erfreulichem Gegensatz dazu steht die Entscheidung BVerfGE 28, 55: Hier beschränkte sich das Gericht i n einem ähnlich gelagerten F a l l auf die I n t e r pretation des i n Frage stehenden Grundrechts der Meinungsäußerungsfreiheit, ohne das Prinzip der streitbaren Demokratie zur Begründung heranzuziehen; vgl. dazu Lameyer, Streitbare Demokratie, S. 54 f. — Der verfassungstreuevorbehalt dient auch der Lösung i n BVerfGE 46, 43 (52). Ohne daß hier von streitbarer Demokratie die Rede ist — es geht u m A r t . 12 —, w i r d das Grundrecht des Beschwerdeführers als durch das Verfassungsganze u n d die Konstitutionsprinzipien des GG begrenzt erachtet. 166 Schlink, Der Staat 15, 335 (361); Dreier, i n : GSchr. f. Fr. Klein, S. 86 (95); Fr. Müller, i n : Rechtsstaatliche F o r m — Demokratische Politik, S. 96; Lameyer, Streitbare Demokratie, S. 135 f.; Denninger, W D S t R L 37, 7 (16); Bulla, AöR 98, 340 (352); Jasper, DVB1 1978, 725 (728); auch Preuß, S. 25 f. u n d Kutscha, S. 139; Copiç, S. 20; Ridder, Die soziale Ordnung des Grundgesetzes, S. 138. — So i n der Rspr. des BVerfG: BVerfGE 5, 85; 13, 46; 25, 44; 25, 88; 39, 334. 167 168

Schlink, Der Staat 15, 335 (361). Ebd.; Schmitt Glaeser, S. 79; Bulla, AöR 98, 340 (352 Fn. 66).

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4. Kap.: Die materielle Freiheit

vorbehalte rechtfertigen zu wollen und so den deskriptiven Begriff zum normativen Prinzip umzuwandeln 1 6 9 . Diese Reduktion der Streitbarkeit auf die Zusammenfassung einzelner Verfassungsnormen verbietet es auch, über das Auslegungsprinzip der Einheit der Verfassung der Streitbarkeit Einfluß auf andere Verfassungsnormen zuzugestehen. Dort, wo ein Grundprinzip der Verfassung das Ergebnis der Güterabwägung auf Verfassungsebene bereits vorzeichne 170 , finde realiter gar keine Abwägung mehr statt, vielmehr sei das Ergebnis schon vorweggenommen 171 . Abgelehnt w i r d dementsprechend ein allgemeiner Grundrechtsvorbehalt der Verfassungstreue 172 . Handeln auch gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung sei deshalb dort, wo nicht geschriebene Grenzen gegeben seien, rechtmäßig. c) Zusammenhänge 173

(1) K l e i n sieht den oben dargestellten Gegensatz als zu scharf formuliert. I n der Tat reduzieren sich bei vielen die Unterschiede, die gerade i n krassen Positionen wie der Schlink's und Arnold's zum Ausdruck kommen. Sie reduzieren sich auch deshalb, w e i l entweder innerhalb des oder neben dem Prinzip der Streitbarkeit das Korrektiv der Freiheitsgewährleistung beachtet wird 1 7 4 . Schon die unterschiedlichen Auffassungen von dem, was unter „streitbarer Demokratie" hinsichtlich seiner Reichweite zu verstehen ist, führen zu Mißverständnissen. Die Forderung, auch die freiheitsverbürgende Seite der Streitbarkeit zu sehen und zu berücksichtigen 175 , nicht einseitig die limitierende Seite zum Durchbruch gelangen zu lassen 176 , findet ihr Gegenstück i m A u f einanderbezogensein von (nur die begrenzende Seite darstellendem) Streitbarkeitsprinzip und der Gewährleistung von Freiheit und Bindung an Freiheitsschutz 177 . Die Güterabwägung bzw. der Ausgleich von Spannungsverhältnissen zwischen „Streitbarkeit" und Freiheitsgewährleistungen holt auf der Ebene des Verhältnisses von Verfassungsgütern das nach, was anderen bereits die Begrenzung der Streitbarkeit selbst 169 Schlink, Der Staat 15, 360 f.; Fr. Müller, i n : Rechtsstaatliche F o r m — Demokratische Politik, S. 96. 170 So BVerfGE 28, 36 (48). 171 Denninger, V V D S t R L 37, 7 (17). 172 Jasper, DVB1 1978, 725 (728); Fr. Müller, i n : Rechtsstaatliche F o r m — Demokratische Politik, S. 105; Denninger, V V D S t R L 37, 7. 173 K l e i n , V V D S t R L 37, 53 (67). 174 Quaritsch, V V D S t R L 37, 142 (Diskussionsbeitrag); Klein, V V D S t R L 37, 53 (66); Stern, Staatsrecht I § 6 I I I . 3. a). 175 Bulla, AöR 98, 340 (351); Lameyer, Streitbare Demokratie, S. 155. 176 Denninger, V V D S t R L 37, 7 (17). 177 Stern, Staatsrecht I § 6 V. 5.

§9 Die S p e r r w r k u n g der Verbotsnormen

223

kennzeichnet. Leider leidet auch die gegenseitige K r i t i k unter diesem Mißverständnis. Es besteht Einigkeit, daß die Streitbarkeit der Verfassung nicht Selbstzweck ist, sondern den Schutz auf die freiheitliche demokratische Grundordnung bezieht, also schutzgutorientiert ist. Dieses Schutzgut ist der gemeinsame Nenner des Verfassungsschutzes „nach oben" wie „nach unten". Die eigentlichen Unterschiede der beiden Auffassungen reduzieren sich auf Einzelergebnisse des Verhältnisses von Freiheitsverbürgung und Einschränkungsmöglichkeit i m Rahmen streitbarer Demokratie. Unvereinbar bleiben dabei die Gegensätze i n der Frage eines allgemeinen Verfassungsvorbehalts der Verfassungstreue. (2) Die unterschiedlichen Positionen zum Prinzip der streitbaren Demokratie können nicht unabhängig von den oben dargestellten Sperrwirkungstheorien zu A r t . 9 Abs. 2, 18 und 21 Abs. 2 gesehen werden. Es zeigen sich Verknüpfungen und Widersprüche. (a) Die Auffassung, streitbare Demokratie bedeute nicht mehr als die Sammelbezeichnung für bestimmte Verfassungsnormen, w i r d fast übereinstimmend von dem Teil der Lehre vertreten, der der Lehre von der extensiven Sperrwirkung anhängt 178 . Nach der Lehre von der extensiven Sperrwirkung sind vor einem Verbot von Partei oder Vereinigung bzw. vor einer Verwirkung alle Eingriffe i n die Betätigungsfreiheit ausgeschlossen, die dem Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder des Bestands der Bundesrepublik Deutschland dienen. Dam i t ist ein Verfassungsvorbehalt der Verfassungstreue jedenfalls nicht vereinbar. Die extensive Interpretation der Sperrwirkung bewirkt automatisch eine Reduktion der Streitbarkeit. Die diesbezügliche Lehrmeinung geht deshalb auch davon aus, daß aus den A r t . 9 Abs. 2, 18, 21 Abs. 2 ein Privileg für Vereinigung, Aktivbürger und Partei folge, welches jeden Eingriff, der am Schutzgut dieser Normen orientiert ist, verbietet 179 . Allerdings ergibt sich für diese Auffassung das Problem, daß eine neue „Grauzone" geschaffen wird, innerhalb der der Staat nicht streitbar ist. Da der restriktiven Interpretation der Verbotsvoraussetzungen i n den genannten Artikeln, wie sie das BVerfG vorgenommen hat, zugestimmt wird, können die Instrumente, m i t denen einzig der Staat seine Verfassungsgrundlagen verteidigen darf, erst bei „aktiv kämpferischer" Haltung, nach noch engerer Ansicht darüber hinaus erst bei Vorliegen einer konkreten Gefahr und nur unter Beachtung der Grenze des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes angewandt 178 Vgl. n u r Schlink, Der Staat 15, 335 (361); Bulla, AöR 98, 340 (352); Kutscha, Verfassung u n d streitbare Demokratie, S. 139; Copiç, S. 20. 179 Copiç, S. 98 f., 101; Schlink, Der Staat 15, 356; Bulla, AöR 98, 340 (354 f.); dagegen Klein, W D S t R L 37, 53 (82); Schmitt Glaeser, S. 257.

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4. Kap.: Die materielle Freiheit

werden. Die Betätigung gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung kann danach unterhalb dieser Schwelle nicht verhindert werden 180 . Demgegenüber läßt sich theoretisch die Vereinbarkeit der extensiven Interpretation der streitbaren Demokratie als Verfassungstreuevorbehalt m i t der Sonderrechtstheorie annehmen. Der Verfassungstreuevorbehalt hätte allgemeine Geltung, er stellte kein Sonderrecht dar; vielmehr handelt es sich u m eine Spielart der vertretenen Immanenzlehren 181 . Er höbe aber i m Ergebnis die Sperrwirkung auf: Diese w i l l gerade verhindern, daß entsprechend der Eingriffstheorie nur der Bestand der Partei bzw. Vereinigung vor administrativen Eingriffen Schutz genießt. Solange nur allgemeine Gesetze die Betätigung für Parteien und Vereinigungen einzuschränken vermögen und i m Zuge wechselseitigen A u f einanderwirkens auch das einfache Gesetz sich an A r t . 9/21 messen lassen muß, bedarf es eben für jeden Eingriff noch einer besonderen Ermächtigung. Der Verfassungsvorbehalt der Verfassungstreue entbindet die Verwaltung gerade von diesem Erfordernis. Die Annahme eines aus dem Streitbarkeitsprinzip folgenden, die Grundrechte immanent einschränkenden Verfassungstreuevorbehalts führt danach zur Entleerung der Sperrwirkung. (b) Die Kombination der Lehre von der extensiven Sperrwirkung m i t der „Summen"-Theorie ist aber nicht frei von Widersprüchen. Die Streitbarkeit des GG w i r d einerseits eng gesehen. N u r die wenigen Verfassungsnormen werden als streitbar akzeptiert. Dem rechtsstaatlichen Verteilungsprinzip folge die Freiheit als dem Staat vorausliegend und prinzipiell unbegrenzt, die staatliche Befugnis zu Eingriffen i n sie als prinzipiell begrenzt 182 . Dagegen verstoße es, wenn Eingriffstatbestände i m Wege extensiver Auslegung von einzelnen Normen auf das Verfassungsganze erhöht würden 1 8 3 . Andererseits soll die Sperrw i r k u n g gerade die Ausstrahlung der verbürgenden Seite der Verfassungsschutznormen besitzen, die der Streitbarkeit, also der limitierenden Seite, abgesprochen w i r d 1 8 4 . Was Parteienprivileg, Vereinigungsprivileg und Aktivbürgerprivileg bewirken, daß nämlich die Abwehr von Gefahren für die freiheitliche demokratische Grundordnung unterhalb der Schwelle von Verbot bzw. Verwirkung nicht möglich ist, ge180 j m übrigen bei solch engen Voraussetzungen andererseits davon ausgegangen werden kann, f ü r die A n w e n d u n g dieser Instrumente der streitbaren Demokratie gelte das Opportunitätsprinzip, bleibt unverständlich. Vgl. dazu o. § 7. 181 Rottmann, Der Beamte als Staatsbürger, S. 194. 182 So schon C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 126 f. 183 Copiç , S. 20; Schlink, Der Staat 15, 335 (361). 184 Bulla, AöR 98, 340 (354); Ridder, ZRP 1974, 175 (176).

§ 9 Die S p e r r w i r k u n g der Verbotsnormen

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sperrt ist, stellt genau die Vorwegnahme des Ergebnisses der Güterabwägung dar, die Denninger 1 8 5 i n der Rspr. zur streitbaren Demokratie so beklagt. Wo der freiheitsverkürzenden Seite des Prinzips der streitbaren Demokratie die Geltung versagt wird, entfaltet die freiheitssichernde Seite nicht nur Bindungen des Staates an seine Verfassungsgrundlagen, sondern darüber hinaus zusätzliche Begrenzungen seiner Eingriffsmöglichkeiten. Daß sich diese gerade auf den Schutz der Verfassung beziehen und insofern zweckgebunden sind, bleibt unberücksichtigt. Die freiheitssichernde Seite der Verfassungsschutznormen w i r d somit zur Freiheitssicherung für Verfassungsfeinde. Auch der Vorwurf, die extensive Auffassung zum Prinzip der streitbaren Demokratie bräche m i t dem rechtsstaatlichen Verteilungsprinzip, ist nicht haltbar 1 8 6 . E i n solcher Bruch setzte voraus, daß eben nicht die Verfassung als ganze als streitbar angesehen wird, sondern nur die wenigen Verfassungsnormen, die Instrumentalcharakter tragen. Das BVerfG zieht aber nicht aus A r t . 9 Abs. 2, 18, 21 Abs. 2 die Folgerung, w e i l hier, deshalb müsse ingesamt von einer Verfassung, die sich verteidigen könne, ausgegangen werden, sondern führt diese Normen nur als Ausdruck einer allgemeinen Verfassungsentscheidung an 1 8 7 . Die K r i t i k geht an der eigentlichen Problematik, ob nämlich und wie ein solcher ungeschriebener Verfassungsgrundsatz, der sich nicht i n der konkreten Norm, die es zu prüfen gilt, aufzeigen läßt, i n der Verfassung festzumachen ist, vorbei. I m übrigen w i r d auch hier m i t zweierlei Maß gemessen. Gerade die Ansicht des BVerfG i n der Abhör-Entscheidung, Inhalt des A r t . 20 (und damit Teil der unabänderlichen Verfassungsgrundsätze) seien nicht das Rechtsstaatsprinzip insgesamt mit seinen auch ungeschriebenen Grundsätzen, sondern nur die ausdrücklich i n A r t . 20 kodifizierten Teile desselben 188 , stand i m Zentrum der K r i t i k von gerade die Streitbarkeit restriktiv auffassenden Lehrmeinungen 1 8 9 . d) Die Bedeutung der Wehrhaftigkeit der Verfassung Aus dem dogmatischen Ansatz, der dieser Untersuchung zugrundeliegt, folgt der Bezug der Wehrhaftigkeit der Verfassung auf konkrete Verfassungsnormen. Das „Prinzip Streitbarkeit" hat sich der dem GG iss W D S t R L 37, 7 (17). 186

Bulla, darauf weist auch Klein, BVerfGE 30, 1 (20). iss BVerfGE 30, 1 (24 f.).

W D S t R L 37, 53 (69 Fn. 64) hin.

187

189 So das Minderheitsvotum, das v o m „ B i l d des Rechtsstaates, w i e i h n das Grundgesetz versteht" spricht, BVerfGE 30, 33 (41); vgl. auch Häberle, K o m mentierte Verfassungsrechtsprechung, S. 110; neben Klein, W D S t R L 37, 53 (69), weist auch Schlink, Der Staat 12, 85 (96 f., 108) auf die Problematik einer solchen Erweiterung des Schutzbereichs v o n A r t . 79 Abs. 3 hin.

15 S c h m i d t

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4. Kap.: Die materielle Freiheit

gemäßen Verfassungsinterpretation zu stellen. Damit ist weder die Vorstellung eines über den einzelnen Normen stehenden Verfassungsgrundsatzes noch ein allgemeiner Verfassungstreuevorbehalt vereinbar. Wortlaut und Systematik der Verfassung geben für solch weitreichende Auslegung ohnehin keinen Hinweis. Auch lag sie nicht i n der Intention der Verfassungsgesetzgeber 190 . Deren Ziel war vielmehr die Schaffung eines konkreten Instrumentariums zur Verteidigung der ausgestalteten rechtlichen Grundordnung. Über das Ausmaß dieser Instrumente wurde gestritten, so i n den Diskussionen u m die Schranken von Einzelgrundrechten, u m das Notverordnungsrecht oder u m den Verwirkungstatbestand. Nicht jedoch sollte ein allgemeiner Verfassungstreuevorbehalt neben oder über den geschaffenen Verfassungsschutzbestimmungen der Verfassung immanent sein. Wenn heute das den Verfassungsschutzorganen an die Hand gegebene Instrumentarium nicht genutzt wird, ist das eine politische Entscheidung; soweit die Verfassung für eine solche keinen Raum gibt wie bei A r t . 9 Abs. 2, eine verfassungswidrige. Die wehrhafte Verfassung privilegiert sowenig gegen die Verfassungsgrundsätze gerichtete Grundrechtsausübung wie sie sie von vornherein diskriminiert. So wie die Lehre von der extensiven Sperrwirkung ist auch die Vorstellung eines allgemeinen Verfassungstreuevorbehalts ein Produkt offen oder verdeckt i n das Vorverständnis des Interpreten eingeflossener politischer Ziele. Das führt zur Relativierung und Instrumentalisierung der Grundrechte. Die Übertragung von Treuepflichten dieser Reichweite auf den Bürger widerspricht der demokratischen Verfassungstradition. Sie stellt eine Abkehr von der offenen Verfassung dar. Wehrhaftigkeit meint m i t h i n nicht einen eigenständigen Verfassungsgrundsatz, sondern ein Charakteristikum des GG 1 9 1 . Es zeigt sich an den Ergebnissen konkreter Normauslegung, an den Inhalten der Verfassungsbestimmungen, es ist nicht selbst eine. Über die Einzelnormen, das aus der Wertgebundenheit der Verfassung folgende Gebot des Verfassungsschutzes und die historische Auslegung gewinnt es seinen Rang i m Rahmen der Verfassungsinterpretation des GG. Die Gehalte der Normen, die der Verfassung ihr so verstandenes Gepräge geben, sind hier für Art. 9 und 21 dargelegt worden. Dies ist das Maß des i n A r t . 9 Abs. 2 und 21 Abs. 2 enthaltenen Verfassungsschutzes. I n der Sperrwirkungsdiskussion zeigt sich die derart begrenzte Bedeutung des „Grundsatzes der Wehrhaftigkeit". Er verdeutlicht die Unvereinbarkeit der Lehre von der extensiven Sperrwirkung m i t dem GG. Er behindert 190 191

Vgl. Rottmann, Der Beamte als Staatsbürger, S. 179—183. So w i e hier neuestens Sattler, S. 38 ff.

§10 Sperr Wirkung u n d einfaches Hecht

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andererseits nicht die grundrechtlichen Garantien auch für verfassungswidrige Parteien und Vereinigungen.

§ 10 S p e r r w i r k u n g und einfaches Recht

Die Annahme, A r t . 9 Abs. 2 und 21 Abs. 2 beinhalteten mehr als die reine Verbotsregelung, zeitigt Konsequenzen. Es geht darum, wieweit eine Sperrwirkung die Anwendung unterverfassungsschutzrechtlicher Normen verhindern bzw. verfassungswidrig erscheinen lassen kann und wieweit daneben Gleichbehandlungsforderungen entstehen können. Dabei lassen sich vier Bereiche unterscheiden, i n denen Folgewirkungen der Auslegung von A r t . 9 Abs. 2 und 21 Abs. 2 ihre Wirkung zeigen. Die i n zwei Bereichen sich ergebenden Probleme sind schon früh diskutiert worden, es sind dies die Bereiche — des sekundären Verfassungsschutzrechts (das den gesamten Bereich des Staatsschutzstrafrechts umfaßt); — der Gleichbehandlung i m Rahmen leistungsgewährender tung.

Verwal-

Die beiden übrigen Bereiche bestimmen heute die verfassungspolitische und verfassungsrechtliche Diskussion, — die Problematik der sogenannten „faktischen Nachteile", für die exemplarisch die Verfassungsschutzberichte stehen; — das Thema der Extremisten i m öffentlichen Dienst. I . Der Bereich des sekundären Verfassungsschutzrechts

Die Eingriffsverwaltung steht i n ihrer Tätigkeit unter dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, insbesondere unter dem Vorbehalt des Gesetzes. Eingriffe i n die grundrechtlich geschützte Sphäre des einzelnen, wie der Vereinigung, bedürfen daher gesetzlicher Ermächtigung, diese muß ihrerseits den Rahmen, der verfassungsrechtlich von den Schranken der Grundrechte abgesteckt ist, wahren. Mißt man nun der Regelung i n Art. 9 Abs. 2 und / oder 21 Abs. 2 eine Sperrw i r k u n g zu dergestalt, daß Eingriffe i n Bestand von Vereinigung bzw. Partei, abgesehen von der ausdrücklichen Regelung i n A r t . 9 Abs. 2 / 21 Abs. 2 unzulässig sind, geraten alle Normen unter Verfassungsrang, mittels derer zum Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung und des Staatsbestandes (der Schutzgüter von A r t . 9 Abs. 2 und 21 Abs. 2) Eingriffe i n Vereinigungs- und Parteifreiheit denkbar sind, i n den Verdacht der Verfassungswidrigkeit. Das betrifft einmal die polizeiliche Generalklausel i n den Polizeigesetzen der Länder, aber auch 1*

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4. Kap.: Die materielle Freiheit

alle übrigen Eingriffsnormen, die i m Hinblick auf den Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung geschaffen wurden, stützen sie sich nun auf die Eingriffsvorbehalte i n A r t . 5 Abs. 2 oder Art. 2 Abs. 1 oder auf mögliche immanente Schranken der Grundrechte. Dazu zählen als besondere Kategorie auch die Individual- und Organisationsdelikte des Staatsschutzstrafrechts. 1. Der Bereich der Eingriffsverwaltung Es geht hier beispielhaft für alle übrigen Eingriffsnormen, die zu Grundrechtseingriffen zum Schutze der freiheitlichen demokratischen Grundordnung und des Bestandes der Bundesrepublik Deutschland führen können, u m die Vereinbarkeit der polizeilichen Generalklausel m i t der Vereinigungsfreiheit / Parteifreiheit. Bei den Sperrwirkungstheorien gilt es zu trennen: Die Sonderrechtstheorie, die solche Eingriffsnormen ausschließt, die Sonderrecht für die Grundrechtsadressaten i n A r t . 9 und 21 schaffen, faßt die polizeiliche Generalklausel unter die zulässigen Eingriffsnormen. Stellte man m i t der Lehre von der extensiven Sperrwirkung hingegen auf das Schutzgut der A r t . 9 Abs. 2, 21 Abs. 2 ab, so reichte die Wirkung weiter. Eingriffe aufgrund der Generalklausel entbehrten dann der Zulässigkeit, soweit sie sich zu diesem Schutz gegen Vereinigungen oder Parteien, gegen den einzelnen i m Rahmen für diese geleisteter Tätigkeiten richteten. Den die Generalklausel legitimierenden Gesetzesvorbehalten, die als i m manente Schranken i n A r t . 9 / 2 1 übernommen werden, setzte die Sperrw i r k u n g von Parteienprivileg und Vereinigungsprivileg dann ihrerseits Grenzen 1 . Die Konsequenz ist offensichtlich. Der einzelne könnte Eingriffen ausgesetzt sein, die zum Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung geschähen und darin ihre Rechtfertigung fänden, gegen die er aber, handelte er i m Rahmen vereinigungsmäßiger Betätigung, geschützt wäre. Der Grundsatz, der einzelne dürfe nicht gegenüber der Vereinigung benachteiligt sein, könnte hier nicht mehr Maßstab sein, da die Sperrwirkung sachlich bedingt wäre, das Schutzgut beträfe, und darauf bezogen gerade Sonderrecht schüfe. Die für A r t . 9 und m i t Ausnahme des Bereichs des A r t . 21 Abs. 1 S. 1 auch für A r t . 21 geltende 2 Eingriffstheorie, die eine Sperrwirkung verneint, steht hier demgegenüber vor keinen Problemen. Soweit der Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit extensiv ausgelegt wird, unterliegt die Vereinigungsfreiheit immanenten Schranken, die inhaltlich m i t 1 Vgl. i.e. o. § 9; so f ü r A r t . 21: K . H . Seifert, Politische Parteien, S. 477 Fn. 138; Gallwas, Der Mißbrauch von Grundrechten, S. 164; u. a. 2 Vgl. o. § 9 II., I I I .

§10 Sperrwirkung u n d einfaches Recht

229

den Vorbehalten der übrigen Grundrechte übereinstimmen, soweit es die Betätigungsfreiheit der Grundrechtsträger i n A r t . 9 Abs. 1 betrifft; für die hier vertretene Auffassung eines engen, die Betätigungsfreiheit nicht umfassenden Schutzbereichs gilt i m Ergebnis gleiches: Die polizeiliche Generalklausel stützt sich auf die Schrankentrias, hinsichtlich A r t . 5 auf die Vorbehaltsregelung i n A r t . 5 Abs. 2 und eben deswegen hinsichtlich der Vereinigungsbetätigung auf die sich damit deckenden Schranken der Vereinigungsfreiheit. 2. Die Individualdelikte

des Staatsschutzstrafrechts

8

Es interessiert zunächst der Bereich der Individualdelikte. Hierunter fallen die Strafnormen, die i n ihren Tatbestandsmerkmalen nicht auf Vereinigungen oder Parteien bezogen sind 4 . Die Umklammerung i n § 92 StGB 5 kennzeichnet sie. Dabei ist zu unterscheiden: Die Paragraphen des Hochverrats und seiner Vorbereitung (§§ 81—83 StGB) enthalten die Beeinträchtigung des Staatsbestandes bzw. der verfassungsmäßigen Ordnung als objektives Tatbestandsmerkmal; die §§ 87 ff., soweit hier einschlägig, setzen die Absicht oder das Wissen voraus, sich für Bestrebungen gegen den Staatsbestand oder gegen Verfassungsgrundsätze einzusetzen®. Übereinstimmend fehlen Ausnahmebestimmungen für eine Verwirklichung des Tatbestandes i m Rahmen vereinigungsmäßigen oder parteimäßigen Handelns. Ob und wieweit nach den unterschiedlichen Sperrwirkungstheorien die §§ 81—83 StGB einer verfassungskonformen Auslegung bedürfen, w i r d i n der Lehre kaum erörtert 7 . Es macht jedoch keinen Unterschied, ob der Täter i m Rahmen vereinigungsmäßigen, parteimäßigen Handelns als Funktionär, Mitglied oder Anhänger von Bestrebungen der Verfassungsfeindlichkeit geleitet war oder er i n diesem Rahmen die auf das Schutzgut von A r t . 9 Abs. 2 / 21 Abs. 2 bezogenen objektiven Tatbestandsmerkmale „privat" erfüllt hat. a) Die Sonderrechtstheorie Die Sonderrechtstheorie verlangt m i t der Einschränkung der zulässigen Eingriffsnormen auf die „allgemeinen Strafgesetze" eine besondere Qualität, schließt indes Schranken nicht generell aus. Ihre enge 3 Z u m Begriff der „Staatsschutzdelikte" vgl. § 17 Nr. 1 VerG; dazu Schnorr, öffentliches Vereinsrecht, § 17 Rdnr. 2: w i e §§ 74 a Abs. 1, 134 Abs. 1 GVG, m i t Ausnahme von §§ 129 StGB, 20 Abs. 1 N r . 1 V e r G ; ähnlich B G H S t 13, 378; zu eng: Dreher / Tröndle, StGB, v o r § 80 Vorbem. 1, 2. 4 Vgl. Heeb, S. 83. 5 Früher § 88 StGB. 6 Darunter fallen die §§ 87, 88, 88 a, 89, 90 Abs. 3, 90 a Abs. 3, 90 b. 7 N u r bei Rapp, S. 42 f., werden die Normen einer Prüfung am Maßstab des A r t . 21 Abs. 2 unterzogen.

