Der Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes: Das Arbeitsverhältnis im Spannungsfeld zwischen Kündigungsfreiheit und Kündigungsschutz [1 ed.] 9783428503568, 9783428103560

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SANDRA URBAN

Der Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 187

Der Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes Das Arbeitsverhältnis im Spannungsfeld zwischen Kündigungsfreiheit und Kündigungsschutz

Von

Sandra Urban

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Urban, Sandra: Der Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes : das Arbeitsverhältnis im Spannungsfeld zwischen Kündigungsfreiheit und Kündigungsschutz I von Sandra Urban. - Berlin : Duncker und Humblot, 2001 (Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht ; Bd. 187) Zugl.: Bochum, Univ., Diss., 2000 ISBN 3-428-10356-4

D294 Alle Rechte vorbehalten © 2001 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 3-428-10356-4 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 97068

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit hat im Wintersemester 1999/2000 der Juristischen Fakultät der Ruhr-Universität Bochum als Dissertation vorgelegen. Rechtsprechung und Schrifttum sind bis Juni 2000 berücksichtigt. Für die gute Betreuung der Arbeit gebührt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Rolf Wank, besonderer Dank. Er nahm sich stets Zeit für ein hilfreiches Gespräch und trug durch wertvolle Anregungen zum Gelingen der Arbeit bei. Ihm und Herrn Prof. Dr. Otfried Wlotzke, der die Mühe der Erstellung des Zweitgutachtens auf sich genommen hat, danke ich auch für die rasche Durchsicht meiner Arbeit. Herzlicher Dank gilt schließlich meinen Eltern, meinem Lebensgefahrten sowie meinen Freunden und Kollegen, die mich in jeder Hinsicht unterstützt haben. Bochum, im Juni 2000

Sandra Urban

Inhaltsübersicht Vorbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

1. Kapitel

Das Arbeitsverhältnis im Spannungsfeld zwischen Kündigungsfreiheit und Bestandsschutz

33

§ 1 Kündigung des Arbeitsverhältnisses als Ausdruck verfassungsrechtlich verbürgter Freiheitsausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

A. Die Vertragsbeendigung bei Arbeitsverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

I. Der Begriff des Dauerschuldverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

II. Die Kündigung des Dauerschuldverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

B. Rechtfertigung des Kündigungsrechts aus der Selbstbestimmungsordnung . . . . .

39

I. Vertragstreue und Kündigungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

II. Kündigungsfreiheit der Parteien eines Dauerschuldverhältnisses . . . . . . . . . . .

44

C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

§ 2 Bestandsschutz des Arbeitsplatzes als Verfassungsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

A. Rechtfertigung des partiellen arbeitsrechtlichen Bestandsschutzes mittels des Grundrechts der Berufsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

I. Staatliche Schutzpflicht aus Art. 12 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .

48

II. Drittwirkungslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

B. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

10

Inhaltsübersicht 2. Kapitel

Kündigungsschranken - Verfassungsrechtliche Verpffichtung zur Begrenzung der Kündigungsfreiheit

60

§ 3 Formale Kündigungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

A. Allgerneine Anforderungen an die Kündigungserklärung als einseitiges Rechtsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

I. Form der Kündigungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

II. Bestirnmtheitserfordemisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

III. Angabe eines Kündigungsgrundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

B. Kündigungsfristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

C. Kein Bestandsschutz im eigentlichen Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

§ 4 Besonderer Kündigungsschutz, Kündigungs- und Benachteiligungsverbote . . . . . . .

67

A. Sonderkündigungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

I. Öffentlich-rechtlicher Kündigungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

II. Schutz betriebsverfassungs- und personalvertretungsrechtlicher Amtsträger

70

B. Spezielle Kündigungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

C. Diskriminierungs- und Benachteiligungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

§ 5 Allgerneiner Kündigungsschutz gegen ordentliche Arbeitgeberkündigung außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes -insbesondere im Kleinbetrieb? . . . . . . . . . . . . .

73

A. Nichtanwendbarkeit der gesetzlichen Bestimmungen über den allgerneinen Kündigungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

I. Sachlicher Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes

76

II. Verfassungsrechtliche Fragen

77

III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I 08

Inhaltsübersicht

11

B. Allgemeiner Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes . . . . . 108 I. Die Bedeutung der zivilrechtliehen Generalklauseln für den allgemeinen Kündigungsschutz vor dem Inkrafttreten des Kündigungsschutzgesetzes 109 1951 ................. ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo

II. Die Bedeutung der zivilrechtliehen Generalklauseln für den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Inkrafttreten des Kündigungsschutzgesetzes 1951 115 OoOoOOOOoOOoOoOOOoooooOOoOOoOOOOOO

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§ 6 Änderung von Arbeitsbedingungen außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes . . . . . 194

A. Kündigung mit Änderungsvorschlag .

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196

I. Regelungsbedarf außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . 197

II. Lösungsansatz

00

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00

B. Maßstab für die Beurteilung der Mißbräuchlichkeit nach § 242 BGB

201 212

I. ,Personenbedingte Änderungskündigung' . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

II. ,Verhaltensbedingte Änderungskündigung' . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 III. ,Betriebsbedingte Änderungskündigung' und abgeschwächte Sozialauswahl 214 o o o o o o o o o o o • o o o o • · · · o o · o o · o o · o o · o o · · o o · • o•ooo • o o o o o o o o o o o o o o o o • o o •

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C. Gesetzes- und sittenwidrige Änderungskündigung,§§ 134, 138 BGB . . . . . . . . . . 216 D. Zusammenfassung ........ . ........................ . .............. ..... . ... . . . 217

3. Kapitel Verfahrensrechtliche Geltendmachung der Unwirksamkeit der Kündigung

219

§ 7 Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

§ 8 Fristwahrung - § 4 KSchG analog? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

12

Inhaltsübersicht

§ 9 Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 A. Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

I. Bedeutung der Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 II. Begriffsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 III. Verteilung der Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 B. Beweislastverteilung im Rahmen des § 23 Abs. 1 KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 I. Vorliegen eines Betriebes im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . 233

li. Schwellenregelung des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 C. Beweislastverteilung im Rahmen des Bestandsschutzes auf der Grundlage der zivilrechtliehen Generalklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 I. Beweislastumkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240

li. Beweiserleichterungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 D. Zusammenfassung . . . . . . . ... . . .. . .... . . . .. . . . .. .. .. . .. . .. . .......... .. .. . ... . . 251

4. Kapitel Zusammenfassung in Thesen

252

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 Sachwortverzeicbnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

Inhaltsverzeichnis Vorbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

I. Kapitel Das Arbeitsverhältnis im Spannungsfeld zwischen Kündigungsfreiheit und Bestandsschutz

33

§ 1 Kündigung des Arbeitsverhältnisses als Ausdruck verfassungsrechtlich verbürgter Freiheitsausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

A. Die Vertragsbeendigung bei Arbeitsverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

I. Der Begriff des Dauerschuldverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

II. Die Kündigung des Dauerschuldverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

1. Ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

2. Außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

B. Rechtfertigung des Kündigungsrechts aus der Selbstbestimmungsordnung. . ...

39

I. Vertragstreue und Kündigungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

II. Kündigungsfreiheit der Parteien eines Dauerschuldverhältnisses . . . . . . . . . . .

44

C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

§ 2 Bestandsschutz des Arbeitsplatzes als Verfassungsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

A. Rechtfertigung des partiellen arbeitsrechtlichen Bestandsschutzes mittels des Grundrechts der Berufsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

I. Staatliche Schutzpflicht aus Art. 12 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

1. Schutzpflichtlehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

14

Inhaltsverzeichnis 2. Nonnativer Schutzauftrag, Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers und arbeitsrechtlicher Bestandsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

a) Arbeitsplatzschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

b) Kündigungsrecht des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

c) Gesetzgebenscher Gestaltungsfreiraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

II. Drittwirkungslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

B. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

2. Kapitel Kündigungsschranken - Verfassungsrechtliche Verpffichtung zur Begrenzung der Kündigungsfreiheit

60

§ 3 Formale Kündigungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

A. Allgemeine Anforderungen an die Kündigungserklärung als einseitiges Rechtsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

I. Form der Kündigungserklärung

62

II. Bestimmtheitserfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

III. Angabe eines Kündigungsgrundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

B. Kündigungsfristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

C. Kein Bestandsschutz im eigentlichen Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

§ 4 Besonderer Kündigungsschutz, Kündigungs- und Benachteiligungsverbote . . . . . . .

