Der öffentliche Dienst der unmittelbaren Bundesverwaltung im Budgetkreislauf: Eine haushaltsrechtliche Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der Beamten- und Arbeitsverhältnisse des Bundes [1 ed.] 9783428584888, 9783428184880

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1488

Der öffentliche Dienst der unmittelbaren Bundesverwaltung im Budgetkreislauf Eine haushaltsrechtliche Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der Beamten- und Arbeitsverhältnisse des Bundes

Von

Rebecca Traut

Duncker & Humblot · Berlin

REBECCA TRAUT

Der öffentliche Dienst der unmittelbaren Bundesverwaltung im Budgetkreislauf

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1488

Der öffentliche Dienst der unmittelbaren Bundesverwaltung im Budgetkreislauf Eine haushaltsrechtliche Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der Beamten- und Arbeitsverhältnisse des Bundes

Von

Rebecca Traut

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer hat diese Arbeit im Jahr 2021 als Dissertation angenommen.

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© 2023 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: Fotosatz Voigt, Berlin Druck: CPI books GmbH, Leck Printed in Germany

ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-18488-0 (Print) ISBN 978-3-428-58488-8 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2020/2021 von der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer als Dissertation angenommen. Gesetzgebung, Literatur und Rechtsprechung konnten bis Herbst 2020 Berücksichtigung finden. Bei den Menschen, die zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen haben, möchte ich mich an dieser Stelle bedanken. Hierzu gehört zunächst mein Doktorvater Herr Prof. Dr. Dieter Engels, dem ich meinen tiefsten Dank für so vieles aussprechen möchte. Mit seiner Vorlesung zum Bundeshaushaltsrecht hat er mein Interesse und die Freude an dieser Rechtsmaterie überhaupt erst geweckt. Trotz anstehender Pensionierung hat er sich bereiterklärt, die Betreuung meiner Arbeit zu übernehmen, und mir in unseren Vorgesprächen den letzten Anstoß für das Wagnis einer berufsbegleitenden Promotion gegeben. Während der gesamten Promotionszeit stand er mir jederzeit mit Rat zur Seite. Die Gespräche mit ihm und seine wertvollen Anregungen haben die Arbeit ganz entscheidend beeinflusst. Mit jedem Austausch hat er mir zugleich neuen Mut und neue Inspiration gegeben. Ich danke ihm ganz herzlich für diese beeindruckende Betreuung und sein Interesse an meiner persönlichen Entwicklung. Herrn Prof. Dr. Joachim Wieland möchte ich für die Übernahme und rasche Erstellung des Zweitgutachtens danken. Frau Prof. Dr. Constanze Janda danke ich für ihre Bereitschaft, den Vorsitz in der Prüfungskommission zu übernehmen. Mein Dank gilt des Weiteren Prof. Dr. Christian Reiter, der mir die Möglichkeit gegeben hat, parallel zu meinem Promotionsvorhaben den Berufseinstieg zu vollziehen. Auch wenn dies eine große Herausforderung darstellte, bereue ich die Entscheidung nicht, was ganz wesentlich an den Menschen liegt, mit denen ich bis heute arbeiten darf. Dr. Annusch Barten danke ich sehr herzlich, dass sie mir im ersten Promotionsjahr eine wundervolle Vorgesetzte war und sodann zu einer besonderen Freundin wurde, die mir über die gesamte Zeit eine wichtige inhaltliche und emotionale Stütze war. Auch danke ich Maike Vogelgesang, dass sie mit ihrem persönlichen Zuspruch immer für mich da war. Mein größter Dank gebührt meiner Familie, ohne deren Rückhalt ich die Anstrengungen der Promotionszeit nicht hätte bewältigen können. Hierzu gehören mein Bruder Yannick Traut, mein Onkel Dr. Günter Traut sowie seine Frau Waltraud Traut. Ganz besonders danke ich meinem Mann Ulli Traut, dass er die-

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Vorwort

sen schwierigen Weg mit mir gegangen ist. Er hat stets an mich geglaubt und mich gemeinsam mit unserer Tochter daran erinnert, was nach dem Abschluss der Promotion vor uns liegt. Von ganzem Herzen danke ich schließlich meinen Eltern Dr. Ludwig Traut und Eliane Killian-Traut, die meine akademische Ausbildung und damit auch diese Arbeit erst ermöglicht haben. Sie haben mich in meinem Werdegang immer bestärkt und mir jede erdenkliche Unterstützung geboten. Auch bei der Erstellung dieser Arbeit konnte ich mir ihrer Hilfsbereitschaft jederzeit sicher sein. Nicht zuletzt haben sie die mühevolle Arbeit der Korrektur auf sich genommen. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. Rebecca Traut

Inhaltsverzeichnis Kapitel 1 Einführung

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Kapitel 2 Der öffentliche Dienst

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A. Beamte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Abbildung des öffentlichen Dienstes im Bundeshaushalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Personalausgabetitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einordnung in die Systematik des Haushaltsplans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Titel der Hauptgruppe 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Stellenpläne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Prinzip der Stellenbewirtschaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verbindlichkeit des Stellenplans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ausnahmen vom Prinzip der Stellenbewirtschaftung . . . . . . . . . . . . . . . . .

39 39 39 42 47 47 50 52

D. Bedeutung des öffentlichen Dienstes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Personalstand und -struktur sowie deren Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Planstellen und Stellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Personalausgabeansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 3 Haushaltsaufstellung und -verabschiedung A. Parlamentarische Budgethoheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Königsrecht des Parlaments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Personalhoheit als Teil des Königsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Historische Entwicklung der Budgethoheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Parlamentarische Budgethoheit in der heutigen Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Vorbindungen des Haushaltsgesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bindung des Parlaments an eigene Entscheidungen der Vergangenheit . . 2. Bindung des Parlaments an Tarifverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tarifvertragsrecht im öffentlichen Dienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63 67 68 72 74 84 85 86 91 91

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Inhaltsverzeichnis b) Spannungsverhältnis zwischen Tarifbindung und parlamentarischer Budgethoheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Eingriff in Tarifverhandlungen durch Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesetzgebungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vereinbarkeit mit der Tarifautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94 96 98 99

B. Ausbringung von Personalausgaben und -stellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Jährlichkeit – Zeitliche Bindung – Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Übertragbarkeit von Personalausgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Widerstreit mit der „Überjährigkeit“ der Beschäftigungsverhältnisse . . . . II. Vorherigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Einheit – Vollständigkeit – Wahrheit – Klarheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nebenhaushalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fehlende Ausfinanzierung der Stellenpläne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Sachliche Spezialität – Sachliche Bindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Stellenpläne als Ausprägung der sachlichen Spezialität . . . . . . . . . . . . . . . 2. Deckungsfähigkeit von Personalausgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Flexibilisierung nach § 5 des jährlichen Haushaltsgesetzes . . . . . . . . . . . . V. Bepackungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. § 17 Abs. 5 und 6 BHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verhängung von Verfügungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sperrvermerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wegfallvermerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Umwandlungsvermerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 4 Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse A. Begründung des Beamtenverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Voraussetzung nach § 49 Abs. 1 BHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Besetzbare Planstelle im Sinne des § 49 Abs. 1 BHO . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Freie Planstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entsprechung von Amt und Planstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Keine Verfügungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Haushaltsrechtliche Besetzungssperren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wirksamwerden von Wegfallvermerken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Wirksamwerden von Umwandlungsvermerken . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Bevorzugung von Überhangpersonal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Sonstige Verfügungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Optionen zur Beschaffung weiterer Planstellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nachtragshaushalt gemäß § 33 BHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis b) Umsetzung nach § 50 BHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Haushaltsgesetzliche Ermächtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Sonderfall: Ersatzplanstellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Weitere haushaltsrechtliche Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verfügbarkeit von Personalausgabemitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Notwendigkeit der Stellenbesetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Altersgrenzen nach § 48 BHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vorrang fachrechtlich begründeter Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Teilzeitbeschäftigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 I. Reduzierung der Arbeitszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 II. Erhöhung der Arbeitszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 C. Beförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 I. Haushaltsrechtliche Erfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 II. Rückwirkende Einweisung in eine Planstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 D. Funktionelle Änderungen im Beamtenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Versetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Abordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Folgen für die Bewirtschaftung der Planstellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Folgen für die Bewirtschaftung der Personalausgaben . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abordnungen innerhalb der Bundesverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abordnung zwischen Dienststellen unterschiedlicher Dienstherren . . 3. Haushaltsrechtliche Erwägungen im Rahmen der Ermessensausübung . . III. Zuweisung und Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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E. Beurlaubung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Folgen für die Ausgaben- und Planstellenbewirtschaftung . . . . . . . . . . . . . . . II. Ausbringung von Leerstellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Haushaltsrechtliche Erwägungen als Ablehnungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . .

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F. Finanzielle und sonstige Leistungen des Bundes an seine Beamten . . . . . . . . . . . I. Fehlende Außenwirkung des Haushaltsplans gemäß § 3 Abs. 2 BHO . . . . . 1. Haushaltsvorbehalte als Ausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Deckung eines zusätzlichen Ausgabenbedarfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inanspruchnahme von deckungsfähigen Ausgaben oder Ausgaberesten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Personalverstärkungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Über- und außerplanmäßige Ausgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Freiwillige Leistungen gemäß §§ 51 und 53 BHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Nutzungen und Sachbezüge gemäß § 52 BHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Vertragliche Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Exkurs: Rechtsfolgen bei Verstößen gegen das Haushaltsrecht . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis Kapitel 5 Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

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A. Einstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Besetzbare Stelle als zentrale haushaltsrechtliche Bedingung . . . . . . . . . . . . . 1. Freie und verfügbare Stelle der entsprechenden Entgeltgruppe . . . . . . . . . 2. Inanspruchnahme von Planstellen für Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zeitliche Begrenzung auf zwei Jahre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen auf Wegfallvermerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Optionen bei fehlender Stelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Weitere haushaltsrechtliche Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vorrang arbeitsrechtlicher Einstellungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Befristung von Arbeitsverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Arbeitsrechtlicher Rahmen für Befristungen im öffentlichen Dienst . . . . . . . II. Haushaltsbefristung gemäß § 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 TzBfG . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Haushaltsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Haushaltsrechtliche Bestimmung für die befristete Beschäftigung . . . . . . a) Unzureichende Haushaltsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zureichende Haushaltsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verfassungsrechtlich bedenkliche Privilegierung öffentlicher Arbeitgeber? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Unionsrechtlich bedenkliche Privilegierung öffentlicher Arbeitgeber? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vergütung aus den zweckgebundenen Haushaltsmitteln . . . . . . . . . . . . . . . 4. Entsprechende Beschäftigung des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überwiegender Einsatz entsprechend der Zwecksetzung . . . . . . . . . . . b) Prognoseprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Keine Kongruenz von Vertragsdauer und Befristungsgrund . . . . . . . . . 5. Kein institutioneller Rechtsmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Haushaltsbefristungen außerhalb des § 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 TzBfG . . . . . . . .

264 267 271 272 274 279 282 286 294 300 301 302 303 305 309 311

C. Teilzeitbeschäftigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 I. Reduzierung der Arbeitszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 II. Erhöhung der Arbeitszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 D. Höhergruppierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundsatz der Tarifautomatik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Haushaltsrechtliche Voraussetzungen für die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vorübergehende Übertragung höherwertiger Tätigkeiten gemäß § 14 TVöD 1. Relevanz für die Bewirtschaftung von Stellenplan und Personalausgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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2. Formelle und materielle Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 E. Änderung des Arbeitsplatzes durch arbeitgeberseitige Weisung . . . . . . . . . . . . . . 336 I. Versetzung, Abordnung, Umsetzung und Zuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 II. Personalgestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 F. Beurlaubung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 G. Finanzielle und sonstige Leistungen des Bundes an seine Arbeitnehmer . . . . . . I. Vertragliche Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Leistungen im Sinne der §§ 51 bis 53 BHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Leistungen aus betrieblicher Übung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Annahme einer betrieblichen Übung in Einzelfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundsätzlicher Ausschluss der betrieblichen Übung im öffentlichen Dienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bewertung der BAG-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

344 345 347 348 350

H. Betriebsbedingte Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Voraussetzungen der betriebsbedingten Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Dringendes betriebliches Erfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fehlende Möglichkeit der Weiterbeschäftigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sozialauswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Festlegungen des Haushaltsgesetzgebers als „dringendes betriebliches Erfordernis“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Stellenstreichungen und Wegfallvermerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Streichung einer nach sachlichen Merkmalen bezeichneten Stelle . . b) Allgemeine Streichung von Stellen/Ausgabemitteln . . . . . . . . . . . . . . c) Wegfallvermerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Bewertung der BAG-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Umwandlung einer Stelle in eine Planstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Sonderfall: Außerordentliche Kündigung ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

362 363 363 367 368

354 357

369 369 369 372 373 375 380 384

Kapitel 6 Haushaltskontrolle

386

A. Prüfungstätigkeit des Bundesrechnungshofes im Hinblick auf den öffentlichen Dienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 I. Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Personalbewirtschaftung . . . . . . . . . . . . 398 II. Prüfung der Wirtschaftlichkeit der Personalbewirtschaftung . . . . . . . . . . . . . 399 B. Heranziehung personenbezogener Daten durch den Bundesrechnungshof . . . . . 404 I. Lückenlosigkeit der Finanzkontrolle versus Recht auf informationelle Selbstbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408

14

Inhaltsverzeichnis II. Hinreichende Bestimmtheit und Normenklarheit des § 95 Abs. 1 BHO . . . . III. Verhältnismäßigkeit des Grundrechtseingriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verfassungslegitimes Ziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Geeignetheit und Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Vereinbarkeit mit datenschutz- und sozialrechtlichen Regelungen . . . . . . . . .

410 412 412 413 416 425

C. Angehörige des öffentlichen Dienstes als Betroffene der Prüfungstätigkeit des Bundesrechnungshofes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427 Kapitel 7 Zusammenfassung

431

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455

Tabellenverzeichnis Tabelle 1: Beschäftigte im Öffentlichen Dienst nach Beschäftigungsbereichen (am 30.06.2019) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 Tabelle 2: Beschäftigte im Öffentlichen Dienst nach Beschäftigungsverhältnis (am 30.06.2019) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 Tabelle 3: Personalstellen und Beschäftigte im Haushaltsjahr 2019 . . . . . . . . . . . . . 58 Tabelle 4: Entwicklung der Personalausgaben und der Personalquote im Bund (1992–2019) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 Tabelle 5: Befristungsquoten im Öffentlichen Dienst nach Beschäftigungsbereichen (am 30.06.2019) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 Tabelle 6: Entwicklung der Befristungsquote (2004–2014) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 Tabelle 7: Entwicklung der Teilzeitbeschäftigung im Öffentlichen Dienst (2000– 2019) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315

Abkürzungsverzeichnis a. A./A. A. a. F. Abs. Alt. Anm. AP AÜG AuR Az. BAG BAT BBesG BBG BBhV Bd. BDG BDiG BDSG BeamtStG BeamtVG BeckOK BEEG BetrVG BGB BGBl I BGH BGleiG BHO BLV BMF BMI BPersVG BRD BRH BRHG BSG

Andere Auffassung Alte Fassung Absatz Alternative Anmerkung Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts – Arbeitsrechtliche Praxis Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Arbeit und Recht Aktenzeichen Bundesarbeitsgericht Bundes-Angestelltentarifvertrag Bundesbesoldungsgesetz Bundesbeamtengesetz Bundesbeihilfeverordnung Band Bundesdisziplinargesetz Bundesdisziplinargericht Bundesdatenschutzgesetz Beamtenstatusgesetz Beamtenversorgungsgesetz Beck’scher Online-Kommentar Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz Betriebsverfassungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Teil I Bundesgerichtshof Bundesgleichstellungsgesetz Bundeshaushaltsordnung Bundeslaufbahnverordnung Bundesministerium der Finanzen Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat Bundespersonalvertretungsgesetz Bundesrepublik Deutschland Bundesrechnungshof Gesetz über den Bundesrechnungshof Bundessozialgericht

Abkürzungsverzeichnis BT BTGO BVerfG BVerwG BWV d. h. DDR DKfzR Drucks. DS-GVO DVBl. EFSF EG etc. EuGH f. ff. Fn. FPfZG GemO GewO GG ggf. GGO GMBl. GO-BRH h. M. HG HGrG HRB HRG Hrsg. Hs. i.V. m. IT jurisPR JuS JZ KSchG LAG LHO

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Bundestag Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Bundesbeauftragte(r) für Wirtschaftlichkeit in der Verwaltung das heißt Deutsche Demokratische Republik Richtlinien für die Nutzung von Dienstkraftfahrzeugen in der Bundesverwaltung Drucksache Datenschutz-Grundverordnung Deutsches Verwaltungsblatt Europäische Finanzstabilisierungsfazilität Europäische Gemeinschaft et cetera Europäischer Gerichtshof folgende Seite folgende Seiten Fußnote Familienpflegezeitgesetz Gemeindeordnung Gewerbeordnung Grundgesetz gegebenenfalls Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien Gemeinsames Ministerialblatt Geschäftsordnung des Bundesrechnungshofes herrschende(n)(r) Meinung Haushaltsgesetz Haushaltsgrundsätzegesetz Haushaltstechnische Richtlinien des Bundes Hochschulrahmengesetz Herausgeber Halbsatz in Verbindung mit Informationstechnik juris PraxisReport Juristische Schulung Juristenzeitung Kündigungsschutzgesetz Landesarbeitsgericht Landeshaushaltsordnung

18 lit. LKV

LPersVG LT m.w. N. Mio. Mrd. MuSchEltZV MuSchG n. F. NachwBest NJW Nr. NRW NZA o. Ä. OECD OVG PflegeZG PO-BRH RAG RatSchTV Ang RatSchTV Arb RdA RHO RLTk Bund

Rn. S. SGB sog. StGB StWG SUrlV Teilbd. TV TV ATZ

Abkürzungsverzeichnis lat. littera (= Buchstabe) Landes- und Kommunalverwaltung – Verwaltungsrechts-Zeitschrift für die Länder Berlin, Brandenburg, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen Landespersonalvertretungsgesetz Landtag mit weiteren Nachweisen Million(en) Milliarde(n) Mutterschutz- und Elternzeitverordnung Mutterschutzgesetz Neue Fassung Nachweisbestimmungen Neue Juristische Wochenschrift Nummer Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht oder Ähnliche(s)(m)(n) The Organisation for Economic Co-operation and Development Oberverwaltungsgericht Pflegezeitgesetz Prüfungsordnung des Bundesrechnungshofes Reichsarbeitsgericht Tarifvertrag über den Rationalisierungsschutz für Angestellte Tarifvertrag über den Rationalisierungsschutz für Arbeiter des Bundes und der Länder Recht der Arbeit Reichshaushaltsordnung Richtlinie über die Einrichtung und Benutzung dienstlicher Telekommunikationseinrichtungen und die dienstliche Benutzung privater Telekommunikationseinrichtungen in der Bundesverwaltung Randnummer Satz oder Seite Sozialgesetzbuch sogenannte(r)(s) Strafgesetzbuch Gesetz zur Förderung der Stabilität und des Wachstums der Wirtschaft Sonderurlaubsverordnung Teilband Tarifvertrag Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeitarbeit

Abkürzungsverzeichnis TV EntgO-L TVG TV-L TVöD TVÜ-Bund Tz. TzBfG u. a. u. Ä. usw. VersRücklG VG VGH Vgl. VKA VM VR VV-BHO VVDStRL VwVfG WissZeitVG z. B. ZBR ZfA ZfPR Ziff. ZJS ZParl ZTR

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Tarifvertrag über die Eingruppierung und die Entgeltordnung für die Lehrkräfte der Länder Tarifvertragsgesetz Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts Textziffer Teilzeitbefristungsgesetz und andere und Ähnliche(s)(m)(n) und so weiter Versorgungsrücklagegesetz Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof Vergleiche Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände Verwaltung & Management – Zeitschrift für moderne Verwaltung Verwaltungsrundschau Allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsverfahrensgesetz Wissenschaftszeitvertragsgesetz zum Beispiel Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Personalvertretungsrecht Ziffer Zeitschrift für das juristische Studium Zeitschrift für Parlamentsfragen Zeitschrift für Tarif-, Arbeits- und Sozialrecht des öffentlichen Dienstes

Kapitel 1

Einführung „[Der öffentliche Dienst] bildet das personale Instrument des Staates zur Erfüllung seiner Aufgaben und darin die Bedingung seiner Wirksamkeit.“1 – Mit diesem Satz bringt Josef Isensee die zentrale Bedeutung des öffentlichen Dienstes für das Funktionieren des Staates auf den Punkt. Ohne Menschen, die ihre Arbeitskraft in seinen Dienst stellen, kann ein Staat nicht handeln. Damit werden das Personal und mithin der öffentliche Dienst zu seiner wichtigsten Grundlage.2 In diesem Sinne werden die Grundprinzipien des öffentlichen Dienstes auch zu den wesentlichen staatsrechtlichen Grundlagen gezählt3 und sind in der Verfassung geregelt.4 Die Beschäftigung von Personal erfordert jedoch finanzielle Aufwendungen. Ein ganz beträchtlicher Teil des jährlichen Staatsetats entfällt auf die Finanzmittel, welche für den öffentlichen Dienst aufzubringen sind.5 Hierüber gewinnt der öffentliche Dienst für den öffentlichen Haushalt an nicht zu unterschätzender Bedeutung – ob für die Bereitstellung der Mittel im Rahmen der Hauhaltsaufstellung und -verabschiedung, die Bewirtschaftung der Mittel während des Rechnungsjahres oder die Kontrolle der Haushaltswirtschaft nach Abschluss des Rechnungsjahres. Aber wie genau gestalten sich diese Phasen des Budgetkreislaufs bezogen auf die Personalausgaben und -stellen für den öffentlichen Dienst? Welche Rolle nimmt die Frage der personellen Ausstattung bei der Aufstellung des Haushalts ein und welche Herausforderungen ergeben sich in diesem Zusammenhang? Welche Besonderheiten gilt es sodann bei dem Vollzug des Haushalts zu beachten? Welche Konsequenzen ergeben sich vor allem für die Beschäftigungsverhältnisse angesichts der Tatsache, dass der öffentliche Dienstherr respektive Arbeitgeber dem Haushaltsrecht unterworfen ist? Und wie gestaltet sich schließlich die Haushaltskontrolle im Bereich des öffentlichen Dienstes und welche Aspekte stehen hier im Mittelpunkt? Diese Fragen für den Haushalt des Bundes zu beantworten, ist Aufgabe dieser Arbeit. 1 2 3 4 5

Isensee, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVerfR, § 32 Rn. 1. Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 534. Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. I, § 11 S. 335. Zentrale Vorschrift ist hierbei Art. 33 GG. Vgl. hierzu Kapitel 2 D. III.

22

Kap. 1: Einführung

Mittels der haushaltsrechtlichen Gesetzgebung lassen sich die Fragen nur bedingt beantworten. Trotz seiner wesentlichen Bedeutung nimmt der öffentliche Dienst hier keinen großen Raum ein. In der Bundeshaushaltsordnung (BHO) als zentralem Element des Bundeshaushaltsrechts findet sich nur eine überschaubare Anzahl an Vorschriften, die sich mit Personalausgaben bzw. -stellen befasst – teilweise auch nur am Rande.6 So enthält Teil II der BHO (Aufstellung des Haushaltsplans) Bestimmungen zur Darstellung von Personalausgaben und -stellen im Haushaltsplan (§§ 13 Abs. 3 Nr. 2, 14 Abs. 1 Nr. 3, 17 Abs. 5 und 6, 26, 27 BHO) sowie zur Ausbringung diesbezüglicher Haushaltsvermerke (§§ 21, 22 BHO). In Teil III (Ausführung des Haushaltsplans) sind die grundsätzlichen Rechtsfolgen solcher Vermerke geregelt (§ 47 BHO). Darüber hinaus finden sich hier eine Handvoll Einzelregelungen, die das Personal des öffentlichen Dienstes betreffen (§§ 40, 48–52, 57 BHO). In Teil V (Rechnungsprüfung) wird der Personalaufwand zum Gegenstand für die durch den Bundesrechnungshof durchzuführende Prüfung der Haushalts- und Wirtschaftsführung bestimmt (§ 90 Nr. 4 BHO). Auch im Bundeshaushalt selbst – als weiterer wichtiger Quelle des Bundeshaushaltsrechts – lassen sich nur wenige Antworten zu den oben gestellten Fragen finden. Der Haushalt (auch „Etat“ oder „Budget“)7 des Bundes setzt sich aus dem Haushaltsgesetz und dem Haushaltsplan zusammen. Gemeinsam bilden sie

6 Überwiegend finden sich die Regeln entsprechend auch im Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG), welches Bund und Länder verpflichtet, ihr Haushaltsrecht nach den Grundsätzen des ersten Teils des HGrG (§§ 1–48) zu regeln (§ 1 HGrG). Ziel der Grundsatzgesetzgebung ist die Sicherung von Rechtseinheitlichkeit und Vergleichbarkeit des Haushaltsrechts auf Bundes- und Länderebene, Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 14; Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 38. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass für die Grundsatzgesetzgebung nach h. M. die Besonderheit gilt, dass sie für den späteren Bundesgesetzgeber bindend ist (nach anderer Ansicht ist zu bezweifeln, ob sich der Bundesgesetzgeber an die Vorschriften des HGrG richten muss, vgl. hierzu Tappe, Das Haushaltsgesetz als Zeitgesetz, S. 72) und somit eine Vorrangposition beansprucht. Die rechtsdogmatische Begründung hierfür ist umstritten, vgl. hierzu Tappe, Das Haushaltsgesetz als Zeitgesetz, S. 77 ff. Teilweise wird ein Verstoß gegen die Vorschriften des HGrG als unmittelbare Verletzung des Art. 109 Abs. 4 GG gesehen, so z. B. Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 37. Teilweise wird vertreten, dass die Grundsatzgesetzgebung zwischen Verfassung und einfachem Recht stehe, so z. B. Tappe, Das Haushaltsgesetz als Zeitgesetz, S. 79; Heintzen, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 2, Art. 109 Rn. 44. Andere Stimmen gehen unter der Annahme normhierarchischer Gleichrangigkeit von einer Ausnahme vom Grundsatz „lex posterior derogat legi priori“ (lat. „Ein späteres Gesetz hebt ein früheres Gesetz auf.“, Köbler, Lexikon der europäischen Rechtsgeschichte, S. 339) aus, so z. B. Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 5. 7 Der Begriff „Budget“, der ursprünglich aus dem Lateinischen („bulga“ = Sack, Tasche) stammt, etablierte sich zunächst in England und wurde ab dem 19. Jahrhundert auch in Frankreich eingesetzt. Zuvor hatte sich im 17. Jahrhundert dort der Begriff „Etat“ („l’état“) herausgebildet, vgl. Neumark, Der Reichshaushaltsplan, S. 1 f.; Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. 2, § 49 S. 1190.

Kap. 1: Einführung

23

eine „Einheit“.8 Während das Haushaltsgesetz per se eine nur relativ geringe Anzahl an Paragraphen enthält, bildet der Haushaltsplan mit gleich mehreren Tausend Seiten9 das eigentliche „Herzstück“ des Bundeshaushalts. Der Haushaltsplan, welcher durch § 1 des jährlichen Haushaltsgesetzes festgestellt wird (Art. 110 Abs. 2 S. 1 GG)10, beinhaltet die maßgebende Zusammenstellung sämtlicher Haushaltsmittel11, d. h. sämtlicher Einnahmen, Ausgaben, Verpflichtungsermächtigungen, Planstellen und Stellen des betreffenden Haushaltsjahres12, und stellt hiermit das „zentrale[s] Regelungsmittel der Haushaltswirtschaft“13 dar. Das jährliche Haushaltsgesetz umfasst – in begrenztem Umfang – Vorgaben hinsichtlich der Bewirtschaftung der Personalstellen im Haushaltsvollzug. Neben der Erklärung der Verbindlichkeit der Stellenpläne für Arbeitnehmer (§ 14 HG (201914)) regelt das Gesetz in erster Linie die Ausbringung zusätzlicher Personalstellen bzw. die Ausbringung von Ersatz(plan)stellen und Leerstellen (§§ 15–18 HG (2019)). Im Haushaltsplan ist zunächst nur ablesbar, welche Verwaltungseinheit über welche Ausgabemittel und welche Personalstellen verfügen kann. Daneben sind im Rahmen von Haushaltsvermerken und Erläuterungen ergänzende Bewirtschaftungsvorgaben enthalten. Diese Übersicht zeigt, dass die Regelungsdichte, welche sich in Gesetz und Haushaltsplan findet, nicht sehr hoch ist. Welche Besonderheiten sich im Budgetkreislauf hinsichtlich des öffentlichen Dienstes ergeben, lässt sich diesen Bestimmungen nur sehr begrenzt entnehmen. Aus den übrigen Rechtsquellen des Bundeshaushaltsrechts ergibt sich nichts anderes. Verfassungs- und europarechtliche Haushaltsvorgaben15 widmen sich dem Personal des öffentlichen Dienstes gar 8

BVerfGE 20, 56 (91, 93); BVerfGE 38, 121 (126). Der Haushaltsplan 2019 beispielsweise umfasste knapp 3.000 Seiten. 10 Hierdurch wird der Haushaltsplan „integraler Bestandteil“ des Gesetzes, Tappe, Das Haushaltsgesetz als Zeitgesetz, S. 219; Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 50. Das Haushaltsgesetz wird insofern auch als „Mantel“ des Haushaltsplans bezeichnet, Nägerl, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 1 BHO Rn. 3; Heinig, Das Budget, Bd. I, S. 300. 11 Die Definition des Begriffs der Haushaltsmittel ergibt sich aus VV Nr. 1 i.V. m. Nr. 1.2 zu § 34 BHO. 12 Art. 110 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 GG fordert explizit nur die Einstellung der Einnahmen und Ausgaben. Anders als im Falle der Personalstellen gehören nach h. M. jedoch auch die Verpflichtungsermächtigungen zum verfassungsmäßig notwendigen Bestandteil des Haushaltsplans, vgl. Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, Art. 110 GG Rn. 9. Die Einbeziehung von Verpflichtungsermächtigungen und Personalstellen ergibt sich zudem einfachgesetzlich aus § 11 Abs. 2 BHO und § 17 Abs. 5 und 6 BHO. 13 Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 3. 14 Soweit die vorliegende Arbeit auf haushaltsgesetzliche Vorschriften Bezug nimmt, wird beispielhaft auf das Haushaltsgesetz 2019 abgestellt und die Jahreszahl entsprechend eingeklammert. Die Regelungen finden sich so aber regelmäßig in jedem Haushaltsgesetz. 15 Die verfassungsrechtlichen Haushaltsvorgaben finden sich in Art. 109–115 GG, dem auch als „Haushaltsverfassung“ bezeichneten Teil des X. Abschnitts des Grundge9

24

Kap. 1: Einführung

nicht. Auf einfachgesetzlicher Ebene gibt es neben den genannten Regelungen in BHO/HGrG und dem Haushaltsgesetz ebenfalls keine weiteren Normierungen.16 In den zahlreichen haushaltsrechtlichen Verwaltungsvorschriften und Erlassen des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) – wie z. B. in den Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung (VV-BHO) sowie den Haushaltstechnischen Richtlinien des Bundes (HRB) – lassen sich lediglich weitere Regelungen zur Darstellung von Personalausgaben und -stellen im Haushaltsplan sowie vereinzelte Bewirtschaftungshinweise für den Budgetvollzug finden. Im Schrifttum gestaltet sich die Lage nicht viel anders. Auch hier wird der Rolle des öffentlichen Dienstes im Rahmen des Budgetkreislaufs allenfalls vereinzelt Aufmerksamkeit gewidmet; und dann auch nur auf Einzelaspekte beschränkt. Dies gilt sowohl für haushaltsrechtliche, aber auch für beamten- und arbeitsrechtliche Arbeiten. Bei einem Blick in die Literatur erstaunt, dass bereits dem Haushaltsrecht im Allgemeinen – trotz der praktischen Bedeutung des Staatsetats – heute nicht selten Geringschätzung entgegengebracht wird.17 Zu Recht wird der Haushalt auch als „Schicksalsbuch der Nation“ bezeichnet.18 Mit dem Haushalt erfolgt eine „Entscheidung über Aufgabenprioritäten im Staat“19, was ihn zum wesentlichen Gestaltungsinstrument macht.20 Fragen des Haushalts sind – insbesondere in Zeiten knapper Kassen – ein nicht hinwegzudenkender Bestandteil der öffentlichen Diskussion. Politische Debatten um den öffentlichen Haushalt nehmen entsprechend einen nicht unwesentlichen Teil der medialen Berichterstattung ein. Gemessen hieran widmet sich die Rechtswissenschaft dieser Materie nur wenig.

setzes („Finanzwesen“), vgl. Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 4; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 157. Die Haushaltsbestimmungen auf europarechtlicher Ebene betreffen insbesondere Fragen der Staatsverschuldung. Typisches Beispiel hierfür sind die Konvergenzkriterien des Art. 126 Abs. 2 S. 2 lit. b), S. 3 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) i.V. m. Art. 1 Protokoll Nr. 12 über das Verfahren bei einem übermäßigen Defizit, wonach das Haushaltsdefizit 3 % des Bruttoinlandprodukts nicht überschreiten und die Staatsschuldenquote nicht höher als 60 % sein darf. 16 Zu den weiteren haushaltsrechtlichen Regeln auf einfachgesetzlicher Ebene gehören z. B. das Gesetz über den Bundesrechnungshof (BRHG), das Gesetz zur Förderung der Stabilität und des Wachstums der Wirtschaft vom 08.06.1967 (StabG), das Gesetz zur Ausführung von Artikel 115 des Grundgesetzes (Artikel 115-Gesetz) und das Gesetz zur Einrichtung eines Stabilitätsrates und zur Vermeidung von Haushaltsnotlagen (StabiRatG); zu weiterer haushaltsrechtlicher Gesetzgebung vgl. Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 27; Heintzen, in: Isensee/ Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 5. 17 Arndt, JuS 1990, 343 (343). 18 Vgl. Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. II, § 49 S. 1189. 19 Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 4. 20 Näheres zur Bedeutung des Haushalts in Kapitel 3 A. I.

Kap. 1: Einführung

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Größere Aufmerksamkeit wurde dem Haushaltsrecht im 19. Jahrhundert gewidmet – ausgelöst durch den Preußischen Verfassungskonflikt (1862–1866)21 und die Lehre von Paul Laband.22 Später nahm das Interesse allerdings zunehmend ab und es verblieb eine nur stiefmütterliche Behandlung.23 Das Haushaltsrecht gilt immer wieder als „spröde, trockene Materie“ 24 – eine Auffassung, die sich selbst unter den Autoren zu diesem Rechtsgebiet findet. Im Vorwort zu seinem Buch „Staatliches Haushaltsrecht“ betont Rzepka beispielsweise, dass er das Haushaltsrecht selbst nicht liebe und entsprechend auch seitens der Leser keine Sympathie für die Materie erwarte.25 Die Erfindung des Haushaltsrechts sei „keine kulturgeschichtliche Großtat“ und letztlich sei dessen Kenntnis ohnehin nur für einen kleinen Expertenkreis zweckmäßig – die Beschäftigten in der öffentlichen Verwaltung.26 Gemäß dem Ruf als „entlegenes Expertenrecht“ 27 wird das Haushaltsrecht bereits im Rahmen der juristischen Ausbildung vernachlässigt28 und allenfalls vereinzelt unterrichtet. Sucht man innerhalb der vorhandenen haushaltsrechtlichen Literatur nach Beiträgen zu Verknüpfungen von öffentlichem Dienst und öffentlichem Haushalt, lassen sich erst recht wenige Ausführungen finden. Diese beschränken sich dann – wie angesprochen – auf einzelne Fragestellungen. So widmet sich beispielsweise Gröpl in einem Kapitel seiner Habilitationsschrift Reformmöglichkeiten in der Personalbewirtschaftung.29 Lehrbücher befassen sich regelmäßig nur kurz mit Erläuterungen zur Bewirtschaftung von Personalstellen.30 Die umfangreichsten Beiträge sind letztlich noch in den Kommentierungen zu den einschlägigen Vorschriften der BHO enthalten. Ein vergleichbares Bild ergibt sich auf Seiten der Literatur zum Recht des öffentlichen Dienstes. Auch hier wird auf Berührungspunkte zwischen Beschäftigungsverhältnissen und Haushaltsrecht wenig Augenmerk gerichtet. Lehrbücher zum Beamten- oder öffentlichen Arbeitsrecht schenken dem Haushaltsrecht gar

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Näheres hierzu in Kapitel 3 A. III. Das Haushaltsrecht wurde gar „zu einem der am häufigsten und leidenschaftlichsten diskutierten Teile des Verfassungsrechts überhaupt“, Friauf, Der Staatshaushaltsplan im Spannungsfeld zwischen Parlament und Regierung, S. 11. 23 Vgl. Friauf, Der Staatshaushaltsplan im Spannungsfeld zwischen Parlament und Regierung, S. 11. 24 Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 2. 25 Rzepka, Staatliches Haushaltsrecht, Vorwort. 26 Rzepka, Staatliches Haushaltsrecht, Vorwort. 27 Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 2. 28 Arndt, JuS 1990, 343 (343). 29 Vgl. Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 534 ff. 30 So z. B. Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 1034 ff.; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 626 ff. 22

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Kap. 1: Einführung

keine oder allenfalls geringfügige Beachtung.31 Groeger weist zumindest auf die große Bedeutung des Haushaltsrechts für die öffentlichen Arbeitsverhältnisse hin und widmet den Grundzügen dieses Rechtsgebietes in seinem Lehrbuch ein kurzes Kapitel.32 Wissenschaftliche Beiträge gibt es schließlich zu Einzelthemen wie der Haushaltsbefristung oder betriebsbedingten Kündigung im öffentlichen Dienst, die sich dann aber auch auf eine arbeitsrechtliche Sicht beschränken.33 Was bisher fehlt, ist eine systematische und umfassende haushaltsrechtliche Analyse, wo und wie der öffentliche Dienst im Budgetkreislauf Bedeutung gewinnt und welche haushaltsrechtlichen Implikationen sich für die Beschäftigungsverhältnisse ergeben. Diese Lücke will die vorliegende Arbeit schließen. Die Untersuchung beschränkt sich dabei auf die Betrachtung des Bundeshaushalts; Gegenstand sind mithin nur die öffentlichen Finanzen der unmittelbaren Bundesverwaltung. Die Haushalte der mittelbaren Bundesverwaltung bleiben ebenso außer Betracht wie die der Länder, der Kommunen und der Sozialversicherungen. Bevor die Phasen des Budgetkreislaufs einzeln betrachtet werden, werden in Kapitel 2 Grundlagen für die nachfolgende Untersuchung gelegt. Hierbei wird auf den Begriff des öffentlichen Dienstes und auf den ihn kennzeichnenden strukturellen Dualismus von Beamten auf der einen und Arbeitnehmern auf der anderen Seite eingegangen. Anschließend wird dargestellt, in welcher Form der öffentliche Dienst im Bundeshaushalt abgebildet ist. Neben den Personalausgabetiteln gilt es dabei vor allem das Instrument der Stellenpläne vorzustellen. Abschließend wird die Bedeutung des öffentlichen Dienstes anhand von Zahlen zu Personalstand, -struktur, -stellen und -ausgaben aufgezeigt. Das Kapitel 3 widmet sich der ersten Phase des Budgetkreislaufs – der Haushaltsaufstellung und -verabschiedung. Im ersten Teil wird die Budgethoheit – das Königsrecht des Parlaments – näher betrachtet. Insbesondere wird herausgearbeitet, welche Bedeutung der Personalhoheit als Teil dieses Königsrechts zukommt, sowohl heute als auch im Rahmen der historischen Entwicklung des parlamentarischen Budgetrechts. Weiterhin wird untersucht, inwieweit der Haushaltsgesetzgeber bezogen auf den öffentlichen Dienst Vorbindungen unterliegt. Besonderes Augenmerk gilt dabei dem Spannungsverhältnis zwischen Tarifbindung auf der einen und parlamentarischer Budgethoheit auf der anderen Seite. Hierbei wird der Frage nachgegangen, ob das Parlament durch Gesetz in Tarifverhandlungen 31 So z. B. Müller/Preis, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis; Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht. 32 Vgl. Groeger, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 1 Rn. 1.230 ff. 33 So z. B. Roth, Die Haushalts- und Vertretungsbefristung im allgemeinen öffentlichen Dienst; Roesgen, Die betriebsbedingte Kündigung im öffentlichen Dienst; Teske, in: Farthmann/Hanau/Isenhardt/Preis, Arbeitsgesetzgebung und Arbeitsrechtsprechung, S. 569 ff.; Lakies, NZA 1997, 745 ff.

Kap. 1: Einführung

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eingreifen darf. Der zweite Teil des Kapitels 3 behandelt sodann die Ausbringung von Personalausgaben und -stellen im Bundeshaushalt. Anhand der wichtigsten Budgetgrundsätze wird analysiert, welche Anforderungen an die Ausbringung zu stellen sind. Hierzu gehört das aus dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz resultierende Erfordernis der Verhängung von Verfügungsbeschränkungen in Form von Sperr-, Wegfall- und Umwandlungsvermerken. Zugleich wird dargestellt, inwiefern sich Ausnahmen von den Haushaltsgrundsätzen ergeben. Zu diesen zählt vor allem die weitreichende Flexibilisierung der Personalausgaben nach § 5 des jährlichen Haushaltsgesetzes. Die Kapitel 4 und 5 befassen sich mit der zweiten Phase des Budgetkreislaufs – dem Haushaltsvollzug. In Kapitel 4 wird der Fokus auf die Beamtenverhältnisse des Bundes gerichtet. Gegliedert nach sechs gesonderten Themengebieten wird herausgearbeitet, welche Personalbewirtschaftungsvorgaben dem jährlichen Etat sowie den sonstigen haushaltsrechtlichen Bestimmungen zu entnehmen sind und inwiefern das Haushaltsrecht auf die Beschäftigungsverhältnisse einwirkt. Begonnen wird mit der Begründung von Beamtenverhältnissen. Hierbei kommt der Vorschrift des § 49 BHO zentrale Bedeutung zu, sodass diese einer näheren Betrachtung unterzogen wird. Daneben sind aber auch anderweitige Aspekte wie die Höchstaltersgrenzen des § 48 BHO zu beleuchten. Im weiteren Verlauf der Prüfung werden die wesentlichen haushaltsrechtlichen Implikationen im Bereich der Teilzeitarbeit, der Beförderung, der funktionellen Änderung durch Versetzung, Abordnung, Zuweisung sowie Umsetzung und der Beurlaubung analysiert. Der letzte Abschnitt des Kapitels 4 geht auf finanzielle und sonstige Leistungen des Bundes an seine Beamten ein. Insoweit erfolgt zunächst eine Auseinandersetzung mit der (fehlenden) Außenwirkung des Haushaltsplans nach § 3 Abs. 2 BHO. Anschließend werden freiwillige Leistungen des Bundes (§§ 51 und 53 BHO), Nutzungen sowie Sachbezüge (§ 52 BHO) und (einzel-)vertragliche Leistungen betrachtet. In Kapitel 5 geht die Untersuchung – in gleicher Weise wie zuvor auf die Beamtenverhältnisse – auf die Arbeitsverhältnisse des Bundes ein. Spiegelbildlich zu Kapitel 4 werden diejenigen Themenbereiche, die zu den Beamten analysiert wurden, nunmehr bezogen auf die Beschäftigtengruppe der Arbeitnehmer betrachtet. Insoweit gilt es, Parallelen, vor allem aber Abweichungen und Besonderheiten, aufzuzeigen. Ausführlicher wird dabei die Höhergruppierung betrachtet. Infolge des Grundsatzes der Tarifautomatik ergeben sich hier wesentliche Unterschiede zu den Regeln, die für die Beförderung von Beamten gelten. Bezüglich der finanziellen und sonstigen Leistungen, die der Bund seinen Arbeitnehmern gewährt, wird darauf eingegangen, inwiefern Ansprüche aus betrieblicher Übung entstehen können. Schließlich gilt es, zu den Arbeitsverhältnissen zwei weitere Themenkomplexe zu beleuchten, die im Rahmen der Beamtenverhältnisse naturgemäß keine Entsprechung finden. Hierzu gehört zum einen die Befristung von Arbeitsverhältnissen aus haushaltsrechtlichen Gründen. Mit § 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 7

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Kap. 1: Einführung

Teilzeitbefristungsgesetz (TzBfG) gibt es hierfür einen gesetzlich geregelten Sachgrund, der aber in vielerlei Hinsicht nicht unumstritten ist und daher näher diskutiert wird. Zum anderen wird die betriebsbedingte Kündigung von Arbeitnehmern in den Blick genommen. Diesbezüglich ist der Frage nachzugehen, inwiefern Festlegungen des Haushaltsgesetzgebers ein „dringendes betriebliches Erfordernis“ im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) darstellen können. Das Kapitel 6 behandelt die dritte und letzte Phase des Budgetkreislaufs – die Haushaltskontrolle. Im Mittelpunkt der Untersuchung steht dabei die externe Finanzkontrolle durch den Bundesrechnungshof. Die für den öffentlichen Dienst ausgebrachten Personalausgaben und die dazugehörigen Stellenpläne sind ein nicht unwesentlicher Gegenstand seiner Prüfungstätigkeit. Insoweit gilt es, die Schwerpunkte dieser Prüfungen darzustellen. Ausführlich wird sodann untersucht, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen der Bundesrechnungshof befugt ist, im Rahmen seiner Aufgabenwahrnehmung personenbezogene Daten der im öffentlichen Dienst Beschäftigten als Drittbetroffenen heranzuziehen. Diese Frage stellt sich in der Praxis vor allem, wenn der Bundesrechnungshof für seine Prüfungen Personal- oder Beihilfeakten einsehen respektive auswerten muss. Zu ihrer Beantwortung bedarf es einer Abwägung des Grundsatzes der Lückenlosigkeit der Finanzkontrolle auf der einen und des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung des jeweiligen Beschäftigten auf der anderen Seite. Im Anschluss wird bewertet, inwieweit sich das Abwägungsergebnis ändert, wenn der Beschäftigte nicht als Drittbetroffener, sondern als (unmittelbar) Betroffener von der Prüfungstätigkeit des Bundesrechnungshofes in seinen Rechten tangiert wird. Abschließend fasst das Kapitel 7 die wesentlichen Ergebnisse der Arbeit zusammen.

Kapitel 2

Der öffentliche Dienst Ein allgemeingültiger Begriff des öffentlichen Dienstes existiert nicht.1 Er kann – in einem materiellen/funktionellen Sinne2 – als „die Gesamtheit der (abhängigen) Berufe, die dem Vollzug der Staatsaufgaben gewidmet und in die Staatsorganisation eingegliedert sind“ 3 bezeichnet werden. Hierbei stellt sich allerdings das Problem, wann genau ein solcher Vollzug von Staatsaufgaben anzunehmen ist.4 Eine eindeutigere und daher vorzugswürdigere Begriffsbestimmung liefert ein formeller Ansatz, bei welchem auf die Rechtsform des Dienstherrn/ Arbeitgebers abgestellt wird.5 Hiernach umfasst der öffentliche Dienst die Tätigkeit derjenigen Personen, die ständig im Dienste einer Gebietskörperschaft (Bund, Länder und Gemeinden) oder einer sonstigen juristischen Person des öffentlichen Rechts (Anstalten, Stiftungen und Körperschaften) beschäftigt sind.6 Dieses formelle Verständnis ist heute am weitesten verbreitet7 und findet sich auch in § 15 Abs. 2 Arbeitsplatzschutzgesetz 8 wieder. Nichtsdestotrotz kann von einer einheitlichen Verwendung des Begriffs nicht ausgegangen werden. So wird teilweise weitergehend differenziert zwischen dem öffentlichen Dienst im weitesten Sinne (gesamtes Personal, welches im Dienste einer Gebietskörperschaft oder einer sonstigen juristischen Person des öffentlichen Rechts beschäftigt ist), im weiteren Sinne (nur Beamte, Richter, Soldaten und Arbeitnehmer) und im enge-

1 BVerfG, Beschluss vom 06.11.1962 – 2 BvR 151/60, juris Rn. 45; BVerfG, Beschluss vom 21.01.1975 – 2 BvR 193/74, juris Rn. 63; BVerfG, Beschluss vom 25.11.1980 – 2 BvL 7/76 u. a., juris Rn. 89. 2 Vgl. Jung, Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 27. 3 Isensee, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVerfR, § 32 Rn. 2. 4 Vgl. hierzu Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. I, § 11 S. 339; Jung, Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 27. 5 Vgl. Jung, Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 28. 6 Müller/Preis, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, Rn. 5; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 27.06.1968 – VIII C 10.67, juris Rn. 16 f. Entsprechend gehören diejenigen Personen, die der Staat im Rahmen juristischer Personen des Privatrechts beschäftigt, nicht zum öffentlichen Dienst, vgl. Weber, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 1 Rn. 1.2, 1.30. 7 Vgl. Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. I, § 11 S. 339; Kunig, in: Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 6. Kapitel Rn. 9; Lecheler, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 110 Rn. 2. 8 Das Gesetz befasst sich mit dem Schutz des Arbeitsplatzes im Falle eines Wehrdienstes.

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Kap. 2: Der öffentliche Dienst

ren Sinne (nur Beamte und Arbeitnehmer).9 Im Ergebnis muss der Begriff daher stets für jeden Einzelfall – anhand des Sinns und Zwecks der jeweiligen Norm, welche ihn gebraucht – durch Auslegung ermittelt werden.10 Die „Angehörigen des öffentlichen Dienstes“ 11 als die im öffentlichen Dienst beschäftigten Personen werden hinsichtlich ihres beruflichen Status in zwei Gruppen gegliedert: solche, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Ausbildungsverhältnis stehen, und solche, die im Rahmen privatrechtlicher Arbeitsoder Ausbildungsverhältnisse beschäftigt werden.12 Zur ersten Gruppe gehören insbesondere die Beamten13, zur zweiten Gruppe in erster Linie die Arbeitnehmer. Dieser strukturelle Dualismus von Beamten auf der einen und Arbeitnehmern auf der anderen Seite wird auch als Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes bezeichnet.14 Auf diese beiden Beschäftigungsformen wird sich die nachfolgende Arbeit konzentrieren. Gegenstand der Untersuchung ist mithin vornehmlich der öffentliche Dienst im engeren Sinne.

A. Beamte15 Das Beamtenverhältnis ist ein öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis, welches „den Beamten einerseits in einer besonderen Weise für den Staat in [die] Pflicht nimmt, den Staat aber andererseits zu besonderer Fürsorge verpflichtet“.16 Es wird durch (mitwirkungsbedürftigen) Verwaltungsakt begrün9 Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. I, § 11 S. 339 f.; Jung, Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 29. 10 BVerfG, Beschluss vom 21.01.1975 – 2 BvR 193/74, juris Rn. 63 f.; Kunig, in: Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 6. Kapitel Rn. 7; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 25.11.1980 – 2 BvL 7/76 u. a., juris Rn. 89. 11 Vgl. Art. 33 Abs. 4 GG. 12 Müller/Preis, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, Rn. 6; Giesen, in: Richardi/ Wlotzke/Wißmann/Oetker, Münchener HArbR, Bd. 2 (3. Auflage), § 326 Rn. 2; vgl. auch Weber, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 1 Rn. 1.4. 13 Ebenso gehören zu der ersten Gruppe die Hochschullehrer sowie die Berufsrichter und Berufssoldaten als „bereichsspezifische Modifikationen des Berufsbeamtentums“, Isensee, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVerfR, § 32 Rn. 2. Bei den nachfolgenden Ausführungen bleiben diese jedoch unberücksichtigt. 14 Jung, Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes; Isensee, in: Benda/Maihofer/ Vogel, HVerfR, § 32 Rn. 3. 15 Wird im Rahmen dieser Arbeit der Begriff Beamte verwendet, so ist hiermit der Beamte im staatsrechtlichen Sinne gemeint, d. h. wer durch Aushändigung einer entsprechenden Urkunde zum Beamten ernannt wurde gemäß § 10 Abs. 2 BBG bzw. § 8 Abs. 2 BeamtStG. Hiervon abzugrenzen sind der haftungsrechtliche und der strafrechtliche Beamtenbegriff, Näheres zu den verschiedenen Beamtenbegriffen bei Kunig, in: Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 6. Kapitel Rn. 58 ff.; Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 44 ff. 16 Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. I, § 11 S. 369; zur Treuepflicht des Beamten siehe Isensee, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVerfR, § 32 Rn. 65; zur Fürsorgepflicht des Dienstherrn siehe die nachfolgenden Ausführungen in diesem Kapitel.

A. Beamte

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det17 und ist auch im Übrigen hoheitlich – im Rahmen des Verfassungs- sowie einfachen Gesetzesrechts – organisiert.18 Dem Beamtentum kommt in dem Gefüge des öffentlichen Dienstes eine hervorgehobene Stellung zu. Ihm wird eine „für den Staat [. . .] prägende und tragende Funktion“ zugesprochen.19 Zudem handelt es sich um diejenige Beschäftigungsform des öffentlichen Dienstes mit der längsten Geschichte.20 Der Beamte moderner Prägung hat sich bereits in der Zeit des Absolutismus herausgebildet.21 Galt er anfangs noch als Diener des Fürsten, wandelte sich dieses Verständnis unter Friedrich II. (1740–1786), und der Beamte wurde vom Fürsten- zum Staatsdiener.22 Im Preußischen Allgemeinen Landrecht von 1794 wurden erstmals Regelungen zum Beamtenrecht kodifiziert, weshalb das Landrecht auch als Wegbereiter für die späteren Beamtengesetze anzusehen ist.23 Parallel vollzog sich eine weitere bedeutende Entwicklung: Während das Beamtenverhältnis zu Beginn noch als Privatdienstvertrag ausgestaltet war, wandelte sich sein Charakter nunmehr zu einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis.24 Im Zuge des Wechsels von der Monarchie zur parlamentarischen Demokratie wurde das Berufsbeamtentum nicht unerheblich in Frage gestellt.25 Letztlich hielt die Weimarer Verfassung aber an ihm fest und fixierte wesentliche Grundlagen zum Beamtenverhältnis in seinen Art. 128 bis 130.26 Die Zeit des Nationalsozialismus war geprägt von dem Versuch, die Beamtenschaft von Staatsdienern erneut zu Dienern einer einzelnen Person – Adolf Hitlers – zu machen.27 Der Zugang zum Beamtenverhältnis wurde von der Parteizugehörigkeit abhängig gemacht.28 Dies führte dazu, dass das Beamtentum nach Ende des Zweiten Weltkrieges erneut in eine Existenzkrise

17 Isensee, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVerfR, § 32 Rn. 4; Weber, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 1 Rn. 1.5. 18 Isensee, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVerfR, § 32 Rn. 4. 19 Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. I, § 11 S. 363. 20 Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. I, § 11 S. 363. 21 Jung, Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 33. 22 Jung, Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 34; Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. I, § 11 S. 365. 23 Jung, Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 35; vgl. auch Kunig, in: Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 6. Kapitel Rn. 17. 24 Jung, Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 35; vgl. auch Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. I, § 11 S. 365. 25 Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. I, § 11 S. 366; Jung, Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 36. 26 Kunig, in: Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 6. Kapitel Rn. 17; Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. I, § 11 S. 366. 27 Kunig, in: Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 6. Kapitel Rn. 18. 28 Kunig, in: Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 6. Kapitel Rn. 18; vgl. auch Jung, Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 37; Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. I, § 11 S. 367 f.