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4. Kap.: Die materielle Freiheit

Interpretation der „Privilegierung" offenbart sich i n dem Grundsatz, was dem einzelnen verwehrt sei, könne i h m nicht i m Rahmen vereinigungs-, parteimäßigen Handelns erlaubt sein. Gerade weil die Individualdelikte unabhängig von organisationsbezogenem Handeln sind, scheidet danach ein Verstoß gegen A r t . 9 und 21 aus. Diese A u f fassung verdankt ihre Entwicklung der Rechtsprechung von BVerfG und B G H zu den Individualdelikten des Staatsschutzstrafrechts 8 . (1) I n BVerfGE 9, 162 fand der Grundsatz, Grenze für die Parteifreiheit müsse der Rahmen des allgemein Erlaubten sein, noch keine Anwendung. Das Gericht behalf sich bei der Begründung der Verfassungsmäßigkeit der §§ 80, 81 StGB (Hochverrat) damit, Art. 21 Abs. 2 und §§ 80, 81 StGB erfaßten voneinander abweichende Tatbestände und verfolgten unterschiedliche Zwecke. Die §§ 80, 81 richteten sich gegen Einzelpersonen und differenzierten nicht nach Parteizugehörigkeit. Daher seien die beiden Straf normen „wesensverschieden" von A r t . 21 Abs. 2 9 . Es sei durchaus denkbar, daß ein bestimmter Sachverhalt gegen den Funktionär einer Partei den strafrechtlichen V o r w u r f der Vorbereitung eines hochverräterischen Unternehmens rechtfertige, nicht aber gegen die Partei den Vorwurf, verfassungswidrig zu sein, und vice versa 10 . Während sich die Entscheidungen BVerfGE 12, 296 11 und BVerfGE 17, 15512 m i t Organisationsdelikten des Straf rechts auseinanderzusetzen hatten, Normen, die Gründung und Organisation betrafen, nicht aber die Betätigung, bezogen sich die Entscheidungen des Gerichts vom 17.1.1978 (BVerfGE 47, 130) und 14. 2.1978 (BVerfGE 47, 198) auf die Verfassungsmäßigkeitsprüfung der §§ 89, 90 a sowie § 185 StGB, die völlig unabhängig von Parteien oder parteimäßigem Handeln bestimmte Tätigkeiten m i t (auch) verfassungsfeindlicher Zielsetzung unter Strafe stellen. Bei §§ 89, 90 a StGB handelt es sich u m Individualdelikte des Staatsschutzstrafrechts. Das BVerfG entschied, alle 3 Normen 8 I n der L i t e r a t u r vgl. hierzu Henke, Recht der politischen Parteien, S. 253 f.; K . H . Seifert, D Ö V 1956, 5; ders., Politische Parteien, S. 481; Maurer, N J W 1972, 601 (604); m i t richtigem Ansatz zum Parteienprivileg: Stree, i n : Schönke / Schröder, Vorbem. §§ 80 f. Rdnr. 7; Kölble, AöR 87, 48 f. — Die A n w e n d u n g der Sonderrechtstheorie ist i m Individualstaatsschutzstrafrecht nicht neu gewesen. Schon das R G hatte i m Rahmen der Meinungsäußerungsfreiheit die Gesetze gegen Hochverrat, gegen Verbreitung unzüchtiger Schriften, das RepSchG als allgemeine, w e i l nicht Sonderrecht setzende Gesetze angesehen (RG J W 1930, 2139 f.; vgl. dazu auch, i . Z . m . A r t . 180 WRV, Häntzschel, R V w B l u. p r e u ß V w B l 51 (1930), 509 (511)). 9 BVerfGE 9, 162 (165); vgl. zu diesem A r g u m e n t BVerfGE 39, 334 sowie u. § 11. 10 BVerfGE 9, 162 (165). 11 Z u § 90 a StGB a. F.; vgl. dazu o. § 9 I. 1. 12 Z u § 129 StGB a. F,

§ 10 Sperrwirkung u n d einfaches Recht

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stellten kein Sonderrecht gegen die Parteien dar, sie seien allgemeine Strafgesetze, nämlich solche, „die nicht notwendig oder doch wesensmäßig bei der Förderung auch verfassungsfeindlicher Parteiziele verwirklicht werden und die insbesondere nicht nur die bloße Verfassungsfeindlichkeit unter Strafe stellen, sondern bei denen andere Unrechtsmerkmale den eigentlich strafrechtlichen Gehalt ausmachen" 13 . Die Begründung w i r f t Fragen auf: Aus der Formulierung, die Straftatbestände und A r t . 21 Abs. 2 regelten unterschiedliche Bereiche, sie seien wesensverschieden (BVerfGE 9, 162; 47, 198, 231), läßt sich schließen, die Straftatbestände der §§ 80, 81, 90 a, 185 StGB stellten die Grenze des Parteienprivilegs dar. Dafür spricht auch die Formulierung des Gerichts, Wahlwerbung, die gegen Normen des Strafrechts verstoße, könne auch nicht m i t der Behauptung „ i n den Schutzbereich des A r t . 21 Abs. 2 GG einbezogen werden, . . ," 1 4 . Dagegen kommt das Gericht i n BVerfGE 47, 130, trotzdem es nicht von einer Wesensverschiedenheit spricht, zum Vorliegen eines allgemeinen Strafgesetzes, bei einer Strafnorm, die das Tatbestandsmerkmal des Einsatzes für Bestrebungen gegen Verfassungsgrundsätze enthält, Tätigkeiten also, die nach Auffassung des BVerfG vom Parteienprivileg umfaßt sind 15 . Dann kann das allgemeine Strafgesetz hier nur noch als — immanente — Schranke des Art. 21 angesehen werden. Dahin geht die Argumentation, wenn das BVerfG ausführt, ein Verhalten, das den Tatbestand des § 89 StGB erfülle, richte sich „gegen überragende, vom Grundgesetz dem besonderen Schutz des Staates anvertraute Gemeinschaftsgüter, nämlich den Bestand oder die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland oder Verfassungsgrundsätze" (BVerfGE 47, 130, 142). Das ist eine Argumentation, die auf eine Einschränkung auch vorbehaltlos gewährleisteter Rechte mittels des Grundsatzes der Einheit der Verfassung abzielt. Diese schrankenmäßige Einordnung läßt sich allerdings nur vermuten 1 6 . 13

BVerfGE 47, 198 (230); 47, 130 (140). BVerfGE 47, 198 (232). 15 BVerfGE 13, 46. 18 Das B V e r f G interpretiert den Schutzbereich der Parteifreiheit extensiv. Den „Rahmen" der Sperrwirkung, den die „verfassungsmäßigen Gesetze" abgeben (BVerfGE 47, 130, 141), m i ß t das Gericht wiederum an A r t . 21: das ist konsequenterweise die Übertragung der Wechselwirkungstheorie m i t ihrer auf den Einzelfall bezogenen A b w ä g u n g von Grundrecht u n d schrankenziehendem Gesetz, die das Gericht auf verschiedene Gesetzesvorbehalte i m Grundrechtsbereich anwendet u n d i m Hinblick auf vorbehaltslose G r u n d rechtsgarantien m i t der allgemeinen rechtsstaatlichen Eingriffsschranke des Übermaßverbots v e r k n ü p f t (BVerfGE 51, 324, 326). Z u r K r i t i k an der u n zulänglichen Dogmatik dieser Theorie vgl. n u r Bettermann, J Z 1964, 601 (602 f.). Herzog (in: MDHS, A r t . 5 Rdnr. 251 f.) betont zu Recht, daß nicht p r i m ä r die Tatsache des Zirkels, der i n diesem Verfahren liegt, sondern vor allem die Verschleierung der Systematik Anlaß zu K r i t i k gibt, 14

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4. Kap.: Die materielle Freiheit

(2) Nachdem der B G H ursprünglich von weitreichenden Schranken des A r t . 21 Abs. 2 ausgegangen und m i t dem Parteienprivileg eine restriktive Auslegung verbunden hatte 17 , schlug er i n den auf BVerfGE 12, 296 folgenden Urteilen eine neue Linie ein und stellte zu den §§ 96 Abs. 3, 94, 97 StGB a. F. fest, das Parteienprivileg stünde einer Bestrafung von Funktionären, Mitgliedern und Anhängern von nicht verbotenen Parteien dann entgegen, wenn es sich u m parteimäßige Tätigkeit zur Förderung der Parteibestrebungen gehandelt hätte 1 8 . Diese Rechtsprechung erfuhr nach den Entscheidungen BVerfGE 47, 130; 198 einen erneuten Wandel. Der B G H gab die frühere Auffassung auf und erklärte § 90 b StGB, der i m wesentlichen dem § 97 StGB a. F. (verfassungsfeindliche Verunglimpfung von Verfassungsorganen) entspricht, als allgemeines Strafgesetz für verfassungsmäßig 19 . Das Gericht begründete diesen Standpunkt, über die Argumentation des BVerfG hinausgehend, damit, eine Anerkennung des Parteienprivilegs für den Bereich des § 90 b StGB hätte Konsequenzen auch für die Geltungskraft anderer Strafnormen. So müßte i n diesem Fall die Strafbarkeit nach § 87 StGB (Agententätigkeit zu Sabotagezwecken) ausgeschlossen werden, wenn sich Funktionäre, Mitglieder oder Anhänger einer Partei auf die i m Tatbestand des § 87 StGB vorausgesetzte Weise für verfassungsfeindliche Bestrebungen der Partei i m Rahmen parteimäßigen Handelns einsetzten 20 . Die Rechtfertigung des B G H für seinen Rechtsprechungswandel, das BVerfG habe seine Auffassung zum Parteienprivileg modifiziert 2 1 , t r i f f t allerdings nicht zu. Das BVerfG hatte auch i n BVerfGE 12, 296 schon festgestellt, die Grenzen für das allgemein Erlaubte, insbesondere die allgemeinen Strafgesetze, müßten auch für das Parteienprivileg eine Grenze bilden. Der B G H übersah, daß die unterschiedlichen Entscheidungen des höchsten Gerichts, Strafvorschriften ζ. T. für verfassungsmäßig, ζ. T. für verfassungswidrig zu erklären, ihren Grund i m Inhalt der Strafnormen fanden. §§ 90 a, 129 StGB a. F. stellten als Organisationsdelikte nämlich durchaus „Sonderrecht" für Parteien dar. Die Begründung des B G H für diese neue Position läßt es daneben unver17 Entsprechend w a r § 94 StGB a. F. f ü r m i t A r t . 21 vereinbar befunden worden (BGHSt 6, 172). 18 B G H S t 19, 311 (319); 20, 87 (88); 20, 111 (113); 20, 115. 19 B G H S t 29, 50; bestätigt i n B G H S t 29, 159; so auch O L G Düsseldorf N J W 1980, 603: Der Straftatbestand des § 90 b sei nicht schon erfüllt, w e n n der Täter an einer Einzelaktion einer Vereinigung teilnehme u n d die Vereinigung allgemein das Z i e l verfolge, geltende Verfassungsgrundsätze abzuschaffen. Gerade der durchgeführten Einzelaktion müßten vielmehr verfassungsfeindliche Ziele zugrundeliegen (beide Verfahren betrafen A k t i o n e n von K B W M i t gliedern). 20 B G H S t 29, 159. 21 BGHSt 29, 50.

§ 10 S p e r r w i r k u n g u n d einfaches Recht

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s t ä n d l i c h erscheinen, daß das G e r i c h t v o r h e r anders h a t entscheiden k ö n n e n . Das w i r d i m A u f z e i g e n d e r Konsequenzen, d i e d i e G e l t u n g d e r S p e r r w i r k u n g f ü r andere S t r a f n o r m e n , w i e z . B . f ü r § 87 S t G B , h a t , deutlich22. b) D i e L e h r e v o n d e r e x t e n s i v e n S p e r r w i r k u n g Die extensive Auffassung v o n der Reichweite der S p e r r w i r k u n g k a n n d i e V e r e i n b a r k e i t d e r I n d i v i d u a l d e l i k t e m i t A r t . 9 A b s . 2 u n d A r t . 21 A b s . 2 n i c h t a n e r k e n n e n . Sie f o l g e r t i h r e A r g u m e n t a t i o n aus B V e r f G E 13, 46. D a s P a r t e i e n p r i v i l e g w o l l e gerade n i c h t d i e M ö g l i c h k e i t offenlassen, m i t t e l s a l l g e m e i n e r Strafgesetze verfassungsfeindliches V e r h a l t e n i m R a h m e n v o n P a r t e i t ä t i g k e i t z u s a n k t i o n i e r e n u n d d a m i t das Parteienprivileg zu umgehen. A u s der Orientierung der S p e r r w i r k u n g a m Schutzgut freiheitliche demokratische G r u n d o r d n u n g (und Bestand d e r B u n d e s r e p u b l i k ) u n d i h r e r V e r a b s o l u t i e r u n g e r g i b t sich d e r V e r stoß gegen A r t . 21 z w a n g s l ä u f i g . Diese P o s i t i o n , ausgedehnt a u f d i e V e r e i n i g u n g s f r e i h e i t , l ä ß t d e n Schutz auch n i c h t v e r b o t e n e r V e r e i n i g u n g e n g l e i c h w e i t reichen. D i e P r i v i l e g i e r u n g f i n d e t s t a t t gegenüber d e m einzelnen, d e r n i c h t o r g a n i s i e r t h a n d e l t u n d f o l g l i c h k e i n e n Schutz v e r g l e i c h b a r e r A r t genießt. Diese W i r k u n g k a n n auch h i e r w i e d e r n u r d a d u r c h v e r m i e d e n w e r d e n , daß k o n s e q u e n t auch d e r V e r w i r k u n g s n o r m des A r t . 18 eine entsprechende S p e r r w i r k u n g zugesprochen w i r d 2 8 . 22 Wie u n k l a r diese Auffassung bleibt, w i r d an folgender Passage deutlich: „ S i n n des Parteien Vorrechts k a n n es nicht sein, auch solche Verhaltensweisen zu decken, die m i t einer normalen Tätigkeit einer Partei als institutionell geschütztem Faktor politischer Willensbildung des Volkes nichts mehr zu t u n haben" (BGHSt 29, 50, 54). M i t „normaler Tätigkeit einer Partei" ist i n diesem Zusammenhang entweder der gesamte Bereich ihrer Tätigkeit gemeint, sofern diese als von A r t . 21 umfaßt angesehen werden, eine solche muß dann durch die allgemeinen Strafgesetze beschränkt werden. I n diesem F a l l schränken die allgemeinen Strafgesetze A r t . 21 bzw. die S p e r r w i r k u n g ein; das ist die direkte Folgerung aus der Auffassung der Sonderrechtstheorie, w i e sie das B V e r f G u n d jetzt auch der B G H vertreten. Oder „normale Tätigkeit" meint, w i e dieses Z i t a t anzudeuten scheint, n u r die Tätigkeit, die gerade f ü r die herausgehobene Stellung der Partei als Faktor der politischen Willensb i l d u n g des Volkes kennzeichnend ist. Darunter dürfen Fälle w i e die v e r fassungsfeindliche Sabotage k a u m fallen. Soll A r t . 21 n u r diesen engeren Tätigkeitsbereich schützen (Art. 21 Abs. 1 S. 1), ist weder nach der v o m B G H aufgezeigten Folge f ü r § 87 StGB noch nach seiner dem B V e r f G folgenden Auffassung das Parteienprivileg überhaupt betroffen. Das Problem der a l l gemeinen Strafgesetze stellt sich dann nicht. 23 Dieser Auffassung Copiç , S. 109 f.; Däubler, Bl. f. dt. u. int. Politik, 1972, S. 131; dagegen Gallwas, Der Mißbrauch von Grundrechten, S. 148 f. — Die Verfassungswidrigkeit der Individualdelikte n u r wegen Verstoß gegen A r t . 21 Abs. 2 nehmen an Lorenz, AöR 101 (1976), 1 (19); Rapp, S. 90 f., 130 f.; Gallwas, S. 164f.; Heinitz, i n : Veritas, Justitia, Liberias, S. 113 (122). — F ü r V e r fassungswidrigkeit der Individualdelikte wegen Verstoß gegen A r t . 21 Abs. 2 u n d A r t . 9 Abs. 2: v. Feldmann, S. 101; Willms, Staatsschutz i m Geiste der Verfassung, S. 41 f.; ohne speziell auf das Strafrecht einzugehen, w o h l auch J. Seifert, Vereinigungsfreiheit u n d hoheitliche Verrufserklärungen, S. 162; Backes, S. 167 f., 205, n i m m t einen Verstoß gegen A r t . 18 an.

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4. Kap.: Die materielle Freiheit

c) Die Auswirkungen der engen Sperrwirkung Nach hier vertretener Ansicht ist das Individualstaatsschutzstrafrecht verfassungsmäßig. (1) Die herrschende Ansicht zu Art. 9 hält zu Recht das gesamte Individualschutzstrafrecht für m i t A r t . 9 vereinbar. Die Eingriffstheorie zeigt ihre Wirkung, der einzelne ist nicht geschützt, egal, ob er i m Rahmen der Vereinsziele gehandelt hat oder nicht. Seinen Grund findet dies darin, daß die Individualdelikte den Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit nicht betreffen. Die vereinsrechtliche Behandlung spielt deshalb bei der Tätigkeit von Gangstersyndikaten, Ring- und Unterweltvereinen keine Rolle 24 . (2) Auch das Parteienprivileg vermag seine Sperrwirkung nicht zu entfalten. Die Straftatbestände der §§ 81—83, 87, 88, 89 StGB fallen bereits i n den engen Schutzbereich. Sie haben Voraussetzungen zum Inhalt, die nicht durch M i t w i r k u n g an der politischen Willensbildung zu erfüllen sind 25 . Problematischer zeigt sich die Verfassungsmäßigkeit der §§ 88 a 2e , 90, 90 a, 90 b StGB. Die Verbreitung von Schriften, die die verfassungsfeindliche Befürwortung von Straftaten enthalten, die Verunglimpfung von Bundespräsident, des Staates und seiner Symbole oder der Verfassungsorgane, das sind unter Strafe gestellte Handlungen, die i m Rahmen von Art. 21 Abs. 1 S. 1, ζ. B. i n Form von Wahlprogrammen oder Wahlreden etc. verwirklicht werden können. I n diesen Fällen stünde die Sperrwirkung des A r t . 21 Abs. 2 einer Bestrafung entgegen, wenn nicht elementare Nichtstörungsschranken 27 als immanente Schranken den Schutz der Sperrwirkung hindern und damit die Anwendung der Strafnormen doch möglich machen. Diese decken indes die Tatbestände der §§ 88 a, 90, 90 a, 90 b StGB. Schutzgegenstand der §§ 90, 90 a, 90 b StGB ist das Ansehen des Staates, das nicht nur gegen Verfassungsfeinde, sondern gegen jedermann geschützt werden soll 28 . Das Beschimpfen, das böswillige Verächtlichmachen und Verunglimpfen, die Tathandlungen der §§ 90, 90 a und 90 b, sind keine unverzichtbaren Voraussetzungen für Tätigkeiten unter dem Schutz des Art. 21 Abs. 1 S. 1; u m ihretwillen besteht nicht das strenge Differenzierungsverbot des A r t . 21 Abs. 2. Die Straf Vorschriften der §§ 90, 90 a, 90 b setzen vielmehr zulässige Grenzen, die allgemein für das Verhalten i m Rahmen politischer Willensbildung Geltung besitzen. 24

Sehr richtig Ridder, i n : Die soziale Ordnung des Grundgesetzes, S. 149. Vgl. BGHSt 29, 50. 26 § 88 a ist durch das 19. Strafrechtsänderungsgesetz v o m 7. 8.1981 (BGBl. I, 808) aufgehoben worden. 27 Vgl. o. § 9 I I . 4. c) 2). 28 BVerfGE 47, 189 (231). 25

§ 10 Sperrwirkung u n d einfaches Recht

235

Dies gilt auch für die Strafverschärfungen i n §§ 90 Abs. 3 und 90 a Abs. 3 StGB. Die Wahrung eines Mindestmaßes an Achtung nicht nur der Personen untereinander, sondern auch i n der Auseinandersetzung m i t dem Staat und seinen Organen gehört zu den elementaren Voraussetzungen gesellschaftlichen Zusammenlebens. Der Begriff „elementarer Sozialverträglichkeit" 29 veranschaulicht diese Grenze. Den Bereich der politischen Willensbildung davon zu dispensieren, entspräche nicht der dem freiheitlichen und demokratischen Staat zugrundeliegenden Idee der von Vernunft geprägten politischen Auseinandersetzung. Es entzöge dem demokratischen Willensbildungsprozeß am Ende seine Legitimation. Auch § 88 a StGB war von den immanenten Schranken der Parteifreiheit gedeckt. Er stellte die Befürwortung solcher Straftaten unter Strafe, deren Zweck i n der Aufrechterhaltung des innerstaatlichen Friedenszustandes und i n der Achtung von Leben und Freiheit des einzelnen und der Gemeinschaft liegt. Sein Schutzgegenstand war der Gemeinschaftsfrieden und der von Gewalt bedrohte einzelne 30 . 3. Die Organisationsdelikte

des

Staatsschutzstrafrechts

Dazu gehören die §§ 129, 129 a StGB, auch der ehemalige Straftatbestand der Geheimbündelei (§ 128 StGB a. F.), § 90 a StGB a. F. 3 1 und die §§ 84, 85 StGB, 20 VereinsG, wobei letztere allerdings die Strafbarkeit nach einem Verbot betreffen und daher hier nicht erörtert werden. Das Problem liegt hier nicht wie bei den Individualdelikten bei der Betätigung einzelner i m Rahmen der Partei oder Vereinigung, sondern bei der Gründung solcher. a) Die Wirkung des Parteienprivilegs Das BVerfG hatte i n seinen Entscheidungen BVerfGE 12, 296 zu § 90 a StGB a. F. und BVerfGE 17, 155 zu § 129 StGB a. F. wegen der Geltung des Parteienprivilegs die beiden Normen insoweit nicht anwendbar bzw. nichtig erklärt, als es sich bei den Organisationen u m Parteien handelte, für Vereinigungen einen Schutz hingegen nicht anerkannt. Der Auffassung folgt ein Teil der Lehre 3 2 . § 129 Abs. 2 StGB ist aufgrund dieser Rechtsprechung eingefügt worden. Der Straftatbestand der kriminellen Vereinigung findet danach keine Anwen29

Böckenförde, W D S t R L 28, 33 (60). Dreher / Tröndle, StGB 39. A u f l . § 88 a Rdnr. 3; vgl. auch B G H S t 28, 312. 31 § 128 StGB a. F. aufgehoben durch 8. S t r R Ä G v. 25. 6.1968 B G B l I. S. 741; dazu Copiç , S. 184 f.; § 90 a StGB a. F. eingefügt durch S t r R Ä G v. 30. 8.1951, BGBl. I, S. 739; dazu BVerfGE 12, 296. 32 Κ . H. Seifert, D Ö V 1954, 690; Schnorr, öffentliches Vereinsrecht, § 1 Β V., Rdnr. 34; offenbar auch die Kommentarliteratur zu A r t . 9; Dreher / Tröndle, 39. Aufl. § 129 Rdnr. 1. 30

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4. Kap.: Die materielle Freiheit

dung auf Parteien, entsprechendes soll trotz Fehlens einer dem § 129 Abs. 2 entsprechenden ausdrücklichen Ausnahme auch für § 129 a gelten 33 . Der besondere Schutz, der Parteien von einer Strafbarkeit nach § 129 StGB ausschließt, folgt nicht aus einer Sperrwirkung des A r t . 21 Abs. 2, sondern aus dem Schutzbereich der Parteifreiheit 3 4 . Die Gründung einer Partei ist von A r t . 21 Abs. 1 S. 2 ohne Vorbehalt geschützt, Eingriffe sind nur i m Rahmen der immanenten Schranken zulässig. Unabhängig davon, ob die Partei mit ihrer den Tatbestand des § 129 StGB erfüllten Zielsetzung sich gegen die Schutzgüter des A r t . 21 Abs. 2 richtet oder nicht, genießt sie diesen Schutz. Es lassen sich auch die immanenten Schranken nicht zur Rechtfertigung heranziehen. Die Verwirklichung des Straftatbestandes der kriminellen Vereinigung ist angesichts der hierzu bereits ausreichenden Straftaten (ζ. B. Hausfriedensbruch) nicht so schwerwiegend, als daß elementare Nichtstörungsschranken einen Eingriff i n die Parteifreiheit ermöglichen könnten. Bei § 129 a StGB ist das anders. Z u Recht fehlt die Ausnahmebestimmung des § 129 Abs. 2 Nr. 1 StGB hier. Bei den i m Katalog des § 129 a StGB enthaltenen Straftatbeständen handelt es sich u m strafbare Handlungen, die sich gegen Leben und Freiheit des einzelnen und der Gemeinschaft richten, wie auch u m gemeingefährliche Straftaten. Diese Straftaten sind so schwerwiegend, daß die Norm als von den immanenten Schranken der Parteifreiheit gedeckt einen zulässigen Eingriff i n das vorbehaltlos geschützte Grundrecht darstellt. Die Qualität einer terroristischen Vereinigung als Partei schützt deshalb vor Strafe nicht. b) Die Wirkung des A r t . 9 GG Auch A r t . 9 Abs. 1 gewährleistet, nur durch immanente Schranken einschränkbar, die Gründungsfreiheit. Damit ist § 129 StGB nicht vereinbar. Die Beschränkung des Nichtanwendungsbereichs der §§ 129, 129 a StGB auf Parteien, die der Rechtsprechung zu §§ 90 a, 129 StGB a. F. entsprungen ist, geht hieran vorbei: Zwischen Partei- und Vereinigungsfreiheit bestehen i m Hinblick auf die hier tangierte Gründungsfreiheit keine Unterschiede — entsprechend muß auch der Schutz des Grundrechts gleiche Reichweite besitzen 35 . Dem besonderen Schutz 83 Vgl. das Protokoll über die 77. Sitz, des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform v. 28.1.1976, S. 2443; auch B T - D r s . 7/5401, S . 3 f . ; Dahs, N J W 1976, 2147; Stern, Staatsrecht, Bd. I, § 6 V. 7.a); Dreher / Tröndle, § 129 a Rdnr. 5 m. w. N.; — i n RegE w a r sie noch enthalten. 34 Richtig daher die Begründung des B G H i m Beschluß v o m 9.1.1974, StGB 37/73 (1 Js6/73). 35 I m Ergebnis w u r d e diese Auffassung bereits zu §§ 90 a, 129 StGB a. F. vertreten, vgl. Posser, Politische Strafjustiz aus der Sicht des Verteidigers, S. 4 f. m . w . N . ; Ruhrmann, N J W 1957, 1899 (1900); Copiç , S. 67 Fn. 109; Gastroph, S. 129; Ridder, Grundgesetz, Notstand u n d politisches Straf recht, S. 43; vgl. auch Krauth / Mayer / Träger, i n : 25 Jahre BGH, S.227 (229 f.).

§10 Sperrwirkung u n d einfaches Recht

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der Vereinigungsfreiheit soll die Ausnahmebestimmung des § 129 Abs. 2 Nr. 2 StGB („wenn die Begehung von Straftaten nur ein Zweck oder eine Tätigkeit von untergeordneter Bedeutung ist") Rechnung tragen 36 . Angesichts der engen Schranken der Vereinigungsfreiheit fallen unter die Straftaten, die nicht von der Ausnahmebestimmung des § 129 Abs. 2 Nr. 2 StGB erfaßt werden, nur die, für die die Qualifikation des § 129 a StGB eingreift. Damit w i r d faktisch § 129 StGB unanwendbar, solange einer Vereinigung der Grundrechtsschutz des A r t . 9 Abs. 1 zugutekommt 3 7 . Diese nach der hier vertretenen Auffassung zu A r t . 9 Abs. 1 leerlaufende Bedeutung des § 129 StGB spielt allerdings wegen des für Vereinigungen geltenden Legalitätsprinzips kaum eine Rolle. I I . Der Bereich der Leistungsverwaltung

Unter diesem Punkt sind mehrere Fälle zu untersuchen, deren richterliche Entscheidung Anlaß zu kontroversen Standpunkten i n der Lehre gegeben haben, welche wiederum auf die unterschiedlichen Theorien zur Sperrwirkung von A r t . 9 Abs. 2 und 21 Abs. 2 zurückzuführen sind. Es geht dabei i m wesentlichen u m § 6 Abs. 1 Nr. 2 BEG 3 8 und § 9 Abs. 1 JWG 3 9 . Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BEG werden solche Personen, die aktiv die freiheitliche demokratische Grundordnung bekämpft haben, von einer Entschädigung wegen erlittenen nationalsozialistischen Unrechts ausgeschlossen. § 9 Abs. 1 JWG subventioniert bestimmte Vereinigungen unter der Voraussetzung, daß sie die Gewähr für eine den Zielen des Grundgesetzes förderliche Arbeit bieten. Aber auch solche Fälle sind hier einzuordnen, i n denen Vereinigungen oder Parteien bzw. einzelne wegen vereinigungs- oder parteioffiziellen Handelns von „unpolitischen" Vergünstigungen 40 ausgeschlossen werden, sei es, daß ihnen Räume verweigert werden 41 , sie nicht i n eine Liste von studentischen Gemein36 Vgl. Dreher / Tröndle, § 129 Rdnr. 2; Krauth / Mayer / Träger, S. 227 (229 f.); Copiç, S. 192. 37 Ä h n l i c h auch Krauth / Mayer / Träger, S. 227 (229 f.). ζ. T. w i r d differenziert: w e i l § 129 auf der Anschauung fuße, straf gesetzwidrige Vereinigungen seien gem. A r t . 9 Abs. 2 ipso iure verboten (Copiç, S. 189) u n d n u r die einfach-gesetzliche i n Straf recht gegossene Konkretisierung dieses Verfassungsgebots darstelle, die N o r m nicht explizit das Schutzgut freiheitliche demokratische Grundordnung, sondern p r i m ä r kriminelles Verhalten betreffe, sei A r t . 9 nicht i m Wege (Copiç, S. 192; ν. Feldmann, S. 48 f.). Diese Differenzierung findet indes keine Grundlage i n A r t . 9 (vgl. dazu o. § 9 I.). 38 BVerfGE 13, 46. 39 B V e r w G E 32, 217; 55, 235; O V G Münster DVB1 1969, 51. 40 Diesen Begriff benutzt v. Feldmann, S. 107, zur Differenzierung; er u n terscheidet danach, ob ein „politisch-neutraler" oder ein „ i m weiteren Sinne politisch relevanter" Leistungszweck m i t dem Ausschlußtatbestand verbunden w i r d , so daß n u r noch verfassungstreue Empfänger möglich sind. 41 B a y V G H B a y V B l 1979, 469.