67

A. Sonderkündigungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

I. Öffentlich-rechtlicher Kündigungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

1. Mutterschutz und Erziehungsurlaub . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

2. Schwerbehindertenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

II. Schutz betriebsverfassungs- und personalvertretungsrechtlicher Amtsträger

70

Inhaltsverzeichnis

15

B. Spezielle Kündigungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

C. Diskriminierungs- und Benachteiligungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

§ 5 Allgemeiner Kündigungsschutz gegen ordentliche Arbeitgeberkündigung außer-

halb des Kündigungsschutzgesetzes -insbesondere im Kleinbetrieb? . . . . . . . . . . . . .

73

A. Nichtanwendbarkeit der gesetzlichen Bestimmungen über den allgemeinen Kündigungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

I. Sachlicher Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes

76

II. Verfassungsrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

I. Verstoß gegen Art. 12 GG .. .. . . . .. . . .. .. . .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .

78

2. Verstoß gegen Art. 3 Abs. I GG .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .

80

a) Kündigungsschutzrechtliche Tradition und ratio der Kleinbetriebsklausel......... . . . ........................................ .. ........

81

(1) Historische Entwicklung der Kleinbetriebsklausel . . . . . . . . . . . . . . .

81

(2) Sinn und Zweck der Einschränkung des sachlichen Geltungsbereiches .. . .. . . .... .... . . ... .. ... . .. . .. .. . .. . .. . .. .. .. .. . . .... ... .

84

b) Kein Gleichheitsverstoß bei verfassungskonformer Beschränkung des Betriebsbegriffes .. .. .. .. .. . .. . .. . . .. .. .. .. .. . .. . .. . . .. .. .. . .. ..

85

( 1) Beispielsfalle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

(2) Betriebsbegriff des § 23 Abs. 1 KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

(3) Teleologische Reduktion des Betriebsbegriffes . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

(a) Unternehmen bzw. Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

(b) Konzernverbundene Betriebe .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .

94

(aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

(bb) Würdigung.. . .... .... . .. .. . .................. .. . .... . .

97

(c) Einbeziehung ausländischer Betriebe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (aa) Bisheriger Stand in Rechtsprechung und Literatur . . . . . 100 (bb) Würdigung.. .. .. .. .. ...... .. .............. .. .... .. .. .. 103 (4) Zusammenfassung .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 106 c) Zwischenergebnis

107

111. Ergebnis . .. . .. . .. . . .. . . .. .. .. . . .. .. . .. .. . ... . . . .. . .. .. .. .. . .. . .. .. .. .. .. . . 108

16

Inhaltsverzeichnis B. Allgemeiner Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes . . . . . 108 I. Die Bedeutung der zivilrechtliehen Generalklauseln für den allgemeinen Kündigungsschutz vor dem 1nkrafttreten des Kündigungsschutzgesetzes 1951 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

I. Betriebsrätegesetz vom 4. Februar 1920 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 2. Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit vom 20. Januar 1934 . . . . . . . . 111 3. Entwicklungslinien nach Beendigung des zweiten Weltkrieges . . . . . . . . . 112 a) Sowjetische, amerikanische und französische Besatzungszonen . . . . . 113 b) Britische Besatzungszone . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 II. Die Bedeutung der zivilrechtliehen Generalklauseln für den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Inkrafttreten des Kündigungsschutzgesetzes 1951 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

I. Beispielsfalle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 2. Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs. 1 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 a) Begriff der guten Sitten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 b) Abgrenzung von der bloß sozial ungerechtfertigten Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . 121 c) Beispiele für die Sittenwidrigkeit der Kündigung wegen eines verwerflichen Motivs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 d) ,,Andere Gründe" im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 e) Objektivierter Beurteilungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 (1) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

(2) Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 f) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

3. Grundsatz von Treu und Glauben(§ 242 BGB) . . . . ... . . . . . . . . . . . .. . . . . . 134 a) Allgemeiner Kündigungsschutz auf der Grundlage des § 242 BGB . . 135 (I) Meinungsstand nach dem Inierafttreten des KSchG 1951 . . . . . . . . 135 (a) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 (b) Literatur . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 (aa) Kein Bestandsschutz auf der Grundlage des § 242 BGB . . .. . ............... . ... . .. . . .... .... ... ......... . 138 (bb) Abgeschwächter Bestandsschutz über§ 242 BGB . . . . . 140

Inhaltsverzeichnis

17

(2) Tendenzen und Strömungen seit den 80er Jahren (a) Rechtsprechung (b) Literatur

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(aa) Bindung der Kündigung an einen Sachgrund (bb) Mißbrauchs- und Willkürkontrolle

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141 141 144 144 147

(cc) Kein Bestandsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes 150 0

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(3) Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vorn 270 Januar 1998 (Kleinbetriebsklausel I) 153 0

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(4) Konsequenzen des Kleinbetriebsklauselbeschlusses vorn 270Januar 1998 155 0

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(a) Richtungswechsel in der Rechtsprechung

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(b) Interpretation des Kleinbetriebsklauselbeschlusses in der Li156 teratur 0

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(aa) Ausbau des allgerneinen Kündigungsschutzes außer157 halb des Kündigungsschutzgesetzes 0

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(bb) Keine Erweiterung des materiellen Kündigungsschut161 zes außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes (5) Würdigung

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161

(a) Schutz vor willkürlichen und auf sachfrernden Motiven beruhenden Kündigungen 164 (b) Lösungsansatz

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(aa) Anlehnung an die in § 1 Abso 2 KSchG genannten Gründe 168 0

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(a) ,Verhaltensbedingte Kündigung'

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169

(ß) ,Personenbedingte Kündigung' ooooooooooooooooo o 171 0

(-y) ,Betriebsbedingte Kündigung'

(bb) Soziale Auswahlentscheidung

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(cc) Beschränkung auf arbeitsplatzbezogene Gründe?

175 175 179

(dd) Ausdehnung der Grundsätze auf die wegen § 1 Abso 1 KSchG vorn Kündigungsschutzgesetz ausgenommene Personengruppe? 179 (c) Zusammenfassung

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b) Allgerneine Verstöße gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (I) Überblick über die Fallgruppen des § 242 BGB

(a) Verbot widersprüchlichen Verhaltens (b) Verwirkung 2 Urban

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180 183 183 183 184

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Inhaltsverzeichnis (c) Verzeihung und Verzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 (d) Sonstige Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 (2) Insbesondere die sogenannte ungehörige Kündigung . . . . . . . . . . . . 187 4. Schikaneverbot nach§ 226 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 5. Unbillige Kündigung(§ 315 BGB analog) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 6. Begründungspflicht des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

§ 6 Änderung von Arbeitsbedingungen außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes . . . . . 194 A. Kündigung mit Änderungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 I. Regelungsbedarf außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . 197

1. Begriff der Änderungskündigung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 2. Rechtscharakter und Konstruktion der Änderungskündigung . . . . . . . . . . . 198 3. Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 a) Vorbehaltlose Annahme und Ablehnung des Änderungsangebotes . . . 200 b) Annahme unter Vorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

li. Lösungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

1. Teilkündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 a) Stand in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 b) Würdigung ........ . .......... . ...... .. .. . .. . ................. . .... . 203 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 2. Annahme unter Vorbehalt, § 2 KSchG analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 B. Maßstab fUr die Beurteilung der Mißbräuchlichkeit nach§ 242 BGB . . . . . . . . . . 212 I. ,Personenbedingte Änderungskündigung' . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

li. ,Verhaltensbedingte Änderungskündigung' . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 III. ,Betriebsbedingte Änderungskündigung' und abgeschwächte Sozialauswahl .. .............. ... ... . ................ .. .. .. ................... ... . . . 214 C. Gesetzes- und sittenwidrige Änderungskündigung,§§ 134, 138 BGB . . . . . . . . . . 216 D. Zusammenfassung ... .. ... . ... . .. .. ...... . ... . ....... . ..... . ... . ...... . ....... 217

Inhaltsverzeichnis

19

3. Kapitel Verfahrensrechtliche Geltendmachang der Unwirksamkeit der Kündigung

219

§ 7 Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 220

§ 8 Fristwahrung - § 4 KSchG analog? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

§ 9 Darlegungs- und Beweislast . .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. . .. .. .. .. . . 224

A. Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast .. .. . .. . .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 225