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Kap. 2: Der öffentliche Dienst

geriet.29 Insbesondere die Mehrzahl der Alliierten war gegen seine Aufrechterhaltung.30 In der sowjetischen Besatzungszone und späteren Deutschen Demokratischen Republik (DDR) wurde es daraufhin abgeschafft.31 Der Parlamentarische Rat sprach sich hingegen für eine Fortführung aus. In Anknüpfung an die Tradition der Weimarer Republik wurde das Beamtentum wiederhergestellt und in seiner hergebrachten Prägung im Grundgesetz verfassungsrechtlich niedergelegt.32 Die für das Berufsbeamtentum bedeutendsten verfassungsrechtlichen Bestimmungen finden sich in Art. 33 Abs. 4 und 5 GG. Hierin werden sein Funktionskreis sowie seine Struktur institutionell garantiert.33 Nach Art. 33 Abs. 4 GG ist die „Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse [. . .] als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen“.34 Gemeint sind nicht jegliche öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse, sondern allein die Beamten.35 Mit diesem Funktionsvorbehalt wird das Beamtenverhältnis zum „Normalstatus des öffentlichen Dienstes“ erklärt.36 Dem traditionellen Bilde nach wird in der Beamtenschaft eine Institution gesehen, die aufgrund besonderer fachlicher Qualifikation und Loyalität „eine stabile Verwaltung sichern und damit einen ausgleichenden Faktor gegenüber den das Staatsleben gestaltenden politischen Kräften darstellen soll“.37 Insofern gilt sie als am besten für die Ausübung hoheitlicher Funktionen des Staates geeignet.38 Aber auch wenn dieser Funktionsbereich grundsätzlich den Beamten vorbehalten ist, sind Arbeitnehmer von der Wahrneh-

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Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. I, § 11 S. 368. Jung, Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 38. 31 Kunig, in: Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 6. Kapitel Rn. 20; Näheres hierzu bei Jung, Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 38 f. 32 Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. I, § 11 S. 368. 33 Isensee, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVerfR, § 32 Rn. 8; vgl. auch Jung, Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 95; Kunig, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 1, Art. 33 Rn. 39, 53. 34 Was genau unter „hoheitsrechtlichen Befugnissen“ zu verstehen ist, wird unterschiedlich beurteilt, ausführlich hierzu Jung, Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 132 ff.; Lecheler, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 110 Rn. 16 ff.; vgl. auch Kunig, in: Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 6. Kapitel Rn. 35 ff.; Isensee, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVerfR, § 32 Rn. 56 ff. 35 Jung, Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 95 f.; Lecheler, in: Isensee/ Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 110 Rn. 14; Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. I, § 11 S. 348; Kunig, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 1, Art. 33 Rn. 39. 36 Battis, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 88 Rn. 2; vgl. auch Lecheler, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 110 Rn. 20. 37 BVerfG, Beschluss vom 17.10.1957 – 1 BvL 1/57, juris Rn. 31. 38 Vgl. Kunig, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 1, Art. 33 Rn. 40; Isensee, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVerfR, § 32 Rn. 51. 30

A. Beamte

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mung derartiger Aufgaben nicht generell ausgeschlossen39, was bereits der Wortlaut des Art. 33 Abs. 4 GG („in der Regel“) zeigt. Derartige Tätigkeiten können Arbeitnehmern zeitlich beschränkt und in begründeten Ausnahmefällen auch dauerhaft übertragen werden.40 Art. 33 Abs. 5 GG „enthält einen Regelungsauftrag an den Gesetzgeber [. . .] sowie eine institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums“ 41, indem er bestimmt, dass das „Recht des öffentlichen Dienstes [. . .] unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln [ist]“. Die Norm schützt mit den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums dessen Wesensgehalt, „den Kernbestand von Strukturprinzipien, die allgemein oder doch ganz überwiegend während eines längeren, traditionsbildenden Zeitraums, mindestens unter der Reichsverfassung von Weimar, als verbindlich anerkannt und gewahrt worden sind“. 42 Auch wenn der genaue Inhalt dieser Strukturprinzipien im Detail nicht immer einheitlich beurteilt wird, so gibt es doch eine Reihe wesentlicher Grundsätze, die allgemein anerkannt sind und auch durch höchstrichterliche Rechtsprechung bestätigt wurden.43 Hierzu gehört beispielsweise das Laufbahnprinzip.44 Der Beamtendienst ist nach Laufbahnen geordnet, innerhalb derer jeweils alle Ämter einer Fachrichtung zusammengefasst sind, welche der gleichen Vor- bzw. Ausbildung bedürfen.45 Die Laufbahn wird in diesem Sinne zum einen durch die Laufbahngruppe46 und zum anderen durch die Fachrichtung47 bestimmt.48 Jeder Beamte tritt mit seiner Einstellung in eine solche Laufbahn ein, in der sich sodann regelmäßig die gesamte berufliche Entwicklung des Beamten vollzieht.49 Zu den hergebrachten Grundsätzen nach 39

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 02.03.1993 – 1 BvR 1213/85, juris Rn. 44. Vgl. BVerfG, Urteil vom 27.04.1959 – 2 BvF 2/58, juris Rn. 68. 41 BVerfG, Beschluss vom 07.11.2002 – 2 BvR 1053/98, juris Rn. 27; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 20.03.2007 – 2 BvL 11/04, Rn. 33. 42 BVerfG, Urteil vom 20.03.2007 – 2 BvL 11/04, Rn. 34; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 07.11.2002 – 2 BvR 1053/98, juris Rn. 27; BVerfG, Beschluss vom 02.12.1958 – 1 BvL 27/55, juris Rn. 37. 43 Vgl. beispielhaft die Auflistung bei Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. I, § 11 S. 355 ff. 44 Isensee, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVerfR, § 32 Rn. 68; Lecheler, in: Isensee/ Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 110 Rn. 46. 45 Lecheler, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 110 Rn. 91. 46 Auf Bundesebene bestehen folgende vier Laufbahngruppen: einfacher, mittlerer, gehobener und höherer Dienst (vgl. § 6 Abs. 1 S. 1 Bundeslaufbahnverordnung). Seit der Föderalismusreform 2006 haben die Länder eine eigene Gesetzgebungskompetenz für das Laufbahnrecht, wodurch sich hier verschiedene Laufbahnsysteme herausgebildet haben, siehe hierzu Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 157. 47 Gemäß § 6 Abs. 2 Bundeslaufbahnverordnung können auf Bundesebene in den Laufbahngruppen acht verschiedene Laufbahnen eingerichtet werden. Die bekanntesten Fachrichtungen sind der nichttechnische und der technische Verwaltungsdienst. 48 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 157. 49 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 157. 40

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Kap. 2: Der öffentliche Dienst

Art. 33 Abs. 5 GG zählt weiterhin das Lebenszeitprinzip.50 Der Beamtenberuf zeichnet sich durch die Besonderheit aus, dass er grundsätzlich als „Beruf auf Lebenszeit“ konzipiert51, das Rechtsverhältnis also nicht kündbar ist.52 Gleichsam ist er im Grundsatz als hauptberufliche Beschäftigung angelegt.53 Der Beamte „hat seine gesamte Arbeitskraft dem Beruf zu widmen, in den Dienst des Staates zu stellen und den Anforderungen seines Berufes mit vollem Einsatz zu begegnen“.54 Mit diesen Prinzipien der Hauptberuflichkeit und der Beschäftigung auf Lebenszeit korrespondiert das Alimentationsprinzip als weiteres prägendes Strukturmerkmal des Berufsbeamtentums.55 Die Alimentationsverpflichtung des Dienstherrn umfasst den amtsangemessenen Unterhalt für den Beamten und seine Familie während dessen Dienstzeit und die amtsbezogene Versorgung des Beamten und seiner Hinterbliebenen in der Pension.56 Sowohl Besoldung als auch Versorgung werden durch Gesetz geregelt (§ 2 Abs. 1 BBesG und § 3 Abs. 1 BeamtVG). Ein Verzicht sowie abweichende Vereinbarungen, Zusicherun50 BVerfG, Beschluss vom 24.04.2018 – 2 BvL 10/16, Rn. 35 ff.; BVerfG, Beschluss vom 19.09.2007 – 2 BvF 3/02, Rn. 53; vgl. auch Isensee, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVerfR, § 32 Rn. 68. 51 Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. I, § 11 S. 374; Lecheler, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 110 Rn. 40. 52 Ausnahmen vom Lebenszeitprinzip gelten bei den Beamtenverhältnissen auf Zeit/ Probe/Widerruf, vgl. hierzu Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 63 ff.; Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. I, § 11 S. 374; Kunig, in: Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 6. Kapitel Rn. 66 f.; Isensee, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVerfR, § 32 Rn. 70; zum Beamtenverhältnis auf Zeit vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 24.04.2018 – 2 BvL 10/16, Rn. 37 ff. 53 BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 u. a., Rn. 78; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 19.09.2007 – 2 BvF 3/02, Rn. 53. Im Falle der Teilzeitbeschäftigung wird von diesem Grundsatz der Hauptberuflichkeit abgewichen, vgl. hierzu die Ausführungen in Kapitel 4 B. 54 BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 u. a., Rn. 78; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 19.09.2007 – 2 BvF 3/02, Rn. 54. 55 BVerfG, Beschluss vom 19.09.2007 – 2 BvF 3/02, Rn. 53 f.; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 u. a., Rn. 79. 56 Isensee, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVerfR, § 32 Rn. 68; Lecheler, in: Isensee/ Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 110 Rn. 44 f. Nach der Definition des BVerfG meint amtsangemessene Alimentierung, „die Dienstbezüge sowie die Alters- und Hinterbliebenenversorgung sind so zu bemessen, daß sie einen je nach Dienstrang, Bedeutung und Verantwortung des Amtes und entsprechender Entwicklung der allgemeinen Verhältnisse angemessenen Lebensunterhalt gewähren und als Voraussetzung dafür genügen, daß sich der Beamte ganz dem öffentlichen Dienst als Lebensberuf widmen und in wirtschaftlicher Unabhängigkeit zur Erfüllung der dem Berufsbeamtentum vom Grundgesetz zugewiesenen Aufgabe, im politischen Kräftespiel eine stabile, gesetzestreue Verwaltung zu sichern, beitragen kann“, BVerfG, Beschluss vom 30.03.1977 – 2 BvR 1039/75 u. a., juris Rn. 42; BVerfG, Beschluss vom 12.03.1975 – 2 BvL 10/74, juris Rn. 18; Näheres hierzu bei Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 30; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG Kommentar, Art. 33 Rn. 59 ff.; Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu/ Klein/Hofmann/Henneke, Kommentar zum GG, Art. 33 Rn. 164 ff.; Kunig, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 1, Art. 33 Rn. 63.

B. Arbeitnehmer

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gen o. Ä. sind untersagt (§ 2 Abs. 2 und 3 BBesG und § 3 Abs. 2 und 3 BeamtVG).

B. Arbeitnehmer Auch wenn Art. 33 Abs. 4 GG den Beamten zum „Normalstatus“ erklärt und damit den Arbeitnehmer als „Ausnahmetypus“ erscheinen lässt57, so darf dies nicht darüber hinwegtäuschen, dass es die Arbeitnehmerschaft ist, die heute den Großteil der im öffentlichen Dienst Beschäftigten ausmacht.58 Begrifflich wurde früher noch zwischen Angestellten und Arbeitern unterschieden. Diese Bezeichnungen finden sich daher auch heute noch in verschiedenen Vorschriften. Im Zuge der Tarifreform 2005/2006 wurde die Differenzierung jedoch aufgegeben59 und durch einen einheitlichen Arbeitnehmerbegriff samt eines einheitlichen Vergütungs-/Entgeltgruppensystems abgelöst.60 Anders als das hoheitlich organisierte Beamtenverhältnis basiert das Arbeitsverhältnis auf privatrechtlichem Vertrag und unterliegt auch im Übrigen dem Regelungsregime des Privatrechts.61 Der Status des Arbeitnehmers entstammt der privaten Erwerbswirtschaft.62 Auch im Bereich des öffentlichen Dienstes gelten daher grundsätzlich die Regeln des allgemeinen Arbeitsrechts.63 Mit der Übertragung in den Staatsbereich haben sich allerdings einige Besonderheiten ergeben, die dem Umstand geschuldet sind, dass die Arbeitnehmer hier zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben für einen dem Haushaltsrecht unterliegenden öffentlichen Dienstherrn/Arbeitgeber und in Zusammenarbeit mit Beamten tätig werden.64 Zu den weiteren wesentlichen Unterschieden zwischen Arbeits- und Beamtenverhältnis gehört, dass Arbeitnehmer – im Gegensatz zum beamtenrechtlichen Laufbahnprinzip – grundsätzlich für eine bestimmte Tätigkeit eingestellt werden.65 Auch ist das privatrechtliche Beschäftigungsverhältnis nicht auf Lebens-

57

Battis, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 88 Rn. 2. Vgl. hierzu Kapitel 2 D. I. 59 Linck, in: Schaub, ArbRH (16. Auflage), § 183 Rn. 1. 60 Die unterschiedliche Behandlung von Angestellten und Arbeitern war vielfach kritisiert und vom BVerfG zumindest im Hinblick auf unterschiedliche Kündigungsfristen für gleichheitswidrig erklärt worden, vgl. BVerfG, Beschluss vom 30.05.1990 – 1 BvL 2/83 u. a., juris. 61 Isensee, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVerfR, § 32 Rn. 4. 62 Isensee, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVerfR, § 32 Rn. 3. 63 Vgl. Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. I, § 11 S. 344; Müller/Preis, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, Rn. 15; Weber, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 1 Rn. 1.1. 64 Linck, in: Schaub, ArbRH (16. Auflage), § 183 Rn. 1; Müller/Preis, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, Rn. 15. 65 Kunig, in: Schmidt-Aßmann/Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht (14. Auflage), 6. Kapitel Rn. 187; Minz/Conze, ZTR 1995, 243 (244). 58

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Kap. 2: Der öffentliche Dienst

zeit angelegt, sondern nach §§ 622 ff. BGB kündbar. Insoweit gilt es allerdings zu berücksichtigen, dass die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst ab einer bestimmten Beschäftigungszeit einen (ordentlichen) Kündigungsausschluss vorsehen, sodass zumindest nach gewisser Dauer faktisch auch für Arbeitnehmer eine „Lebenszeitstellung“ besteht.66 Dem beamtenrechtlichen Alimentationsprinzip steht auf Seiten der Arbeitnehmer das Versicherungsprinzip gegenüber.67 Während die Beamtenversorgung als gesetzlich geregelte Leistung des Dienstherrn erfolgt, sind die Arbeitnehmer – entsprechend den in der Privatwirtschaft Beschäftigten – in das allgemeine Sozialversicherungssystem eingebunden.68 Eine tarifvertragliche Zusatzversorgung sorgt allerdings für eine materielle Angleichung an das Versorgungsniveau der Beamten.69 Im Hinblick auf den hergebrachten Grundsatz der besonderen Treue- und Fürsorgepflicht ergibt sich schließlich noch ein anderer wesentlicher Unterschied zwischen Beamten- und Arbeitsverhältnis. Die besondere Treueverpflichtung des Beamten gegenüber dem Staat und seiner Verfassung korrespondiert mit der Pflicht des Dienstherrn, „den Beamten und seine Familie lebenslang amtsangemessen zu alimentieren und ihnen Fürsorge und Schutz zu gewähren“.70 Im Falle des Arbeitsverhältnisses besteht keine vergleichbare Treuebindung an den Staat und die Allgemeinheit. Dieses erschöpft sich vielmehr im Austausch von Leistung und Gegenleistung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber.71 Die jeweiligen wechselseitigen Ansprüche (zwischen Dienstherrn und Beamten bzw. zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer) unterscheiden sich damit „ihrer Art nach“ und stehen sich insbesondere in verschiedener Weise gegenüber.72 Schließlich resultiert aus der besonderen Treuepflicht für die Beamten zudem das Streikverbot73, während Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst das Recht zu streiken nach allgemeiner Auffassung zusteht.74

66 Kunig, in: Schmidt-Aßmann/Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht (14. Auflage), 6. Kapitel Rn. 187. 67 Minz/Conze, ZTR 1995, 243 (244). 68 Kunig, in: Schmidt-Aßmann/Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht (14. Auflage), 6. Kapitel Rn. 188. 69 Kunig, in: Schmidt-Aßmann/Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht (14. Auflage), 6. Kapitel Rn. 188; ausführlich zur Zusatzversorgung Betz-Rehm, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 28. 70 BVerfG, Beschluss vom 30.03.1977 – 2 BvR 1039/75 u. a., juris Rn. 40. 71 Kunig, in: Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 6. Kapitel Rn. 6. 72 BVerfG, Beschluss vom 30.03.1977 – 2 BvR 1039/75 u. a., juris Rn. 40. 73 BMI, Der öffentliche Dienst des Bundes – Ein attraktiver und moderner Arbeitgeber, S. 38. 74 Das Streikrecht der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst ist nicht unumstritten, vgl. Kunig, in: Schmidt-Aßmann/Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht (14. Auflage), 6. Kapitel Rn. 189; Isensee, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVerfR, § 32 Rn. 77 f.; Lecheler, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 110 Rn. 112 f.

B. Arbeitnehmer

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Historisch kann das öffentliche Arbeitsverhältnis nicht auf eine mit dem Beamtenverhältnis vergleichbar lange Entwicklung zurückblicken. Nachdem der öffentliche Dienst zuvor allein Beamten vorbehalten war, wurden zu Beginn des 19. Jahrhunderts erstmals auch Arbeiter aufgenommen.75 Allerdings blieb ihre Anzahl zunächst gering, und ihnen wurden auch nur „unterste[n] Hilfsleistungen und niedrigste[n] Funktionen“ übertragen.76 Das zunehmende staatliche Engagement im Bereich der Daseinsvorsorge Mitte/Ende des 19. Jahrhunderts bewirkte bereits einen Zuwachs an Arbeitnehmern.77 Ihre endgültige Etablierung im öffentlichen Dienst vollzog sich jedoch erst im Zuge des 1. Weltkrieges.78 Hauptverantwortlich hierfür war zum einen das Erfordernis, die zum Kriegsdienst einberufenen Beamten zu ersetzen und zum anderen das Hinzutreten neuer, kriegsbedingter Aufgaben.79 Weiter gefördert wurde der Personalbedarf schließlich durch den anhaltenden Ausbau der Leistungsverwaltung.80 Der Einsatz von Arbeitnehmern erwies sich hier als vorteilhaft, da deren Beschäftigungsverhältnisse kündbar waren und sie auch keine beamtenrechtlichen Versorgungslasten nach sich zogen.81 Zu Beginn des 20. Jahrhunderts war die den öffentlichen Dienst noch heute prägende Zweispurigkeit mithin begründet. Bereits zu dieser Zeit wurde den Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst eine Sonderstellung gegenüber den Beamten, aber auch gegenüber den Arbeitnehmern in der Privatwirtschaft rechtlich zuerkannt. Mit der Verordnung gegen Bestechung und Geheimnisverrat nichtbeamteter Personen erging 1917 die erste einheitliche Sonderregelung für die Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes.82 1920 und 1924 wurden zur Regelung ihrer Beschäftigungsverhältnisse die ersten eigenen Tarifverträge abgeschlossen.83 Damit war das öffentliche Arbeitsrecht als neue Sparte des Arbeitsrechts entstanden.84

75

Jung, Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 42. Jung, Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 42 f.; vgl. auch Otto, Das Recht der Angestellten und Arbeiter im öffentlichen Dienst, S. 24. 77 Minz/Conze, ZTR 1995, 243 (243); Mayer, Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst, S. 40; vgl. auch Otto, Das Recht der Angestellten und Arbeiter im öffentlichen Dienst, S. 24. 78 Jung, Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 44. 79 Minz/Conze, ZTR 1995, 243 (243); Jung, Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 44 f. 80 Vgl. Mayer, Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst, S. 41. 81 Kunig, in: Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 6. Kapitel Rn. 19; Roesgen, Die betriebsbedingte Kündigung im öffentlichen Dienst, S. 8. 82 Jung, Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 44; Minz/Conze, ZTR 1995, 243 (243). 83 Otto, Das Recht der Angestellten und Arbeiter im öffentlichen Dienst, S. 29; Jung, Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 45. 84 Jung, Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 45. 76

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Kap. 2: Der öffentliche Dienst

Das öffentliche Arbeitsrecht regelt die dem öffentlichen Dienst zuzuordnenden Arbeitsverhältnisse, d. h. die arbeitsrechtlichen Beziehungen von Arbeitnehmern zu juristischen Personen des öffentlichen Rechts85, und bildet hiermit den „privatrechtliche[n] Teil des Rechts des öffentlichen Dienstes“.86 Das öffentliche Arbeitsrecht setzt sich aus einer Vielzahl von Rechtsquellen zusammen87, wobei den Tarifverträgen hierunter eine ganz zentrale Bedeutung zukommt. Die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes regeln alle wesentlichen Bereiche der betreffenden Arbeitsverhältnisse – inklusive des Entgelts sowie der Eingruppierung88 – und werden damit zu dem entscheidenden Regelungsinstrument für die arbeitsvertraglichen Beziehungen zwischen Arbeitnehmer und öffentlichem Arbeitgeber.89 Im Rahmen der tarifvertraglichen Regelungswerke war man lange Zeit um eine Angleichung an das Beamtenrecht bemüht.90 Hierzu verwiesen die Tarifverträge in vielen Fällen auf beamtenrechtliche Regelungen oder enthielten gar beamtenähnliche Bestimmungen.91 Mit der Tarifreform in den Jahren 2005 und 2006 hat man diese ausgeprägte Anlehnung in weiten Teilen wieder aufgegeben.92 Gleichwohl existieren auch heute noch beamtenrechtlich beeinflusste Vorschriften, wie z. B. § 3 Abs. 7 TVöD, wonach sich die Schadenshaftung des Arbeitnehmers nach den für Beamte geltenden Regeln richtet.93

85 Bedient sich der Staat privatrechtlicher Handlungsformen, zählen die dort beschäftigten Personen nicht zum öffentlichen Dienst, sodass im Ergebnis auch „nur“ das allgemeine Arbeitsrecht Anwendung finden kann, Weber, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 1 Rn. 1.2, 1.30. 86 Weber, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 1 Rn. 1.1. 87 Das im (allgemeinen/öffentlichen) Arbeitsrecht bestehende Problem der Rechtszersplitterung hat immer wieder den Ruf nach einem einheitlichen Arbeitsgesetzbuch laut werden lassen. Zuletzt haben Preis und Henssler im Auftrag der Bertelsmann Stiftung den Entwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes vorgelegt, vgl. Henssler/Preis, NZABeilage 2007, S. 6 ff. 88 Vgl. zu dem Begriff der Eingruppierung Kapitel 5 D. I. 89 Vgl. zu den Tarifverträgen im öffentlichen Dienst vgl. Kapitel 3 V. 2. a). 90 Vgl. hierzu Kunig, in: Schmidt-Aßmann/Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht (14. Auflage), 6. Kapitel Rn. 190 ff. Zugleich ist aber auch eine umgekehrte Beeinflussung zu beobachten, vgl. Minz/Conze, ZTR 1995, 243 (245); ausführlich zu den gegenseitigen Angleichungsbestrebungen Jung, Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 181 ff. 91 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 422; Weber, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 1 Rn. 1.1. 92 Battis, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 88 Rn. 1; Weber, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 1 Rn. 1.1, 1.116; Wichmann/ Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 422. So kehrte man unter anderem ab von beamtenähnlichen Vergütungsstrukturen hin zu leistungsbezogenen Elementen, Linck, in: Schaub, ArbRH (16. Auflage), § 183 Rn. 1. 93 Weitere Beispiele für beamtenrechtlich beeinflusste Regelungen bei Battis, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 88 Rn. 1.

C. Abbildung des öffentlichen Dienstes im Bundeshaushalt

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Parallelen zum Beamtenrecht finden sich darüber hinaus auch außerhalb der Tarifverträge. So gilt im Falle der Einstellung von Arbeitnehmern – ebenso wie bei der Ernennung von Beamten – Art. 33 Abs. 2 GG, welcher den öffentlichen Arbeitgeber verfassungsrechtlich zum Grundsatz der Bestenauslese verpflichtet. Während für Arbeitnehmer in der privaten Erwerbswirtschaft das BetrVG gilt, findet im Falle eines öffentlichen Arbeitgebers das BPersVG als gemeinsames Personalvertretungsrecht sämtlicher Beschäftigten im öffentlichen Dienst Anwendung. Diese Beeinflussungen durch das Beamtenrecht bilden nur eine Gruppe von Besonderheiten, durch welche sich das öffentliche Arbeitsrecht von den allgemeinen arbeitsrechtlichen Regeln unterscheidet. Solche ergeben sich auch noch in anderer Hinsicht. So wird beispielsweise in mehreren Fällen dem Umstand Rechnung getragen, dass der öffentliche Arbeitgeber dem Haushaltsrecht unterliegt. Dies gilt für den Fall der Haushaltsbefristung gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 7 Teilzeitund Befristungsgesetz (TzBfG) ebenso wie für besondere Auslegungs- bzw. Anwendungsgrundsätze bei der betrieblichen Übung oder der betriebsbedingten Kündigung. Derartige Implikationen des Haushaltsrechts werden im weiteren Verlauf der Arbeit näher zu betrachten sein.94

C. Abbildung des öffentlichen Dienstes im Bundeshaushalt Die Abbildung des öffentlichen Dienstes im Bundeshaushalt erfolgt auf zweifache Weise: Zum einen müssen die für das Personal aufzubringenden finanziellen Mittel bereitgestellt werden (Kapitel C I.). Zum anderen werden in den Stellenplänen Anzahl und Wertigkeit der bewilligten Personalstellen festgelegt (Kapitel C II.).

I. Personalausgabetitel Die Personalausgabemittel werden – wie alle anderen Ausgaben auch – in Form von Titeln bereitgestellt. Diese bilden die unterste Gliederungsebene des Haushaltsplans.95 1. Einordnung in die Systematik des Haushaltsplans Der Haushaltsplan gliedert sich – horizontal – in die Einzelpläne und den Gesamtplan96 (§ 13 Abs. 1 BHO).97 Darüber hinaus enthält er eine Reihe von Anla94

Vgl. hierzu die Ausführungen in Kapitel 5. Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 13 BHO Rn. 8; Dittrich, BHO Kommentar, § 13 Rn. 6; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 13 Rn. 36. 96 Nach § 13 Abs. 4 BHO besteht der Gesamtplan aus folgenden vier Elementen: der Haushaltsübersicht, der Berechnung der zulässigen (Netto-)Kreditaufnahme, der Finan95

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Kap. 2: Der öffentliche Dienst

gen (§ 14 BHO).98 Sowohl der Gesamtplan als auch die Anlagen umfassen dabei lediglich verschiedenartige Zusammenfassungen derjenigen Informationen der Einzelpläne und dienen damit einer verbesserten Transparenz99.100 Neue, zusätzliche Regelungen oder Ermächtigungen finden sich hier nicht, sodass sie für den Haushaltsvollzug auch keine eigenständige Bedeutung haben.101 In vertikaler Hinsicht gliedert sich der Haushaltsplan in die verschiedenen Einzelpläne, welche ihrerseits in Kapitel und diese sodann in Titel untergliedert sind (§ 13 Abs. 2 S. 2 BHO).102 Im Rechnungsjahr 2019 unterschied der Haushaltsplan des Bundes 23 Einzelpläne, welche weitgehend dem sog. Institutionalprinzip103 (auch Ressort- oder Ministerialprinzip104 genannt) gemäß § 13 Abs. 2 S. 1

zierungsübersicht sowie dem Kreditfinanzierungsplan, Näheres hierzu bei Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 13 BHO Rn. 17 ff.; Knörzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 13 BHO Rn. 11 ff.; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 13 Rn. 6 ff.; Dittrich, BHO Kommentar, § 13 Rn. 11 ff. 97 Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 13 Rn. 3; Dittrich, BHO Kommentar, § 13 Rn. 3. 98 § 14 Abs. 1 BHO listet fünf gesetzlich vorgeschriebene Anlagen zum Haushaltsplan auf: die Gruppierungsübersicht, die Funktionenübersicht, den Haushaltsquerschnitt, die Übersicht über die den Haushalt in Einnahmen und Ausgaben durchlaufenden Posten sowie die Übersicht über die Planstellen der Beamten und die Stellen der Arbeitnehmer (Personalübersicht). Darüber hinaus werden dem Haushaltsplan regelmäßig noch weitere Anlagen beigefügt, wie z. B. eine Übersicht über die Sonderabgaben des Bundes, welche auf eine Forderung des BVerfG zurückgeht, BVerfG, Beschluss vom 17.07.2003 – 2 BvL 1/99 u. a., juris Rn. 125 f.; vgl. hierzu auch Siekmann, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 110 Rn. 34; Aprill, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 14 BHO Rn. 7; zu den weiteren Anlagen vgl. Aprill, in: Engels/ Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 14 BHO Rn. 7. 99 Vgl. Dittrich, BHO Kommentar, § 13 Rn. 11 und § 14 Rn. 2; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 13 Rn. 1; Aprill, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 14 BHO Rn. 3; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 193, 249. 100 Der essenzielle Unterschied zwischen Gesamtplan und Anlagen besteht darin, dass allein der Gesamtplan materieller Bestandteil des Haushaltsplans ist und damit Gesetzesqualität besitzt, Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 242; Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 13 BHO Rn. 16; Dittrich, BHO Kommentar, § 14 Rn. 2; Knörzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 13 BHO Rn. 12. 101 Vgl. für den Fall des Gesamtplans Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 13 BHO Rn. 16; Dittrich, BHO Kommentar, § 13 Rn. 11. 102 Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 13 Rn. 3; Dittrich, BHO Kommentar, § 13 Rn. 3. 103 Vgl. hierzu Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 13 Rn. 20 ff.; Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 13 BHO Rn. 5; Westermeier/ Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 264 ff.; Lakies, NZA 1997, 745 (746). 104 Dittrich, BHO Kommentar, § 13 Rn. 4; Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 13 BHO Rn. 5; BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 13. Die Bezeichnung als Ministerialprinzip erweist sich als missverständlich, da

C. Abbildung des öffentlichen Dienstes im Bundeshaushalt

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Alt. 1 BHO folgen. Das bedeutet, jeder dieser Einzelpläne umfasst die Einnahmen, Ausgaben, Verpflichtungsermächtigungen und Personalstellen eines „einzelnen Verwaltungszweigs“.105 Lediglich der Einzelplan der Bundesschuld sowie der Einzelplan der Allgemeinen Finanzverwaltung richten sich nach dem sog. Realprinzip.106 Sie umfassen gemäß § 13 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 BHO jeweils nicht einen einzelnen Verwaltungszweig, sondern einen bestimmten ressortübergreifenden Sachkomplex.107 Jeder Einzelplan ist im ersten Schritt nach Kapiteln untergliedert (§ 13 Abs. 2 S. 2 BHO). Die Einteilung der Kapitel richtet sich nach Verwaltungseinheiten (Institutionalprinzip) oder nach funktionalen Gesichtspunkten (Realprinzip).108 In diesem Sinne setzen sich alle dem Ressortprinzip folgenden Einzelpläne derzeit – in Form einer Dreiteilung – aus Fachkapiteln, einem Zentralkapitel (Zentral veranschlagte Verwaltungseinnahmen und -ausgaben) sowie den Behördenkapiteln (Ministerium und nachgeordnete Verwaltungseinheiten) zusammen.109 Innerhalb der einzelnen Kapitel finden sich schließlich dessen Einnahmen, Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungen in Form von Titeln (§ 13 Abs. 2 S. 2 BHO). Die Titel bilden die bedeutendste Gliederungsebene des Haushalts-

neben den Bundesministerien noch weitere Verwaltungszweige existieren, die ebenfalls über einen eigenen Einzelplan verfügen, so auch Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 13 Rn. 20; Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 265. 105 Insoweit entspricht das Institutionalprinzip dem Grundsatz der Ressortverantwortlichkeit nach Art. 65 GG. Entscheidender Vorteil dieser Struktur ist die klare Zuordnung der Ressourcen an einen Geschäftsbereich und hiermit zugleich die unmittelbare Erkennbarkeit der Verantwortlichkeit für die Haushaltswirtschaft, Dittrich, BHO Kommentar, § 13 Rn. 4; Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 13 BHO Rn. 5; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 13 Rn. 21; Westermeier/ Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 265. 106 Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 202; Dittrich, BHO Kommentar, § 13 Rn. 4; Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 13 BHO Rn. 5; Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 268; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 13 Rn. 24. 107 Zusammengefasst sind hier „Gruppen von Einnahmen, Ausgaben oder Verpflichtungsermächtigungen“, die keinem einzelnen Verwaltungszweig zugeordnet werden können bzw. von mehreren Ressorts verwaltet werden, Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 13 BHO Rn. 5; Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 268; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 13 Rn. 24; Siekmann spricht insoweit von „Einzelplänen für Querschnittsfunktionen“, Siekmann, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 110 Rn. 32. 108 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 13 BHO Rn. 7; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 13 Rn. 29 f.; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 204; Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 277. 109 Diese Aufteilung gilt flächendeckend seit dem Rechnungsjahr 2014, vgl. hierzu Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 13 BHO Rn. 7; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 206 ff.

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Kap. 2: Der öffentliche Dienst

plans.110 Der Titel enthält den jeweiligen Einzelansatz für eine Einnahme, Ausgabe oder Verpflichtungsermächtigung und bildet damit die parlamentarisch legitimierte Ermächtigung zur Mittelbewirtschaftung seitens der Exekutive.111 Nach § 17 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BHO gilt für die Titelbildung der Grundsatz der Einzelveranschlagung, d. h., Einnahmen sind „nach dem Entstehungsgrund“ und Ausgaben „nach Zwecken“ getrennt zu veranschlagen.112 Die genaue Einteilung der Titel richtet sich nach dem Gruppierungsplan113 (§ 13 Abs. 2 S. 3 BHO).114 Dieser unterscheidet 10 Hauptgruppen115, welche sich ihrerseits in Obergruppen und diese in Gruppen aufgliedern. Mit der Gruppe ist die Ebene der einzelnen Titel erreicht. 2. Titel der Hauptgruppe 4 Die Personalausgaben bilden die Hauptgruppe 4. Diese umfasst derzeit die folgenden sechs Obergruppen: 41 Aufwendungen für Abgeordnete und ehrenamtlich Tätige 42 Bezüge und Nebenleistungen 43 Versorgungsbezüge und dergleichen 44 Beihilfen, Unterstützungen, Fürsorgeleistungen und dergleichen 45 Sonstige personalbezogene Ausgaben 46 Globale Mehr- und Minderausgaben für Personalausgaben.116 Am bedeutendsten ist die Obergruppe 42 (Bezüge und Nebenleistungen). Diese umfasste im Haushaltsjahr 2019 allein fast 70 % sämtlicher Personalausga110 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 13 BHO Rn. 8; Dittrich, BHO Kommentar, § 13 Rn. 6; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 13 Rn. 37; vgl. auch BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 14; Westermeier/ Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 286. 111 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 13 BHO Rn. 8. 112 Vgl. zum Grundsatz der Einzelveranschlagung Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, Art 110 GG Rn. 22; Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 2 ff.; Dittrich, BHO Kommentar, § 17 Rn. 2 ff.; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 17 Rn. 5 ff. 113 Vgl. beispielhaft den Gruppierungsplan ab dem Haushaltsjahr 2020, online abrufbar unter http://www.verwaltungsvorschriften-im-internet.de/bsvwvbund_01122017_ IIA3H1104131000320180338628GPL.htm (zuletzt abgerufen am 30.11.2020). 114 § 13 Abs. 3 BHO enthält eine Mindestvorgabe an gesondert darzustellenden Einnahme- und Ausgabegruppen, welche der Gruppierungsplan vorsehen muss. Die Vorgabe einer weitergehenden Differenzierung liegt im Ermessen des BMF als Verfasser der Verwaltungsvorschrift. 115 Bei den ersten vier Hauptgruppen (0–3) handelt es sich um Einnahmearten, bei den folgenden sechs Gruppen (4–9) um Ausgabearten. 116 Vgl. beispielhaft den Gruppierungsplan ab dem Haushaltsjahr 2020, online abrufbar unter http://www.verwaltungsvorschriften-im-internet.de/bsvwvbund_01122017_ IIA3H1104131000320180338628GPL.htm (zuletzt abgerufen am 30.11.2020).

C. Abbildung des öffentlichen Dienstes im Bundeshaushalt

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ben des Bundes117; gefolgt von der Obergruppe 43 (Versorgungsbezüge und dergleichen) mit ca. 22 %.118 Die finanziell umfangreichsten Titel der Obergruppe 42 gehören zu den nachfolgenden Gruppen: 422 Bezüge und Nebenleistungen der Beamtinnen, Beamten, Richterinnen und Richter119 423 Bezüge und Nebenleistungen der Berufssoldaten/-innen, der Soldaten/ -innen auf Zeit, Wehrsold und Nebenleistungen der Wehrpflichtigen sowie Sold der Zivildienstleistenden 428 Entgelte der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer.120 Ein wesentlicher Unterschied zwischen den Titeln der Obergruppe 42 und denjenigen der Obergruppe 43 ergibt sich im Hinblick auf ihre Verortung innerhalb des Einzelplans. Während die Bezüge und Nebenleistungen einer jeden Verwaltungseinheit – dezentral – in dem ihr zugehörigen Behördenkapitel veranschlagt sind, finden sich sämtliche Versorgungsbezüge des Ressorts im Zentralkapitel (Zentral veranschlagte Verwaltungseinnahmen und -ausgaben) des entsprechenden Einzelplans. Bis zum Haushaltsjahr 2007 waren die Versorgungsausgaben gar nicht im jeweiligen Einzelplan veranschlagt, sondern zentral in einem eigens hierfür vorgesehenen Einzelplan (Einzelplan 33 – Versorgung). Dies war allerdings vielfach kritisiert worden. Mit einer Veranschlagung „fernab“ fehle den Ressorts das Bewusstsein für die aus ihrer Personalwirtschaft resultierenden Konsequenzen, was zu unwirtschaftlichem Verhalten verführe (z. B. weitreichenden Frühpensionierungen).121 Mit der Verlagerung in die jeweiligen Einzelpläne der Ressorts wurde nunmehr dem Verursacherprinzip122 Rechnung getragen. Die Ausgaben werden dort ausgebracht, wo sie anfallen.123 Sach- und Finanzverantwortung wurden mithin zusammengeführt. Allerdings ist zu hinterfragen, ob eine Gesamtsumme für den Einzelplan als Ganzes bereits genügt, um der jeweiligen Dienststelle ausreichend vor Augen zu führen, welche finanziellen Lasten ihr durch Versorgungsleistungen zuzuordnen sind. Noch effektiver zu einem kosten-

117 Berechnet auf Grundlage der Daten in Haushaltsplan 2019, Übersichten – Gruppierungsübersicht A. 118 Berechnet auf Grundlage der Daten in Haushaltsplan 2019, Übersichten – Gruppierungsübersicht A. 119 Aus der Gruppe 422 werden weiterhin die Bezüge der Professoren/Hochschullehrer geleistet, vgl. beispielhaft Haushaltsplan 2019, S. 76 (Personalhaushalt des Kapitels 0813 Zollverwaltung). 120 Vgl. beispielhaft die Ansätze in Haushaltsplan 2019, Übersichten – Gruppierungsübersicht A. 121 Gröpl, DÖV 2003, 231 (233 f.). 122 Vgl. Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 59. 123 Vgl. Aprill, DÖV 2008, 184 (184).

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Kap. 2: Der öffentliche Dienst

bewussteren Handeln anregen würde wohl eine Veranschlagung je Kapitel, so wie es bereits für die Bezüge und Nebenleistungen vorgesehen ist. Jeder Personalausgabetitel besteht zunächst aus drei Teilen: der Titelnummer, der Zweckbestimmung sowie dem Mittelansatz.124 Die Titelnummer umfasst die dreistellige Gruppierungsnummer sowie eine zweistellige Ordnungsziffer, welche dazu dient, die innerhalb einer Gruppe aufgelisteten Titel zu unterscheiden.125 Der Mittelansatz bezeichnet – gerundet auf volle Tausend Euro126 – die Obergrenze der jeweiligen Personalausgabe.127 Neben diesem Betrag werden das Soll des letzten Jahres und das Ist des vorletzten Jahres angegeben. Dies ermöglicht einen Vergleich und lässt die Entwicklung des entsprechenden Titels nachvollziehen.128 Ausnahmsweise kann ein Titel auch ohne Mittelansatz veranschlagt werden. In diesem Fall spricht man von Leertiteln.129 Da sie eine Ausnahme vom Grundsatz der Vollständigkeit des Haushaltes130 darstellen131, sind sie auf das notwendige Maß zu beschränken.132 Bedarf für solche Leertitel besteht, wenn sie als Buchungsstelle benötigt werden oder ein Titel zwar notwendig, die Bezifferung des Ansatzes aber trotz sorgfältiger Prüfung nicht möglich ist.133 Der Leertitel dient damit als „Erinnerungsposten“, wo124 Dieser Aufbau gilt generell für alle Einnahme- und Ausgabetitel, vgl. Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 289; Dittrich, BHO Kommentar, § 13 Rn. 6; vgl. hierzu auch das Beispiel bei Leibinger/Müller/ Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 218 (Abbildung 14). 125 Vgl. Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 294 ff. 126 Vgl. Nr. 4.12 HRB. 127 Dittrich, BHO Kommentar, § 13 Rn. 6. Im Falle eines Einnahmetitels bezeichnet der Mittelansatz die voraussichtliche Höhe der Einnahme, Dittrich, BHO Kommentar, § 13 Rn. 6. 128 Vgl. Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 13 Rn. 40; Dittrich, BHO Kommentar, § 13 Rn. 6. 129 Diese sind gesetzlich nicht geregelt, sondern finden lediglich in den VV-BHO Erwähnung. 130 Vgl. zum Vollständigkeitsprinzip Kapitel 3 B. III. 131 Dittrich, BHO Kommentar, § 11 Rn. 7; Aprill, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 11 BHO Rn. 12. 132 Die Voraussetzungen, wann Leertitel ausgebracht werden dürfen, sind in VV Nr. 2 ff. zu § 11 BHO geregelt. Aprill weist kritisch auf das Ausmaß der Leertitel in den heutigen Haushaltsplänen hin, welches das Regel-Ausnahme-Verhältnis inzwischen in Frage stellt, Aprill, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 11 BHO Rn. 12. 133 Tappe, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 11 Rn. 58 f.; Dittrich, BHO Kommentar, § 11 Rn. 7; Aprill, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 11 BHO Rn. 12.

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durch ihm „Signalfunktion“ zukommt.134 Unter anderem werden Leertitel für Personalverstärkungsmittel genutzt.135 Fallen Ausgaben im Sinne des Leertitels an, handelt es sich um überplanmäßige Ausgaben im Sinne des Art. 112 GG/ § 37 BHO.136 Die Zweckbestimmung benennt im Sinne der Vorschrift des § 17 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BHO – in Worten137 – den Zweck, für welchen die Ausgabe aufgewendet werden darf 138 (Nr. 4.1 HRB).139 Gerade im Bereich der Personalausgaben sind einige Titel gemäß Nr. 4.2 HRB sowohl im Hinblick auf die Titelnummer als auch die Zweckbestimmung verbindlich vorgeschrieben (sog. Festtitel). Dies ermöglicht unter anderem eine unmittelbare Vergleichbarkeit unterschiedlicher Einzelpläne, da der jeweilige Festtitel einheitlich in jedem Einzelplan existiert, sofern dort entsprechende Ausgaben vorgesehen sind. Für die Hauptgruppe 4 sind in der Summe 19 solcher Festtitel bestimmt.140 Hierzu gehören unter anderem die folgenden: 422 .1 Bezüge und Nebenleistungen der planmäßigen Beamtinnen und Beamten (ggf. Richterinnen und Richter, Professorinnen und Professoren, Staatsanwältinnen und Staatsanwälte) 428 .1 Entgelte der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Die Zweckbestimmung und der Mittelansatz bilden – gemeinsam mit etwaigen zu dem Titel ausgebrachten Verpflichtungsermächtigungen und Haushaltsvermerken – das Dispositiv.141 Auf diesen wesentlichen Bestandteil des Titels erstreckt sich die gesetzliche Feststellung und somit die Verbindlichkeit für die Exekutive.142 Sie darf die Mittel nur für den sich hieraus ergebenden Zweck und nur bis zur Höhe des ausgebrachten Betrages ausgeben. 134 Tappe, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 11 Rn. 59; Dittrich, BHO Kommentar, § 11 Rn. 7.3. 135 Näheres zu den Personalverstärkungsmitteln in Kapitel 4 F. I. 2. b). 136 Aprill, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 11 BHO Rn. 12; Tappe, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 11 Rn. 61; Näheres zu über- und außerplanmäßigen Ausgaben in Kapitel 4 F. I. 2. c). 137 Demgegenüber wird die Titelnummer auch als „in Ziffern ausgedrückte Zweckbestimmung“ bezeichnet, vgl. Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassenund Rechnungswesen, Rn. 294; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 13 Rn. 42. 138 Im Falle von Einnahmetiteln benennt die Zweckbestimmung deren jeweiligen Entstehungsgrund, vgl. Nr. 4.1 HRB. 139 Bei der Formulierung ist der Gruppierungsplan zu beachten, welcher im Rahmen der Gruppierungsvorgaben auch bereits entsprechende Zweckbestimmungen vorgibt, vgl. Nr. 4.1 HRB i.V. m. VV Nr. 1.2 zu § 17 BHO. 140 Vgl. Nr. 4.2 HRB. 141 BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 14; Häußer, in: Gröpl, BHO/ LHO Kommentar, § 13 Rn. 38. 142 BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 14; Häußer, in: Gröpl, BHO/ LHO Kommentar, § 13 Rn. 38.

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Kap. 2: Der öffentliche Dienst

Die sog. Haushaltsvermerke sind verbindliche Anweisungen an die Exekutive für die Mittelbewirtschaftung.143 Sie können den Handlungsspielraum der Verwaltung erweitern oder aber beschränken.144 Grundsätzlich wird der Haushaltsvermerk als „Einzelfallregelung“ 145 unterhalb der Zweckbestimmung des einzelnen Titels ausgebracht.146 Regelungen, die Eingang in einen Haushaltsvermerk finden können, dürfen aber auch – übergeordnet – im Rahmen des Haushaltsgesetzes ausgesprochen werden147, was insbesondere dann Sinn macht, wenn sie auf eine Vielzahl von Titeln der verschiedenen Einzelpläne Anwendung finden sollen. Im Sinne der Haushaltsklarheit wird hierdurch vermieden, dass der Haushaltsplan durch ständige Wiederholung desselben Vermerks unnötig überlastet wird. Typisches Beispiel ist die Erklärung der Deckungsfähigkeit und Übertragbarkeit der meisten Personalausgaben in § 5 des jährlichen Haushaltsgesetztes.148 Hierdurch wird eine Flexibilisierung der Personalausgaben dahingehend erreicht, dass diese ausnahmsweise auch für abweichende Zwecke bzw. auch noch im nachfolgenden Kalenderjahr ausgegeben werden dürfen. Von den Haushaltsvermerken abzugrenzen sind die sog. Erläuterungen gemäß § 17 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 BHO, die grundsätzlich auch unterhalb der Zweckbestimmung – allerdings deutlich abgesetzt149 – ausgebracht werden. Sie werden insbesondere genutzt, um Titelansätze zu begründen oder Interpretationshilfen für die Auslegung der Zweckbestimmung zur Verfügung zu stellen.150 Ob Erläuterungen im Sinne des § 17 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 BHO „erforderlich“ sind, ergibt sich aus den konkretisierenden Vorgaben in VV Nr. 2.1 zu § 17 BHO und Nr. 7.1 HRB.151 Auch können sie gesetzlich vorgeschrieben sein, so wie die Ausweisung der Ar-

143 Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 309; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 260. 144 Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 309. 145 Vgl. Dittrich, BHO Kommentar, § 17 Rn. 4. 146 Bezieht er sich auf mehrere Titel gleichzeitig, dann kommen auch andere Standorte in Betracht, wie z. B. nach dem Einzelplanüberblick (mit Wirkung für den gesamten Einzelplan), vgl. Nr. 5 HRB. 147 Dies ergibt sich unter anderem aus der Gesetzesbegründung zu § 16 HGrG von 1968, BT-Drucks. V/3040, S. 51 Tz. 186. 148 Vgl. hierzu Kapitel 3 B. I. 1. sowie Kapitel 3 B. IV. 2. und 3. 149 Vgl. Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 7. 150 Dittrich, BHO Kommentar, § 17 Rn. 5; Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 493; vgl. auch Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 17 Rn. 19; Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 7. 151 Zur Wahrung der Übersichtlichkeit des Haushaltsplans ist hierbei grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen, vgl. Wortlaut der VV Nr. 2.1 zu § 17 BHO („auf das sachlich Notwendige zu begrenzen“); vgl. Dittrich, BHO Kommentar, § 17 Rn. 5.1; Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 6.

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beitnehmerstellen nach § 17 Abs. 6 BHO.152 Der entscheidende Unterschied zwischen Haushaltsvermerken und Erläuterungen liegt darin, dass letztere gerade nicht zum Dispositiv gehören, wodurch ihnen grundsätzlich auch keine Verbindlichkeit zukommt. Dies ergibt sich als Umkehrschluss aus § 17 Abs. 1 S. 2 BHO, wonach Erläuterungen für verbindlich erklärt werden können.153 In diesem Fall sind die entsprechenden Erläuterungen bei der Ausführung des Haushaltsplans – ebenso wie das Dispositiv – zwingend zu berücksichtigen. Die Erklärung der Verbindlichkeit erfolgt durch Haushaltsvermerk (Verbindlichkeitsvermerk154) oder im Haushaltsgesetz. Wie sogleich gezeigt werden wird, nimmt eine solche haushaltsgesetzliche Verbindlichkeitserklärung gerade auch im Bereich der Personalausgaben eine wichtige Rolle ein. Möchte man sich über die im Haushaltsplan enthaltenen Personalausgabetitel einen Überblick verschaffen, helfen hierbei zwei wichtige Aufstellungen. Der Gesamtplan enthält im Rahmen der Haushaltsübersicht (§ 13 Abs. 4 Nr. 1 BHO) eine Aufstellung der (Personal-)Ausgaben nach Einzelplänen, was einen Vergleich zwischen den Ressorts ermöglicht. Im Rahmen der Anlagen zum Haushaltsplan sind in der Gruppierungsübersicht (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 lit. a) BHO) die (Personal-)Ausgaben nach Arten entsprechend der Systematik des Gruppierungsplans dargestellt.