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4. Kap.: Die materielle Freiheit

schaften aufgenommen werden oder ihnen Hochschulstipendien vorenthalten bleiben. Unbeachtlich ist dabei, daß i n einem Fall der Ausschluß die Vereinigung selbst, i m anderen Fall den einzelnen betrifft, da die Sperrwirkung i m Rahmen vereinigungs- bzw. parteimäßigen Handelns auch dem einzelnen zugute kommt. 1. Sperrwirkungslehren Für die Sperrwirkungslehren ergeben sich unterschiedliche Ergebnisse. Die Sonderrechtstheorie hält Sonderrecht für die Normsubjekte der A r t . 9, 21 für unzulässig. Partei- und vereinigungsmäßiges Handeln hätten sich i m Rahmen des allgemein Erlaubten zu halten. I h r K r i t e r i u m führt, an § 6 Abs. 1 Nr. 2 BEG und § 9 Abs. 1 JWG angelegt, zur Verfassungsmäßigkeit der Vorschriften. Eine Verweigerung der Leistung der öffentlichen Verwaltung, wie sie § 6 Abs. 1 Nr. 2 BEG enthält, hat die Ungleichbehandlung gerade nach dem K r i t e r i u m des Schutzgutes der A r t . 9 Abs. 2, 21 Abs. 2 zur Folge, nicht nach dem des Normsubjektes. Betrifft doch die Ausnahmeregelung i m BEG die Bekämpfung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung sowohl unabhängig als einzelner wie auch i m Rahmen einer Vereinigung, also grundsätzlich jeden unabhängig von vereinigungs- oder parteimäßiger Zugehörigkeit. Ebensowenig handelt es sich bei § 9 Abs. 1 JWG um Sonderrecht. Es sind auch hier nicht die unter die Voraussetzungen von A r t . 9 Abs. 2, 21 Abs. 2 fallenden Normsubjekte durch Sonderregelungen benachteiligt, sondern es fällt jede Vereinigung / Partei, die die vom Schutzgut der A r t . 21 Abs. 2 / 9 Abs. 2 unterschiedlichen, weil engeren Voraussetzungen erfüllt, unter den Ausschluß. M i t dem Normerfordernis der positiven Gewähr reicht das Gerichtetsein gegen freiheitliche demokratische Grundordnung oder Bestand der Bundesrepublik Deutschland nicht aus 42 . Hierauf nimmt die Entscheidung des BVerwG Bezug. Sie vergleicht den Regelungscharakter m i t der Verfassungstreue-Formel i n den Beamtengesetzen 43 . 42 B V e r w G E 55, 232 (235 f.); zust. dazu Hoff mann, Recht der Jugend u n d des Bildungswesens 1980, S. 14. Daß das B V e r w G diese Argumentation verwendet u n d nicht w i e das O V G Münster (DVB1 1969, 51) nach der E i n griffstheorie zu einer Vereinbarkeit m i t A r t . 9 Abs. 2 kommt, liegt daran, daß es für A r t . 9 überhaupt der Sonderrechtstheorie folgt u n d i n i h m ein Vereinigungsprivileg verankert sieht; vgl. dazu B V e r w G E 47, 330 (351). 43 Die Argumentation des B V e r w G ist auch deshalb v o n besonderem I n teresse, w e i l es — an anderer Stelle — f ü r A r t . 9 Abs. 2 v o m Legalitätsprinzip auszugehen scheint (BVerwGE 37, 344, 352, 356). D a n n k a n n aber nicht gefördert werden, was aufgelöst werden muß. Unter diesem Aspekt unterscheidet sich die Auffassung des B V e r w G von der nahezu aller übrigen Vertreter eines Vereinigungsprivilegs (vgl. J. Seifert, S. 162; w i e das B V e r w G ersichtlich n u r v. Feldmann, S. 70).

§ 10 S p e r r w i r k u n g u n d einfaches Recht D i e Lehre

von der extensiven

Sperrwirkung

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h ä l t die Ausschlußnor-

men der § 6 Abs. 1 Nr. 2 BEG, § 9 Abs. 1 JWG, soweit sie auch für Art. 9 Abs. 2 Geltung beanspruchen, für unvereinbar m i t den beiden Verfassungsnormen 44 . Weder dürfe dem einzelnen daraus ein Nachteil erwachsen, daß er partei-, vereinigungsmäßig die freiheitliche demokratische Grundordnung bekämpft habe, wie i n § 6 Abs. 1 Nr. 2 BEG normiert 4 5 , noch dürfe eine Vereinigung, solange sie nicht verboten sei, deshalb, w e i l sie nicht die Gewähr für eine den Zielen des Grundgesetzes förderliche Arbeit biete, von staatlichen Subventionen ausgeschlossen bleiben 48 . Das BVerfG ist i n der Entscheidung zu § 6 Abs. 1 Nr. 2 BEG 4 7 entgegen seiner i m übrigen vertretenen Auslegung von A r t . 21 Abs. 2 der Lehre von der extensiven Sperrwirkung gefolgt und hat die geprüfte Norm auf Handeln i m Rahmen einer Partei für nicht anwendbar, da insoweit verfassungswidrig, erklärt. Die Entscheidung ist m i t der heutigen Auffassung des Gerichts, maßgeblich sei am Schutzgut der Parteifreiheit Orientiertes, nicht an dem der Schranke, dem Parteiverbot, orientiertes Sonderrecht, nicht zu vereinbaren, sie mißt vielmehr dem Parteienprivileg eine am Schutzgut des Parteiverbots orientierte Sperrwirkung zu 48 . Mitursache für diese weite Interpretation ist die Formel, das Parteienprivileg lasse zu, „ i m Rahmen einer noch nicht verbotenen verfassungswidrigen Partei sich für die Verwirklichung ihrer Ziele mit allgemein erlaubten Mitteln einzusetzen" 49 . Dieser Begriff gestattet es, nicht auf § 6 Abs. 1 Nr. 2 BEG selbst abzustellen, sondern auf die übrige Rechtsordnung, und damit hinsichtlich der zu überprüfenden Norm die Beschränkung der Grenze des Parteienprivilegs auf das Verbot von Sonderrecht unberücksichtigt zu lassen. Hätte das Gericht § 6 Abs. 1 Nr. 2 BEG selbst daraufhin untersucht, ob er Sonderrecht für die Parteibzw. Vereinigungsfreiheit schafft, hätte es dies verneinen müssen 50 . 44

v. Feldmann, S. 108; J. Seifert, S. 168; Blanke / Stascheit, A n m . zum Beschluß des V G H a m b u r g v. 15. 6.1976, K J Jg. 10, H. 1, S. 72; n u r bezogen auf A r t . 21 Abs. 2: BVerfGE 13, 46 u n d undifferenziert die herrschende Lehre, die diese Rspr. übernimmt. 45 M i t der Differenzierung, entscheidend sei die Tätigkeit (aktives V e r halten), m i t bloßer Mitgliedschaft i n einer nicht verbotenen verfassungwidrigen Partei sei ein „ K ä m p f e n " noch nicht anzunehmen (vgl. Begründung der BReg, BR-Drs. 336, 55, S. 93 f.). Das B E G bewegte sich damit auch hinsichtlich des Parteienprivilegs i m Rahmen der Eingriffstheorie. 46 J. Seifert, S. 168, m i t Berufung auf BVerfGE 33, 333: Der Gleichheitssatz schließe es aus, „daß bestimmte Vereinigungen bevorzugt, andere von der Teilhabe an dieser staatlichen Subvention ausgeschlossen werden". 47 BVerfGE 13, 46. 48 Das w i r d deutlich bei Κ . H. Seifert, Politische Parteien, S. 482 f., der von dieser Entscheidung — vor BVerfGE 39, 334 — ausgeht u n d die gleiche Sperrw i r k u n g i m Bereich der Extremisten i m öffentlichen Dienst gelten läßt. 49 BVerfGE 13, 46 (53); Hervorhebung von mir.

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4. Kap.: Die materielle Freiheit

Auch die Fälle der Verweigerung politisch neutraler Leistungen wie die Gewähr von Räumen für Veranstaltungen oder Winter- und Weihnachtshilfe werden von Sonderrechtstheorie wie von der Lehre von der extensiven Sperrwirkung als Verstoß gegen Parteienprivileg bzw. A r t . 9 Abs. 2 angesehen51. Soweit gerade die Normsubjekte von A r t . 9 Abs. 2 / 21 Abs. 2 von der Leistung ausgeschlossen werden, w i r d für sie Sonderrecht geschaffen, das verfassungswidrig ist. 2. Die enge Sperrwirkung a) Die Wirkung des A r t . 9 GG Für A r t . 9 gilt schon deshalb, w e i l die Betätigungsfreiheit nicht von i h m geschützt wird, die Eingriffstheorie 52 . Danach begrenzt der Bereich der Leistungsverwaltung das Problem auf die Frage, ob der Bestand der Vereinigung betroffen ist. — Bei § 6 Abs. 1 Nr. 2 BEG geht es u m Leistungen an einzelne. Haben jene die freiheitliche demokratische Grundordnung bekämpft, bleiben sie von der Entschädigung wegen erlittenen nationalsozialistischen Unrechts ausgeschlossen. Das BVerfG hatte die verfassungskonforme Auslegung auf das Parteienprivileg gestützt und insoweit die Vorschrift korrigiert, vereinigungsmäßigem Handeln aber keinen Schutz aus A r t . 9 zugestanden 53 . Die Betätigung des einzelnen sollte nur dann von einer Sperrwirkung ausgeschlossen bleiben, sofern es sich nicht u m parteioffizielle Tätigkeit handelte, der Leistungsausschluß i n bezug auf Vereinigungen findet seine Rechtfertigung i n der Eingriffstheorie zu A r t . 9. — Auch § 9 Abs. 1 JWG verstößt hiernach nicht gegen Art. 9. Das BVerwG hatte i n einer früheren Entscheidung diese Frage gar nicht erst erörtert 5 4 , das OVG Münster 5 5 m i t der Eingriffstheorie einen Schutz aus A r t . 9 verweigert 5 6 . — Ebenso belangt der Fall der Raumverweigerung für Veranstaltungen die Betätigungsfreiheit an, nicht den Bestand von Vereinigungen. 50

I n BVerfGE 39, 334 ist das B V e r f G auf den Boden der Sonderrechtstheorie zurückgekehrt. 51 Das V G Wiesbaden hat entsprechend i n einem U r t e i l v. 12.12.1978 (Demokratie u n d Recht 1979, 201) ein Raumverbot i m Jugendzentrum f ü r p o l i tische Gruppen f ü r rechtswidrig erachtet u n d dabei festgestellt, der Verfassungsschutzbericht dürfe als A u s w a h l k r i t e r i u m nicht herangezogen werden, es dürfe hier nichts anderes gelten als beim Parteienprivileg. Abzuleiten sei das aus dem Entscheidungsmonopol des B V e r w G (ebd., S. 203). 52 Vgl. o. § 9. 53 BVerfGE 13, 46. 54 B V e r w G E 32, 217. 55 O V G Münster DVB1 1969, 51 (SDS), die Vorinstanz von B V e r w G E 32, 217. 56 Vgl. auch — kritisch — Zuleeg, J Z 1979, 294.

§10 S p e r r w i r k u n g u n d einfaches Recht

241

Folgerichtig kann nach der Eingriffstheorie keine Sperrwirkung von A r t . 9 ausgehen. Der B a y V G H bewegt sich i n seiner Entscheidung hierzu 5 7 nicht auf dem Boden dieser Ansicht, wenn er, allerdings über A r t . 3 Abs. 1, die Sachwidrigkeit der Gründe für die Ungleichbehandlung m i t einer von A r t . 9 Abs. 2, § 3 Abs. 1 VereinsG ausgehenden Sperrwirkung zu begründen sucht. b) Die Wirkung des Parteienprivilegs Für A r t . 21 Abs. 2 gilt nichts anderes, soweit es sich u m den Bereich der Tätigkeiten handelt, die nicht dem privilegierten Schutz des A r t . 21 Abs. 1 S. 1 zugehören. M i t dem normalen Grundrechtsschutz steht der Weg für i m übrigen verfassungsmäßige Eingriffe bzw. besondere A n forderungen i m Rahmen der Leistungsverwaltung offen 58 . Hingegen ist der von A r t . 21 Abs. 1 S. 1 geschützte Betätigungsbereich der M i t w i r k u n g an der politischen Willensbildung des Volkes vorbehaltlos gewährleistet. I n bezug auf die materielle Verfassungswidrigkeit einer Partei entfaltet i n diesem engen Bereich A r t . 21 Abs. 2 m i t dem Parteienprivileg eine Sperrwirkung, deren Schranken eng gezogen sind 59 . Für die einzelnen Bereiche der Leistungsverwaltung stellt sich demnach die Frage, ob sie dem besonderen Schutzbereich des A r t . 21 Abs. 1 S. 1 zuzuordnen sind. Das ist bei § 6 Abs. 1 Nr. 2 BEG wie bei § 9 Abs. 1 JWG (hier schon sachlich nicht) i n der Regel nicht der Fall. Betroffen sind vielmehr allgemeine, von der engen Voraussetzung des A r t . 21 Abs. 1 S. 1 unabhängige Voraussetzungen. Allerdings führt die Sperrw i r k u n g des A r t . 21 Abs. 2 zu der Konsequenz, daß solche Betätigungen, die von der Parteifreiheit erfaßt werden, i m Rahmen von § 6 Abs. 1 Nr. 2 BEG unberücksichtigt bleiben müssen. Liegt i n einem Extremfall das aktive Kämpfen gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung allein i n unter A r t . 21 Abs. 1 S. 1 fallenden Handlungen, hindert die Sperrwirkung die Versagung der Entschädigung. Gleiches gilt für die übrigen Leistungsgewährungen der Verwaltung. Geschützt vom Parteienprivileg ist ζ. B. die wahlbezogene Raumvergabe an Parteien, so vor allem die Vergabe öffentlicher Einrichtungen der Gemeinden zum Zwecke von Wahlkampfveranstaltungen. Entsprechend gilt hier unabhängig von der Verfassungswidrigkeit einer Partei der Grundsatz der Chancengleichheit der Parteien.

57 B a y V B l 1979, 469; m i t gleichem Ergebnis V G Wiesbaden, Demokratie u n d Recht 1979, 201. 58 Vgl. dazu o. § 9 I I . 59 Dazu o. § 9 I I .

16 S c h m i d t

242

4. Kap.: Die materielle Freiheit c) D i e G e l t u n g a l l g e m e i n e r rechtsstaatlicher G r u n d s ä t z e

Das F e h l e n e i n e r S p e r r w i r k u n g schließt a l l e r d i n g s n i c h t die G e l t u n g a l l g e m e i n e r rechtsstaatlicher

G r u n d s ä t z e aus. Es g i l t v o r a l l e m

der

allgemeine Gleichheitsgrundsatz. Die V e r w e i g e r u n g einer Leistung muß danach w e g e n des V o r l i e g e n s d e r V o r a u s s e t z u n g e n v o n A r t . 9 A b s . 2 sachlich g e r e c h t f e r t i g t

erscheinen 6 0 . V e r l a n g t w e r d e n m u ß e i n

„ver-

n ü n f t i g e r , aus d e r N a t u r d e r Sache sich ergebender o d e r s o n s t w i e sachl i c h e i n l e u c h t e n d e r G r u n d " 6 1 . D a s k a n n n u n n i c h t schon d i e i m E i n z e l f a l l v o r l i e g e n d e V o r a u s s e t z u n g v o n A r t . 9 A b s . 2 g e n e r e l l sein, w i e auch n i c h t diese V o r a u s s e t z u n g als sachlicher G r u n d g e n e r e l l ausscheidet, d e n n dies hieße, d i e S p e r r w i r k u n g , d i e A r t . 9 A b s . 2 gerade n i c h t e n t h ä l t , i n A r t . 3 p l ö t z l i c h w i e d e r z u f i n d e n 6 2 . V i e l m e h r g i l t es z u d i f f e r e n z i e r e n : D i e Sachbezogenheit m u ß sich a m v e r f o l g t e n Z w e c k d e r Regel u n g , n i c h t a n A r t . 9 o r i e n t i e r e n . W e g e n des Fehlens e i n e r S p e r r w i r k u n g kann

die Verfassungsfeindlichkeit

einer

Vereinigung

ein

sachlicher

G r u n d sein; sie m u ß es aber n i c h t . So w ä r e b e i d e r R a u m v e r g a b e a n 60 ζ. T. w i r d dies als ein Problem des A r t . 3 Abs. 3 angesehen (vgl. OVG B e r l i n OVGE 6, 46; B V e r w G M D R 1961, 624; Schlink, Der Staat 15, 335, 350 f.). Dagegen aber ausdrücklich BVerfGE 13, 46, 49; 39, 334, 367 f.; Dürig, i n : MDHS, A r t . 3 Abs. 3 Rdnr. 120: Das Bekämpfen der freiheitlichen demokratischen Grundordnung sondere sich schon tatbestandlich aus A r t . 3 Abs. 3 aus. Das Äußern u n d Betätigen von politischen Anschauungen falle unter die besonderen Grundrechte u n d deren eigene Schranken (BVerfGE 39, 334, 368). Folgt m a n h i e r i n der Ansicht des B V e r w G , ergeben sich W i r k u n g e n a u d i f ü r Parteien- u n d Vereinigungsprivileg: da dann nach A r t . 3 Abs. 3 das M e r k m a l „Verfassungstreue" unbrauchbar geworden ist, w e i l als politische Anschauung zu werten, b e w i r k t e A r t . 3 Abs. 3 i m Ergebnis genau die Sperrw i r k u n g , die A r t . 9 Abs. 2 gerade nicht haben soll. Auch das Parteienprivileg wäre i n diesem F a l l ohne Bedeutung, da A r t . 3 Abs. 3 denselben Regelungsinhalt hätte. A r t . 3 Abs. 3 w ü r d e dadurch eine Super-Schutznorm f ü r v e r fassungswidrige Bestrebungen, die alle vertretenen (extensiven) S p e r r w i r kungen monopolisierte. Diese isolierte Auslegung des speziellen Gleichheitssatzes entspricht nicht dem Sinn der Verfassungsnormen. Der i n der Verfassung zum Ausdruck kommende Grundsatz der Wehrhaftigkeit steht einem grundrechtlichen Differenzierungsverbot nach dem K r i t e r i u m der Schutzgüter der A r t . 9 Abs. 2, 21 Abs. 2 deshalb entgegen, w e i l damit das I n s t r u m e n t a r i u m des Verfassungsschutzes leerliefe. Die Folgen wären dieselben, w i e sie sich aus der Lehre von der extensiven S p e r r w i r k u n g ergeben. Es muß auch hier betont werden, daß der Parlamentarische Rat davon ausging, A r t . 9 Abs. 2, 21 Abs. 2 normierten den Verfassungsschutz nicht abschließend (Hamann, N J W 1962, 1845, 1848; vgl. dazu o. § 9). Die Auffassung des B V e r f G ist deshalb konsequent u n d richtig. 61

BVerfGE i n st. Rspr., vgl. BVerfGE 33, 367 (384). Schon gar nicht i n A r t . 3 Abs. 1 : K ö n n t e n die Voraussetzungen von A r t . 9 Abs. 2 generell nicht die Qualität eines sachlichen Grundes besitzen, wären also Ungleichbehandlungen aufgrund des K r i t e r i u m s der Voraussetzungen von A r t . 9 Abs. 2 generell untersagt, wäre das ein F a l l v o n A r t . 3 Abs. 3. Es wäre inkonsequent, den Tatbestand des speziellen Gleichheitssatzes einzugrenzen, u m das ausgegrenzte m i t gleichem I n h a l t i m allgemeinen Gleichheitssatz gewährleistet zu sehen. 02

§10 S p e r r i r k u n g u n d einfaches

echt

243

politische Studentenvereinigungen für Veranstaltungen 63 aus Gründen der Verhütung von Beschädigungen oder nach A r t der Veranstaltung eine Verweigerung zulässig, eine Verweigerung wegen der politischen Position der Studentenvereinigung dagegen, bezogen auf den Zweck der Leistung, nicht gestattet, weil sachfremd. Demgegenüber findet sich i m Rahmen der Jugendhilfe nach dem JWG der sachliche Grund für den Ausschluß einer nicht die Gewähr für eine den Zielen des GG förderliche Arbeit bietenden Vereinigung darin, daß es nach dem GG eine legitime Aufgabe ist, der Jugend die der freiheitlichen demokratischen Grundordnung zugrundeliegenden Wertvorstellungen und Ziele bewußt zu machen und sie zur Bejahung und Verteidigung der Grundordnung zu erziehen 64 . Daraus leitet sich die Rechtfertigung einer Förderung nur dieser Arbeit ab 65 . Die Differenzierung i m Rahmen des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BEG als danach sachgerecht anzusehen, erscheint wenig überzeugend. Es hat nach der damals getroffenen Regelung den Anschein, als sollten Belohnungen für guten Widerstand verteilt werden. Das Wiedergutmachungsrecht war und ist hingegen kein Feld für Ungleichbehandlungen nach unterschiedlicher politischer Motivation i n der Vergangenheit. Der Streit um die Zulässigkeit von Differenzierungen i m Rahmen der Eingriffs- wie der Leistungsverwaltung spielt allerdings, folgt man der hier vertretenen Ansicht, zumindest bei A r t . 9 eine beschränkte Rolle, weil A r t . 9 Abs. 2 danach dem Legalitätsprinzip unterliegt. I I I . Die sogenannten „faktischen Nachteile"

Den Begriff der „faktischen Nachteile" hat das BVerfG geprägt. Er weist Ähnlichkeit auf m i t dem von Gallwas i n die Diskussion gebrachten Begriff der „faktischen Beeinträchtigung" 66 . Hierunter fallen nach Gallwas und Grabitz solche Beeinträchtigungen, denen mindestens das Regelungselement der Finalität 6 7 oder das der Unmittelbarkeit 6 8 fehlt. 63

B a y V G H B a y V B l 1979, 469. Vgl. O V G Münster DVB1 1969, 51 (52); Riedel, J W G § 9 A n m . 2 a. 65 Z u diesem K o m p l e x vgl. auch — die Einstellung von Bundeszuschüssen an den V D S (Kabinettsbeschluß v. 26. 3.1969 i n : B u l l e t i n der BReg Nr. 41 v. 29. 3.1969, S. 352); — die Einstellung der Förderung des SHB aus dem Bundes jugendplan (vgl. BT-Drs. 7/3222, 7/2795, 7/1051, 7/1006) 1974; — die Einstellung der Förderung der S V I (Verband der Studentenschaften an FHS u n d höheren Fachschulen) aus dem Bundes jugendplan 1975 (BTDrs. a. a. O.). 66 Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, 1970. 67 Das Handlungselement — ein Beispiel stellen die schlicht-hoheitlichen Realakte dar. 64

16*

244

4. Kap.: Die materielle Freiheit

Es geht hier vor allem u m das Problem, ob die Erwähnung von Parteien/Vereinigungen i n Verfassungsschutzberichten oder sonstige Ä u ßerungen von amtlicher Seite zur Verfassungswidrigkeit von Vereinigungen oder Parteien Eingriffe i n die Vereinigungs- bzw. Parteifreiheit darstellen. 1. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Die i n den Verfassungsschutzberichten enthaltenen Einordnungen von Parteien und Vereinigungen differenzieren genau nach dem K r i terium, dessen Anwendung als Maßstab rechtlicher Ungleichbehandlung von der Sperrwirkung der Partei-/ Vereinigungsfreiheit verhindert w i r d : der Verfassungswidrigkeit der Organisation 69 . Für die Sperrwirkungstheorien ergibt sich daraus, w i l l man die Zulässigkeit bejahen, das Erfordernis, das Eingreifen der Sperrwirkung am Fehlen einer anderen Voraussetzung scheitern zu lassen. Das BVerfG hat i n mehreren Entscheidungen die Zulässigkeit amtlicher Stellungnahmen i n diesem Rahmen m i t der Begründung bejaht, es handele sich nicht u m rechtliche, sondern lediglich u m faktische Nachteile 7 0 . Der Schutzbereich des Parteienprivilegs sei deshalb nicht betroffen. Die Legitimation solcher Erklärungen m i t der Pflicht der Verfassungsorgane, insbesondere des zuständigen Ministers, die Grundsätze der Verfassung als wertgebundene Ordnung zu verteidigen, w i r d dabei gemeinhin anerkannt 71 . Kriterien für das Vorliegen eines rechtlichen 68 Das Wirkungselement — hierzu zählen solche Beeinträchtigungen, i n denen über die Regelungsbeeinträchtigungen hinaus der Adressat eine Regel u n g weiterer Beeinträchtigungen erfährt (Folgebeeinträchtigungen) u n d die sog. Drittbeeinträchtigungen, durch die Nichtadressaten benachteiligt w e r den; vgl. dazu Ramsauer, Die faktische Beeinträchtigung des Eigentums, S. 31; zu Drittbeeinträchtigungen auch Wolff / Bachof, V w R I § 47 I V a; Gall was, Faktische Beeinträchtigungen, S. 49 f.; Grabitz, Freiheit u n d Verfassungsrecht, S. 29 f. 69 Entsprechend nehmen einen Verstoß gegen die S p e r r w i r k u n g des A r t . 21 Abs. 2 an: Maurer, AöR 96 (1971), 231; Lorenz, AöR 101 (1976), 1 (14); K . H . Seifert, Politische Parteien, S. 478 f. m . w . N . ; Eibes, Z B R 1973, 132 (135); Hönes, DöD 1972, 221 (225); J. Seifert, S. 171; Weiler, Verfassungstreue i m öffentlichen Dienst, S. 212 f.; Kutscha, Verfassung u n d streitbare Demokratie, S. 226. 70 BVerfGE 13, 123, 126 (DFU); 40, 287, 292 (NPD); Ε ν. 25.3.1981 (2 B v E 1/79-NPD); diese Unterscheidung auch i n BVerfGE 39, 334 (360) — zust. i m Schrifttum Stern, Verfassungstreue, S. 45 f.; Klein, W D S t R L 37, 53 (72 Fn. 74); Plümer, i n : FSchr. f. G. Küchenhoff, Bd. I I , S. 639 (646); Leibholz ! Rinck, A r t . 21 A n m . 13; Höver, S. 38; Wiese, DVB1 1976, 317 (320); i n etwas anderem Zusammenhang bot das B V e r w G eine Differenzierung nach d i r e k ten, unmittelbaren Wirkungen, u n d solchen bloß indirekter, mittelbarer A r t f ü r die Partei an — gemeint sein dürfte das gleiche — (BVerwG, J Z 1975, 412, 419; vgl. dazu Lorenz, AöR 101, 1 (14)). 71 BVerfGE 40, 287 (2911); Klein, W D S t R L 37, 53 (72 Fn.74); Stern, V e r fassungstreue, S. 45 f.; Wiese, DVB1 1976, 317 (318); z . T . w i r d eine zusätzliche