I. Bedeutung der Beweislast . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 II. Begriffsbestimmungen . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . 226

l. Objektive Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . .. . . 226 2. Subjektive Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 a) Abstrakte subjektive Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 b) Konkrete subjektive Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 3. Darlegungslast . . . . . . . . .. . . . .. . .. . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . .. . . . . .. . . 229 111. Verteilung der Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 1. Ausdrückliche gesetzliche Beweislastverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 2. Gesetzliche Vermutungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 3. Allgemeine Grundregel der Beweislastverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 4. Sprachliches Regel-Ausnahme-Verhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 B. Beweislastverteilung im Rahmen des § 23 Abs. 1 KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 I. Vorliegen eines Betriebes im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . 233 II. Schwellenregelung des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 1. Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 2. Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . .. . . 236

20

Inhaltsverzeichnis C. Beweislastverteilung im Rahmen des Bestandsschutzes auf der Grundlage der zivilrechtliehen Generalklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

I. Beweislastumkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 1. Analoge Anwendung gesetzlicher Beweislastsonderregelungen . . . . . . . . . 241

2. Fehlender VerstoB gegen die zivilrechtliehen Generalklauseln als negatives Tatbestandsmerkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 II. Beweiserleichterungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 1. Anscheinsbeweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

2. Abgestufte Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 D. Zusammenfassung .......... . ........................ . ................ ..... ... 251

4. Kapitel Zusammenfassung in Thesen

252

IJteraturveneic:bnJs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 Sacbwortverzeicbnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

Abkürzungsverzeichnis a.A.

anderer Ansicht

a.F.

alte Fassung

on

a.a.O.

am angegebenen

AbgG

Abgeordnetengesetz

ABI. KR

Amtsbaltt des Kontrollrates in Deutschland

Abs.

Absatz

AcP

Archiv fUr die civilistische Praxis (Zeitschrift)

AFG

Arbeitsförderungsgesetz

AiB AktG Alt. Anm.

Arbeitsrecht im Betrieb (Zeitschrift) Aktiengesetz Alternative Anmerkung

AOG

Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit vom 20. Januar 1934

AöR

Archiv fUr öffentliches Recht (Zeitschrift)

AP

Arbeitsrechtliche Praxis (Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts)

ArbBeschFG

Arbeitsrechtliches Beschäftigungsförderungsgesetz 1996

ArbBl.

Arbeitsblatt fUr die britische Zone

ArbeitsplatzwechseiVO

Arbeitsplatzwechselverordnung

ArbG

Arbeitsgericht

ArbGG ArbP1SchG

Arbeitsgerichtsgesetz Gesetz über den Schutz des Arbeitsplatzes bei Einberufung zum Wehrdienst (Arbeitsplatzschutzgesetz)

ArbSchG

Arbeitsschutzgesetz

ArbuR

ARS

Arbeit und Recht (Zeitschrift) Arbeitsrechtssammlung, Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts und des Reichsehrengerichts, der Landesarbeitsgerichte, Arbeitsgerichte und Ehrengerichte

ARSt

Arbeitsrecht in Stichworten

Art.

Artikel

Auf!.

Auflage

AÜG

Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz- AÜG) und zur Änderung anderer Gesetze

BAG

Bundesarbeitsgericht

22 BAGE BArbBl.

BB BBiG Bd. BDSG Begr.

BErzGG BeschäftigtenschutzG BetrAVG BetrR

BetrVG BGB BGBl.

BI. BIStSozArbR

Abkürzungsverzeichnis Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (Amtliche Sammlung) Bundesarbeitsblatt: Arbeitsschutz, Bundesversorgungsblatt, Arbeits- und Sozialstatistik (hrsg. vom Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung) Betriebs-Berater (Zeitschrift) Berufsbildungsgesetz Band Bundesdatenschutzgesetz Begründer Bundeserziehungsgeldgesetz Neschäftigtenschutzgesetz Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Alterversorgung Der Betriebsrat (Fachbeilage zur Fachzeitschrift der IG ChemiePapier-Keramik, IG Bergbau und Energie und Gewerkschaft Leder) .,Umschau") Betriebsverfassungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Blatt Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht (Zeitschrift)

BMA BPersVG Br. BRG BSG BT-Drucksache BVerfG BVerfGE BVerfGG bzw.

Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung Bundespersonalvertretungsgesetz Breisgau Betriebsrätegesetz vom 4. Februar 1920 Bundessozialgericht Drucksache des Deutschen Bundestages Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverfassungsgerichtsgesetz beziehungsweise

ca. DB

Circa Der Betrieb (Zeitschrift)

ders. d.h. dies. Diss. DJT DÖV DVBl.

Derselbe das heißt dieselbe in Dissertation Deutscher Juristentag Die Öffentliche Verwaltung (Zeitschrift)

EGBGB EignungsÜG EntgeltfortzahlungsG

Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche Eignungsübungsgesetz Entgeltfortzahlungsgesetz

Abkürzungsverzeichnis evtl. EWiR EzA

f. FA

FAZ ff. Fn. GefahrstoffVO GewArch GewO GG GuVOBI. Habil. Habil.-Schr. HAG Halbs. HGB hM Hrsg., hrsg. i. i.d.F. i. S.d. InsO JBI. JherJb.

23

eventuell Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht folgende Fachanwalt Arbeitsrecht (Zeitschrift) Frankfurter Allgemeine Zeitung fortfolgende Fußnote Gefahrstoffverordnung Gewerbe Archiv (Zeitschrift) Gewerbeordnung Grundgesetz Gesetz und Verordnungsblatt Habilitation Habilitationsschrift Heimarbeitsgesetz Halbsatz Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Herausgebe~ herausgegeben im, in in der Fassung im Sinne des I der Insolvenzordnung Justizblatt (Zeitschrift) Jherings Jahrbücher der Dogmatik des bürgerlichen Rechts (Zeitschrift)

Losebl.-Ausg. m.w.N. MDR MHG

Juristische Ausbildung (Zeitschrift) Juristische Schulung (Zeitschrift) Juristische Wochenschrift Juristenzeitung (Zeitschrift) Kritische Justiz (Zeitschrift) Kündigungsschutzgesetz Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, hrsg. von Lindenmaier und Möhring Loseblattausgabe mit weiteren Nachweisen Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift) Gesetz zur Regelung der Miethöhe

Mio. MitbestG MuSchG NJ

Millionen Mitbestimmungsgesetz Mutterschutzgesetz Neue Justiz (Zeitschrift)

Jura JuS JW JZ KJ KSchG

LM

Abkürzungsverzeichnis

24

NJW NJW-RR

Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Neue Juristische Wochenschrift - RechtsprechungsReport (Zeitschrift)

NVwZ

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (Zeitschrift)

NZA

Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht (Zeitschrift)

0.

ORDO

oder Jahrbuch für die Ordnung von Wirtschaft und Gesellschaft

rd. RegBI.

Regierungsblatt

rund

RG RGBI. RGZ

Reichsgericht Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Seite

s. SAE SchwbG SeemG SGB sog. SprAuG Tab.

siehe Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen (Zeitschrift)

s.

Schwerbehindertengesetz Seemannsgesetz Sozialgesetzbuch sogenannte Ir Sprecheraussschußgesetz Tabelle

V.

und unter anderem I anderen Umwandlungsgesetz Universität vom, von

VersR

Versicherungsrecht (Zeitschrift)

u.

u. a. UmwG Univ.

vgl.

vergleiche

V OBI. VVDStRL

Verordnungsblatt Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtlehrer (Zeitschrift)

VVG WiB

Gesetz über den Versicherungsvertrag Wirtschaftsrechtliche Beratung (Zeitschrift)

WM www z.