II. Stellenpläne Im Haushaltsplan ist nicht nur niedergelegt, welche Arten von Personalausgaben in welcher Höhe geleistet werden dürfen. Daneben wird auch bestimmt, wie viele Personen welcher Beschäftigungsform und Wertigkeit aus den bereitgestellten Personalausgabemitteln finanziert werden dürfen. Es besteht ein Dualismus von Personalausgabetiteln und Stellenplänen. 1. Prinzip der Stellenbewirtschaftung Im deutschen Haushaltsrecht wird das Personal nicht nach verfügbaren Haushaltsmitteln, sondern nach Personalstellen bewirtschaftet155 – eine Konzeption, die in ausländischen Rechtsordnungen kaum Entsprechungen findet.156 Nach diesem Prinzip der Stellenbewirtschaftung muss grundsätzlich für jeden (vollzeit-)

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Vgl. hierzu Kapitel 2 C. II. Eine Verbindlichkeit von Erläuterungen soll allerdings auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben, Dittrich, BHO Kommentar, § 17 Rn. 5.3; Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 8; vgl. auch § 12 Abs. 4 S. 2 HGrG. 154 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 8. 155 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 13. 156 BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 66. 153

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Kap. 2: Der öffentliche Dienst

beschäftigten Mitarbeiter eine entsprechende, parlamentarisch bewilligte Personalstelle zur Verfügung stehen, auf der dieser „geführt“ wird.157 Mit der Personalstelle erteilt der Gesetzgeber die Befugnis zur Personalbewirtschaftung. Sie ermächtigt die Verwaltung im Sinne des § 3 Abs. 1 BHO zur Vornahme von Personalmaßnahmen wie der Ernennung oder Beförderung von Beamten sowie der Einstellung von Arbeitnehmern durch den Abschluss von Arbeitsverträgen.158 Insofern bezeichnet Gröpl die Personalstelle zu Recht als „vierte Art von Haushaltsmitteln“.159 Die Ermächtigung umfasst dabei den gesamten Zeitraum des Beschäftigungsverhältnisses, ohne dass es hierfür noch einer Verpflichtungsermächtigung bedarf.160 Ursprünglich war das Institut der Personalstelle aus dem besonderen Status der Beamten hervorgegangen.161 Nachdem es sich angesichts guter Planungs- und Steuerungsmöglichkeiten bei der Personalbewirtschaftung bewährt hatte, wurde es später auch für die Gruppe der Arbeitnehmer übernommen.162 Während man im Falle eines Beamten von Planstelle spricht, verwendet man bei Arbeitnehmern den Begriff der Stelle163.164 Inzwischen kommt das Prinzip der Stellenbewirtschaftung bei der Mehrheit der Beschäftigungsgruppen zur Anwendung, d. h. neben den Beamten und Arbeitnehmern auch bei Professoren, Richtern und Soldaten.165 Gesetzlich verankert ist das Prinzip der Stellenbewirtschaftung in § 17 Abs. 5 und 6 BHO.166 Hiernach sind die Planstellen der Beamten nach Besoldungsgrup157

Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 1064. Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 535 f. 159 Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 536. 160 BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 66; Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 1062; Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 666; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 17 Rn. 41; Näheres zur Entbehrlichkeit der Verpflichtungsermächtigung in diesem Fall in Kapitel 3 B. I. 2. 161 Vgl. Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 17 Rn. 40; Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 666; Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 1062. 162 Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 666; Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 1062. 163 Hierbei handelt es sich um „andere Stellen als Planstellen“ im Sinne des § 17 Abs. 6 BHO, vgl. Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 19; Dittrich, BHO Kommentar, § 17 Rn. 13. 164 Der Begriff der Personalstelle wird in dieser Arbeit als Oberbegriff dieser beiden Stellenformen verwendet. 165 Für die besonderen Dienst-/Amtsverhältnisse der Professoren, Richter und Soldaten findet die Vorgabe der Stellenbewirtschaftung nach § 17 Abs. 5 BHO entsprechende Anwendung (§ 115 S. 1 BHO). 166 Die Bewirtschaftung nach Personalstellen ist damit lediglich einfachgesetzlich, nicht aber verfassungsrechtlich garantiert, Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, Art. 110 GG Rn. 9; Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 536. 158

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pen sowie Amtsbezeichnungen167 im Haushaltsplan auszubringen und die Stellen der Arbeitnehmer nach Entgeltgruppen168 in den Erläuterungen auszuweisen. Die ausgebrachten Personalstellen je Titel bilden den Stellenplan.169 Dieser findet sich im Personalhaushalt eines jeden Einzelplans.170 Der Personalhaushalt folgt auf die einzelnen Kapitel171 und bildet damit regelmäßig den Abschluss des Einzelplans. Seine inhaltliche Struktur entspricht der des Einzelplans. D. h., er stellt nacheinander für jedes (Einzelplan-)Kapitel dessen Stellenpläne und die dazugehörigen Vermerke sowie Erläuterungen dar. Diese „gebündelte“ Ausweisung im Personalhaushalt ändert nichts daran, dass die Stellpläne sachlich den einzelnen Besoldungs-/Entgelttiteln 422 .1 und 428. 1 der (Einzelplan-)Kapitel angehören.172 Jeder dieser Titel wird hinsichtlich seines Verwendungszwecks durch einen eigenen Stellenplan näher konkretisiert, indem festgelegt wird, wie viele Beamte respektive Arbeitnehmer welcher Besoldungs-/Entgeltgruppe insoweit beschäftigt werden dürfen. Damit könnten die Stellenpläne grundsätzlich auch beim entsprechenden Personalausgabetitel – unterhalb der Zweckbestimmung – ausgebracht werden. Aus Gründen der Übersichtlichkeit finden sie sich aber zentralisiert im Personalhaushalt. Dieser gibt im Rahmen einer Gesamtübersicht zudem Auskunft über die Summe sämtlicher Personalstellen eines jeden Kapitels und des Einzelplans insgesamt. Eine Zusammenfassung sämtlicher Planstellen und Stellen aller Personalhaushalte/Einzelpläne bietet die Personalübersicht, die dem Haushaltsplan als Anlage beigefügt wird (§ 14 Abs. 1 Nr. 3 BHO). Als besondere Stellenarten weist der Personalhaushalt neben den eigentlichen Planstellen und Stellen für die Beamten, Arbeitnehmer, Professoren, Richter und Soldaten auch sog. Leerstellen und sog. Ersatz(plan)stellen aus. Diese werden nachfolgend im Kontext ihrer jeweiligen Anwendungsbereiche näher erläutert.173 Der Stellenplan ist schließlich streng vom Organisations-/Dienstpostenplan zu unterscheiden, welcher die Dienstposten der Beamten sowie Arbeitnehmer ausweist und hierdurch den Personalbedarf wiedergibt. Der Begriff des Dienst-

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§ 17 Abs. 5 S. 1 BHO. VV Nr. 4.2 zu § 17 BHO. 169 Vgl. VV Nr. 4.1 zu § 17 BHO. In der Praxis wird im Personalhaushalt die Bezeichnung „Planstellen-/Stellenübersicht“ verwendet. 170 Lediglich der Einzelplan 32 (Bundesschuld) hat keinen Personalhaushalt, da dieser Einzelplan allein die Einnahmen und Ausgaben im Zusammenhang mit Krediten und Gewährleistungen des Bundes beinhaltet und somit keine mit Personal ausgestattete Verwaltungseinheiten umfasst. 171 In Abgrenzung zum Personalhaushalt wird der vorangehende Teil als eigentlicher Kern des Einzelplans auch als Sachhaushalt bezeichnet, Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 15. 172 Vgl. hierzu auch Kapitel 2 C. II. 2. 173 Zu den Leerstellen siehe Kapitel 4 E. II. und Kapitel 5 F.; zu den Ersatz(plan)stellen siehe Kapitel 4 A. I. 2. d) und Kapitel 5 A. I. 3. 168

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Kap. 2: Der öffentliche Dienst

postens ist – anders als der der Personalstelle – rein organisatorischer Natur.174 Der Personalbedarf wird organisationsrechtlich in Dienstposten bemessen175, die ihrerseits bewertet sind.176 Die haushaltsrechtliche Abdeckung des Bedarfs erfolgt anschließend durch die Personalstellen.177 Darüber hinaus ist der Stellenplan vom Geschäftsverteilungsplan abzugrenzen, welcher die Zuständigkeit und den Geschäftsablauf einer Organisationseinheit festlegt.178 2. Verbindlichkeit des Stellenplans Der Stellenplan ist für die Exekutive verbindlich179 und stellt – ebenso wie die Ausgabeansätze – Höchstgrenzen dar.180 Das bedeutet, sowohl die Zahl als auch die Wertigkeit der Personalstellen dürfen nicht überschritten werden.181 Dies gilt selbst dann, wenn noch entsprechende Haushaltsmittel zur Verfügung stehen sollten.182 Maßgeblich sind allein die zur Verfügung stehenden Personalstellen (Grundsatz der Stellenbindung183). Umgekehrt ist eine Unterschreitung der Zahl aber auch der Wertigkeit möglich. Das bedeutet nicht zuletzt, dass auch eine Besetzung mit einem Beschäftigten einer niedrigeren Besoldungs-/Entgeltgruppe grundsätzlich erlaubt ist.184 Im Falle der Beamten gilt die Verbindlichkeit des Stellenplans ipso iure.185 Auch wenn sich dieser nicht unmittelbar bei dem jeweiligen Personalausgabetitel für die Beamtenbesoldung (Titel 422 .1), sondern an gesonderter Stelle – im Per174 Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 667. 175 Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 17 Rn. 43; Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 667. Im Falle der Beamten setzt sich der Dienstposten daher aus dem funktionellen Amt und dessen Bezeichnung zusammen, Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 13. 176 Vgl. hierzu Battis, BBG Kommentar (4. Auflage), § 17 Rn. 4 f. 177 Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 17 Rn. 42; Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 668. 178 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 13. 179 VV Nr. 4.1 zu § 17 BHO. 180 Vgl. Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 637. 181 Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 672. 182 Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 17 Rn. 55; Dittrich, BHO Kommentar, § 17 Rn. 12.4; Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 672; Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 1067. 183 Rzepka, Staatliches Haushaltsrecht, Rn. 117. 184 Vgl. VV Nr. 1.3 zu § 49 BHO; BMF, Rundschreiben vom 02.01.1973 – II A 4 – BA 3600-45/72 in der Fassung vom 08.10.1993 – II A 4 – BA 3600-4/93, Ziff. II.1.3. 185 Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 537.

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sonalhaushalt – findet, so gehört er gemäß § 17 Abs. 5 BHO sachlich doch in die Zweckbestimmung des Titels.186 Damit ist er ebenso verbindlich wie der Rest des Dispositivs. Der Stellenplan der Arbeitnehmer hingegen befindet sich zwar ebenfalls im Personalhaushalt, ist dabei aber lediglich als Erläuterung des entsprechenden Personalausgabetitels für die Arbeitnehmerentgelte (Titel 428 .1) ausgewiesen (§ 17 Abs. 6 BHO). An sich wäre er damit nicht von verbindlichem Charakter. Bereits seit dem Jahre 1972 werden diese Stellenpläne jedoch im jährlichen Haushaltsgesetz für verbindlich erklärt187 (§ 14 Abs. 1 S. 1 HG (2019) i.V. m. § 17 Abs. 1 S. 2 BHO).188 Im Ergebnis erfolgt also eine weitgehende Gleichbehandlung mit den Stellenplänen der Beamten.189 Im Unterschied zu diesen ist die Bindung an die Stellenpläne der Arbeitnehmer im Haushaltsvollzug jedoch weniger strikt ausgestaltet.190 In den jährlichen Haushaltsgesetzen wird das BMF regelmäßig ermächtigt, (pauschale) Abweichungen zuzulassen (§ 14 Abs. 1 S. 2 und 3 HG (2019)). Pauschale Abweichungen stehen dabei unter der Bedingung, „dass dadurch die Personalausgaben der einbezogenen Stellen um mindestens 5 Prozent gemindert werden“, weswegen von dieser Option nur selten Gebrauch gemacht wird.191 Für Planstellen und Stellen gleichermaßen vorgesehen ist die Möglichkeit des BMF, – mit Einwilligung des Haushaltsausschusses – ausnahmsweise zusätzliche Personalstellen auszubringen (§ 15 Abs. 1 S. 1 und 2 HG (2019)).192 Für jedes Kapitel eines Einzelplans existiert zu seinen Titeln 422 .1 und 428 .1 je ein eigener Stellenplan. Folglich gilt dessen sachliche Verbindlichkeit auch

186 Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 537; Dittrich, BHO Kommentar, § 17 Rn. 12. Aus dem Umstand, dass sich die Beamtenstellen somit unmittelbar aus dem Haushaltsplan ergeben (vgl. auch den Wortlaut des § 17 Abs. 5: „im Haushaltsplan auszubringen“), resultiert ihre Bezeichnung als Planstellen, Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 16; Dittrich, BHO Kommentar, § 17 Rn. 12. 187 In einigen Bundesländern werden die Stellenpläne der Arbeitnehmer bereits in den jeweiligen Landeshaushaltsordnungen als verbindlich festgelegt (unter anderem in Baden-Württemberg und Hessen), Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 17 Rn. 89. 188 Vgl. zur Verbindlichkeit des Stellenplans der Arbeitnehmer auch BMF, Rundschreiben vom 02.01.1973 – II A 4 – BA 3600-45/72 in der Fassung vom 08.10.1993 – II A 4 – BA 3600-4/93, Ziff. 1.3. Ursprünglich bezog sich die Erklärung der Verbindlichkeit auf die Stellenpläne der Angestellten. Mit der Aufgabe der Differenzierung zwischen Angestellten und Arbeitern wurde dieses Vorgehen schließlich für die Stellenpläne der Arbeitnehmer übernommen, vgl. Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 675 f. 189 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 19; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 17 Rn. 68. 190 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 21. 191 Dittrich, BHO Kommentar, § 17 Rn. 12.5. 192 Vgl. hierzu Kapitel 4 A. I. 2. c) und Kapitel 5 A. I. 3.

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Kap. 2: Der öffentliche Dienst

immer nur für die Kapitelebene (kapitelweise Bindung).193 Eine weitergehende Zuordnung zu konkreten Dienststellen wird seitens des Parlaments nicht vorgenommen. Wie die Personalstellen des Kapitels auf die ihm zugehörigen Dienststellen verteilt werden, unterliegt vielmehr der organisationsrechtlichen Gestaltungsfreiheit des jeweiligen Ressorts.194 Der Haushaltsgesetzgeber stellt so gesehen jedem Kapitel einen „Topf“ an Personalstellen zur Verfügung, aus dem sich die betreffende Verwaltungseinheit bedient (sog. Topfwirtschaft).195 Keine Anwendung findet dieses Prinzip dann, wenn das Parlament neue Personalstellen aufgrund detaillierter Begründung für ganz bestimmte Aufgaben bewilligt hat.196 Diese Ermächtigungen unterliegen einer besonderen Zweckbindung und dürfen daher nicht in den allgemeinen Stellentopf eines Kapitels einbezogen werden.197 In diesen Fällen kommt es also zu einer konkretisierten/ „verschärften“ Bindung der Exekutive. Umgekehrt gibt es jedoch auch Fälle, in welchen die kapitelweise Bindung ausnahmsweise „gelockert“ wird. Hierzu gehören die sog. Stellenverbünde198 und die Umsetzung von Personalstellen während des Haushaltsvollzugs gemäß § 50 Abs. 1 und 2 BHO.199 3. Ausnahmen vom Prinzip der Stellenbewirtschaftung Wie dargestellt gilt der Grundsatz der Stellenbewirtschaftung für die weit überwiegende Mehrheit der im öffentlichen Dienst beschäftigten Personen. Lediglich einzelne Beschäftigungsgruppen sind hiervon ausgenommen. Letztlich betrifft dies nur wenige Beschäftigte und auch nur einen geringen Anteil der Personalausgaben. So gehören zu diesen allgemein anerkannten Ausnahmen unter anderem befristet beschäftigte Arbeitnehmer, die Aushilfstätigkeiten oder zeitlich befristete Aufgaben wahrnehmen.200 Diese können aus dem (Fest-)Titel 427 .9 bezahlt werden und müssen insoweit nicht auf Stellen geführt werden.201 Der Anteil der betreffenden Mittel an den gesamten Personalausgaben betrug im 193

Vgl. Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 539. Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 539; Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 13; Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 1067. 195 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 13. 196 Dittrich, BHO Kommentar, § 50 Rn. 7; Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 13. 197 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 13. 198 Vgl. zu den Stellenverbünden Kapitel 3 B. IV. 1. 199 Vgl. zur Umsetzung nach § 50 Abs. 1 und 2 BHO Kapitel 4 A. I. 2. b) und Kapitel 5 A. I. 3. 200 Vgl. hierzu auch die Ausführungen in Kapitel 5 B. I. 201 Vgl. BMF, Haushaltsführungsrundschreiben 2019, Ziff. 5.17. Da die vorliegende Arbeit hinsichtlich der haushaltsgesetzlichen Vorschriften auf das Jahr 2019 abstellt, wird entsprechend auch das Haushaltsführungsrundschreiben 2019 herangezogen. 194

D. Bedeutung des öffentlichen Dienstes

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Haushaltsjahr 2019 weniger als 1,9 %.202 Die Entbehrlichkeit einer Stellenbindung resultiert hier bereits aus Sinn und Zweck der betreffenden Gelder. Diese sollen es der Verwaltung ermöglichen, im Haushaltsvollzug flexibel auf z. B. krankheits- oder urlaubsbedingte Abwesenheiten reagieren zu können. Zu Beginn des Haushaltsjahres ist aber regelmäßig noch nicht absehbar, für welche Aufgaben welcher Entgeltgruppen befristet beschäftigte Arbeitnehmer aus dem Titel 427 .9 bezahlt werden müssen. Eine Stellenbindung wäre mit diesem Erfordernis an Flexibilität folglich nur schwer vereinbar. Der Titel 427 .9 beinhaltet daneben auch die Gehälter der Auszubildenden, d. h., auch für sie erfolgt keine Ausweisung von Stellen, sondern nur eine Bewirtschaftung nach verfügbaren Haushaltsmitteln. Weitere Ausnahmen von dem Prinzip der Stellenbewirtschaftung gelten für beamtete Hilfskräfte (insbesondere abgeordnete Beamte) sowie Beamte auf Widerruf 203 (veranschlagt in den Ausgabetiteln 422 .2 und 422 .3).204

D. Bedeutung des öffentlichen Dienstes Die tragende Bedeutung, die dem öffentlichen Dienst für das Funktionieren des Staates zukommt, spiegelt sich in den Beschäftigtenzahlen, der PersonalstellenAusstattung sowie den hierfür aufzubringenden Personalausgabemitteln wider.

I. Personalstand und -struktur sowie deren Entwicklung Am 30.06.2019 waren im öffentlichen Dienst der Bundesrepublik Deutschland ca. 4,9 Mio. Menschen beschäftigt.205 Dies entspricht einem Anteil von 10,8 % 202 Berechnet auf Grundlage der Daten in Haushaltsplan 2019, Übersichten – Gruppierungsübersicht A. Hiervon umfasst sind aber auch noch andere Ausgaben wie z. B. Honorare für nebenamtlich oder nebenberuflich Tätige. 203 Früher waren auch die Beamten auf Probe von der Stellenbewirtschaftung ausgenommen. Dies wurde zwischenzeitlich jedoch geändert. § 10 Abs. 3 BBG sieht heute vor, dass mit der Begründung eines Beamtenverhältnisses auf Probe gleichzeitig ein Amt verliehen wird. Dementsprechend werden seit dem Bundeshaushalt 2009 auch für diese Beschäftigten Planstellen ausgebracht, vgl. Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 16. 204 Für besondere Amtsträger wie den Bundespräsidenten, die Mitglieder der Bundesregierung, die parlamentarischen Staatssekretäre, die Beauftragten der Bundesregierung sowie die Abgeordneten des Deutschen Bundestages (veranschlagt in den Ausgabetiteln 421 .1 und 411. 1) sind ebenfalls keine Personalstellen auszubringen, vgl. Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 16; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 17 Rn. 66. 205 Statistisches Bundesamt, Finanzen und Steuern – Personal des öffentlichen Dienstes – 2019, S. 25 (Tabelle 2.1). Unter „öffentlichem Dienst“ wird hierbei das Personal der Kernhaushalte aller Gebietskörperschaften, der Sonderrechnungen sowie der Einrichtungen in öffentlich-rechtlicher Rechtsform verstanden, vgl. Statistisches Bundesamt, Finanzen und Steuern – Personal des öffentlichen Dienstes – 2019, S. 9.

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Kap. 2: Der öffentliche Dienst

aller Erwerbstätigen in Deutschland (sog. Staatsbeschäftigtenquote206).207 Damit ist der Staat mit Abstand der größte Arbeitgeber bundesweit. Bezieht man diejenigen Personen mit ein, die der öffentliche Arbeitgeber zudem im Rahmen von Einrichtungen und Unternehmen in privater Rechtsform beschäftigte, ergeben sich ca. 6,2 Mio. Beschäftigte208 und eine Staatsbeschäftigtenquote von knapp 13,7 %. Im Vergleich zu den meisten europäischen Staaten fällt diese Quote dennoch niedrig aus.209 In Ländern wie Frankreich, Ungarn, dem Vereinigten Königreich sowie in Skandinavien liegt sie traditionell bei rund 20 % und teilweise sogar bei bis zu 30 %.210 Der Personalstand des öffentlichen Dienstes in der Bundesrepublik Deutschland hat sich in den vergangenen Jahren drastisch reduziert. Eingangs der 90er Jahre lag er noch bei über 6,7 Mio. Beschäftigten.211 Im Laufe der vergangenen 30 Jahre kam es mithin zu einem Rückgang von knapp 30 %. Zurückzuführen ist dies in erster Linie auf umfangreiche Privatisierungen (insbesondere von Deutscher Bundespost und Deutscher Bundesbahn), aber auch auf wirtschaftliche Sparzwänge, auf Rationalisierungsprozesse durch technischen Fortschritt und insbesondere auf die Anpassung der Personalausstattung in den neuen Bundesländern nach dem Mauerfall.212 Von den Angehörigen des öffentlichen Dienstes arbeiteten im Juni 2019 lediglich 10,3 % im Bereich des Bundes213 (vgl. Tabelle 1). Mehr als die Hälfte waren für die Länder tätig, 31,8 % im kommunalen Bereich und 7,5 % bei den Sozialversicherungen (vgl. Tabelle 1). 206

Kuhlmann/Wollmann, Verwaltung und Verwaltungsreformen in Europa, S. 108. Die Anzahl der Erwerbstätigen mit Arbeitsort in Deutschland (Inlandskonzept) betrug im Jahr 2019 45,3 Mio., vgl. Statistisches Bundesamt, Statistische Wochenberichte – Bevölkerung und Arbeit – Monatszahlen, 43. Kalenderwoche 2020, S. 7. 208 Vgl. Statistisches Bundesamt, Finanzen und Steuern – Personal des öffentlichen Dienstes – 2019, S. 20 (Tabelle 1.2.1). 209 Vgl. Kuhlmann/Wollmann, Verwaltung und Verwaltungsreformen in Europa, S. 110 f. Insoweit gilt es zu beachten, dass die an dieser Stelle aufgeführten Zahlen von der OECD stammen und es insofern zu Abweichungen von denjenigen Daten des Statistischen Bundesamtes kommt. 210 Vgl. Kuhlmann/Wollmann, Verwaltung und Verwaltungsreformen in Europa, S. 110 f. Die am weitesten ausgebauten Personalkörper finden sich in den skandinavischen Ländern und sind auf deren Konzeption als expansive Wohlfahrtsstaaten zurückzuführen, Kuhlmann/Wollmann, Verwaltung und Verwaltungsreformen in Europa, S. 35. 211 Altis/Koufen, in: Statistisches Bundesamt, Wirtschaft und Statistik – November 2011, 1111 (1111). 212 Vgl. Altis/Koufen, in: Statistisches Bundesamt, Wirtschaft und Statistik – November 2011, 1111 (1111 f.). 213 Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der der Statistik des Statistischen Bundesamtes zugrunde gelegte Begriff des Bundesbereichs neben dem Kernhaushalt auch Sonderrechnungen des Bundes sowie Einrichtungen in öffentlich-rechtlicher Rechtsform, die unter der Rechtsaufsicht des Bundes stehen (ohne Sozialversicherungsträger und Bundesagentur für Arbeit), umfasst, Statistisches Bundesamt, Finanzen und Steuern – Personal des öffentlichen Dienstes – 2019, S. 9. 207

D. Bedeutung des öffentlichen Dienstes

55

Tabelle 1 Beschäftigte im Öffentlichen Dienst nach Beschäftigungsbereichen (am 30.06.2019) Bundesbereich

Landesbereich

Anzahl

501.905

Anteil am Öffentlichen Dienst BRD

10,3 %

Anzahl Anteil am Öffentlichen Dienst BRD

Kommunaler Bereich

Sozialversicherungen

Anzahl

50,4 % 1.556.445

Anteil am Öffentlichen Dienst BRD

31,8 %

Anzahl

365.960

Anteil am Öffentlichen Dienst BRD BRD gesamt

2.460.520

Anzahl

7,5 % 4.884.830

Quelle: Eigene Darstellung anhand der Daten in Statistisches Bundesamt, Finanzen und Steuern – Personal des öffentlichen Dienstes – 2019, S. 25 (Tabelle 2.1).

Zu erklären ist diese unterschiedliche Verteilung mit der Kompetenzzuordnung innerhalb des deutschen Verwaltungsföderalismus. Gemäß Art. 83 GG obliegt den Ländern neben dem Vollzug der eigenen Gesetze grundsätzlich auch die Ausführung der Bundesgesetze als eigene Angelegenheit. Mit der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie dem Bildungswesen sind die Länder zudem für zwei besonders personalintensive Aufgabengebiete zuständig.214 1960 stellte sich die Verteilung in der Bundesrepublik Deutschland (ohne die DDR) noch völlig anders dar. Die Deutsche Bundespost und die Deutsche Bundesbahn machten den Bund damals zum größten öffentlichen Arbeitgeber, der ca. 43 % des Gesamtpersonals beschäftigte.215 Die Privatisierung von Bundespost und Bundesbahn in Verbindung mit weiteren Faktoren wie Ausbau des Bildungswesens, Bevölkerungszuwachs etc. bewirkten in den nachfolgenden Jahrzehnten eine föderale Verschiebung des Personalbestands hin zur heutigen Situation.216 Die Landesverteidigung und damit der Einzelplan 14 (Bundesministerium der Verteidigung) machten im Jahr 2019 mit knapp 50 % den weit größten Anteil der im Bundesbereich Beschäftigten aus, gefolgt vom Einzelplan 06 (Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat) mit ca. 15 %, welcher insbesondere die 214 Allein diese Bereiche machte am 30.06.2019 gemeinsam mehr als 70 % der Landesbeschäftigten im öffentlichen Dienst aus, berechnet auf Grundlage der Daten in Statistisches Bundesamt, Finanzen und Steuern – Personal des öffentlichen Dienstes – 2019, S. 58 (Tabelle 4.1.1). 215 Derlien/Frank, Die Verwaltung 2004, 295 (299). 216 Derlien/Frank, Die Verwaltung 2004, 295 (299).

56

Kap. 2: Der öffentliche Dienst

Bundespolizei umfasst.217 Aus diesen Bundeszuständigkeiten und dem hohen Anteil ministerieller Tätigkeiten erklärt sich, dass der Anteil der öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse auf Bundesebene höher ausfällt als in den übrigen Gebietskörperschaften. Betrachtet man die gesamte Bundesrepublik Deutschland beträgt der Anteil der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst ca. 60 % (vgl. Tabelle 2). Im europäischen Vergleich liegt Deutschland damit im Mittelfeld.218 Betrachtet man jedoch allein den Bundesbereich, machen Arbeitnehmer weniger als 30 % der Beschäftigten aus – ganz anders als im kommunalen Bereich (87,9 %), bei den Sozialversicherungen (92,2 %) oder auch in den Ländern (47,1 %), wie Tabelle 2 zeigt. Tabelle 2 Beschäftigte im Öffentlichen Dienst nach Beschäftigungsverhältnis (am 30.06.2019) ÖffentlichArbeitsBeschäftigte rechtliche verhältnisse insgesamt Dienstverhältnisse Bundesbereich

Landesbereich

Kommunaler Bereich

Sozialversicherungen

BRD gesamt

Anzahl

355.745

146.160

Anteil an Beschäftigten insgesamt

70,9 %

29,1 %

1.301.675

1.158.845

Anteil an Beschäftigten insgesamt

52,9 %

47,1 %

Anzahl

187.755

1.368.685

Anteil an Beschäftigten insgesamt

12,1 %

87,9 %

Anzahl

28.580

337.385

Anteil an Beschäftigten insgesamt

7,8 %

92,2 %

1.873.750

3.011.080

38,4 %

61,6 %

Anzahl

Anzahl Anteil an Beschäftigten insgesamt

501.905

2.460.520

1.556.445

365.960

4.884.830

Quelle: Eigene Darstellung anhand der Daten in Statistisches Bundesamt, Finanzen und Steuern – Personal des öffentlichen Dienstes – 2019, S. 29 (Tabelle 2.2.1); Anmerkung des Statistischen Bundesamtes: Die Geheimhaltung wurde durch 5er-Rundung der Zahlen berücksichtigt, dabei kann es zu Rundungsdifferenzen in den Summen kommen. 217 Berechnet auf Grundlage der Daten in Statistisches Bundesamt, Finanzen und Steuern – Personal des öffentlichen Dienstes – 2019, S. 54 f. (Tabelle 3.2). 218 Vgl. Kuhlmann/Wollmann, Verwaltung und Verwaltungsreformen in Europa, S. 38 (Abbildung 9). Staaten wie die Niederlande (an die 0 %) und Frankreich (15 %) weisen hiernach einen weit geringeren Anteil an Vertragsbediensteten auf – Schweden (99 %) oder das Vereinigtes Königreich (90 %) hingegen einen bedeutend höheren.

D. Bedeutung des öffentlichen Dienstes

57

Im Juni 2019 standen im Bundesbereich 146.160 Arbeitsverhältnissen 355.745 öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse gegenüber (vgl. Tabelle 2). Betrachtet man diese beiden Beschäftigungsgruppen jeweils dahingehend, wie ihr Personal auf die verschiedenen Besoldungs- respektive Entgeltgruppen verteilt ist, wird deutlich, dass Arbeitsverhältnisse überwiegend im Bereich einfacherer Tätigkeiten geschlossen werden. Während ungefähr die Hälfte der Arbeitnehmer in den Entgeltgruppen E6 und niedriger tätig waren, entfielen von sämtlichen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen nur 22,9 % auf die vergleichbaren Besoldungsgruppen A6 und niedriger.219

II. Planstellen und Stellen Der Staatsbetrieb lebt von seinen Beschäftigten. Bereits deshalb kommt der Frage, wem wieviel Personal zur Verfügung gestellt wird, eine ebenso große Rolle zu wie der Entscheidung über die Verteilung der finanziellen Mittel. Nicht nur über Gelder, sondern auch über die personelle Ausstattung können entscheidende politische Weichen gestellt werden. Daneben darf nicht außer Acht gelassen werden, dass Personal immer auch „Macht und Ansehen für die Behörden sowie die Aussicht auf besoldungsrechtliche Höhergruppierung der Dienststellenleiter“ bedeutet.220 Nicht zuletzt deswegen sind Personalfragen im Rahmen der Haushaltsverhandlungen stets besonders hart umkämpft. Hinsichtlich ausgebrachter Personalstellen entsteht zugleich ein faktischer Druck, diese auch zu besetzen, selbst wenn eine Notwendigkeit (objektiv) hierfür nicht gegeben ist. Anderenfalls droht für das kommende Haushaltsjahr eine Kürzung der verfügbaren Personalstellen. Der öffentliche Dienst bindet einen erheblichen Teil der jährlichen Gesamtausgaben des Bundes. Insofern verwundert es nicht, dass in Zeiten knapper Kassen gerade der Personalausgabenblock und damit auch das Personal selbst immer wieder in den Fokus von Einsparbemühungen rücken.221 Von 1993 bis 2012 waren in den jährlichen Bundeshaushalten pauschale Stelleneinsparungen festgelegt, mit deren Hilfe der immense Personalanstieg, welcher mit der Wiedervereinigung einhergegangen war, abgebaut werden sollte.222 Da das Ziel der Rückführung auf das Niveau von vor 1989 zwischenzeitlich erreicht wurde, sind diese pauschalen Einsparungen heute nicht mehr vorgesehen.223 Nichtsdestotrotz wird eine Redu-

219 Berechnet auf Grundlage der Daten in Statistisches Bundesamt, Finanzen und Steuern – Personal des öffentlichen Dienstes – 2019, S. 29 (Tabelle 2.2.1). 220 Gröpl, DÖV 2003, 231 (233). 221 Vgl. Dietz, Wirtschaft und Statistik 3/2004, 331 (331). 222 BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 69. 223 BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 69; BRH, Bemerkungen 2015, S. 95.

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Kap. 2: Der öffentliche Dienst

zierung des Personals immer wieder auch auf andere Weise verfolgt, wie z. B. über eine Verlängerung der Wochenarbeitszeit.224 Zugleich werden regelmäßig Vorkehrungen getroffen, um einen (ungerechtfertigten) Personalaufbau zu verhindern. So werden im Aufstellungsrundschreiben des BMF gegebenenfalls Hebungen untersagt225 und eine Anmeldung neuer Personalstellen nur unter engen Voraussetzungen und insbesondere nur bei gleichwertigen Personaleinsparungen an anderer Stelle erlaubt.226 Nachdem der Stellenbestand über viele Jahre hinweg stetig reduziert worden war, ist es in jüngster Vergangenheit wieder zu einer gezielten Aufstockung der Personalstellen des Bundes gekommen. So wurden beispielsweise für die Haushaltsjahre 2018 und 2019 insgesamt rund 18.000 neue Planstellen und Stellen ausgebracht, welche unter anderem der Stärkung der inneren und äußeren Sicherheit dienen sollen.227 Im Haushaltsjahr 2019 standen der Exekutive des Bundes insgesamt 455.775 Personalstellen zur Verfügung (vgl. Tabelle 3). Vergleicht man die Stellenpläne des Bundeshaushalts mit den Beschäftigtenzahlen des Statistischen Bundesamtes, wird schnell ersichtlich, dass diese nicht miteinander kongruieren. Veranschaulicht wird dies in der nachfolgenden Tabelle: Tabelle 3 Personalstellen und Beschäftigte im Haushaltsjahr 2019 Beschäftigtengruppe

Personalstellen Beschäftigte Bundeshaushalt Kernhaushalt 2019 (am 30.06.2019)

Differenz

Beamte/Richter/Professoren/Soldaten

348.630

320.335

28.295

Arbeitnehmer

107.145

126.295

–19.150

Quelle: Eigene Darstellung anhand der Daten in Haushaltsplan 2019, Übersichten – Personalübersicht A bis E und Statistisches Bundesamt, Finanzen und Steuern – Personal des öffentlichen Dienstes – 2019, S. 50 (Tabelle 3.1.1).

Den im Haushaltsplan 2019 ausgebrachten 348.630 Planstellen und den ausgewiesenen 107.145 Stellen standen am 30.06.2019 laut Statistischem Bundesamt 320.335 Beamte/Richter/Professoren/Soldaten und 126.295 Arbeitnehmer (im 224 Eine Verlängerung der Wochenarbeitszeit der Bundesbeamten zum Zwecke von Planstelleneinsparungen war letztmalig im Haushalt 2014 enthalten, BRH, Bemerkungen 2015, S. 95. 225 BMF, Das System der öffentlichen Haushalte (Stand 2008), S. 13. 226 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 24. 227 Vgl. BMF, Eckwertebeschluss der Bundesregierung zum Regierungsentwurf des Bundeshaushalts 2020 und zum Finanzplan 2019 bis 2023, S. 8.

D. Bedeutung des öffentlichen Dienstes

59

Kernhaushalt228) gegenüber (vgl. Tabelle 3). Die Gründe für diese Diskrepanz sind vielfältig. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass dem Personalhaushalt die Aufgabe zukommt, die Höchstgrenzen der möglichen Personalstellen festzulegen. Bereits angesichts der natürlichen Fluktuation und der damit einhergehenden Zeiträume unbesetzter Personalstellen ist es in der Praxis aber gar nicht möglich, diese Höchstzahl konstant auszuschöpfen. Ein weiterer Grund liegt darin, dass die genannten Beschäftigtenzahlen des Statistischen Bundesamtes auch Teilzeitbeschäftigte erfassen, die im Rahmen der Stellenbewirtschaftung jeweils nicht allein auf einer Personalstelle geführt werden.229 Gerade die hohe Anzahl tatsächlich beschäftigter Arbeitnehmer lässt sich zudem damit erklären, dass die Zahlen des Statistischen Bundesamtes auch befristet beschäftigte Arbeitnehmer und Auszubildende erfassen230, die aus dem Titel 427 .9 vergütet werden. Wie bereits dargestellt, sind für diese im Haushalt keine Stellen auszubringen.231 Schließlich ist die hohe Anzahl tatsächlich beschäftigter Arbeitnehmer insbesondere darauf zurückzuführen, dass Planstellen teilweise auch für Arbeitnehmer einer vergleichbaren oder niedrigeren Entgeltgruppe in Anspruch genommen werden.232 Dies zeigt, dass die für das laufende Haushaltsjahr bereitgestellten Planstellen und Stellen allein nur unzureichend Auskunft über die tatsächliche Beschäftigungssituation geben können.233 Um die Aussagekraft des Personalhaushalts zu verbessern, hält dieser neben der eigentlichen Ausweisung der Personalstellen daher ergänzende Informationszusätze bereit. Zum einen ist im Stellenplan neben dem Personalstellen-Soll auch die Ist-Besetzung der Personalstellen mit Stand 1. Juni des Vorjahres anzugeben (Nr. 9.8.6 HRB). Hierbei wird auf die tatsächliche Besoldungs-/Entgeltgruppe der einzelnen Beschäftigten und nicht auf die Wertigkeit der besetzten Personalstellen abgestellt (Nr. 9.8.6 HRB). Des Weiteren wird in den Erläuterungen zum Stellenplan darauf hingewiesen, inwieweit Planstellen mit Arbeitnehmern besetzt sind (Nr. 9.8.6 228 Für den Vergleich mit den im Bundeshaushalt veranschlagten Personalstellen ist auf die Beschäftigtenzahlen des Statistischen Bundesamtes bezüglich des Kernhaushalts des Bundes abzustellen. Wie bereits erläutert, erfasst das Statistische Bundesamt unter dem Begriff des Bundesbereichs neben dem Kernhaushalt auch Sonderrechnungen des Bundes sowie Einrichtungen in öffentlich-rechtlicher Rechtsform, die unter der Rechtsaufsicht des Bundes stehen (ohne Sozialversicherungsträger und Bundesagentur für Arbeit), Statistisches Bundesamt, Finanzen und Steuern – Personal des öffentlichen Dienstes – 2019, S. 9. 229 Vgl. hierzu Kapitel 4 B. und Kapitel 5 C. 230 Vgl. Statistisches Bundesamt, Finanzen und Steuern – Personal des öffentlichen Dienstes – 2019, S. 11. 231 Vgl. Kapitel 2 C. II. 3. 232 Vgl. hierzu Kapitel 5 A. I. 2. 233 So hat in der Vergangenheit z. B. Gröpl das Fehlen einer Angabe zur tatsächlichen Stellenbesetzung als „Desinformation durch Stellenpläne“ kritisiert, vgl. Gröpl, DÖV 2003, 231 (233).

60

Kap. 2: Der öffentliche Dienst

HRB).234 In den Vorbemerkungen zum Personalhaushalt werden schließlich auch die Anzahl der im vorletzten Rechnungsjahr eingesetzten Arbeitskräfte mit befristeten Verträgen (umgerechnet auf vollbeschäftigte Arbeitskräfte im Haushaltsjahr) und die Anzahl der Auszubildenden (Jahresdurchschnitt) – je Kapitel und in Summe – angegeben.235 Auf diese Weise wird die Transparenz der Stellenpläne erhöht, was insbesondere dem Haushaltsgesetzgeber dient. Er erhält durch die Zusatzinformationen eine umfassendere und damit verbesserte Entscheidungsgrundlage, die es ihm unter anderem ermöglicht, auf bestimmte Entwicklungen durch Anpassungen beim Personalstellen-Soll und den Personalausgabeansätzen zu reagieren (z. B. Wandlung von Planstellen in Stellen für Arbeitnehmer).

III. Personalausgabeansätze Die Personalausgaben (einschließlich der Versorgungsleistungen) bilden einen der größten Ausgabeblöcke des jährlichen Haushalts. Im Haushalt 2019 betrug der Anteil der Personalausgaben an den Gesamtausgaben des Bundes (sog. Personalquote) 9,7 %.236 Die Anzahl der Personalausgabetitel ist im Vergleich hierzu relativ gering, was zeigt, dass es sich um Titel mit jeweils sehr hohen Mittelansätzen handelt.237 In den Ländern und den Kommunen fallen die Personalquoten bedeutend höher aus. Dies resultiert in erster Linie aus den größeren Personalkörpern, wie sie zuvor dargestellt wurden. Im Jahr 2019 lag die Personalquote in den Ländern bei 34,8 %238 und in den Kommunen bei 29,7 %.239 Absolut beliefen sich die Personalausgaben des Bundes im Haushaltsjahr 2019 auf 34,6 Mrd. A (vgl. Tabelle 4). Etwa zwei Drittel entfielen dabei auf die Bezüge und Nebenleistungen (Obergruppe 42).240 Die der Gruppe 422 (Beamte sowie Richter und Professoren) umfassten ca. 8,7 Mrd. A bei 168.537 hierfür ausgebrachten Planstellen.241 Die Entgelte der aus den Titeln der Gruppe 428 vergüteten Arbeitnehmer summierten sich auf ca. 6,2 Mrd. A bei 107.145 ausgewiesenen Stellen.242 Ein unmittelbarer Vergleich zwischen diesen Zahlen der beiden Beschäftigungsgruppen kann nicht gezogen werden. Zum einen weisen die Beamten- und die Arbeitnehmerschaft – wie vorab dargestellt – jeweils eine unter234

Vgl. das in den Anlagen der HRB abgebildete Beispiel 17. Vgl. das in den Anlagen der HRB abgebildete Beispiel 11. 236 BRH, Bemerkungen 2019, S. 124 f. (Tabelle 2.10). Hierbei handelt es sich um den Soll-Ansatz für das Jahr 2019. 237 Zu dieser unausgewogenen Struktur vgl. BRH, Bemerkungen 2007, S. 86. 238 Vgl. BMF, Finanzbericht 2021, S. 171. 239 Vgl. BMF, Finanzbericht 2021, S. 183. 240 Vgl. Soll-Ansatz in Haushaltsplan 2019, Übersichten – Gruppierungsübersicht A. 241 Vgl. Soll-Ansatz in Haushaltsplan 2019, Übersichten – Gruppierungsübersicht A und Personalübersichten A bis C. 242 Vgl. Soll-Ansatz in Haushaltsplan 2019, Übersichten – Gruppierungsübersicht A und Personalübersicht D. 235

D. Bedeutung des öffentlichen Dienstes

61

schiedliche Struktur auf.243 Zum anderen zeichnen sie sich durch grundlegend unterschiedliche Versorgungsysteme aus.244 Während bei den Arbeitnehmerbezügen auch die Arbeitgeberbeiträge zu den Sozialversicherungen enthalten sind, fallen solche bei Beamten nicht an. Vielmehr werden die lebenslang zu gewährenden Versorgungsleistungen für Beamte nach Eintritt in die Pension grundsätzlich per Umlageverfahren aus den laufenden Einnahmen bestritten.245 Zur (teilweisen) Entlastung des Haushalts werden seit 1999 ergänzend Versorgungsrücklagen in Form eines Sondervermögens (Sondervermögen „Versorgungsrücklage des Bundes“) gebildet.246 Zur anteiligen Finanzierung der Versorgungsausgaben für die ab 01.01.2007 eingestellten Beamten wurde das Sondervermögen „Versorgungsfonds des Bundes“ errichtet.247 Im Haushalt 2005 beliefen sich die Personalausgaben noch auf 26,4 Mrd. A (vgl. Tabelle 4). Innerhalb der nachfolgenden 14 Jahre kam es mithin zu einem Anstieg um 8,2 Mrd. A. Die Personalquote ist im selben Zeitraum leicht um 0,5 Prozentpunkte zurückgegangen (vgl. Tabelle 4). Zwischen 1992 und 2005 war die Quote bereits um 1,8 Prozentpunkte gesunken, während die Personalausgaben im selben Zeitraum relativ konstant geblieben waren (vgl. Tabelle 4).248 Tabelle 4 Entwicklung der Personalausgaben und der Personalquote im Bund (1992–2019)

Personalausgaben Personalquote

1992

2005

2019

26,3 Mrd. A

26,4 Mrd. A

34,6 Mrd. A

12,0 %

10,2 %

9,7 %

Quelle: Eigene Darstellung anhand der Daten in BRH, Bemerkungen 2008, S. 67 (Tabelle 4) und BRH, Bemerkungen 2019, S. 124 f. (Tabelle 2.10); Anmerkung: Bei den Zahlen zu 2019 handelt es sich um den Soll-Ansatz im Haushaltsplan. 243 Arbeitnehmer werden im Vergleich zu Beamten eher für einfachere Tätigkeiten eingesetzt, vgl. Kapitel 2 D. I. 244 Gröpl, DÖV 2003, 231 (235). 245 Gröpl, DÖV 2003, 231 (233). Im Bundeshaushalt 2019 beliefen sich die Versorgungsausgaben (Obergruppe 43) allein auf ca. 7,8 Mrd. A. Damit nahmen sie mehr als 22 % der gesamten Personalausgaben ein (vgl. Haushaltsplan 2019, Übersichten – Gruppierungsübersicht A). Das mit dem demographischen Wandel einhergehende Problem eines rapiden Anstiegs der Versorgungsempfänger und entsprechend auch der Versorgungsausgaben in der Zukunft wird sich für den Bund voraussichtlich nicht stellen. Dies ist insbesondere auf die Privatisierungen von Bundesbahn und Bundespost zurückzuführen. Besonders gravierend wird sich das Problem allerdings für die Länder im früheren Bundesgebiet darstellen, Altis/Koufen, in: Statistisches Bundesamt, Wirtschaft und Statistik – März 2014, 181 (187 ff.). 246 Geregelt ist dies in § 14a BBesG und §§ 1–12 Versorgungsrücklagegesetz (VersRücklG), Näheres hierzu in Kapitel 3 B. I. 2. 247 Geregelt ist dies in §§ 13 ff. VersRücklG, Näheres hierzu in Kapitel 3 B. I. 2. 248 Vgl. BRH, Bemerkungen 2008, S. 67 (Tabelle 4).

62

Kap. 2: Der öffentliche Dienst

Die gleichbleibende Höhe der Personalausgaben zwischen 1992 und 2005 ebenso wie der Anstieg zwischen 2005 und 2019 erstaunen, bedenkt man den umfangreichen Personalabbau, der in diesen Jahren erfolgt ist (insbesondere durch die Privatisierung von Bundespost und Bundesbahn sowie durch die pauschalen Stelleneinsparungen in den Bundeshaushalten bis einschließlich 2012249). Dies zeigt, dass der Personalstand für die Personalausgaben lediglich einen Bestimmungsfaktor von vielen bildet. Weitere entscheidende Einflüsse sind vor allem die Besoldung bzw. Entgelte, die Beitragssätze zu den Sozialversicherungen, die Altersstruktur, die Struktur der Beschäftigungsverhältnisse ebenso wie die der Laufbahngruppen.250

249 250

Vgl. hierzu die Ausführungen in Kapitel 2 D. I. und II. Dietz, Wirtschaft und Statistik 3/2004, 331 (332).

Kapitel 3

Haushaltsaufstellung und -verabschiedung Die Haushaltsaufstellung und -verabschiedung bilden den ersten Abschnitt des Budgetkreislaufs und nehmen alljährlich einen Zeitraum von ca. einem Jahr in Anspruch. Das Recht der Budgetinitiative, d. h. das Recht zur Einbringung eines Haushaltsentwurfs, steht – abweichend von Art. 76 Abs. 1 GG1 – allein der Bundesregierung zu (Initiativmonopol).2 Diese Monopolstellung wird aus Art. 110 Abs. 3 GG3 sowie Art. 113 Abs. 1 S. 1 GG4 abgleitet und ist seit jeher5 als sachgerecht anerkannt.6 Grundlage des Entwurfs sind die nach § 27 Abs. 1 BHO beim BMF eingereichten Haushaltsanmeldungen (Voranschläge) der einzelnen Ressorts7, denen 1 Nach Art. 76 Abs. 1 GG haben neben der Bundesregierung grundsätzlich auch Bundestag und Bundesrat das Recht zur Einbringung von Gesetzesvorlagen. 2 Mit dem Recht zur Budgetinitiative korrespondiert zugleich die Pflicht, (rechtzeitig) einen Haushaltsentwurf vorzulegen, Hillgruber/Drüen, in: von Mangoldt/Klein/ Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 110 Rn. 98; Kube, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 110 Rn. 159; Heuer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand Dezember 2013), Art. 110 GG Rn. 16; Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, Art. 110 GG Rn. 15; Näheres hierzu bei Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. II, § 49 S. 1211 f. 3 BVerfG, Urteil vom 14.01.1986 – 2 BvE 14/83 u. a., juris Rn. 131. 4 Hillgruber/Drüen, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 110 Rn. 96 f.; Kube, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 110 Rn. 158; Heuer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand Dezember 2013), Art. 110 GG Rn. 16; Siekmann, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 110 Rn. 75; Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. II, § 49 S. 1204, 1211 f.; Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 188; Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 61; kritisch zum Initiativmonopol der Regierung Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 358 f. 5 Das Initiativmonopol der Bundesregierung bestand schon im Kaiserreich und in der Weimarer Republik, Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 91. 6 Allein die Exekutive verfügt über die benötigten Informationen und den erforderlichen Verwaltungsapparat, um das komplexe Datenwerk eines Haushaltsentwurfs zu konzipieren, Isensee, JZ 2005, 971 (975); Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. II, § 49 S. 1211; Hillgruber/Drüen, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 110 Rn. 97. 7 Eine Ausnahme stellen die dem Realprinzip folgenden Einzelpläne 32 (Bundesschuld) und 60 (Allgemeine Finanzverwaltung) dar. Diese werden vom BMF selbst (unter Mitwirkung der verschiedenen Ressorts) aufgestellt, vgl. Dommach, in: Engels/ Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 27 BHO Rn. 1; Dittrich, BHO Kommentar, § 27 Rn. 6.

64

Kap. 3: Haushaltsaufstellung und -verabschiedung

auch Organisations- und Stellenpläne beizufügen sind.8 Zur Abgabe der Voranschläge fordert das BMF bereits mehr als ein Jahr vor Beginn des Rechnungsjahres schriftlich auf (Aufstellungsrundschreiben).9 Während die ressortseitige Aufstellung der Haushaltsanmeldungen früher noch dem Bottom-up-Verfahren folgte10, kommt seit dem Haushalt 2012 grundsätzlich der Top-down-Ansatz zur Anwendung11, bei welchem die Bedarfsanmeldungen einer vorherigen Deckelung „von oben nach unten“ unterzogen werden.12 Hierzu geht den Voranschlägen ein Beschluss des Bundeskabinetts voraus, in welchem die Einzelplafonds und andere wesentliche Eckwerte für die Einnahmen und Ausgaben aller Einzel-

8 Das BMF macht von der Möglichkeit des § 27 Abs. 1 S. 2 BHO, Entwürfe zu Organisations- und Stellenplänen einzufordern, grundsätzlich Gebrauch. Aus der Formulierung „den Voranschlägen [. . .] beigefügt“ wird ersichtlich, dass die genannten Pläne begrifflich nicht zu den Voranschlägen an sich gehören. In § 9 Abs. 2 S. 1 BHO sind Voranschläge als die „Unterlagen für die Finanzplanung und [. . .] den Entwurf des Haushalsplans“ legaldefiniert. In der Praxis wird der Begriff eng ausgelegt und auf die der Struktur des Haushaltsplans entsprechende Auflistung aller voraussichtlichen Einnahmen, Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungen des jeweiligen Ressorts beschränkt, vgl. Dittrich, BHO Kommentar, § 27 Rn. 2; Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 27 Rn. 9; ebenso Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 27 BHO Rn. 1 f. Abzugrenzen sind die Voranschläge von den sog. haushaltsbegründenden Unterlagen, Dittrich, BHO Kommentar, § 27 Rn. 2, 4. Diese dienen der ergänzenden Erläuterung und sind mithin zur Prüfung der Voranschläge durch das BMF erforderlich im Sinne der VV Nr. 3 zu § 27 BHO. Hierzu zählen die Organisations- und Stellenpläne, ebenso wie beispielsweise die Unterlagen nach § 24 Abs. 1 und 2 BHO bei Baumaßnahmen, Dittrich, BHO Kommentar, § 27 Rn. 4. 9 Vgl. hierzu BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 31; Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 27 BHO Rn. 2; Dittrich, BHO Kommentar, § 27 Rn. 5; Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 27 BHO Rn. 2. 10 Im Falle des Bottom-up-Verfahrens basierten die Voranschläge der Ressorts (uneingeschränkt) auf den Haushaltsanmeldungen der nachgeordneten Behörden, die „von unten nach oben“ an die jeweils hierarchisch vorgesetzte Verwaltungsebene zugeleitet wurden. Auf jeder Hierarchieebene wurden die dort eingereichten Bedarfe geprüft, gegebenenfalls geändert und im Rahmen der eigenen Haushaltsanmeldung zusammengefasst, welche anschließend bei der nächsthöheren Behörde eingereicht wurde, vgl. Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 27 BHO Rn. 3; Dittrich, BHO Kommentar, § 27 Rn. 6. 11 BRH, Bemerkungen 2012, S. 94. In anderen europäischen Ländern wie z. B. Schweden, Finnland, Niederlande und Österreich ist der Top-down-Ansatz bereits schon länger zu finden, vgl. Busemeyer/Wintermann, Das Haushaltsaufstellungsverfahren als Ansatzpunkt einer Konsolidierungsstrategie, S. 30. 12 Hintergrund der mehrfach geforderten Umstellung auf das Top-down-Verfahren ist in erster Linie die Sicherstellung der Einhaltung der verfassungsrechtlichen Schuldenbremse sowie die Straffung des weiteren Haushaltsaufstellungsverfahrens, BRH, Bemerkungen 2010, S. 79; BRH, Bemerkungen 2008, S. 64 f. Von der Verfahrensumstellung ausgenommen sind die nach § 28 Abs. 3 BHO besonders behandelten Einzelpläne des Bundespräsidenten, des Bundestages, des Bundesrates, des BVerfG, des Bundesrechnungshofes und des Bundesdatenschutzbeauftragten, Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 27 BHO Rn. 2.

Kap. 3: Haushaltsaufstellung und -verabschiedung

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pläne verbindlich festgelegt werden (Eckwertebeschluss).13 Im Rahmen dieser vorgeschriebenen Eckwerte haben die Ressorts anschließend ihre Haushaltsanmeldungen zu formulieren.14 Keine Anwendung findet das neue Verfahren allerdings auf die Personalhaushalte. Hier findet weiterhin der Bottom-up-Ansatz Anwendung. Da der Eckwertebeschluss keine Obergrenzen für Personalstellen enthält, ist dieser Bereich auch einer der wenigen, über den im Rahmen der Haushaltsverhandlungen auf den verschiedenen Hierarchieebenen noch entscheidend diskutiert wird.15 Die beim BMF eingereichten Voranschläge16 werden durch dieses geprüft, gegebenenfalls „nach Benehmen mit den beteiligten Stellen“ 17 geändert und schließlich zu einem Haushalts(plan)entwurf zusammengefasst (§ 28 Abs. 1 BHO). Dieser wird gemeinsam mit dem Entwurf des Haushaltsgesetzes von der Bundesregierung beschlossen (§ 29 Abs. 1 BHO). Anschließend ist er – „vor Beginn des [. . .] Rechnungsjahres“ 18 – beim Bundestag einzureichen und zugleich dem Bundesrat zuzuleiten (Art 110 Abs. 3 GG).19 13 Vgl. BRH, Bemerkungen 2012, S. 94; BRH, Bemerkungen 2010, S. 79; Näheres zu dem vorab durchgeführten Eckwerte-Verfahren in BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 31; Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 27 BHO Rn. 2; Leibinger/ Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 475 ff. 14 Innerhalb der im Eckwertebeschluss verbindlich festgelegten Obergrenzen obliegt es den Ressorts, über die nähere Aufteilung bzw. Priorisierung zu entscheiden. Nebel spricht insofern von „Schichtungsfreiheit“, Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 27 BHO Rn. 3. 15 Vgl. BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 33. 16 Nach § 27 Abs. 2 BHO sind die Voranschläge zugleich dem Bundesrechnungshof zu übersenden, der die Möglichkeit zur Stellungnahme hat. 17 Das „Benehmen“ wird durch Haushaltsverhandlungen auf den unterschiedlichen Hierarchieebenen herbeigeführt, welche seit der Einführung des Top-down-Verfahrens allerdings erheblich an Bedeutung verloren haben, vgl. Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 484; Näheres zu den Haushaltsverhandlungen in BMF, Das System der öffentlichen Haushalte (Stand 2008), S. 13 f.; Kube, in: Ehlers/Fehling/ Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 192. 18 Diese verfassungsrechtliche Pflicht aus Art. 110 Abs. 2 S. 1 GG wird konkretisiert durch § 30 BHO, wonach die Vorlage „in der Regel spätestens in der ersten Sitzungswoche des Bundestages nach dem 1. September“ zu erfolgen hat. 19 Art. 110 Abs. 3 GG bestimmt insoweit eine weitere Abweichung von den allgemeinen Regeln des Grundgesetzes zum Gesetzgebungsverfahren. Nach Art. 76 Abs. 2 S. 1 GG sind Vorlagen der Bundesregierung zunächst nur dem Bundesrat und erst anschließend dem Bundestag zuzuleiten. Hintergrund der Sonderregelung ist die aus der zeitlichen Nähe zum Beginn des neuen Haushaltsjahres resultierende Dringlichkeit des Haushalts bzw. seiner Beratungen, BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 35. Gemäß dem Grundsatz der Vorherigkeit (Art. 110 Abs. 2 S. 1 GG, § 1 S. 1 BHO) ist der Haushalt vor Beginn des Rechnungsjahres festzustellen, was einer Absicherung des parlamentarischen Budgetrechts in zeitlicher Hinsicht dienen soll, siehe hierzu Kapitel 3 B. II. Gemeinsam mit dem Haushaltsentwurf sind den gesetzgebenden Körperschaften auch der Finanzplan des Bundes (§ 50 Abs. 3 S. 1 HGrG), der Finanzbericht nach § 31 BHO und alle zwei Jahre der Subventionsbericht gemäß § 12 Abs. 4 StWG vorzulegen, BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 35 f.