§ 10 S p e r r w i r k u n g u n d einfaches Recht

245

Nachteils i m U n t e r s c h i e d z u f a k t i s c h e n N a c h t e i l e n w e r d e n a l l e r d i n g s n i c h t aufgezeigt. D i e G r e n z e s o l l i m E i n z e l f a l l v o n G e r i c h t e n b e s t i m m t werden72. 2. Die rechtliche

Bedeutung

faktischer

Beeinträchtigungen

A r t . 9 A b s . 1 schützt d i e B e t ä t i g u n g s f r e i h e i t v o n V e r e i n i g u n g e n n i c h t , A r t . 9 A b s . 2 besitzt auch k e i n e d a h i n g e h e n d e S p e r r w i r k u n g . E i n e V e r l e t z u n g d e r V e r e i n i g u n g s f r e i h e i t d u r c h a m t l i c h e V e r l a u t b a r u n g e n setzte deshalb voraus, daß d e r Bestand d e r V e r e i n i g u n g b e t r o f f e n ist. Gleiches g i l t f ü r A r t . 21 A b s . 1 S. 2. D i e P a r t e i f r e i h e i t e r f a ß t d a r ü b e r h i n a u s d e n i n A r t . 21 A b s . 1 S. 1 u m s c h r i e b e n e n — r e s t r i k t i v auszulegenden — B e r e i c h d e r M i t w i r k u n g a n d e r p o l i t i s c h e n W i l l e n s b i l d u n g ; d e r Schutzbereich d e r S p e r r w i r k u n g des A r t . 21 A b s . 2 r e i c h t g e n a u s o w e i t . P a r t e i e n k ö n n t e n eine V e r l e t z u n g i h r e r d u r c h A r t . 21 geschützten F r e i h e i t e n n u r d a n n g e l t e n d machen, w e n n i h r Bestand oder g e r a d e d e r i n Art 21 Abs. 1 S.1 g e w ä h r l e i s t e t e F r e i h e i t s b e r e i c h b e t r o f f e n w ä r e . A u c h d i e a n d e r Rechtsprechung des B V e r f G e r h o b e n e K r i t i k erachtet ü b e r w i e g e n d z u m i n d e s t i n k l e i n e m R a h m e n d i e m i t A r g u m e n t e n gef ü h r t e p o l i t i s c h e A u s e i n a n d e r s e t z u n g f ü r zulässig. E r s t a n e i n e m G r a d h ö h e r e r I n t e n s i t ä t f ä n d e e i n q u a l i t a t i v e r S p r u n g statt, v o n d e m ab Rechtfertigung der Befugnis zu solchen Äußerungen i n A r t . 5 (OVG L ü n e burg DVB1 1975, 64; falsch, soweit es dies Grundrecht dem Ministerpräsidenten eines Landes auch i n dessen Amtseigenschaft zugesteht), A r t . 46 Abs. 1 (Maunz, i n : MDHS, A r t . 46 Rdnr. 8) oder i n einem i n § 193 StGB zum A u s druck kommenden allgemeinen Rechtsgedanken (Wiese, ebd.) gesucht. 72 Wiese, DVB1 1976, 317 (320). Klagen gegen die Aufnahme einer p o l i t i schen Partei (bzw. eines Vereins) i n ein Verzeichnis verfassungsfeindlicher Organisationen oder ihrer A u f f ü h r u n g i m Verfassungsschutzbericht sind zulässig (BVerwGE 23, 223: jedoch unbegründet). Maßstab ist aber f ü r die Rechtmäßigkeit der A u f l i s t u n g nicht mehr das Parteienprivileg oder gar A r t . 9 Abs. 2, sondern n u r allgemeine Rechtsgrundsätze. Das B V e r w G (E 23, 223) prüfte einen E i n g r i f f i n die Privatsphäre (es ging u m die Eintragung i n die Warnmitteilungen des Präsidenten des Bundesausgleichsamtes), legte allgemeine Maßstäbe an (unzutreffende Tatsachenfeststellungen, Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, Verletzung des Willkürverbots, vgl. dazu BVerfGE 40, 287, 292), setzte aber damit die Einordnung als lediglich faktischen Nachteil schon voraus. Genauso auch schon B a y V G H DVB1 1965, 446, zu Auskünften durch Verfassungsschutzämter; vgl. dazu auch zustimmend Wiese, DVB1 1976, 317 (321); Evers, DVB1 1965, 449 f. — Ä h n l i c h ist auch die Entscheidung des V G Bremen v. 10. 2.1978 (NJW 1976, 1650). A b gesehen davon, daß das Gericht die Abgabe v o n politischen Werturteilen wie „linksextremistisch" durch ein M i t g l i e d der Landesregierung (hier der Innensenator) als Äußerung des Verfassungsschutzamtes klassifiziert u n d den Grenzen des G. ü. d. Verfassungsschutz (des Landes Bremen) u n t e r w i r f t — es k o m m t dann auch konsequent zu Zweifeln ob der Rechtmäßigkeit, solche negativen politischen Werturteile abzugeben —, versucht es, K r i t e r i e n f ü r den rechtlichen Rahmen aufzuzeigen, i n dem si6h die Äußerungen bewegen müßten. Interessant ist der Ansatz, die Grundsätze der Lehre v o m Beurteilungsspielraum hierauf zu übertragen. Dagegen allerdings Ladeur (seine A n m . zu diesem Urteil, N J W 1976, 1652).

246

4. Kap.: Die materielle Freiheit

die hoheitlichen Äußerungen den Charakter „hoheitlicher Verrufserklärungen" annähmen 73 . I m Rahmen der Schutzbereiche von Vereinigungs« und Parteifreiheit ist dieser Auffassung grundsätzlich zuzustimmen. Sie richtet sich i m Ansatz gegen die vom BVerfG aufgebrachte Differenzierung i n rechtliche und faktische Nachteile. U m einen Eingriff i n Grundrechte der betroffenen Partei bzw. Vereinigung darstellen zu können, muß der erlittene Nachteil als grundrechtsrelevante Beeinträchtigung zu qualifizieren sein. Dabei unterstellt die Unterscheidung des BVerfG zu Unrecht, daß faktische Nachteile schon dieser minderen Qualität wegen nicht zu einer Verletzung der Parteifreiheit / Vereinigungsfreiheit führen können 74 . Grundrechtsrelevant können grundsätzlich nur Rechtsbeeinträchtigungen sein 75 . Letztlich krankt hieran schon die Unterscheidung zwischen faktischen und rechtlichen Nachteilen / Beeinträchtigungen. Faktische Nachteile, als Gegensatz zu Rechtsbeeinträchtigungen verstanden, wären schon deshalb grundrechtlich nicht relevant. Wegen des umfassenden Grundrechtsschutzes wäre die Qualifizierung als faktischer Beeinträchtigung gleichzeitig ein W i derspruch i n sich 78 . Grundsätzlich ist eine Verletzung der Grundrechte der Parteifreiheit bzw. Vereinigungsfreiheit durch sog. „faktische Nachteile" denkbar. Die Beeinträchtigung muß aber den Schutzbereich der A r t . 9 bzw. 21 betreffen, nur i n ihnen kommen die spezifisch auf parteibzw. vereinigungsbezogenen rechtlich geschützten Interessen zum Ausdruck. Äußerungen des zuständigen Bundesministers des Inneren oder die Darstellung i n Verfassungsschutzberichten fallen nicht hierunter. Für diese ist das verfassungsrechtliche Gebot zum Verfassungsschutz, das schon i n der Wertgebundenheit der Verfassung verankert liegt, ausreichende Legitimation. Keinesfalls unterliegen staatliche Organe hier einer Neutralitätspflicht, die es ihnen verböte, festzustellen, eine Partei verfolge verfassungsfeindliche Ziele oder sie sei „nicht demokratiefreundlich" 7 7 . Das ist eine zwangsläufige Folge der Notwendigkeit und des Gebotes des Verfassungsschutzes bei gleichzeitiger Einräumung eines Gestaltungsspielraumes für die Frage von Organisationsverboten. A u f der anderen Seite schützt dies amtliche Stellungnahmen nicht schlechthin. Der qualitative Sprung t r i t t aber erst dort ein, wo staat73 J. Seifert, S. 157; auch K . H . Seifert, Politische Parteien, S.479; Lorenz, AöR 101, 1 (20). 74 So auch Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, S. 78; Grabitz, Freiheit u n d Verfassungsrecht, S. 35 f.; Lerche, Übermaß u n d Verfassungsrecht, S. 106. 75 Ramsauer, Die faktische Beeinträchtigung des Eigentums, S. 28; vgl. zu der ähnlich liegenden Problematik der Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Nachteil" i n § 47 V w G O durch das BVerwG, dazu Brohm, N J W 1981, 1689 f.; B V e r w G E 59, 87. 76 Ramsauer, ebd., S. 28. 77 So aber Κ . H. Seifert, Politische Parteien, S. 478.

§10 Sperrwirkung u n d einfaches Recht

247

liehe Organe das hier geltende Übermaßverbot verletzen, w i l l k ü r l i c h vorgehen oder „politische Propaganda", die nicht mehr sachlich gerechtfertigt ist, betreiben 78 . Diese Grenze kann nur i m Einzelfall bestimmt werden. Allerdings w i r d auch hier die Tätigkeit als Teil des Verfassungsschutzes, von obersten Exekutivorganen wahrgenommen, von dessen politischem Charakter geprägt. Auch hier greift daher die Dialektik von stärkerer Bindung und geringerer judikativer Kontrolle korrigierend ein 79 . I V . Die Tätigkeit der Ämter für Verfassungsschutz

Verfassungs- und Staatsschutz i m modernen Staat erfordern verfeinerte Ausforschungs- und Fahndungsmethoden. I m Bereich des Terrorismus steht der Staat weitreichenden Möglichkeiten einzelner und Gruppen gegenüber, Leben und Freiheit des Bürgers zu gefährden. Der moderne Staat ist dadurch erpreßbar geworden. Der allgemeine ordnungsrechtliche Bereich der Polizei ist diesem Phänomen gegenüber machtlos. Ähnliches gilt für den Extremismus. Erich Kaufmann hat 1955 von den subversiven Parteien als großem, i m Meer treibendem Eisberg gesprochen 80. Es bedarf moderner und verfeinerter Methoden des Staats- und Verfassungsschutzes, diese gefährliche Masse unter dem Meeresspiegel zu erkennen und angemessen zu reagieren. Das System immer lückenloserer Beobachtungs- und Verfolgungsmöglichkeiten, die ihren Ausdruck finden i n einem hochtechnisierten Apparat wie dem der Zielfahndung des B K A und einer Tätigkeit der Verfassungsschutzämter auch i n den legalen Handlungsbereichen von Parteien und Vereinigungen, läßt aber wiederum die Frage stellen nach dem grundrechtlichen Schutz der hiervon Betroffenen. Dazu sind i n jüngster Zeit vermehrt Stimmen erhoben worden 8 1 .

78

Allgemein Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, S. 80. Vgl. schon o. § 8. 80 Kaufmann, V V D S t R L 9, 11. 81 Vgl. Friedrichs, Der Einsatz von „ V - L e u t e n " durch die Ä m t e r f ü r V e r fassungsschutz; Schatzschneider, Ermittlungstätigkeit der Ä m t e r f ü r Verfassungsschutz u n d Grundrechte; Rohlf, Der grundrechtliche Schutz der P r i v a t sphäre; Rüpke, Der verfassungsrechtliche Schutz der P r i v a t h e i t ; Verfassungsschutz u n d Rechtsstaat (hrsgg. v. B u M i des Innern); Schlink, Das nachrichtendienstliche Mittel, N J W 1980, 552; Gusy, D Ö V 1980, 431; Riegel, N J W 1979, 952; aus dem älteren Schrifttum vgl. Evers, Privatsphäre u n d Ä m t e r für Verfassungsschutz, 1960; Schwag eri ί Walther, Der Schutz der Verfassung, 1968; Arndt, N J W 1961, 897; so auch Κ . H. Seifert, Politische Parteien, S. 489 f. 79

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4. Kap.: Die materielle Freiheit

2. Persönlichkeits- und Bestandsschutz von Vereinigungen und Parteien I m Rahmen dieser Untersuchung ist lediglich von Interesse, inwieweit Eingriffe durch die Tätigkeit der Verfassungsschutzämter gegen den grundrechtlichen Schutz von Vereinigungen und Parteien, insbesondere den diesen spezifischen Grundrechtsschutz verstoßen. Damit interessieren vor allem die Bestandsgarantie, die besondere Betätigungsfreiheit der Parteien und ein Vereins- und parteirechtlicher Persönlichkeitsschutz. Der letztere allerdings ist nicht unumstritten. Es w i r d die Auffassung vertreten, Kollektive hätten als „künstliche Zurechnungsgebilde" keine schutzbedürftige Individualität und könnten entsprechend ein Persönlichkeitsrecht für sich nicht i n Anspruch nehmen. N u r die Einzelpersönlichkeit komme als normatives Schutzobjekt i n Betracht. Bei Personenmehrheiten müsse die Maßnahme dementsprechend individualisierbar und damit persönlichkeitsrelevant sein 82 . Ein solcher Ansatz ist jedoch zu verwerfen. Er verträgt sich nicht m i t dem vereinigungsrechtlichen Grundrechtsschutz einer Bestandsgarantie, zu der wesensmäßig auch ein Schutz des spezifisch vereinsmäßigen Eigenbereiches vor Öffentlichkeit gehört 88 . Allerdings kann Vereinigungen ein Schutz, der dem der Intimsphäre einzelner vergleichbar ist, nicht zukommen. Insofern läßt sich die Rechtsprechung des BVerfG zum Persönlichkeitsschutz der Einzelperson m i t ihrer Trennung i n Intimsphäre und Öffentlichkeitsbereich nur bedingt auf Vereinigungen übertragen 84 . Die Intimsphäre gewinnt ihre sie schützende Legitimation 82 Sasse, i n : Datenschutz/Meldegesetz, S. 81 f. Das DatenschutzG verwendet demzufolge das K r i t e r i u m „personenbezogene Daten", unter die zu einer Personenmehrheit gespeicherte Daten n u r fallen, w e n n sie zugleich etwas über die Verhältnisse der einzelnen Mitglieder aussagen. Der Schutz der Gruppe sei n u r ein Reflex (Dammann, i n : Simitis / D a m m a n n / M a l l m a n n / Reh, BDSG § 2 Rdnr. 18). I m m e r h i n h ä l t auch Dammann (ebd.) die Begründung von Datenschutz zugunsten juristischer Personen u n d Personenmehrheiten f ü r notwendig. 83 Steinmüller, i n : Datenschutz/Meldegesetz, S. 88 f., plädiert f ü r die Datenschutzberechtigung auch von Personengruppen: I h n e n sei ein besonderer Schutz zu gewähren, das ergebe sich aus der i m GG vorgesehenen Garantie kollektiven Handelns, die nicht unterlaufen werden könne dadurch, daß Personenmehrheiten k o l l e k t i v durch Speicherung u n d Weitergabe v o n sie betreffenden Informationen behindert würden. Der Individualschutz biete keine ausreichende Handhabe. Vgl. dazu auch B G H N J W 1981, 1089 (Wallraff); Schatzschneider, S. 2781; allg. auch Riegel, Datenschutz bei den Sicherheitsbehörden. 84 I m 1. Scheidungsakten-Beschluß (BVerfGE 27, 344) hat das Gericht diese Trennung erstmals konzeptionell dargelegt: Der Schutz der „Intimsphäre des einzelnen hat seine Grundlage i n dem durch A r t . 2 Abs. 1 G G verbürgten Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit. Bei der Bestimmung von I n halt u n d Reichweite dieses Grundrechts ist zu beachten, daß nach der G r u n d n o r m des A r t . 1 Abs. 1 GG die Würde des Menschen unantastbar ist . . . " . „Jedoch steht nicht der gesamte Bereich des privaten Lebens unter dem

§ 10 Sperrwirkung u n d einfaches Recht

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aus der Verknüpfung des A r t . 2 Abs. 1 GG m i t der Menschenwürde. Die Bestandsgarantie der Vereinigung bietet dazu kein Äquivalent. Jedoch genießen auch Vereinigungen, soweit unmittelbar oder mittelbar die Vereinigungsfreiheit selbst tangiert ist, Schutz aus der Bestandsgarantie innerhalb des A r t . 9 Abs. 1. Es bleibt darauf hinzuweisen, daß Voraussetzung für grundrechtsrelevante Eingriffe eine Rechtsbeeinträchtigung ist 8 5 . 2. Die Tätigkeit der Ämter für Verfassungsschutz unter dem Regime der Grundrechte a) Maßstab für die Beurteilung der Rechts- und Verfassungsmäßigkeit der verfassungsschützenden Tätigkeiten der Ämter können nur Schutzbereiche und Schranken der Grundrechte sein. Es kann i m H i n blick auf mögliche Eingriffe des Staates i n die Privatsphäre gesellschaftlicher Rechtssubjekte zum Schutz der Verfassung kein Sonderrecht gelten. Schon das impliziert, daß der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und das Übermaßverbot nicht ausgeschaltet werden dürfen. Dabei ist die Möglichkeit verfassungsschützender Maßnahmen für jede Maßnahme und jedes Grundrecht einzeln zu prüfen 86 . Der Ansatz, Verfassungsschutztätigkeit als generell rechtswidrig zu beurteilen, ist realitätsfremd und juristisch falsch. Die Sperrwirkung i n A r t . 21 (und 9) soweit zu fassen, daß Äußerungen der für Verfassungsschutz zuständigen administrativen Stellen unzulässig werden, fordert i m Grunde nur eine schnellere Anwendung des Instruments des Parteiverbots. Gerade zur Gewinnung der für die Antragstellung eines Parteiverbots notwendigen Erkenntnisse bedarf es der Beobachtung der politischen Gruppen an den Randbereichen der Verfassung. absoluten Schutz des Grundrechts aus A r t . 2 Abs. 1 i n Verbindung m i t A r t . 1 Abs. 1 u n d A r t . 19 Abs. 2 G G (vgl. auch BVerfGE 6, 389 (433); 27, 1 (6 f.)). Als gemeinschaftsbezogener u n d gemeinschaftsgebundener Bürger (...) muß vielmehr jedermann staatliche Maßnahmen hinnehmen, die i m überwiegenden Interesse der Allgemeinheit unter strikter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgebots erfolgen, soweit sie nicht den unantastbaren Bereich p r i vater Lebensgestaltung beeinträchtigen." — Z u der Trennung der einzelnen Bereiche voneinander vgl. Rohlf, S. 75 f. M i t der Dreiteilung des Persönlichkeitsschutzes i n Intimsphäre, i n die nicht eingegriffen werden darf, P r i v a t sphäre (BVerfGE 32, 373 (381); 35, 35 (40)), i n die Eingriffe bei überwiegenden Gemeinwohlinteressen ausnahmsweise regelnd u n d beschränkend zulässig sind, u n d Öffentlichkeitsbereich (BVerfGE 27, 1 (3) — Mikrozensus; 35, 202 f.), i n den jeder potentiell Einblick nehmen k a n n u n d der vor Eingriffen des Staates keinen besonderen Schutz genießt, hat das Gericht eine der Stufentheorie i. R. d. Berufsfreiheit ähnelnde Differenzierung geschaffen (so auch Rohlf, S. 225). — Zust. i m Schrifttum hierzu: Rohlf, ebd.; Evers, Privatsphäre u n d Ä f V , S. 59. 85 Vgl. o. § 10 I I I . ; auch § 2. 86 So auch Gusy, D Ö V 1980, 431 (432).

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4. Kap.: Die materielle Freiheit

Es ist inkonsequent und widerspricht dem telos der Verfassungsschutznormen, den „ i m Meer schwimmenden Eisberg" nicht nur nicht zu zerstören, sondern i h m auch noch Schutz vor Beobachtung zu garantieren 87 . Schlink hat versucht, die Rechtmäßigkeit des Einsatzes nachrichtendienstlicher M i t t e l allgemein abzugrenzen 88 : I m Sinne der Verfassungsschutzgesetze seien unter nachrichtendienstlichen M i t t e l n die M i t t e l der Erkenntnisgewinnung zu verstehen, „denen ein Bürger, wenn ein anderer Bürger sie i h m gegenüber einsetzen würde, sich tatsächlich entziehen, deren er sich aber rechtlich nicht erwehren könnte" 8 9 . Sie hätten zwar Eingriffsqualität, seien aber erträglich (nur) dann, „wenn sie vor den rechtlichen Schranken, m i t denen die Bürger untereinander ihre Freiheits- und Privatheitsbereiche sichern, haltmachen". Das geheime Unterlaufen der tatsächlichen Schranken sei zulässig, i m Gegensatz zum geheimen Unterlaufen der rechtlichen Schranken 90 . Soweit auf diese Weise Auslegung der Verfassungsschutzgesetze geleistet wird, mag der Vorschlag Schlink's diskutabel sein. Nicht gefolgt werden kann jedoch den Folgerungen. Nachdem die Begriffsabgrenzung geleistet ist, w i r d bei der Untersuchung der einzelnen nachrichtendienstlichen M i t t e l deren Zulässigkeit ebenfalls danach bewertet, ob gleiches Handeln Privaten gestattet wäre. Der V - M a n n soll dort abhören dürfen, wo er i n die Rolle des Bürgers schlüpfe, der seinerseits zum A b hören befugt sei 91 . Das Photographieren werde dort zulässig, wo er so i n die Rolle des Bürgers schlüpfe, „daß der Aufgenommene entweder i n die Aufnahme einwilligt oder sich m i t i h r abfindet oder sich als bloßes Beiwerk neben einer örtlichkeit photographiert wähnt" 9 2 . Das Einschleusen von Bediensteten oder V-Leuten der Verfassungsschutzämter i n Wohnungen „und ohne dies i n Vereinigungen und Versammlungen" sei zulässig 93 . Diese Ansicht verkennt zum einen den Grundrechtsschutz gegenüber staatlichen Eingriffen, wenn sie i h n auf die mittelbare D r i t t w i r k u n g i m Rahmen der für Bürger untereinander geltenden rechtlichen Schranken reduziert. Wenn die Ämter für Verfassungsschutz das dürfen, was den Bürgern untereinander erlaubt ist, w i r d folgerichtig die Qualität des Heimlichen, des Täuschens, von vornherein ausgeschieden. Die Konsequenzen zeigen sich vor allem 87

Z u diesem Zusammenhang auch W. Schmidt, D Ö V 1978, 468 f. Schlink, N J W 1980, 552; N J W 1981, 565; dazu kritisch Schwabe, N J W 1980, 2396; 1981, 566; Evers, i n : Verfassungsschutz u n d Rechtsstaat, S. 65 (69 F n 19). 89 Schlink, N J W 1980, 552 (554). 90 Ebd. (555). 91 Ebd. 92 Ebd. (556). 93 Ebd. (557 f.). 88

§ 10 Sperrwirkung u n d einfaches Recht

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i m Bereich des Schutzes durch spezielle Grundrechte 94 . So w i r d Vereinigungen und Parteien gegenüber V-Leuten, die als Mitglieder m i t entscheiden und die Vereinigung möglicherweise nach Weisungen der Verfassungsschutzämter versuchen mitzubestimmen, kein Schutz zuteil 9 5 . b) I n erster Linie kommen zwei Tätigkeiten der Verfassungsschutzbehörden als grundrechtsrelevante Beeinträchtigung i n Betracht: Das Beobachten und das Belauschen. Dabei können die Intensitätsgrade von einer beobachteten Teilnahme an öffentlichen Veranstaltungen bis h i n zur aktiven Mitgliedschaft m i t dem Ziel der Steuerung einer Vereinigung / Partei reichen. (1) Das Beobachten und Belauschen an sich stellt keinen Verstoß gegen die A r t . 9 Abs. 1, 21 Abs. 1 dar. Dies liegt an der restriktiven Interpretation des Schutzbereichs dieser Grundrechte m i t dem weitgehenden Verweis auf die allgemeinen Grundrechte 96 . (2) Handelt es sich u m eine offene Beschattung, die damit den Verdacht verfassungsfeindlicher Bestrebungen nach außen trägt, kann neben den dann auftretenden verfassungsrechtlichen Bedenken 97 ein Verstoß gegen Partei- oder Vereinigungsfreiheit möglich werden. Die Problematik ist hier m i t der sogenannter „faktischer Nachteile" identisch. Es liegt, erleidet die Vereinigung deswegen Beeinträchtigungen i n ihrem Bestand, z.B. w e i l von administrativer Seite der Versuch unternommen wird, den E i n t r i t t oder das Verbleiben i n einer Vereinigung / Partei zu diskreditieren, ein Eingriff i n das Persönlichkeitsrecht der Vereinigung und bei tatsächlichen Auswirkungen auch i n die Vereinigungs- / Parteifreiheit selbst vor. 94 Daß diese i. R. d. Persönlichkeitsschutzes Bedeutung besitzen u n d sich jener nicht auf A r t . 2 Abs. 1 GG beschränkt, hat Rohlf, S. 225 herausgestellt; vgl. auch Schwabe, N J W 1981, 566. 95 Schlink, N J W 1980, 552 (558); der Grundrechtsschutz soll i m Bereich des öffentlichen zurücktreten — nach welchen Maßstäben dann die Schranken der Grundrechte beurteilt werden, bleibt offen: Letztlich w o h l über eine A b wägung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, vgl. Schlink, A b w ä gung i m Verfassungsrecht. „ A b e r die Intensität des Schutzes von Privatheit i n den verschiedenen Lebensbereichen k a n n nicht einfach eine F u n k t i o n der Rigorosität sein, m i t der die verschiedenen Grundrechte die verschiedenen Lebensbereiche gegen staatliche E i n w i r k u n g e n abschirmen" (S. 558). Hier rückt Schlink i n bedenkliche Nähe der Auflösung jeglicher differenzierter Schranken von Grundrechten i. S. v. Schwabe (Probleme der Grundrechtsdogmatik); vgl. dazu auch o. § 8. 96 M i t anderem Ansatz deshalb Schatzschneider, Ermittlungstätigkeit der Ä m t e r f ü r Verfassungsschutz u n d Grundrechte, S. 277, so wie hier: Friedrichs, Der Einsatz v o n „ V - L e u t e n " durch die Ä m t e r f ü r Verfassungsschutz, S. 103. 97 V o r allem i n bezug auf die dann w o h l fehlende Geeignetheit der Samml u n g von Erkenntnissen. Auch die gezielte Verunsicherung Privater gehört nicht zu den Befugnissen der Verfassungsschutzämter.