Wertpapier-Mitteilungen (Zeitschrift) world wide web zum zum Beispiel Zivildienstgesetz

z.B. ZDG

ZfA ZfG

Zeitschrift für Arbeitsrecht (Zeitschrift)

ZHR

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis (Zeitschrift)

ZIP

Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen (Zeitschrift)

Abkürzungsverzeichnis zit. ZPO ZfR

zugl. 'Z2P

25

zitiert Zivilprozeßordnung Zeitschrift für Tarif-, Arbeits- und Sozialrecht des öffentlichen Dienstes (Zeitschrift) zugleich Zeitschrift für den Zivilprozeß (Zeitschrift)

Vorbemerkungen Das Kündigungsschutzgesetz ist der ,Allgemeine Teil' des Kündigungsschutzrechts, das "Grundgesetz der Kündigungsbeschränkung"1, gewährt es doch dem Arbeitnehmer auf der Grundlage seines § I Abs. 2 KSchG Schutz vor sozial ungerechtfertigten Kündigungen des Arbeitgebers. Auf die Vorzüge des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz können sich indes nicht alle Arbeitnehmer berufen. Während der sechsmonatigen gesetzlichen Probezeit (§ 1 Abs. I KSchG) sowie im sogenannten Klein-, Kleinst- oder Zwergbetrieb2 (§ 23 Abs. I Satz 2 KSchG}, d. h. in Betrieben, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt sind, braucht die ordentliche Arbeitgeberkündigung nicht den strengen Anforderungen zu genügen, die das Kündigungsschutzgesetz ansonsten an eine rechtswirksame Kündigung stellt.3 Der Arbeitsplatz bildet zumeist die Existenzgrundlage des Arbeitnehmers und seiner Familie. Zwar sichern heute Arbeitslosengeld und Arbeitslosenhilfe und in Notfällen die Sozialhilfe auch dem Erwerbslosen zumindest das Existenzminimum. Gleichwohl führt die unfreiwillige Vertragsauflösung regelmäßig zu einer einschneidenden materiellen und sozialen Schlechterstellung des gekündigten Arbeitnehmers. Für manche Betroffene, insbesondere für ältere Arbeitnehmer, bedeutet der Verlust des Arbeitsplatzes lebenslange Arbeitslosigkeit. Auch wenn nicht in jedem Fall das ,,Existenzinteresse"4 betroffen ist, so ist doch auch die auf wenige Monate beschränkte Erwerbslosigkeit in der Regel mit erheblichen Belastungen verbunden ("Umstellungsinteresse"s). Diese Nachteile beginnen bereits mit den Kosten für die Suche nach einem neuen Arbeitsplatz. Wer schließlich einen neuen Arbeitsplatz findet, muß in gewissem Sinne wieder "bei Null anfangen". Es gilt nicht nur, sich erfolgreich im neuen Betrieb zu behaupten und sich die Akzeptanz ' Preis, Prinzipien, S. 56; Boemke, WiB 1997,617,617 spricht vom Kündigungsschutzgesetz als ,,magna charta des Arbeitnehmers". 2 Bei dem dem Kündigungsschutzgesetz nicht positivrechtlich zu entnehmenden Begriff des Kleinbetriebes handelt es sich um keinen Rechtsbegriff (s. Hetzel, Kleinbetrieb, S. 13 ff.; Ramm, ArbuR 1991, 257, 259 f.). Ist im folgenden von einem Kleinbetrieb oder als Synonym von einem Kleinst- oder Zwergbetrieb die Rede, so bezieht sich diese Bezeichnung ausschließlich auf solche Betriebe, die auf Grund der Schwellenregelung des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG nicht unter den sachlichen Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes fallen (Kleinbetrieb i. S. d. Kündigungsschutzgesetzes). 3 Einschränkungen gelten auch fllr Angestellte in leitender Stellung, vgl. § 14 KSchG. 4 Wank, Festschrift Hanau, S. 295, 296. s Wank, Festschrift Hanau, S. 295, 296.

28

Vorbemerkungen

sowie den Respekt des neuen Chefs und der neuen Kollegen zu erarbeiten, sondern auch, sich erst allmählich wieder Rechte zu erwerben, die an die Dauer der Betriebszugehörigkeit geknüpft sind.6 Der Schutz des Arbeitnehmers vor dem Verlust des Arbeitsplatzes ist eine der vordingliebsten Aufgaben auch des Arbeitsrechts. Wird sie durch das Kündigungsschutzrecht, insbesondere durch den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz, für einen Großteil der Arbeitnehmer befriedrigend gelöst, so erfährt im Gegensatz dazu die gleichsam wichtige Problematik des allgemeinen Kündigungs- und Arbeitsplatzschutzes im Kleinbetrieb7 eine mehr oder weniger stiefmütterliche Behandlung.8 Die Kündigung im sogenannten kündigungsschutzfreien Raum wurde lange Zeit lediglich als bürgerlich-rechtliches Rechtsinstitut auf ihre Rechtswirksamkeit als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung überprüft. Nur höchst selten wurde hingegen die Frage aufgeworfen, ob die ordentliche Arbeitgeberkündigung außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes auch anderen als formalen Beschränkungen unterliegt. Eine ,inhaltliche Immunität' der ordentlichen Kündigung außerhalb des Geltungsbereiches des Kündigungsschutzgesetzes kann aber nicht ohne weiteres angenommen werden, da die Kündigungsbefugnis des Arbeitgebers lediglich unter Berücksichtigung eines kollidierenden verfassungsrechtlich verbürgten ,Bestandsschutzanspruchs' des Arbeitnehmers ausgeübt werden darf. Erst als gesetzgebensehe Aktivitäten im Jahre 1996 geradezu dazu aufforderten, sich dieser Materie eingehender zu widmen, rückte auch das Problemfeld "Kündigungsschutz im Kleinbetrieb" stärker in das Zentrum wissenschaftlicher Aufmerksamkeit.9 Am 1. Oktober 1996 trat das Arbeitsrechtliche Gesetz zur Förderung von Wachstum und Beschäftigung (Arbeitsrechtliches Beschäftigungsförderungsgesetz - ArbBeschFG) 10 vom 25. September 1996 in Kraft. 11 Das Gesetz sah eine Reihe 6 Zu nennen sind hier z. B. längere Kündigungsfristen, betriebliche Sozialleistungen oder auch die Absicherung gegen sozial ungerechtfertigte Kündigungen im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes. 7 Das gleiche Problem stellt sich selbstverständlich auch für Arbeitnehmer, auf die das KSchG mangels Erfüllung der gesetzlichen Probezeit noch nicht anwendbar ist(§ I Abs. 1 KSchG). s Zu dieser Kritik auch Däubler, Bestandsschutz, S. 1; Ramm, ArbuR 1991,257. 9 Das Problem Kündigung und Kleinbetrieb wurde vorwiegend erst in den letzten 24 Monaten wahrgenommen und häufig in unmittelbarem Zusammenhang mit der Entscheidung des BVerfG zur Verfassungsmäßigkeit der sog. Kleinbetriebsklausel vom 27. 1. 1998 (BVerfGE 97, 169 AP § 23 KSchG 1969 Nr. 17 EzA § 23 KSchG Nr. 17 BB 1998, 1058 DB 1998, 826) thematisiert, siehe bspw. Bader, NZA 1999, 64; Boemke, WiB 1997, 617; Däubler, BetrR 1997, 1; Falder, NZA 1998, 1254; Gragertl Kreutqeldt, NZA 1998, 567; Kittner, NZA 1998, 731; Lakies, DB 1997, 1078; Linc/c, FA 1999, 382; Löwisch, BB 1997, 782; Oetker, ArbuR 1997, 41; Otto, Festschrift Wiese, S. 353; Preis, NZA 1997, 1256; Stahlhocke, Festschrift Wiese, S. 513; Wank, Festschrift Hanau, S. 295. 10 BGBI. I, S. 1476. Das Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz sollte nach den Vorstellungen des Gesetzgebers den Boden für die Schaffung neuer Arbeitsplätze und die