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Kap. 3: Haushaltsaufstellung und -verabschiedung

Der Bundesrat ist berechtigt, innerhalb von sechs Wochen nach Erhalt des Entwurfs gegenüber dem Kabinett eine Stellungnahme abzugeben (Art. 110 Abs. 3 GG). Diese wird von der Bundesregierung, gemeinsam mit einer gegebenenfalls ergangenen Gegenäußerung ihrerseits, an den Bundestag weitergeleitet.20 Im Plenum des Bundestages wird der Haushaltsentwurf – wie jeder andere Gesetzentwurf auch – insgesamt dreimal beraten.21 Im Rahmen der ersten Lesung hält der Bundesminister der Finanzen seine Einbringungsrede (auch Etatrede genannt), der sich eine drei- bis viertägige Generaldebatte anschließt.22 Mit dem Ende der ersten Lesung wird der Etatentwurf dem Haushaltsausschuss des Bundestages zur federführenden Beratung überwiesen (§ 95 Abs. 1 S. 2 GOBT).23 Zur Vorbereitung der Ausschusssitzungen werden die Einzelpläne jeweils durch (Mit-)Berichterstatter beraten. Diese prüfen und erörtern die Entwürfe in den Berichterstattergesprächen mit Vertretern der obersten Bundesbehörden, des BMF und des Bundesrechnungshofes.24 Die jeweiligen Vorschläge der Berichterstatter bilden anschließend die Grundlage für die Beratungen im Haushaltsausschuss. Dessen Sitzungen sind nicht öffentlich25 und enden in der Regel Mitte November (vor Beginn des Rechnungsjahres) mit der Bereinigungssitzung, bei der letzte offene Punkte abgeschlossen bzw. aktualisiert werden.26 Basierend auf den Ergebnissen des Haushaltsauschusses wird im Rahmen der zweiten Lesung im Bundestag nacheinander über die verschiedenen Einzelpläne entschieden. Hierzu präsentiert jeweils der zuständige Berichterstatter seine Beschlussempfehlung. Im Anschluss debattiert und stimmt das Plenum über den Einzelplan ab.27 In der dritten Lesung wird über den Haushaltsentwurf in seiner Gesamtheit entschieden.28

20 BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 36; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 494. 21 Vgl. § 78 Abs. 1 S. 1 der Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages (GOBT). 22 Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 495; BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 36. 23 BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 36; Näheres zum Haushaltsausschuss und seinen Beratungen bei Heun, Staatshaushalt und Staatsleitung, S. 335 ff.; Zeh, in: Schneider/Zeh, Parlamentsrecht und Parlamentspraxis in der BRD, § 39 Rn. 1 ff.; Eickenboom, in: Schneider/Zeh, Parlamentsrecht und Parlamentspraxis in der BRD, § 44 Rn. 1 ff.; Walther, in: Zavelberg, Die Kontrolle der Staatsfinanzen, S. 145 ff. 24 BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 36 f. 25 Die Nichtöffentlichkeit bewirkt eine Einschränkung des Öffentlichkeitsgrundsatzes, die im Ergebnis jedoch hinnehmbar ist, vgl. Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 40. 26 Siehe hierzu BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 37. 27 BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 37; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 497. 28 BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 37; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 498.

A. Parlamentarische Budgethoheit

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Das sich an die Beratungen im Bundestag anschließende Verfahren richtet sich nach den allgemeinen Regeln des Art. 77 GG. Der Beschluss des Bundestages ist dem Bundesrat unverzüglich zuzuleiten (Art. 77 Abs. 1 S. 2 GG). Im Falle von Einwendungen hat der Bundesrat die Möglichkeit, den Vermittlungsausschuss anzurufen (Art. 77 Abs. 2 GG) und – da das Haushaltsgesetz einer Zustimmung des Bundesrates nicht bedarf 29 – gegebenenfalls Einspruch einzulegen, der seitens des Bundestages letztlich aber zurückgewiesen werden kann (Art. 77 Abs. 3 und 4 GG).30 Abschließend wird das vom Bundestag beschlossene Haushaltsgesetz vom Bundesminister der Finanzen und vom Bundeskanzler gegengezeichnet, vom Bundespräsidenten ausgefertigt und im Bundesgesetzblatt veröffentlicht.31 Dabei finden nur das Haushaltsgesetz und der Gesamtplan Eingang in das Bundesgesetzblatt. Dieses würde durch eine Aufnahme sämtlicher Einzelpläne unnötig überfrachtet.32 Das „Herzstück“ der soeben beschriebenen ersten Phase des Budgetkreislaufs bildet die parlamentarische Beratung und Verabschiedung des Haushaltsentwurfs. Das Parlament nimmt insoweit eine exponierte Rolle ein, die nachfolgend näher betrachtet werden soll.

A. Parlamentarische Budgethoheit Die parlamentarische Budgethoheit beschreibt das in Art. 110 Abs. 2 S. 1 GG verfassungsrechtlich verbriefte Recht des Parlaments, den jährlichen Etat (durch das Haushaltsgesetz) festzustellen. Mit dieser alleinigen Kompetenz zur Verabschiedung des jährlichen Budgets kommt dem Bundestag eine „überragende verfassungsrechtliche Stellung [. . .] im Verhältnis zu den anderen an der Aufstellung des Haushaltsplans beteiligten Verfassungsorganen“ zu.33

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BVerfG, Urteil vom 14.01.1986 – 2 BvE 14/83 u. a., juris Rn. 143. In der Praxis macht der Bundesrat von diesen Optionen allerdings in aller Regel keinen Gebrauch, BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 39; Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 66. Dies verdeutlicht den nur geringen Einfluss des Bundesrates auf den Haushalt in der Praxis; ausführlich zur Rolle des Bundesrats bei der Haushaltsgesetzgebung Heun, Staatshaushalt und Staatsleitung, S. 401 ff. 31 BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 39; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 502. 32 Aus diesem Grund und weil die Einzelpläne (heutzutage im Internet) frei zugänglich sind, hat das BVerfG diese Einschränkung des haushaltsrechtlichen Öffentlichkeitsgrundsatzes für zulässig erklärt, vgl. BVerfG, Urteil vom 19.07.1966 – 2 BvF 1/65, juris Rn. 105. 33 BVerfG, Urteil vom 25.05.1977 – 2 BvE 1/74, juris Rn. 105; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 14.01.1986 – 2 BvE 14/83 u. a., juris Rn. 125; BVerfG, Urteil vom 07.09. 2011 – 2 BvR 987/10 u. a., Rn. 122. 30

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Kap. 3: Haushaltsaufstellung und -verabschiedung

I. Königsrecht des Parlaments Die parlamentarische Budgethoheit wird regelmäßig als das „vornehmste Recht“ 34 oder auch als „Königsrecht“ 35 des Parlaments bezeichnet. Diese hervorgehobene Position lässt sich durch einen Blick auf die vier klassischen Haushaltsfunktionen erläutern, wie sie zu Beginn des 20. Jahrhunderts von Fritz Neumark (1900–1991) formuliert wurden.36 Neumark sprach von der politischen, der finanzpolitischen, der wirtschaftspolitischen und der kontrollierenden Funktion des Haushaltsplans.37 Anhand dieser Funktionen, denen der Staatshaushalt zu dienen bestimmt ist, wird schnell deutlich, welch zentrale Rolle das parlamentarische Budgetrecht einnimmt. Zunächst kommt dem Haushalt eine politische Funktion zu. Neumark bezeichnete das Budget auch als „ziffernmäßig exakte[r][n] Ausdruck des politischen Handlungsprogramms der Regierung“.38 Dies gilt es angesichts der Haushaltsverabschiedung durch das Parlament insoweit zu ergänzen, als dass es sich um die Politik von Regierung und Parlamentsmehrheit handelt.39 Der Haushaltsplan ist nicht nur ein Wirtschaftsplan, sondern zugleich „staatsleitender Hoheitsakt in Gesetzesform“, durch welchen „eine wirtschaftliche Grundsatzentscheidung für zentrale Bereiche der Politik während des Planungszeitraumes“ getroffen wird.40 Die im politischen Programm formulierten Aufgaben und Ziele stellen sich im Haushaltsplan als Ausgaben dar.41 Durch die Veranschlagungen wird – für die 34 Vgl. Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 71; Isensee, JZ 2005, 971 (972). 35 Vgl. Tappe/Wernsmann, Öffentliches Finanzrecht, Rn. 67. 36 Nachdem sich die Wissenschaft zuvor nicht näher mit der Frage nach den Funktionen des Haushaltsplans beschäftigt hatte, war der deutsche Finanzwissenschaftler Fritz Neumark der Erste, der diese herausgearbeitet hat, Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. II, § 49 S. 1195; Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 83. Die von ihm formulierten vier Funktionen sind bis heute als die „klassischen“ Haushaltsfunktionen anerkannt, auch wenn sie seitens der Literatur teilweise weiterentwickelt, ergänzt oder umbenannt wurden, Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 83 f.; Heintzen, in: Isensee/ Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 15. 37 Neumark, in: Gerloff/Neumark, Handbuch der Finanzwissenschaft, Bd. 1, S. 558 f. Vor dem Zweiten Weltkrieg hatte er noch eine andere Klassifizierung vorgenommen (finanzpolitische, spezifisch-politische, juristische und kontrollierende Funktion), vgl. Neumark, Der Reichshaushaltsplan, S. 15 ff. 38 Neumark, in: Gerloff/Neumark, Handbuch der Finanzwissenschaft, Bd. 1, S. 558. 39 So auch Hillgruber/Drüen, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 110 Rn. 16; Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. II, § 49 S. 1198; Leibinger/ Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 270; Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 85. 40 BVerfG, Urteil vom 25.05.1977 – 2 BvE 1/74, juris Rn. 105; BVerfG, Urteil vom 14.01.1986 – 2 BvE 14/83 u. a., juris Rn. 125; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 18.04. 1989 – 2 BvF 1/82, juris Rn. 55; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 07.09.2011 – 2 BvR 987/10 Rn. 123. 41 BVerfG, Urteil vom 18.04.1989 – 2 BvF 1/82, juris Rn. 55; Heintzen, in: Isensee/ Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 18.

A. Parlamentarische Budgethoheit

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Verwaltung bindend42 – darüber entschieden, „ob“ und „wie“ die öffentlichen Aufgaben erfüllt43 bzw. welche Prioritäten gesetzt werden sollen.44 Dies verdeutlicht die Rolle des Haushaltsplans als ganz entscheidendes politisches Gestaltungsmittel.45 Daneben wird dem Haushalt eine finanzpolitische Funktion zugeschrieben, die auch als Bedarfsdeckungsfunktion bezeichnet werden kann.46 Niedergelegt ist sie in Art. 110 Abs. 1 S. 2 GG47 sowie in § 2 S. 1 BHO48, wonach der Haushaltsplan in Einnahmen und Ausgaben auszugleichen ist (formeller Haushaltsausgleich49). Der Haushalt hat demzufolge die Finanzierung der vom Staat wahrgenommenen Aufgaben sicherzustellen.50 Er muss Sorge dafür tragen, dass der gesamte Staatsbedarf eines Jahres mittels Einnahmen jeglicher Art (d. h. gegebenenfalls auch mittels Krediteinnahmen) gedeckt ist.51 Infolge der stetigen Ausweitung des vom Staat wahrgenommenen Aufgabenspektrums ist das öffentliche Budget mehr und mehr auch zu einem Instrument für Wirtschaftspolitik geworden52 (wirtschaftspolitische Funktion53). Nie42 Aus dieser Bindung und der damit einhergehenden „Beeinflussung der Verwaltung“ (Neumark, Der Reichshaushaltsplan, S. 17) erklärt sich, weshalb insoweit auch von der Steuerungsfunktion gesprochen wird, vgl. Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 85; Heun, Staatshaushalt und Staatsleitung, S. 276 ff. 43 Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 85; Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 2 Rn. 5. 44 Vgl. BVerfG, Urteil vom 18.04.1989 – 2 BvF 1/82, juris Rn. 56; Kube, in: Ehlers/ Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 4; Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. II, § 49 S. 1198. 45 Vgl. BVerfG, Urteil vom 18.04.1989 – 2 BvF 1/82, juris Rn. 56; vgl. auch Neumark, Der Reichshaushaltsplan, S. 17. 46 Vgl. Hillgruber/Drüen, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 110 Rn. 15; Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 15; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 271 f.; Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 84; Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 57. Teilweise wird auch von der finanzwirtschaftlichen Funktion gesprochen, vgl. Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 271; Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 84; Siekmann, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 110 Rn. 7. 47 Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 17; Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 84. 48 Nägerl, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 2 BHO Rn. 2; Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 84; Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 2 Rn. 5 ff. 49 Vgl. hierzu BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 8. 50 Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 271; Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. II, § 49 S. 1196. 51 Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 84; Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 17; Siekmann, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 110 Rn. 7; Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 5. 52 Hillgruber/Drüen, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 110 Rn. 18; Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 5.

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Kap. 3: Haushaltsaufstellung und -verabschiedung

derschlag findet diese Haushaltsfunktion in der verfassungsrechtlichen Vorschrift des Art. 109 Abs. 2 GG. Hierin werden Bund und Länder dazu verpflichtet, bei ihrer Haushaltswirtschaft den Erfordernissen des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts54 Rechnung zu tragen.55 Die Berücksichtigung des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts erfolgt durch eine konjunkturgerechte Ausrichtung des Haushalts entsprechend der Keynesianischen Lehre der antizyklischen Finanzpolitik56, aber auch durch einen Einsatz des Haushalts zu Zwecken der Allokation, der Distribution sowie der Wachstums- und Strukturpolitik.57 Schließlich kommt dem Haushalt eine Kontrollfunktion zu. Gemäß § 2 S. 2 BHO ist der Haushaltsplan Grundlage für die staatliche Haushalts- und Wirtschaftsführung.58 Zugleich stellt er aber auch deren Grenze dar59 und dient mithin als Instrument, die öffentliche Haushaltswirtschaft kontrollierbar zu machen.60 Der Haushaltsplan ist der entscheidende Prüfungsmaßstab für die Finanz-

53 Teilweise auch als gesamtwirtschaftliche Funktion oder Allokationsfunktion bezeichnet, vgl. Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 86; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 273. 54 Zur Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs „gesamtwirtschaftliches Gleichgewicht“ ist auf § 1 S. 2 des Gesetzes zur Förderung der Stabilität und des Wachstums der Wirtschaft (StabG) von 1967 zurückzugreifen. Als bedeutendste Komponenten des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts gelten demnach die folgenden wirtschaftspolitischen Teilziele: Stabilität des Preisniveaus, hoher Beschäftigungsstand, außenwirtschaftliches Gleichgewicht sowie stetiges und angemessenes Wirtschaftswachstum (sog. „magisches Viereck“), vgl. BVerfG, Urteil vom 18.04.1989 – 2 BvF 1/ 82, juris Rn. 81; Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 21; Nägerl, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 2 BHO Rn. 12; Westermeier/ Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 61; Henneke, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann/Henneke, Kommentar zum GG, Art. 109 Rn. 88. 55 § 2 S. 3 BHO betont diese Pflicht noch einmal explizit für die Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplans. 56 Nach der Lehre der antizyklischen Finanzpolitik des britischen Ökonomen John Maynard Keynes (1883–1946) soll der Staat in wirtschaftlichen Krisen mithilfe von Krediten die Staatsausgaben erhöhen („deficit spending“), um zusätzliche Nachfrage zu schaffen und die entstehende deflatorische Lücke zu schließen. In anschließenden konjunkturellen Hochphasen sollen die aufgenommenen Schulden wieder zurückgeführt werden, vgl. Pünder, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 123 Rn. 8; Wendt, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 115 Rn. 8. 57 Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. II, § 49 S. 1199; Hillgruber/Drüen, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 110 Rn. 18. 58 § 2 S. 2 BHO ist dabei lediglich deklaratorischer Natur, da die Verwaltung bereits nach Art. 20 Abs. 3 GG zur Beachtung des gesetzlich festgestellten Haushaltsplans verpflichtet ist, Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 86. 59 Nägerl, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 2 BHO Rn. 10; Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 19. 60 Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 277; vgl. auch Nägerl, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 2 BHO Rn. 10.

A. Parlamentarische Budgethoheit

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kontrolle61, die durch den Bundesrechnungshof als besondere Rechnungskontrollbehörde, aber vor allem auch durch das Parlament (insbesondere durch den Rechnungsprüfungsausschuss) ausgeübt wird.62 Das BVerfG hat das Budgetrecht des Gesetzgebers insoweit als „eines der wesentlichen Instrumente der parlamentarischen Regierungskontrolle“ hervorgehoben.63 Gerade auch weil das Parlament von dieser Kontrollbefugnis Gebrauch machen kann, sei es verfassungsrechtlich unbedenklich, „daß weitreichende politische Entscheidungen nach der gewaltenteilenden Kompetenzzuordnung des Grundgesetzes nicht durch das Parlament, sondern durch andere oberste Staatsorgane getroffen werden“.64 Der Kontrollfunktion kommt schließlich nicht nur eine „retrospektive“, sondern auch eine „politisch-prospektive“ Bedeutung zu.65 Die Feststellung, inwieweit die Ermächtigungen des Haushaltsplans eingehalten oder überschritten worden sind, beeinflusst die Aufstellung künftiger Haushaltspläne66, beispielsweise im Hinblick auf Restkreditermächtigungen oder auch Verpflichtungen zur Schuldentilgung. Insoweit ist der Haushaltsplan auch von fortwirkender Bedeutung für nachfolgende Haushaltsjahre.67 Mit der Verwirklichung der vier vorgenannten Funktionen wird das Budget zum entscheidenden Lenkungsinstrument für die gesamte Staatstätigkeit. Die Hoheit, über die Staatsfinanzen zu verfügen, nimmt folglich eine zentrale Rolle im System der innerstaatlichen Machtverteilung ein.68 Mit dem Haushalt trifft der Bundestag essentielle (finanz-/wirtschafts-)politische Entscheidungen und

61 Vgl. Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 19; Hillgruber/Drüen, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 110 Rn. 17; Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 87; vgl. auch Neumark, Der Reichshaushaltsplan, S. 21. 62 Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 87; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 278 ff.; vgl. auch Nägerl, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 2 BHO Rn. 11. 63 BVerfG, Urteil vom 14.01.1986 – 2 BvE 14/83 u. a., juris Rn. 126; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 07.09.2011 – 2 BvR 987/10 u. a., Rn. 122; BVerfG, Urteil vom 28.02.2012 – 2 BvE 8/11, Rn. 105. 64 BVerfG, Urteil vom 14.01.1986 – 2 BvE 14/83 u. a., juris Rn. 126. Zu diesen politischen Entscheidungen gehört beispielsweise die Richtlinienkompetenz des Bundeskanzlers gemäß Art. 65 S. 1 GG, die Auflösung des Bundestages nach Art. 68 GG, die Erklärung des Gesetzgebungsnotstands gemäß Art. 81 GG oder auch wichtige außenpolitische Entscheidungen, BVerfG, Beschluss vom 08.08.1978 – 2 BvL 8/77, juris Rn. 74; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 18.12.1984 – 2 BvE 13/83, juris Rn. 141. 65 Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 20; Nägerl, in: Engels/ Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 2 BHO Rn. 11. 66 Heun, Staatshaushalt und Staatsleitung, S. 287; Nägerl, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 2 BHO Rn. 11. 67 Heun, Staatshaushalt und Staatsleitung, S. 287; Nägerl, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 2 BHO Rn. 11. 68 Vgl. Friauf, Der Staatshaushaltsplan im Spannungsfeld zwischen Parlament und Regierung, S. 13.

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Kap. 3: Haushaltsaufstellung und -verabschiedung

macht diese zugleich kontrollierbar. Mehrfach hat das BVerfG bekräftigt, dass die „Entscheidung über Einnahmen und Ausgaben der öffentlichen Hand [. . .] grundlegender Teil der demokratischen Selbstgestaltungsfähigkeit im Verfassungsstaat“ ist.69 Das Budgetrecht des Gesetzgebers stelle „ein zentrales Element der demokratischen Willensbildung“ dar.70 Mit dieser hervorgehobenen Stellung geht für das BVerfG einher, dass es sich um eine „nicht entäußerbare[n] Kompetenz“ des unmittelbar demokratisch legitimierten Parlaments handelt.71 Die Budgethoheit ist mithin nicht nur als Recht, sondern zugleich als Pflicht zu verstehen, der sich das Parlament grundsätzlich nicht entledigen kann („Verbot der Entäußerung der Budgetverantwortung“ 72).73

II. Personalhoheit als Teil des Königsrechts Wie die vorangehenden Ausführungen zeigen, ist das Budget weit mehr als die bloße Ordnung des staatlichen Finanzgebarens. Der Bundestag besitzt mit der Entscheidung über den Einsatz der zur Verfügung stehenden Ausgabemittel bedeutende Steuerungs- bzw. Lenkungsbefugnisse. Dies gilt insbesondere bezogen auf den Bereich des öffentlichen Dienstes. Mit der Budgethoheit obliegt dem Parlament auch die Hoheit über den Umfang und die Zusammensetzung des Personals der Exekutive. Auf den ersten Blick mag diese Aussage erstaunen, spricht man in der Regel doch von der Personalhoheit als Hausgut der Exekutive.74 Hiermit ist die eng mit der Organisationsgewalt verknüpfte Personalgewalt der Regierung gemeint.75 Eine feststehende Definition dieser Personalgewalt gibt es zwar nicht; ebenso wird ihr genauer Umfang unterschiedlich beurteilt.76 In jedem Fall gehört hierzu aber die Befugnis, über „Einstellung, Beförderung, Versetzung und sonstige personelle Angelegenheiten der Beamten“ 77 und auch der Arbeitnehmer zu entschei69 BVerfG, Urteil vom 07.09.2011 – 2 BvR 987/10 u. a., Rn. 122; BVerfG, Urteil vom 28.02.2012 – 2 BvE 8/11, Rn. 105; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 30.06.2009 – 2 BvE 2/08 u. a., Rn. 252. 70 BVerfG, Urteil vom 07.09.2011 – 2 BvR 987/10 u. a., Rn. 122; BVerfG, Urteil vom 28.02.2012 – 2 BvE 8/11, Rn. 105. 71 BVerfG, Urteil vom 07.09.2011 – 2 BvR 987/10 u. a., Rn. 129. 72 Vgl. BVerfG, Urteil vom 07.09.2011 – 2 BvR 987/10 u. a., Rn. 125. 73 Vgl. hierzu auch Kapitel 3 A.V. 1. 74 Vgl. Rieble/Klebeck, RdA 2006, 65 (74); Rieble/Leitmeier, ZTR 2008, 237 (239); BVerfG, Urteil vom 27.04.1959 – 2 BvF 2/58, juris Rn. 65 f.; ausführlich hierzu Lecheler, Die Personalgewalt öffentlicher Dienstherren, S. 142 ff. 75 Teilweise wird die Personalgewalt als Teil der Organisationsgewalt angesehen, teilweise differenziert man zwischen diesen beiden Gewalten, ausführlich hierzu Lecheler, Die Personalgewalt öffentlicher Dienstherren, S. 74 ff. 76 Vgl. Lecheler, Die Personalgewalt öffentlicher Dienstherren, S. 41 ff., 53 ff. 77 BVerfG, Urteil vom 27.04.1959 – 2 BvF 2/58, juris Rn. 65.

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den.78 In den der Regierung vorbehaltenen Bereich der Personalgewalt ist der Gesetzgeber grundsätzlich nicht berechtigt einzugreifen. So wäre es ihm beispielsweise untersagt, durch Gesetz die Einstellung bzw. Ernennung einer bestimmten Person zu erzwingen.79 Ebenso obliegt es grundsätzlich der vollziehenden Gewalt, über ihre Behördenorganisation und deren konkrete personelle Besetzung zu entscheiden. Die personalwirtschaftliche Autonomie der Exekutive kann allerdings immer nur so weit reichen, wie sie haushaltsrechtlich ermöglicht wird. In zweifacher Hinsicht setzt der Haushaltsgesetzgeber den entscheidenden Rahmen: über die Personalausgaben sowie über die Personalstellen. Mit der Hoheit über die Personalausgaben legt das Parlament zunächst fest, in welchem Kapitel eines jeden Einzelplans welche finanziellen Mittel zu Personalzwecken zur Verfügung stehen. Mittels der Entscheidung über die Personalstellen reicht die parlamentarische Steuerung noch bedeutend weiter. Die Zweckbestimmung der Gelder wird konkretisiert, indem genau festgelegt wird, wie viele Beschäftigte einer jeden Besoldungs- respektive Entgeltgruppe hieraus finanziert werden dürfen. Erst im Rahmen dieser parlamentarisch bewilligten „Töpfe“ setzt die Personalgewalt der Exekutive ein. Ihr obliegt es, die im Haushalt bereitgestellten Personalstellen und -mittel „nach organisations- und verwaltungspolitischen Bedürfnissen zu bewirtschaften“.80 Über den Haushaltsplan wird die Personalgewalt der Regierung demnach einer parlamentarischen Mitbestimmung zugänglich gemacht.81 Mittels seines Budgetrechts trifft der Haushaltsgesetzgeber letztendlich in ganz wesentlichem Umfang personalpolitische Entscheidungen. Mit der Bestimmung über Personalausgaben sowie -stellen nimmt er entscheidenden Einfluss auf die personelle Ausstattung und Struktur des öffentlichen Dienstes und übt damit (eigene) Personalhoheit aus. Blickt man auf die zuvor dargestellte Bedeutung des öffentlichen Dienstes, wird deutlich, dass es sich hierbei sogar um ein besonders wichtiges Element des Königsrechts handelt. Fast jeder zehnte Euro des Bundeshaushalts entfällt auf Ausgaben der Hauptgruppe 4. Hierunter fallen viele tausend Stellen, die es zuzuordnen gilt. Der Entscheidungsgewalt in Personalfragen kommt im Rahmen der Budgetgesetzgebung folglich enorme Bedeutung zu.

78 Zwar bezieht sich das zitierte BVerfG-Urteil inhaltlich nur auf die Personalhoheit hinsichtlich der Beamten, doch besteht diese genauso für die im öffentlichen Dienst beschäftigten Arbeitnehmer, vgl. Rieble/Leitmeier, ZTR 2008, 237 (239); Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 285. 79 Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 285. 80 Vgl. Badura, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 33 Rn. 27. 81 Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 285; Würtenberger, Staatsrechtliche Probleme politischer Planung, S. 187 f.

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III. Historische Entwicklung der Budgethoheit Das parlamentarische Budgetrecht in seiner heutigen Form ist maßgeblich geprägt durch seine Historie. Die grundgesetzlichen Haushaltsregeln sind gar der Teil der Verfassung, der mit auf die längste Geschichte zurückblicken kann.82 Betrachtet man die historische Entwicklung genauer, wird zudem sichtbar, dass dessen wesentliche Etappen nicht selten mit personalpolitischen Fragestellungen verbunden waren. Auch wenn sich erste einheitliche Staatsbudgets erst (viel) später finden lassen, so zeigte sich im Mittelalter doch erstmals zumindest ein Mitspracherecht bei der Entscheidung über Ausgabenzwecke – das Steuerbewilligungsrecht der alten Stände. In der Zeit des Ständewesens hatten die Landesherren ihre Ausgaben grundsätzlich durch „Eigenmittel“ 83 zu finanzieren; über die Art der Verwendung durften sie dabei frei entscheiden.84 Reichten diese Mittel jedoch nicht aus, so konnten die Stände für konkrete – zumeist militärische – Bedarfe um die Gewährung einer (außerordentlichen) Steuer gebeten werden.85 Diese Steuer war jeweils der Höhe86 und dem Grunde nach zweckgebunden.87 Demgemäß ging mit dem Steuerbewilligungsrecht zugleich eine Befugnis der Stände zur Mitbestimmung bei der Mittelverwendung und damit zur Einflussnahme auf die

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Vgl. Heun, Staatshaushalt und Staatsleitung, S. 31. Die „Eigenmittel“ setzten sich aus Domänenerträgen (Erträge aus dem Vermögen bzw. Grundbesitz) sowie Regalien (z. B. Münzrechte, Zölle, Finanzmonopole) zusammen, Friauf, Der Staatshaushaltsplan im Spannungsfeld zwischen Parlament und Regierung, S. 28; Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 40 f. (dieser erwähnt als dritte Einnahmequelle – ebenso wie Heun – noch die ordentlichen Steuern und Abgaben, die sich mit der Zeit gewohnheitsrechtlich herausgebildet hatten); Heun, Staatshaushalt und Staatsleitung, S. 38 ff.; Bergmoser, Zweckgerechte Vitalisierung des Budgetrechts der Legislative, S. 21. 84 Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 40 f., 48; Friauf, Der Staatshaushaltsplan im Spannungsfeld zwischen Parlament und Regierung, S. 28 f.; Heun, Staatshaushalt und Staatsleitung, S. 38 f.; Bergmoser, Zweckgerechte Vitalisierung des Budgetrechts der Legislative, S. 21. 85 Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 48; Heun, Staatshaushalt und Staatsleitung, S. 38 f.; Friauf, Der Staatshaushaltsplan im Spannungsfeld zwischen Parlament und Regierung, S. 29; Bergmoser, Zweckgerechte Vitalisierung des Budgetrechts der Legislative, S. 21; Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 71. 86 Im Unterschied zur Steuer nach heutigem Verständnis handelte es sich damals um die Bewilligung einer bestimmten Summe, die zwischen den Ständen bzw. innerhalb dieser umgelegt wurde, vgl. Heun, Staatshaushalt und Staatsleitung, S. 42; Bergmoser, Zweckgerechte Vitalisierung des Budgetrechts der Legislative, S. 21. 87 Friauf, Der Staatshaushaltsplan im Spannungsfeld zwischen Parlament und Regierung, S. 29; Heun, Staatshaushalt und Staatsleitung, S. 40, 43; vgl. auch Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 50; Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 71. 83

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Ausgabenwirtschaft einher.88 Dieses ständische Steuerbewilligungsrecht wird als Ausgangspunkt für das sich später entwickelnde Ausgabebewilligungsrecht der Volksvertretungen gesehen.89 Allerdings muss insoweit ein essentieller Unterschied beachtet werden: die Stände der damaligen Zeit dürfen nicht als Repräsentation des Volkes im modernen Sinne verstanden werden, da sie allein ihre eigenen Interessen und Anliegen vertraten.90 Mit der Ausbreitung des Absolutismus gelang es den Landesherren zunehmend, die Einflussmöglichkeiten der Stände – insbesondere in Form ihres Steuerbewilligungsrechts – zurückzudrängen und schließlich alle Staatsmacht in ihrer Hand zu konzentrieren.91 Eine Beteiligung bei der Entscheidung über die Einnahmen- und/oder Ausgabenpolitik existierte erst einmal nicht mehr. Die Vereinigung der Herrschaftsgewalt in einer Person und ein zugleich stetig wachsender Finanzbedarf 92 führten jedoch dazu, dass genau in diesem Zeitalter des 17. und 18. Jahrhunderts die ersten Gesamtbudgets verzeichnet werden konnten.93 Der Etat ermöglichte dem Monarchen, sein „Finanzgebaren überschaubar, steuerbar, kontrollierbar“ zu machen.94 Allerdings handelte es sich hierbei noch um ein rein internes, der Öffentlichkeit nicht zugängliches Instrument, an dessen Inhalte lediglich die Verwaltung, nicht aber der Monarch selbst gebunden war.95 Der Versuch einer Etatisierung zeigte sich im 17. Jahrhundert auch schon speziell für den Bereich der Personalausgaben. Gerade diese waren – nicht zuletzt wegen eines zunehmenden Ausbaus des Berufsbeamtentums – eine nicht unwesentliche Ursache für den finanziellen Druck, dem sich die Landesherren ausgesetzt sahen.96 Die 88 Vgl. Bergmoser, Zweckgerechte Vitalisierung des Budgetrechts der Legislative, S. 21 ff.; Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 50; Heun, Staatshaushalt und Staatsleitung, S. 43; Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 72. 89 Heun, Staatshaushalt und Staatsleitung, S. 33, 38; vgl. auch Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 50. 90 Friauf, Der Staatshaushaltsplan im Spannungsfeld zwischen Parlament und Regierung, S. 25 f. 91 Strube, Die Geschichte des Haushaltsrechts vom Mittelalter bis zur Gegenwart, S. 34; Friauf, Der Staatshaushaltsplan im Spannungsfeld zwischen Parlament und Regierung, S. 26 f. 92 Siehe hierzu Strube, Die Geschichte des Haushaltsrechts vom Mittelalter bis zur Gegenwart, S. 35. 93 Bereits im frühen 17. Jahrhundert wurden in Frankreich unter Heinrich IV. erste Generalfinanzetats von Sully erstellt. Der erste (Gesamt-)Etat Preußens entstand erst Jahrzehnte später, im Jahr 1689, Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 65 f.; Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. II, § 49 S. 1190. 94 Isensee, JZ 2005, 971 (971); vgl. auch Dreier, in: Hoffmann-Riem/SchmidtAßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 77. 95 Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 75 f.; Heun, Staatshaushalt und Staatsleitung, S. 38; Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. II, § 49 S. 1190 f. 96 Vgl. Strube, Die Geschichte des Haushaltsrechts vom Mittelalter bis zur Gegenwart, S. 35.

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Personalmittel machten bereits zur damaligen Zeit einen der wichtigsten Ausgabeblöcke aus.97 Einen ausreichenden Überblick hierüber zu gewinnen war jedoch schwer, da sie weitgehend aus Naturalleistungen bestanden und somit nicht über die Kassen abgewickelt wurden.98 Auch war infolge eines nur fragmentarisch vorhandenen Rechnungswesens nicht nachvollziehbar, welcher Beamte welche Besoldung erhalten hatte.99 In Brandenburg-Preußen (späteres Königreich Preußen) betrafen die Reformüberlegungen hinsichtlich des Haushaltswesens daher insbesondere auch die Personalausgaben. Man versuchte einen Gesamtetat für sie zu erstellen, ebenso wie eine Wandlung der Beamtengehälter in Geldbeträge.100 Zunächst blieb jedoch beides erfolglos.101 1664 gelang es sodann dem Leiter der Kammerverwaltung Raban von Canstein einen ersten „Generalpersonaletat“ auszuarbeiten.102 Der Konstitutionalismus des 19. Jahrhunderts war es schließlich, welcher dem deutschen Budgetrecht der heutigen Form seine wesentliche Prägung gab. Nach dem sozialen Aufstieg des Bürgertums und seinem damit einhergehenden neuen politischen Selbstverständnis103 war die konstitutionelle Bewegung durch die politischen Auseinandersetzungen zwischen monarchischer Exekutive einerseits und den Volksvertretungen andererseits bestimmt. Im Mittelpunkt stand dabei der Kampf des Bürgertums um (mehr) Einfluss auf das staatliche Budget.104 Eine Kompetenz zur Entscheidung über Sach- und Personalfragen, wie sie unser heutiger Bundestag innehat, war für die damaligen Landtage noch unbekannt.105 Daher war eine Mitherrschaft nur über den Umweg des Budgetrechts möglich. Dies war der Weg, um „Einfluss auf die Staatslenkung“ nehmen zu können.106

97 Vgl. Strube, Die Geschichte des Haushaltsrechts vom Mittelalter bis zur Gegenwart, S. 40. 98 Strube, Die Geschichte des Haushaltsrechts vom Mittelalter bis zur Gegenwart, S. 40. 99 Strube, Die Geschichte des Haushaltsrechts vom Mittelalter bis zur Gegenwart, S. 40. 100 Strube, Die Geschichte des Haushaltsrechts vom Mittelalter bis zur Gegenwart, S. 43. 101 Strube, Die Geschichte des Haushaltsrechts vom Mittelalter bis zur Gegenwart, S. 43. 102 Strube, Die Geschichte des Haushaltsrechts vom Mittelalter bis zur Gegenwart, S. 44. 103 Strube, Die Geschichte des Haushaltsrechts vom Mittelalter bis zur Gegenwart, S. 35. 104 Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 9. 105 Vgl. Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 89. 106 Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 88.

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Nach Böckenförde war das Budgetrecht „der eigentliche Gegenpol zum monarchischen Prinzip in der konstitutionellen Verfassung“.107 Bereits in den ersten Verfassungsschriften zu Beginn des 19. Jahrhunderts wurde die Bewirtschaftung nach Haushaltsplänen, die von den Monarchen zuvor nur aus Praktikabilitätsgründen, freiwillig und nach ihrem freien Ermessen praktiziert wurde, rechtlich niedergelegt.108 Hinsichtlich einer Beteiligung der Landesvertretungen kannte man zu dieser Zeit allerdings meist nur ein Steuerbewilligungsrecht.109 Anders als noch zur Zeit der alten Stände, unterlagen diese Steuern nicht einmal einer Zweckbindung, sodass sich die Befugnis – ohne eine Einflussnahme auf den Verwendungszweck – rein auf die Bewilligung beschränkte, Einnahmen in einer bestimmten Höhe zu erheben.110 Zwar wurde den Landtagen ein Budgetentwurf vorgelegt, um die geforderten Steuersummen zu begründen. Diesen Entwürfen kam jedoch nur informative Funktion zu; Bindungswirkung für die Exekutive entfalteten sie gerade nicht.111 Hiergegen lehnte sich das Bürgertum zunehmend auf, und so dauerte es nur noch wenige Jahrzehnte, bis es sich (auch) die Mitbestimmung bei der Bewirtschaftung der Mittel erkämpft hatte.112 Nicht zuletzt infolge der, wesentlich von den politischen Umbrüchen in Frankreich beeinflussten, Märzrevolution (1848) hatte sich das Budgetbewilligungsrecht bis Mitte des 19. Jahrhunderts – wenn auch in unterschiedlicher Ausprägung113 – in den Einzelstaaten des Deutschen Bundes (1815–1866) 107 Böckenförde, in: Böckenförde, Moderne deutsche Verfassungsgeschichte (1815– 1914), S. 155. 108 Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 79. 109 Friauf weist darauf hin, dass es – entgegen vieler Quellen – bereits zu dieser Zeit in einzelnen, kleineren Staaten (z. B. in Sachsen-Coburg-Saalfeld) Mitwirkungsrechte bei der Festsetzung von Staatsausgaben gab, Friauf, Der Staatshaushaltsplan im Spannungsfeld zwischen Parlament und Regierung, S. 37 ff.; vgl. auch Heun, Staatshaushalt und Staatsleitung, S. 55 ff. 110 Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 73; Strube, Die Geschichte des Haushaltsrechts vom Mittelalter bis zur Gegenwart, S. 36. 111 Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 77; vgl. auch Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 113; Bergmoser, Zweckgerechte Vitalisierung des Budgetrechts der Legislative, S. 54. Friauf weist zu Recht darauf hin, dass sich eine Bindung der Regierung an den vorgelegten Etat an sich auch hier schon hätte begründen lassen, da die Landtage die Steuern ja gerade für die hierin veranschlagten Ausgaben bewilligten, Friauf, Der Staatshaushaltsplan im Spannungsfeld zwischen Parlament und Regierung, S. 131. 112 Näheres hierzu bei Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 113 ff. 113 So erfolgte z. B. die Budgetverabschiedung zunächst überwiegend durch bloße Vereinbarung zwischen Regierung und Parlament, teilweise aber auch schon in Gesetzesform, so wie es heute geschieht. Hinsichtlich des Verabschiedungsverfahrens ergab sich hierbei allerdings kein großer Unterschied, da Gesetze gegen den Willen der Krone nicht in Kraft treten und somit nicht einseitig durch die Landtage aufgezwungen werden konnten, vgl. hierzu Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 138 ff., 157 f.; Friauf, Der Staatshaushaltsplan im Spannungsfeld zwischen Parlament und Regierung,

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weitgehend durchgesetzt.114 Nichtsdestotrotz gab es weiterhin Konfliktpotenzial hinsichtlich seiner näheren Ausgestaltung. Die Landtage wollten nicht nur ein formales Beteiligungsrecht, sondern die Befugnis zur tatsächlichen und effektiven Einflussnahme auf das Ausgabegebaren der Regierung. Letztere lehnte eine derartige Abhängigkeit von den Volksvertretungen ab, da dies im Ergebnis das System der konstitutionellen Monarchie insgesamt in Frage stellen musste.115 Gestritten wurde über eine Verkürzung der Haushaltsperioden116, eine weitergehende Aufgliederung der einzelnen Ausgabetitel (stärkere Spezialisierung)117 und in Verbindung damit auch über die Frage, in welchem Ausmaß dem Budget Verbindlichkeit hinsichtlich Zweck und Höhe der veranschlagten Ausgaben zukommen sollte.118 In Württemberg wurde der Streit über die Etatverbindlichkeit vor allem im Bereich der Beamtenbesoldungen ausgetragen. Wiederholt kürzte der Landtag die diesbezüglichen Ansätze gegenüber den Voranschlägen.119 Die Regierung bestand jedoch darauf, ihre geplanten Besoldungserhöhungen umzusetzen und setzte sich über die beschlossenen Ansätze hinweg.120 Die Abgeordneten widersprachen diesem Vorgehen vehement.121 Im Ergebnis blieb die Streitfrage ungelöst.122 Es dauerte noch bis Ende des 19. Jahrhunderts, bis der Grundsatz der sachlichen Bindung in den einzelnen Etatrechtsgesetzen niedergelegt wurde.

S. 66 ff., 206 f.; Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 79 f.; Heun, Staatshaushalt und Staatsleitung, S. 61 ff. 114 Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 78 ff.; Friauf, Der Staatshaushaltsplan im Spannungsfeld zwischen Parlament und Regierung, S. 64 f.; Heun, Staatshaushalt und Staatsleitung, S. 68 f. 115 Ein Einlenken der Regierung hätte den Wechsel zur parlamentarisch-demokratischen Regierungsform bedeutet, Friauf, Der Staatshaushaltsplan im Spannungsfeld zwischen Parlament und Regierung, S. 224. 116 Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 81 f. 117 Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 80 f. Über eine stärkere Spezialisierung sollte der Ermessensspielraum der Verwaltung verkürzt werden. 118 Ausführlich hierzu Friauf, Der Staatshaushaltsplan im Spannungsfeld zwischen Parlament und Regierung, S. 131 ff. 119 Friauf, Der Staatshaushaltsplan im Spannungsfeld zwischen Parlament und Regierung, S. 143. 120 Friauf, Der Staatshaushaltsplan im Spannungsfeld zwischen Parlament und Regierung, S. 143 f. 121 Friauf, Der Staatshaushaltsplan im Spannungsfeld zwischen Parlament und Regierung, S. 144. 122 Friauf, Der Staatshaushaltsplan im Spannungsfeld zwischen Parlament und Regierung, S. 144.

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Den wohl entscheidenden Kulminationspunkt fand die Auseinandersetzung um das Budgetrecht im Preußischen Verfassungskonflikt zwischen 1862 und 1866.123 Die preußische Verfassung von 1848/1850 war nach den Märzunruhen des Jahres 1848 eine der ersten in Deutschland, die eine Feststellung des Haushalts durch förmliches Gesetz vorsah und auf diese Weise das Budgetbewilligungsrecht der Volksvertretung anerkannte.124 Zugleich war als Haushaltsperiode der Zeitraum eines Jahres festgelegt und – abweichend von der vorangegangenen periodischen Steuerbewilligung – eine fortlaufende Steuererhebung etabliert worden.125 Auslöser für den Preußischen Verfassungskonflikt war eine von dem Prinzregenten und späteren König Wilhelm I. beabsichtigte Heeresreform.126 Um diese realisieren zu können, benötigte der Monarch umfangreiche Finanzmittel, welche im Haushaltsplan bereitgestellt werden mussten. Er war darauf angewiesen, dass die parlamentarische Vertretung einem Etat mit entsprechenden Ausgabepositionen zustimmte, denn für den Erlass eines (Haushalts-)Gesetzes verlangte die Preußische Verfassung eine Übereinstimmung von König und beiden Parlamentskammern (Abgeordneten- und Herrenhaus127).128 Das Abgeordnetenhaus war mit der angestrebten Reform jedoch nicht einverstanden.129 Zentraler Inhalt des Reformvorhabens war eine deutliche Vergrößerung des Heeres durch Erhöhung der Friedenspräsenzstärke von 150.000 auf 220.000 Mann, während die Landwehr

123 Besondere Erwähnung findet in der Literatur zudem der Kurhessische Budgetkonflikt (1850–1852), Näheres hierzu bei Friauf, Der Staatshaushaltsplan im Spannungsfeld zwischen Parlament und Regierung, S. 230 ff. 124 Vgl. Friauf, Der Staatshaushaltsplan im Spannungsfeld zwischen Parlament und Regierung, S. 76; Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. II, § 49 S. 1192. Als Vorbild für die preußische Verfassung von 1848/1850 diente die Verfassung Belgiens von 1831, wobei die Gesetzesform für die Etatfeststellung dort gerade nicht vorgesehen war, sondern lediglich für das Verfahren zur Entlastung der Regierung, vgl. Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 152 f. 125 Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 78 f.; Friauf, Der Staatshaushaltsplan im Spannungsfeld zwischen Parlament und Regierung, S. 76 f.; Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 152 ff. 126 Vgl. hierzu Willoweit/Schlinker, Deutsche Verfassungsgeschichte, § 32 Rn. 11; Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 61 f. 127 Der preußische Landtag setzte sich aus Abgeordneten- und Herrenhaus zusammen. Während dem Herrenhaus in erster Linie Vertreter des Adels oder vom König berufene Mitglieder angehörten, wurden die Abgeordneten des Abgeordnetenhauses nach dem Dreiklassenwahlrecht gewählt, Strube, Die Geschichte des Haushaltsrechts vom Mittelalter bis zur Gegenwart, S. 72 f. 128 Vgl. Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 68. 129 Willoweit/Schlinker, Deutsche Verfassungsgeschichte, § 32 Rn. 11 f.; Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 62 f.

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Kap. 3: Haushaltsaufstellung und -verabschiedung

zugleich entscheidend zurückgesetzt bzw. abgeschafft werden sollte.130 Zudem bestand Wilhelm I. auf der Beibehaltung der dreijährigen Militärdienstzeit. 131 Letztlich waren es mithin Personalfragen, über die man in Streit geriet. Der König beanspruchte mit seinen Forderungen die Bereitstellung zusätzlicher Personalausgabemittel und eine nicht unbedeutende Umstrukturierung des damaligen öffentlichen Dienstes. Für die Haushaltsjahre 1860/61 und 1861/62 konnten sich beide Seiten noch auf Kompromisse einigen und so ein Zustandekommen der Etats erreichen.132 Da sich die Regierung im Rahmen des Vollzugs dieser Haushalte allerdings nicht an die mit dem Parlament vereinbarten Bedingungen hielt, verweigerte das Abgeordnetenhaus hinsichtlich des Budgetentwurfs für 1862/63 seine Bewilligung und machte diese von der Erfüllung seiner Forderungen abhängig.133 Nachzugeben war der König nicht bereit und so löste er zweimal in Folge das Abgeordnetenhaus auf, um Neuwahlen zu erreichen.134 Die Durchsetzung seiner Pläne gelang ihm auf diesem Wege aber nicht, da er sich letztlich einer noch breiteren liberalen Mehrheit gegenüber sah, die nicht gewillt war, sein Vorhaben durch eine Bewilligung der benötigten Gelder zu ermöglichen.135 In dieser verfahrenen Lage stellte sich die Frage, ob die Regierung auch dann Ausgaben tätigen darf, wenn ein Haushaltsgesetz infolge einer Uneinigkeit der Institutionen nicht verabschiedet werden konnte.136 Infolge des Übergangs zu einer verstetigten Steuererhebung konnte die Staatskasse nämlich sehr wohl regelmäßig fließende Einnahmen verzeichnen, ohne dass man auf parlamentarische

130 Willoweit/Schlinker, Deutsche Verfassungsgeschichte, § 32 Rn. 11; Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 61 f. 131 Willoweit/Schlinker, Deutsche Verfassungsgeschichte, § 32 Rn. 11; Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 62. 132 Willoweit/Schlinker, Deutsche Verfassungsgeschichte, § 32 Rn. 11; Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 63 f. 133 Willoweit/Schlinker, Deutsche Verfassungsgeschichte, § 32 Rn. 11 f.; Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 64. 134 Vgl. Willoweit/Schlinker, Deutsche Verfassungsgeschichte, § 32 Rn. 12; Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 64 f. 135 Vgl. Willoweit/Schlinker, Deutsche Verfassungsgeschichte, § 32 Rn. 12; Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 64 f. 136 Friauf, Der Staatshaushaltsplan im Spannungsfeld zwischen Parlament und Regierung, S. 237; Strube, Die Geschichte des Haushaltsrechts vom Mittelalter bis zur Gegenwart, S. 75.

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Bewilligungen angewiesen gewesen wäre.137 Die Verfassung sah für diese Fragestellung keine Regelung vor. Nachdem Wilhelm I. bereits eine Abdankung erwogen hatte, kam ihm schließlich Otto von Bismarck zu Hilfe, den er alsbald zum neuen Ministerpräsidenten Preußens ernannte.138 Bismarck erklärte sich bereit, ein budgetloses Regiment zu führen und begründete diese Vorgehensweise vor dem Abgeordnetenhaus mit der sog. Lückentheorie.139 Wenn in der Verfassung eine ausdrückliche Regelung nicht enthalten und somit eine Lücke zu verzeichnen sei, müsse sich das monarchische Prinzip durchsetzen und die Krone befugt sein, auch ohne Budget zu regieren.140 Der Staat könne „nicht einen Augenblick stillstehen“; vielmehr bestünde die Notwendigkeit, „daß der Staat existiere und [. . .] nicht [. . .] die Kassen schließt“.141 Auch in den Folgejahren führte Bismarck die Staatswirtschaft auf diese Weise, nachdem erneut keine Einigung über die jeweiligen Haushaltsgesetze erzielt werden konnte.142 Eine Beendigung des Konflikts konnte erst im September 1866 mit Erlass des Indemnitätsgesetzes erreicht werden. Eine Antwort auf die umstrittene Frage gab dieses jedoch nicht. Vielmehr beschränkte es sich darauf, die fehlenden Bewilligungen durch das Parlament rückwirkend aussprechen zu lassen143 und damit das Handeln Bismarcks für rechtmäßig zu erklären.144 Auch wenn sich die Krone im Rahmen des Preußischen Verfassungskonflikts letztlich durchgesetzt und das Budgetbewilligungsrecht des Abgeordnetenhauses jahrelang einfach übergangen hatte, so gilt diese Auseinandersetzung doch als 137 Vgl. Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 163; Strube, Die Geschichte des Haushaltsrechts vom Mittelalter bis zur Gegenwart, S. 75. 138 Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 161; Dreier, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 65 f. 139 Willoweit/Schlinker, Deutsche Verfassungsgeschichte, § 32 Rn. 12 ff.; Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 161. Der Lückentheorie stand die von den Linksliberalen im Abgeordnetenhaus vertretene Appelltheorie gegenüber. Hiernach habe der König im Falle des Nichtzustandekommens eines Gesetzes allein die Möglichkeit, seine Minister zu entlassen oder aber mit einer Auflösung des Abgeordnetenhauses an das Volk zu appellieren, Willoweit/Schlinker, Deutsche Verfassungsgeschichte, § 32 Rn. 14. 140 Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 161. Bei der rechtlichen Begründung behalf man sich mit der Labandschen Theorie vom „nur-formellen Gesetz“, siehe hierzu Tappe, Das Haushaltsgesetz als Zeitgesetz, S. 224 ff. 141 Zitiert bei Willoweit/Schlinker, Deutsche Verfassungsgeschichte, § 32 Rn. 12 ff. 142 Vgl. Friauf, Der Staatshaushaltsplan im Spannungsfeld zwischen Parlament und Regierung, S. 238; Strube, Die Geschichte des Haushaltsrechts vom Mittelalter bis zur Gegenwart, S. 75. 143 Die Bereitschaft des Abgeordnetenhauses zur rückwirkenden Bewilligung erklärt sich mit einer Anerkennung der beachtlichen außenpolitischen und militärischen Erfolge Bismarcks in den vorangegangenen Jahren, vgl. Dreier, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 67. 144 Vgl. Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 163 f.; Strube, Die Geschichte des Haushaltsrechts vom Mittelalter bis zur Gegenwart, S. 75; Bergmoser, Zweckgerechte Vitalisierung des Budgetrechts der Legislative, S. 59.