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4. Kap.: Die materielle Freiheit

(3) Darüber hinaus kommt eine Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts der Vereinigung / Partei i n Betracht. Auch eine solche vermag gegen die A r t . 2 Abs. 1 i n Verbindung m i t A r t . 9 Abs. 1 (21 Abs. 1) und A r t . 19 Abs. 3, 2 zu verstoßen. Durch Einblick des Staates i n die Sphäre des Nichtöffentlichen muß eine Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts schon deshalb bejaht werden, w e i l i m nichtöffentlichen Bereich es der Verfügungsbefugnis des einzelnen (der Gruppe) unterliegt, über den Zugang zu der privaten Sphäre zu entscheiden und diese Möglichkeit genommen ist, sowie der Staat sich Kenntnis von i h r verschafft. Der Staat ist immer öffentlich, m i t seiner Kenntnis ist damit „die Öffentlichkeit hergestellt". Es spielt keine Rolle, wie das Eindringen, die Herstellung der Öffentlichkeit, vonstatten geht, ob durch persönliches Eindringen von V-Leuten oder durch technische M i t t e l von außen 98 . Auch ist es unbeachtlich, wenn der Betroffene i n das Photographierez Zuhören oder Beobachten einwilligt (mit i h m einverstanden ist), sofern dies durch Täuschung erschlichen ist. Das Einverständnis richtet sich nämlich nicht auf den finalen Zweck der Anwesenheit des Dritten, sondern auf eine nur scheinbare Vertrauenssituation. Es geht damit ins Leere 99 . Selbst der öffentliche Bereich kann für Beeinträchtigungen des Persönlichkeitsschutzes offen sein. E i n Beispiel bildet hier die Zielfahndung des B K A i m Rahmen der Terrorismusfahndung. Das Zusammentragen eines i n Systematik und Intensität derart lückenlosen Persönlichkeitsbildes erreicht die Qualität einer Beeinträchtigung. Dabei w i r d allerdings wegen des Umfangs der Abklärung wohl immer auch ein Eindringen i n den engeren nichtöffentlichen Bereich gegeben sein. Eine Beeinträchtigung ist schließlich auch gegeben bei der aktiven Mitgliedschaft von V-Leuten i n Vereinigungen und Parteien, wenn dadurch Ausforschung betrieben werden soll. Die heutige Situation verfassungsschützender und polizeilich-ermittelnder Aufklärungsarbeit ist geprägt von einer nicht nur vorübergehenden 100 Abklärung — dem systematischen Nachforschen 101 . Das geschieht sowohl bei Vereinigungen 98 Anders Schlink, N J W 1980, 552 (555), f ü r den das Eindringen i n die Persönlichkeitssphäre des Privaten eine andere rechtliche Beurteilung erfährt, j e nachdem, ob es durch persönliche unmittelbare Kenntnisnahme v o n V Leuten oder mittels technischer Apparate geschieht. 99 Schlink (ebd. 556, 558) läßt das durch Täuschung erlangte Einverständnis ausreichen. Dabei w i r d das hierbei entscheidende Problem aber übergangen. I n d e m die F i n a l i t ä t als Voraussetzung eines Eingriffs stillschweigend anerkannt w i r d , werden Folgebeeinträchtigungen auf einen möglichen Verstoß gegen Kompetenzen des Verfassungsschutzes herabgestuft, der grundrechtlich nicht mehr relevant ist. E i n Verstoß k a n n eben nicht n u r vorliegen, w e n n die Absicht des V-Mannes auf eine Beeinträchtigung eines Grundrechtes gerichtet ist. 100 Davon sprechen Schatzschneider, S. 281; Schwag eri / Walther, S. 91. 101

Schwagerl l Walther,

S. 86.

§ 10 S p e r r w i r k u n g u n d einfaches Recht

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wie Parteien, i n der Terrorismusfahndung wie i m präventiven A u f klärungsbereich des terroristischen wie des extremistischen Umfeldes (daneben wie bei allen nachrichtendienstlichen M i t t e l n auch i m Rahmen der Spionageabwehr) dadurch, daß Mitarbeiter des Verfassungsschutzes i n den Gruppen aktiv mitarbeiten. Nicht nur ist es notwendig für solche Mitarbeit, sich als normales und damit schon aktives Mitglied zu gerieren, es scheint auch vorzukommen, daß extremistische Gruppen i n nicht geringem Maße i n den Führungsgremien von Verfassungsschutzmitarbeitern durchsetzt sind, die ζ. T. nach Weisung ihrer vorgesetzten Behörde Einfluß auf Willensbildung und Tätigkeit der Vereinigung nehmen 102 . Hierdurch w i r d der Schutzbereich der Vereinigungs- bzw. Parteifreiheit berührt. Schatzschneider hat zu Recht darauf hingewiesen, daß es Bestandteil der durch A r t . 9 Abs. 1, 21 Abs. 1 geschützten Freiheiten ist, den Mitgliederbestand i n der gewünschten Form zu kontrollieren und zu beherrschen 103 . Eine Beschlußbeeinflussung als verdeckte Vereinsführung ist damit nicht vereinbar. Schließlich ist der Schutzbereich von A r t . 21 Abs. 1 S. 1 betroffen, wenn V-Leute i m Rahmen von Wahlen bei Parteien kandidieren. (4) Alles weitere, ob diese Beeinträchtigungen rechtmäßig sind oder nicht, ist davon abhängig, ob die Schranken der entsprechenden Grundrechte beachtet und gewahrt geblieben sind 1 0 4 . Für das Persönlichkeitsrecht von Vereinigungen und Parteien gilt die Schrankentrias des A r t . 2 Abs. 1. Eingriffe unterliegen danach dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und dem Übermaßverbot. I n diesem Zusammenhang ist die Differenzierung des BVerfG als Ausgestaltung des Übermaßverbotes überzeugend. Dabei muß bei Vereinigungen i m Rahmen der Abwägung einerseits der gegenüber Einzelpersonen unterschiedlich starke Schutz der Persönlichkeit gebührende Berücksichtigung finden 1 0 5 . Z u m anderen w i r d diese Abwägung, die i m Rahmen 102 Nach Posser, Politische Strafjustiz aus der Sicht des Verteidigers, S. 33 f., sollen i n der 1953 verbotenen „Nationalen F r o n t " die a k t i v e n Mitglieder i n N R W zum überwiegenden T e i l Mitarbeiter des Verfassungsschutzes gewesen sein. I n B e r l i n w u r d e versucht, durch Einschleusen von V - L e u t e n i n den Landesverband diesen von innen durch Beschluß aufzulösen (nach Walde, ND-Report, S. 122). Vgl. auch die Beispiele bei Brückner u. a., 1984 schon heute oder w e r hat Angst vor dem Verfassungsschutz?. I n der Diskussion u m die Tätigkeit der Ä f V 1979 i. Z. m. der öffentlichen Gelöbnisfeier i n B r e men w u r d e die V e r m u t u n g geäußert, es hätten bei Gesprächen zwischen Jungsozialisten u n d dem K B W über ein gemeinsames Vorgehen bei der geplanten Demonstration auf beiden Seiten Verfassungsschutzbeamte verhandelt, ohne allerdings voneinander zu wissen. 103 Schatzschneider, S. 281; auch Friedrichs, S. 104. 104 Richtig insofern Rohlf, S. 223 f.; Schatzschneider, S. 281. los einen ähnlichen Bereich, dem beamtenrechtlichen Disziplinarrecht (speziell zu § 26 Abs. 2 BDO), versucht Hoffmann-Riem (DÖV 1978, 781) das Ubermaßverbot zu konkretisieren.

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4. Kap.: Die materielle Freiheit

des Übermaßverbotes stattzufinden hat, vom Gebot des Verfassungsschutzes geprägt: Den staatlichen Organen obliegt es als aus der Verfassung fließender Pflicht, verfassungsfeindliche Bestrebungen am Erfolg zu hindern. Dazu gehört deren Ausforschung. I m Zusammenhang mit den Verbotsverfahren haben die Verfassungsschutzorgane die weitergehende Pflicht zur Ermittlung des für ein Verbot relevanten Sachverhalts. K a n n aber auf der einen Seite das Unterlassen von E r m i t t lungen ein Verbot bzw. einen Verbotsantrag rechtswidrig werden lassen, kann nicht auch der Ermittlungsvorgang selber rechtswidrig sein 108 . Für eine Beeinträchtigung der Vereinigungsfreiheit / Parteifreiheit können nur die immanenten Schranken Eingriffe rechtfertigen. So ist der enge Bereich zulässiger, von diesen Schranken gedeckter Eingriffe jedenfalls so weit, u m eine Zielfahndung und eine Ausforschung terroristischer Vereinigungen durch Eindringen und aktive Tätigkeit i n der Gruppe zu rechtfertigen. Hier sind elementare Rechtsgüter wie Leben und Freiheit einzelner gefährdet. Die grundrechtsrelevante Tätigkeit der Ämter für Verfassungsschutz und des B K A zeigt sich i n der rechtlichen Beurteilung als Parallele der abgestuften Rechtfertigung i m Staatsschutzstrafrecht (bei §§ 129, 129 a StGB). Für die so intensive Beeinträchtigung der Schutzbereiche von Partei- und Vereinigungsfreiheit, wie sie das aktive M i t w i r k e n und Vorbestimmen durch V-Leute i n extremistischen oder noch nicht einmal extremistischen Vereinigungen und Parteien darstellen, bieten die immanenten Schranken hingegen keine Rechtfertigung. Diese Grundrechtseingriffe sind daher verfassungswidrig 107 . Es bestehen präventive polizeiliche Schutzmöglichkeiten bei Vorliegen einer konkreten Gefahr oder die Instrumente von Vereinigungs- und Parteiverbot, die ζ. T. sogar dem Ermessen der Verfassungsschutzbehörden entzogen sind. Zusammenfassend läßt sich feststellen: Auch die Vereinigungen und Parteien genießen aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. 9 Abs. 1, 21 Abs. 1, 19 Abs. 3 einen Persönlichkeitsschutz. Für diesen gelten die vom BVerfG aufgestellten Grundsätze einer abgestuften Eingriffsbefugnis i m Rahmen der Schrankentrias, wobei der Schutzintensität durch eine Berücksichtigung des Unterschieds zum aus der Menschenwürde fließenden Persönlichkeitsschutz des einzelnen Rechnung zu tragen ist. Eine vereinigungsrechtliche Intimsphäre m i t absolutem Schutz existiert daher nicht. Für Eingriffe i n die Persönlichkeitsfreiheit gelten Vorbehalt des Gesetzes und Übermaßverbot. Daneben können Verfassungsschutztätigkeiten das Grundrecht der Vereinigungs- / Parteifreiheit verletzen. 106 107

Friedrichs, S. 106. So auch Schatzschneider,

S. 281; a. A . Schlink,

N J W 1980, 552 (558).

§10 Sperrwirkung u n d einfaches Recht

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Das Eindringen i n den Mitgliederbestand unter aktiver M i t w i r k u n g am Willensbildungsprozeß der Vereinigung stellt eine Beeinträchtigung der Bestandsfreiheit dar, die durch die immanenten Schranken gedeckt sein muß.

Anhang Das Problem der Behandlung von Bewerbern zum oder Angehörigen des öffentlichen Dienstes, die sich partei- oder vereinigungsgemäß verfassungsfeindlich betätigt haben, liegt insofern auf einer besonderen Ebene, als hier eine eventuell geltende Sperrwirkung sich nicht gegen rangniedereres Recht richtet, sondern sich gegenüber anderen, i n A r t . 33 GG enthaltenen Verfassungsgehalten behaupten muß. Dort ist eigentlich, w i l l man den gegenseitigen Einfluß der beiden Verfassungsnormen aufeinander bestimmen, eine eigene Schutzbereichsanalyse erforderlich. Der hier angesprochene Bereich erscheint wichtig genug, um i h n m i t aufzunehmen. Dabei gebührt i h m aber kein gleichrangiger Stellenwert: die A r t . 33 GG betreffende Schutzbereichsanalyse liegt eben nicht i m Rahmen dieser Arbeit, sie kann deswegen hier nicht geleistet werden; auch die verfassungstheoretischen Schlußbemerkungen können kaum mehr als die Problematik anreißen. Deshalb w i r d dieser Teil lediglich als Anhang mit aufgenommen.

S p e r r w i r k u n g u n d Verfassungsrecht — die Problematik der Extremisten i m öffentlichen Dienst

Die i n den vergangenen Jahren aktuellste verfassungsrechtliche Problematik betrifft die Frage nach dem Einfluß der Sperrwirkung auf die Einstellung i n den öffentlichen Dienst. Der Streit u m die Zulässigkeit der Berücksichtigung von Partei- und Vereinigungsmitgliedschaft wie -betätigung findet sowohl i m Schrifttum wie i n einer Vielzahl von Entscheidungen 1 seinen Ausdruck. Es finden sich i m wesentlichen zwei Argumentationsebenen, die zum großen Teil allerdings nicht auseinandergehalten werden: Die eine hat den Schutzbereich der Sperrwirkung, evtl. der Parteifreiheit insgesamt, zum Gegenstand, die andere die Einschränkbarkeit der Sperrwirkung 2 , hier m i t der Besonderheit, 1 Die hereingebrochene F l u t von Entscheidungen, i n denen das Problem erörtert wurde, hat inzwischen einer pragmatischeren, an der Entscheidung des B V e r f G angelehnten Rspr. Platz gemacht, vgl. n u r V G Freiburg Z B R 1977, 73 (74); B V e r w G Buchholz 232 Nr. 7 zu § 7 B B G ; V G H M a n n h e i m Z B R 1977, 325; ZBR 1977, 971; O V G RhPf. VwRspr. 1980, 291. Das B V e r w G stützt sich dabei auf die B i n d u n g s w i r k u n g nach § 31 B V e r f G G (BVerwG N J W 1982, 780). Das B A G spricht die Frage des Parteienprivilegs nicht einmal mehr an ( B A G N J W 1982, 2396; 1983, 779).

Extremisten i m öffentlichen Dienst

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daß es nicht wie oben beim „sekundären Verfassungsschutzrecht" u m Schrankenziehung i n Form von immanenten Schranken geht, sondern hier die Sperrwirkung evtl. m i t „primärem Verfassungsschutzrecht", festgemacht i m unmittelbaren Verfassungsrecht des A r t . 33, i n ein Verhältnis zu bringen ist 3 . I n der Fülle der Stellungnahmen lassen sich, obwohl selten den Erfordernissen korrekter Grundrechtsprüfung Beachtung geschenkt wird, die dogmatischen Ansätze der Sperrwirkungslehren wiederfinden. Wie sehr es dabei auf das Vorverständnis und die Methodenwahl ankommt, wie sehr diese eine Mitursache für die vorzufindende Polarisierung der Auffassungen gerade i n der Thematik der Parteiberücksichtigung i m öffentlichen Dienst ist, hat Dreier 4 zu Recht betont. I . Der Schutzbereich der Sperrwirkung und die politische Treuepflicht

Entscheidende Weichen werden bereits gestellt bei der Frage, ob der Schutzbereich der Sperrwirkung durch das Problem „Extremisten i m öffentlichen Dienst" überhaupt betroffen ist. Wie o. dargestellt 5 , werden zur Reichweite der Sperrwirkung, d. h. zur Abgrenzung der unter den Schutz fallenden Tätigkeiten, grundsätzlich alle Positionen vertreten. Hinsichtlich des Verhältnisses von Sperrwirkung des A r t . 21 Abs. 2 und der i n A r t . 33 verfassungsrechtlich verankerten politischen Treuepflicht sind dann zwei Alternativen möglich. Entweder stehen die beiden Normen wegen eines Nebeneinanders ihrer Normbereiche i n einem aliud-Verhältnis zueinander oder die Normbereiche kollidieren m i t der Konsequenz, daß es zur Lösung des so existierenden Spannungsverhältnisses einer Abwägung bedarf®. I m letzteren F a l l kommen entscheidend verfassungsinterpretatorische Gesichtspunkte i n die Diskussion. I m Gegensatz zur Abgrenzung der Normbereiche geht es jetzt u m die Feststellung der „Wirkbereiche" der beiden Normen 7 .

2

Gesehen w i r d dies i n der Lehre so dezidiert n u r von SteinkcLmm, i n : Der freiheitliche Rechtsstaat u n d seine Gegner, S. 87 f. 8 Stern, Verfassungstreue, S. 33, der auch auf den Zusammenhang von der „Lehre v o m Vorrang" m i t der v o m B V e r f G seinerzeit erörterten Möglichkeit von verfassungswidrigen Verfassungsnormen (BVerfGE 2, 1) hinweist (ebd., S. 34). 4 Dreier, i n : GSchr. f. Fr. Klein, S.86 (87). 5 Vgl. § 9. 6 Weiß, Z B R 1975, 365 (367), bietet ein krasses Beispiel f ü r eine A r g u m e n tation, die diese Trennung nicht vollzieht. 7 Vgl. Stern, Verfassungstreue, S. 35. 1

Schmidt

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Anhang: Sperrwirkung u n d Verfassungsrecht

1. Die Lehre vom aliud-Verhältnis Die Annahme eines aliud-Verhältnisses bedingt einen gegenüber der politischen Treuepflicht abgegrenzten Schutzbereich der Sperrwirkung 8 . Diese Auffassung hat das BVerfG i m Extremistenbeschluß vom 22. M a i 1975 vertreten 9 . Nach der Bekräftigung seiner allgemeinen Stellung zum Parteienprivileg äußerte das Gericht, von der Sperrwirkung sei der Status des Aktivbürgers, nicht der Sonderfall des Beamten geschützt. Dieser stünde i n einem anderen rechtlichen Zusammenhang, dafür habe als besonderes K r i t e r i u m die i n A r t . 33 Abs. 5 festgemachte Treuepflicht zu gelten 10 , die i n einer wertgebundenen Ordnung wie dem GG die Identifikation m i t der freiheitlichen demokratischen, rechts- und sozialstaatlichen Ordnung beinhalte. Eine solche Identifikationsbereitschaft wiederum sei Bestandteil der von A r t . 33 Abs. 2 geforderten Eignung 1 1 , die Frage nach dem ungestörten Funktionieren der Partei davon wesensverschieden 12 . Als maßgeblich könne nur das Verhalten des Bewerbers / Beamten angesehen werden; dessen Persönlichkeit stünde zur Beurteilung, nicht die Partei. Z u dieser Beurteilung gehöre auch die Parteimitgliedschaft: „Es wäre geradezu willkürlich, dieses Element der Beurteilung einer Persönlichkeit auszuscheiden, also den Dienstherrn zu zwingen, die ,Verfassungstreue 4 eines Beamten zu bejahen, weil eine Entscheidung des BVerfG über die , Verfassungswidrigkeit' einer Partei aussteht.. . 1 3 ." 8 So trotz manchmal widersprüchlich scheinender Begriffe: Stern, Verfassungstreue, S. 37 f.; Arnold, B a y V B l 1979, 520 (526); Plümer, i n : FSchr. f. G. Küchenhoff, S. 639 (644 — vgl. aber S. 645!); Henke, DVB1. 1973, 812 (814 f.); Leibholz / Rinck, A r t . 21 A n m . 13; v. Münch, A r t . 21 A n m . 77; Hartleb, Die Frage nach der Parteizugehörigkeit i m öffentlichen Dienst, S. 79 f.; Semler, ZBR 1971, 107 (110f.); Weiß, Z B R 1975, 365 (366f.); G. Arndt, D Ö V 1973, 584 (588 f.); Klein, i n : FSchr. f. E. R. Huber, S. 75 (89 f.); W. Schmidt, D Ö V 1978, 468 (472 — widersprüchlich). 9 BVerfGE 39, 334; aus der Rspr. folgen dieser Ansicht: L V w G RhPf. DVB1 1952, 596; BayV G H N J W 1956, 767; O V G Lüneburg Z B R 1973, 12; B V e r w G E 47, 330; O V G H a m b u r g Z B R 1974, 187; V G Bremen Z B R 1973, 16; ebenso die neueren Entscheidungen des BVerwG, v g l dazu Battis, Z B R 1982, 166 ff. 10 BVerfGE 39, 334 (346, 358). — Die Verfassungstreue, das Erfordernis, jederzeit f ü r die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten, geht über ein neutrales Verhältnis zur Verfassung hinaus. Sie „besteht i n der Bereitschaft, sich m i t der Idee des Staates . . . zu identifizieren, u n d gebietet, . . . innerhalb u n d außerhalb des Amtes auch i n äußerlich erkennbarer Weise — a k t i v — zu den elementaren Verfassungsgrundsätzen zu stehen u n d ggf. den Umständen entsprechend, angemessen f ü r ihre Aufrechterhaltung zu handeln". Sie fordert daher insbesondere, daß der Beamte „sich eindeutig von Gruppen u n d Bestrebungen distanziert, die diesen Staat, seine verfassungsmäßigen Organe u n d die geltende Verfassungsordnung angreifen, bekämpfen u n d diffamieren" ( B a y V G H B a y V B l 1978, 533 (537); vgl. auch BVerfGE 39, 334, 349 f.; B V e r w G E 47, 330, 338). 11 BVerfGE 39, 334 (348 f., 351). 12 BVerfGE 39, 334 (359). 13 BVerfGE 39, 334 (359).

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Die Einschätzung des Verhältnisses von Parteienprivileg und A r t . 33 als wesensverschieden bezweckt eine Abschottung der Normbereiche voneinander. Da der Schutzbereich der Sperrwirkung des A r t . 21 Abs. 2 i n der Rspr. des BVerfG weit gefaßt ist 1 4 , bedarf einer der beiden Normbereiche einer Begrenzung seiner Reichweite. Diese Begrenzung soll aber nicht generell den Schutzbereich einengen, es spielen deshalb neue Abgrenzungskriterien, die überwiegend auf A r t . 33 bezogen sind, eine Rolle: — Einmal w i r d differenziert nach dem Regelungsgehalt: A r t . 21 Abs. 2 betreffe nur den Regelungsbereich i n der Rechtssphäre außerhalb der Staatlichkeit 15 , den „Bürger" 1 8 , das Beamtenrecht dagegen gerade die „Ämterverfassung" 1 7 . — Daneben führe die Tatbestandsverschiedenheit zu einem Nebeneinander, zu unterschiedlicher Regelungsintensität: A r t . 21 Abs. 2 fordere eine aktiv kämpferische Haltung gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung, die beamtenrechtliche Treuepflicht eine positive, nicht nur neutrale Haltung zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung 1 8 . — Einen dritten Versuch der Abgrenzung der Normbereiche stellt die Unterscheidung von rechtlichem und faktischem Nachteil 19 , gekoppelt m i t der Doppelwirkung des Parteienprivilegs zugunsten von Parteiorganisation und einzelnem dar 20 .

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Vgl. o. § 9. Stern, Verfassungstreue, S. 39; Menger, V w A 1976, 108 (110); G. Arndt, ZBR 1974, 121 (123). 16 So BVerfGE 39, 334 (359). 17 Stern, Verfassungstreue, S. 39. 18 So schon Grewe, i n : Politische Treuepflicht i m öffentlichen Dienst, S. 35 (42); G. Arndt, Z B R 1974, 121 (122); ders., D Ö V 1973, 584 (589); Arnold, B a y V B l 1979, 520 (527); Hartleb, Die Frage nach der Parteizugehörigkeit i m öffentlichen Dienst, S. 79; Stern, Verfassungstreue, S. 37; Plümer, i n : FSchr. f. G. Küchenhoff, S. 639 (644); Steinkamm, i n : Der freiheitliche Rechtsstaat u n d seine Gegner, S. 77 (88); Henke, DVB1 1973, 813 (815); Semler, Z B R 1971, 107 (110 f.); aus der Rspr.: B V e r w G E 10, 213; vgl. auch B V e r w G E 55, 232. 19 Siehe dazu schon o. § 10 I I I . 20 BVerfGE 39, 334 (360); O V G H a m b u r g Z B R 1974, 187 (190) trennt z w i schen K e r n - u n d Randzone; B V e r w G E 47, 330 (344); O V G Lüneburg ZBR 1973, 12; V G Bremen Z B R 1973, 16 gehen davon aus, A r t . 21 Abs. 2 schütze n u r die Organisation, nicht den einzelnen. Die beiden früheren Entscheidungen ( L V w G RhPf. DVB1 1952, 596; BayV G H N J W 1956, 767) behaupteten die Wesensverschiedenheit aus dem Argument, A r t . 21 Abs. 2 sei deshalb nicht berührt, w e i l es bei der Einstellung von Beamtenbewerbern nicht u m die Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Partei ginge. Dieses rein formale A r g u m e n t w i r d inzwischen nicht mehr vertreten. 15

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Anhang: Sperrwirkung u n d Verfassungsrecht

2. Die Lehre vom

Spannungsverhältnis

Gerade das Argument unterschiedlicher Regelungsintensität stößt auf heftigen Widerstand. Es sei verfehlt, aus dieser Unterschiedlichkeit auf die Eigenständigkeit der Normen zu schließen, i m Gegenteil müsse, sollte nach A r t . 21 Abs. 2 die verfassungsfeindliche Tätigkeit des Parteimitglieds bis zum Verbot der Partei als zulässig anzusehen sein, ein mangelnder Einsatz für die Verfassung, also eine verfassungsneutrale Haltung unterhalb der Verfassungsfeindlichkeit, ohne nachteilige Folgen bleiben. Nach dieser Vorstellung verdeutlicht die unterschiedliche Regelungsintensität lediglich das Bestehen eines Spannungsverhältnisses zwischen beiden Normen 2 1 . Es g i l t dann, die tatsächlichen W i r k bereiche der Sperrwirkung und der Treuepflicht zu ermitteln. Die Sperrwirkung der Parteifreiheit muß entweder wieder begrenzt werden — diesmal auf Verfassungsebene — oder sich gegenüber der Treuepflicht durchsetzen. a) Der Ansatz der Sonderrechtstheorie Eine der Sonderrechtstheorie angelehnte Position räumt der Treuepflicht den Vorrang ein. Der Bereich der Sperrwirkung w i r d danach durch A r t . 33, w e i l dieser „allgemeines Gesetz" ist, wirksam begrenzt 22 . Die dogmatische Methode ist dabei nicht einheitlich. So versteht das OVG Hamburg 2 3 die Treuepflicht als „immanente Schranke" des Parteienprivilegs und wendet so den i m Extremistenbeschluß des BVerfG zu A r t . 5, 8, 9 gebrauchten Ansatz an 24 . Zumeist w i r d dagegen i m Rahmen einer Güterabwägung der einen oder anderen Norm der Vorrang eingeräumt 25 . Die oben zur Begründung des aliud-Ver21 Menger, V w A 1976, 108 (110); Maurer, N J W 1972, 601 (604) Isensee, JuS 1973, 265 (269); Eibes, ZBR 1973, 132 (134); Kriele, Z B R 1971, 273 (274f.); Rudolph, DVB1 1967, 650. 22 Diese stärkere W i r k k r a f t der Treuepflicht nach A b w ä g u n g des Spannungsverhältnisses nehmen an: Menger, V w A 1976, 108 (111); Steinkamm, S. 88, 89 f.; Stollberg, S.71f.; vgl. hierzu auch den bei G. Arndt, Z B R 1975, 33, eingehend besprochenen RegE eines Gesetzes zur Ä n d e r u n g dienstrechtlicher Vorschriften (BT-Drs. 7/2433); hinsichtlich der Betätigungsfreiheit ferner: Isensee, JuS 1973, 265 (269); Kriele, Z B R 1971, 274 f.; Dreier, i n : GSchr. f. Fr. Klein, S. 86 (92); Kimminich, i n : Extremismus i m demokratischen Rechtsstaat, S. 348 (368); zu diesen A u t o r e n vgl. u. i. Z. m. der „bloßen M i t gliedschaft". — I n der Rspr.: O V G Koblenz Z B R 1973, 338 (342); B a y V G H Z B R 1974, 136 (140); V G B e r l i n ZBR 1975, 83 (75 f.); B A G N J W 1976, 1708 (1709); trotz des Ansatzes o. spricht auch B V e r w G E 47, 330 (346) v o n einem Spannungsverhältnis, bezieht dies aber n u r auf die Parteiorganisation. 23 Z B R 1974, 187 (188). 24 BVerfGE 39, 334 (366 f.); ausdrücklich so auch G. Arndt, D Ö V 1973, 584 (586); Arnold, B a y V B l 1979, 520 (526). 25 ζ. T. findet sich als Ergebnis der A b w ä g u n g eine „abgestufte Treuepflicht" zwischen Beamten u n d Angestellten i m öffentlichen Dienst: B A G N J W 1976, 1708 (1709) unter Berufung auf BVerfGE 39, 334; dagegen spricht

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hältnisses herangezogenen Argumente werden auch hier — i n der Abwägung unter dem Gebot der Einheit der Verfassung — brauchbar gemacht. Da Art. 33 alle Beamtenbewerber treffe, seine Voraussetzungen, so streng sie auch seien, jeden träfen, unabhängig davon, ob er sich als Privatmann oder i n seiner Eigenschaft als Parteianhänger „parteiverbunden" verhalten habe, handele es sich eben nicht u m „Sonderrecht", sondern u m allgemeine Regelungen2®. Auch das Argument der unterschiedlichen Regelungsintensität ordnet sich hier ein. „Allgemein" i. S. e. Sonderrechtstheorie ist die politische Treuepflicht auch deshalb, weil nicht nur derjenige, der aktivkämpferisches Handeln gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung zeigt, sondern jeder, der die wesentlich strengeren Voraussetzungen des Gewährbietens nicht erfüllt, betroffen ist. Das K r i t e r i u m Verfassungswidrigkeit (materiell) i. S. v. A r t . 21 Abs. 2 sei eben nur eine Möglichkeit der Nichterfüllung der Pflicht zur Verfassungstreue 27 . Dieses Argument deckt sich m i t der Begründung der Verfassungsmäßigkeit der Individualdelikte des Staatsschutzstrafrechts durch die Sonderrechtstheorie. Verlangt man, wie das BVerfG i n BVerfGE 47, 130; 198, neben der bloßen Verfassungsfeindlichkeit nur, daß weitere Tatbestandsmerkmale vorhanden sind, also nicht allein der (ansonsten) legale Kampf gegen Schutzgüter des A r t . 21 Abs. 2 sanktioniert wird 2 8 , reicht der strengere Tatbestand der politischen Treuepflicht aus, u m die Qualifikation als Sonderrecht abzulehnen. Schließlich findet auch die Begründung, der Vorrang der Treuepflicht ergebe sich aus den Grundgedanken einer wehrhaften Verfassung, das Verhältnis von A r t . 21 und 33 könne sich über diese Verfassungsentscheidung nicht hinwegsetzen 29 . b) Die Trennung zwischen Zugehörigkeit und Betätigung Für einen Teil der Lehre, der das Verhältnis zwischen Parteienprivileg und politischer Treuepflicht als Spannungsverhältnis sieht, w i r d die bloße Mitgliedschaft i n einer nur materiell verfassungswidrigen Partei von der Sperrwirkung des Parteienprivilegs umfaßt und darf demzufolge anders als das Verhalten des einzelnen bei der Feststellung der Verfassungstreue nicht berücksichtigt werden 30 . Es handelt das V G Berlin, ZBR 1975, 83 (84), zu Recht davon, bei der Verfassungstreuepflicht handele es sich u m eine Mindestanforderung, Differenzierungen seien daher unzulässig; so auch Klein, W D S t R L 37, 53 (85); Schmitt Glaeser, Die Politische Meinung, 1977, H. 175, S. 5 (13). 26 Steinkamm, S. 89. 27 G. Arndt, ZBR 1974, 121 (124, 126). 28 BVerfGE 47, 130 (140). 29 Dazu u. I I I . , I V . ; vgl. z.B. Arnold, B a y V B l 1979, 520 (526); Kriele, i n : K a m p f u m Wörter, S. 351 (357 f.); Doehring, W D S t R L 37, 145 (Diskussionsbeitrag); Klein, W D S t R L 37, 53 (150 — Diskussionsbeitrag).