=

=

=

=

Vorbemerkungen

29

von Änderungen 12 im Bereich des gesetzlich normierten Arbeitsrechts vor, darunter auch eine durch Art. 1 ArbBeschFG eingeführte Neuregelung des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz. Insbesondere die Anhebung der Beschäftigtenzahl in§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG erschien von großer praktischer Relevanz, denn es wurde erwartet, daß sich nach der Einschränkung des sachlichen Geltungsbereiches des Gesetzes spätestens nach dem Auslaufen der Übergangsregelung in § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG zum 30. September 1999 etwa ein Drittel der Arbeitnehmerschaft, ca. acht bis neun Millionen abhängig Beschäftigte, nicht mehr auf die allgemeinen Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes hätten berufen können. 13 Galten bis zum 30. September 1996 die Vorschriften des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes (§§ 1-14 KSchG) nicht für Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten beschäftigt waren, lag seit dem 1. Oktober 1996 der Kleinbetriebs-Schwellenwert nicht mehr bei fünf sondern bei zehn Arbeitnehmern (§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG i.d.F. v. l. Oktober 1996). Die durch das Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz 1996 eingeführten Einschränkungen des Kündigungsschutzes führten nach Angaben der neuen Regierungsparteien von SPD und Bündnis 90/Die Grünen aber nicht zu den von der Vorgängerregierung erwarteten positiven Beschäftigungseffekten. 14 Daher beschloß der Bundestag15 am 10. Dezember 1998 in zweiter und dritter Lesung Förderung der Teilzeitarbeit gerade in kleineren und mittleren Betrieben des Handwerks- und Dienstleistungsbereiches bereiten, welche vermeintlich auf Grund des bis dahin geltenden Schwellenwertes von fünf Arbeitnehmern vor Neueinsteilungen zurückschreckten (BTDrucksache 13/5107, S. 27, 28; BT-Drucksache 13/4612, S. 9, 10; s. auch KR-Etzel, § 23 KSchG Rdn. 13). II Zu den Änderungen durch das ArbBeschFG siehe z. B. Bader, NZA 1996, 1125; Fischenneier, NZA 1997, 1089; Hanau, ZRP 1996, 349; Hinrichs, AiB 1996, 589; v. Hoyningen-Huene/Linck. DB 1997, 41; Kittner, ArbuR 1997, 182; Klebe, AiB 1996, 717; Künzl. ZTR 1996, 385; La/eies, NJ 1997, 121 ; Leinemann, BB 1996, 1381; Lorenz:. DB 1996, 1973; Löwisch, NZA 1996, 1009; Mückenberger, KJ 1996, 343; Preis, NZA 1997, 625; Preis, NZA 1997, 1073; ders., NJW 1996, 3369; Schwedes, BB 1996, Beilage Nr. 17; Wlot'llce, BB 1997, 414. 12 Änderungen traten in folgenden Bereichen in Kraft: KSchG, BUriG, EntgeltfortzahlungsG, BeschFG 1985, BetrVG, Konkursrecht, BGB, ArbPISchG, ArbSchG, ArbSichG, BBiG, BErzGG. 13 Vgl. zu diesen Schätzungen Lakies, DB 1997, 1078; Mückenberger, KJ 1996, 343, 346; Oetker, ArbuR 1997, 41; Schwedes, BB 1996, Beilage Nr. 17, S. 2. Überproportional stark betroffen, waren die Beschäftigten im Bereich der privaten Dienstleistungen, des Handels und des Handwerks (vgl. Mückenberger, KJ 1996, 343, 347; s. auch Mitsch!Richter, GewArch 1997, 1; Ramm, ArbuR 1991, 257, 261; vgl. zu den einzelnen Erscheinungsformen der Kleinbetriebe in der Rechtswirklichkeit die anschauliche Darstellung bei Hetze/, Kleinbetrieb, S. 5 ff.). 14 BT-Drucksache 14/45, S. 1 f., 34 f.; siehe auch Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung Riester, ArbuR 1999, 1. Hinsichtlich des beschäftigungspoltischen Erfolges wurden nicht nur von den parteipolitischen Gegenspielern erhebliche Zweifel geäußert, dazu Hanau, BT-Drucksache 13/5107, S. 23; ders., ZRP 1996,349, 353; Hold, AuA 1996, 365, 369; Otto, Festschrift Wiese, S. 353, 354; Preis, NZA 1997, 1073.

30

Vorbemerkungen

das "Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte" und machte damit die Reformen der alten Parlamentsmehrheit rückgängig. Am 18. Dezember 1998 stimmte dann auch der Bundesrat16 dem Sozial-Korrekturgesetz17 zu, welches nach seinem Art. 6 Nr. 2lit. a den Schwellenwert, bis zu dem Betriebe dem Kündigungsschutzgesetz nicht unterworfen sind, wieder von zehn auf fünf Arbeitnehmer senkt. 18 Über die quantitative Dimension der Rücknahme der Arbeitsrechtsreformen mit Wirkung zum 1. Januar 199919 im Hinblick auf die Kleinbetriebe läßt sich in Ermangelung aktueller Daten nur spekulieren. Die bis heute immer noch einzige empirische Untersuchung über Kündigungspraxis und Kündigungsschutz in der Bundesrepublik führte im Jahre 1978 das Hamburger Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht durch.20 Ausgehend von einer Gesamtbetriebszahl von 1.363.390 in der Bundesrepublik mit insgesamt 20.088.000 sozialversicherungspflichtig beschäftigten Arbeitnehmern (Stichtag 30. Juni 1978) kamen die Wissenschaftler zu dem Ergebnis, daß 69% der Betriebe zwischen ein und ftinf Arbeitnehmer beschäftigten und 10,1 % der Arbeitnehmer in Kleinbetrieben tätig waren.21 Unter Berücksichtigung der derzeit ca. 27,3 Mio. sozialversicherungspflichtig Beschäftigten22, der nicht sozialversicherungspflichtig Teilzeitbeschäftigten, deren Zahl sich auf ca. 2,7 Mio. belaufen sol1,23 sowie der im Laufe von über zwanzig Jahren zu erwartenden Neugründungen und damit Zunahme der Zahl der Kleinbetriebe mit nicht mehr als fünf Arbeitnehmern ist davon auszugehen, daß seit dem 1. Januar 1999 schätzungsweise rd. 3,3 Millionen Arbeitnehmer die allgemeinen Schutzstandards des Kündigungsschutzgesetzes entbehren.24 u BT-P1enarprotokoll14/14, S. 862; zum Gesetzesentwurf vom 17. 11. 1998 BT-Drucksaclie 14/45. 16 SR-Drucksache 956/98. 17 Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte v. 19. 12. 1998, BGBl. I, S. 3843. 18 Weitestgehend revidiert werden auch die Einschränkungen bei der nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG zu treffenden Sozialauswahl: Künftig hat der Arbeitgeber wieder umfassende soziale Gesichtspunkte zu berücksichtigen, wie Berufskrankheit, Arbeitsunfall, Behinderung. Eingehend zum Soziai-Korrekturgesetz z. B. Bader; NZA 1999, 64; Löwisch, BB 1999, 102; Pietrek, BB 1999, 586; Riester; ArbuR 1999, 1; Rossa, BB 1999, 1160; Schiefer; DB 1999,48. 19 Vgl. dazu Art. 11 des Sozial-Korrekturgesetzes. 20 Falke/Höland!Rhode!Zimmermann, Kündigungspraxis und Kündigungsschutz. 21 Falke/Höland/Rhode/Zimmermann, Kündigungspraxis und Kündigungsschutz, Band I, S. XX, XXI, 10. 22 Stand: Juni 1997, BArbBI..l998, Heft 11, Tab. 312, S. 79. 23 Dazu Oetker; ArbuR 1997, 41; BMA-Pressestelle, 10. 11. 1999 (Quelle: www.bma.ivbb.bund;de): "Nach Auskunft der Träger der gesetzlichen Rentenversicherung wurden von Anfang April bis Ende Oktober etwa 3,2 Millionen ausschließlich geringfügig Beschäftigter registriert. Ende August waren es noch 2,5 Millionen geringfügige Beschäftigungsverhältnisse. ( . . . )"