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Sinnbild für die zunehmende Macht des Parlaments und seiner wachsenden Rolle als Zentrum politischer Entscheidungskompetenz. Willoweit/Schlinker sprechen insoweit gar von der „wichtigste[n] Entscheidung über den weiteren Weg der deutschen Verfassungsgeschichte“.145 Die Regierung hatte zwar daran festgehalten, dass ihr angesichts der nicht zustande gekommenen Haushaltsgesetze ein „Nothrecht“ 146 oblegen habe. Mit der Einholung einer rückwirkenden Genehmigung hatte sie das Budgetbewilligungsrecht des Parlaments aber zugleich grundsätzlich anerkannt.147 Eine immer einflussreichere öffentliche Meinung führte dazu, dass ein zunehmender Machtgewinn der Volksvertretungen nicht mehr aufzuhalten war. Die Regierungen sahen sich auf lange Sicht nicht mehr in der Lage, die Landtage zu übergehen, sodass in den Folgejahren stets Einigungen mittels Kompromissen erzielt werden konnten und weitere Budgetkonflikte ausblieben.148 Die Reichsverfassung von 1871 übernahm im Wesentlichen die haushaltsrechtlichen Bestimmungen der Preußischen Verfassung 1848/1850, inklusive eines Budgetrechts des Reichstages, welches – nicht zuletzt geprägt durch den erst kurze Zeit zurückliegenden preußischen Verfassungskonflikt149 – weiter gestärkt wurde.150 Letztlich wurden unter der Reichsverfassung ganz wesentliche Haushaltsgrundsätze etabliert, die – wenn auch in teilweise anderer Ausprägung – noch das heutige Haushaltsrecht der Bundesrepublik Deutschland maßgeblich bestimmen; Grundsätze, die gerade auch für die vorliegende Untersuchung von Bedeutung sein werden. Genannt seien an dieser Stelle das Prinzip der Jährlichkeit, der Vorherigkeit, der Vollständigkeit, der Klarheit und Übersichtlichkeit sowie der Wirtschaftlichkeit.151 Ebenso wurden die sachliche Spezialität und damit verbunden die sachliche Bindung des Haushalts bedeutend gestärkt. Der Haushaltsplan wurde mit der Einteilung in Kapitel und Titel immer detaillierter gegliedert, um eine möglichst enge Bindung der Verwaltung zu erreichen.152 Die detailliert 145

Willoweit/Schlinker, Deutsche Verfassungsgeschichte, § 32 Rn. 11. Friauf, Der Staatshaushaltsplan im Spannungsfeld zwischen Parlament und Regierung, S. 237. 147 Heun, Staatshaushalt und Staatsleitung, S. 75; Bergmoser, Zweckgerechte Vitalisierung des Budgetrechts der Legislative, S. 59. 148 Heun, Staatshaushalt und Staatsleitung, S. 75; Bergmoser, Zweckgerechte Vitalisierung des Budgetrechts der Legislative, S. 59. 149 Vgl. Strube, Die Geschichte des Haushaltsrechts vom Mittelalter bis zur Gegenwart, S. 112; Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 179. 150 Vgl. Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 85 ff.; Heun, Staatshaushalt und Staatsleitung, S. 76 ff. 151 Vgl. Strube, Die Geschichte des Haushaltsrechts vom Mittelalter bis zur Gegenwart, S. 113 ff. 152 Strube, Die Geschichte des Haushaltsrechts vom Mittelalter bis zur Gegenwart, S. 119. Die sich über die Jahre herausgebildete Detaillierung des Haushalts führte dazu, dass sich die Seitenumfänge entsprechend um ein Vielfaches erhöhten. So stieg die Seitenzahl der Württembergischen Budgets im Lauf des 19. Jahrhunderts von 25 auf 900 Seiten an, vgl. Mößle, Regierungsfunktionen des Parlaments, S. 73 (Fn. 78). 146

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gefassten Haushaltsansätze waren hinsichtlich Zweck und Höhe als verbindlich zu betrachten.153 Abweichungen vom Haushaltsplan wurden nur in besonderen Ausnahmefällen zugelassen.154 Eine zunehmende Spezialisierung war auch im Bereich der Personalausgaben zu verzeichnen. 1873 wurde eingeführt, dass für alle Beamtenkategorien die jeweilige Stellenzahl festzuschreiben war.155 Damit war die Grundlage für das heutige Prinzip der Stellenbewirtschaftung – einem weiteren wichtigen Element parlamentarischer Steuerung – gelegt. Die Verfassungen der Einzelstaaten wurden der Reichsverfassung 1871 sukzessive angepasst, wodurch sich die modernen Haushaltsstrukturen am Ende flächendeckend etablieren konnten.156 Die Finanzverfassung der Weimarer Reichsverfassung und die des Grundgesetzes der Bundesrepublik Deutschland machten sich die haushaltsrechtlichen Regelungen der Reichsverfassung 1871 jeweils nahezu unverändert zu Eigen.157 Tiefgreifende Modifikationen blieben hier aus.158 Der Abriss der historischen Entwicklung verdeutlicht, dass die parlamentarische Budgethoheit kein Ergebnis bloßer Fortentwicklung der Finanz- und Haushaltstechnik, sondern eine Errungenschaft des Emanzipationsdrangs des Volkes darstellt.159 Der dem konstitutionellen Dualismus immanente Konflikt zwischen der monarchischen Exekutive und der Volksvertretung wurde zentral in der Auseinandersetzung um die Beteiligung/Mitsprache beim Staatshaushalt ausgetragen. Das Budgetrecht war der entscheidende Schlüssel zur Befreiung und Mitherrschaft. Gleichsam konnte der Blick auf die geschichtlichen Hintergründe aufzeigen, dass gerade personalpolitische Fragestellungen die historische Entwicklung des parlamentarischen Budgetrechts entscheidend begleitet haben. Sie waren an der Herausbildung zentraler Haushaltsgrundsätze beteiligt. Schließlich hat sich sogar der Preußische Verfassungskonflikt – als prominenteste Auseinan-

153 Strube, Die Geschichte des Haushaltsrechts vom Mittelalter bis zur Gegenwart, S. 120 f. 154 Vgl. Strube, Die Geschichte des Haushaltsrechts vom Mittelalter bis zur Gegenwart, S. 119 f. 155 Patzig, Haushaltsrecht des Bundes und der Länder, S. 62. 156 Die Reichsverfassung 1871 fungierte insofern als „Motor und Modernisierungsfaktor“, Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 85. 157 Näheres hierzu bei Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 188 ff., 199 ff.; Strube, Die Geschichte des Haushaltsrechts vom Mittelalter bis zur Gegenwart, S. 123 ff., 199 ff. 158 Es erfolgten (später) nur noch Verfeinerungen wie z. B. die Einführung des Grundsatzes des Haushaltsausgleichs (1949), die Bekennung zum Keynesianismus (1967) oder auch – in jüngster Zeit – die Modernisierung des Staatsschuldenrechts mit der Konzeption der sog. Schuldenbremse (2009). 159 Vgl. Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 87; Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 20.

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dersetzung zwischen königlicher Regierung und Volksvertretung – letztlich an nichts geringerem entzündet als an Personal(ausgabe)fragen.

IV. Parlamentarische Budgethoheit in der heutigen Praxis Es erscheint äußerst bemerkenswert, dass sich gerade das Königsrecht unseres Parlaments bereits in der konstitutionellen Monarchie herausgebildet hat und der fundamentale Wechsel der Staatsform hin zur Republik letztlich keine grundlegenden Auswirkungen mehr auf die Finanzverfassung hatte. Letztlich kann die Budgethoheit gar als Wegbereiter für den Systemwechsel angesehen werden.160 Auch wenn die Bestimmungen im Kern unverändert geblieben sind, darf allerdings nicht außer Acht gelassen werden, dass sich diese heute in einem grundlegend veränderten verfassungsrechtlichen Kontext befinden.161 Die Konfliktlinie, welche im Konstitutionalismus des 19. Jahrhunderts noch zwischen der monarchischen Exekutive einerseits und der Volksvertretung andererseits verlief, hat sich verschoben.162 Inzwischen wird die Regierung von der Bundestagsmehrheit getragen und ihnen gegenüber steht die Opposition. Die Konfliktlinie verläuft demnach mitten durch das Parlament. Entsprechend ist das parlamentarische Budgetrecht – neben dem historischen Bezug zur konstitutionellen Bewegung – heute insbesondere auch im Kontext dieser neuen Kräfteverteilung und der beiderseitigen Rechte der Mehrheits- bzw. Oppositionsfraktionen zu sehen.163 Jeder einzelne Abgeordnete hat gemäß Art. 38 Abs. 1 i.V. m. Art. 77 Abs. 1 S. 1 und Art. 110 Abs. 2 S. 1 GG „ein eigenes Recht auf Beurteilung des Haushaltsentwurfs [. . .] und der [. . .] Änderungsanträge“.164 Hierzu gehört, dass er im Haushaltsgesetzgebungsverfahren „seine Vorstellungen über die Verwendungsmöglichkeiten der Haushaltsmittel darlegen und dadurch die Entscheidung über den Haushaltsplan beeinflussen können“ soll.165 Zur Gewährleistung dieses Rechts hat der Abgeordnete einen Anspruch darauf, dass ihm grundsätzlich alle Informationen zur Verfügung gestellt werden, die er für eine sachverständige Beurteilung des Haushaltsplans benötigt.166 Seitens der Mehrheitsfraktionen dient dieser Status ihrer Mitsteuerung des Budgets, insbesondere im Rahmen der 160

Isensee, JZ 2005, 971 (972). Heun, Staatshaushalt und Staatsleitung, S. 83; Dreier, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 88. 162 Siehe hierzu Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 21 f. 163 Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 23. 164 BVerfG, Urteil vom 14.01.1986 – 2 BvE 14/83 u. a., juris Rn. 127. 165 BVerfG, Urteil vom 14.01.1986 – 2 BvE 14/83 u. a., juris Rn. 127; BVerfG, Urteil vom 25.05.1977 – 2 BvE 1/74, juris Rn. 117. 166 Vgl. BVerfG, Urteil vom 14.01.1986 – 2 BvE 14/83 u. a., juris Rn. 124; BVerfG, Beschluss vom 30.03.2004 – 2 BvK 1/01, Rn. 70. 161

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(Mehrheits-)Entscheidungen des Haushaltsausschusses als auch bei der finalen Verabschiedung des Haushalts.167 Seitens der Opposition ermöglicht der Status die „stärker kontrovers und alternativ angelegte Kontrolle“ 168, die vor allem auch durch wesentliche Minderheitenrechte im Haushaltsausschuss ausgeübt wird.169

V. Vorbindungen des Haushaltsgesetzgebers Das Parlament ist bei der Ausübung seiner Budgethoheit nicht vollkommen frei. Bereits feststehende Ausgabeverpflichtungen ergeben eine weitreichende „Präjudizierung“ des Haushaltsplans.170 Diese vorbestimmten Verpflichtungen können auch als „zwangsläufige Ausgaben“ bezeichnet werden171, welche am Ende zu einer nicht unbedeutenden Gefahr für das parlamentarische Budgetrecht führen. Ihnen wird ein entscheidender Bedeutungsverlust des „Königsrechts“ zugeschrieben, da der Haushalt insoweit gar nicht mehr zur Disposition des Haushaltsgesetzgebers steht.172 Angesichts der zahlreichen Vorbindungen verbleibt ihm letztlich nur eine geringe Manövriermasse173, über die er tatsächlich noch „frei“ verfügen kann.174 Nach Schätzungen kann das Parlament im Ergebnis nur noch über ca. 10–20 % des Gesamtvolumens disponieren175; und das, obwohl die Präjudizierung nur eine verhältnismäßig geringe Anzahl der Ausgabetitel erfasst.176 Betroffen sind also wenige, dafür aber gerade diejenigen Titel mit be167 Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 22, 24 ff. (mit ausführlicher Darstellung der jeweiligen Ausprägungen dieser Mitsteuerung); vgl. auch Zeh, in: Schneider/Zeh, Parlamentsrecht und Parlamentspraxis in der BRD, § 39 Rn. 12. 168 Zeh, in: Schneider/Zeh, Parlamentsrecht und Parlamentspraxis in der BRD, § 39 Rn. 12. 169 Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 22, 24 ff. (mit ausführlicher Darstellung der jeweiligen Ausprägungen dieser Oppositionskontrolle). 170 Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 152; Schuppert, VVDStRL Heft 42, 216 (228). 171 Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 153. 172 Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 97; vgl. auch Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 29; Aprill, DÖV 2008, 184 (185). 173 Schuppert, VVDStRL Heft 42, 216 (228); Dreier, in: Hoffmann-Riem/SchmidtAßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 97. 174 Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 97; Schuppert, VVDStRL Heft 42, 216 (228). 175 Heun, Staatshaushalt und Staatsleitung, S. 329; Schuppert, VVDStRL Heft 42, 216 (228). Heintzen geht von max. 10 % aus, Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 18. Gröpl sieht als „freie Spitze“ sogar nur 2–10 %, Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 155; ähnlich auch BT-Drucks. 13/8310, S. 11. 176 Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 55; vgl. allgemein zur unausgewogenen Titelstruktur des Haushaltsplans BRH, Bemerkungen 2007, S. 86.

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sonders hohen Mittelansätzen177, wozu nicht zuletzt die Personalausgabetitel gehören. Vorbindungen können sich aus „faktischen“ Verpflichtungen ergeben. Hierzu zählen die Ausgaben zur Aufrechterhaltung der staatlichen Einrichtungen und insbesondere der Infrastrukturen.178 Diejenigen Vorbindungen, die den Handlungsspielraum des Haushaltsgesetzgebers am weitreichendsten einschränken, resultieren jedoch aus eigenen parlamentarischen Entscheidungen der Vergangenheit. 1. Bindung des Parlaments an eigene Entscheidungen der Vergangenheit Zu diesen parlamentarisch begründeten Vorbindungen gehören unter anderem die vielfältigen fachgesetzlichen Ausgabeverpflichtungen des Bundes.179 Insbesondere sozialstaatliche Leistungsansprüche haben im Zuge des Ausbaus des Sozialstaates ein immenses Volumen erreicht.180 Die Sozialquote – d. h. der Anteil der Sozialausgaben an den Gesamtausgaben des Bundeshaushalts – beträgt heute regelmäßig mehr als 50 %.181 Fachgesetzlich determiniert sind aber auch große Teile der Personalausgaben als weiterer wesentlicher Ausgabenblock. Sowohl die Besoldung als auch die Versorgung der Beamten werden gesetzlich festgelegt – im Bundesbesoldungs- und im Beamtenversorgungsgesetz. Beschließt das Parlament Besoldungserhöhungen, verbleibt dem Haushaltsgesetzgeber letztlich nichts anderes, als diese zu vollziehen, indem er die hierfür benötigten zusätzlichen Mittel bereitstellt. Ähnlich verhält es sich im Fall der Arbeitnehmer. Hier beruhen die Ausgabeverpflichtungen allerdings nicht unmittelbar auf einer gesetzlichen Grundlage, sondern auf vertraglicher Basis in Form der eingegangenen Arbeitsverhältnisse. Diese wurden nicht durch das Parlament selbst geschlossen, sondern durch die Exekutive. Die haushaltsrechtliche Ermächtigung zu dem Vertragsabschluss erteilte jedoch das Parlament durch die Ausbringung einer ent177 Vgl. BRH, Bemerkungen 2007, S. 86; Aprill, DÖV 2008, 184 (185); Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 55. 178 Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 154; Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 73. 179 Zu den parlamentarisch begründeten Vorbindungen gehören aber auch die Zahlungsverbindlichkeiten aus Miet-, Pacht- oder Leasingverträgen (vgl. Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 154) sowie die im Rahmen einer über viele Jahrzehnte hinweg anwachsenden Staatsverschuldung entstandenen, umfangreichen Zins- und Tilgungsverpflichtungen, vgl. BVerfG, Urteil vom 18.04.1989 – 2 BvF 1/82, juris Rn. 56; Hillgruber/Drüen, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 110 Rn. 16. In diesen Fällen ist zwar nicht das Parlament selbst die Verpflichtungen eingegangen. Die seitens der Verwaltung abgeschlossenen Verträge waren jedoch durch entsprechende Verpflichtungs- oder Kreditermächtigungen früherer Haushaltsgesetzgeber legitimiert. 180 Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 152. 181 Vgl. BRH, Bemerkungen 2015, S. 94 (Tabelle 2.5).

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sprechenden Stelle im Personalhaushalt.182 Auch im Falle der Arbeitnehmer sind die zu erfüllenden Vergütungs- und Nebenverpflichtungen des Bundes mithin auf Entscheidungen früherer Haushaltsgesetzgeber zurückzuführen. Ein besonderes Problem stellt sich im Falle der Arbeitnehmerschaft jedoch insoweit, als die arbeitsrechtlichen Ansprüche im öffentlichen Dienst weitgehend durch Tarifverträge bestimmt werden. Im Ergebnis ist der Haushaltsgesetzgeber damit dem Tarifsystem, auf welches er keinen direkten Einfluss hat, ausgeliefert. All diesen in der Vergangenheit eingegangenen Verpflichtungen kann sich der Haushaltsgesetzgeber nicht mehr entziehen. Dies resultiert aus § 3 Abs. 2 BHO, der unter anderem besagt, dass Ansprüche oder Verbindlichkeiten durch den Haushaltsplan nicht aufgehoben werden. Steht einem Dritten – wie z. B. einem Beschäftigten – nach außerbudgetären Regelungen ein Anspruch zu, kann sich der Staat der Erfüllung nicht mit der Begründung entziehen, dass hierfür keine oder nur unzureichende Haushaltsmittel zur Verfügung stünden.183 Die Berufung auf die Haushaltslage ist dem Staat hier grundsätzlich verwehrt. Wie für andere Rechtssubjekte, so gilt auch für ihn der Grundsatz „Geld hat man zu haben“.184 Begründet also das Sachrecht einen Anspruch, so hat der Staat diesen zu erfüllen.185 Fehlen entsprechende Ausgabeermächtigungen im Haushaltsplan, müssen die Mittel durch einen Nachtragshaushalt oder mithilfe von über- und außerplanmäßigen Ausgaben beschafft werden.186 Während der Haushaltsplan außerbudgetär begründete Verbindlichkeiten nicht zu verändern vermag, besteht im Falle gesetzlicher Ausgabeverpflichtungen zumindest die Möglichkeit einer Abänderbarkeit im Rahmen sog. Haushaltsbegleitgesetze.187 Hierbei handelt es sich um „normale“ materielle Gesetze188, die be182

Vgl. Kapitel 2 C. II. 1. Löwer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 3 BHO Rn. 8; Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 89. 184 Isensee, JZ 2005, 971 (977); vgl. auch Siekmann, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 110 Rn. 38; Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 3 BHO Rn. 4. 185 Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 3 Rn. 33. 186 Dittrich, BHO Kommentar, § 3 Rn. 3.3; Siekmann, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 110 Rn. 38. 187 Diese werden auch als „Haushaltsstrukturgesetze“, „Haushaltsstabilisierungsgesetze“, „Haushaltssicherungsgesetze“ o. Ä. bezeichnet, vgl. Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, Art. 110 GG Rn. 70; Elles, Die Grundrechtsbindung des Haushaltsgesetzgebers, S. 27 f. Unter Verweis auf diese Möglichkeit der Abänderbarkeit vertritt Siekmann die Ansicht, die juristische Zwangsläufigkeit von Ausgabepositionen sei letztlich seltener gegeben als häufig behauptet, Siekmann, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 110 Rn. 19. 188 Anders als das Haushaltsgesetz sind sie in ihrer Geltungsdauer nicht begrenzt und entfalten auch Außenwirkung. Zugleich unterscheiden sich die Haushaltsbegleit- und Strukturgesetze von den übrigen materiellen Gesetzen nicht unerheblich sowohl in ihrer Zielsetzung als auch in ihrem äußeren Erscheinungsbild, Näheres hierzu bei Elles, Die Grundrechtsbindung des Haushaltsgesetzgebers, S. 28 ff. 183

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reits mit dem Haushaltsgesetz oder aber im Laufe der Haushaltsperiode erlassen werden und der Wahrung des Haushaltsausgleichs (Art. 110 Abs. 1 S. 2 GG)189 dienen.190 Mit dem Zweck, finanzielle Einsparungen zu erzielen, ändern sie bestehende Leistungsnormen dahingehend ab, dass beispielsweise bestimmte Ansprüche gemindert oder gar gestrichen werden.191 Gemessen an der Gesamtheit der begründeten Ausgabeverpflichtungen, kann eine solche Modifikation von Ansprüchen aber regelmäßig nur in sehr begrenztem Umfang in Betracht kommen. Die umfangreichen vertraglichen Ausgabeverpflichtungen bleiben ohnehin außen vor, da sie nicht einseitig veränderbar sind. Eine Senkung gesetzlicher Ausgabeverpflichtungen unterliegt schließlich nicht selten rechtlichen Grenzen. So sichert beispielsweise das Alimentationsprinzip als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums die „amtsangemessene“ Besoldung sowie Versorgung und damit ein gewisses Unterhalts-/Versorgungsniveau, das nicht unterschritten werden darf. Aus diesen Gründen sieht sich der Haushaltsgesetzgeber mit umfangreichen (Ausgabe-)Verpflichtungen konfrontiert, die sich letztlich als parlamentarische Selbstbindung erweisen. Bei der Haushaltsaufstellung begegnet dem Parlament sozusagen „das eigene Ich in Gestalt früherer legislativer Rechtsetzungsakte“.192 Die mit dieser Präjudizierung einhergehenden umfangreichen Einschränkungen der Budgethoheit sind seitens des BVerfG in der Vergangenheit mehrfach anerkannt, mithin als grundsätzlich zulässige Einengung des parlamentarischen Budgetrechts akzeptiert worden, ohne eine unrechtmäßige Beschneidung der Budgethoheit zu sehen. So ändere die Tatsache, dass „vorgegebene und überkommene rechtliche Verpflichtungen, mittelfristige und langfristige Planungen und ihre finanziellen Zwangsläufigkeiten [. . .] den Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers“ tatsächlich einengen und „seine politische Gestaltungsfreiheit [insofern] begrenzt“ ist, nichts an der herausragenden Stellung des Parlaments im Verhältnis zu den anderen an der Haushaltsaufstellung beteiligten Verfassungsorganen.193 Von besonderer Bedeutung ist dabei der Umstand, dass es der Gesetzgeber selbst

189 Nach Art. 110 Abs. 1 S. 2 GG ist der Haushalt „in Einnahme und Ausgabe auszugleichen“. Gefordert wird insoweit kein materieller, sondern lediglich ein formeller Haushaltsausgleich, sodass auf Seite der Einnahmen auch diejenigen aus Krediten berücksichtigt werden, Näheres hierzu bei Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, Art. 110 GG Rn. 48 ff.; Heintzen, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 2, Art. 110 Rn. 28 f.; Hillgruber/Drüen, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 110 Rn. 60 ff.; Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 748 ff. 190 Elles, Die Grundrechtsbindung des Haushaltsgesetzgebers, S. 27 f. 191 Hierzu mit näheren Ausführungen Elles, Die Grundrechtsbindung des Haushaltsgesetzgebers, S. 26 ff. 192 Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 97. 193 BVerfG, Urteil vom 25.05.1977 – 2 BvE 1/74, juris Rn. 105.

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ist, der diese Bindungen begründet und nicht etwa eine Kompetenzbeschränkung seitens der Exekutive vorliegt.194 Zugleich sind solche Selbstbindungen des Parlaments nicht unbegrenzt möglich. Dies verdeutlichen die Entscheidungen des BVerfG zu den Verträgen von Maastricht und Lissabon sowie zu den Euro-Rettungspaketen aus dem Jahr 2010.195 Hiernach begründet das grundrechtsgleiche Wahlrecht gemäß Art. 38 Abs. 1 S. 1, 20 Abs. 1 und 2 i.V. m. Art. 79 Abs. 3 GG „einen Anspruch auf demokratische Selbstbestimmung, auf freie und gleiche Teilhabe an der in Deutschland ausgeübten Staatsgewalt“.196 D. h., der einzelne Bürger kann beanspruchen, dass das von ihm gewählte Parlament seiner essenziellen Befugnisse nicht verlustig gehen darf.197 Insbesondere die Entscheidung über Einnahmen und Ausgaben der öffentlichen Hand ist nach Auffassung des Gerichts „grundlegender Teil der demokratischen Selbstgestaltungsfähigkeit im Verfassungsstaat“.198 Das parlamentarische Budgetrecht ist „zentrales Element der demokratischen Willensbildung“.199 Angesichts dessen ist eine Verletzung des Wahlrechts dann anzunehmen, „wenn sich der Deutsche Bundestag seiner parlamentarischen Haushaltsverantwortung dadurch entäußert, dass er oder zukünftige Bundestage das Budgetrecht nicht mehr in eigener Verantwortung ausüben können“.200 Die gewählten Abgeordneten als Repräsentanten des Volkes müssen „die Kontrolle über grundlegende haushaltspolitische Entscheidungen behalten“; der Bundestag muss derjenige Ort bleiben, „in dem eigenverantwortlich über Einnahmen und Ausga-

194 Vgl. Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 98. 195 Die geschnürten Rettungspakete mit hohen Anteilen seitens der Bundesrepublik Deutschland wurden aufgrund der weitreichenden finanziellen Risiken durch Gewährleistungsübernahmen sowie diesbezüglicher Verfahrensbestimmungen sowohl durch Privatpersonen als auch Bundestagsabgeordnete vor dem BVerfG in Karlsruhe angegriffen – teils mit, teils ohne Erfolg, vgl. BVerfG, Urteil vom 07.09.2011 – 2 BvR 987/10 u. a. (besprochen z. B. bei Piecha, ZJS 2011, 544 ff.; Doerfert, ZJS 1/2012, 106 ff.; Sachs, JuS 2012, 271 ff.; Thym, JZ 2011, 1011 ff.); BVerfG, Urteil vom 28.02.2012 – 2 BvE 8/11 (besprochen z. B. bei Wiefelspütz, ZParl 2012, 227 ff.); BVerfG, Urteil vom 12.09.2012 – 2 BvR 1390/12. 196 BVerfG, Urteil vom 30.06.2009 – 2 BvE 2/08 u. a., Rn. 208; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 07.09.2011 – 2 BvR 987/10 u. a., Rn. 120; BVerfG, Urteil vom 12.10.1993 – 2 BvR 2134/92 u. a., juris Rn. 91. 197 Doerfert, ZJS 1/2012, 106 (107). 198 BVerfG, Urteil vom 07.09.2011 – 2 BvR 987/10 u. a., Rn. 122; BVerfG, Urteil vom 12.09.2012 – 2 BvR 1390/12 u. a., Rn. 106; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 30.06. 2009 – 2 BvE 2/08 u. a., Rn. 252. 199 BVerfG, Urteil vom 07.09.2011 – 2 BvR 987/10 u. a., Rn. 122; BVerfG, Urteil vom 12.09.2012 – 2 BvR 1390/12 u. a., Rn. 106; BVerfG, Urteil vom 28.02.2012 – 2 BvE 8/11, Rn. 105. 200 BVerfG, Urteil vom 07.09.2011 – 2 BvR 987/10 u. a., Rn. 121; BVerfG, Urteil vom 12.09.2012 – 2 BvR 1390/12 u. a., Rn. 106.

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ben entschieden wird.201 Folglich darf er etwa „seine Budgetverantwortung nicht durch unbestimmte haushaltspolitische Ermächtigungen [derart] auf andere Akteure übertragen“, dass nicht mehr überschaubare haushaltsbedeutsame Belastungen ohne vorherige konstitutive Zustimmung des Bundestages entstehen können.202 Anderenfalls „geriete das Parlament in die Rolle des bloßen Nachvollzuges und könnte nicht mehr die haushaltspolitische Gesamtverantwortung im Rahmen seines Budgetrechts wahrnehmen“.203 Die Verfassungsrichter heben mit Nachdruck hervor, dass es sich bei der nationalen Haushaltsautonomie um eine „wesentliche[n], nicht entäußerbare[n] Kompetenz“ des unmittelbar demokratisch legitimierten Parlaments handelt204 und mithin ein grundsätzliches „Verbot der Entäußerung der Budgetverantwortung“ gilt.205 In diesem Sinne ist es dem Bundestag auch untersagt, „gegenwärtige oder künftige Haushalte des Bundes mit in der Höhe unverhältnismäßigen Verpflichtungen, und seien es auch nur Gewährleistungen, zu belasten“.206 Bei der Beurteilung, wann diese Grenze konkret erreicht ist, ist dem Gesetzgeber nach Ansicht des Gerichts ein (weiter) Einschätzungsspielraum zuzugestehen.207 Die verfassungsgerichtliche Kontrolle beschränkt sich auf die Überprüfung, ob „eine evidente Überschreitung von äußersten Grenzen“ vorliegt.208 Eine unmittelbar aus dem Demokratieprinzip folgende Obergrenze soll allerdings erst dann überschritten sein, wenn die Haushaltsautonomie „jedenfalls für einen nennenswerten Zeitraum nicht nur eingeschränkt würde, sondern praktisch vollständig leerliefe“.209

201 BVerfG, Urteil vom 07.09.2011 – 2 BvR 987/10 u. a., Rn. 124; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 12.09.2012 – 2 BvR 1390/12 u. a., Rn. 107. 202 BVerfG, Urteil vom 07.09.2011 – 2 BvR 987/10 u. a., Rn. 125 (hier ging es um die Übertragung von Rechten an die im Rahmen der Euro-Krise gegründete Zweckgesellschaft Europäische Finanzstabilisierungsfazilität, kurz EFSF); vgl. auch BVerfG, Urteil vom 28.02.2012 – 2 BvE 8/11, Rn. 109; BVerfG, Urteil vom 12.09.2012 – 2 BvR 1390/12 u. a., Rn. 108. 203 BVerfG, Urteil vom 07.09.2011 – 2 BvR 987/10 u. a., Rn. 124; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 28.02.2012 – 2 BvE 8/11, Rn. 109; BVerfG, Urteil vom 12.09.2012 – 2 BvR 1390/12 u. a., Rn. 107. 204 BVerfG, Urteil vom 07.09.2011 – 2 BvR 987/10 u. a., Rn. 129. 205 Vgl. BVerfG, Urteil vom 07.09.2011 – 2 BvR 987/10 u. a., Rn. 125. 206 BVerfG, Urteil vom 07.09.2011 – 2 BvR 987/10 u. a., Rn. 134; vgl. hierzu auch BVerfG, Urteil vom 28.02.2012 – 2 BvE 8/11, Rn. 111 f. 207 BVerfG, Urteil vom 07.09.2011 – 2 BvR 987/10 u. a., Rn. 130; BVerfG, Urteil vom 12.09.2012 – 2 BvR 1390/12 u. a., Rn. 113. 208 BVerfG, Urteil vom 07.09.2011 – 2 BvR 987/10 u. a., Rn. 131; BVerfG, Urteil vom 12.09.2012 – 2 BvR 1390/12 u. a., Rn. 112. 209 BVerfG, Urteil vom 07.09.2011 – 2 BvR 987/10 u. a., Rn. 135; kritisch hierzu Piecha, ZJS 2011, 544 (546), der vor allem bemängelt, dass das BVerfG auf eine nähere Untersuchung der Frage nach möglichen impliziten Grenzen durch die Schuldenbremse gemäß Art. 109 Abs. 3, 115 Abs. 2 GG verzichtete (vgl. BVerfG, Urteil vom 07.09.2011 – 2 BvR 987/10 u. a., Rn. 131).

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Bezogen auf die parlamentarische Personalhoheit ergeben sich aus der vorangehenden verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zwei wesentliche Postulate. Zunächst darf die Ausbringung von Personalstellen keine derart weitreichenden Verbindlichkeiten nach sich ziehen, dass die parlamentarische Kontrolle über grundlegende haushaltspolitische Entscheidungen gefährdet würde. Hiervon ist für die derzeitig geübte Praxis nicht auszugehen. Zwar beinhalten die Personalstellen jeweils eine Ermächtigung für den gesamten Zeitraum des Beschäftigungsverhältnisses und bewirken damit eine Bindung nachfolgender Haushaltsgesetzgeber in nicht unerheblichem Umfang. Dass die Haushaltsautonomie durch diese Verpflichtungen letztlich aber „praktisch vollständig leerliefe“ 210, ist nicht anzunehmen. Des Weiteren verlangt der seitens des BVerfG aufgestellte Maßstab, dass die Entscheidung über die zur Verfügung gestellten Personalausgaben und -stellen dem Bundestagsplenum vorbehalten bleiben muss. Sie darf nicht auf andere Institutionen übertragen werden. Auch dies ist in der heutigen Praxis gewahrt. Zwar werden im Haushaltsausschuss nicht unwesentliche Vorentscheidungen gefällt. Letztlich verbleibt aber dem Bundestag in seiner Gesamtheit das entscheidende Recht, die Personalausgabeansätze und Stellenpläne final zu bestimmen. 2. Bindung des Parlaments an Tarifverträge Die Bindung des Haushaltsgesetzgebers an die arbeitsrechtlich begründeten Vergütungs- und Nebenleistungsansprüche der Arbeitnehmer führt im Ergebnis allerdings zu einer Bindung an Tarifverträge, an deren Abschluss das Parlament gerade nicht beteiligt ist. Diese Tarifbindung gilt es nunmehr im Hinblick auf die Budgethoheit des Bundestages näher zu betrachten. a) Tarifvertragsrecht im öffentlichen Dienst Wie in Kapitel 2 B. erwähnt, kommt dem Tarifvertragsrecht in der arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und öffentlichem Arbeitgeber eine entscheidende Rolle zu. Infolge seines umfassenden Normierungsgehalts und des flächendeckenden Anwendungsbereichs wird das Tarifvertragsrecht zum wichtigsten Regelungsinstrument für die Arbeitsverhältnisse im öffentlichen Dienst. Tarifverträge sind „privatrechtliche Verträge kollektiven Rechts“ 211 zwischen einer Gewerkschaft und einem Arbeitgeberverband (Verbandstarifvertrag212) oder einem einzelnen Arbeitgeber (Haus-/Firmentarifvertrag213) (§ 2 Abs. 1 TVG). Sie 210

Vgl. BVerfG, Urteil vom 07.09.2011 – 2 BvR 987/10 u. a., Rn. 135. Weber, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 1 Rn. 1.84. 212 Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht, Bd. 2, § 13 Rn. 36; Müller/Preis, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, Rn. 93. 213 Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht, Bd. 2, § 13 Rn. 36; Müller/Preis, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, Rn. 93. 211

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Kap. 3: Haushaltsaufstellung und -verabschiedung

regeln die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien (schuldrechtlicher Teil des Tarifvertrages214) und enthalten Rechtnormen zu Inhalt, Abschluss und Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie zu betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen (normativer Teil des Tarifvertrages215) (§ 1 Abs. 1 TVG). An Tarifverträge gebunden sind zunächst nur die Mitglieder der Tarifvertragsparteien, im Falle eines Haustarifvertrages der einzelne Arbeitgeber (§ 3 Abs. 1 TVG). Für sie gelten die Regelungen des normativen Teils gemäß § 4 Abs. 1 TVG „unmittelbar“ (d. h. wie ein Gesetz, unabhängig von Kenntnis und ohne weiteren Transformationsakt)216 und „zwingend“ (d. h. unabdingbar).217 Letzteres erfährt eine Ausnahme, sofern es sich um für den Arbeitnehmer günstigere Regelungen handelt oder der Tarifvertrag Abweichungen über eine Öffnungsklausel gestattet (§ 4 Abs. 3 TVG). Mithilfe einzelvertraglicher Inbezugnahmeklauseln218 ist es zudem möglich, die Geltung eines Tarifvertrages auch auf solche Arbeitsverhältnisse zu erstrecken, die ihm nicht bereits kraft Tarifbindung der Arbeitsvertragsparteien unterfallen. In diesem Fall gelten die tarifvertraglichen Regeln nicht normativ, sondern kraft (arbeitsvertraglicher) Vereinbarung.219 Im Bereich des öffentlichen Dienstes ist eine solche Inbezugnahme der einschlägigen Tarifbestimmungen gängige Praxis.220 Im Ergebnis finden die tarifvertraglichen Regelungswerke damit – unabhängig von einer Gewerkschaftszugehörigkeit – auf (weitgehend) alle Arbeitsverhältnisse der öffentlichen Arbeitgeber Anwendung. Diese Vereinheitlichung bringt zwei wichtige Vorteile mit sich: die Gleichbehandlung der Arbeitnehmerschaft und eine bedeutende Vereinfachung für den Arbeitgeber, der nicht in jedem Einzelarbeitsvertrag sämtliche Arbeitsbedingungen regeln muss. Zugleich schließt diese Vereinheitlichung den Raum für individuelle Vertragsverhandlungen/-gestaltungen regelmäßig aus.221 Vergleichbar zu den Beamten, verbleibt dem Arbeitnehmer damit nur die Zustimmung zu einem Beschäftigungsverhältnis nach vorgegebenen Bedingun214 Ausführlich hierzu Treber, in: Schaub, ArbRH, § 199 Rn. 1 ff. Dieser beinhaltet unter anderem die Durchführungs- und Friedenspflicht, vgl. hierzu Dütz/Thüsing, Arbeitsrecht, Rn. 563 ff.; Müller/Preis, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, Rn. 102 ff. 215 Der normative Teil stellt das Kernstück des Tarifvertrages dar. Er regelt die Arbeitsbedingungen der Mitglieder der Tarifvertragsparteien bzw. des Arbeitgebers, der Partei eines Haustarifvertrages ist, ausführlich hierzu Treber, in: Schaub, ArbRH, § 200 Rn. 1 ff. 216 Müller/Preis, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, Rn. 124; Weber, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 1 Rn. 1.93; Dütz/Thüsing, Arbeitsrecht, Rn. 569. 217 Weber, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 1 Rn. 1.93. 218 Näheres hierzu bei Treber, in: Schaub, ArbRH, § 206 Rn. 1 ff.; Müller/Preis, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, Rn. 114 ff. 219 Weber, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 1 Rn. 1.104. 220 Müller/Preis, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, Rn. 114; Germelmann, in: Kiel/Lunk/Oetker, Münchener HArbR, Bd. 2, § 154 Rn. 17; Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 423. 221 Isensee, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVerfR, § 32 Rn. 74.

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gen222, d. h., seine Vertragsfreiheit existiert letztlich nur noch als Abschlussfreiheit.223 Zwar könnten einzelvertraglich grundsätzlich günstigere Vereinbarungen geschlossen werden224, doch ist dies in der Praxis des öffentlichen Dienstes eher unüblich. Bereits aus haushaltsrechtlichen Gründen ist beispielsweise die individuelle Vereinbarung eines höheren Entgelts ausgeschlossen: § 51 BHO untersagt eine Leistung von Personalausgaben, soweit diese nicht auf Gesetz oder Tarifvertrag beruhen und Ausgabemittel hierfür nicht besonders zur Verfügung gestellt sind.225 Die Parteien der Tarifverträge im öffentlichen Dienst sind auf Arbeitnehmerseite in der Regel die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft ver.di und die dbb tarifunion, auf Arbeitgeberseite – je nach Vertrag – die betreffende Gebietskörperschaft selbst (die Bundesrepublik Deutschland oder ein einzelnes Bundesland), die Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände (VkA) oder die Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL).226 Über 40 Jahre galten für die Arbeitsverhältnisse sämtlicher Gebietskörperschaften dieselben Tarifverträge.227 Dies waren in erster Linie der Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) sowie der Manteltarifvertrag für Arbeiterinnen und Arbeiter des Bundes und der Länder (MTArb).228 Mit der Tarifreform in den Jahren 2005 und 2006 wurde das Tarifrecht des öffentlichen Dienstes auf eine völlig neue Grundlage gestellt. Die bis dahin geltende Tarifeinheit wurde aufgegeben229 und die bisherigen tarifvertraglichen Bestimmungen wurden durch neue (unterschiedliche) Vertragswerke auf Bundes-, Landes- und Kommunalebene abgelöst. Mit Ausnahme von Hessen230 gilt heute in den Ländern als Hauptwerk der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L).231 Für die Arbeitneh222

Vgl. Isensee, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVerfR, § 32 Rn. 74. Isensee, in: Leisner, Das Berufsbeamtentum im demokratischen Staat, S. 35. 224 § 4 Abs. 3 TVG erlaubt Abweichungen vom Tarifvertrag, soweit diese durch den Tarifvertrag gestattet sind oder eine Regelungsänderung zugunsten des Mitarbeiters enthalten (Günstigkeitsprinzip). 225 Näheres zu § 51 BHO in Kapitel 4 F. II. und Kapitel 5 G. II. 226 Weber, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 1 Rn. 1.112; Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 1054; vgl. auch Battis, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 88 Rn. 11 f. 227 Vgl. Giesen, in: Richardi/Wlotzke/Wißmann/Oetker, Münchener HArbR, Bd. 2 (3. Auflage), § 326 Rn. 16. 228 Daneben gab es weitere, auf spezielle Sachverhalte zugeschnittene Tarifverträge, vgl. Germelmann, in: Kiel/Lunk/Oetker, Münchener HArbR, Bd. 2, § 154 Rn. 19; Linck, in: Schaub, ArbRH (16. Auflage), § 183 Rn. 1. 229 Müller/Preis, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, Rn. 131; Rieble/Leitmeier, ZTR 2008, 237 (238). 230 In Hessen gilt seit 01.01.2010 der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst des Landes Hessen (TV-H). 231 In Berlin gilt der TV-L kraft des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten des Landes Berlin in das Tarifrecht der TdL (TV Wiederaufnahme Berlin). 223

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mer des Bundes und der Kommunen gilt der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD). Dieser setzt sich aus einem allgemeinen Teil (TVöD-AT232) und sechs Spartentarifverträgen233 zusammen. Darüber hinaus existieren zahlreiche weitere, ergänzende Tarifregelungswerke.234 Von besonderer Bedeutung ist hierbei der Tarifvertrag über die Entgeltordnung des Bundes (TVEntgO). Inhaltlich erfasst der Regelungsgehalt dieser Tarifverträge alle wesentlichen Aspekte der Arbeitsverhältnisse. Neben der detaillierten Normierung des Entgelts, der sonstigen Leistungen und damit verbunden auch der Eingruppierung finden sich beispielsweise auch Bestimmungen zu Versetzung, Abordnung, Zuweisung und Personalgestellung (§ 4 TVöD), zu Arbeitszeit (§§ 6–11 TVöD, unter anderem regelmäßige Arbeitszeit, Arbeitszeitkonto, Teilzeitbeschäftigung), Urlaub und Arbeitsbefreiung (§§ 26–29 TVöD) sowie zu Befristung und Kündigung (§§ 30–34 TVöD). b) Spannungsverhältnis zwischen Tarifbindung und parlamentarischer Budgethoheit Wie dargestellt binden die Zahlungsverpflichtungen, die aus der Beschäftigung von Beamten und Arbeitnehmern resultieren, einen nicht unerheblichen Anteil der zur Verfügung stehenden Finanzmittel des Staates. Sie schränken damit das parlamentarische Budgetrecht möglicherweise nicht unerheblich ein. Gemäß § 3 Abs. 2 BHO können, wie erwähnt, Ansprüche und Verbindlichkeiten – auch diejenigen aus Tarifvertrag – durch den Haushaltsplan nicht aufgehoben werden.235 Die tarifvertraglich begründeten Entgeltverpflichtungen sind für den Haushaltsgesetzgeber verbindlich, d. h., er hat die hierfür erforderlichen Mittel im Haushalt bereitzustellen. Aus diesem Vorrang des Tarifvertragsrechts, der auch in den Vorschriften der §§ 51 und 52 BHO zum Ausdruck kommt, resultiert der allgemein gebräuchliche Ausspruch „Tarifrecht bricht Haushaltsrecht“.236 Dieses Verhältnis zwischen Tarifvertrag und Haushaltsplan leuchtet zunächst ein. Der Staat wäre kein verlässlicher Vertragspartner mehr, könnte er sich vertragli-

232 Werden in dieser Arbeit Regelungen des „TVöD“ genannt, ist hiermit der TVöDAT gemeint. 233 Die sechs Spartentarifverträge lauten: Besonderer Teil Verwaltung (BT-V), Besonderer Teil Krankenhäuser (BT-K), Besonderer Teil Pflege- und Betreuungseinrichtungen (BT-B), Besonderer Teil Sparkassen (BT-S), Besonderer Teil Flughäfen (BT-F) und Besonderer Teil Entsorger (BT-E), vgl. Müller/Preis, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, Rn. 132. 234 Eine Übersicht über die wichtigsten Tarifverträge gibt das BMI auf seiner Homepage, vgl. https://www.bmi.bund.de/DE/themen/oeffentlicher-dienst/tvoed/arbeitsver tragsmuster/arbeitsvertragsmuster-node.html (zuletzt abgerufen am 30.11.2020). 235 Vgl. Löwer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 3 Rn. 8; Dittrich, BHO Kommentar, § 3 Rn. 3.4. 236 Vgl. Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 542; Dittrich, BHO Kommentar, § 3 Rn. 3.4.

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cher Pflichten schlicht über den Weg zu geringer Haushaltsansätze entledigen. Das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat (BMI) als Vertreter der Bundesrepublik Deutschland schließt mit der/den Arbeitnehmervertretung/en einen privatrechtlichen Vertrag, an welchen sich der Staat ebenso zu halten hat wie an sonstige vertragliche Verpflichtungen, die er eingeht. Nicht unproblematisch erscheint jedoch, dass die Exekutive für den Abschluss des Tarifvertrages keiner parlamentarischen Ermächtigung bedarf. An sich verbietet die Budgethoheit des Parlaments, dass die Exekutive ohne seine Erlaubnis Verträge abschließt, die Auswirkungen für den Haushalt in Form von Ausgabeverpflichtungen haben. Will der Bund Partei eines solchen privatrechtlichen Vertrages werden, benötigt er hierfür zunächst eine entsprechende haushaltsrechtliche Bewilligung des Bundestages. Für Kreditaufnahmen sowie die Übernahme von Bürgschaften, Garantien oder sonstigen Gewährleistungen wird dies ausdrücklich in Art. 115 Abs. 1 GG sowie §§ 18, 39 BHO bestimmt.237 Führt der Vertrag zu einer Zahlungsverpflichtung noch im laufenden Haushaltsjahr, muss die Ausgabe durch einen entsprechenden Titel im Haushaltsplan gedeckt sein. Will sich die Exekutive zur Leistung von Ausgaben in künftigen Haushaltsjahren verpflichten, benötigt sie gemäß § 38 Abs. 1 S. 1 BHO hierfür eine Verpflichtungsermächtigung. Für den Abschluss von Tarifverträgen gelten diese Grundsätze nicht. Vielmehr ist in diesem Fall § 40 Abs. 1 BHO einschlägig. Hiernach bedarf der Abschluss von Tarifverträgen der Einwilligung – d. h. der vorherigen Zustimmung (§ 36 S. 1 BHO) – des BMF, sofern es hierdurch zu zusätzlichen Ausgaben im laufenden Haushaltsjahr oder in künftigen Haushaltsjahren kommen kann. Für das Eingreifen des § 40 Abs. 1 BHO genügt dabei bereits die Möglichkeit von finanziellen Risiken für den Bundeshaushalt.238 VV Nr. 2 zu § 40 BHO stellt klar, dass für Tarifabschlüsse allein diese exekutivseitige Einwilligung genügt und auf eine parlamentarische Bewilligung verzichtet wird. Für künftige Zahlungspflichten ist keine Verpflichtungsermächtigung nach § 38 Abs. 1 BHO und für Zahlungspflichten, die noch im laufenden Haushaltsjahr zu über- oder außerplanmäßigen Ausgaben führen, keine Ermächtigung nach § 37 Abs. 2 BHO erforderlich (VV Nr. 2 zu § 40 BHO).239 237 Art. 115 Abs. 1 GG fordert für sämtliche Verpflichtungen eine „der Höhe nach bestimmte[n] oder bestimmbare[n] Ermächtigung durch Bundesgesetz“. Die BHO schränkt dies für Bürgschaften, Garantien und sonstige Gewährleistungen dahingehend ein, dass nur ein der Höhe nach bestimmtes Gesetz genügt (vgl. § 39 Abs. 1 BHO). 238 Plöger, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 40 BHO Rn. 1; Dittrich, BHO Kommentar, § 40 Rn. 2. 239 Auch wenn für eine Maßnahme, die zu über-/außerplanmäßigen Ausgaben im laufenden Haushaltsjahr führt, keine Einwilligung nach § 37 Abs. 2 BHO erforderlich ist, so muss das BMF seine Einwilligung nach § 40 Abs. 1 S. 1 BHO doch von den Voraussetzungen des § 37 Abs. 1 BHO abhängig machen (vgl. VV Nr. 2 zu § 40 BHO: „ist nach § 37 zu verfahren“), Plöger, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushalts-

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Im Ergebnis geht damit die Verfügungsmacht über die Personalkosten der Arbeitnehmer – und damit über einen wesentlichen Teil der Staatsausgaben – effektiv auf die Tarifvertragspartner über.240 Die Budgethoheit wird dem Parlament insoweit entzogen, „aufgespalten und in zweifacher Weise verlagert: zum einen innerhalb der Staatsorganisation von der Legislative auf die tarifpolitisch handelnde Exekutivspitze; zum anderen aus der Staatsorganisation hinaus auf die nichtstaatlichen Verbände“. 241 Der Haushaltsgesetzgeber ist dem Tarifergebnis letztlich vollkommen „ausgeliefert“. Er muss die hierfür erforderlichen Mittel bereitstellen. Der Tarifvertrag belässt ihm mithin „nur die ohnmächtige Rolle, haushaltsgesetzlich zu ratifizieren, was die Tarifpartner über die Personalkosten beschlossen haben“.242 Es kommt zu einer „Entparlamentarisierung“, bei der das Budgetrecht des Gesetzgebers durch die Tarifautonomie verdrängt wird.243 c) Eingriff in Tarifverhandlungen durch Gesetz Auch wenn nach der geltenden Gesetzeslage eine Bewilligung seitens des Haushaltsgesetzgebers gerade nicht erforderlich ist, so stellt sich doch die Frage, ob das Parlament nicht die Möglichkeit hat, durch außerbudgetäre Gesetzgebung Einfluss auf den Tarifabschluss zu nehmen. Grundsätzlich sind die Tarifvertragsparteien bei ihren Entscheidungen – vor allem auch im Hinblick auf die Entgelthöhe – frei. Während der Besoldungsgesetzgeber bei der Bemessung der Höhe der Beamtenbesoldung gemäß Art. 33 Abs. 5 GG an das dem Alimentationsprinzip immanente Gebot der amtsangemessenen Besoldung gebunden ist244, unterliegen die Tarifvertragsparteien keinerlei Vorgaben. Im Falle der Arbeitnehmerentgelte ist die „angemessene“ Höhe im Rahmen der Tarifverhandlungen und gegebenenfalls durch Arbeitskampfmaßnahmen zu finden.245 Die Idee, in das Tarifgefüge des öffentlichen Dienstes hoheitlich einzugreifen, ist nicht neu. Bereits in den 1980er Jahren wurden Versuche unternommen, Tarifvertragsverhandlungen durch hoheitliches Tätigwerden zu beeinflussen.246 So wurde beispielsweise versucht, durch vorgezogene Besoldungsfestlegungen die Tarifabschlüsse der Arbeitnehmerentgelte zu präjudizieren – wenn auch ohne Errecht, § 40 BHO Rn. 2. Nach anderer Ansicht besagt die Vorschrift der VV Nr. 2 zu § 40 BHO, dass in diesem Fall § 40 Abs. 1 S. 1 BHO gerade nicht zur Anwendung kommt, sondern § 37 Abs. 1 BHO als Konkretisierung des Art. 112 GG vorgehe, vgl. Dittrich, BHO Kommentar, § 40 Rn. 2.2; Rossi, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 40 Rn. 11. 240 Isensee, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVerfR, § 32 Rn. 75. 241 Isensee, in: Leisner, Das Berufsbeamtentum im demokratischen Staat, S. 31. 242 Isensee, in: Leisner, Das Berufsbeamtentum im demokratischen Staat, S. 31. 243 Isensee, JZ 2005, 971 (980). 244 Vgl. Lindner, ZBR 2014, 9 (10). 245 Lindner, ZBR 2014, 9 (10). 246 Vgl. hierzu Plander, AuR 1986, 65 (67 ff.).