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Anhang: Sperrwirkung u n d Verfassungsrecht

sich hier um eine Zwischenform von Sonderrechtstheorie und Lehre von der extensiven Sperrwirkung. Hinsichtlich des individuellen Verhaltens des Beamtenbewerbers ist aus oben genannten Gründen kein Unterschied zu machen i n bezug darauf, ob dieses Verhalten Tätigkeit für eine Partei war oder nicht. Insofern w i r d die Sperrwirkung für die Betätigungsfreiheit der Grenze der politischen Treuepflicht unterworfen. Die Mitgliedschaft i n einer Partei sei aber nicht individuelles Verhalten (Eintritt!) 3 1 und deshalb zu behandeln wie jede andere Parteitätigkeit 3 2 , sondern primär gehe es hier u m die Zugehörigkeit zu der Partei 3 3 . Das fiele nicht i n den Bereich der Parteibetätigung, sondern sei dem Bestandsschutz zuzurechnen, entsprechend sei das Parteienprivileg verletzt 3 4 . Die Gegenauffassung, die Partei sei höchstens faktisch benachteiligt 35 , die auf die die Äußerungen eines Bundesministers betreffende Entscheidung des BVerfG 3 6 rekurriert — dort war die Partei unmittelbar betroffen, wenn auch nach Ansicht des Gerichts nur faktisch; hier ist sie es mittelbar und deshalb faktisch 37 —, findet keine Zustimmung. Die „faktischen Nachteile" seien i n Wirklichkeit Folgen von rechtserheblichem, m i t der Sperrwirkung unvereinbarem Handeln der Exekutive 3 8 . c) Der Ansatz der Lehre von der extensiven Sperrwirkung Die umgekehrte Vorranggewährung i n der Abwägung von Sperrw i r k u n g und Treuepflicht fußt auf der Lehre von der extensiven Sperr80

So Böckenförde, Verhaltensgewähr oder Gesinnungstreue, S. 76 (79); Maurer, N J W 1972, 601 (604); Isensee, JuS 1973, 265 (269); Kriele, ZRP 1971, 274 f.; ders. t i n : K a m p f u m Wörter, S. 351 (357); Dreier, i n : GSchr. f. Fr. K l e i n , S. 86 (92); Kimminich, i n : Extremismus i m demokratischen Rechtsstaat, S. 348 (368); Schäfer, B a y V B l 1973, 169 (172); Thieme, i n : FSchr. f. G. Wacke, S. 71 (74); Azzola / Lautner, ZBR 1973, 128; Grimm, i n : HdbVerfR, S. 317 (339). 31 So Hartleb, Die Frage nach der Parteizugehörigkeit i m öffentlichen Dienst, S. 79; Kriele, ZRP 1971, 274 f.; Doehring, V V D S t R L 37, 147 (Diskussionsbeitrag). 32 Vgl. Stern, Verfassungstreue, S. 45; dieser Ansicht diejenigen, die von einem aliud-Verhältnis ausgehen u n d der T e i l der Literatur, der generell der Treuepflicht Vorrang einräumt; vgl. auch die Nachweise bei Maurer, N J W 1972, 601 (603 Fn. 13). Willms, F A Z v. 22. 9.1980, geht davon aus, daß die Mitgliedschaft von Rechts wegen schon allein ausreiche, einem Bewerber den Zugang zum öffentlichen Dienst zu versagen. 33 Vgl. Isensee, JuS 1973, 265 (269). 34 Maurer, N J W 1972, 601 (603); auf das Disziplinarrecht bezogen, auch Kriele, ZRP 1971, 273 (275). 35 BVerfGE 39, 334 (360). 36 BVerfGE 13, 123; entsprechend i n BVerfGE 40, 287; auch Entscheidung v. 25. 3.1980 (2 B v E 1/1979); vgl. o. § 10 I I I . 37 BVerfGE 39, 334 (360); entsprechend hält das B V e r w G n u r „mittelbare" R ü c k w i r k u n g auf die Partei f ü r denkbar, die als Reflex keinen E i n g r i f f i n das Parteienprivileg darstellten. 38 Rupp, abw. Meinung zu BVerfGE 39, 334 (382).

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Wirkung. Für sie reicht es aus, daß das K r i t e r i u m der schutzgutorientierten Ungleichbehandlung, sei es durch Bestrafung, sei es durch Ausschluß von Vergünstigungen, die Partei bzw. den Anhänger (Funktionär, Mitglied) wegen „parteioffizieller" Tätigkeit treffen kann. Es möge sein, daß auch neutrales Verhalten zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung nach den Voraussetzungen der politischen Treuepflicht nicht genüge, da jedoch alle Tätigkeiten für verfassungswidrige Parteien von Benachteiligungen freibleiben müßten, dürfe diese Tätigkeit nicht berücksichtigt werden 39 . Es handele sich u m schutzgutorientiertes Sonderrecht, weil das Schutzgut der von A r t . 21 Abs. 2 ausgehenden Sperrwirkung m i t „Sanktionen" belegt werde, bevor das BVerfG die Verfassungswidrigkeit der Partei festgestellt habe. Genau wie das Strafrecht aber nicht verbieten könne, was das GG erlaube, sei dies auch dem Beamtenrecht untersagt 40 . Das GG nehme die Gefahr, die i n Gründung und Tätigkeit einer materiell verfassungswidrigen Partei bestünde, u m der politischen Freiheit w i l l e n i n Kauf 4 1 . Die Lösung der abwägungsbedürftigen Normkollision stützt sich dabei zutreffend auf die i n BVerfGE 13, 46 herausgestellten Wirkungen der Sperrwirkung 4 2 . Das Gericht hatte dort § 6 Abs. 1 Nr. 2 BEG, der diejenigen, die „die freiheitliche demokratische Grundordnung i. S. d. GG bekämpft" hatten, vom Anspruch auf Entschädigung ausnahm, auf Personen, die dies nur als Funktionäre einer nichtverbotenen Partei m i t allgemein erlaubten Mitteln getan hatten, für nicht anwendbar erklärt und war 39 Diesen Standpunkt vertreten: Rupp, BVerfGE 39, 334 (378); Denning er, Staatsrecht I, S. 89; K . H . Seifert, Politische Parteien, S. 483; Eibes, ZBR 1973, 132 (135); Ridder, ZRP 1974, 175 (176); Rudolph, DVB1 1967, 650 f.; Dicke, Z B R 1973, 7 f.; Thieme, FSchr. f. G. Wacke, S. 74; Harder, DöD 1974, 273; Wilhelm, ZBR 1968, 2 f.; Kröger, AöR 88, 153; w o h l auch Saenger, ZBR 1974, 128 (130); Meier / Wollenteit, K J 1983, 22 (33) — i n der Rspr. folgen dieser Auffassung: O L G H a m b u r g (Richterdienstsenat), Z B R 1973, 22; L A G Bremen N J W 1978, 910; V G München B a y V B l 1973, 502; V G Neustadt ZBR 1973, 147. — Daneben a u d i : Preuß, Legalität u n d Pluralismus, S. 157, 159; Weiler, Verfassungstreue i m öffentlichen Dienst, S. 141 f. (dessen beißende Polemik allerdings wissenschaftliches Niveau vermissen läßt) m. w . N.; auch die Autoren i n : Abendr o t h / A z z o l a u.a., Schutz oder Beugung der Verfassung: diese A u t o r e n m i t einem am Marxismus orientierten Methodenverständnis der Verfassungsinterpretation; so auch Kutscha, Verfassung u n d streitbare Demokratie, S. 248, 250, der das Vorliegen eines Spannungsverhältnisses ablehnt: „Das G r u n d gesetz habe sogar m i t A r t . 21 Abs. 2 eine eindeutige Entscheidung getroffen." Allerdings geht diese Auffassung fehl, sie müßte konsequenterweise die politische Treuepflicht insoweit f ü r verfassungswidrig erachten. Das ist eine Wiederauflage der Lehre von der verfassungswidrigen Verfassungsnorm. Vgl. dagegen n u r die Stellungnahme Abendroth' s i n ZfP 1956, 305 (321). 40 Denninger, Staatsrecht I , S. 89; dagegen ausdrücklich Saenger, ZBR 1974, 128 (130). 41 BVerfGE 12, 296 (306 f.). 42 O L G H a m b u r g ZBR 1973, 22; V G München B a y V B l 1973, 502; L A G B r e men N J W 1978, 910; auch Rupp weist i n seinem Minderheitsvotum auf diese Entscheidung h i n (BVerfGE 39, 334, 382 f.).

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Anhang: Sperrwirkung u n d Verfassungsrecht

damit der Lehre von der extensiven Sperrwirkung gefolgt, indem es i m Rahmen von für alle geltenden Normen die Parteitätigkeit gegenüber den nichtparteimäßigen Handlungen privilegierte 4 3 . Die daraus gezogenen Folgerungen sind gerade i n der Rspr. ζ. T. weitgehend: Aus der Sperrwirkung ergebe sich das Recht der Partei, Beamte als M i t glieder haben zu dürfen 4 4 . Das V G Neustadt und das L A G Bremen wollen aufgrund des Parteienprivilegs die Verfassungstreuepflicht des Beamten auf eine „Rechtstreue" reduzieren 45 . Eine solche, i n der Persönlichkeitsstruktur des Beamten angelegt, erlaube die Vermutung, er werde seine politische Überzeugung zugunsten der freiheitlichen demokratischen Grundordnung revidieren. Der den Sperrwirkungslehren zugrundeliegende weite Schutzbereich führt zu Problemen: Die erforderliche Abwägung schließt verschieden weite Bereiche der parteimäßigen Betätigungsfreiheit ein, sie ist infolge des generellen Vorranges i m Ergebnis die Schrankenziehung der Sperrwirkung. Die Unterschiede zu dem Verfahren der Grenzziehung, welches das BVerfG bei den A r t . 5, 8, 9 praktiziert hat, und damit zu einer neuen Immanenzlehre, sind verschwunden. A u f die Folgen der Lehre von der extensiven Sperrwirkung ist bereits aufmerksam gemacht worden 48 . Entweder führt diese Position zur Schaffung von privilegierendem Sonderrecht für Parteien oder das Postulat eines „Aktivbürgerprivilegs" 4 7 dehnt die Sperrwirkung dergestalt auf den individuellen Bereich aus, daß, genau wie dem Parteienprivileg gegenüber der Verfassungstreuepflicht stärkere W i r k k r a f t zukommen soll, das auch für das „Aktivbürgerprivileg" entsprechend A r t . 18 gelten soll. Jedes verfassungsfeindliche Verhalten w i r d dann, bevor nicht Parteiverbot, Vereinigungsverbot oder Verwirkung ausgesprochen worden sind, durch die Sperrwirkung vor Benachteiligung geschützt und darf bei der Feststellung der Verfassungstreue nicht mehr i n Betracht gezogen werden 4 8 . Über A r t . 21 Abs. 2, 9 Abs. 2, 18 ist so die Verfassungstreuepflicht aus A r t . 33 herausinterpretiert oder für kraftlos erklärt.

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Vgl. dazu o. § 10 I I . V G München B a y V B l 1973, 502 (LS I I I ) . 45 V G Neustadt Z B R 1973, 147; L A G Bremen N J W 1978, 910. 4e Vgl. o. § 9. 47 Begriff bei Gastroph, S. 127. 48 Besonders kraß — allerdings aus marxistischem Verständnis heraus — Preuß, S. 159. Die S p e r r w i r k u n g soll auch die i n A r t . 18 nicht genannten Grundrechte erfassen m i t der Konsequenz, daß, da hier eine V e r w i r k u n g nicht möglich ist, die Gewährleistung der Grundrechtsbetätigung gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung durch den Staat diesem ohne Möglichkeit des Verfassungsschutzes Pflicht ist. Das ist das Verfassungsgebot, Verfassungsfeinde i n ihrer Tätigkeit zu schützen. 44

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3. Die Ansätze bei Art 9 GG Bei A r t . 9 stellt sich das Problem des Verhältnisses zur politischen Treuepflicht, soweit zwischen beiden ein Spannungsverhältnis angenommen wird, gleichermaßen. Auch hier w i r d demgemäß, fußend auf dem Ansatz von Sonderrechtstheorie oder Lehre von der extensiven Sperrwirkung, eine Schrankenziehung oder Abwägung vorgenommen m i t dem Vorrang der einen oder anderen Norm 4 9 . W i r d hingegen eine Sperrw i r k u n g für Vereinigungen überhaupt abgelehnt, kann es insoweit gar nicht zu einem K o n f l i k t kommen 50 . Π . Die schutzbereichsbedingte Abgrenzung

I m Ergebnis bleibt festzuhalten: Die Meinungen scheiden sich bereits bei der Frage, welchen Schutzbereich die Sperrwirkung des Parteienprivilegs umfaßt. Ist seine Grenze weit, kollidieren die beiden Normbereiche, das Spannungsverhältnis bedarf einer Abwägung. I n der Hegel w i r d einer der beiden Seiten generell der Vorrang eingeräumt. I m Verfahren unsystematisch, handelt es sich de facto u m nichts anderes als eine unterschiedliche Schrankenziehung der Sperrwirkung des Parteienprivilegs, nach Maßgabe entweder der Sonderrechtstheorie oder der Lehre von der extensiven Sperrwirkung. Bei ersterer setzt sich die politische Treuepflicht durch, bei letzterer verhindert das Parteienprivileg die Berücksichtigung von Parteimitgliedschaft wie Parteitätigkeit. Dazwischen steht eine differenzierende Position. 1. Der Ansatz: restriktive

Schutzbereichsinterpretation

Der Schutzbereich der Parteifreiheit ist eng. Er umfaßt neben den A r t . 9 Abs. 1 entsprechenden Freiheiten, wozu die externe Betätigungs49 Entsprechend folgen der Sonderrechtstheorie m i t Vorrang der Treuepflicht: B V e r w G E 47, 330 (351); O V G Koblenz Z B R 1973, 338 (341); B A G N J W 1978, 69 (72); V G München B a y V B l 1973, 502 (505 m . w . N . ) ; offen gelassen i n V G B e r l i n Z B R 1975, 83 (85); Menger, V w A 1976, 108 ( U l f . ) ; w o h l auch Gastroph, S. 129 f.; w i e bei A r t . 21 Abs. 2 m i t der Unzulässigkeit der Berücksichtigung der Vereinszugehörigkeit: Böckenförde, Verhaltensgewähr oder Gesinnungstreue, S. 76 (79); Thieme, i n : FSchr. f. G. Wacke, S. 71 (75); Maurer, N J W 1972, 601 (606); Azzola / Lautner, Z B R 1973, 131; auf dem Standpunkt der Lehre von der extensiven S p e r r w i r k u n g stehen: Rudolph, DVB1 1967, 650 f.; v. Feldmann, S. 106; Kutscha, S. 258; Hönes, DöD 1972, 221 (227); Preuß, S. 157. δ0 So Schäfer, B a y V B l 1973, 169 (174); Dicke, Z B R 1973, 1 (7); meist w i r d das allerdings n u r f ü r den Bereich der Betätigung von Vereinigungen angenommen. Die Zugehörigkeit unterliegt dem gleichen Schutz w i e bei A r t . 21. Z u weitgehend daher, w e n n A r t . 9 gar keine E r w ä h n u n g findet: so Bay V G H B a y V B l 1978, 533 (es ging u m die Mitgliedschaft i n der „Vereinigung Demokratischer Juristen i n der B R D e . V . " (VDJ); genauso V G Ansbach, B a y V B l 1978, 543 (Mitgliedschaft i n der D F G - V K ) .

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Anhang: Sperrwirkung u n d Verfassungsrecht

freiheit nicht gehört, auch nur ein eng zu verstehendes Mitwirkungsrecht an der politischen Willensbildung des Volkes. Entsprechend gelten für den so geschützten Bereich nur die elementaren Schranken, die allen Grundrechtsgewährleistungen immanent sind 51 . Diese enge, o. im einzelnen dargestellte Gewährleistungsreichweite prägt die der Norm immanente Sperrwirkung und w i r k t sich so auf das Problem der Extremisten i m öffentlichen Dienst aus. Die Schutzbereichsgrenze scheidet die Fälle der allgemeinen parteimäßigen Betätigung aus dem Katalog möglicher, für einen Verstoß gegen das Parteienprivileg relevanter Fälle bereits aus 52 . Die vom Schrifttum ζ. T. vollzogene Unterscheidung i n Parteizugehörigkeit und -betätigung geht i n diese richtige Richtung. Sie unterschlägt allerdings die Gewährleistung des A r t . 21 Abs. 1 S. 1. Infolge dieser engen Auffassung können parteimäßige Betätigung über den Bereich der M i t w i r k u n g an der politischen Willensbildung hinaus zwar zu A r t . 33 und seiner Treuepflicht i n ein Verhältnis gesetzt werden. Indes betrifft das nicht das Grundrecht der Parteifreiheit, sondern erfährt seine Behandlung wie die entsprechende Handlungsfreiheit jedes einzelnen Bürgers. Das Problem ist damit ein allgemeines Grundrechtsproblem und kein spezifisch parteienrechtliches. 2. Das aliud-Verhältnis zwischen Partei- / Vereinigungsfreiheit und politischer Treuepflicht I n dem vom Schutzbereich der Parteifreiheit erfaßten Bereich erst w i r d überhaupt das Verhältnis von Sperrwirkung und politischer Treuepflicht relevant. Für diesen Bereich ist die unterschiedliche Regelungsintensität beider Normen entscheidend: Wegen der begrenzten Reichweite des Schutzbereichs der Sperrwirkung w i r d die von der Verfassungstreuepflicht geforderte positive Gewähr der Verfassungstreue nicht eingeschränkt. Art. 21 Abs. 2 und Art. 33 sind als Verfassungsnormen gleichrangig. Schon deshalb ist es verfehlt, offen oder verdeckt erst die Kollision beider Normbereiche anzunehmen, um dann abstrakt und generell zum Vorrang einer der beiden Bestimmungen zu gelangen. Die Lösungsversuche eines angenommenen Spannungsverhältnisses ziehen Schranken und torpedieren damit die Gleichrangigkeit der Verfassungsnormen. Daran vermag auch weder die Berufung auf den vom BVerfG und einem Teil der Literatur vertretenen Grundsatz der Wehrhaftigkeit 51

Vgl. o. §§ 3, 9. W. Schmidt, D Ö V 1978, 468 (472), differenziert zwar auch. Seine Folgerung, der r e s t r i k t i v interpretierte Schutzbereich lasse eine Berührung auch m i t den i n A r t . 21 privilegierten Freiheiten ausscheiden, ergibt sich aber hieraus nicht. Sie findet demgemäß auch n u r die politische Begründung, anderenfalls sei der politische Proporz zementiert (ebd.). 52

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der Verfassung noch das von der Gegenposition angeführte Argument einer verfassungsimmanenten Toleranz etwas zu ändern. So interpretiert, w i r d der jeweilige Grundsatz zum alleinigen Auslegungsmaßstab von Verfassungsnormabwägungen, wobei es der Lösung dieser K o l l i sionen i m Einzelfall dann nicht mehr bedarf und Besonderheiten einzelner Verfassungsbestimmungen außer acht bleiben. Die Sperrwirkung vermöchte nur eines zu bewirken: Es auszuschließen, daß ausschließlich wegen Verfassungsfeindlichkeit i m Rahmen einer Partei ein Ausschluß vom oder eine Nichteinstellung i n den öffentlichen Dienst erfolgt. Diese Ausschließlichkeit läßt sich verdeutlichen: W i r d die gegen die Verfassung gerichtete Tätigkeit hinweggedacht und würde der Bewerber jetzt eingestellt, läge ein Verstoß gegen A r t . 21 Abs. 2 vor. D. h. jedoch umgekehrt, daß nicht schon deshalb, w e i l sich die fehlende Verfassungstreue i n parteimäßig praktizierter Verfassungsaggression ausdrückt, sie unberücksichtigt bleiben muß. Ginge man hiervon aus, müßte der Bewerber, da eine gleichgültige Haltung noch keine Eignung i. S. d. Art. 33 impliziert, automatisch die positive Einstellung zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung aufweisen. Deshalb ist ein Bescheid, der einen Amtsbewerber allein m i t der Begründung ablehnt, er sei M i t glied der D K P oder NPD, verfassungswidrig 53 . Er ist es aber nicht, w e i l er implizit behauptet, die entsprechende Partei sei verfassungswidrig 54 , sondern w e i l hier Rechtsfolgen aus der Verfassungswidrigkeit abgeleitet werden. Gegen diesen Ansatz läßt sich nicht einwenden, dann genüge es, ein Mehr an Voraussetzungen zu schaffen, u m nicht bloß wegen der die Sperrwirkung betreffenden Kriterien eine Differenzierung vorzunehmen. Abgesehen davon, daß dieses Argument dogmatisch auf dem Ansatz der schutzgutorientierten extensiven Sperrwirkungslehre fußt, müssen sich die jeweiligen Normen, hier die Verfassungstreuepflicht wie anderswo § 9 Abs. 1 JWG, ihrerseits legitimieren an den für sie geltenden Ermächtigungsgrundlagen und ggf. Ermächtigungsvorbehalten. Ob die Verfassungstreuepflicht „verfassungsmäßig" ist, bleibt eine Frage der Auslegung des A r t . 33. Diese Interpretation des Verhältnisses der beiden Verfassungsbestimmungen findet ihre Lösung i n einer Schutzbereichsbegrenzung der Sperrwirkung, weil sie von einer restriktiven Schutzbereichsauslegung der Parteifreiheit ausgeht. Sie läßt sich damit auch als neue Fassung der Normsphärenabgrenzung verstehen: Nicht mehr der Aktivbürger w i r d vom Beamten rechtlich unterschieden 55 , sondern der Parteiaktivist vom einzelnen. Die Sphäre der Parteifreiheiten umfaßt nicht die spezifisch beamtenrechtlichen Eignungsvoraussetzungen als solche, sondern 53 54 55

Thieme, i n : FSchr. f. G. Wacke, S. 71 (74); ähnlich Lisken, DöD 1982, 1 (3). So Thieme, S. 71 (74). BVerfGE 39, 334 (358).

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Anhang: Sperrwirkung u n d Verfassungsrecht

lediglich das Recht, nicht wegen verfassungswidriger Handlungsziele im Schutzbereich des Art. 21 anders behandelt zu werden als jeder andere. Auch die Tatsache, daß Art. 21 Abs. 2 die Duldung verfassungswidriger Parteien zuläßt, ergibt hierfür nichts anderes. Böckenförde stützt seine Auffassung, die Mitgliedschaft i n einer nichtverbotenen verfassungswidrigen Partei dürfe nicht berücksichtigt werden, auch auf die der staatlichen Gewalt zur Verfügung stehende Möglichkeit, ein Verbotsverfahren einzuleiten. Hielte man das Risiko, eine geringe Minderheit von Extremisten i m öffentlichen Dienst zu integrieren, für zu groß, müsse man die Konsequenzen ziehen 56 . Zwar ist das Argument des BVerfG, für die Opportunitätserwägungen könne schwerlich maßgebend sein, danach Amtsbewerber ablehnen zu können, ein politisches. Jedoch ist Voraussetzung für einen Zusammenhang auch m i t dem Opportunitätsprinzip i n A r t . 21 Abs. 2, daß, solange die Partei nicht verboten ist, eine grundrechtsrelevante Beeinträchtigung vorliegt. Das aber ist gerade die Frage. Hier entscheidet sich die Verfassungsmäßigkeit der Berücksichtigung von Parteimitgliedschaft und -betätigung, alles andere sind Hilfserwägungen. Erst m i t der Annahme deren Verfassungswidrigkeit sticht das Argument, es würden formale Positionen aufgegeben und rechtsstaatliche Prozeduren aufgeweicht, deren A n wendung zwingende Voraussetzung sei 57 . Der Verzicht auf die Antragsstellung stellt keinen Legitimitätsverzicht dar, i n dessen Gefolge Verfassungsnorminhalte, die gleichermaßen dem Schutz der Legitimitätsgrundlagen des Staates zu dienen bestimmt sind, aufgehoben werden 58 . N u r nach der nicht zutreffenden Lehre von der extensiven Sperrwirkung ist die Folge der Duldung verfassungswidriger Parteien deren Schutz i n dem von Böckenförde aufgezeigten Maße. Es ist o. bereits dargelegt worden, daß die Geltung des Opportunitätsprinzips nicht die Konsequenz einer Einschränkung des Verfassungsschutzes bedeutet, sondern die größere Flexibilität. 3. Die Folgen unterschiedlicher

Regelungsintensität

Die unterschiedliche Regelungsintensität hat zur Folge, daß die Sperrw i r k u n g weder zugunsten der Partei noch des Parteimitglieds eingreift. a) Beim einzelnen w i r d i m Rahmen von A r t . 33 die Eignung dergestalt überprüft, daß eine positive Einstellung verlangt wird. Dabei, 56 Böckenförde, V V D S t R L 37, 139 f. (Diskussionsbeitrag); so auch Rupp, Minderheitsvotum BVerfGE 39, 334 (383 f.); Eibes, Z B R 1973, 138, sieht die Antragsorgane aufgrund des nach A r t . 56 G G zu leistenden Diensteides sogar als verpflichtet an, einen Verbotsantrag zu stellen. Dagegen: BVerfGE 39, 334 (360). 67 Böckenförde, N J W 1976, 1385 f. 58 Vgl. auch Kriele, i n : K a m p f u m Wörter, S. 351 (363).