Vorbemerkungen

31

Trotz der Korrektur des sachlichen Anwendungsbereiches des Kündigungsschutzgesetzes und der damit unmittelbar einhergehenden Ausweitung des allgemeinen Kündigungsschutzes wird die Überprüfung der Wrrksamkeit ordentlicher Arbeitgeberkündigungen außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes nach den allgemeinen zivilrechtliehen Bestimmungen erheblich an praktischer Bedeutung gewinnen.25 Es ist, gerade angesichts der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur sogenannten Kleinbetriebsklausel vom 27. Januar 199826, anzunehmen, daß sich vor allem ältere, langjährig in einem Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer, die zum einen auf Grund des Angebotsüberhangs an gut qualifizierten Arbeitskräften und zum anderen auf Grund ihres Alters einer deprimierenden beruflichen Zukunft entgegenblicken, gegen ordentliche Kündigungen auch bei Unanwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes gerichtlich zur Wehr setzen werden. In der angesprochenen Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht nicht nur darauf hingewiesen, daß man nicht unterschiedslos alle Kleinbetriebe vom allgemeinen Kündigungsschutz ausnehmen kann, sondern auch - und das ist für Arbeitnehmer in Betrieben mit nicht mehr als fünf Beschäftigten besonders wichtig - darauf, daß in Kleinbetrieben ein gewisser Mindestschutz des Arbeitsplatzes auf der Basis der zivilrechtlichen Generalklauseln schon von Verfassungs wegen garantiert werden muß. Daß es Kündigungen gibt, ist in der Marktwirtschaft selbstverständlich. Es kann daher von vomherein nur um die Frage gehen, inwieweit irrationale weil vermeidbare Formen von Arbeitsplatzverlust zu verbindem sind. Zu untersuchen ist daher insbesondere, wie sich die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auf die vom allgemeinen Kündigungsschutz ausgeschlossenen Arbeitnehmer auswirken wird und wie die im Beschluß ausgegebenen Leitlinien in der Praxis der Arbeitsgerichte am besten umzusetzen sind, wie also der verfassungsrechtlich zu gewährleistende allgemeine Mindestkündigungsschutz konkret auszusehen hat. Primär gilt, daß die Reichweite des Kündigungsschutzes gegenüber einer einseitig vom Arbeitgeber ausgesprochenen Vertragsbeendigung den von der Rechtsordnung aufgestellten Grenzen der Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers zu entnehmen ist, welche sich nicht ausschließlich aus den Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes ergeben, sondern vielmehr auch aus dem dem deutschen Arbeitsrecht immanenten, weit über das allgemeine Kündigungsschutzrecht hinausgehenden, umfangreichen Spektrum sonstiger Kündigungsbeschränkungen.27 Der äußerst empfindsame Be24 S. auch Berkowsky, DB 1996, 778,780, Fn. 29; Däubler, Festschrift zum 50jährigen Bestehen der Arbeitsgerichtsbarkeit in Rheinland-Pfalz, S. 271, 272 schätzt eine Zahl zwischen 4 und 5 Millionen. 25 Ebenso Bader, NZA 1999, 64, 67; s. auch HK-Dorndoif. § 13 KSchG Rdn. 117. 26 BVerfG v. 27. 1. 1998, BVerfGE 97, 169 = AP § 23 KSchG 1969 Nr. 17 = EzA § 23 KSchG Nr. 17 = BB 1998, 1058 = DB 1998,826. 27 In diesem Sinne Preis, NZA 1997, 1256, 1257. Zu nennen sind hier kündigungsschutzrechtliche Sondervorschriften und Kündigungsverbote, aber auch die für alle Rechtsgeschäfte bedeutsamen zivilrechtliehen Generalklauseln.

32

Vorbemerkungen

reich des Kündigungsschutzrechts ist - häufig unter dem Eindruck politischer Anschauungen - geprägt durch das Bedürfnis, die gegenläufigen Interessen der Arbeitsvertragsparteien, einerseits das Kündigungsbestreben des Arbeitgebers und andererseits das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers, einem möglichst gerechten Ausgleich zuzuführen. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls wie über die vom Gesetzgeber auf Grund seiner aus der Verfassung fließenden Schutzverpflichtung etablierten allgemeinen und besonderen Kündigungsbeschränkungen hinaus, auch eine generelle Überprüfung der Wirksamkeit der ordentlichen Arbeitgeberkündigung im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG durchzuführen ist, die sich nicht auf eine reine Umstandskontrolle28 beschränkt, sondern die Überprüfung auf eine dem Bestandsinteresse des Arbeitnehmers dienende "abgeschwächte lnhaltskontrolle" 29 ausweitet. Die nachfolgenden Überlegungen sind in dem Bewußtsein anzustellen, daß nicht nur dem Arbeitnehmer, sondern auch dem Arbeitgeber verfassungsrechtlich verbürgte Garantien zur Seite stehen, die in einen gerechten Ausgleich gebracht werden wollen.

28 So die früher ganz h.M., siehe aus jüngerer Vergangenheit z. 8 . Boemke, WiB 1997, 617; v. Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 16. 6. 1993, EzA §2428GB Nr. 39; Stahlhacke, Festschrift Wiese, S. 513. 29 MünchArbR-Wank, § 116 Rdn. 13, 149; ders., ZIP 1986, 206, 210.

1. Kapitel

Das Arbeitsverhältnis im Spannungsfeld zwischen Kündigungsfreiheit und Bestandsschutz Fast immer ist eine Kündigung des Arbeitgebers eine folgenreiche Entscheidung, denn für die meisten Beschäftigten und ihre Familien ist der Arbeitsplatz Grundlage ihrer Existenz. Aus diesem Grunde verfolgt das Kündigungsrecht das Ziel, den Arbeitnehmern die Quelle ihres Lebensunterhaltes möglichst zu erhalten. Andererseits muß es Unternehmern aber möglich sein, sich von Arbeitnehmern zu trennen, wenn es die wirtschaftliche Situation erfordert, wenn der Arbeitnehmer nicht die in ihn gesetzten Erwartungen erfüllt, nicht die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung erbringt oder sein Fehlverhalten dem Betrieb Schaden zufügt. Der Kündigungsschutz soll die gegenläufigen, verfassungsrechtlich geschützten Interessen ausgleichen und sowohl für Arbeitnehmer als auch für Arbeitgeber annehmbare Lösungen anbieten. Dadurch stehen der Gesetzgeber und subsidiär die Rechtsprechung vor dem Problem praktischer Konkordanz, d. h. ihnen obliegt die Aufgabe, die konkurrierenden Grundrechtspositionen in ihrer Wechselwirkung zu erfassen und ihnen zu weitestgehender Wirksamkeit zu verhelfen.

§ 1 Kündigung des Arbeitsverhältnisses als Ausdruck verfassungsrechtlich verbürgter Freiheitsausübung Der Schutz des Arbeitnehmers vor Kündigungen muß seine Grenzen dort finden, wo die Versagung des Kündigungsrechts zu Lasten des kündigungswilligen Arbeitgebers in dessen Rechtssphäre in nicht zu rechtfertigender Weise nachteilig eingreift. Wie jeder Partei eines Dauerschuldverhältnisses in gewissen Grenzen ein Recht zur einseitigen Vertragsbeendigung zusteht, so gebührt grundsätzlich auch den Partnern eines Arbeitsverhältnisses dieses Lösungsrecht. Auf welche Weise die verfassungsrechtliche Legitimation eines einseitigen Rechts zur Vertragsbeendigung im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses begründet werden kann, soll im folgenden einer eingehenden Betrachtung unterworfen werden.

3 Urban

34

1. Kap.: Arbeitsverhältnis, Kündigungsfreiheit und Bestandsschutz

A. Die Vertragsbeendigung bei Arbeitsverhältnissen I. Der Begriff des Dauerschuldverhältnisses Als Unterform30 des Dienstvertrages findet der Arbeitsvertrag seine normative Grundlage in den§§ 611 ff. BGB und zählt zu den klassischen bürgerlich-rechtlichen Vertragsverhältnissen, die der Kategorie der Dauerschuldverhältnisse zugeordnet werden. Das Dauerschuldverhältnis unterscheidet sich von solchen Vertragstypen, welche sich durch den punktuellen, zumeist zweiseitig verpflichtenden Austausch von Leistungen auszeichnen. Als typische Erscheinungsform der auf sofortigen Vollzug ausgerichteten Verträge sei hier nur auf den zur Durchführung der Geschäfte des täglichen Lebens besonders bedeutsamen Kaufvertrag hingewiesen, der regelmäßig31 nach Übereignung der Kaufsache durch den Verkäufer(§ 433 Abs. 1 BGB) sowie Begleichung der Kaufpreisschuld und Abnahme der Kaufsache durch den Käufer (§ 433 Abs. 2 BGB) infolge Erfüllung erlischt (§ 362 Abs. 1 BGB). Abgesehen von den Fällen des Barkaufs und der Handschenkung ist jedem vertraglichen Schuldverhältnis auf Grund des temporären Auseinanderfallens zwischen Verpflichtung und Erfüllung ein gewisses Zeitmoment eigentümlich. Auch die Abwicklung des Kaufvertrages kann sich über einen längeren Zeitraum erstrecken, sofern Verkäufer oder Käufer ihrer vertraglichen Verpflichtung nicht bereits im Moment des Vertragsabschlusses nachkommen und dadurch Verpflichtung und Erfüllung zeitlich auseinanderfallen. Trotzdem spricht man bei Bestehen einer solchen Sachlage nicht von einem Dauerschuldverhältnis, nur weil zwischen der Begründung und dem Ziel, der Erfüllung, ein mehr oder minder langer Zeitraum liegt. Denn nicht bei allen, sondern nur bei einer bestimmten Kategorie von zeitintensiven Schuldverträgen liegt ein Dauerschuldverhältnis vor. Als Dauerschuldverhältnisse werden vertragliche Schuldverhältnisse bezeichnet, bei denen die nicht auf eine Gesamtmenge begrenzte Leistungsverpflichtung selbst in einem länger andauernden Verhalten oder in einzelnen wiederkehrenden Leistungen begründet ist, wie dies insbesondere bei Tatigkeits- und Beschäftigungsverträgen der Fall ist. 32 Typischerweise zeichnen sich die Dauerschuldverhältnisse dadurch aus, daß die Vornahme der unter ,,normalen" Umständen zur Erfüllung notwendigen und ausrei30 Ganz h.M., s. nur Dütz. Arbeitsrecht, Rdn. 137; Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht Bd. I, § 21 I 2, S. 115; MünchArbR-Richardi, § 6 Rdn. 2; Söllner, Arbeitsrecht, § 28 I 1, S. 247; Zöllner/Loritz. Arbeitsrecht,§ 4 III vor I, S. 40. 31 Natürlich kann auch der Kaufvertrag abhängig von der jeweiligen vertraglichen Abrede der Vertragsparteien eine längere Laufzeit begründen, z. 8 . wenn er als Raten- oder Sukzessivlieferungsvertrag ausgestaltet ist. 32 Esser/Schmidt, Schuldrecht Bd. 111, § 1511, S. 256; Fikentscher, Schuldrecht, § 8 Rdn. 35; l.Arenz. Schuldrecht Bd. I, § 2 VI, S. 29; Medicus, Schuldrecht Bd. I, § 2 II, S. 6; Michalski, JA 1979, 401, 402; Palandt-Heinrichs, Einleitung vor§ 241 Rdn. 17; Schwerdtner, Jura 1985, 207, 207; Soergel-Teichmann, § 241 Rdn. 6; grundlegend Oetker, Dauerschuldverhält-