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folg.247 Ebenso wurden tarifvertragliche Befristungsregelungen mittels gesetzlichem Vorgehen umgangen.248 Aber auch die jüngere Vergangenheit bietet ein Beispiel: Im Jahr 2007 überließ der hessische Landesgesetzgeber die Tariffindung nicht den Tarifvertragsparteien, sondern entschied selbst über die Entgeltfestlegung. Nach Auflösung der Tarifeinheit und dem Austritt Hessens aus dem Arbeitgeberverband Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) verhandelte Hessen direkt mit den Gewerkschaften über den Abschluss eines Tarifvertrages.249 Diese Verhandlungen verliefen jedoch ergebnislos, was in erster Linie auf den TV-Meistbegünstigung vom 09.02.2005250 zurückzuführen war.251 Durch diesen sahen sich ver.di und dbb tarifunion nicht in der Lage, einen Tarifvertrag unterhalb des TVöD-Niveaus abzuschließen, da sie anderenfalls die Absenkung des TVöD riskiert hätten.252 Um sich von dieser Tarifblockade zu befreien, entschloss sich das Land, die tariflichen Entgelte durch Gesetz zu erhöhen. Hierzu erließ der Hessische Landtag am 15.11.2007 das Gesetz über Einkommensverbesserungen für Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst Hessen (GEVerbTöD).253 Dieses sah eine lineare Einkommenserhöhung von 2,4 % sowie Einmalzahlungen und eine Erhöhung des Kinderzuschlags vor. Auf diese Weise sollte die Teilhabe der Tarifbeschäftigten an der allgemeinen wirtschaftlichen Entwicklung und ein Gleichlauf mit der entsprechend erhöhten Beamtenbesoldung erreicht werden.254 Das Gesetz wurde tarifdispositiv ausgestaltet255, d. h., den Tarifvertragsparteien verblieb die Möglichkeit, abweichende Regelungen zu vereinbaren, die günstiger oder auch ungünstiger als das GEVerbTöD ausfallen durften.256 Nichtsdestotrotz war die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes sehr umstritten. Insbesondere im Rahmen der Stellungnahmen zur mündlichen Anhörung im Innenausschuss des Hessischen Landtages wurde mehrfach vorgebracht, dass das 247

Plander, AuR 1986, 65 (67 f.). Plander, AuR 1986, 65 (68). 249 Rieble/Leitmeier, ZTR 2008, 237 (238). 250 Online abrufbar unter https://beck-online.beck.de/Dokument?vpath=bibdata%2 Fges_cerff%2FTVMeistbeg%2Fcont%2FTVMeistbeg.htm&anchor=Y-100-G-TVMEIST BEG (zuletzt abgerufen am 01.11.2020); kritisch hierzu Rieble/Klebeck, RdA 2006, 65 (65 ff.). 251 Weiss/Schmidt, NZA 2008, 18 (18); Greiner, Der Personalrat 1/2008, 20 (20). 252 Der Tarifvertrag Meistbegünstigung sah vor, dass ein für den Arbeitgeber günstigerer Tarifabschluss auf Landesebene dem Bund und der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände einen Anspruch auf Übernahme dieses günstigeren Tarifvertrages verschafft, vgl. Weiss, Stellungnahme zur Verfassungsmäßigkeit des geplanten Hessischen Gesetzes über Einkommensverbesserungen für Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst des Landes Hessen (GE-VerbTöD), Ausschussvorlage INA/16/77, S. 1 f.; Rieble/ Leitmeier, ZTR 2008, 237 (238). 253 Vgl. Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen 2007, Nr. 25, S. 751 f. 254 Vgl. Begründung des Gesetzentwurfs, LT-Drucks. 16/7637, S. 6 f. 255 Vgl. § 5 GEVerbTöD. 256 Greiner, Der Personalrat 1/2008, 20 (20). 248

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Gesetz gegen die Tarifautonomie verstoße.257 Zwischenzeitlich ist das GEVerbTöD wieder außer Kraft getreten. Zum 01.01.2010 trat der noch heute geltende Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst des Landes Hessen (TV-H) in Kraft. Vorliegend gilt es eine etwas andere Fragestellung als im Falle des GEVerbTöD zu beurteilen. Letzteres bestimmte eine finanzielle Verbesserung der Arbeitnehmer und überließ den Tarifvertragsparteien zugleich die Möglichkeit, durch abweichende Vereinbarungen „nach oben“ oder auch „nach unten“ abzuweichen. Geht es aber um die Zielsetzung, die parlamentarische Budgethoheit zu wahren, stellen sich Gesetzesvorhaben anderer Art zur Diskussion: Hat der Gesetzgeber die Möglichkeit, den Tarifverhandlungen hinsichtlich der Entgelthöhe einen Rahmen respektive eine finanzielle Obergrenze zu geben? Oder könnte er gar zur Schonung des öffentlichen Budgets eine Nullrunde anordnen? Im Hinblick auf die formelle Verfassungsmäßigkeit müsste dem Gesetzgeber insbesondere eine entsprechende Gesetzgebungskompetenz zustehen. Für die materielle Verfassungsmäßigkeit müsste ein solches Gesetz vor allem mit der in Art. 9 Abs. 3 GG garantierten Tarifautonomie vereinbar sein. aa) Gesetzgebungskompetenz Als Kompetenznorm kommt zunächst die konkurrierende Gesetzgebung nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG in Betracht. Zum „Arbeitsrecht“ im Sinne der Vorschrift können auch gesetzliche Vorgaben für den Arbeitslohn gehören258, wie z. B. im Falle des Mindestlohngesetzes.259 Allerdings sind hier allgemeine Regeln gemeint, die der Staat zum Schutz aller Arbeitnehmer erlässt.260 Im vorliegenden Fall hingegen handelt es sich um inhaltliche Vergütungsmodalitäten der eigenen Beschäftigten. Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG ist damit nicht einschlägig. Die Befugnis zur Regelung der Rechtsverhältnisse der in seinem Dienst stehenden Personen gehört für den Bund zum Hausgut seiner Staatlichkeit261 und 257 Vgl. Weiss, Stellungnahme zur Verfassungsmäßigkeit des geplanten Hessischen Gesetzes über Einkommensverbesserungen für Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst des Landes Hessen (GE-VerbTöD), Ausschussvorlage INA/16/77, S. 1 ff.; Wieland, Schriftliche Stellungnahme zur mündlichen Anhörung im Innenausschuss des Hessischen Landtags am 31. Oktober 2007, Ausschussvorlage INA/16/77, S. 28 ff.; Preis/ Greiner, Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Fraktion der CDU für ein Hessisches Gesetz über Einkommensverbesserungen für Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst des Landes Hessen (GEVerbTöD), Ausschussvorlage INA/16/77, S. 50 f.; a. A. Rieble, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes über Einkommensverbesserungen für Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst des Landes Hessen (GEVerbTöD), Ausschussvorlage INA/16/77, S. 19 ff. 258 Degenhart, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 74 Rn. 53. 259 Vgl. BT-Drucks. 18/1558, S. 29. 260 Rieble/Leitmeier, ZTR 2008, 237 (238). 261 Wieland, Schriftliche Stellungnahme zur mündlichen Anhörung im Innenausschuss des Hessischen Landtags am 31. Oktober 2007, Ausschussvorlage INA/16/77, S. 28.

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ist in der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz des Art. 73 Abs. 1 Nr. 8 GG ausdrücklich festgehalten. Die Vorschrift erfasst alle im Dienst des Bundes stehenden Personen, d. h. neben den Beamten insbesondere auch die Arbeitnehmer.262 Der Begriff „Rechtsverhältnisse“ ist weit auszulegen.263 Er umfasst das gesamte „Dienstrecht“ 264 und damit insbesondere auch die Besoldung respektive Vergütung des erfassten Personenkreises.265 Nach Art. 73 Abs. 1 Nr. 8 GG ist der Bund mithin dem Grunde nach befugt, eine gesetzliche Entgeltregelung für seine Arbeitnehmer zu treffen. bb) Vereinbarkeit mit der Tarifautonomie Das Gesetz müsste des Weiteren materiell verfassungsgemäß sein. Entscheidend ist hier, ob es mit der Tarifautonomie – als Teil der in Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Koalitionsfreiheit der Gewerkschaften – vereinbar ist. Indem das Gesetz verbindliche Vorgaben für den Tarifabschluss macht, ist letzterer nicht mehr frei verhandelbar. Eine Verletzung der Tarifautonomie wäre hierin zu sehen, wenn das Gesetz ohne verfassungsrechtliche Rechtfertigung in den Schutzbereich dieses Grundrechts eingreift. Art. 9 Abs. 3 GG schützt neben der Koalitionsfreiheit des Einzelnen (individuelle Koalitionsfreiheit) auch die Koalition selbst (kollektive Koalitionsfreiheit).266 Sie wird „in ihrem Bestand, ihrer organisatorischen Ausgestaltung und ihren Betätigungen, sofern diese der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen“, geschützt.267 Im Mittelpunkt der Betätigungsfreiheit steht vor allem das Recht zur eigenverantwortlichen Ordnung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen durch Tarifvertrag (sog. Tarifautonomie).268 Das Aushandeln 262 Uhle, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 73 Rn. 186; Kunig, in: von Münch/ Kunig, GG Kommentar, Bd. 2, Art. 73 Rn. 37; Degenhart, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 73 Rn. 43; Kment, in: Jarass/Pieroth, GG Kommentar, Art. 73 Rn. 30; a. A. Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann/Henneke, Kommentar zum GG, Art. 73 Rn. 119. 263 Degenhart, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 73 Rn. 44. 264 Kment, in: Jarass/Pieroth, GG Kommentar, Art. 73 Rn. 29. 265 Uhle, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 73 Rn. 183; Höfling, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 73 Rn. 16 f.; Kunig, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 2, Art. 73 Rn. 37; vgl. auch Rieble/Leitmeier, ZTR 2008, 237 (239); vgl. zur entsprechenden Gesetzgebungskompetenz der Länder Wieland, Schriftliche Stellungnahme zur mündlichen Anhörung im Innenausschuss des Hessischen Landtags am 31. Oktober 2007, Ausschussvorlage INA/16/77, S. 28 f. 266 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 06.02.2007 – 1 BvR 978/05, Rn. 21; Höfling, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 9 Rn. 69 ff.; Löwer, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 1, Art. 9 Rn. 73; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG Kommentar, Art. 9 Rn. 36 ff. 267 BVerfG, Beschluss vom 06.02.2007 – 1 BvR 978/05, Rn. 21; BVerfG, Beschluss vom 03.04.2001 – 1 BvL 32/97, juris Rn. 42. 268 Vgl. Höfling, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 9 Rn. 86 ff.; Weiss, Stellungnahme zur Verfassungsmäßigkeit des geplanten Hessischen Gesetzes über Einkommensverbesserungen für Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst des Landes Hessen (GE-Verb-

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von Tarifverträgen ist gerade „wesentlicher Zweck der Koalitionen“.269 Entsprechend „enthält sich [der Staat] in diesem Betätigungsfeld grundsätzlich einer Einflussnahme“.270 „Zu den der Regelungsbefugnis der Koalitionen überlassenen Materien gehören insbesondere das Arbeitsentgelt und die anderen materiellen Arbeitsbedingungen.“ 271 Im vorliegenden Fall handelt es sich um ein Gesetz, das verbindliche, inhaltliche Vorgaben für die Gehälter der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst bezweckt. Der Schutzbereich ist damit berührt. Fraglich ist, ob ein solches Gesetz in den Schutzbereich der Koalitionsfreiheit (der Tarifautonomie) eingreift. Als Eingriff ist jedes staatliche Handeln zu betrachten, welches der Koalition ein von ihrer Grundrechtsposition geschütztes Verhalten ganz oder teilweise unmöglich macht.272 Im Falle des GEVerbTöD in Hessen war die Frage des Eingriffs nicht unumstritten. Angesichts der umfassenden Tariföffnungsklausel verblieb den Tarifvertragsparteien schließlich die Möglichkeit, abweichende Vereinbarungen zu treffen. Teilweise wurde hieraus gefolgert, dass die Tarifautonomie entsprechend erst gar nicht berührt werde.273 Nach anderer Auffassung sah man einen Eingriff sehr wohl als gegeben an. Es genüge, dass der Gesetzgeber im selben Bereich wie die Tarifvertragsparteien tätig werde und damit die Verhandlungen präjudiziere.274 Das Gesetz verdränge das bis dahin geltende Tarifvertragsrecht275 und führe zu einer deutlichen Reduktion des Verhandlungsdrucks.276 TöD), Ausschussvorlage INA/16/77, S. 3; vgl. zudem BVerfG, Beschluss vom 03.04. 2001 – 1 BvL 32/97, juris Rn. 42. 269 BVerfG, Beschluss vom 03.04.2001 – 1 BvL 32/97, juris Rn. 42; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 24.04.1996 – 1 BvR 712/86, juris Rn. 102. 270 BVerfG, Beschluss vom 03.04.2001 – 1 BvL 32/97, juris Rn. 42; BVerfG, Beschluss vom 24.04.1996 – 1 BvR 712/86, juris Rn. 102. 271 BVerfG, Beschluss vom 03.04.2001 – 1 BvL 32/97, juris Rn. 42; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 24.04.1996 – 1 BvR 712/86, juris Rn. 103. 272 Dies entspricht dem modernen Eingriffsbegriff, vgl. Kingreen/Poscher, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 294. 273 Rieble, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes über Einkommensverbesserungen für Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst des Landes Hessen (GEVerbTöD), Ausschussvorlage INA/16/77, S. 19 f.; vgl. auch Rieble/Leitmeier, ZTR 2008, 237 (240). 274 Weiss, Stellungnahme zur Verfassungsmäßigkeit des geplanten Hessischen Gesetzes über Einkommensverbesserungen für Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst des Landes Hessen (GE-VerbTöD), Ausschussvorlage INA/16/77, S. 4 f. 275 Wieland, Schriftliche Stellungnahme zur mündlichen Anhörung im Innenausschuss des Hessischen Landtags am 31. Oktober 2007, Ausschussvorlage INA/16/77, S. 30. 276 Preis/Greiner, Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Fraktion der CDU für ein Hessisches Gesetz über Einkommensverbesserungen für Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst des Landes Hessen (GEVerbTöD), Ausschussvorlage INA/16/77, S. 50 f.; vgl. auch Greiner, Der Personalrat 1/2008, 20 (21); Weiss, Stellungnahme zur Verfassungsmäßigkeit des geplanten Hessischen Gesetzes über Einkommensverbesserungen für Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst des Landes Hessen (GE-VerbTöD), Ausschussvorlage INA/16/77, S. 10 f.

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Im Falle eines Gesetzes, das Obergrenzen oder gar Nullrunden für die Arbeitnehmerentgelte – ohne tarifliche Öffnungsklausel – verbindlich festlegt, ist die Frage des Eingriffs leichter zu beantworten. Der sachlich-gegenständliche Regelungsbereich von Tarifverträgen wird hier ohne Zweifel verkürzt.277 Der Koalition wird die Vereinbarungskompetenz hinsichtlich des gesetzlich geregelten Gegenstands – des Entgelts – entzogen bzw. beschränkt. Zugleich wird die ihr zustehende Verhandlungsmasse, die es ihr grundsätzlich ermöglichen soll, mit Zugeständnissen auf dem einen Gebiet Durchsetzungserfolge in einem anderen Bereich zu erzielen, um eine besonders bedeutsame Angelegenheit reduziert.278 Ein Eingriff in den Schutzbereich der Tarifautonomie muss mithin bejaht werden. Fraglich ist, ob der Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden kann. Zwar ist die Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG ohne Gesetzesvorbehalt gewährleistet. Nach der Rechtsprechung des BVerfG kann sie aber „zum Schutz von Rechtsgütern und Gemeinwohlbelangen eingeschränkt werden, denen gleichermaßen verfassungsrechtlicher Rang gebührt“.279 Liegen derartige Gründe vor, ist es dem Gesetzgeber grundsätzlich gestattet, auch solche Fragen zu regeln, die Inhalt eines Tarifvertrages sein können.280 Die Tarifautonomie verleiht den Tarifvertragsparteien „zwar ein Normsetzungsrecht, aber kein Normsetzungsmonopol“.281 Der Gesetzgeber darf die Betätigungsgarantie jedoch nicht „legislativ austrocknen“.282 Dem BVerfG zufolge sind Beeinträchtigungen der Tarifautonomie dann verfassungsgemäß, „wenn der Gesetzgeber mit ihnen den Schutz der Grundrechte Dritter oder anderer mit Verfassungsrang ausgestatteter Belange bezweckt und wenn sie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren“.283 So wird beispielsweise der gesetzliche Mindestlohn durch das Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG und die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer im Niedriglohnsektor gerechtfertigt.284 Im Falle des GEVerbTöD in Hessen wurde mehrfach vertreten, dass ein solcher rechtfertigungsfähiger Belang nicht vorlag.285 Nach 277

Vgl. Höfling, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 9 Rn. 92. Plander, AuR 1986, 65 (71). 279 BVerfG, Beschluss vom 06.02.2007 – 1 BvR 978/05, Rn. 23; BVerfG, Beschluss vom 03.04.2001 – 1 BvL 32/97, juris Rn. 48. 280 BVerfG, Beschluss vom 03.04.2001 – 1 BvL 32/97, juris Rn. 48. 281 BVerfG, Beschluss vom 03.04.2001 – 1 BvL 32/97, juris Rn. 48; BVerfG, Beschluss vom 24.04.1996 – 1 BvR 712/86, juris Rn. 106. 282 Vgl. Rieble/Leitmeier, ZTR 2008, 237 (240 f.). 283 BVerfG, Beschluss vom 03.04.2001 – 1 BvL 32/97, juris Rn. 48; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 24.04.1996 – 1 BvR 712/86, juris Rn. 106. 284 Greiner, Der Personalrat 1/2008, 20 (21); vgl. auch Weiss, Stellungnahme zur Verfassungsmäßigkeit des geplanten Hessischen Gesetzes über Einkommensverbesserungen für Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst des Landes Hessen (GE-VerbTöD), Ausschussvorlage INA/16/77, S. 13. 285 Vgl. hierzu Wieland, Schriftliche Stellungnahme zur mündlichen Anhörung im Innenausschuss des Hessischen Landtags am 31. Oktober 2007, Ausschussvorlage INA/ 16/77, S. 31 f.; Weiss, Stellungnahme zur Verfassungsmäßigkeit des geplanten Hessi278

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anderer Ansicht resultierte die Rechtfertigung der gesetzlichen Entgelterhöhung aus der dem TV-Meistbegünstigung geschuldeten Tarifverweigerung der Gewerkschaft und aus der zu wahrenden Funktionsfähigkeit sowie Attraktivität des öffentlichen Dienstes.286 Es stellt sich die Frage, welcher verfassungsrechtliche Belang vorliegend zur Rechtfertigung herangezogen werden könnte. Art. 2 Abs. 1 GG sowie Art. 12 GG Ein rechtfertigender Belang könnte sich im Zusammenhang mit dem Recht des Bundes, die Rechtsverhältnisse seiner Beschäftigten zu regeln, ergeben. Dem Bund kommt im vorliegenden Fall eine Doppelfunktion zu: zum einen wird der Deutsche Bundestag als hoheitlich handelnder Gesetzgeber tätig, zum anderen ist der Bund aber auch Arbeitgeber der von der Entgeltregelung betroffenen Arbeitnehmer.287 Private Arbeitgeber stehen bei der Regelung ihrer Beschäftigungsverhältnisse grundsätzlich unter dem Schutz der Privatautonomie (Art. 2 Abs. 1 GG) sowie des Art. 12 GG. Hierauf kann sich der Staat im vorliegenden Fall jedoch gerade nicht berufen. Bedient er sich der Handlungsform des Gesetzes, ist er gemäß Art. 1 Abs. 3 GG grundrechtsverpflichtet, d. h., er hat die Grundrechte zu wahren, wozu letztlich auch die Tarifautonomie gehört288.289 Zugleich kann er nicht auch grundrechtsberechtigt sein.290 So resultiert zudem die Tariffähigkeit des Bundes im Übrigen nicht etwa aus einer ihm zustehenden Koalitionsfreiheit. Diese wird ihm vielmehr einfachgesetzlich durch § 2 Abs. 1 TVG verliehen.291 schen Gesetzes über Einkommensverbesserungen für Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst des Landes Hessen (GE-VerbTöD), Ausschussvorlage INA/16/77, S. 12 ff.; Preis/Greiner, Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Fraktion der CDU für ein Hessisches Gesetz über Einkommensverbesserungen für Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst des Landes Hessen (GEVerbTöD), Ausschussvorlage INA/16/77, S. 51. 286 Rieble, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes über Einkommensverbesserungen für Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst des Landes Hessen (GEVerbTöD), Ausschussvorlage INA/16/77, S. 20 ff.; vgl. auch Rieble/Leitmeier, ZTR 2008, 237 (243 f.). 287 Greiner, Der Personalrat 1/2008, 20 (22). 288 Vgl. die entsprechende Feststellung für die Länder bei Berlit, ZTR 1994, 143 (147). 289 Dem Staat soll es demzufolge auch verwehrt sein, – zugunsten der Arbeitnehmer – übertarifliche Entgelte durch Gesetz zu regeln, Preis/Greiner, Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Fraktion der CDU für ein Hessisches Gesetz über Einkommensverbesserungen für Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst des Landes Hessen (GEVerbTöD), Ausschussvorlage INA/16/77, S. 51; a. A. Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz, Grundlagen Rn. 224. 290 Rieble/Klebeck, RdA 2006, 65 (73); vgl. auch Weiss/Schmidt, NZA 2008, 18 (21); a. A. Depenheuer, ZTR 1993, 364 (366 f.). 291 Vgl. Rieble/Klebeck, RdA 2006, 65 (73). Ebenso verhält es sich bei Verbänden öffentlicher Arbeitgeber. Auch sie sind zwar tariffähig nach § 2 Abs. 1 TVG, können sich aber nicht auf Art. 9 Abs. 3 GG berufen, da ihre Grundrechtsfähigkeit nicht weiter reichen kann als die seiner Mitglieder, Berlit, ZTR 1994, 143 (145 f., 152); a. A. Depenheuer, ZTR 1993, 364 (366 f.).

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Die Grundrechte des Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 12 GG scheiden für eine Rechtfertigung des Eingriffs aus. Art. 73 Abs. 1 Nr. 8 GG Zur Schrankenziehung kann auch nicht Art. 73 Abs. 1 Nr. 8 GG herangezogen werden, der die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die Rechtsverhältnisse der in seinem Dienst stehenden Personen verfassungsrechtlich niederlegt. Zunächst ist bereits nicht unumstritten, ob den Kompetenztiteln der Art. 73 GG ff. überhaupt eingriffslegitimierende Wirkung zukommen kann. Dies würde eine nicht unerhebliche Gefahr für das Schrankensystem der Grundrechte bedeuten.292 In diesem Sinne wird den Kompetenzkatalogen oftmals eine rein formelle Funktion beigemessen, nämlich die bloße Festlegung, welche staatliche Ebene für die Regelung welcher Materie zuständig ist.293 Nach anderer Auffassung kann einzelnen Kompetenztiteln daneben sehr wohl auch materiell-rechtliche Wirkung zugesprochen werden.294 Der Ansicht von Höfling und Burkiczek folgend kann eine Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen durch Gesetzgebungskompetenzen – wenn überhaupt – allein dann in Betracht kommen, wenn der Gesetzgeber anderenfalls eine in der Kompetenznorm genannte Materie schlechthin nicht wahrnehmen könnte.295 Dies kann im vorliegenden Fall für Art. 73 Abs. 1 Nr. 8 GG nicht angenommen werden. Dem Gesetzgeber verbleibt zum einen die Regelung sämtlicher öffentlich-rechtlicher Beschäftigungsverhältnisse. Zudem verbleiben ihm trotz eines umfangreichen tariflichen Regelungssystems auch hinsichtlich der Arbeitnehmer noch gesetzliche Regelungsbefugnisse, wie z. B. das Personalvertretungsrecht. Den Eingriff in die Tarifautonomie allein mit der Kompetenznorm des Art. 73 Abs. 1 Nr. 8 GG rechtfertigen zu können, würde im Übrigen zu einem nicht vertretbaren Ergebnis führen. Der Bund hat zur Regelung seiner Arbeitsverhältnisse grundsätzlich das Mittel des Tarifvertrages gewählt und stellt durch die einzelvertraglichen Inbezugnahmeklauseln gar sicher, dass die tarifvertraglichen Regelungen umfassend, d. h. auf sämtliche Arbeitsverhältnisse Anwendung finden. Unter Berufung auf die Befugnis des 292 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 261 (m.w. N.); vgl. auch Mahrenholz/Böckenförde, Abweichende Meinung in BVerfGE 69, 1 (57 ff.). 293 Vgl. Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG Kommentar, Vorbemerkungen vor Art. 1 Rn. 49; Mahrenholz/Böckenförde, Abweichende Meinung in BVerfGE 69, 1 (57 ff.); dem Grundsatz nach auch Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 261 (m.w. N.). 294 Näheres zu dieser Diskussion bei Butzer, Fremdlasten in der Sozialversicherung, S. 130 ff. (m.w. N.); Kunig, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 2, Art. 70 Rn. 4. Auch Höfling hält die Heranziehung von Gesetzgebungskompetenzen zur Schrankenziehung ausnahmsweise für möglich, Höfling, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 9 Rn. 148. 295 Vgl. Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 261 (m.w. N.); Höfling, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 9 Rn. 148.

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Art. 73 Abs. 1 Nr. 8 GG wäre er sodann aber berechtigt, sich jederzeit – wenn es ihm gerade als opportun erscheint – dem Tarifgefüge wieder zu entziehen. Die Tarifautonomie der Gewerkschaften würde zu seiner Disposition gestellt.296 Dies verdeutlich, dass Art. 73 Abs. 1 Nr. 8 GG die verfassungsrechtliche Rechtfertigung keinesfalls zu begründen vermag. Art. 3 Abs. 1 GG Unter der Annahme, dass die in einem Gesetz festgelegte Obergrenze bzw. Nullrunde entsprechend auch für die Besoldung der Beamten vollzogen würde, könnte sich die Gleichbehandlung der beiden Beschäftigungsgruppen nach Art. 3 Abs. 1 GG als mögliche Rechtfertigung zur Diskussion stellen. Auch im Rahmen der Gesetzesbegründung zum GEVerbTöD in Hessen war das Bestreben gleicher Einkommensverbesserungen für beide Beschäftigtengruppen als Grund für das gesetzliche Eingreifen angeführt worden.297 Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, wesentlich Gleiches gleich zu behandeln.298 Fraglich ist, ob Beamtenbesoldung und Arbeitnehmerentgelt als „im Wesentlichen gleich“ zu betrachten sind. Dieser Eindruck kann entstehen, blickt man auf das übliche Vorgehen des Besoldungsgesetzgebers, die Änderungen eines Tarifabschlusses für die Arbeitnehmer regelmäßig entsprechend auch für die Beamten zu übernehmen. Dieses Vorgehen resultiert im Ergebnis jedoch nicht aus einer rechtlichen Verpflichtung zur Gleichbehandlung.299 Wie eingangs dargestellt, folgen die beiden Beschäftigungsgruppen jeweils einem vollkommen eigenen Regelungsregime. Sie unterscheiden sich in ihrer Gesamtkonzeption grundlegend voneinander, was sich gerade auch im Bereich der Vergütung widerspiegelt. Während die Arbeitnehmervergütung Entgelt für die erbrachte Arbeit darstellt, ist die Beamtenbesoldung „eine Gegenleistung des Dienstherrn dafür, dass sich der Beamte ihm mit seiner ganzen Persönlichkeit zur Verfügung stellt und gemäß den jeweiligen Anforderungen seine Dienstpflicht nach Kräften erfüllt“.300 Ebenso erfolgt die Vergütungsfindung – wie bereits dargestellt – auf vollkommen verschiedene Weise. Beamtenbesoldung und Arbeitnehmerentgelt können damit gerade nicht als „im Wesentlichen gleich“ angesehen werden.301 Entsprechend gebietet Art. 3 296 Vgl. Wieland, Schriftliche Stellungnahme zur mündlichen Anhörung im Innenausschuss des Hessischen Landtags am 31. Oktober 2007, Ausschussvorlage INA/16/77, S. 31. 297 Vgl. Begründung des Gesetzentwurfs, LT-Drucks. 16/7637, S. 6 f. 298 BVerfG, Beschluss vom 15.07.1998 – 1 BvR 1554/89 u. a., juris Rn. 63. 299 Vgl. auch Lindner, ZBR 2014, 9 (16 f.). 300 BVerfG, Urteil vom 27.09.2005 – 2 BvR 1387/02, juris Rn. 113. 301 Auch im Hinblick auf die Versorgungssysteme geht die höchstrichterliche Rechtsprechung von einer fehlenden Vergleichbarkeit aus und hat insofern einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG verneint, vgl. BVerfG, Urteil vom 12.03.1975 – 1 BvL 15/71 u. a., juris Rn. 71; BVerwG, Urteil vom 01.09.2005 – 2 C 15.04, Rn. 22.

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Abs. 1 GG insoweit auch keine Gleichbehandlung.302 Dass sich die Besoldungserhöhungen in der Praxis regelmäßig an den vorangegangenen Tariferhöhungen orientieren, ergibt sich aus dem Alimentationsprinzip des Art. 33 Abs. 5 GG. Die Amtsangemessenheit der Regelalimentation „hängt von der Entwicklung der allgemeinen wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse ab“ und hierbei ist „vor allem der Vergleich mit dem Nettoeinkommen der tariflich Beschäftigten des öffentlichen Dienstes“ maßgebend.303 Es besteht insofern keine Pflicht zur Übernahme der Tarifabschlüsse als solche, doch sind Tarifsteigerungen „ein relevantes Indiz für die Weiterentwicklung der wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse sowie des allgemeinen Lebensstandards“ 304, die auch der Besoldungsgesetzgeber berücksichtigen muss und sich damit regelmäßig in vergleichbaren Besoldungserhöhungen wiederfinden. Parlamentarische Budgethoheit Ausgangspunkt für die Überlegung, ein Gesetz einzuführen, wie es hier untersucht wird, war die Wahrung der parlamentarischen Budgethoheit. Es wurde die Frage gestellt, ob der Haushaltsgesetzgeber vermeiden kann, tarifvertraglichen Ansprüchen ausgesetzt zu sein, über die er zuvor nicht selbst mitbestimmen konnte. Insofern kommt in Betracht, das parlamentarische Budgetrecht selbst für die Rechtfertigung des Eingriffs in die Koalitionsfreiheit heranzuziehen. Das Budgetrecht des Parlaments ist in Art. 110 Abs. 2 S. 1 GG verankert und damit ein mit Verfassungsrang ausgestatteter Belang. Gerechtfertigt ist der Eingriff jedoch nur, wenn er den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt. Hierfür muss das gesetzgeberische Vorgehen zur Deckelung respektive Aussetzung von Tariferhöhungen, neben der Verfolgung eines verfassungsrechtlich legitimen Zweckes, geeignet, erforderlich und angemessen (verhältnismäßig im engeren Sinne) sein.305 Wie soeben erläutert, dient das Gesetz dem Schutz der parlamentarischen Budgethoheit als „Königsrecht“ des Bundestages und damit einem legitimen Zweck. Es ist auch geeignet diesen Zweck zu erreichen, da eine (parlamentarische) Mitsprache an den betreffenden Haushaltspositionen verwirklicht und eine Beeinflussung der Präjudizierung durch Tarifverbindlichkeiten sichergestellt würde. Die Erforderlichkeit des Eingriffs ist gegeben, sofern dem Gesetzgeber

302 So auch Lindner, ZBR 2014, 9 (16); Weiss, Stellungnahme zur Verfassungsmäßigkeit des geplanten Hessischen Gesetzes über Einkommensverbesserungen für Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst des Landes Hessen (GE-VerbTöD), Ausschussvorlage INA/16/77, S. 14. 303 BVerwG, Urteil vom 23.07.2009 – 2 C 76.08, Rn. 6. 304 Lindner, ZBR 2014, 9 (10). 305 Zu den Elementen der Verhältnismäßigkeit vgl. Sachs, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 20 Rn. 149 ff.; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG Kommentar, Art. 20 Rn. 116 ff.

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kein milderes, gleich wirksames Mittel zur Verfügung steht.306 Ein solches ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Insbesondere hat das Parlament nicht die Möglichkeit, den Bundesfinanzminister bei seiner Mitwirkung gemäß § 40 Abs. 1 BHO rechtlich zu binden und hierüber den Tarifabschluss zu beeinflussen. Nach § 40 Abs. 1 BHO bedarf der Abschluss von Tarifverträgen – wie erwähnt – (nur) der Einwilligung des BMF. Damit wird die Kompetenz zur Einwilligung ausdrücklich der Exekutive übertragen und auf eine parlamentarische Ermächtigung verzichtet.307 Dem Gesetzgeber kann es dann nicht möglich sein, die Entscheidungsgewalt über Umwege doch wieder an sich zu ziehen. Dies wäre ein Verstoß gegen das Prinzip der Gewaltenteilung. Aus dem gleichen Grund scheidet auch eine rechtliche Bindung des Bundesinnenministers, der den Tarifvertrag als Vertreter des Bundes unterzeichnet, aus. Angesichts fehlender alternativer Mittel gleicher Wirksamkeit ist die Erforderlichkeit zu bejahen. Schließlich stellt sich die Frage, ob der Eingriff auch angemessen ist. Die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne liegt nur dann vor, wenn der Grundrechtseingriff „in angemessenem Verhältnis zu dem Gewicht und der Bedeutung des Grundrechts“ steht308, was im Rahmen einer Gesamtabwägung zu ermitteln ist.309 Insoweit gilt es zu beachten, dass im vorliegenden Fall von einem besonders schwerwiegenden Grundrechtseingriff auszugehen ist. Die Wirkkraft der Tarifautonomie nimmt „in dem Maße zu, in dem eine Materie aus Sachgründen am besten von den Tarifvertragsparteien geregelt werden kann, weil sie nach der dem Art. 9 Abs. 3 GG zugrundeliegenden Vorstellung des Verfassungsgebers die gegenseitigen Interessen angemessener zum Ausgleich bringen können als der Staat“.310 Insbesondere bei der Festsetzung von Entgelten ist diese Voraussetzung erfüllt.311 Sie gehört zum Kernbereich der Betätigungsfreiheit der Koalitionen – Tarifautonomie bedeutet „vor allem Ausschluss staatlicher Lohnregulierung“.312 Wirkt der Grundrechtsschutz damit besonders intensiv, sind an die Rechtfertigung eines Eingriffs verschärfte Anforderungen zu stellen. Eine Angemessenheit des gesetzgeberischen Vorgehens kann nur dann bejaht werden, wenn besonders gewichtige Gründe diesen Grundrechtsschutz überwiegen.

306 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.06.2010 – 1 BvR 2011/07 u. a., Rn. 103; BVerfG, Beschluss vom 11.07.2006 – 1 BvL 4/00, juris Rn. 95. 307 Vgl. VV Nr. 2 zu § 40 BHO. 308 BVerfG, Beschluss vom 20.06.1984 – 1 BvR 1494/78, juris Rn. 48. 309 Vgl. hierzu m.w. N. Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG Kommentar, Art. 20 Rn. 120 ff.; Sachs, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 20 Rn. 154 ff. 310 BVerfG, Beschluss vom 24.04.1996 – 1 BvR 712/86, juris Rn. 107. 311 BVerfG, Beschluss vom 24.04.1996 – 1 BvR 712/86, juris Rn. 107; vgl. auch Wieland, VVDStRL 2000, 13 (41). 312 Isensee, in: Leisner, Das Berufsbeamtentum im demokratischen Staat, S. 26.

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Die Budgethoheit ist nicht irgendein Recht des Parlaments – es ist dessen „Königsrecht“ und damit seine bedeutendste Befugnis. Insofern kommt ihm zweifellos auch eine besonders gewichtige Position zu. Nichtsdestotrotz bestehen erhebliche Zweifel, ob dieses im vorliegenden Fall schwerer wiegen kann als die Tarifautonomie der Arbeitnehmerkoalition. Erneut ist zu berücksichtigen, dass der Bund hier nicht nur Gesetzgeber, sondern zugleich Arbeitgeber der betroffenen Arbeitnehmer ist. Es oblag grundsätzlich seiner Entscheidung, wie er die Arbeitsverhältnisse, die er abschließt, regeln will. Neben der üblichen Regelung durch Tarifvertrag hätte er auch auf eine einzelvertragliche Normierung zurückgreifen oder von seiner Kompetenz in Art. 73 Abs. 1 Nr. 8 GG Gebrauch machen und die Rechtsverhältnisse der in seinem Dienste stehenden Arbeitnehmer durch Gesetz regeln können. Keine Vorgehensweise ist ihm rechtlich auferlegt worden. Bis Anfang 2009 war in § 191 BBG zwar noch geregelt, dass die Rechtsverhältnisse der im Bundesdienst stehenden Arbeitnehmer durch Tarifvertrag geregelt werden. Dieser Vorschrift kam allerdings kein verpflichtender, sondern nur klarstellender Charakter zu.313 Hat der Bund eine Wahl hinsichtlich der Regelungsform getroffen, muss er sich hieran auch festhalten lassen. Entscheidet er sich für eine Regelung durch Tarifvertrag, erklärt er sich einverstanden damit, dass die Arbeitnehmergehälter im Rahmen von Tarifvertragsverhandlungen zwischen ihm und der Gewerkschaft festgelegt werden. Gerade dies macht die tarifvertragliche Regelungsform sogar wesentlich aus. Der Bund kann sich diesem Tarifmechanismus nicht einfach wieder entziehen und in das hoheitliche Verfahren wechseln dürfen, wenn es ihm gerade opportun erscheint. Es wurde bereits erwähnt, dass die Tarifautonomie anderenfalls zu seiner Disposition stünde.314 Die Vorschrift des „Art. 9 Abs. 3 GG liefe in einem wesentlichen Bereich leer“.315 Weiterhin ist für die vorzunehmende Abwägung zwischen Tarifautonomie auf der einen und parlamentarischem Budgetrecht auf der anderen Seite die Vorschrift des § 40 Abs. 1 BHO zu berücksichtigen. Diese führt dazu, dass die Tarifverhandlungen ohnehin nicht vollkommen „frei“ verlaufen.316 Der Tarifabschluss wird hierin von der Zustimmung des BMF abhängig gemacht. Sinn und Zweck der Vorschrift ist zu verhindern, dass die Bundesverwaltung Maßnahmen – z. B. in Form von Tarifverträgen – trifft, die zu Haushaltsrisiken führen 313 Battis, BBG Kommentar (3. Auflage), § 191 Rn. 2; vgl. hierzu auch Ule, Beamtenrecht, § 191 BBG. 314 Vgl. Wieland, Schriftliche Stellungnahme zur mündlichen Anhörung im Innenausschuss des Hessischen Landtags am 31. Oktober 2007, Ausschussvorlage INA/16/77, S. 31. 315 Wieland, Schriftliche Stellungnahme zur mündlichen Anhörung im Innenausschuss des Hessischen Landtags am 31. Oktober 2007, Ausschussvorlage INA/16/77, S. 31. 316 Darüber hinaus gibt es noch weitere Aspekte, wegen denen nach Rieble/Leitmeier „die Tarifautonomie im öffentlichen Dienst allenfalls halbwegs funktioniert“, Rieble/Leitmeier, ZTR 2008, 237 (244); vgl. zur fehlenden Gegnerfreiheit auch Isensee, in: Leisner, Das Berufsbeamtentum im demokratischen Staat, S. 34 f.

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können.317 Der Bundesfinanzminister ist exekutivseitig „Herr der Finanzen“ und hat den für diese Entscheidung erforderlichen Gesamtüberblick. Ihm obliegt die Aufgabe, den Etat vor überhöhten Ausgabeverpflichtungen und damit gerade auch das Budgetrecht künftiger Parlamente zu schützen. Bei der Ausübung seines Mitwirkungsrechts gemäß § 40 Abs. 1 BHO ist der Bundesfinanzminister als Vertreter der vollziehenden Gewalt an Gesetz und Recht gebunden. Dies besagt Art. 20 Abs. 3 GG. Hieraus folgt, dass er bei seiner Entscheidung auch aus dem Haushaltsrecht resultierende (Einspar-)Verpflichtungen zu berücksichtigen hat. Ergibt sich hieraus, dass Tariferhöhungen nicht oder nur begrenzt vertretbar sind, wäre der Bundesfinanzminister verpflichtet, dies im Rahmen der Ausübung seines Einwilligungsrechts einzubeziehen. Darüber hinaus ist anzunehmen, dass die Bindung an Recht und Gesetz auch eine Achtung der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zur Eurorettung verlangt. Zwar ging es hierbei um die Einziehung von Grenzen hinsichtlich parlamentarischer Selbstverpflichtungen, doch müssen diese Grenzen erst recht Anwendung finden, wenn es um künftige Verpflichtungen geht, die nicht das Parlament selbst legitimiert, sondern eigenständig durch die Exekutive eingegangen werden. In diesem Sinne wäre Tarifvertragsabschlüssen eine Absage zu erteilen, die „gegenwärtige oder künftige Haushalte des Bundes mit in der Höhe unverhältnismäßigen Verpflichtungen [. . .] belasten“ 318 würden. Dass der Bundestag sein Budgetrecht „nicht mehr in eigener Verantwortung ausüben“ 319 könnte, die Haushaltsverantwortung also wegen einer „evidente[n] Überschreitung von äußersten Grenzen“ 320 „praktisch vollständig leerliefe“ 321, ist hier allerdings nicht ernsthaft zu befürchten. Trotz ihrer dauerhaften Verpflichtungen ist davon auszugehen, dass Tarifvertragsabschlüsse regelmäßig keine derart übersteigerten Konsequenzen haben dürften. Im Ergebnis zeigt sich, dass § 40 Abs. 1 BHO bereits ausreichend Sorge dafür trägt, dass keine Tarifverträge abgeschlossen werden, die den öffentlichen Haushalt am Ende überfordern und das Budgetrecht des Bundestages schwerwiegend beeinträchtigen würden. Zwar ist es nicht das Parlament selbst, das darüber entscheidet, wann der Tarifabschluss noch mit der bestehenden Haushaltslage vereinbar ist oder nicht, doch scheint es unter den gegebenen Umständen zumutbar, diese Entscheidung dem Bundesfinanzminister zu überlassen. Es ist davon auszugehen, dass die finanziellen Verhältnisse des Bundes durch § 40 Abs. 1 BHO ausreichend gewahrt bleiben und damit auch die parlamentarische Etathoheit angemessen geschützt wird. 317 Plöger, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 40 BHO Rn. 1; Rossi, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 40 Rn. 1; Dittrich, BHO Kommentar, § 40 Rn. 1. 318 Vgl. BVerfG, Urteil vom 07.09.2011 – 2 BvR 987/10 u. a., Rn. 134. 319 Vgl. BVerfG, Urteil vom 07.09.2011 – 2 BvR 987/10 u. a., Rn. 121. 320 Vgl. BVerfG, Urteil vom 07.09.2011 – 2 BvR 987/10 u. a., Rn. 131. 321 Vgl. BVerfG, Urteil vom 07.09.2011 – 2 BvR 987/10 u. a., Rn. 135.

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Schließlich ist im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen, dass dem Parlament zudem sehr wohl eine entscheidende Steuerungsmöglichkeit verbleibt – nämlich die Entscheidung über die im Haushalt bereitgestellten Stellen. Auch wenn ihm durch Tarifvertrag verbindlich vorgegeben wird, welche Arbeitnehmerentgelte er zur Verfügung stellen muss, so obliegt es aber doch seiner Entscheidung, die Anzahl der durch Tarifgehälter zu bezahlenden Arbeitnehmer zu bestimmen. Angesichts dessen ist der Gesetzgeber dem Tarifsystem am Ende nur begrenzt „ausgeliefert“. Über die Steuerung der Arbeitnehmerschaft an sich – im Hinblick auf die Anzahl der Köpfe, aber auch die Struktur – verbleibt ihm noch ein bedeutender Einfluss auf die Personalausgabenhöhe dieser Beschäftigtengruppe. Letztlich darf auch nicht außer Acht gelassen werden, dass der Gesetzgeber mit der Wahl, statt Planstellen für Beamte Arbeitnehmerstellen im Haushalt auszubringen, von bedeutenden Vorteilen – gerade auch im Hinblick auf die Belastung nachfolgender Haushalte – Gebrauch macht. Zu denken ist hier an die Vermeidung von künftigen, aus dem Haushalt zu bestreitenden Versorgungsausgaben, wie sie bei den Beamten anfallen, oder an die höhere Flexibilität der Arbeitsverhältnisse angesichts ihrer Kündbarkeit. Auch insofern erscheint es dem Parlament zumutbar, umgekehrt auch den „Nachteil“ der tarifrechtlichen Entgeltfindung in Kauf nehmen zu müssen. Die vorgebrachten Argumente überzeugen darin, der Tarifautonomie im vorliegenden Fall den Vorrang vor der parlamentarischen Budgethoheit einzuräumen. Die gesetzliche Anordnung von tariflichen Obergrenzen respektive Nullrunden kann nicht unter Berufung auf das Budgetrecht des Bundestages gerechtfertigt werden. Funktionsfähigkeit des Staates Abschließend stellt sich die Frage, ob ein Gesetz zur Deckelung bzw. Aussetzung von Tariferhöhungen zumindest dann rechtmäßig sein könnte, wenn sich der Etatgesetzgeber auf Einsparerfordernisse im Hinblick auf die zu erfüllenden verfassungsrechtlichen Vorgaben in Art. 109 Abs. 2 und 3 sowie Art. 115 Abs. 2 GG beruft. Nach der im Jahr 2009 eingeführten neuen Schuldenregel ist der Haushalt des Bundes grundsätzlich ohne Einnahmen aus Krediten auszugleichen (Art. 109 Abs. 3 S. 1 und Art. 115 Abs. 2 S. 1 GG). Kreditaufnahmen sind nur noch unter den engen Voraussetzungen des Art. 115 Abs. 2 S. 2–8 GG zulässig. Gemäß Art. 109 Abs. 2 GG obliegt dem Bund zudem die Pflicht zur Einhaltung der europäischen Haushaltsdisziplin und zur Berücksichtigung des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts.322 Diese Vorgaben sichern in erster Linie die Funk322 Ob die Berücksichtigung des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts nach Art. 109 Abs. 2 GG zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung von Eingriffen in die Tarifautonomie herangezogen werden kann, ist nicht unumstritten, dafür Wieland,

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tionsfähigkeit des Staates. Dies könnte als Rechtfertigung dienen, auch im Bereich des Tarifentgelts Einsparungen durchzusetzen. Hierfür müsste das Vorgehen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen. Das Gesetz verfolgt die Wahrung der staatlichen Funktionsfähigkeit und damit zweifellos einen verfassungsrechtlich legitimen Zweck.323 Tariferhöhungen gesetzlich zu beschränken oder gar auszuschließen ist auch geeignet, dieses Ziel zu fördern.324 Die Erforderlichkeit der Maßnahme ist gegeben, da dem Gesetzgeber kein milderes, gleich wirksames Mittel zur Zielerreichung zur Verfügung steht. Insbesondere ist er nicht befugt, dem Bundesinnenminister bei dem Tarifabschluss bzw. dem Bundesfinanzminister bei der Ausübung seines Beteiligungsrechts nach § 40 Abs. 1 BHO verbindliche Vorgaben zu machen.325 Fraglich ist allerdings, ob der Eingriff angemessen ist. Wie bereits betont ist hierbei zu berücksichtigen, dass es sich vorliegend um einen besonders schwerwiegenden Eingriff in die Tarifautonomie handelt und mithin besonders gewichtige Gründe notwendig sind, um diesen zu rechtfertigen. Zunächst ist daher anzunehmen, dass eine Verhältnismäßigkeit des Vorgehens von vornherein nur dann in Betracht kommen kann, wenn dem gesetzgeberischen Vorgehen ein Gesamtkonzept zur Haushaltskonsolidierung zugrunde liegt, in welches „der ,Sparbeitrag‘ des öffentlichen Dienstes insgesamt in sachgerechter, angemessener und im Hinblick auf andere Einsparpotentiale verhältnismäßiger Weise eingeordnet wird“.326 Hierzu gehört unter anderem, dass der einzusparende Betrag grundsätzlich auf alle Beschäftigtengruppen gleichmäßig zu verteilen ist, denn alle Angehörigen des öffentlichen Dienstes werden aus staatlichen Haushaltsmitteln bezahlt. Eine gesetzliche Beschränkung oder gar Aussetzung von Tariferhöhungen bei den Arbeitnehmern müsste sich also entsprechend auch im Rahmen der Besoldungsanpassung der Beamten wiederfinden, es sei denn, spezifische, im Arbeitsverhältnis wurzelnde Gründe würden es rechtfertigen, den „Sparbetrag“ überwiegend oder alVVDStRL 2000, 13 (41 f.); Butzer, RdA 1994, 375 (382); Kirchhof, in: von Mangoldt/ Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 64; dagegen Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 273 ff.; Sels, Zwingende gesetzliche Eingriffe in bestehende Tarifverträge und das gesetzliche Verbot zukünftiger tarifvertraglicher Regelungen, S. 71 f. Nach Höfling kann die dem Staat in Art. 109 Abs. 2 GG auferlegte Pflicht einen Grundrechtseingriff jedenfalls nicht allein rechtfertigen, Höfling, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 9 Rn. 147. 323 So auch Lindner, ZBR 2014, 9 (16). 324 Für die Eignung genügt es bereits, wenn die gesetzliche Regelung den gewünschten Erfolg fördern kann, wobei bereits die Möglichkeit der Zweckerreichung ausreicht, BVerfG, Beschluss vom 08.06.2010 – 1 BvR 2011/07 u. a., Rn. 103; BVerfG, Beschluss vom 11.07.2006 – 1 BvL 4/00, juris Rn. 92. 325 Vgl. hierzu die vorangehenden Ausführungen. 326 Lindner, ZBR 2014, 9 (14 f., 17). Zwar bezieht Lindner das Erfordernis allein auf die Rechtfertigung einer Nicht-Übertragung von Tarifergebnissen auf die Beamtenbesoldung, doch muss dieses Postulat allgemein, d. h. auch zugunsten der Arbeitnehmer gelten.

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lein durch die Arbeitnehmerschaft tragen zu lassen. Für die Beamten ergibt sich diese Regel aus dem Alimentationsprinzip des Art. 33 Abs. 5 GG. Dieses verbietet dem Bundesgesetzgeber, die Besoldung seiner Beamten von der Entwicklung der allgemeinen wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse, zu welchen insbesondere die Einkommen der tariflich Beschäftigten des öffentlichen Dienstes gehören, abzukoppeln. Hierfür sind vielmehr weitere, „spezifische, im Beamtenverhältnis wurzelnde Gründe“ erforderlich.327 „Den Beamten dürfen keine Sonderopfer zur Konsolidierung der öffentlichen Haushalte auferlegt werden.“ 328 Im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs in die Tarifautonomie kann im Falle der Arbeitnehmer nichts anderes gelten. Gründe der Haushaltskonsolidierung dürften für eine Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs grundsätzlich nicht in Betracht kommen, wenn die Arbeitnehmer (ohne ausreichenden Grund) hierzu überwiegend oder sogar allein herangezogen werden. In diesem Fall kann das Interesse an Haushaltseinsparungen das Interesse der Tarifvertragsparteien nicht überwiegen. Auch den Arbeitnehmern dürfen keine Sonderopfer abverlangt werden.329 Selbst wenn ein solches Gesamtkonzept mit entsprechend ausgewogener Verteilung des „Sparbetrages“ vorliegt, bestehen jedoch erhebliche Zweifel daran, das gesetzliche Vorgehen als angemessen zu werten. Grund hierfür ist (erneut) die haushaltsrechtliche Bestimmung des § 40 Abs. 1 BHO. Es wurde vorab dargestellt, dass bereits hierüber sichergestellt wird, dass es zu keinen Tarifabschlüssen kommt, welche den öffentlichen Haushalt am Ende überfordern würden. Der Bundesfinanzminister hätte im Rahmen der Ausübung seines Mitbestimmungsrechts auch die sich aus Art. 109 Abs. 2 und 3 sowie Art. 115 Abs. 2 GG ergebenden Verpflichtungen zu berücksichtigen. Ist aber davon auszugehen, dass die finanziellen Verhältnisse des Bundes durch § 40 Abs. 1 BHO ausreichend gewahrt bleiben, besteht keine ausreichend dringliche Notwendigkeit, gesetzlich in das Tarifgefüge einzugreifen. Die Funktionsfähigkeit des Staates ist unter diesen Umständen nicht derart schutzbedürftig, als dass sie die Tarifautonomie überwiegen könnte.330 Die Angemessenheit der Maßnahme wäre zu verneinen. Keiner der untersuchten verfassungsrechtlichen Belange vermag eine Rechtfertigung zu begründen. Weitere Rechtfertigungsgründe kommen nicht in Betracht. Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass ein Gesetz, welches Obergrenzen oder gar Nullrunden für einen Tarifabschluss vorsieht, in keinem Fall mit der Tarifautonomie vereinbar wäre. Der gesetzgeberische Eingriff würde Art. 9 Abs. 3 GG verletzen und wäre mithin (materiell) verfassungswidrig. 327

BVerwG, Urteil vom 23.07.2009 – 2 C 76.08, Rn. 6. BVerwG, Urteil vom 23.07.2009 – 2 C 76.08, Rn. 6. 329 Im Ergebnis so auch Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz, Grundlagen Rn. 225. 330 Wohl anders Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz, Grundlagen Rn. 225. Diese halten eine Ausschaltung der Tarifautonomie zur Wahrung der Funktionsfähigkeit des Staates (im Hinblick auf die Staatsverschuldung) wohl grundsätzlich für möglich. 328

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Kap. 3: Haushaltsaufstellung und -verabschiedung

B. Ausbringung von Personalausgaben und -stellen Das Haushaltsrecht stellt an die Ausbringung von Personalausgaben und -stellen im Haushaltsplan eine Reihe von Anforderungen, die jeweils Ausdruck unterschiedlicher Haushaltsgrundsätze sind. Bei den Haushaltsgrundsätzen handelt es sich um Prinzipien, die zunächst von der Finanzwissenschaft herausgearbeitet worden waren331 und nachfolgend – zumindest weitgehend – in Verfassungs- und einfachem Gesetzesrecht (HGrG sowie BHO/LHO) kodifiziert wurden. Ihre Geschichte reicht – wie in Kapitel 3 A. III. erwähnt – teilweise bis in das beginnende 19. Jahrhundert zurück. Die Budgetgrundsätze beinhalten verbindliche Vorgaben, welche die Form, den Inhalt ebenso wie die Entstehung und die Ausführung des Haushaltsplans bestimmen332 und damit das Haushaltsrecht ganz entscheidend prägen.333 Ihre Befolgung soll „eine möglichst vollkommene Erfüllung der verschiedenen Budgetfunktionen gewährleisten“.334 Damit kommt den Haushaltsgrundsätzen tragende Bedeutung bei der Sicherstellung der parlamentarischen Budgethoheit zu.

I. Jährlichkeit – Zeitliche Bindung – Fälligkeit Der Grundsatz der Jährlichkeit, welcher bereits in die Weimarer Verfassung Eingang gefunden hatte335, ist heute in Art. 110 Abs. 2 S. 1 GG (§ 1 BHO) niedergelegt und besagt, dass sich der Haushaltsplan regelmäßig nur auf ein Rechnungs-/Haushaltsjahr und damit lediglich auf ein Kalenderjahr336 bezieht.337 Eng

331 Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 311; Neumark, in: Gerloff/Neumark, Handbuch der Finanzwissenschaft, Bd. 1, S. 572; vgl. Tappe, Das Haushaltsgesetz als Zeitgesetz, S. 32. 332 Vgl. Neumark, in: Gerloff/Neumark, Handbuch der Finanzwissenschaft, Bd. 1, S. 573; Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 94. 333 Vgl. Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 94; Tappe, Das Haushaltsgesetz als Zeitgesetz, S. 32. 334 Neumark, in: Gerloff/Neumark, Handbuch der Finanzwissenschaft, Bd. 1, S. 572; vgl. zur Sicherstellung der Budgetfunktionen als Aufgabe der Haushaltsgrundsätze auch Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. II, § 50 S. 1231; Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 22; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 311. 335 Vgl. hierzu Kapitel 3 A. III. 336 Nach § 4 S. 1 BHO ist das Rechnungsjahr (= Haushaltsjahr) das Kalenderjahr. 337 Gemäß Art. 110 Abs. 2 GG, § 12 BHO kann der Haushaltsplan (ganz oder teilweise) auch für zwei Jahre, nach Jahren getrennt, aufgestellt werden (sog. Doppelhaushalt). Anders als im Bereich der Bundesländer, wird in der Staatenpraxis des Bundes hiervon allerdings kein Gebrauch gemacht, Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 43; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 389; Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 100 f.