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das hat das BVerfG zu Recht festgestellt, kann die Mitgliedschaft — zu ergänzen ist, die Betätigung i m Schutzbereich von A r t . 21 Abs. 1 S. 1 — ein Indiz für die einzig zu beurteilende persönliche Einstellung des einzelnen Bewerbers zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung sein. Sie hat aber auch nur Indizwirkung für das Fehlen der persönlichen positiven Einstellung. Gerade das Abstellen auf die innere Haltung des Beamten (Bewerbers) bewirkt, daß das zur Berücksichtigung herangezogene Verhalten des einzelnen lediglich zu beurteilender Ausdruck seiner Einstellung ist. Die Parteifreiheit schützt hiergegen nicht. Täte sie es, führte das zu der Konsequenz, daß über die Sperrw i r k u n g gerade die, die die besondere Eignungsvoraussetzung des A r t . 33 vom öffentlichen Dienst ausschließen w i l l , Zugang zu i h m bekämen. Das entspricht nicht der Intention des A r t . 21 Abs. 2. Geschützt werden sollen Mitgliedschaft und M i t w i r k u n g an der politischen W i l lensbildung, nicht aber das Recht, über diese Freiheit Beamter werden zu können5®. Nun ist hier die These Böckenfördes, die generelle Bewertung der Zugehörigkeit als verfassungsfeindlich, trage sie Rechtsfolgen, sei den Behörden vor einem Verbot untersagt, sicher richtig. Indes bleibt sie wegen der unterschiedlichen Regelungsintensität von Verfassungstreueerfordernis einerseits und Verfassungsfeindlichkeit andererseits theoretischer Natur: Es läßt sich nämlich nicht einmal hypothetisch unterscheiden, ob der einer materiell verfassungswidrigen Partei Zugehörende wegen dieser Zugehörigkeit, als dem Vorliegen einer verfassungsfeindlichen Einstellung, oder wegen des Nichtvorliegens des positiven Teils der Eignungsvoraussetzung abgelehnt wird. Das Fehlen von Verfassungsfeindlichkeit bewirkt noch keine Verfassungstreue. Der der Sperrwirkung entspringende Schutz muß hier versagen: Er gibt dem i m Schutzbereich der Parteifreiheit Tätigen sowenig das Recht auf Ungleichbehandlung gegenüber dem der Verfassung bloß gleichgültig Gegenübertretenden, wie A r t . 5 das Recht, auch verfassungswidrige Meinungen zu äußern, zum Schutz vor Berücksichtigung dieser Meinung bei der Beurteilung des Beamtenbewerbers werden läßt. b) Parteien erleiden durch die besondere Voraussetzung des Art. 33 keine unmittelbare Beeinträchtigung. A u f die Verzerrung, die m i t der Argumentation des BVerfG und der herrschenden Ansicht, es handele sich u m faktische Nachteile, eintritt, ist hingewiesen worden 6 0 . Hier liegt vielmehr eine Folge- und gleichzeitig Drittbeeinträchtigung vor. Damit sie grundrechtsrelevant wird, muß sie eine Rechtsbeeinträchtigung sein. Das kann sie hier nur i n bezug auf ein Recht der Partei, daß 69 80

B V e r w G E 47, 330 (349); V G Bremen ZBR 1973, 16 (21). Vgl. o. § 10 I I I .

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ihre Mitglieder Beamte werden dürfen. Unter den Schutzbereich der Parteifreiheit mag vieles fallen, auch i n seiner restriktiven Auslegung — ein Anspruch auf den Beamtenstatus enthält er jedenfalls nicht, weder generell noch als Folge einer extensiven Sperrwirkungslehre i n Form eines Privilegs für verfassungswidrige Parteien. Ridders Beispiel, auch eine „deutsche Kommunistische Beamtenpartei" sei, obwohl jedes Mitglieds beraubt, nur „faktisch beeinträchtigt", ist richtig. Nicht die Intensität, sondern die Qualität kennzeichnet die rechtliche Bewertung einer Beeinträchtigung. Eine Partei w i r d nicht dadurch i n ihren Rechten verletzt, daß sie rechtlich unmögliche Ziele annimmt. Es wäre anderenfalls zu überlegen, ob die Idee einer „Kinderpartei" nicht die Normen, die das passive Wahlalter nach unten begrenzen, verfassungsw i d r i g machte. Das so gestaltete Verhältnis von den Parteien zukommendem Schutz der Parteifreiheit und den Eignungsvoraussetzungen der politischen Treuepflicht i n A r t . 33 entspricht dem des A r t . 21 Abs. 2 zur V e r w i r kungsnorm: Schmitt Glaeser hat es beschrieben 61 . Danach ist, sowenig wie es (rechtlich) den Bestand einer Vereinigung oder Partei berührt, wenn eines ihrer Mitglieder wegen Grundrechtsmißbrauchs nach A r t . 18 Grundrechte verliert, sowenig umgekehrt durch die Auflösung einer Vereinigung oder Partei der Grundrechtsstatus der Mitglieder betroffen 62 . Genausowenig berührt es (rechtlich) den Bestand einer Vereinigung oder Partei, wenn eines ihrer Mitglieder wegen fehlender Gewähr der Verfassungstreue nicht i n den öffentlichen Dienst gelangt. Eine Kollision der A r t . 21 Abs. 2 und 33 ist damit genauso ausgeschlossen wie eine solche der A r t . 18 und 21 Abs. 2 63 . Π Ι . Streitbare Demokratie und die Problematik der Extremisten i m öffentlichen Dienst

Die Entscheidung der Verfassung zur Streitbarkeit spielt eine wesentliche Rolle bei der Auseinandersetzung i n der Extremistenfrage. Zum einen beeinflußt sie die Legitimation einer Treuepflicht und zeigt i n diesem Zusammenhang Auswirkungen auf die Lösung des (angenommenen) Spannungsverhältnisses von A r t . 2 1 / 9 und A r t . 33 bzw. bestimmt wegen ihres Zusammenhangs m i t der Reichweite der Sperrwirkung von Parteienprivileg und Vereinigungsprivileg ζ. T. das (angenommene) aliud-Verhältnis der beiden Vorschriften vor. Zum anderen spielen zwei Begriffspaare eine Rolle, die gerade i m Bereich der Extremistendebatte den Charakter selbständiger Argumentationstopoi angenom61 62 63

Schmitt Schmitt Schmitt

Glaeser, J Z 1970, 59 (60); ders., S.301f.; BVerfGE 25, 44 (59 f.). Glaeser, S. 301 f., BVerfGE 25, 44 (59 f.). Glaeser, S. 301 f.

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men haben, nichtsdestoweniger ihren Ursprung i n der Nähe des „Streitbarkeitsprinzips" haben: Die Frage nach dem Verhältnis von Legalität und Legitimität und die Abgrenzung von Verhalten und Gesinnung. Das letztere Begriffspaar spielt nur mittelbar i n die Thematik von A r t . 21 und A r t . 9 hinein, hat aber Bedeutung insofern, als gerade parteiund vereinigungsmäßiges Verhalten des einzelnen i m Rahmen der Sperrwirkungstheorien unterschiedliche Berücksichtigung findet 8 4 . 1. Das Prinzip der streitbaren Demokratie als Argumentationstopos Bei der Mehrzahl der Literaturstimmen, die versuchen, das Verhältnis von A r t . 33, der Treuepflicht einerseits, und A r t . 21 Abs. 2 / 9 Abs. 2 andererseits aufzuzeigen, taucht i n der Ergebnisbegründung das Prinzip der streitbaren Demokratie auf. Der Argumentationstopos w i r d unabhängig vom Ergebnis verwandt, er dient der Rechtfertigung beider Positionen. a) Für die Auffassung, das Prinzip der streitbaren Demokratie gelte als Verfassungsprinzip über die Instrumentalnormen hinaus, legitimiert sich die Treuepflicht des Beamten und als Folge der Vorrang dieser vor der Sperrwirkung von A r t . 21 Abs. 2 bzw. 9 Abs. 2 gerade aus der Verfassungsentscheidung zur Wehrhaftigkeit 8 5 . Die politische Treuepflicht des Beamten stelle eine besondere Pflicht dar, die sich legitimiere aus dem Treueverhältnis zwischen Staat und Beamten 88 . Der Beamte als Staatsdiener sei i n besonderer Weise für die von der Verfassung konstituierten Werte i n die Pflicht genommen 87 , der Verfassungsgeber habe den Schutz der Verfassung stärken, nicht schwächen wollen, der Eigenwert der Verfassungsnorm des A r t . 33 könne nicht durch eine Verkehrung des Parteienprivilegs i n sein Gegenteil relativiert werden 88 . Das dem Parteienprivileg zugrundeliegende Prinzip der Toleranz gegen verfassungsfeindliche Organisationen soll danach bewirken, daß 64

Das Verhältnis von Verhalten u n d Gesinnung u n d der Grad deren Berücksichtigung gewinnen Bedeutung vor allem wegen des hier auftauchenden historischen Bezugs. Gerade der Unterschied zur Behandlung der E x t r e mistenproblematik i n Weimar w i r d an diesem K r i t e r i u m deutlich. Der Bezug auf die jeweilige Verfassung f ü h r t dann zum Prinzip der Streitbarkeit. 65 Stern, Verfassungstreue, S. 36; K l e i n , i n : FSchr. f. E . R . Huber, S. 75 (81, 92 f.); Steinkamm, S. 90; Plümer, i n : FSchr. f. G. Küchenhoff, S. 639 (641, 645); Schultz, M D R 1979, 807 (809); Doehring, W D S t R L 37, 146 f. (Diskussionsbeitrag); Fuchs / Jesse, i n : Extremismus i m demokratischen Rechtsstaat, S. 389 (420); Weiß, ZBR 1975, 365 (367); K . H . Seifert, Politische Parteien, S.453f.; Arnold, B a y V B l 1978, 520 (522). 68 Stern, Verfassungstreue, S. 14; Plümer, S. 641; Schultz, M D R 1979, 807 (808); BVerfGE 39, 334 (368). 67 Stern, Verfassungstreue, S. 14; Plümer, S. 641. 68 Stern, Verfassungstreue, S. 36 f.

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die Sperrwirkung nicht i m Wege stünde, vielmehr sich der Regelung i n A r t . 33 zu beugen habe, gerade w e i l eine streitbare Verfassung die Beeinträchtigung der staatlichen Grundordnung nicht hinnehme 69 . Erst recht muß bei Annahme eines allgemeinen Vorbehalts der Verfassungstreue als immanente Grundrechtsschranke diesem i m Bereich des öffentlichen Dienstes die spezielle Verfasssungstreuepflicht entsprechen 70 . b) Demgegenüber soll nach der „streitbare Demokratie" restriktiv auslegenden Ansicht die Sperrwirkung der A r t . 21 Abs. 2 / 9 Abs. 2 auch i m Rahmen von A r t . 33 gelten. Die Treuepflicht sei nicht geeignet, dem Parteienprivileg Grenzen zu setzen 71 , erst die „ausweitende Interpretation" der streitbaren Demokratie habe die Problematik i n der Einstellungspraxis für den öffentlichen Dienst überhaupt ermöglicht 72 . Statt m i t dem Prinzip der wehrhaften Demokratie die Ablehnung von Verfassungsfeinden zu rechtfertigen versuchen, sei von einer Loyalitätsvermutung auszugehen 73 , die gestützt w i r d auf die Gewährleistung einer parteienpluralen rechts- und sozialstaatlichen Demokratie 74 . Die abwehrbereite Demokratie w i r d i. V. m. A r t . 79 Abs. 3 auf die Wertgebundenheit der Verfassung gestützt und als freiheitsverbürgend vorausgesetzt, die streitbare Seite dagegen gemäß der Lehre von der extensiven Sperrwirkung auf die i n A r t . 9 Abs. 2, 18, 21 Abs. 2 enthaltenen Verfahren reduziert. Die Wertgebundenheit soll, als Präponderanz der Freiheit, den Vorrang des Parteienprivilegs (bzw. der A r t . 9 Abs. 2, 18) begründen. A b gesehen davon, daß hier ein allgemeines Verfassungsprinzip neuer — verbürgender — A r t postuliert wird, das, i n A r t . 79 Abs. 3 verankert, auf A r t . 21 Abs. 2 einwirkt und die Sperrwirkung erweitert, dient so das Prinzip der Wertgebundenheit dialektisch einerseits als Grundlage politischer Treuepflicht, andererseits stellt es das Argument dar, welches den Vorrang der Sperrwirkung begründet. Die Ursache dafür bilden nicht lediglich vorhandene Begriffsunschärfen. Vielmehr werden die gleichen Argumente für gegenteilige Ergebnisse herangezogen. Daß e9

Plumer, S. 645. Steinkamm, S. 90; Maurer, N J W 1972, 601; ähnlich das B V e r f G i n BVerfGE 46, 43 (52), allerdings m i t Bezug auf die „Konstitutionsprinzipien" der Verfassung. 71 Denninger, V V D S t R L 37, 7 (32); Böckenförde, V V D S t R L 37, 140 (Diskussionsbeitrag); Jasper, DVB1 1978, 725 (728, 732); Schlink, Der Staat 15, 335 (363 f.); Dreier, i n : GSchr. f. Fr. Klein, S. 86 (108 f.). 72 Jasper, DVB1 1978, 725 (728). 73 Dreier, i n : GSchr. f. Fr. K l e i n , S. 86 (108 f.); Denninger, V V D S t R L 37, 7 (32). 74 Denninger, V V D S t R L 37, 7 (34); die rechtsstaatliche Seite betonen i n diesem Zusammenhang auch Dreier, i n : GSchr. f. Fr. K l e i n , S. 86 (107) u n d Böckenförde, V V D S t R L 37 140; ders., N J W 1976, 1385 f. 70

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das möglich ist, liegt an dem Charakter dieser Argumente und der sie verschieden einordnenden verfassungstheoretischen Ausgangspositionen. Das w i r d i n einem zweiten Bereich deutlich. Sowohl die Ansicht, A r t . 21 Abs. 2 enthalte eine nur enge Sperrwirkung, die sich gegenüber A r t . 33 nicht durchzusetzen vermöge, wie der Ansatz der extensiven Sperrwirkungslehre nehmen für ihre Position die Verankerung des Opportunitätsprinzip i n A r t . 21 Abs. 2 als Beleg i n Anspruch: — Die Regelung der Antragsstellung i m Rahmen des Parteiverbotsverfahrens bedeute, daß den antragsbefugten Organen ein weiter Spielraum gegeben sei, der die Berücksichtigung vielerlei Umstände ermögliche. Es widerspräche Sinn und Zweck des Opportunitätsprinzips, es immer, wenn die Tätigkeit von Beamten i n einer Partei dem Staat bedenklich erscheine, beiseite zu lassen 75 . — Nach gegenteiliger Ansicht seien gerade und nur die von der Verfassung zur Verfügung gestellten legalen Verfahren einschlägig. Diese rechtsstaatlichen Prozeduren und Verfahrensregeln würden umgangen, trotzdem man ihre Rechtsfolgen praktiziere 76 . Entweder die Verfahren müßten angewandt werden, oder man habe die „rechtsstaatlichen Folgekosten" des Opportunitätsprinzips zu tragen 77 . Zur methodischen Unzulänglichkeit dieses Arguments ist o. Stellung bezogen worden 78 . 2. Exkurs: Legalität und Legitimität Verhalten und Gesinnung

—

Gerade i n der letztgenannten Auffassung verdeutlicht sich ein wesentlicher Faktor des Streits u m den Zusammenhang von Opportunitätsprinzip und der speziellen Problematik der Extremisten i m öffentlichen Dienst: Er liegt indes i m Verständnis der politischen Treuepflicht als Teilgehalt des A r t . 33. Dabei w i r d der geltenden Praxis eine Trennung von Legalität und Legitimität vorgeworfen 79 , deren Ursache es sei, daß i m Rahmen des Extremistenproblems i m öffentlichen Dienst anstelle von Verhaltensgewähr Gesinnungstreue gefordert werde 80 . Böckenförde, 75

Plümer, i n : FSchr. f. G. Küchenhoff, S. 639 (645); Fuchs / Jesse, i n : E x tremismus i m demokratischen Rechtsstaat, S. 389 (412). 76 Böckenförde, N J W 1976, 1385 f. 77 Dreier, i n : GSchr. f. Fr. Klein, S. 86 (109); Böckenförde, V V D S t R L 37, 140 (Diskussionsbeitrag). 78 Vgl. ο. I I . 2. 79 Böckenförde, V V D S t R L 37, 138 f. (Diskussionsbeitrag); ders., Verhaltensgewähr oder Gesinnungstreue, S. 76 f.; Denninger, V V D S t R L 37, 7 (17 f.); Küchenhoff / Schimke, i n : Der Abschied v o m Extremistenbeschluß, S. 23 (32); Preuß, Legalität u n d Pluralismus, S. 9 f. 80 Böckenförde, Verhaltensgewähr oder Gesinnungstreue, S. 79; ders., Der Staat als sittlicher Staat, S. 24, 26. 18 S c h m i d t

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von dem diese K r i t i k vor allem stammt 81 , geht dabei vom Vergleich m i t Weimar aus, seine Aussagen zielen aber auf die Frage, ob für das Erfordernis der beamtenrechtlichen Verfassungstreue Verhalten oder Gesinnung maßgeblicher Anknüpfungspunkt sei. Das GG habe mit A r t . 79 Abs. 3 seine Legitimationsgrundlagen zum rechtsförmigen Bestandteil der Verfassung, zum verpflichtenden Teil der Legalordnung gemacht. So seien Legalität und Legitimität nach Weimar „wieder zusammengeführt" 82 . Auch die Legitimitätsverteidigung der Verfassung sei damit i n der Legalordnung, nicht außerhalb zu suchen, dies drückten die A r t . 9 Abs. 2, 18, 21 Abs. 2 aus. Allerdings müsse das rechtsstaatliche Prinzip Geltung behalten. Das habe zur Folge, daß Maßstab für Loyalität i m Rahmen der Verfassung die Gesetzestreue sei, somit der loyale, der gesetzestreue Bürger nicht allein aufgrund gesetzmäßigen Verhaltens wegen Zweifeln an seiner Verfassungstreue rechtliche Nachteile zu erleiden haben dürfe 83 . Dieser inhaltlichen Ausgestaltung des Rechtsstaatsprinzips widerspricht, so Böckenförde, die heute gängige Praxis i m Rahmen des Extremistenproblems: „Damit jemand loyaler, vertrauenswürdiger Bürger ist, genügt nicht mehr, daß er sich i m Rahmen der Gesetze verhält, sondern er muß darüber hinaus von seiner gesetzlichen (und grundrechtlichen) Freiheit auch den richtigen Gebrauch machen . . . 8 4 ", die „Bereitschaft zur Identifikation" 8 5 und damit eine Gesinnung mitbringen. Hier träten Legitimität und Legalität auseinander. Die Ursache dafür sieht Böckenförde eben i n der Nichtanwendung der verfassungsrechtlichen Legitimitätsverteidigung. Man mache von den Verteidigungsmöglichkeiten keinen Gebrauch, verhalte sich jedoch so, als habe man sie eingesetzt 86 . Krasser noch ziehen Küchenhoff / Schimke die Verfassungsmäßigkeit der Gewähr-Formel i n Zweifel und plädieren, u m die Übereinstimmung zwischen Legalität und Legitimität wiederherzustellen, für eine Änderung der Beamtengesetze i. S. d. i n Weimar geltenden Grenze Beamten erlaubten politischen Verhaltens i n den allgemeinen Strafgesetzen 87 , m i t der nur die „wirkliche(n) Gegner der Verfassung" 88 aus dem öffentlichen Dienst festgehalten würden. 81

Z u r K r i t i k daran vgl. Kriele, W D S t R L 37, 160 f. (Diskussionsbeitrag); Doehring, W D S t R L 37, 145 f. (Diskussionsbeitrag). 82 Böckenförde, Verhaltensgewähr oder Gesinnungstreue, S. 76. 83 Ebd., S. 77. 84 Ebd. 85 BVerfGE 39, 334 (347 f.). 80 Böckenförde, N J W 1976, 1385 f. 87 Küchenhoff / Schimke, i n : Der Abschied v o m Extremistenbeschluß, S. 23

(60). 88

Ebd.

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Die hier zum Ausdruck kommende K r i t i k an der Verfassungstreuevoraussetzung richtet sich entsprechend gegen deren begründungsimmanente Einbettung i n das Prinzip der Wehrhaftigkeit: „So wie man m i t einer aus Grundwerten — zu Recht oder zu Unrecht — bezogenen Legitimitätsbehauptung sich über das demokratische Mehrheitsprinzip hinwegsetzen möchte, so dient die Berufung auf ein generalisiertes Streitbarkeitsprinzip dazu, das rechtsstaatliche Legalitätsprinzip aus den Angeln zu heben" 89 . Die Problematik der Extremisten i m öffentlichen Dienst bietet zwar den Aufhänger für die beschriebene K r i t i k . I m eigentlichen geht es jedoch u m die verfassungstheoretische Einordnung des GG. Die K r i t i k am „Auseinanderfallen von Legalität und Legitimität" postuliert letztlich die Wertoffenheit der WRV 9 0 , die ihre eigenen Legitimitätsgrundlagen außerhalb der Verfassungsrechtssphäre suchen mußte und deren Legalität beliebig ausfüllbar war. Der entscheidende Punkt ist dort, wo von der Ortung des „loyalen, vertrauenswürdigen" Bürgers (Böckenförde), nach rechtsstaatlichen Kriterien an der Gesetzestreue gemessen, auf den Bereich des öffentlichen Dienstes geschlossen wird. I n bezug auf den Bürger richtet sich die K r i t i k gegen die extensive Interpretation des Prinzips der streitbaren Demokratie. Die befürchtete „religion civile" 9 1 , die „staatlich verwaltete und gepflegte politische Ideologie, eine säkularisierte Form antiker Polisreligion, durch die die Politik auf die Gesinnung der einzelnen zurückgreift" 9 2 , meint nichts anderes als die allgemeine Verfassungstreuepflicht des Bürgers. Als „Gegenideologie" 93 wurde sie i n der Tat i n der Entstehungs- und A n fangsphase der Bundesrepublik Deutschland vertreten, i h r geistiges Umfeld war der Neo-Liberalismus 94 . Zur Schaffung von Verteidigungsfähigkeit der westlichen Demokratien, wie, u m Wettbewerb m i t den ideologiegeprägten sozialistischen Staaten zu schaffen, sollte eine „Gegengesinnung" die geistige Rekonstruktion der deutschen Demokratie ermöglichen 95 . Das GG nahm dies aber nicht auf. Erst das BVerfG i n den Soldatenbeschlüssen90 und die dem folgende Lehrmeinung gehen 89

Denninger, W D S t R L 37, 7 (17 f.). So auch Oldiges, AöR 104, 302. 91 I n Anspielung auf Rousseau, Contrat Social, Buch I V , cap. 8, Böckenförde, Der Staat als sittlicher Staat, S. 25; Denninger, Staatsrecht I , S. 87; gegen diese Auffassung: Klein, W D S t R L 37, 53 (59); Stern, Staatsrecht I, § 16 I. 3., 4.; Saenger, Z B R 1974, 131. 92 Böckenförde, Der Staat als sittlicher Staat, S. 25. 93 Z u den Begriffen vgl. ff. Mandt, Grenzen politischer Toleranz i n der offenen Gesellschaft, S. 6 Fn. 12. 94 Vgl. Röpke, Die Gesellschaftskrisis der Gegenwart, 1942; ders., Gegenhaltung u n d Gegengesinnung der freien Welt, 1955. 95 Röpke, Die Gesellschaftskrisis der Gegenwart, S. 25 f. 98 BVerfGE 28, 36. 90

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davon aus, daß i n Form eines allgemeinen Verfassungsvorbehalts „die Basisideologie der FDGO . . . zur staatstragenden ,religion civile'" 9 7 verfestigt sei. Ob sie eine Anforderung an den Staatsbürger sein kann, mag zu Recht bezweifelt werden. Auch wenn nicht Gesinnung gleich Gesinnung ist und es dem Idealbild einer pluralistischen Demokratie entspricht, die „Gesinnung zur Freiheit i m positiven Sinne" 9 8 bei jedem Bürger voraussetzen zu können: Toleranz kann nicht befohlen werden. Eine freiheitliche Demokratie stellt sich damit selbst i n Frage. Das beamtenbezogene Postulat der Verhaltensgewähr statt der Gesinnungstreue überträgt nun das B i l d des loyalen i. S. e. gesetzestreuen Bürgers auf den Bereich des öffentlichen Dienstes und erklärt es auch hier zum Maßstab 99 . Das setzt voraus, daß die politische Treuepflicht des Beamten nicht weiterreicht als die Pflicht jedes Staatsbürgers. Hier gleichen sich die beiden Gegenpositionen: Das Postulat einer allgemeinen Verfassungstreuepflicht kann zwar noch graduelle Unterschiede beinhalten, gegen die Voraussetzung der „Gesinnungstreue" kann aber schon deshalb nichts eingewandt werden, w e i l Identifikation auch vom einzelnen Staatsbürger verlangt wird. W i r d hier gesinnungsmäßige Identifikation vom Beamten wie vom Bürger erwartet, soll sie nach o. Ansicht von keinem von beiden vorausgesetzt werden dürfen. Die Reduktion der Verfassungstreue auf die Verhaltensgewähr w i r d m i t dem Rechtsstaatsprinzip begründet 100 . Das Rechtsstaatsprinzip, das hier zum Maßstab erklärt wird, unterscheidet sich nicht vom rein formalen Rechtsstaatsbegriff, der die Weimarer Staatsrechtspraxis kennzeichnete. Die grundgesetzlichen Änderungen des Rechtsstaatsverständnisses h i n (bzw. zurück) zu einem einheitlichen Rechtsstaatsbegriff bleiben unberücksichtigt 101 . Gerade weil die WRV lediglich formale Prin97

So Denninger, Staatsrecht I, S. 87. Doehring, V V D S t R L 37, 148 (Diskussionsbeitrag). 99 Böckenförde, Verhaltensgewähr oder Gesinnungstreue, S. 77; Denninger, V V D S t R L 37, 7 (29, 32 f.). 100 Böckenförde, Verhaltensgewähr oder Gesinnungstreue, S. 77 ; Denninger, V V D S t R L 37, 7 (29, 32 f.); vgl. auch Küchenhoff / Schimke, i n : Der Abschied v o m Extremistenbeschluß, S. 23 (31 f.). 101 Z u m Wandel des Rechtsstaatsverständnisses vgl. Böckenförde, Entste- ; hung u n d Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, i n : Staat, Gesellschaft, Freiheit, S. 65 f.; Stern, Staatsrecht I, § 20 I.; Benda, i n : HdbVerfR, S. 477 (479 f.); der formale Rechtsstaatsbegriff fand seine Ausprägung vor allem i n der „Gesetzmäßigkeit des Staatslebens" u n d dem Schutz durch unabhängige Gerichte (Anschütz / Thoma, HdbdtStR I, S. 198; I I , S. 233). „ E r gipfelt i m Prinzip der Legalität" (Stern, Staatsrecht I, § 20 I. 2. c)), erschöpft sich aber auch darin. Die A u f f ü l l u n g des Rechtsstaatsbegriffs m i t materialen Elementen, vor allem den grundrechtlichen Freiheiten u n d der Entscheidung f ü r bestimmte oberste Rechtsgrundsätze w i e der freiheitlichen demokratischen Grundordnung, stellt eine Absage an bloße Legalität dar (Böckenförde, Verhaltensgewähr oder Gesinnungstreue, S. 81; Stern, Staatsrecht I, § 20 I. 3. a)). Sie ist einer der K e r n gehalte der Wertgebundenheit. 98

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zipien ohne inhaltliche Bindung zu beachten vorschrieb, erschöpfte sich hierin auch der Maßstab, der an die Treuepflicht des Beamten zu legen war. Folgerichtig wurden Bürger und Beamter gleichbehandelt 102 . Gerade weil das GG aber nicht beim formalen Rechtsstaatsbegriff halt macht, sondern einen wertgebundenen Verfassungsstaat schafft, dessen Rechtsstaatsverständnis ein auch materiales ist, sind die Verknüpfungen von Legalität und Legitimität mit Weimar nur bedingt zu vergleichen, setzen jedenfalls voraus, daß man aus der unterschiedlichen Verfassungskonzeption auch Schlüsse zieht. Die Wertgebundenheit des GG, die den Staat und seine Organe i n die Pflicht nimmt und i h n an oberste Verfassungsgrundsätze bindet, bedingt, daß Bürger und Beamter i n ihrem Verhältnis zu Staat und Verfassung nicht von vornherein gleichzusetzen sind 1 0 3 . Betont man die Rechtsförmigkeit der Legitimität der Verfassung, wie sie sich beispielsweise i m Verfassungsänderungsverbot des A r t . 79 Abs. 3 niederschlägt und i n Form von Rechtsgrundsätzen der Disposition entzogen ist 1 0 4 , ist an dem entscheidenden Punkt, der Übertragung des allgemeinen Staatsbürgermaßstabes auf den Staatsdiener, ein Bruch i n der Argumentation nicht zu verkennen. Daß die politische Treuepflicht des Beamten als Bestandteil der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums grundsätzlich Eingang i n Art. 33 Abs. 5 gefunden hat, w i r d dabei nicht bestritten. Die K r i t i k richtet sich vielmehr gegen die inhaltliche Auffüllung der Treuepflicht mit dem normativen Verfassungsverständnis des GG 1 0 5 . Gerade wegen der historischen Ableitung sei nicht auf die Staatsinhalte, sondern i n bezug auf Weimar, auf das formalkorrekte, gesetzestreue Verhalten abzustellen 106 . Das inhaltliche Bezogensein weise Parallelen zu den nationalsozialistischen Beamten102 v g l . d a z u Rottmann, Der Beamte als Staatsbürger; Jasper, Der Schutz der Republik; auch o. § 1. los w e n n Böckenförde konstatiert, es genüge nach heutiger Praxis, damit jemand „loyaler, vertrauenswürdiger Bürger" sei, nicht, daß er sich i m Rahmen der Gesetze verhalte (Verhaltensgewähr oder Gesinnungstreue, S. 77), zeigt das die Gleichsetzung. Sein V o r w u r f richtet sich hierin n u r gegen die extensive Auffassung einer allgemeinen Verfassungstreuepflicht (vgl. auch Böckenförde, Entstehung u n d Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, S. 65, 82), sein Ausweg ist n u r die Änderung der Treuebindung, die Zwischenlösung der D i f ferenzierung zwischen Staatsbürger u n d Staatsdiener bleibt ohne Berücksichtigung. Das gilt auch f ü r Denninger, W D S t R L 37, 7 (29). Zuzustimmen ist statt dessen Steinberg er, Konzeption u n d Grenzen freiheitlicher Demokratie, S. 594 f. 104