nis.

§ 1 Verfassungsrechtliche Verpflichtung zur Begrenzung der Kündigungsfreiheit

35

ehenden einmaligen Leistungshandlung unabhängig von dem dadurch eingetretenen Einzelerfolg nicht die Beendigung oder nur Teilerfüllung des Vertragsverhältnisses herbeiführt, sondern die Vertragsbeziehung trotz sorgfältiger Pflichterfüllung im Hinblick auf die Hauptleistungspflichten weiterhin fortbesteht. Anders als bei vertraglichen Schuldverhältnissen, bei denen sich der Vertragszweck in einem einmaligen Leistungsaustausch erschöpft und das Vertragsverhältnis anschließend erlischt (§ 362 Abs. 1 BGB), kann das unbefristete Dauerschuldverhältnis unabhängig von Leistungshandlung und -erfolg nur durch von außen auf das Vertragsverhältnis einwirkende Umstände aufgelöst werden.33 Während das befristete Dauerschuldverhältnis regelmäßig infolge Zeitablaufs erlischt, müssen Schuldverhältnisse unbestimmter Dauer auf anderem Wege beendet werden. Fehlt es an einer zeitgebundenen Begrenzung, die zur bestimmungsgemäßen Beendigung infolge Zeitablaufs ftihrt, 34 ist ein weitergehender Einsatz und zumindest eine einseitige zur Vertragsbeendigung fUhrende Erklärung vonnöten. D. Die Kündigung des Dauerschuldverhältnisses Die Fesseln der zeitlich unbefristeten Bindungskraft der dauerhaften Rechtsbeziehung können daher nur durch von außen auf das Vertragsverhältnis einwirkende Umstände beseitigt werden. Scheitert der Abschluß eines Aufhebungsvertrages (§§ 241, 305 BGB) an dem entgegenstehenden Willen einer Vertragspartei, so kann die augenscheinlich nicht einvernehmlich herbeizufUhrende Beendigung der Dauerbeziehung nur erreicht werden, wenn der Partei, der nicht mehr an der Fortsetzung der Rechtsbeziehung gelegen ist, die Option eingeräumt wird, sich durch einseitige Gestaltungserklärung von den Zwängen des Vertragsverhältnisses zu befreien. Nur mittels einer solchen Erklärung können die auf Grund einer Einigung der Rechtssubjekte entstandenen Rechtswirkungen wieder beseitigt werden. 3s Der Rücktritt ist das geeignete Instrument, mittels dessen adäquat auf den Interessenfortfall im Hinblick auf einen vormals verabredeten, zumeist einmaligen, punktuellen Leistungsaustausch reagiert werden kann, und der durch die von ihm 33

Esser/Schmidt, Schuldrecht Bd. 1/1, § 15 II, S. 256; Oetker, Dauerschuldverhältnis,

s. ll5 f.

34 Vgl. z. B. §§ 564 Abs. l, 620 Abs. 1 BGB. Ähnlich ist die Situation bei zweckgebundenen Geschäften, bei denen es anders als im Falle der einseitigen Vertragsbeendigung nicht zu einem Interessenfortfall, sondern zur Zweckerreichung gekommen ist (z. B. Beendigung des Behandlungsvertrages nach Genesung des Patienten oder des Gesellschaftsvertrages (§ 705 BGB) mit Erreichung des gemeinsamen Zwecks, § 726 Alt. 1 BGB). 3S Zwar kommen auch noch andere Beendigungstatbestände wie der Tod einer der am Dauerschuldverhältnis beteiligten Personen (z. B. der Tod des Arbeitnehmers, § 613 S. 1 BGB) oder auch die Zweckerreichung bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (vgl. § 726 BGB) in Betracht, doch können diese Möglichkeiten wegen der gegenüber der Kündigung eindeutig geringeren Praxisrelevanz außer Betracht bleiben; zur Vertiefung sei beispielhaft auf Michalski, JA 1979,401 und Schwerdtner, Jura 1985,207 verwiesen.

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1. Kap.: Arbeitsverhältnis, Kündigungsfreiheit und Bestandsschutz

begründete Umwandlung des Vertragsverhältnisses in ein Rückgewährschuldverhältnis36 dafür Sorge trägt, daß durch die Erfassung der gesamten Rechtsbeziehung die von der Vertragsabsprache Betroffenen (vermögensmäßig) so gestellt werden, als sei der Vertrag niemals geschlossen worden. Indes existieren auch Vertragsbeziehungen, bei denen eine derart radikale Umkehrmaßnahme keine sinnvolle Antwort auf das Verlangen nach Beseitigung der Leistungsverpflichtungen wäre. Der typische dem Rücktrittsverlangen zugrunde liegende Sachverhalt zeichnet sich gerade dadurch aus, daß es zu einer endgültigen Befriedigung der jeweils gegenseitigen Gläubigerbelange noch nicht gekommen ist, wenngleich auch im Einzelfall einer vertragskonformen Leistungspflicht schon nachgekommen worden sein mag. Grundsätzlich wird von der Rückholbarkeit des einander Gewährten ausgegangen; der in §§ 346 Satz 2, 347 BGB vorgesehene Ausgleich der Vermögensinteressen bei Unmöglichkeit der Rückgewähr stellt dieses Prinzip nicht in Frage, sondern bildet lediglich eine untergeordnete Ergänzung des in § 346 Satz l BGB verankerten Grundkonzepts. Dagegen ist die Interessenlage der Vertragsparteien bei Dauerschuldverhältnissen, bei denen die vertragsgemäße, zur temporären Befriedigung des Gläubigers erbrachte Leistungshandlung weder als teilweise Erfüllung noch als Teilleistung im Sinne des § 266 BGB eingestuft werden kann, vollkommen anders. Die im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen getroffenen Absprachen stehen, soweit sie nicht "auf Probe" befristet sind, unter keinerlei temporärem Vorbehalt, und die erbrachten Tätigkeiten, Gebrauchsüberlassungen und Sachleistungen sind prinzipiell nicht gegenständlich rückholbar. Vielmehr haben sie nicht revidierbare Zustände und Fakten37 geschaffen, die durch die beabsichtigte Vertragslossage nicht mehr tangiert werden sollen. Kommt es hier während der laufenden Vertragsbeziehung zu einem (einseitigen) lnteressenfortfall, so läßt dieser den bis dato völlig vertragsgemäß vollzogenen Leistungsaustausch unberührt. Folglich reicht ein Mittel, das der Entstehung weiterer, zukünftiger Hauptleistungspflichten entgegenwirkt, also ein nicht mit Rückwirkung, sondern mit ex-nunc-Wirkung ausgestattetes Beendigungsinstrument aus. 38 Diesem Zweck wird die Kündigung39 gerecht, welche die Wirkkraft der vertraglichen Absprache beseitigt und ab dem Zeitpunkt der Rechtswirksamkeit der Erklärung unter Berücksichtigung eines eventuell vereinbarten 36 Siehe exemplarisch zur herrschenden Meinung BGH v. 27. 5. 1981, WM 1981, 792, 794; BGH v. 24. 6. 1983, BGHZ 88, 46, 48; Leser, Rücktritt, S. 150 ff.; Stoll, AcP 131 (1929), 141, 183 ff.; Wolf, AcP 153 (1954), 97, 102 ff.; Wunner, AcP 168 (1968), 425,425 ff. 37 Daraus ergibt sich u. a. die Ursache für die Begründung sog. faktischer (fehlerhafter) Gesellschafts- und Arbeitsverträge. 38 Ganz h.M., vgl. nur Oetker, Dauerschuldverhältnis, S. 261. 39 Den wichtigsten und auch im vorliegenden Kontext maßgeblichen Anwendungsfall der Kündigung bildet die Beendigung von Dauerschuldverhältnissen (Medicus, Schuldrecht Bd. I, § 50, S. 259). Daneben gibt es die Kündigung als sog. Änderungskündigung (insbesondere für Arbeitsverhältnisse, vgl. § 2 S. 1 KSchG; dazu auch unten § 6) und als sog. Fälligkeitskündigung, welche jedoch regelmäßig auch die Beendigung des Schuldverhältnisses bezweckt (vgl. §§ 609, 609 a BGB).