B. Ausbringung von Personalausgaben und -stellen

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hiermit verknüpft ist das Prinzip der zeitlichen Bindung338, wonach die Geltung des Haushaltsplans auf dieses eine Jahr beschränkt ist, sodass hierin veranschlagte Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungen nach Jahresablauf nicht mehr zur Verfügung stehen (vgl. § 45 Abs. 1 BHO). Gleiches gilt für die im Personalhaushalt ausgebrachten Personalstellen. Auch über diese kann die Verwaltung nur für die Dauer des betreffenden Haushaltsjahres verfügen. Die begrenzte, überschaubare Geltungsdauer der Festsetzungen, ebenso wie die jährlich wiederkehrende Entscheidung durch das Parlament, stärken dessen Einflussmöglichkeiten auf die Haushaltswirtschaft und somit seine Budgethoheit.339 Darüber hinaus trägt die Jährlichkeit dem Umstand Rechnung, dass sich die Prognoseunsicherheit mit Erweiterung des Bewilligungszeitraums noch erhöhen würde.340 Dies würde die parlamentarischen Steuerungsmöglichkeiten zunehmend erschweren. Der Grundsatz der Fälligkeit341 besagt für die Haushaltsaufstellung, dass in den Haushaltsplan nur die für das Haushaltsjahr „zu erwartenden“ Einnahmen, die „voraussichtlich zu leistenden“ Ausgaben und die „voraussichtlich benötigten“ Verpflichtungsermächtigungen aufgenommen werden dürfen (§ 11 Abs. 2 BHO). Hierdurch soll eine bedarfsgerechte Veranschlagung sichergestellt werden.342 Damit ist dieser Grundsatz im Zusammenhang mit dem Prinzip der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit343 zu sehen. Würde man weitergehende Ausgaben respektive Verpflichtungsermächtigungen veranschlagen, hätte dies unter ande-

338 Teilweise wird für die zeitliche Bindung auch der Begriff der zeitlichen/temporären Spezialität gebraucht, so z. B. Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 391; Zimmermann/Henke/Broer, Finanzwissenschaft, S. 217 f. Andere hingegen differenzieren zwischen den beiden Terminologien. Während die zeitliche Bindung für den Haushaltsvollzug durch die Exekutive Geltung habe, betreffe die zeitliche Spezialität die Aufstellung des Budgets, indem sie verlangt, dass für jedes Jahr ein eigener Haushalt existieren müsse (vgl. Art 110 Abs. 2 S. 1 GG: „nach Jahren getrennt“). Die zeitliche Spezialität wird dabei auch nochmals explizit von der Jährlichkeit abgegrenzt, vgl. Tappe, Das Haushaltsgesetz als Zeitgesetz, S. 101 ff.; Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 123, 135. 339 Vgl. Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 31 f.; Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 134; Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 43; Siekmann, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 110 Rn. 60 f. 340 Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 43; Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 135; Siekmann, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 110 Rn. 61. 341 Insoweit wird auch vom Kassenwirksamkeitsprinzip gesprochen, Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 426; Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 815. 342 Aprill, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 11 BHO Rn. 5; Dittrich, BHO Kommentar, § 11 Rn. 5; Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 152. 343 Vgl. hierzu Kapitel 3 B.VI.

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Kap. 3: Haushaltsaufstellung und -verabschiedung

rem zur Folge, dass der Haushalt unnötig aufgebläht würde344, Mittel für andere Zwecke gegebenenfalls fehlten345 und die Verwaltung zu überflüssigem und damit unwirtschaftlichem Handeln ermächtigt wäre.346 1. Übertragbarkeit von Personalausgaben Ein wesentlicher Nachteil, den die zeitliche Bindung nach sich zieht, ist das als „Dezemberfieber“ bezeichnete Phänomen, wonach die Exekutive dazu neigt, noch nicht verausgabte Mittel am Ende des Jahres ohne Erforderlichkeit auszuschöpfen, nur um einen „Verfall“ der Mittel oder gar geringere Mittelzuweisungen in den Folgejahren zu vermeiden.347 Um dem entgegenzuwirken, eröffnet § 19 BHO die Möglichkeit, bis Ende des Jahres nicht geleistete Ausgaben in das nachfolgende Rechnungsjahr zu übertragen. Durch eine Verlängerung der Geltungsdauer der Haushaltsermächtigung soll eine wirtschaftliche und sparsame Mittelbewirtschaftung gefördert werden.348 VV Nr. 1 zu § 19 BHO definiert die Übertragbarkeit als „Möglichkeit, Ausgaben, die am Ende des Haushaltsjahres noch nicht geleistet worden sind, für die jeweilige Zweckbestimmung über das Haushaltsjahr hinaus [. . .] als Ausgabereste verfügbar zu halten“. Bereits der Wortlaut macht deutlich, dass dieses Flexibilisierungselement – anders als die Möglichkeit zur Deckungsfähigkeit349 – auf Verpflichtungsermächtigungen keine Anwendung finden kann.350 Gemäß § 19 Abs. 1 S. 1 BHO sind Ausgaben für Investitionen und Ausgaben aus zweckgebun-

344 Aprill, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 11 Rn. 5; Dittrich, BHO Kommentar, § 11 Rn. 5; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 426. 345 Aprill, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 11 Rn. 5; Dittrich, BHO Kommentar, § 11 Rn. 5. 346 Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 43. 347 Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 392. 348 Vgl. Dittrich, BHO Kommentar, § 19 Rn. 4.5; Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 19 BHO Rn. 1, 3; Tappe, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 19 Rn. 2. Darüber hinaus soll mit einer Übertragbarkeit dem Umstand Rechnung getragen werden, dass es bei großen Auftragsvergaben u. Ä. nicht selten zu Abweichungen vom ursprünglichen Zeitplan kommt und hierdurch auch der Fälligkeitstermin nach hinten verschoben wird. Durch eine Übertragung können die Mittel verfügbar gehalten werden, um später überplanmäßige Ausgaben oder eine neue Veranschlagung zu vermeiden, Dittrich, BHO Kommentar, § 19 Rn. 3.1; Dommach, in: Engels/ Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 19 BHO Rn. 1. 349 Zur Deckungsfähigkeit vgl. Kapitel 3 B. IV. 2. 350 Auch wird dies klargestellt von VV Nr. 3 zu § 19 BHO. Der Grund für die Herausnahme der Verpflichtungsermächtigungen liegt in der Wahrung der Übersichtlichkeit der „Restwirtschaft“, Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 19 BHO Rn. 1; Dittrich, BHO Kommentar, § 19 Rn. 6.

B. Ausbringung von Personalausgaben und -stellen

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denen Einnahmen grundsätzlich übertragbar.351 Da die Übertragbarkeit insoweit dauergesetzlich festgeschrieben ist, spricht man hier von einer geborenen Übertragbarkeit.352 Darüber hinaus können Haushaltsmittel durch Haushaltsvermerk – oder zentral im Haushaltsgesetz – für übertragbar erklärt werden (gekorene Übertragbarkeit)353, sofern dies ihre wirtschaftliche und sparsame Verwendung fördert (§ 19 Abs. 1 S. 2 BHO).354 Ein typisches Beispiel für diese gekorene Übertragbarkeit findet sich in § 5 des jährlichen Haushaltsgesetzes, der bereits seit 1998355 die Übertragbarkeit zahlreicher Ausgaben vorsieht (§ 5 Abs. 1, 2 und 4 HG (2019)).356 Hiervon betroffen sind unter anderem die Ausgaben der Hauptgruppe 4 (Personalausgaben). § 5 Abs. 4 i.V. m. Abs. 2 S. 1 Nr. 1 HG (2019) erklärt – mit Ausnahme der Ausgaben der Titel der Gruppe 411 (Aufwendungen für Abgeordnete) und der Titel 428 .2 (Entgelte für Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler) – sämtliche Personalausgaben der in Teil I Buchstabe D des Gesamtplans aufgeführten Kapitel357 für übertragbar. Damit bildet dieses Instrument ein wesentliches Element der umfangreichen Flexibilisierung im Bereich der Personalausgaben, auf die in Kapitel 3 B. IV. 3. näher eingegangen wird. Wichtig ist an dieser Stelle, dass ausschließlich die Personalausgaben einer Übertragbarkeit zugänglich sind. Für Personalstellen gibt es eine solche nicht. Das bedeutet, allein auf finanzieller Ebene können nicht in Anspruch genommene Haushaltsmittel über das Rechnungsjahr hinaus verfügbar gehalten werden. Die in § 19 BHO normierte Übertragbarkeit beschreibt zunächst nur die Eignung zur Übertragung. Der Umstand, dass Ausgaben übertragbar sind, bedeutet jedoch noch nicht, dass nicht ausgeschöpfte Mittel im nachfolgenden Haushalts-

351 Näheres hierzu bei Dittrich, BHO Kommentar, § 19 Rn. 4.1 ff.; Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 19 BHO Rn. 2. 352 Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 19 BHO Rn. 1; Knörzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 19 BHO Rn. 1, 2; Tappe, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 19 Rn. 19 ff. 353 Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 19 BHO Rn. 1, 3; Knörzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 19 BHO Rn. 1, 3; Tappe, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 19 Rn. 25 ff. 354 Näheres hierzu bei Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 19 BHO Rn. 3; Dittrich, BHO Kommentar, § 19 Rn. 4.5; Tappe, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 19 Rn. 27 ff. 355 Zu diesem Zeitpunkt waren die Voraussetzungen für die Übertragbarkeit kraft Haushaltsvermerks gelockert worden, vgl. hierzu Knörzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 19 BHO Rn. 3. 356 Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 399 f.; Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 19 BHO Rn. 3. 357 Teil I Buchstabe D des Gesamtplans enthält die Haushaltsübersicht „Flexibilisierte Ausgaben nach § 5 des Haushaltsgesetzes“, die für jeden Einzelplan auflistet, welche seiner Kapitel der haushaltsgesetzlichen Flexibilisierung unterliegen.

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Kap. 3: Haushaltsaufstellung und -verabschiedung

jahr automatisch zur Verfügung stehen.358 Vielmehr müssen sie hierzu erst aktiv übertragen werden. Dieser Vorgang der Übertragung, also die Bildung und Inanspruchnahme der zu übertragenden Ausgabereste, richtet sich nach der Vorschrift des § 45 Abs. 2–4 BHO.359 Die Bildung der Ausgabereste im Sinne des § 45 Abs. 2 BHO obliegt dem Beauftragten für den Haushalt (VV Nr. 3.3.5 zu § 9 BHO). Eine Inanspruchnahme von Ausgaberesten ist anschließend von der Einwilligung durch das BMF abhängig (§ 45 Abs. 3 Hs. 1 BHO). Eine Einwilligung darf nur dann ausgesprochen werden, wenn entsprechende Deckungsmittel gemäß § 19 Abs. 2 BHO veranschlagt sind oder – dies zieht das BMF regelmäßig vor360 – an anderer Stelle Einsparungen in gleicher Höhe erzielt werden (§ 45 Abs. 3 Hs. 2 BHO). Hintergrund hierfür ist die Tatsache, dass mit einer Übertragung nur die entsprechenden Ermächtigungen, nicht aber die erforderlichen Deckungsmittel in das nächste Haushaltsjahr transferiert werden.361 Diese Einwilligungsbedingungen dienen folglich der Wahrung des Haushaltsausgleichs. Es darf nicht außer Acht gelassen werden, dass die Übertragbarkeit – als Ausnahme von der zeitlichen Bindung – einen Eingriff in das parlamentarische Budgetrecht bewirkt. Da es der Haushaltsgesetzgeber selbst ist, der jährlich über diese Flexibilisierung entscheidet, ist dieser Eingriff hinnehmbar.362 Allerdings darf die Übertragbarkeit nicht zum Regelfall werden.363 2. Widerstreit mit der „Überjährigkeit“ der Beschäftigungsverhältnisse Im Widerstreit zur Jährlichkeit des Haushalts steht die „Überjährigkeit“ der Beschäftigungsverhältnisse im öffentlichen Dienst.364 Das Eingehen eines solchen Beschäftigungsverhältnisses – sei es bei Beamten oder bei Arbeitnehmern – führt in aller Regel zu lang andauernden Zahlungsverpflichtungen, die weit über das laufende Haushaltsjahr hinaus reichen. Mit einer Ernennung/Einstellung werden erhebliche Besoldungs-/Entgelt- und vor allem auch Versorgungsansprüche 358

Knörzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 19 BHO Rn. 1. Die Ausgabereste müssen als fortbestehende Ausgabeermächtigung nicht nochmals im neuen Haushalt ausgebracht werden. Sie wachsen den Ausgabeermächtigungen des neuen Haushalts automatisch zu und sind daher aus diesem nicht ersichtlich, Dittrich, BHO Kommentar, § 19 Rn. 5; Tappe, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 19 Rn. 37. 360 Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 19 BHO Rn. 5. 361 Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 19 BHO Rn. 5; Dittrich, BHO Kommentar, § 19 Rn. 5.3, 8.1; Tappe, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 19 Rn. 35. 362 Vgl. die entsprechende Annahme zur Deckungsfähigkeit bei Engels, in: Engels/ Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 36. 363 Dittrich, BHO Kommentar, § 19 Rn. 4.7. 364 Gröpl, DÖV 2003, 231 (233). 359

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über Jahrzehnte für die Zukunft begründet, denen sich künftige Haushaltsgesetzgeber nicht verwehren können. Sichtbar sind diese künftigen Lasten im Haushalt allerdings nicht. Der Haushalt hat – wie zuvor erläutert – immer nur den Horizont eines Rechnungs- respektive Kalenderjahres. Ausgaben sind daher auch nur insoweit zu veranschlagen, als diese in jenem Zeitraum fällig, d. h. kassenwirksam werden. Als eine Konsequenz dieses Fälligkeitsprinzips wurde mit der Haushaltsreform 1969 die Verpflichtungsermächtigung als „Ermächtigung[en] zum Eingehen von Verpflichtungen zur Leistung von Ausgaben in künftigen Jahren“ 365 eingeführt.366 Zum einen sollten hierdurch der Verwaltung – im Sinne einer kontinuierlichen Haushaltswirtschaft – längerfristige Planungen mit entsprechenden rechtlichen Bindungen für die Zukunft ermöglicht werden.367 Zum anderen wurde mit der Einführung der Verpflichtungsermächtigung eine Sicherung der parlamentarischen Budgethoheit bezweckt. Sie macht die aus den Verpflichtungen resultierenden Vorbelastungen sichtbar und stellt sicher, dass der Haushaltsgesetzgeber transparent darüber entscheiden kann, ob und in welchem Umfang derartige Bindungen für die Zukunft eingegangen werden dürfen.368 Derartige Transparenz zu schaffen, könnte sich auch im Falle der langanhaltenden künftigen Personalausgabeverpflichtungen als sinnvoll erweisen. Nach § 38 Abs. 1 S. 1 BHO gilt der Grundsatz, dass „Maßnahmen, die den Bund zur Leistung von Ausgaben in künftigen Haushaltsjahren verpflichten können“, grundsätzlich nur dann zulässig sind, wenn eine diesbezügliche Verpflichtungsermächtigung vorliegt. In Durchbrechung des Vollständigkeitsgrundsatzes369 sieht das Gesetz jedoch mehrere Fallgestaltungen vor, in denen eine Verpflichtungsermächtigung ausnahmsweise entbehrlich ist.370 Hierzu gehören unter anderem die Verpflichtungen für laufende Geschäfte (§ 38 Abs. 4 BHO). Diese dienen der Aufrechterhaltung des üblichen Dienstbetriebs371 und betreffen damit eine Vielzahl von Einzelfällen, die jeweils zumeist nur einen eher geringen finanziellen Umfang haben.372 Aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung und zur 365

So lautet die Legaldefinition nach § 6 BHO. Vgl. Nägerl, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 6 BHO Rn. 9; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 428 f., 668. 367 Dittrich, BHO Kommentar, § 6 Rn. 10. 368 Dittrich, BHO Kommentar, § 6 Rn. 10; vgl. auch Nägerl, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 6 BHO Rn. 10; Rossi, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 38 Rn. 5. 369 Vgl. hierzu Kapitel 3 B. III. 370 Die verschiedenen Ausnahmetatbestände werden in VV Nr. 3 ff. zu § 16 BHO zusammenfassend dargestellt. Hierzu gehören unter anderem Maßnahmen nach § 40 BHO (VV Nr. 3.3 zu § 16 BHO), wozu unter anderem der Abschluss von Tarifverträgen zählt. 371 Plöger, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 38 BHO Rn. 7; Rossi, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 38 Rn. 13. 372 Vgl. Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 38 BHO Rn. 8. 366

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Entlastung des Haushaltsgesetzgebers wird darauf verzichtet, dass dieser über jeden solcher Einzelfälle entscheiden und eine Bewilligung in Form der Verpflichtungsermächtigung erteilen muss.373 Nach VV Nr. 5.1 zu § 38 BHO zählen zu den laufenden Geschäften auch diejenigen, die sich im Rahmen der üblichen Tätigkeit der Verwaltung auf Ausgaben der Hauptgruppe 4 – also auf die Personalausgaben – beziehen, obwohl es sich hier zwar um eine Vielzahl an Einzelfällen, nicht aber gerade um geringe Beträge handelt. Die erforderliche parlamentarische Legitimation folgt vielmehr allein aus der Personalstelle, auf der der Beamte/Arbeitnehmer geführt wird. Die Planstelle respektive Stelle legitimiert die Begründung des Beschäftigungsverhältnisses und alle hieraus resultierenden künftigen Leistungsverpflichtungen, ohne dass es hierfür noch einer Verpflichtungsermächtigung bedarf.374 Neben diesem Verzicht auf Verpflichtungsermächtigungen werden die aus der Personalwirtschaft folgenden Verpflichtungen auch nicht im Rahmen der Verpflichtungsbuchführung des § 71 Abs. 1 S. 1 BHO geführt. Diese bezieht sich zwar dem Wortlaut nach auf alle Verpflichtungen, also auch solche, die keine im Haushalt veranschlagten Verpflichtungsermächtigungen betreffen. Die zu dieser Regelung ergangene BMF-Richtlinie375 hat in ihrer Ziff. 1.3.2 Verpflichtungen für laufende Geschäfte gemäß VV Nr. 5.1 zu § 38 BHO hiervon allerdings ebenso ausgenommen.376 Auch unterfallen die künftigen „Schulden“, die aus den Beschäftigungsverhältnissen resultieren, im Übrigen nicht dem Ermächtigungserfordernis der Schuldenregel des Art. 115 GG. Die Vorschrift betrifft nur die sog. Finanzschulden, welche aus der Aufnahme von Krediten resultieren.377 Bei den künftig anfallenden Personalausgaben handelt es sich hingegen um sog. Verwaltungsschulden, d. h. Ausgabeverpflichtungen, die im Zusammenhang mit der Verwaltungs- und Geschäftstätigkeit der öffentlichen Hand während des Haushaltsvollzugs entstehen.378 Auf diese findet Art. 115 GG keine Anwendung, sodass sie nicht als Teil der (expliziten) Staatsverschuldung ausgewiesen werden.379 Insoweit spricht 373 Rossi, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 38 Rn. 13; vgl. auch Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 38 BHO Rn. 8; Plöger, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 38 BHO Rn. 7. 374 BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 66; Häußer, in: Gröpl, BHO/ LHO Kommentar, § 17 Rn. 41. 375 Vgl. BMF, Richtlinie nach § 71 Abs. 1 Satz 2 BHO zur Buchung eingegangener Verpflichtungen. 376 Kritisch zum Fehlen einer umfassenden Verpflichtungsbuchführung Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 400 ff. 377 Gröpl, DÖV 2003, 231 (234); vgl. auch Nägerl, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 6 BHO Rn. 12. 378 Vgl. Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 399; Nägerl, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 6 BHO Rn. 12. 379 Vgl. Gröpl, DÖV 2003, 231 (234); BRH, Bemerkungen 1998, S. 48.

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man daher auch von „Schattenverschuldung“ 380 oder „impliziter Staatsverschuldung“.381 Genau hierin zeigt sich der entscheidende Nachteil, der mit dem derzeitigen Legitimationsmodell über die Personalstelle einhergeht. Die zukünftigen Lasten aus Beamten- und Arbeitsverhältnissen sind heute noch nicht erkennbar, sondern bleiben „im Dunkeln“. Im Ergebnis kommt es zu einer Lastenverschiebung in die Zukunft382, die mit einer nicht unbedeutenden Gefahr einhergeht. Die fehlende Transparenz hinsichtlich der bereits begründeten bzw. sicher entstehenden Zahlungsverpflichtungen verleitet dazu, diese zu vernachlässigen oder gar zu verdrängen. Dies verhindert einen vorausschauenden Umgang mit dem Problem und die Einsicht, frühzeitig Vorkehrungen zu treffen, mit Hilfe derer diese Herausforderung haushaltswirtschaftlich bewältigt werden kann. Es stellt sich die Frage, ob das Instrument der Verpflichtungsermächtigung nicht auch für den Bereich der Personalausgaben nutzbar gemacht werden könnte. Hierdurch könnte das erhebliche Informationsdefizit unter Umständen reduziert respektive beseitigt und damit die Haushaltstransparenz erhöht werden. Anders als die Personalstelle weist die Verpflichtungsermächtigung einen konkret bezifferten Betrag aus. Zwar weisen veranschlagte Verpflichtungsermächtigungen an sich nicht den gesamten Verpflichtungsstand aus383, denn sie beinhalten immer nur diejenigen Verpflichtungen, die jährlich neu eingegangen werden dürfen. Verpflichtungsermächtigungen, die in Anspruch genommen wurden, bleiben für die kommenden Haushaltsjahre wirksam384 und sind daher nicht erneut zu veranschlagen (VV Nr. 2 zu § 16 BHO). In künftigen Haushaltsjahren werden nur die Ausgaben für die entsprechend fällig werdenden Zahlungsverpflichtungen veranschlagt. In einer Übersicht am Ende jedes Einzelplans werden jedoch sämtliche laufenden Verpflichtungsermächtigungen je Kapitel dargestellt. Hieraus kann der Verpflichtungsstand folglich abgelesen werden. Nicht einfach erscheint, wie die relevanten Beträge für Verpflichtungsermächtigungen im Fall der Personalausgaben beziffert werden sollten; fordert der Grundsatz der Haushaltswahrheit doch eine möglichst präzise und verlässliche Berechnung respektive Schätzung.385 Beim Eingehen von Verpflichtungen zu Lasten mehrerer Haushaltsjahre ist im Haushaltsplan der Gesamtbetrag auszu-

380

Vgl. Gröpl, DÖV 2003, 231 (234). Vgl. Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 57. 382 Vgl. Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 234. 383 Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 38 BHO Rn. 3. 384 Aprill, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 16 BHO Rn. 3. 385 Näheres zum Grundsatz der Haushaltswahrheit in Kapitel 3 B. III. 381

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bringen; zudem sollen die Jahresbeträge angegeben werden (§ 16 S. 2 BHO).386 Beides stellt sich im Falle der aus einer Beschäftigung resultierenden Verpflichtungen als schwierig dar. Im Voraus ist schwer absehbar, wann welche Lasten tatsächlich entstehen werden. Insoweit bestehen zu viele Variablen: Wie lange wird die Beschäftigung wirklich andauern? Welche Entwicklung wird der Beschäftigte nehmen, d. h., wie lange wird er in welchen Besoldungs-/Entgeltgruppen sein? Mit welchen Besoldungs-/Entgelterhöhungen ist zu rechnen?387 Handelt es sich um einen Beamten, stellt sich des Weiteren die Frage, für welchen Zeitraum ihm bzw. den Hinterbliebenen Versorgungsleistungen zu zahlen sind. Denkbar wäre, auf Erfahrungswerte der während einer durchschnittlichen Beschäftigungsdauer anfallenden Zahlungsverpflichtungen zurückzugreifen.388 Infolge des Lebenszeit- und des Laufbahnprinzips ist die individuelle Personalentwicklung im öffentlichen Dienst – verglichen mit derjenigen in der privaten Erwerbswirtschaft – verhältnismäßig gut kalkulierbar. Zur Sicherheit könnte man bei der Berechnung der Durchschnittssätze tendenziell eher großzügig vorgehen. Dies wäre insofern unschädlich, als dass die Verpflichtungsermächtigung noch nicht final zur Verausgabung von Mitteln berechtigt. Hierzu ist erst eine entsprechende Ausgabeermächtigung erforderlich.389 Wenn letztlich weniger gesetzliche oder vertragliche Ansprüche entstehen würden als in der Verpflichtungsermächtigung ursprünglich vorgesehen (z. B. durch einen frühzeitigen Austritt des Beschäftigten), würden die entsprechenden Ausgabeermächtigungen auch nur in der tatsächlichen Höhe erteilt werden. Eine großzügige Veranschlagung steht jedoch zugleich im Spannungsverhältnis zu dem Grundsatz der Haushaltswahrheit und kann zu einer überflüssigen Aufblähung des Haushalts führen.

386 Da es sich bei § 16 S. 2 BHO um eine bloße Sollvorschrift handelt, kann von einer Ausweisung der Jahresbeträge – insbesondere wenn die Ermittlung nicht möglich ist – abgesehen werden. Dies hat dann allerdings zur Folge, dass die Inanspruchnahme der Verpflichtungsermächtigung der Einwilligung des BMF bedarf (§ 38 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BHO). 387 Nach VV Nr. 11.4 zu § 16 BHO ist bei Dauerschuldverhältnissen für die Berechnung der Verpflichtungsermächtigung grundsätzlich das bei Vertragsabschluss vereinbarte Entgelt zu Grunde zu legen. Während der Vertragsdauer vorgesehene Entgeltanpassungen sind nur dann zu berücksichtigen, wenn diese bei Vertragsabschluss der Höhe nach eindeutig bestimmt oder bestimmbar sind (VV Nr. 11.4 zu § 16 BHO). Insofern könnte der Aspekt künftiger Besoldungs-/Entgelterhöhungen außer Betracht bleiben. Allerdings erscheint fragwürdig, ob dies Sinn machen würde, da sich hieraus über Jahrzehnte hinweg nicht unerhebliche Beträge ergeben können, die dann bei der Bezifferung unberücksichtigt blieben. 388 Hierbei könnte man beispielsweise auf die vom BMF jährlich veröffentlichten durchschnittlichen Personalkostensätze für Kostenberechnungen/Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen zurückgreifen, vgl. beispielhaft für das Jahr 2019 BMF, Rundschreiben vom 18.06.2020 – II A 3 – H 1012-10/07/0001 :016. 389 Aprill, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 16 BHO Rn. 2; vgl. auch Mießen, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 16 BHO Rn. 2.

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Als besonders problematisch erweist sich, dass es sich um enorm hohe Beträge handelt, die im Rahmen der Verpflichtungsermächtigungen auszuweisen wären. Dies zeigt bereits eine kurze beispielhafte Berechnung anhand der vom BMF veröffentlichten durchschnittlichen Personalkostensätze für das Jahr 2019.390 Für einen Beamten des gehobenen Dienstes in einer obersten Bundesbehörde sind insoweit ca. 89.000 A anzusetzen391; für einen vergleichbaren Arbeitnehmer ca. 83.000 A.392 Bei einer Beschäftigungsdauer von 35 Jahren sind das in Summe bereits mehr als 3,1 Mio. A für den Beamten und ca. 2,9 Mio. A für den Arbeitnehmer. Gehaltssteigerungen etc. sind hierbei noch nicht berücksichtigt. Würde man derartige Beträge für sämtliche der im Bundeshaushalt ausgebrachten Personalstellen veranschlagen, sähe man sich in Summe einem Billionenposten gegenüber. Ein solcher Verpflichtungsstand würde das derzeitige Gesamtvolumen des Bundeshaushalts (im Jahr 2019: 356,4 Mrd. A) um ein Vielfaches übersteigen. Diese Dimension vor Augen, erscheint es äußerst zweifelhaft, dass sich eine derartige Vorgehensweise durchsetzen könnte. In der Praxis würde man sich scheuen, solche Summen in den Haushalt aufzunehmen. Noch entscheidender ist jedoch, dass mit der Einführung von Verpflichtungsermächtigungen im Ergebnis nicht wirklich viel gewonnen wäre. Die immensen Ausgabeposten würden die künftigen Belastungen zwar an sich sichtbar machen, doch könnten sie allein damit noch keinen wirksamen Beitrag dazu leisten, wie künftige Haushaltsgesetzgeber diese bewältigen sollen. Verpflichtungsermächtigungen sind darauf ausgelegt, die Belastungen der mittelfristigen Finanzplanung darzustellen. Vorliegend geht es jedoch um die Zukunftslasten der langfristigen Perspektive. Hier müsste sich eine Verpflichtungsermächtigung über die gesamte Beschäftigungs- und Versorgungszeit erstrecken; bei Beamten somit über ca. 50 Jahre. Hierfür ist die Verpflichtungsermächtigung nicht gedacht. Für den Bereich der Personalbewirtschaftung stellt sie damit keine sinnvolle Option dar. Überlegungen, wie man dem Problem der bereits feststehenden Personalausgaben der Zukunft haushaltswirtschaftlich begegnen kann, werden sich vielmehr auf Rücklagensysteme zu konzentrieren haben. Für die Versorgungsausgaben der Beamten wurde dieser Weg bereits beschritten. Mit dem Versorgungsreformgesetz 1998 vom 29.06.1998 wurde die sog. Versorgungsrücklage in das Besoldungsrecht eingeführt (§ 14a BBesG).393 Diese wird als Sondervermögen

390

Vgl. BMF, Rundschreiben vom 18.06.2020 – II A 3 – H 1012-10/07/0001 :016. Vgl. BMF, Rundschreiben vom 18.06.2020 – II A 3 – H 1012-10/07/0001 :016, Anhang, S. 1. Der Betrag umfasst das steuerpflichtige Brutto, einen Versorgungszuschlag sowie sonstige Personalnebenkosten. 392 Vgl. BMF, Rundschreiben vom 18.06.2020 – II A 3 – H 1012-10/07/0001 :016, Anhang, S. 2. Der Betrag umfasst das steuerpflichtige Brutto, den Arbeitgeberanteil zu den Sozialversicherungen sowie sonstige Personalnebenkosten. 393 Lenders, in: Lenders/Peters/Weber/Grunewald/Lösch, Das Dienstrecht des Bundes, § 14a BBesG Rn. 97. 391

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(„Versorgungsrücklage des Bundes“) aus einer Verminderung der Besoldungsund Versorgungsanpassungen gebildet (§ 14a Abs. 1 S. 1 BBesG).394 Hierzu wird das Besoldungs- und Versorgungsniveau der Beamten und Pensionäre schrittweise abgesenkt (§ 14a Abs. 1 S. 2 BBesG). Die dabei eingesparten Beträge werden dem durch das BMI verwalteten395 Sondervermögen zugeführt (§ 6 Abs. 1 S. 1 VersRücklG). Die Mittel des Sondervermögens sind zweckgebunden und dürfen allein zur Finanzierung von Versorgungsausgaben verwendet werden (§ 14a Abs. 2 S. 4 BBesG).396 Für die ab 01.01.2007 eingestellten Beamten wurde das Sondervermögen „Versorgungsfonds des Bundes“ errichtet.397 Dieses wird aus regelmäßigen Zuweisungen aus dem Bundeshaushalt und den hieraus erzielten Erträgen gebildet (§ 16 Abs. 1 S. 1 VersRücklG). Seit dem Jahr 2020 werden die für diese Beamten anfallenden Versorgungsausgaben der jeweiligen Dienststelle (teilweise) aus dem Sondervermögen erstattet (§ 17 VersRücklG). Mit diesen Reformen ist der Gesetzgeber der vielfachen Aufforderung nachgekommen, künftige Haushalte durch geeignete Rücklagen-/Vorsorgesysteme spürbar zu entlasten. Allerdings darf nicht übersehen werden, dass mit den Neuerungen lediglich ein Teilausschnitt der zuvor beschriebenen problematischen Verschiebung von Personalausgabelasten in die Zukunft gelöst wird. Geregelt wurde allein ein Teilbereich der Beamtenversorgung. Für die laufenden Gehälter sowohl der Beamten, der Arbeitnehmer als auch aller anderen Beschäftigungsgruppen ist eine vergleichbare Lösung bisher nicht in Angriff genommen worden.

II. Vorherigkeit Ebenfalls in Art. 110 Abs. 2 S. 1 GG (§ 1 BHO) ist der Grundsatz der Vorherigkeit verankert, der – wie bereits dargestellt398 – erstmals mit der Reichsverfassung 1871 gesetzlich festgeschrieben wurde. Hiernach ist der Haushaltsplan jeweils vor Beginn des Rechnungsjahres, für welches er bestimmt ist, festzustellen. Dies dient der „Sicherung der Budgethoheit des Parlaments in zeitlicher Hinsicht“.399 Steht der Haushalt vor Beginn der Planungsperiode nicht fest, wird dem Bundestag seine Aufgabe der haushaltsrechtlichen Steuerung der Verwaltung genommen.400 Der Grundsatz richtet sich an alle am Haushaltsverfahren

394

Vgl. hierzu § 14a BBesG und §§ 1–12 VersRücklG. Vgl. § 5 Abs. 1 S. 1 VersRücklG. 396 Nach § 7 VersRücklG sind die dem Sondervermögen zugeführten Mittel „ab 1. Januar 2032 über einen Zeitraum von 15 Jahren zur schrittweisen Entlastung von Versorgungsaufwendungen einzusetzen“. 397 Vgl. hierzu §§ 13 ff. VersRücklG. 398 Vgl. hierzu Kapitel 3 A. III. 399 BVerfG, Urteil vom 09.07.2007 – 2 BvF 1/04, Rn. 79. 400 Vgl. Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 130. 395

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beteiligten Verfassungsorgane401 und wird durch die Vorschrift des § 30 BHO402 und die des Art. 110 Abs. 3 GG403 abgesichert.404 Nichtsdestotrotz sind Verstöße gegen das Vorherigkeitsprinzip in der Praxis nicht unüblich.405 Heute kommt es insbesondere nach Bundestagswahlen zu Verstößen, da es der neu gewählten Regierung und Parlamentsmehrheit regelmäßig nicht mehr möglich ist, rechtzeitig einen Haushalt für das kommende Jahr aufzustellen und zu verabschieden.406 Zuletzt war es der Haushalt 2018, der erst während des Rechnungsjahres – am 12.07.2018 – vom Bundespräsidenten ausgefertigt und im Bundesgesetzblatt verkündet wurde.407 Rechtsfolge einer solchen Verletzung des Grundgesetzes ist allerdings nicht die Verfassungswidrigkeit bzw. Nichtigkeit des nachträglich erlassenen Haushaltsgesetzes.408 Vielmehr greift in der etatlosen Zwischenzeit das Nothaushaltsrecht nach Art. 111 GG ein. Wie von Bismarck im Rahmen des preußischen Verfassungskonflikts angemerkt, kann der Staat „nicht einen Augenblick stillstehen“.409 Das Nothaushaltsrecht ermöglicht der Bundesregierung daher ein auf das Notwendige beschränkte „Minimalprogramm“ zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Staates.410 Der status quo soll gewahrt werden.411 Hierzu gehört, dass die Bundesregierung berechtigt ist, „die rechtlich begründeten Verpflichtungen des Bundes zu erfüllen“ (Art. 111 Abs. 1 lit. b) GG). Der Bund soll

401 BVerfG, Urteil vom 25.05.1977 – 2 BvE 1/74, juris Rn. 106; BVerfG, Urteil vom 09.07.2007 – 2 BvF 1/04, Rn. 79. 402 § 30 BHO fordert die Bundesregierung zur frühzeitigen Aufstellung des Haushalts auf, indem er bestimmt, dass der Haushaltsplanentwurf „in der Regel spätestens in der ersten Sitzungswoche des Bundestages nach dem 1. September“ den gesetzgebenden Körperschaften zuzuleiten ist. 403 Abweichend von der allgemein geltenden Vorschrift des Art. 76 Abs. 2 GG sieht Art. 110 Abs. 3 GG vor, dass der Entwurf des Haushaltsgesetzes gleichzeitig dem Bundestag und dem Bundesrat zuzuleiten ist. 404 Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 331 ff. 405 Bis zu Beginn der 1980er Jahre war die Erfüllung dieser verfassungsrechtlichen Pflicht sogar grundsätzlich ausgeblieben, Siekmann, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 110 Rn. 57; Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 111 Rn. 3; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 335. 406 Vgl. BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 43. 407 In den Jahren 2000 bis 2015 ist der Haushaltsgrundsatz bei insgesamt sechs Haushalten nicht eingehalten worden, BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 43. 408 Vgl. BVerfG, Urteil vom 09.07.2007 – 2 BvF 1/04, Rn. 80. 409 Vgl. Kapitel 3 A. III.; zitiert bei Willoweit/Schlinker, Deutsche Verfassungsgeschichte, § 32 Rn. 12. 410 Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 68; Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 111 Rn. 1; vgl. auch Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 336 ff. 411 Hauser, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand Dezember 2013), Art. 111 GG Rn. 5; Heintzen, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 2, Art. 111 Rn. 9.

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seinen gesetzlichen und vertraglichen Verbindlichkeiten nachkommen können. § 3 Abs. 2 BHO stellt klar, dass der Haushaltsgesetzgeber die hierfür erforderlichen Mittel ohnehin zur Verfügung stellen muss. Hiervon erfasst sind auch die Besoldung der Beamten und die Gehälter der Arbeitnehmer. Ihre weitere Auszahlung ist im Rahmen des Art. 111 GG mithin sichergestellt. Fraglich ist, wie sich die Nothaushaltsführung auf die Bewirtschaftung der Personalstellen auswirkt. Die der Bundesregierung insoweit eingeräumten Befugnisse richten sich nach Art. 111 Abs. 1 lit. a) GG. Demgemäß darf die Bundesregierung alle Ausgaben leisten, die nötig sind, „um gesetzlich bestehende Einrichtungen zu erhalten“. Die Sicherstellung der Handlungsfähigkeit der Verwaltung, wie sie von Art. 111 GG bezweckt wird, gilt vor allem auch in personeller Hinsicht.412 Auch dahingehend muss die Arbeitsfähigkeit der (Bundes-)Behörden als „Einrichtungen“ des Bundes gewährleistet sein. Daher ist die Wiederbesetzung von Personalstellen grundsätzlich zulässig – sowohl im Rahmen von Beförderungen/Höhergruppierungen als auch von Neueinstellungen.413 Ebenso ist die Besetzung und Anhebung von Personalstellen gestattet, wenn dies im vorangehenden Haushaltsplan vorgesehen war, aber noch nicht vorgenommen wurde.414 Keine Anwendung können diese Grundsätze finden, wenn ein entgegenstehender Wille des Haushaltsgesetzgebers bekannt ist. Wenn Personalstellen oder deren Anhebung nach dem neuen Haushaltsentwurf wegfallen sollen, können diese Bewirtschaftungsmaßnahmen auch im Rahmen des Art. 111 GG mithin nicht mehr umgesetzt werden.415 Mit der Begrifflichkeit „erhalten“ stellt der Wortlaut des Art. 111 Abs. 1 lit. a) GG eindeutig klar, dass ein „Ausbau“ der bestehenden Einrichtungen nicht von der Befugnis zur Nothaushaltsführung gedeckt ist.416 Neue Maßnahmen, wie z. B. die Schaffung von Personalstellen, sind daher grundsätzlich nicht erlaubt.417 Möglich soll jedoch sein, von den haushaltsgesetzlichen Bestimmungen zur Aus-

412 Vgl. Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 425. 413 Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 425. 414 Hauser, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand Dezember 2013), Art. 111 GG Rn. 24; nach anderer Auffassung sind Anhebungen im Rahmen der Nothaushaltsführung wohl grundsätzlich ausgeschlossen, vgl. Gröpl, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 111 Rn. 51; Kube, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 111 Rn. 44; Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassenund Rechnungswesen, Rn. 425. 415 Hauser, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand Dezember 2013), Art. 111 GG Rn. 24; vgl. auch Kube, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 111 Rn. 44. 416 Gröpl, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 111 Rn. 51. 417 Heintzen, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 2, Art. 111 Rn. 9; vgl. auch Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 341, 344.

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bringung zusätzlicher Personalstellen (§ 15 HG (2019)) Gebrauch zu machen, sofern dies zur Erhaltung gesetzlich bestehender Einrichtungen erforderlich wäre.418 Mit Blick auf die zu wahrende parlamentarische Budgethoheit sind dabei jedoch sowohl der Art. 111 Abs. 1 lit. a) GG als auch die entsprechende Vorschrift des jährlichen Haushaltsgesetzes eng auszulegen. Konkrete Handlungsanweisungen für die Stellenbewirtschaftung während der Nothaushaltsführung erhalten die Personalbereiche seitens des BMF. Dieses erlässt Verwaltungsvorschriften zur vorläufigen Haushalts- und Wirtschaftsführung nach § 5 BHO, in welchen das Ministerium die Ermächtigungen aus Art. 111 GG näher erläutert und klarstellt, welche Bestimmungen des vorhergehenden Haushaltsgesetzes fortgelten.419 Insbesondere umfassen diese Vorschriften auch Grundsätze zur Bewirtschaftung der Personalstellen.420 Die vorläufige Haushalts- und Wirtschaftsführung nach Art. 111 GG endet, sobald ein neues Haushaltsgesetz verkündet wird.421 Dieser neue Bundeshaushalt tritt rückwirkend zu Beginn des Rechnungsjahres in Kraft und verdrängt das Nothaushaltsrecht der Regierung.422 Soweit die im Rahmen der Nothaushaltsführung geleisteten Ausgaben und sonstigen getätigten Bewirtschaftungsmaßnahmen vom später verabschiedeten Haushaltsplan gedeckt sind, sind sie auf diesen anzurechnen423; im Übrigen dient Art. 111 GG als endgültige Ermächtigung.424 Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass die Nothaushaltsführung nach Art. 111 GG nicht eingreifen kann, wenn sich das Parlament zumindest auf ein Teilhaushaltsgesetz verständigen kann, welches für die Übergangszeit (bis zu ei418 Hauser, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand Dezember 2013), Art. 111 GG Rn. 24. 419 Nägerl, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 5 BHO Rn. 7. 420 Nägerl, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 5 BHO Rn. 7. 421 Angesichts der Tatsache, dass das neue Haushaltsgesetz Rückwirkung auf den Beginn des Rechnungsjahres entfaltet, ist – entgegen des Wortlauts des Art. 111 Abs. 1 GG – als maßgeblicher Zeitpunkt nicht auf das Inkrafttreten, sondern die Verkündung des neuen Bundeshaushalts abzustellen, Kube, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 111 Rn. 37; Hauser, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand Dezember 2013), Art. 111 GG Rn. 14; Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 111 Rn. 14; Heintzen, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 2, Art. 111 Rn. 8; Gröpl, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 111 Rn. 92. 422 Hillgruber/Drüen, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 110 Rn. 88; Siekmann, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 110 Rn. 59. 423 Insofern wird auch von einer Absorption durch den neuen Haushaltsplan gesprochen, vgl. Kube, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 111 Rn. 80 f.; Siekmann, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 111 Rn. 11. 424 Kube, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 111 Rn. 80 ff.; Hauser, in: Engels/ Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand Dezember 2013), Art. 111 GG Rn. 14; Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 111 Rn. 14.

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ner Einigung über das eigentliche Haushaltsgesetz) Anwendung finden soll.425 Ein solches Teilhaushaltsgesetz hat Vorrang vor exekutivem Handeln nach Art. 111 GG.426 Unstreitig können die Ermächtigungen eines solchen Teilhaushaltes weiter reichen als die des Nothaushaltsrechts gemäß Art. 111 GG.427 Auch für den Bereich der Stellenbewirtschaftung könnten sich hieraus mithin weitergehende Handlungsspielräume ergeben, in denen z. B. die Ausbringung neuer Personalstellen gestattet wird.

III. Einheit – Vollständigkeit – Wahrheit – Klarheit Nach § 11 Abs. 2 BHO – basierend auf Art. 110 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 GG – sind „alle zu erwartenden Einnahmen, voraussichtlich zu leistenden Ausgaben und voraussichtlich benötigten Verpflichtungsermächtigungen“ des Bundes in den Haushaltsplan einzustellen. Neben dem bereits erläuterten Fälligkeitsprinzip428 sind hierin noch zwei weitere Budgetprinzipien niedergelegt. Zum einen wird die Führung eines einheitlichen Etats, d. h. nur eines einzigen Haushaltsplans, vorgeschrieben (Grundsatz der Einheit).429 Zum anderen wird der Haushaltsgesetzgeber dazu verpflichtet, in diesen Plan auch sämtliche „haushaltsmäßig zu Buche schlagenden staatlichen Aktivitäten“ 430 umfassend aufzunehmen (Grundsatz der Vollständigkeit).431 Die durch diese Prinzipien geschaffene Transparenz ist unverzichtbare Voraussetzung für eine haushaltswirtschaftliche „Lenkung und Kontrollierung der Verwaltung“ seitens des Parlaments.432 Auch hierüber wird das Haushaltsbewilligungsrecht mithin wesentlich geschützt.433 Den Stellenplänen kommt eine ganz bedeutende Steuerungswirkung zu434, die es im Rahmen des Vollständigkeitsprinzips ebenfalls zu wahren gilt. Selbst wenn 425 Hauser, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand Dezember 2013), Art. 111 GG Rn. 10; Heintzen, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 2, Art. 111 Rn. 5; ausführlich hierzu Tappe, Das Haushaltsgesetz als Zeitgesetz, S. 148 ff. 426 Heintzen, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 2, Art. 111 Rn. 5. 427 Hierzu und zu der umstrittenen Frage, ob der Ermächtigungsrahmen des Art. 111 GG – umgekehrt – auch eingeschränkt werden darf, siehe Tappe, Das Haushaltsgesetz als Zeitgesetz, S. 148 ff.; Hauser, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand Dezember 2013), Art. 111 GG Rn. 10. 428 Vgl. hierzu Kapitel 3 B. I. 429 Näheres bei Hillgruber/Drüen, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 110 Rn. 35 ff.; Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 107 ff. 430 BVerfG, Urteil vom 14.01.1986 – 2 BvE 14/83 u. a., juris Rn. 132. 431 Näheres bei Hillgruber/Drüen, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 110 Rn. 39 ff.; Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 96 ff. 432 Neumark, Der Reichshaushaltsplan, S. 126. 433 Vgl. BVerfG, Urteil vom 09.07.2007 – 2 BvF 1/04, Rn. 75. 434 Vgl. hierzu Kapitel 3 B. IV. 1.

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es dem Wortlaut des § 11 Abs. 2 BHO nicht explizit zu entnehmen ist, erfasst dieser Haushaltsgrundsatz im Bereich der Personalausgaben daher auch die dazugehörigen Personalstellen.435 Ihre Veranschlagung richtet sich nach § 17 Abs. 5 und 6 BHO. Hiernach sind (alle) Planstellen nach Besoldungsgruppen sowie Amtsbezeichnungen im Haushaltsplan auszubringen und (sämtliche) Arbeitnehmerstellen in den Erläuterungen auszuweisen.436 In untrennbarem Zusammenhang mit dem Vollständigkeitsprinzip steht der ungeschriebene Grundsatz der Haushaltswahrheit437 (auch Genauigkeitsprinzip genannt438).439 Er verlangt, dass die Haushaltsansätze möglichst genau berechnet bzw. geschätzt werden müssen.440 Die einer Vorabplanung immanente Prognoseunsicherheit ist unvermeidlich, doch soll sie durch eine möglichst präzise Prognostizierung der zu erwartenden Einnahmen, der voraussichtlich zu leistenden Ausgaben, der voraussichtlich benötigten Verpflichtungsermächtigungen und der voraussichtlich notwendigen Personalstellen so gut es nur geht minimiert werden. Wenn auch gesetzlich nicht explizit normiert, so findet diese Vorgabe zumindest in VV Nr. 1.2 zu § 11 BHO und VV Nr. 2.3 zu § 9 BHO ihren Ausdruck. Der ebenfalls ungeschriebene Grundsatz der Haushaltsklarheit441 fordert, dass der Haushalt übersichtlich und transparent ausgestaltet sein muss.442 Dies zu erreichen, ist unter anderem die Aufgabe der zahlreichen Regelungen zur Haushaltssystematik, insbesondere der HRB. Sie sollen Sorge dafür tragen, dass die Inhalte des Haushaltsplans verständlich und nachvollziehbar dargestellt werden. In diesem Sinne widmet sich ein großer Teil der HRB z. B. allein der Frage, wie die Personalausgaben und vor allem die dazugehörigen Personalhaushalte im Detail darzustellen sind.443 Auch die beiden Grundsätze der Haushaltswahrheit und -klarheit leisten einen entscheidenden Beitrag zu einem wirksam ausgestalteten 435 Vgl. Aprill, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 11 BHO Rn. 11. 436 Näheres zu § 17 Abs. 5 und 6 BHO in Kapitel 3 B.VI. 1. 437 Näheres zur Haushaltswahrheit bei Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 825 ff.; Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 116 ff.; Tappe, Das Haushaltsgesetz als Zeitgesetz, S. 51 f. 438 Vgl. Neumark, in: Gerloff/Neumark, Handbuch der Finanzwissenschaft, Bd. 1, S. 582. 439 Vgl. BVerfG, Urteil vom 09.07.2007 – 2 BvF 1/04, Rn. 75; Hillgruber/Drüen, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 110 Rn. 44. 440 Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 825; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 461; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 09.07.2007 – 2 BvF 1/04, Rn. 104; Heun, Staatshaushalt und Staatsleitung, S. 264. 441 Näheres zur Haushaltsklarheit bei Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 822 ff.; Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 111 ff.; Tappe, Das Haushaltsgesetz als Zeitgesetz, S. 53 f. 442 Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 822; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 461. 443 Vgl. Nr. 9 ff. HRB.

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Budgetrecht des Bundestages. Nur wenn der Haushaltsplan wahrheitsgemäß und transparent ausgestaltet ist, kann er dem Parlament als Steuerungsinstrument sowie Kontrollmaßstab dienen.444 1. Nebenhaushalte Eine Ausnahme von den Prinzipien der Einheit und Vollständigkeit bilden die gemäß Art. 110 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 GG zugelassenen Nebenhaushalte445 (in Form von Sondervermögen oder Bundesbetrieben).446 Ihre Finanzwirtschaft ist vom Bundeshaushalt weitgehend entkoppelt.447 Zu diesen müssen lediglich die Zuführungen aus dem Haushalt oder die Ablieferungen an den Haushalt eingestellt werden (Art. 110 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 GG, § 26 Abs. 1 S. 3 und Abs. 2 S. 1 BHO). Im Falle von Sondervermögen sind zudem Übersichten über ihre Einnahmen, Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungen, im Falle von Bundesbetrieben deren jeweiliger Wirtschaftsplan oder eine Übersicht hierzu, dem Haushaltsplan als Anlage beizufügen (§ 26 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 S. 2 BHO).448 Bei Bundesbetrieben sind des Weiteren die Planstellen (nach Besoldungsgruppen sowie Amtsbezeichnungen) im Haushaltsplan auszubringen (§ 26 Abs. 1 S. 4 BHO) und die Stellen in den Erläuterungen anzugeben (VV Nr. 1.6 zu § 26 BHO). Unter welchen konkreten Voraussetzungen die Bildung solcher Nebenhaushalte zulässig ist, ist nicht ausdrücklich normiert und daher umstritten.449 Da den durch sie eingeschränkten Haushaltsgrundsätzen tragende Bedeutung bei der Sicherung der parlamentarischen Budgethoheit zukommt, geht mit Nebenhaushalten zwangsläufig eine nicht unbedeutende Gefahr für das Königsrecht des Parlaments einher. Vor diesem Hintergrund ist zu fordern, dass sie eine Ausnahme 444 Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 38. 445 Zum Begriff des Nebenhaushalts siehe Kilian, Nebenhaushalte des Bundes, S. 90 ff.; Puhl, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 84 ff. 446 Vgl. Hillgruber/Drüen, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 110 Rn. 52 ff.; Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 28 f.; Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 814; Leibinger/ Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 434 f.; ausführlich zu dem Verhältnis von Nebenhaushalten zu den Prinzipien der Einheit sowie Vollständigkeit Kilian, Nebenhaushalte des Bundes, S. 113 ff. Die Haushalte der juristischen Personen der mittelbaren Staatsverwaltung (z. B. der Bundesagentur für Arbeit) sind hingegen nicht als Ausnahme der benannten Haushaltsgrundsätze zu betrachten. Da sich Art. 110 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 GG, § 11 Abs. 2 BHO sowie § 8 Abs. 2 HGrG nur auf das Rechtssubjekt „Bund“ beziehen, sind sie von diesen Vorschriften tatbestandlich gar nicht erst erfasst. Vielmehr greifen hier die §§ 106, 110 BHO, vgl. hierzu Aprill, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 11 Rn. 2; Dittrich, BHO Kommentar, § 11 Rn. 3; Tappe, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 11 Rn. 19. 447 Aprill, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 11 Rn. 2. 448 Alternativ können die Daten auch in die Erläuterungen aufgenommen werden (§ 26 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 S. 2 BHO). 449 Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 28.

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bleiben müssen450 und stets einer besonderen Rechtfertigung bedürfen.451 Nichtsdestotrotz waren in den vergangenen Jahrzehnten immer wieder umfangreiche Verlagerungen auf Bundesbetriebe und Sondervermögen zu verzeichnen452 – ein Phänomen, das zu Recht unter dem Begriff der Budgetflucht in Nebenhaushalte453 kritisiert wird. Auf diese Weise werden erhebliche Finanzmassen außerhalb des Bundeshaushalts verwaltet und damit dem Einfluss des Parlaments weitgehend entzogen.454 Von derartigen „Auslagerungen“ aus dem eigentlichen Budget waren in der Vergangenheit auch nicht selten erhebliche Volumen an Personalausgaben und -stellen betroffen. Beste Beispiele hierfür sind die ehemaligen Sondervermögen der Deutschen Bundesbahn455 und der Deutschen Bundespost456. Im Jahr 1990 umfasste der Personalstand der Bundesbahn 232.394457, der Personalstand der Bundespost sogar 583.446 Beschäftigte.458 In Summe waren das mehr Mitarbeiter, als dem damaligen Bundeshaushalt unterfielen.459 Mithin wurde die größere Anzahl der beim Bund beschäftigten Mitarbeiter – außerhalb des Bundeshaushalts – im Rahmen von Sondervermögen erfasst. Da es sich gerade nicht um Bundesbetriebe handelte, waren ihre Personalstellen auch nicht im eigentlichen Haushalt auszubringen.460 Sie fanden sich vielmehr in den jeweiligen Haushalten 450 Dies ist bereits dem systematischen Verhältnis von Art. 110 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 zu Hs. 1 GG sowie der Gesetzesbegründung zu entnehmen, Puhl, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 167 f.; BT-Drucks. V/3040, S. 44 Tz. 102 ff.; vgl. auch Kilian, Nebenhaushalte des Bundes, S. 546 ff. 451 So die überwiegende Auffassung, Kilian, Nebenhaushalte des Bundes, S. 554 ff.; Puhl, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 167 ff.; Siekmann, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 110 Rn. 92; Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 28; a. A. Hillgruber/Drüen, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 110 Rn. 31 ff., 59. 452 Beispiele für Nebenhaushalte der jüngeren Zeit sind der Finanzmarktstabilisierungsfonds sowie der Investitions- und Tilgungsfonds, welche im Rahmen der Finanzkrise 2008/2009 gegründet wurden, Heintzen, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 2, Art. 110 Rn. 13; ausführliche Darstellung der (ehemaligen) Sonderhaushalte des Bundes bei Puhl, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 84 ff.; Kilian, Nebenhaushalte des Bundes, S. 398 ff. 453 Isensee, JZ 2005, 971 (979); Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 99 f.; Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 56 f. 454 Vgl. Isensee, JZ 2005, 971 (979); Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 99 f.; Engels, in: Engels/ Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 56 f. 455 Näheres hierzu bei Kilian, Nebenhaushalte des Bundes, S. 398 ff. 456 Näheres hierzu bei Kilian, Nebenhaushalte des Bundes, S. 414 ff. 457 BRH, Bemerkungen 1992, S. 75. 458 BRH, Bemerkungen 1992, S. 84. 459 1991 waren beim Bund 652.000 Personen beschäftigt, BMI, Der öffentliche Dienst des Bundes – Ein attraktiver und moderner Arbeitgeber, S. 39. 460 Vgl. § 26 Abs. 1 S. 4 BHO.