Böckenförde, Verhaltensgewähr oder Gesinnungstreue, S. 76. Vgl. Dreier, i n : GSchr. f. Fr. Klein, S.86 (107); Küchenhoff! Schimke, i n : Der Abschied v o m Extremistenbeschluß, S. 23 (62); Rottmann, Der B e amte als Staatsbürger, S. 174, 176, 212. 106 Rottmann, S. 174. 105

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rechtsregelungen auf, die schwerlich zur Legitimation der politischen Treuepflicht i n einem freiheitlichen Staat herangezogen werden könnten 1 0 7 . Böckenförde hat i n einem Vergleich das verhaltensorientierte „Dienstoder Gesetzlichkeitsmodell" dem weitergehenden „TreueverhältnisModell" gegenübergestellt und treffend deren Unterschiede und Bedingungen beschrieben 108 . Indes kann ich seiner Beurteilung, das erste der beiden Modelle sei das vorzugswürdige, nicht zustimmen. Dem Ansatz, Bürger und Beamte unterlägen nur verhaltensorientierten Dienstpflichten, liegt eine enge Interpretation des Grundsatzes der Streitbarkeit zugrunde. Erst diese Interpretation schafft die Basis, i n weitergehenden Treuepflichten „Legitimitätskonzessionen" 109 zu erblicken. Sie verknüpft nämlich diesen Ansatz mit der Lehre von der extensiven Sperrwirkung. Eben weil auf die Verfahren der Legitimitätssicherung des GG (also die A r t . 9 Abs. 2, 18, 21 Abs. 2) verzichtet werde und w e i l diese Vorschriften mit einer Sperrwirkung ausgestattet seien, begrenzten sie bei Verzicht auf ihre Anwendung sonstige Möglichkeiten des Schutzes der Verfassung 110 . Daß Freiheitssicherung, führt sie zur Versicherung einer Gesinnung, Gefahren i n sich birgt, dürfte unbestritten sein. Daß sie „nicht nur akzidentiell, sondern substantiell i n Formen und Verfahren" ihre Verwirklichung findet 1 1 1 , ist dem von formalen Elementen gekennzeichneten Rechtsstaat immanent. N u r widerspricht das nicht dem Maß an Loyalität, welches die BeamtenG dem Staatsdiener abverlangen. Erst, wenn die Versicherung dieser Loyalität außerhalb rechtsstaatlicher Formen und Verfahren stattfindet, w i r d das Argument schlagend. Bedenklich wäre es i n der Tat, wollte man die Treuepflicht, die dem Beamten abverlangt wird, außerhalb der Legalordnung auf Legitimitätsargumente bauen. Maßstab der Legalität kann aber nur die gesamte verfassungsmäßige Rechtsordnung sein, m i t ihren allgemeinen StrafG wie m i t den Sonderregelungen für Beamte. Ob die „Gewähr-Formel" dem entspricht, bedarf juristischer Prüfung, darf jedoch nicht von vornherein der Legalität abgesondert werden, u m einen Gegensatz zwischen Legalität und Legitimität festzustellen. Geht man davon aus, die Verfassungstreuepflicht des Beamten (nicht des Staatsbürgers) sei verfassungswidrig, w e i l auf Gesinnungstreue statt auf Verhaltensloyalität abgestellt werde, ist das Ergebnis vorausgesetzt, daß nämlich nur Verhalten i m Rahmen der Gesetze Maßstab sein 107

Böckenförde, Der Staat als sittlicher Staat, S. 27 f. Böckenförde, i n : Extremisten u n d öffentlicher Dienst, S. 9 (13 ff.). 100 Böckenförde (Verhaltensgewähr oder Gesinnungstreue, S. 26), der hier einen Begriff von Lübbe verwendet. 110 Vgl. auch Dreier, i n : GSchr. f. Fr. Klein, S. 86 (109). 111 Böckenförde, Der Staat als sittlicher Staat, S. 29 Fn. 39. 108

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dürfe 1 1 2 . So berechtigt dies als rechtsstaatliches Prinzip erscheint und eine Verpflichtung des Staatsbürgers zur Identifikation verbietet, ist damit der Bereich des Staatsdieners nicht gleichzusetzen 113 . Es wäre nicht überzeugend, müßte i n einem Staat, dem indisponible wertmäßige Bindungen auferlegt sind, die das Gerüst seiner Legitimität bilden, der Staatsdiener das zur inneren Einstellung haben können, was, i n Handeln umgesetzt, einen Verstoß gegen eben jene Bindungen darstellte. Wäre für staatliches Handeln nicht mehr die Gewähr geboten, die Verfassungsgrundsätze, die die Wertgebundenheit des Staates bedeuten, zu achten und zu wahren, müßte dies auch für den Staat selbst i n Zweifel gezogen werden. Insofern kann der Staat nicht i n bezug auf i h m obliegende Bindungen von seiner Beamtenschaft abstrahiert werden. Daraus muß nicht zwingend folgen, daß nur diese innere Bindung als beamtenrechtliche Pflicht m i t der Wertgebundenheit vereinbar ist. Aber sie ist, gesetzlich verankert, zumindest konsequent und der Freiheitsgewährleistung dienlich. Dann aber gerät die These vom Auseinanderfallen von Legalität und Legitimität ins Wanken. N u r i. S. e. K r i t i k einer allgemeinen Verfassungstreuepflicht ist sie berechtigt, das Extremistenproblem ist i n diesem Zusammenhang keines. Hinzu kommt ein übriges: Dem „Treueverhältnis-Modell" w i r d zu Unrecht unterstellt, es verlange eine Identifikation m i t den Verfassungsgrundsätzen, eine ethische Gesinnung 114 . Loyalität kann nur durch Anerkennung und Bereitschaft zur Wahrung der unveränderlichen Verfassungsgrundsätze versichert werden. Anerkennung und Bereitschaft zur Wahrung entspringen einer inneren Position des Anerkennenden. Ob sie allerdings i n der tatsächlichen positiven Einstellung zu den Verfassungsgrundsätzen, i n der Identifikation m i t diesen, begründet liegt oder eine solche fehlt, aber der Wille auf Anerkennung und Wahrung — vielleicht einfach um persönlicher Vorteile w i l l e n — trotzdem vorhanden ist, spielt für die Bejahung der „Treue" keine Rolle. Eignungsvoraussetzung ist nur die prognostisch zu ermittelnde Gewähr für jederzeitiges Eintreten, also für ein bestimmtes, aus irgendeiner inneren Einstellung folgendes Verhalten i n der Zukunft. Gesinnungsmäßige Identifikation ist mehr. Konsequenter erscheint die K r i t i k , die offen auf die Verfassungswidrigkeit der heutigen Treuepflicht, wie sie i n der Gewähr-Formel 112 Nicht etwa werden die echten Amtsdelikte, n u r w e i l sie nicht f ü r den Bürger allgemein gelten, sondern besondere, engere Grenzen setzen, i m W i derspruch zur Legalordnung gesehen. 118 Anders dagegen Böckenförde, i n : Extremisten u n d öffentlicher Dienst, S. 9 (11). 114 Böckenförde, i n : Extremisten u n d öffentlicher Dienst, S. 9 (16).

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Ausdruck gefunden hat, abstellt 115 . Stellt sie dabei ab auf den schon o. angeführten Vorschlag, die Treuepflicht zu handhaben am Maßstab des Staatsschutzstrafrechts 116 , geht sie letztlich sogar hinter die Regelungen des RepSchG vom 21. 7.1922 117 zurück, stünde dem Beamten es doch danach frei, sich i n allgemein erlaubter Form gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung zu wenden. Allerdings w i r d dabei das Prinzip der Wertgebundenheit der Verfassung aufgegeben. Der Staatsdiener darf i n gleicher Weise gegen die Verfassungsgrundlagen tätig sein wie jeder Staatsbürger. Dem Legalitätsprinzip ist genüge getan. Die Legitimitätsgrundlagen der Verfassung schlagen sich dann jedoch i n der Legalordnung nicht mehr spürbar nieder. Letztlich w i r d dem Staat hier gestattet, was eine wertegebundene Verfassung i h m versagt: Seine Legitimität i n Frage zu stellen 118 . I V . Zur verfassungstheoretischen Einordnung des Arguments der wehrhaften Demokratie

Nach Dreier 1 1 9 erweist sich das Prinzip der wehrhaften Demokratie als Einfallstor für Ideologien par excellence. Eine Verfassungsinterpretation habe aus der ζ. T. unvermeidlichen Ideologisierung Konsequenzen zu ziehen 120 . M i t dieser Feststellung t r i f f t Dreier die Wirklichkeit, wie sie sich u m Wehrhaftigkeit und Wertgebundenheit der Verfassung i n der wissenschaftlichen und politischen Auseinandersetzung zeigt. Trotzdem fehlt es an einer material-wertgebundenen Verfassungstheorie, der auch nur einigermaßen Aussicht auf Zustimmung zukäme121» 1 2 2 . Es würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen, i m einzelnen 115 Küchenhoff / Schimke, S. 59, 68; Preuß, Legalität u n d Pluralismus, S. 148 f. 116 Küchenhoff / Schimke, S. 60 f. 117 Vgl. o.; dazu Häntzschel, R V w B l u. p r e u ß V w B l 51 (1930), 509. 118 Vgl. auch Dreier, i n : GSchr. f. Fr. Klein, S. 86 (106), der aus dem Prinzip der Offenheit der Verfassung folgert, daß „verfassungshermeneutisch legitime Positionen auch i n der staatlichen E x e k u t i v e u n d J u d i k a t i v e vertreten u n d vertretbar sein sollten". 119 Ebd., S. 100. 120 Ebd., S. 104. 121 Darauf macht schon Böckenförde, N J W 1976, 2089, aufmerksam; auch Dreier, i n : GSchr. f. Fr. Klein, S. 86 (105). 122 A m deutlichsten setzen sich verschiedene Ansätze einer verfassungstheoretischen Einordnung von gängigen Positionen ab, die an die These anknüpfen, Recht u n d auch Verfassungsrecht als Instrument i n den Dienst des politischen Machtkampfes zu stellen. W i r d danach das GG u n d die freiheitliche demokratische Grundordnung interpretiert als „das inhaltlich dialektische Widerspruchselement zu den i n den einzelnen liberal-repräsentativen Institutionen konkretisierten gesellschaftlichen u n d politischen freien V e r kehrsformen", die als Substanzbegriff der Sozialstaatlichkeit des G G näher stehen als den freiheitlichen Formen, i n denen der gesellschaftliche Prozeß

Extremisten i m öffentlichen Dienst a u f v o r h a n d e n e A n s ä t z e einzugehen. D e s h a l b seien h i e r n u r k u r z e A n m e r k u n g e n gemacht. 1. Die Abkehr

von der historischen

281 einige

Intention

V o n d e n o. schon e r w ä h n t e n P o s i t i o n e n abgesehen, ist es u n b e s t r i t t e n , daß das G G eine historische R e a k t i o n d a r s t e l l t u n d v o n d e n E r f a h r u n g e n des T o t a l i t a r i s m u s g e p r ä g t w u r d e , w i e er i m N a t i o n a l s o z i a l i s m u s u n d g l e i c h e r m a ß e n i n d e n Ostblockstaaten, insbesondere i m a n d e r e n T e i l Deutschlands, z u m A u s d r u c k k a m . Diese E r f a h r u n g e n h a b e n d i e A r b e i t e n geleitet, d i e das P r i n z i p d e r s t r e i t b a r e n , d e r w e h r h a f t e n , d e r w e r t g e b u n d e n e n O r d n u n g zuerst a u f n a h m e n 1 2 3 . D e r R e k u r s a u f i d e e n geschichtliche w i e a u f historische E r f a h r u n g e n s p i e l t h e u t e eine n u r g e r i n g e Rolle. I m V o r d e r g r u n d d e r g e g e n w ä r t i g e n A u s e i n a n d e r s e t z u n g stehen d i e G e f a h r e n s t a a t l i c h e n M i ß b r a u c h s u n d s t a a t l i c h e r K o n t r o l l e als f r e i h e i t s b e s c h r ä n k e n d e F o l g e w i r k u n g e n e i n e r w e h r h a f t e n D e m o organisiert sei (Preuß, Legalität u n d Pluralismus, S. 101), erhalte es seine Legitimation aus der Sozialstaatsklausel als Strukturelement der Umgestaltung der Wirtschafts- u n d Gesellschaftsordnung i n Richtung einer sozialistischen Praxis, der die bürgerliche Verfassung lediglich funktionale F o r m sei (Abendroth, Z u m Begriff des demokratischen u n d sozialen Rechtsstaates, S. 137; vgl. auch Geulen, i n : Disziplinierung der Wissenschaft), so entscheidet sich Verfassungstheorie tatsächlich am ideologiegeprägten Vorverständnis. Kutscha, Verfassung u n d streitbare Demokratie, S. 319 f., propagiert eine „emanzipatorische Rechtswissenschaft" (S. 320), die sich auf die historischgesellschaftlichen Gesetzmäßigkeiten zu gründen habe, statt blind-positivistisch vorzugehen. E r hätte gleich das marxistisch-leninistische Wissenschaftsverständnis übernehmen können. 123 v g l . Kägis eindringliches Plädoyer f ü r den material-wertgebundenen Verfassungsstaat (Verfassung als rechtliche Grundordnung); Mannheim, Diagnose unserer Zeit, S. 17 f.; Loewenstein, „ M i l i t a n t Democracy and Fundamental Rights, A m . Pol. Sc. Rev. 31 (1937), 417 f., 638 f.; Jahrreiss, i n : Fschr. f. R. Thoma, S. 71 (88); die pädagogische Komponente bei M a n n h e i m betont zu Recht Lameyer, S. 178 Fn. 16. Auch der moralisch begründete Ansatz K . R. Poppers (Die offene Gesellschaft u n d ihre Feinde, Bd. 1, S. 172 f., 174 f.; vor allem Bd. 2, S. 197 f.), der, ohne von Wertgebundenheit oder Streitbarkeit zu sprechen, ebenfalls die These einer begrenzten Demokratie beinhaltet, zählt hierzu. Popper hat maßgeblich dazu beigetragen, die Problematik einer L ö sung der Paradoxa von Freiheit, Toleranz u n d Demokratie bewußt zu machen. Seine ideengeschichtlichen u n d philosophischen Auseinandersetzungen tragen unbeachtlich des entwickelten kritisch-rationalen Wissenschaftsverständnisses stellenweise naturrechtliche Züge (so i n der Begründung eines Widerstandsrechts gegen Tyrannen, vgl. ebd., Bd. 1, S. 173, A n m . 4). A u f das Problem, von einem relativistischen Standpunkt zu einer werthaften Demokratie zu kommen, weist Popper aber selber h i n (ebd., Bd. 2, S. 285 f.) ; vgl. dazu auch Steinb erger, Konzeption u n d Grenzen freiheitlicher Demokratie, S. 232 f. — Eine weitere demokratietheoretische Parallele findet man bei E. Fraenkel, dessen Neopluralismus, ebenfalls als Reaktion auf den Totalitarismus entstanden, material aufgefüllt ist (ein Bereich anerkannter Grundrechte w i e fundamentaler rechtsstaatlicher Verfahrensregeln u n d „ein M i n i m u m von regulativen Ideen generellen Charakters" müssen zum „unstreitigen Sektor" gehören, vgl. Fraenkel, Deutschland u n d die westlichen Demokratien).

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Anhang: Sperrwirkung u n d Verfassungsrecht

kratie 1 2 4 . War die Schaffung der Wertgebundenheit und Wehrhaftigkeit der Verfassung von dem Willen beseelt, dem Staat Verantwortung und Fähigkeit zur Verteidigung freiheitlicher Ordnung zu verleihen, ist heute die Angst vor dem wehrenden Staat ausgeprägt 125 . Die allgemeine Polarisierung i m Bereich des Politischen hat vor der staatsrechtlichen Auseinandersetzung nicht halt gemacht. Die auf den Erfahrungen eines relativistischen Demokratieverständnisses fußende positivistische Staatsrechtslehre hatte nach dem 2. Weltkrieg einem neuen Wertdenken Platz gemacht. Dieser Rezeption eines neuen Naturrechtsdenkens verdankt die Wertgebundenheit des Grundgesetzes ihre Entstehung. M i t der zunehmenden Skepsis und sogar der Abwendung von einer Ordnung, die materiale Grenzen setzt und Pflichten begründet, w i r d heute die Wertgebundenheit des GG i n Zweifel gezogen und z. T. durch einen neuen Relativismus ersetzt. Von dieser Tendenz lebt ein wesentlicher Teil gerade der Extremismusdebatte. 2. Der Zusammenhang von Wert- und Wehrhaftigkeit Aus den so gekennzeichneten Wandlungen i m staatsrechtlichen Denken leitet sich die restriktive Auslegung des Prinzips der streitbaren Demokratie genauso ab wie die extensive Interpretation der Sperrwirkung i n den Verfassungsschutznormen des GG. Bezeichnend für die zutagetretende Skepsis sind die Befürchtungen einer neuen „religion civile", eines „Gesinnungsstaates" 126 . Dabei w i r d zum einen nicht berücksichtigt, daß die Offenheit einer Verfassung nicht etwas ist, was (durch Interpretation) herzustellen ist, sondern was man vorfindet oder nicht 1 2 7 . Verfassungsinterpretation hat vom Gegebenen auszugehen, daran mag kein verfassungstheoretischer Ansatz etwas zu ändern. Es gilt, der „normativen K r a f t des Normativen" mehr Rechnung zu tragen 128 . Es scheint, als würde dieses bei Positionen, die zu einer neuen Wertoffenheit der Verfassung zurückkehren wollen, bisweilen übersehen 129 . Das GG geht von Verfassungsgrundlagen aus, die der Disposi124 Positive Ausnahmen dazu stellen die Arbeiten Steinberger's (Konzeption u n d Grenzen freiheitlicher Demokratie) u n d Lameyer's (Streitbare Demokratie) dar. 125 Vgl. Denninger, V V D S t R L 37, 7 (27 f.). 126 Vgl. Dreier, i n : Gschr. f. Fr. Klein, S. 86 (106); Denninger, V V D S t R L 37, 7 (28 f.); ders., Staatsrecht I, S. 87 f.; Böckenförde, Der Staat als sittlicher Staat, S. 25, dessen Einschätzung, Rousseau's Vorstellungen einer religion civile läge ein „liberaler Anschein" (neben totalitären Konsequenzen) zugrunde, ich nicht teilen kann; vgl. auch Böckenförde, Entstehung u n d Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, S. 81 f. 127 So auch Klein, V V D S t R L 7, 53 (70 Fn. 65). 128 Kröger, Grundrechtstheorie als Verfassungsproblem, S. 34. 129 So w o h l beim verfassungstheoretischen Ansatz Häberle's, hierzu vor allem Zeit u n d Verfassung, ZfP 1974, 111—137.

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tion entzogen sind. Diese haben selbst Normqualität, sie entziehen sich pluralistischer Offenheit. Die Auffassungen, die eine solche Bindung konstatieren, gleichwohl sich gegen ein wertabsolutistisches Verfassungsdenken wenden, geraten hier i n einen Widerspruch 180 . Zum anderen, darauf macht H. H. K l e i n schon aufmerksam 131 , ist zu differenzieren zwischen der Wertordnungslehre des BVerfG und der Charakterisierung der Verfassung als wertgebunden. Daß das häufig nicht geschieht, w i r d an der Gleichsetzung von Staats- und Bürgerpflichten erkennbar. Wertgebundenheit der Verfassung richtet sich an die staatliche Gewalt. Ob daraus Konsequenzen für die Verfassungstreuegewähr der Beamten als Gesinnungstreue oder Verhaltensgewähr zu ziehen sind, muß sich nicht notwendig aus der Wertgebundenheit entscheiden, kann aber nicht schon damit abgelehnt werden, die restriktive Interpretation des Streitbarkeitsprinzips oder die (extensiv interpretierte) Sperrwirkung der A r t . 9 Abs. 2, 18, 21 Abs. 2 erlaube nur eine Ausrichtung ohne inneres Bekenntnis. Gleichermaßen unzulässig ist es, m i t der Ablehnung einer allgemeinen Verfassungstreuepflicht für jeden Bürger die Streitbarkeit der Verfassung i m ganzen „gegen N u l l " zu interpretieren. A u f den Zusammenhang von Wertoffenheit bzw. Wertgebundenheit und Wehrhaftigkeit ist vereinzelt aufmerksam gemacht worden. So hat Steinberger die These aufgestellt 132 , nur eine material-wertgebundene Verfassung sei i n der Lage, die Wehrhaftigkeit der Verfassung zu legitimieren. Dem ist zuzustimmen. Hiermit i n engem Zusammenhang steht auch das Verständnis von Rechtsstaat wie des Verhältnisses von Staat und Gesellschaft, welches einem so klassifizierten Verfassungsstaat immanent ist 1 3 3 . Die innere Widersprüchlichkeit der WRV beruhte nicht zuletzt auf dem Nebeneinander von starker Wehrhaftigkeit und fehlender Wertgebundenheit. Sie verdeutlichte sich an der Problematik des Republikschutzes, dem Versuch, i n einer wertrelativistischen Ordnung Wertgebundenheit gesetzesförmig zu machen. Das GG hat gerade hierin zu einer neuen Einheit gefunden. Ausgangspunkt ist damit die Verfassung, wie sie sich als wertgebunden und wehrhaft vorfinden läßt. Es kann nicht darum gehen, den der Disposition entzogenen Verfassungsrahmen wieder zu pluralisieren, sondern nur, das Maß der Wertgebundenheit und Wehrhaftigkeit zu bestimmen. Dürig hat i n seinem Plädoyer eindringlich davor gewarnt, den Unterschied zwischen pouvoir constituant und pouvoir constitué 130 131 132 133

Vgl. dazu auch Hofmann, ZfP 1980, 129. W D S t R L 37, 53 (58 Fn. 20). S. 15, 180; vgl. auch Jasper, Der Schutz der Republik, S. 7, 14 f. Dies deuten auch Steinberger, S. 180, u n d Denninger, JZ 1975, 545 (549) an.

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Anhang: Sperrwirkung u n d Verfassungsrecht

einzuebnen 134 . Es käme dem gleich, wollte man die „Verfassungsänderung" auf dem Interpretationsweg vollziehen. Verfassungsauslegung ist aber auch Rechtsauslegung. Sie erfordert dementsprechend eine Offenlegung ihres Rechtsverständnisses. Geht es dabei u m die Legitimitation von Recht, w i r d nach seinem Geltungsgrund gefragt, kann die A n t w o r t nur eine naturrechtliche sein. Denn es gibt kein voraussetzungsloses, wertneutrales, von naturrechtlichen Vorstellungen losgelöstes Recht. Die Anerkennung der Legitimation des Inhalts durch einen formalisierten Befehl muß über dem positiven Recht stehen 135 . So hat auch die Berufung auf relativistische Normen, wie i n Weimar geschehen, ihre Legitimation i m formalen Rechtspositivismus, der selbst die Rechtlosigkeit auch als Recht anerkennt, wenn sie nur i n ihrer Entstehung „legal" war. Die Formen und Verfahren hingegen, werden sie zum legitimierten Wesensbestandteil eines Rechtsstaatsverständnisses, können, wollen sie sich vom formalen Rechtspositivismus unterscheiden, nur überpositiv und damit naturrechtlich begründet werden. Es ist dieses moderne vernunftrechtliche Verständnis, das die Grundwerte der europäischen Rechtsentwicklung i n der Verfassung sichert. 3. Die Wertgebundenheit

des sittlichen Staates

Gerade die Ablehnung jeder den Bürger treffenden allgemeinen Treuepflicht gegenüber Staat und Verfassung impliziert, daß die Freiheit des einzelnen i m Zusammenleben oberstes Schutzgut der Verfassung ist. Dem steht zur Seite, daß i n A r t . 21, 38 ein bestimmter, auf politische Teilhabe gerichteter Tätigkeitsbereich so intensiven Schutz genießt, daß nur elementare Verfassungsrechtsgüter i h m Schranken setzen können. Hierin unterscheiden sich die Verfassungsgarantien des GG von denen der letzten deutschen Verfassung. Dann kann nicht das Erfordernis der „Gesinnungstreue", das i n dem begrenzten Bereich der Bejahung die Wertgebundenheit prägender Verfassungsgrundsätze tatsächlich dem Beamten abgefordert wird, damit verneint werden, es müßten eben schärfere Verhaltensanforderungen gestellt werden. Das GG sieht einen möglichst weiten Bereich an Verhalten unabhängig 134 Dürig, i n : FGabe f. Th. Maunz, S.41 (42 f., 47 f.). — Die Frage nach den Grenzen der Verfassungsänderung als „Grundproblem jeder Verfassung" (Denninger, J Z 1975, 545 (548), Hervorhebung von mir) ist i m G G i n die W e r t gebundenheit eingebettet. Das zeigt Denninger (ebd.) richtig auf. Seine K o n sequenz, die Freiheiten des Bürgers endeten deshalb an den Grenzen der Verfassungsänderung, verkennt die Auffassung von W e r t - u n d Wehrhaftigkeit der Verfassung. 135 Steinberger, S. 243; Hofmann, ZfP 1980, 129 (149).

Extremisten i m öffentlichen Dienst

285

seiner Intention als verfassungsfeindlich oder -freundlich als rechtmäßig und verfassungsmäßig garantiert an. Hierin gewinnt es seine Legitimität. Ihre Sicherung obliegt i m gemäßen Bereich rechtsstaatlichen Formen und Verfahren. Zwei dieser Verfahren sind hier behandelt worden. Ein drittes hat i m Sonderbereich des Staatsinternums die eigene Wertbindung. Sie erst garantiert es, dem Bürger jede Gesinnung zu ermöglichen, ohne i h m allein deshalb Rechtsnachteile aufzuerlegen. Es liegt i n der Konsequenz dieser Wertgebundenheit, daß der Staat ein Mehr an Pflichten besitzt als seine Bürger und i n der Tat Gesinnung trägt: Nämlich dem Schutz seiner Legitimitätsgrundlagen zu dienen. Walter Jellinek hat es 1931 als „logische" (weil begriffliche) „Unmöglichkeit" bezeichnet, daß „die Verfassung ihren eigenen Bestand wollen und gleichzeitig eine schrankenlose politische Betätigung der Beamten zulassen (könne), durch die i h r Bestand auf höchste gefährdet" werde 136 . I n Weimar folgten die Bindungen der Beamtenschaft dem wertrelativistischen Staatsverständnis. Das GG unterscheidet sich davon durch seine Wertgebundenheit. Der öffentliche Dienst nimmt daran teil. Es ist dieser Zusammenhang von Wertgebundenheit und politischer Treuepflicht, der Legalität und Legitimität gerade zusammenführt. Es sind diese dem abendländischen Denken erwachsenen kulturellen Werte, die diesen Staat zu einem sittlichen Staat machen.

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