§ 1 Verfassungsrechtliche Verpflichtung zur Begrenzung der Kündigungsfreiheit

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oder gesetzlich vorgesehenen Kündigungstennins weitere Hauptleistungspflichten nicht mehr entstehen läßt.40

1. Ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses

Auf unbestimmte Zeit abgeschlossene Dauerschuldverhältnisse unterliegen der ordentlichen Kündigung41 , welche gleichsam als Regelfall der einseitigen Vertragsbeendigung an die Stelle der fehlenden vertraglichen Befristung tritt.42 So hat etwa bei unbefristeten Miet- oder Arbeitsverhältnissen jeder Teil die Möglichkeit, sich nach Ablauf einer gesetzlich festgelegten, angemessenen Kündigungsfrist vom Vertragsverhältnis zu lösen (vgl. §§ 564 Abs. 2, 565 BGB; §§ 620 Abs. 2, 621, 622 BGB).43 Die Rechtsverbindlichkeit der ordentlichen Kündigungserklärung ist grundsätzlich nicht an das Vorliegen eines Grundes zur einseitigen Auflösung der Vertragsbeziehung oder gar an ein Verschulden des Gegenparts gekoppelt, sondern steht im Rahmen der von der Rechtsordnung aufgestellten Schranken im freien Belieben des Kündigenden und ist zur effektiven Gewährleistung der Dispositionsfreiheit und zugleich unter Berücksichtigung der Kontinuitätserwartung des Vertragspartners regelmäßig44 nur an die Einhaltung einer gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist gebunden.4s Für die Wirksamkeit der ordent40 Boemke, Schuldvertrag und Arbeitsverhältnis,§ 6 V 2 d bb; ders., WiB 1997, 617, 618; Esser/Schmidt, Schuldrecht Bd. 1/1, § 20 I, S. 320, § 20 lß, S. 324; Larenz. Schuldrecht Bd. I, § 2 VI, S. 30; Münchener Kommentar-Kramer, Einleitung zu Band 2, BGB, Rdn. 85; Wiese, Festschrift Nipperdey Bd. I, S. 837, 840. Die Kündigung führt nur zur Beendigung des Schuldverhältnisses als Dauerschuldverhältnis (Larenz. a. a. 0.). Das einfache Schuldverhältnis kann fortbestehen, wenn einzelne Leistungspflichten wie rückständige Miet- oder Arbeitslohnforderungen oder Schadensersatzansprüche wegen einer Vertragsverletzung noch nicht erfüllt sind oder andere Pflichten wie die Rückgabepflicht bei Miete oder Leihe gerade durch die Beendigung des Dauerschuldverhältnisses erst entstehen (sog. Abwicklungspflichten). 41 Beispielhaft zum ordentlichen Kündigungsrecht: Parteien eines Mietvertrages(§§ 564 ff. BGB), eines Pachtvertrages (§§ 581 Abs. 2, 564 ff. BGB), eines Darlehensvertrages (§ 609 BGB), eines Dienstvertrages(§§ 620 ff. BGB), Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts(§ 723 Abs. 1 Satz 1 BGB). 42 Esser/Schmidt, Schuldrecht Bd. 111, § 20 IV, S. 325; Oetker, Dauerschuldverhältnis, s. 275. 43 BGH v. 21. 2. 1979, BGHZ 73, 350, 353 f. auch schon vor Überlassung des Gebrauchs bei Mietverhältnissen. Zur umstrittenen Frage, ob die Kündigungsfrist bei einer zwischen Vertragsabschluß und tatsächlicher Arbeitsaufnahme erklärten Kündigung bereits in Gang gesetzt wird, siehe Caesar, NZA 1989,251 ff.; Wolf, JuS 1968,65 ff. 44 Die Ausnahmen in den§§ 671 Abs. 1, 723 Abs. 1 BGB sind auf die speziellen Bedürfnisse des Auftrages bzw. des Gesellschaftsvertrages zugeschnitten und daher keineswegs verallgemeinerungsfahig (vgl. Oetker, Dauerschuldverhältnis, S. 262). 45 Esser/Schmidt, Schuldrecht Bd. 111, § 20 IV, S. 325; Gauch, Beendigung, S. 51 f.; Gschnitzer, JherJb. Bd. 76 (1926), 317, 349; Medicus, Schuldrecht Bd. I, § 50 I, S. 259 f.; Oetker, Dauerschuldverhältnis, S. 262, 272. Ob und inwieweit dieser Grundsatz, der im

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l. Kap.: Arbeitsverhältnis, Kündigungsfreiheit und Bestandsschutz

liehen Arbeitgeberkündigung im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes bestimmt aber§ 1 Abs. 1 KSchG, daß die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtsunwirksam ist, wenn sie nicht durch die in § 1 Abs. 2 KSchG angeführten Gründe sozial gerechtfertigt ist. 2. Außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses

Anders als die ordentliche Kündigung hat die außerordentliche Kündigung46 nicht das Ziel, ein ansonsten endlos fortzuführendes Vertragsverhältnis aufzulösen, um diesem zumindest im nachhinein - mangels vertraglicher Befristung auf einen gewissen Zeitraum - eine temporäre Grenze zu setzen. Vielmehr ist die nur unter besonderen Voraussetzungen zulässige außerordentliche Kündigung ein im Widerspruch zur Parteiabrede stehendes Instrument zur vorzeitigen Vertragsbeendigung, mittels dessen sowohl die Loslösung von unbefristeten Rechtsbeziehungen als auch die früher als geplante Auflösung befristet eingegangener Schuldbeziehungen ermöglicht wird.47 Im Gegensatz zur ordentlichen Kündigung48 bedarf die außerordentliche Kündigung auf Grund der äußerst einschneidenden und gravierenden Konsequenzen für den kündigungsunwilligen Vertragspartner immer der Legitimation in Form eines Kündigungsgrundes.49 Als Unterformen des außerordentlichen Kündigungsrechts unterscheidet man zwischen fristgebundene.-5° und fristloser außerordentlicher Kündigung. Die sozial relevantere dieser beiden Arten von außerordentlichen Kündigungen ist die fristlose außerordentliche Kündigung. Diese ist Konsequenz des im Einzelfall eingetretenen Zustandes, welcher einem der beiden Vertragsteile die weitere Vertragsfortführung als unzumutbar erscheinen läßt. Verknüpft ist die Frage der Unzumutbarkeit regelmäßig mit dem Vorliegen eines wichtigen Grundes zur einseitigen VertragsWohnraummietrecht und im Arbeitsvertragsrecht in vielfaltiger Weise durchbrachen wurde, unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Postulate auch im Kleinbetrieb eine Einschränkung erfahren muß, siehe unten § 5 B II 3 a) (5). 46 Stellvertretend für die positivrechtliche Ausgestaltung des außerordentlichen Kündigungsrechts: Mieter(§§ 542, 544, 554 a BGB), Vermieter(§§ 553, 554, 554 a BGB), Verleiher (§ 605 BGB), Parteien eines Dienstvertrages (§§ 626, 627 BGB), Beauftragte (§ 671 Abs. 2 BGB), Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§ 723 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BGB), Parteien eines Handelsvertretervertrages (§ 89 a HGB). 47 Esser/Schmidt, Schuldrecht Bd. 1/1, § 20 IV, S. 327; Medicus, Schuldrecht Bd. I,§ 50 I, S.260.