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von Bundesbahn und Bundespost. Da gemäß § 113 S. 1 BHO auf Sondervermögen die wesentlichen Teile der BHO (mit Ausnahme der Teile V und VI) entsprechend anzuwenden sind461, gelten für die Personalhaushalte dieser Budgets grundsätzlich dieselben Darstellungsgrundsätze wie für den eigentlichen Bundeshaushalt. Heute ist die Zahl der Beschäftigten des Bundes, welche im Rahmen von Sondervermögen erfasst werden, um ein Vielfaches geringer. Am 30.06.2019 belief sie sich auf weniger als 32.000.462 Dies entspricht ca. 7 % der dem Kernhaushalt zu dieser Zeit unterfallenden Beschäftigten.463 Die bei der Deutschen Bahn AG und anderen Unternehmen eingesetzten Beamten, welche durch das Bundeseisenbahnvermögen verwaltet werden, machten den Großteil dieser Beschäftigten aus.464 Vor diesem Hintergrund ist – vorbehaltlich eines Personalaufbaus bei anderen Sondervermögen – davon auszugehen, dass das von den Sondervermögen des Bundes erfasste Personal künftig weiter stark sinken wird. 2. Fehlende Ausfinanzierung der Stellenpläne Multipliziert man die innerhalb eines Stellenplans ausgewiesenen Personalstellen mit entsprechenden Personalkostensätzen465 und vergleicht das Ergebnis mit den für den betreffenden Titel zur Verfügung gestellten Ausgaben, ergibt sich üblicherweise eine Diskrepanz. Die veranschlagten Mittel genügen in aller Regel nicht, um sämtliche Stellen voll zu finanzieren466, d. h., der Ausfinanzierungsgrad liegt unter 100 %. Fraglich ist, ob dies zulässig ist, da es im Widerspruch zu mehreren Haushaltsgrundsätzen zu stehen scheint. Werden die Personalausgaben, die laut Stellenplan 461 Dies gilt, soweit nicht durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes etwas anderes bestimmt ist (§ 113 S. 1 BHO). 462 Laut des Statistischen Bundesamtes unterfielen bei den Einrichtungen in öffentlich-rechtlicher Rechtsform knapp 7.000 Beschäftigte den Sondervermögen (sowie den Grund- und Kapitalvermögen) und im Rahmen der Sonderrechnungen ca. 25.000 Beschäftigte den Eisenbahnen und dem öffentlichen Personennahverkehr, worunter vor allem das Bundeseisenbahnvermögen fiel, Statistisches Bundesamt, Finanzen und Steuern – Personal des öffentlichen Dienstes – 2019, S. 50 (Tabelle 3.1.1). 463 Am 30.06.2019 unterfielen dem Kernhaushalt insgesamt 446.625 Beschäftigte, Statistisches Bundesamt, Finanzen und Steuern – Personal des öffentlichen Dienstes – 2019, S. 50 (Tabelle 3.1.1). 464 Im Juni 2020 waren dies ca. 23.300 Beschäftigte, vgl. Bundeseisenbahnvermögen, Steckbrief Bundeseisenbahnvermögen, online abrufbar unter https://www. bev.bund.de/SharedDocs/Downloads/DE/Downloads/Steckbrief_BEV.html?nn=139448 (zuletzt abgerufen am 01.11.2020). 465 Vgl. hierzu z. B. die Personalkostensätze des Jahres 2019 für Kostenberechnungen/Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen, BMF, Rundschreiben vom 18.06.2020 – II A 3 – H 1012-10/07/0001 :016, Anhang, S. 1 f. 466 Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 1038.

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eigentlich erforderlich wären, nicht in voller Höhe ausgebracht, liegt hierin an sich eine Missachtung des Vollständigkeitsprinzips. Es werden nicht sämtliche Ausgaben umfassend veranschlagt. Auch der Grundsatz der Haushaltswahrheit wird möglicherweise nicht gewahrt. Verlangt wird eine möglichst genaue Berechnung bzw. Schätzung der benötigten Personalausgaben. Dies erscheint – jedenfalls auf den ersten Blick – nicht erfüllt, ist doch im Rahmen der Stellenpläne zugleich ein höherer Personalbedarf für notwendig erachtet und ausgewiesen worden. Schließlich führt die fehlende Ausfinanzierung zu einer Beeinträchtigung des Prinzips der Haushaltsklarheit. Die Klarheit des Haushalts erfordert, dass dieser transparent und nachvollziehbar ausgestaltet ist. Stimmen die ausgewiesenen Personalstellen mit den bewilligten Ausgaben nicht überein, ist dies nicht mehr gewährleistet. Der Haushalt wird in sich widersprüchlich. Ein Mitglied des Abgeordnetenhauses Berlin hat den Umstand, dass man aufgrund des Stellenplans nicht auf die Haushaltsmittel schließen kann, gar als „Voodoo-Haushaltspolitik“ kritisiert.467 Im Hinblick auf die genannten Budgetgrundsätze – Vollständigkeit, Wahrheit und Klarheit – erweist sich eine fehlende Ausfinanzierung der Personalhaushalte damit als problematisch. Das bedeutet jedoch nicht, dass sie auch zwangsläufig unzulässig sein muss. Entscheidend ist, welcher Sinn und Zweck mit ihr verfolgt wird und wie sie im Einzelnen ausgestaltet ist. Hintergrund einer fehlenden Kongruenz von Stellenplan und Personalausgabetitel kann z. B. die natürliche Fluktuation sein, die während eines jeden Haushaltsjahres besteht. In der Praxis können kaum alle Stellen durchgehend besetzt sein. Typische Vorgänge wie z. B. vorzeitige Renteneintritte, unbezahlte Beurlaubungen, Versetzungen oder auch individuelle Arbeitszeitreduzierungen (Wechsel in Teilzeit) führen dazu, dass sich immer wieder Vakanzen ergeben. Eine Nachbesetzung erfolgt nicht immer. Selbst wenn eine solche erfolgt, ist diese durch Auswahl- und Besetzungsverfahren nicht selten mit einer zeitlichen Verzögerung verbunden. Des Weiteren gibt es Fälle, in denen eine Stelle zwar durchgehend besetzt ist, aus dieser aber dennoch weniger Ausgaben anfallen als üblich. Typisches Beispiel hierfür ist die unvorhergesehene längere Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers. Im Gegensatz zu Beamten, die ihre Besoldung für die gesamte Zeit einer Dienstunfähigkeit in voller Höhe erhalten, endet bei Arbeitnehmern die Lohnfortzahlung grundsätzlich nach Ablauf von sechs Wochen (§ 3 Abs. 1 S. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz). Obwohl die betreffende Stelle weiterhin mit dem Arbeitnehmer besetzt ist, sind hieraus ab der 7. Woche der Arbeitsunfähigkeit keine monatlichen Lohnzahlungen mehr zu leisten. Werden zur Vertretung befristet beschäftigte Arbeitnehmer beschäftigt, ergibt sich nichts anderes. Diese 467 Abgeordnetenhaus Berlin, Inhaltsprotokoll der 21. Sitzung des Ausschusses für Verfassungsschutz am 25.08.2005, S. 1, online abrufbar unter https://www.parlamentberlin.de/ados/VerfSch/protokoll/vfs15-021-ip.pdf (zuletzt abgerufen am 01.11.2020).

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werden nämlich in aller Regel nicht aus dem zur betreffenden Stelle gehörigen Titel 428 .1, sondern aus dem speziell hierfür vorgesehenen Titel 427 .9 bezahlt. Entsprechend werden diese Vertretungskräfte auch nicht auf der Stelle des erkrankten Mitarbeiters geführt.468 Finanziert man einen Stellenplan in Entsprechung der in der Praxis aufkommenden Vakanzen nicht voll aus, ist ein Widerspruch zu dem Grundsatz der Haushaltswahrheit insoweit nicht gegeben. Vielmehr entspricht es gerade seiner Forderung nach einer realistischen Prognose. Auch das Vollständigkeitsprinzip ist insoweit nicht verletzt, da mehr Ausgaben gar nicht erwartet werden. Darüber hinaus trägt eine den tatsächlichen Gegebenheiten angepasste Veranschlagung dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit Rechnung. Dieser verlangt insbesondere, dass Haushaltsmittel nur insoweit veranschlagt werden dürfen, als sie erforderlich sind.469 Wird ein bestimmter Prozentsatz der Personalausgaben erfahrungsgemäß nicht benötigt, ist die Notwendigkeit dieser Mittel zu hinterfragen. Sind sie aber erst einmal im Haushalt bereitgestellt, führt dies zur Neigung der Verwaltung, diese auch auszugeben. Eine unvollständige Ausfinanzierung bewirkt somit die Notwendigkeit „sparsamen“ Wirtschaftens seitens der Verwaltung, die hierdurch z. B. auf Wiederbesetzungssperren zurückgreift oder die Anzahl an Beförderungen beschränkt.470 Diese Anregung zu wirtschaftlichem Handeln ist letztlich der eigentliche Zweck, der mit einer fehlenden Ausfinanzierung verfolgt wird. Bei Abwägung dieser Wirtschaftlichkeitserwägungen mit dem beeinträchtigten Grundsatz der Haushaltsklarheit ist im Ergebnis Ersteren der Vorrang einzuräumen. Die Schonung öffentlicher Ressourcen ist von besonderer Bedeutung für die Haushalts- und Wirtschaftsführung471 und im vorliegenden Fall höher zu bewerten als die insoweit berührten Aspekte der Nachvollziehbarkeit und Transparenz. Können mit einer fehlenden Ausfinanzierung der Personalhaushalte unnötige Ausgaben vermieden und kann damit der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Haushaltsführung Rechnung getragen werden, erscheinen die damit einhergehenden Beeinträchtigungen der Haushaltsklarheit insoweit hinnehmbar. Dies kann jedoch nur dann gelten, wenn die Unterfinanzierung – im Sinne der Haushaltswahrheit – tatsächlich denjenigen Beträgen entspricht, die durch Fluktuation im Laufe des Rechnungsjahres erwartungsgemäß nicht benötigt werden. Die Ansätze müssen so realistisch wie möglich bemessen sein. Nicht erlaubt ist ein künstliches „Kleinhalten“ der Haushalte, indem gezielt weniger Personalausga468

Vgl. hierzu Kapitel 2 C. II. 3. Näheres zu dem Budgetgrundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit in Kapitel 3 B.VI. 470 Von der Weiden, jurisPR-BVerwG 4/2015 Anm. 5. 471 Zur besonderen Bedeutung des Grundsatzes des Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit siehe Kapitel 3 B.VI. 469

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ben zur Verfügung gestellt werden als im Laufe des Rechnungsjahres erwartungsgemäß benötigt werden. Dies würde gegen die Grundsätze der Wahrheit und der Vollständigkeit des Haushalts verstoßen. Ein solches Vorgehen würde dazu führen, dass sich der aufgestellte Stellenplan nur unzureichend umsetzen lässt und damit seine Steuerungsfunktion verliert. Ein Ausfinanzierungsgrad unter 100 % darf daher nicht für „verkappte“ Stellenkürzungen missbraucht werden. Das tatsächliche Bild der Stellenbesetzung würde zunehmend von der Soll-Planung des Stellenplans abweichen, was letztlich auch die Haushaltsklarheit immer schwerwiegender beeinträchtigen würde. Weiterhin kann eine überzogene Unterfinanzierung dazu führen, dass vermehrt auf Personalverstärkungsmittel oder überplanmäßige Personalausgaben472 zurückgegriffen wird. Hierbei handelt es sich aber um restriktiv zu gebrauchende Ausnahmetatbestände, die gerade nicht zur Regel werden dürfen, da sie anderenfalls die parlamentarische Steuerung schwächen und damit das Budgetrecht des Gesetzgebers gefährden würden. Schließlich führt eine unzureichende finanzielle Ausstattung gegebenenfalls dazu, dass die Verwaltung den ihr obliegenden Aufgaben nicht mehr gerecht werden kann. So hat der Landesrechnungshof Schleswig-Holstein in seinen Bemerkungen 2012 darauf hingewiesen, dass nicht ausfinanzierte Stellenpläne sich negativ auf die Lehr- und Studienbedingungen der Hochschulen auswirken.473 Angesichts unzureichender Finanzausstattungen würden vermehrt Wiederbesetzungssperren ausgebracht oder auch Lehraufträge vergeben, statt hauptberuflich beschäftigte Wissenschaftler einzusetzen.474 Die vorangehenden Ausführungen zeigen, dass eine fehlende Ausfinanzierung der Personalhaushalte problematisch und haushaltsrechtlich fragwürdig werden kann. Zu fordern ist daher ein „moderater“ Umgang mit dem Instrument der Unterfinanzierung. Ist die entsprechende Umsicht vorhanden und werden die bestehenden haushaltsrechtlichen Grenzen gewahrt, ist sie als zulässig anzusehen. Gegen eine Unterfinanzierung spricht auch nicht das Entstehen einer Gefahr für die Ansprüche der Beschäftigten, die mittels der (unterfinanzierten) Personalausgabetitel beglichen werden. Der Bund kann den gegen ihn gerichteten Ansprüchen seiner Beschäftigten – seien sie gesetzlicher oder auch vertraglicher Natur – fehlende Finanzmittel nicht entgegenhalten.475 Dies ergibt sich aus § 3 Abs. 2 BHO und wurde auch speziell für den Fall fehlender Ausfinanzierung von der Rechtsprechung bereits bekräftigt.476 472 Insoweit wäre indes problematisch, den Bedarf als unvorhergesehen im Sinne des Art. 112 S. 2 GG/§ 37 Abs. 1 S. 1 BHO zu begründen. Näheres zu über- und außerplanmäßigen Ausgaben in Kapitel 4 F. I. 2. c). 473 Landesrechnungshof Schleswig-Holstein, Bemerkungen 2012, S. 153. 474 Landesrechnungshof Schleswig-Holstein, Bemerkungen 2012, S. 153. 475 Ausführlich hierzu Kapitel 4 F. I. 476 Vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 30.10.2007 – 1 L 164/07, juris Rn. 15; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 06.02.2002 – 3 L 470/00, juris Rn. 29 f.

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Kap. 3: Haushaltsaufstellung und -verabschiedung

IV. Sachliche Spezialität – Sachliche Bindung Weitere fundamentale Voraussetzungen für eine effektive parlamentarische Etathoheit sind der Grundsatz der sachlichen Spezialität (Grundsatz der Einzelveranschlagung)477 und das hiermit eng verbundene Prinzip der sachlichen Bindung.478 Nach § 17 Abs. 1 BHO sind die Einnahmen nach ihrem Entstehungsgrund und die Ausgaben sowie Verpflichtungsermächtigungen nach Zwecken getrennt zu veranschlagen und – soweit erforderlich – zu erläutern.479 Ziel dieser Forderung nach Einzelveranschlagung ist, die Einnahmen und insbesondere die Ausgaben so detailliert zu untergliedern, d. h. zu spezialisieren, dass infolge einer präzisen Zuordnung eine wirksame Budgetsteuerung durch den Bundestag gewährleistet ist.480 Mittels dieser Festlegungen im Rahmen der Haushaltsaufstellung begründet das Parlament die sachliche Bindung der Exekutive bei dem Vollzug des Haushaltsplans. Nach § 45 Abs. 1 S. 1 BHO dürfen Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungen nur zu dem bezeichneten Zweck geleistet bzw. in Anspruch genommen werden. Sachliche Spezialität sowie sachliche Bindung bilden zwar ein wesentliches Erfordernis für die Einfluss- und Kontrollmöglichkeit des Bundestages. Allerdings darf nicht außer Acht gelassen werden, dass von ihnen zugleich eine Gefahr für die Budgethoheit ausgehen kann. Je detaillierter und umfangreicher der Haushaltsplan ausgestaltet ist, desto mehr leidet die Transparenz und damit der Grundsatz der Haushaltsklarheit, was die parlamentarische Steuerung im Ergebnis erschwert.481 Die kleinteilige Titelstruktur des Bundeshaushalts wird daher immer wieder kritisch gesehen.482

477 Näheres hierzu bei Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 841 ff. Teilweise wird er auch als Grundsatz der Budgetgenauigkeit bezeichnet. Zudem erfolgt teilweise eine Differenzierung nach qualitativer und quantitativer Spezialität, Tappe, Das Haushaltsgesetz als Zeitgesetz, S. 54. 478 Siehe hierzu Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, Art. 110 GG Rn. 22; Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 2 ff.; Tappe, Das Haushaltsgesetz als Zeitgesetz, S. 54 f. 479 Dieses Prinzip der Einzelveranschlagung wird teilweise auch als eigener Haushaltsgrundsatz dargestellt, so z. B. Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, Art. 110 GG Rn. 22; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 357 f.; Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 209 f. 480 Gröpl, DÖV 2003, 231 (236); Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 841; Tappe, Das Haushaltsgesetz als Zeitgesetz, S. 54. 481 Vgl. Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 32, 35; Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 102. Engels spricht von einem „informatorischen ,Overkill‘ “, Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 55. 482 Kritisiert wird auch die Unausgewogenheit der (Ausgabe-)Titelstruktur, vgl. BRH, Bemerkungen 2007, S. 86.

B. Ausbringung von Personalausgaben und -stellen

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Weitere Zweifel an der heutigen Veranschlagungspraxis nach § 17 Abs. 1 BHO beziehen sich auf die Inputorientierung des Haushaltsplans.483 Auch diese behindere dessen Steuerungsfähigkeit.484 Die Ausgabetitel enthalten keine Informationen zu den mit den Ausgaben verfolgten Zielsetzungen respektive Aufgaben.485 Dem Gesetzgeber sei es mithin kaum möglich, die Exekutive an kontrollierbare, inhaltliche (Leistungs-/Produkt-)Ziele der Ausgaben zu binden.486 Der Präsident des Bundesrechnungshofes als Beauftragter für die Wirtschaftlichkeit in der Verwaltung kam in einem Gutachten im Jahr 2007 daher zu dem Ergebnis, dass die derzeitige „zahlungsorientierte, kleinteilige Haushaltsplanung für den Gesetzgeber kein geeignetes Steuerungsinstrument“ darstellt, da es an einer „sinnvolle[n] Verbindung zwischen den festzulegenden Ausgaben und der Aufgabenerfüllung“ fehle.487 Vermehrt wird daher sowohl eine „Entspezialisierung“ 488 als auch eine höhere Outputorientierung489 des Haushalts gefordert. 1. Stellenpläne als Ausprägung der sachlichen Spezialität Im Bereich der Personalausgaben erfährt der Grundsatz der sachlichen Spezialität eine wesentliche Konkretisierung. Die grundsätzliche Vorgabe der Einzelveranschlagung gemäß § 17 Abs. 1 BHO wird ergänzt durch die Absätze 5 und 6 derselben Vorschrift. In diesen ist das bereits erläuterte Prinzip der Stellenbewirtschaftung niedergelegt. § 17 Abs. 5 BHO fordert die Ausbringung der Planstellen nach Besoldungsgruppen und Amtsbezeichnungen im Haushaltsplan, § 17 Abs. 6 BHO die Ausweisung der Stellen in den Erläuterungen nach Entgeltgruppen. Die ausgebrachten Personalstellen bilden die für die Verwaltung verbindlichen Stellenpläne. Die Stellenpläne erfüllen diejenige Spezialisierung, welche für eine effektive Wahrnehmung der parlamentarischen Budgethoheit im Bereich der Personalaus483 Der Begriff der Inputorientierung bedeutet, dass die Steuerung des Haushalts über die Zuweisung von Geldmitteln (Input) erfolgt; basiert die Steuerung hingegen auf Zielvorgaben (Output), wird von Outputorientierung gesprochen, vgl. Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 156 f. 484 Aprill, DÖV 2008, 184 (185); Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 59. 485 Aprill, DÖV 2008, 184 (185); Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 58 f. 486 BWV, Gutachten „Modernisierung der Verwaltungsbeziehungen von Bund und Ländern“, S. 158. 487 BWV, Gutachten „Modernisierung der Verwaltungsbeziehungen von Bund und Ländern“, S. 157 f. 488 Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 65; Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 102; kritisch hinsichtlich des Nutzens einer Entspezialisierung Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 32. 489 BWV, Gutachten „Modernisierung der Verwaltungsbeziehungen von Bund und Ländern“, S. 156; BRH, Bemerkungen 2007, S. 86; Aprill, DÖV 2008, 184 (185).

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Kap. 3: Haushaltsaufstellung und -verabschiedung

gaben zwingend erforderlich ist. Zunächst enthalten die Personalausgabetitel nur pauschale Summen für bestimmte Beschäftigtengruppen innerhalb eines Kapitels, ohne nähere Angaben darüber zu machen, wie viele Beschäftigte welcher Besoldungs-/Entgeltebenen hieraus finanziert werden sollen. Dass eine Veranschlagung gesonderter Titel für jeden einzelnen Beschäftigten nicht praktikabel wäre, leuchtet unmittelbar ein. Würde man für jeden der knapp 450.000 Beschäftigten der unmittelbaren Bundesverwaltung490 einen eigenen Titel vorsehen, würde der Rahmen des Bundeshaushaltsplans mehr als gesprengt.491 Eine Pauschalierung der Personalausgabetitel entspricht daher dem Grundsatz der Haushaltsklarheit, da sie die Übersichtlichkeit des Haushalts wahrt. Zugleich zieht die Pauschalierung allerdings ein nicht unerhebliches Informationsdefizit nach sich, da ungewiss bleibt, wozu die Gelder genau eingesetzt werden sollen bzw. dürfen. Verschärft wird dies durch die weitreichende Flexibilisierung, welcher die Personalausgabetitel unterworfen sind.492 Eine derart hochgradige haushaltswirtschaftliche Unbestimmtheit wäre für sich genommen mit dem für eine wirksame parlamentarische Steuerung so wichtigen Prinzip der sachlichen Spezialität nicht vereinbar.493 Gerade die Personalausgaben gehören zu denjenigen Titeln mit enorm hohen einzelnen Mittelansätzen. So ermächtigte z. B. der Titel 422 01 -042 (Bezüge und Nebenleistungen der planmäßigen Beamtinnen und Beamten) des Kapitels 0625494 für das Haushaltsjahr 2019 allein zur Ausgabe von mehr als 1,5 Mrd. Euro. Ohne eine nähere Spezialisierung würde es sich um Globalveranschlagungen handeln, welche der Spezialitätsgrundsatz gerade verbietet.495 Die Exekutive wäre mangels konkreter haushaltsrechtlicher Bindungen frei darin, wie sie die zur Verfügung gestellten Mittel einsetzt, also insbesondere darin, wie viele Beschäftigte welcher Besoldungs-/ Entgeltgruppen sie hieraus bezahlt. Dem Parlament wäre ein genauerer Einfluss auf die Verwendung dieser umfangreichen Mittel entzogen. Selbstverständlich ist zu berücksichtigen, dass gerade die Personalausgaben – wie in Kapitel 3 A.V. dargestellt – weitgehend durch Gesetze und Tarifverträge präjudiziert sind und somit überhaupt nur bedingt Raum für eine Steuerung verbleibt.496 Begründet werden diese Vorbindungen letztlich aber durch die in der 490 Am 30.06.2019 umfasste der Kernhaushalt des Bundes 446.625 Beschäftigte, Statistisches Bundesamt, Finanzen und Steuern – Personal des öffentlichen Dienstes – 2019, S. 50 (Tabelle 3.1.1). 491 So auch Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 534. 492 Vgl. Gröpl, DÖV 2003, 231 (231 f.).; zur Flexibilisierung der Personalausgaben vgl. Kapitel 3 B. IV. 3. 493 Vgl. Gröpl, DÖV 2003, 231 (232). 494 Das Kapitel 0625 enthält den Haushalt der Bundespolizei als Bestandteil des Einzelplans des Bundesministeriums des Innern. 495 Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 357. 496 Vgl. Gröpl, DÖV 2003, 231 (236 f.).

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Vergangenheit getroffenen Entscheidungen in Form beamtenrechtlicher Ernennungen und arbeitsvertraglicher Einstellungen. Diese Personalmaßnahmen sind es, welche die jahrzehntelangen Zahlungsverpflichtungen auslösen. In genau diesen weitreichenden finanziellen Konsequenzen ist schließlich der entscheidende Grund zu finden, weshalb die Entscheidung über Anzahl und Wertigkeit der Beschäftigungsverhältnisse nicht der Verwaltung überlassen bleiben kann. Wie bereits ausgeführt, schränken die beamten- und arbeitsrechtlichen Verbindlichkeiten die Planungsfreiheit des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung der jährlichen Haushalte in erheblichem Umfang ein.497 Mit dem verfassungsrechtlich garantierten Budgetrecht des Parlaments kann dies nur dann vereinbar sein, wenn es auch der Gesetzgeber selbst ist, der diese Vorbindungen legitimiert.498 Ihm muss die Entscheidung über solche Zukunftslasten vorbehalten bleiben. Würden ihm diese seitens der Exekutive diktiert, kämen dem Bundestag hinsichtlich großer Budgetanteile nur unzureichende Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten zu, was seiner Rolle als Inhaber der Etathoheit nicht gerecht würde. Da ein auf die Ausweisung finanzieller Mittel beschränkter Ausgabetitel mithin zu unbestimmt wäre, ist zwingend erforderlich, dass der Stellenplan hinzutritt. Dieser erfüllt diejenige Steuerungsfunktion, die von den Grundsätzen der sachlichen Spezialität und Bindung gefordert wird. Erst eine besetzbare Personalstelle ermächtigt die Verwaltung, einen nach Besoldungsgruppe und Amtsbezeichnung passenden Beamten bzw. einen nach Entgeltgruppe passenden Arbeitnehmer einzustellen oder auch zu befördern.499 Diese Bewirtschaftung nach parlamentarisch bewilligten Personalstellen sichert dem Gesetzgeber die Möglichkeit, lenkend und begrenzend auf die Personalwirtschaft Einfluss zu nehmen500 sowie eine diesbezügliche Kontrolle auszuüben. Angesichts der Entscheidungshoheit über die Anzahl und Wertigkeit der Personalstellen ist eine effektive parlamentarische Einflussnahme auch auf den großen Personalausgabenblock sichergestellt. Ausnahmsweise kann das Parlament die (kapitelweise) Verbindlichkeit der von ihm verabschiedeten Stellenpläne „lockern“. Durch Haushaltsvermerk kann der Haushaltsgesetzgeber die Möglichkeit vorsehen, dass die Personalstellen eines Kapitels auch zur Verstärkung eines anderen Kapitels genutzt werden dürfen.501 Insoweit spricht man von Stellenverbünden. Da hiermit der für eine effektive parlamentarische Budgetsteuerung unabdingbare Grundsatz der sachlichen Bindung eingeschränkt wird, darf eine solche kapitelübergreifende Topfwirtschaft aller497

Vgl. hierzu die Ausführungen in Kapitel 3 A.V. 1. Gröpl, DÖV 2003, 231 (238). 499 Vgl. Gröpl, DÖV 2003, 231 (232). 500 Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 630. 501 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 20 BHO Rn. 7; Dittrich, BHO Kommentar, § 20 Rn. 14. 498

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Kap. 3: Haushaltsaufstellung und -verabschiedung

dings nur dann zulässig sein, wenn sie mit konkreten personalwirtschaftlichen Gründen gerechtfertigt werden kann (z. B. Personalaustausch wegen bestehender Aufgabennähe).502 Mit dem Stellenverbund ist im Übrigen nicht zugleich eine Deckungsfähigkeit oder Umsetzung der betreffenden Personalausgaben verbunden.503 Der betreffende Beschäftigte wird trotz des Einsatzes in einer anderen Verwaltung auf demjenigen Stellenplan geführt, in welchem seine Personalstelle ausgebracht wurde, und daher auch aus dem entsprechenden Personalausgabetitel bezahlt.504 2. Deckungsfähigkeit von Personalausgaben Trotz ihrer Bedeutung für eine wirksame parlamentarische Steuerung und Kontrolle sind Ausnahmen von den Grundsätzen der sachlichen Spezialität und Bindung möglich. Die in der Praxis bedeutendste Einschränkung erfahren sie im Falle der Deckungsfähigkeit im Sinne der §§ 20 und 46 BHO. Die Deckungsfähigkeit von Ausgaben beschreibt die Möglichkeit, „bei einem Titel höhere Ausgaben als veranschlagt auf Grund von Einsparungen bei einem oder mehreren anderen Ausgabetiteln zu leisten“ (VV Nr. 1 zu § 20 BHO).505 Ermöglicht wird mithin eine Verschiebung von Haushaltsmitteln zwischen verschiedenen Titeln.506 Die mit der Einzelveranschlagung nach § 17 Abs. 1 BHO geforderte Trennung wird beseitigt, indem mehrere Ausgabeposten zu einem Finanzierungsvolumen zusammengefasst werden.507 Entgegen § 45 Abs. 1 S. 1 BHO wird die Bindung an den innerhalb des einzelnen Titels ausgewiesenen Zweck aufgehoben.508 Die Deckungsfähigkeit von Ausgaben ermöglicht eine wichtige Flexibilisierung im Rahmen des Haushaltsvollzugs. Die Verwaltung wird durch diesen Handlungsspielraum in die Lage versetzt, im konkreten Einzelfall eigenverantwortlich darüber zu entscheiden, wie und wo die verfügbaren Mittel – unabhän502 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 20 BHO Rn. 7. Dittrich fordert insofern einen „engen personalwirtschaftlichen Verbund zwischen den korrespondierenden Kapiteln“, Dittrich, BHO Kommentar, § 20 Rn. 14. 503 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 20 BHO Rn. 7; Dittrich, BHO Kommentar, § 20 Rn. 14. 504 Dittrich, BHO Kommentar, § 20 Rn. 14; Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 20 BHO Rn. 7. 505 1998 wurde die Möglichkeit der Deckungsfähigkeit auch für Verpflichtungsermächtigungen eingeführt (vgl. Wortlaut des § 20 II BHO). Siehe zur Deckungsfähigkeit von Verpflichtungsermächtigungen Dittrich, BHO Kommentar, § 20 Rn. 3; Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 20 BHO Rn. 2, 15; Tappe, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 20 Rn. 18 ff. 506 Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 360; Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 20 BHO Rn. 1. 507 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 20 BHO Rn. 1; Dittrich, BHO Kommentar, § 20 Rn. 2. 508 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 20 BHO Rn. 1; Tappe, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 20 Rn. 9; Knörzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 20 BHO Rn. 3.

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gig von den Titelvorgaben – unter Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten bestmöglich einzusetzen sind.509 Der Ressourceneinsatz soll optimiert werden, indem ein Anreiz zur Setzung von Aufgabenprioritäten und zur Verwendung kostengünstiger Lösungen geboten wird.510 Zugleich reduziert die Deckungsfähigkeit den Bedarf an überplanmäßigen Ausgaben511, was den Haushaltsvollzug vereinfacht und den Gesamtetat schont.512 Schließlich kann die Festlegung der Deckungsfähigkeit die Haushaltsverhandlungen erleichtern, indem die einzelnen Ressorts mit Blick auf die Möglichkeit eines flexiblen Mitteleinsatzes eher von überhöhten Bedarfsanmeldungen Abstand nehmen.513 Eine Deckungsfähigkeit kann sowohl gegenseitig als auch einseitig ausgestaltet sein. Im Falle der gegenseitigen Deckungsfähigkeit können die Ausgabetitel wechselseitig zur Verstärkung der jeweiligen Ansätze herangezogen werden (VV Nr. 1 zu § 20 BHO). Flexibilität besteht demnach „in beide Richtungen“.514 Im Falle der einseitigen Deckungsfähigkeit darf der eine Ansatz (deckungsberechtigter Ansatz) nur verstärkt, der andere Ansatz (deckungspflichtiger Ansatz) nur für die Verstärkung des Ersteren herangezogen werden (VV Nr. 1 zu § 20 BHO), nicht aber umgekehrt. Flexibilität ist somit „nur in eine Richtung“ gegeben.515 Wie bei der Übertragbarkeit, so unterscheidet man auch hier die dauergesetzlich festgelegte Deckungsfähigkeit (geborene Deckungsfähigkeit) auf der einen und die durch Haushaltsvermerk oder Haushaltsgesetz erklärte Deckungsfähigkeit (gekorene Deckungsfähigkeit) auf der anderen Seite.516 Für den letzteren Fall fordert § 20 Abs. 2 BHO, dass ein „verwaltungsmäßiger oder sachlicher Zusammenhang“ der Ausgaben besteht oder aber eine „wirtschaftliche und sparsame Verwendung gefördert wird“.517 Dem Parlament kommt hinsichtlich dieser 509 Vgl. Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 20 BHO Rn. 1; Dittrich, BHO Kommentar, § 20 Rn. 4.3; Tappe, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 20 Rn. 11 f. 510 Vgl. Dittrich, BHO Kommentar, § 20 Rn. 4.3. 511 Vgl. BRH, Bemerkungen 2007, S. 75. 512 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 20 BHO Rn. 1; vgl. auch Dittrich, BHO Kommentar, § 20 Rn. 4.1; Tappe, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 20 Rn. 11; Knörzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 20 BHO Rn. 3; Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 214. 513 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 20 BHO Rn. 1; vgl. auch Dittrich, BHO Kommentar, § 20 Rn. 4.2; Tappe, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 20 Rn. 12. 514 Dittrich, BHO Kommentar, § 20 Rn. 5.1. 515 Dittrich, BHO Kommentar, § 20 Rn. 5.2. 516 Vgl. Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 20 BHO Rn. 3; Knörzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 20 BHO Rn. 1; Tappe, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 20 Rn. 29 ff., 34 ff. 517 Näheres hierzu bei Dittrich, BHO Kommentar, § 20 Rn. 7.7; Knörzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 20 BHO Rn. 6; Tappe, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 20 Rn. 36 ff.

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Tatbestandsmerkmale ein weiter Beurteilungsspielraum zu, sodass eine dieser Voraussetzungen regelmäßig erfüllt ist.518 Insbesondere im Bereich der Personalausgaben spielt die Deckungsfähigkeit eine wichtige Rolle. Zunächst sieht § 20 Abs. 1 BHO eine geborene Deckungsfähigkeit für Teile der Personalausgabetitel vor. In der Praxis hat die Vorschrift zwischenzeitlich ihre Bedeutung allerdings verloren.519 § 20 Abs. 1 Nr. 1 BHO520 ist überflüssig geworden, nachdem die Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten aufgegeben und ein einheitlicher Titel für Arbeitnehmer (428 .1) eingeführt worden ist. Auch § 20 Abs. 1 Nr. 2 BHO ist heute insofern irrelevant, als das jährliche Haushaltsgesetz seit vielen Jahren eine noch umfangreichere (gekorene) Deckungsfähigkeit der Personalausgaben erklärt. Gemäß § 5 Abs. 1 und 2 S. 1 Nr. 1 HG (2019) sind fast sämtliche Personalausgaben der in Teil I Buchstabe D des Gesamtplans aufgeführten Einzelplankapitel 521 (kapitel-)intern gegenseitig deckungsfähig.522 3. Flexibilisierung nach § 5 des jährlichen Haushaltsgesetzes Als erstes wichtiges Flexibilisierungsinstrument des § 5 HG wurde in Kapitel 3 B. I. 1. die Übertragbarkeit vorgestellt. Daneben bildet die Deckungsfähigkeit523 die zweite wichtige Säule der heute üblichen umfangreichen Flexibilisierung der Personalausgaben. Im Haushaltsjahr 2019 war mit ca. 17 Mrd. A die Hälfte aller ausgebrachten Personalausgaben nach § 5 HG flexibilisiert, d. h. für deckungsfähig bzw. übertragbar erklärt.524 Unter sämtlichen nach § 5 HG flexibilisierten Ausgaben bildeten die Personalausgaben insoweit den mit Abstand größten Anteil. Dieser belief sich auf knapp 70 %.525 Insgesamt war in diesem Rechnungs518 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 20 BHO Rn. 12; Dittrich, BHO Kommentar, § 20 Rn. 7.7; Tappe, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 20 Rn. 35. 519 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 20 BHO Rn. 8; Knörzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 20 BHO Rn. 4; Dittrich, BHO Kommentar, § 20 Rn. 7.2; Tappe, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 20 Rn. 31 f. 520 § 20 Abs. 1 Nr. 1 BHO sieht die gegenseitige Deckungsfähigkeit der Ausgaben für Vergütungen der Angestellten und Löhne der Arbeiter vor. 521 Teil I Buchstabe D des Gesamtplans enthält die Haushaltsübersicht „Flexibilisierte Ausgaben nach § 5 des Haushaltsgesetzes“, die für jeden Einzelplan auflistet, welche seiner Kapitel der haushaltsgesetzlichen Flexibilisierung unterliegen. 522 Ausgenommen sind die Ausgaben der Titel der Gruppe 411 (Aufwendungen für Abgeordnete) und der Titel 428 .2 (Entgelte für Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler) (§ 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 HG (2019)). 523 Vgl. Kapitel 3 B. IV. 2. 524 Berechnet auf Grundlage der Daten im jeweiligen Überblick der Einzelpläne des Haushalts 2019. Der berechnete Anteil umfasst neben den flexibilisierten Ausgaben aus Hauptgruppe 4 auch die des Titels 634.3 (Zuweisungen an den Versorgungsfonds). 525 Berechnet auf Grundlage der Daten im Haushaltsplan 2019, Gesamtplan – Haushaltsübersicht D sowie der Daten im jeweiligen Überblick der Einzelpläne des Haus-

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jahr ein Ausgabevolumen von ca. 24,3 Mrd. A durch § 5 HG flexibilisiert.526 Betroffen waren mithin über 6 % der Gesamtausgaben.527 Der Gesamtplan eines jeden Haushalts enthält eine Übersicht über die flexibilisierten Ausgabebeträge – nach Einzelplänen geordnet.528 Um die Flexibilisierung einer Ausgabeposition sichtbar zu machen, werden die in die Flexibilisierung einbezogenen Titel durch ein der Titelnummer vorangestelltes „F“ gekennzeichnet (Nr. 4.8 HRB). Innerhalb eines Kapitels werden die flexibilisierten Titel im Anschluss an die nichtflexibilisierten Titel aufgeführt.529 Darüber hinaus ist den Ausgaben eines Kapitels ein Haushaltsvermerk voranzustellen, der auf die Flexibilisierung nach § 5 HG hinweist (Nr. 5 HRB). Gegebenenfalls können hier weitere Titel einbezogen oder aber einzelne Titel ausgeschlossen werden.530 Die umfangreiche Flexibilisierung von Ausgaben wirkt sich nachweislich positiv auf die Haushaltsführung aus. Der Bundesrechnungshof hat in seinen Feststellungen bestätigt, dass Übertragbarkeit und Deckungsfähigkeit die Wirtschaftlichkeit des Verwaltungshandelns entscheidend fördern. So reduziert die Übertragbarkeit von Ausgaben spürbar das Phänomen des „Dezemberfiebers“.531 Die Deckungsfähigkeit von Ausgaben ermöglicht eine Optimierung des Ressourceneinsatzes, wodurch z. B. der Bedarf an überplanmäßigen Ausgaben in flexibilisierten Bereichen nachweislich zurückgegangen ist.532 Zugleich darf jedoch nicht außer Acht gelassen werden, dass durch die Flexibilisierung bedeutende Budgetgrundsätze beschnitten werden. Der parlamentarische Einfluss auf die Haushaltswirtschaft wird geschwächt und der Entscheidungsspielraum der Exekutive erweitert.533 Diese Beschränkung der parlamentarischen Etathoheit ist hinnehmbar angesichts der bewirkten Vorteile und der Tatsache, dass es der Haushaltsgesetzgeber selbst ist, welcher jährlich über die Flexibilisierung entscheidet.534 Nichtsdestotrotz dürfen die Grundsätze der sachlichen Spezialität sowie der sachlichen und zeitlichen Bindung nicht ad absurdum geführt werden. Je umfangreicher eine Übertragbarkeit vorgesehen wird und je weitreichender die Deckungskreise ge-

halts 2019. Gegenüber 2006 hat sich der Anteil der Personalausgaben an den gesamten nach § 5 HG flexibilisierten Ausgaben etwas verringert. 2006 belief sich der Anteil auf gut 75 %, BRH, Bemerkungen 2007, S. 74 (Abbildung 9). 526 Vgl. Haushaltsplan 2019, Gesamtplan – Haushaltsübersicht D. 527 Berechnet auf der Grundlage der Daten im Haushaltsplan 2019, Gesamtplan – Haushaltsübersicht B und D. 528 Vgl. Haushaltsplan 2019, Gesamtplan – Haushaltsübersicht D. 529 Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 371. 530 Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 371. 531 BRH, Bemerkungen 2007, S. 76 f.; BRH, Bemerkungen 2001, S. 48. 532 BRH, Bemerkungen 2007, S. 75. 533 Vgl. Isensee, JZ 2005, 971 (979). 534 Vgl. für den Fall der Deckungsfähigkeit Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 36.

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staltet werden, desto mehr werden diese wichtigen Prinzipien ausgehebelt. Auch die Haushaltsklarheit würde mehr und mehr verloren gehen.535 Hierdurch würde das parlamentarische Budgetrecht schließlich ernsthaft gefährdet, weil die Möglichkeiten des Bundestages, die Mittelverwendung zu steuern und zu kontrollieren, zunehmend verloren gingen.536 Vor diesem Hintergrund ist zu fordern, dass die Flexibilisierung auf „ein haushaltswirtschaftlich notwendiges Maß“ beschränkt bleiben muss537 und insbesondere nicht von der Ausnahme zur Regel werden darf.538

V. Bepackungsverbot Bei dem Bepackungsverbot handelt es sich um einen weiteren verfassungsrechtlich verankerten Haushaltsgrundsatz.539 Nach Art. 110 Abs. 4 S. 1 GG dürfen „in das Haushaltsgesetz nur Vorschriften aufgenommen werden, die sich auf die Einnahmen und Ausgaben“ (sachliches Bepackungsverbot) „und auf den Zeitraum beziehen, für den das Haushaltsgesetz beschlossen wurde“ (zeitliches Bepackungsverbot540).541 Indem der Inhalt des Haushalts auf finanzielle Regelungen beschränkt wird, welche allein die entsprechende Haushaltsperiode betreffen, dient dieser Grundsatz der Verwirklichung des Vorherigkeitsgebots542 sowie der Transparenz543 und mithin der Sicherstellung der parlamentarischen Budget-

535 Dies gilt insbesondere für den Fall der Deckungsfähigkeit, vgl. Tappe, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 20 Rn. 9, 13. 536 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 20 BHO Rn. 13; vgl. auch Tappe, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 20 Rn. 13. 537 Tappe, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 20 Rn. 13 (hier bezogen auf den Fall der Deckungsfähigkeit). 538 Vgl. Dittrich, BHO Kommentar, § 19 Rn. 4.7 (hier bezogen auf den Fall der Übertragbarkeit). 539 Siehe hierzu Tappe, Das Haushaltsgesetz als Zeitgesetz, S. 62 ff.; Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 769 ff.; Heuer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand Dezember 2013), Art. 110 GG Rn. 17 ff. 540 Diese steht in enger Verbindung zum Grundsatz der Jährlichkeit, Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 39. 541 Die Reichweite des sachlichen Bepackungsverbots ist angesichts der vagen Formulierung unklar und daher umstritten. Meist wird eine eher weite Auslegung des Tatbestandes vertreten. Eindeutiger in seinem Regelungsgehalt ist das zeitliche Bepackungsverbot, weswegen auch nur dieses als „echte“ Beschränkung des haushaltsgesetzgeberischen Gestaltungsspielraums angesehen wird, Elles, Die Grundrechtsbindung des Haushaltsgesetzgebers, S. 22 ff.; Tappe, Das Haushaltsgesetz als Zeitgesetz, S. 63 f. 542 Hillgruber/Drüen, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 110 Rn. 119; Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 39; vgl. auch LVerfG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 07.07.2005 – 8/04, juris Rn. 87. 543 Das Landesverfassungsgericht Mecklenburg Vorpommern spricht insofern von „Normenklarheit“, LVerfG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 07.07.2005 – 8/04, juris Rn. 87.

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hoheit.544 Zugleich kommt ihm aber noch eine weitere bedeutende Funktion zu: der Schutz der parlamentarischen Opposition.545 Diese soll durch das Bepackungsverbot davor bewahrt werden, bei Vorlage des Haushaltsentwurfs mit auf Dauer angelegten materiell-rechtlichen Regelungen „überrascht“ zu werden, die sie angesichts des im Haushaltsgesetzgebungsverfahren herrschenden Zeitdrucks nicht mehr ausreichend prüfen und beraten könnte. Dies wurde durch das LVerfG Mecklenburg-Vorpommern in seinem Urteil vom 07.07.2005 betont.546 Hintergrund des betreffenden Rechtsstreits war das Gesetz zur Schaffung und Änderung haushaltsrechtlicher Bestimmungen vom 04.03.2004 (Haushaltsrechtsgesetz 2004/2005). Hierbei handelte es sich um ein Artikelgesetz, welches neben dem Haushaltsgesetz in Art. 1 die Änderung unterschiedlicher materiell-rechtlicher Landesgesetze umfasste. Hierzu gehörte auch Art. 3, der eine personalrechtliche Regelung in Form einer Änderung des Landesrichtergesetzes (Wegfall der Regelung zur Altersteilzeit in § 8 d Landesrichtergesetz) vorsah. Hierin sah das LVerfG Mecklenburg-Vorpommern einen Verstoß gegen das landesverfassungsrechtliche Bepackungsverbot. Ob dieses auch in sachlicher Hinsicht missachtet wurde, ließen die Richter offen, da sie jedenfalls eine Verletzung des zeitlichen Bepackungsverbots als erwiesen ansahen.547 Das streitgegenständliche Gesetz verknüpfe das für die Rechnungsjahre 2004 und 2005 geltende Haushaltsgesetz unrechtmäßigerweise mit Regelungen dauerhafter Natur. Hieran ändere auch die Ausgestaltung als Artikelgesetz nichts.548 Die vorgesehene Änderung des Landesrichtergesetzes sei auf Dauer angelegt gewesen, da eine Beschränkung der Geltungsdauer dem Haushaltsrechtsgesetz 2004/2005 gerade nicht zu entnehmen sei.549 Im Ergebnis verwies das Gericht das Parlament für derartige materiellrechtliche Regelungen mit Dauerrechtscharakter mithin zu Recht auf den Erlass von Haushaltsbegleitgesetzen.550 Die dargestellte Entscheidung des LVerfG Mecklenburg-Vorpommern zeigt, dass sich aus haushaltsrechtlichen Erwägungen ein Bedarf zur Anpassung von außerbudgetären Vorschriften gerade auch im Bereich des öffentlichen Dienstrechts ergeben kann. Ergibt sich im Rahmen der Haushaltsaufstellung, dass zur Reduzierung/Deckelung bestimmter Haushaltspositionen Änderungen im Beamtenrecht vorzunehmen sind, können diese aber gerade nicht in das Haushalts544 Bergmoser vertritt hingegen die Auffassung, dass das Bepackungsverbot zu einer „nicht unwesentlichen zeitlichen und sachlichen Reduktion der budgetrechtlichen Entschließungsfreiheit des Parlaments“ führt, Bergmoser, Zweckgerechte Vitalisierung des Budgetrechts der Legislative, S. 162. 545 Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 39. 546 LVerfG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 07.07.2005 – 8/04, juris Rn. 87. 547 LVerfG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 07.07.2005 – 8/04, juris Rn. 86. 548 LVerfG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 07.07.2005 – 8/04, juris Rn. 88. 549 LVerfG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 07.07.2005 – 8/04, juris Rn. 90. 550 LVerfG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 07.07.2005 – 8/04, juris Rn. 88.

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gesetz aufgenommen werden. Vielmehr müssen diese (beamtenrechtlichen) Regelungen – außerhalb des Haushalts – im Rahmen eines Sachgesetzes verabschiedet werden. Dies hat nicht unerhebliche Konsequenzen. Auch wenn das Verfahren der materiellen Gesetzgebung und das der Haushaltsgesetzgebung nicht wesentlich differieren, so sind im Detail dennoch Unterschiede gegeben. Hierzu gehört insbesondere die Zuständigkeit unterschiedlicher parlamentarischer Ausschüsse. Während bei einer Haushaltsvorlage der Haushaltsausschuss des Bundestages die Beratung übernimmt (§ 95 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BTGO)551, befasst sich mit materiell-rechtlichen Gesetzentwürfen der hierfür jeweils zuständige Fachausschuss. Zur bedeutenden Vorbereitung der parlamentarischen Entscheidung sind folglich Fachpolitiker berufen. Handelt es sich beispielsweise, wie vorliegend, um Änderungen des Beamtenrechts, ist der Innenausschuss zuständig. Mit den vorangehenden Ausführungen zeigt sich, dass das verfassungsrechtliche Bepackungsverbot letztlich noch einem weiteren bedeutenden Zweck dient: Mit der Trennung von dem Haushaltsgesetzgebungsverfahren sichert es den rechtmäßigen Gang des Sachgesetzgebungsverfahrens.552

VI. Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit Der Haushaltsgrundsatz der Wirtschaftlichkeit ist verfassungsrechtlich – etwas versteckt – in Art. 114 Abs. 2 GG niedergelegt. Hierin wird die Wirtschaftlichkeit (neben der Ordnungsmäßigkeit) zum Prüfungsmaßstab für die Kontrolle der Haushalts- und Wirtschaftsführung durch den Bundesrechnungshof erklärt553 und damit zur bindenden Maxime auch für die Aufstellung und Verabschiedung sowie für den Vollzug des Haushalts bestimmt.554 Zur Beachtung des Grundsatzes ist mithin nicht nur der Bundesrechnungshof, sondern auch die Exekutive555 und ebenso der Haushaltsgesetzgeber556 verpflichtet. 551 Anders als in den übrigen Gesetzgebungsverfahren haben die Fachausschüsse hier kein Recht zur Mitberatung nach § 80 Abs. 1 BTGO. Der Haushaltsentwurf wird ausschließlich im Haushaltsausschuss beraten. Nach § 95 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BTGO haben die Fachausschüsse lediglich das Recht gegenüber dem Haushaltsausschuss eine Stellungnahme abzugeben. Diese muss der Haushaltsausschuss weder inhaltlich noch in seinem Bericht an das Bundestagsplenum berücksichtigen (abweichend von § 66 Abs. 2 S. 1 BTGO), Eickenboom, in: Schneider/Zeh, Parlamentsrecht und Parlamentspraxis in der BRD, § 44 Rn. 5; Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 25 (Fn. 62). 552 Vgl. Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 39. 553 Vgl. hierzu Kapitel 6. 554 Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 41; Tappe, Das Haushaltsgesetz als Zeitgesetz, S. 69. 555 Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 7 Rn. 15; Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 41; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 316.

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Ziel des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes ist die bestmögliche Nutzung der öffentlichen Ressourcen (VV Nr. 1 zu § 7 BHO). Allgemein formuliert fordert er hierzu die günstigste Relation zwischen dem verfolgten Zweck und den einzusetzenden Mitteln (VV Nr. 1 zu § 7 BHO). Im Einzelnen sind dabei zwei Ausprägungen zu differenzieren: Zum einen verlangt der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz, dass ein bestimmtes Ergebnis mit dem geringstmöglichen Mitteleinsatz zu erzielen ist (Minimalprinzip).557 Insoweit spricht man auch von dem Sparsamkeitsprinzip.558 Dieses wird regelmäßig neben der Wirtschaftlichkeit gesondert hervorgehoben.559 Das ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass es sich letztlich um einen Unterfall der Wirtschaftlichkeit und nicht um einen eigenständigen Budgetgrundsatz handelt.560 Zum anderen fordert der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz, dass mit den eingesetzten Mitteln das bestmögliche Ergebnis erreicht werden muss (Maximalprinzip561).562 Der Begriff der Wirtschaftlichkeit ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der seine konkrete Ausgestaltung erst durch weitere haushaltsrechtliche Vorgaben erhält.563 In diesem Sinne wird der Budgetgrundsatz zunächst durch zahlreiche einfachgesetzliche Regelungen konkretisiert. Neben der zentralen Vorschrift des § 7 BHO (§ 6 Abs. 1 HGrG), der in Abs. 1 ganz allgemein die Beachtung des Wirtschaftlichkeitsprinzips bei der Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplans fordert564, seien beispielhaft die BHO-Bestimmungen in § 6 BHO (Notwendig556 VerfGH NRW, Urteil vom 02.09.2003 – VerfGH 6/02, S. 18; VerfGH NRW, Urteil vom 24.04.2007 – VerfGH 9/06, S. 28; VerfGH NRW, Urteil vom 15.03.2011 – VerfGH 20/10, S. 35; so auch Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 41; Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 161; Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 7 Rn. 16. 557 VV Nr. 1 zu § 7 BHO; Näheres hierzu bei Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 711. 558 Vgl. hierzu Eibelshäuser/Nowak, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 7 BHO (Teil 2) Rn. 1; Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 7 Rn. 6. 559 So z. B. in § 7 Abs. 1 S. 1 BHO. 560 Vgl. VV Nr. 1 zu § 7 BHO; Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 42; Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 7 Rn. 7; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 317. Die eigenständige Nennung ist rein deklaratorischer Natur, Eibelshäuser/Nowak, in: Engels/ Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 7 BHO (Teil 2) Rn. 1, 5. 561 Das Maximalprinzip wird auch als Ergiebigkeitsprinzip bezeichnet, vgl. VV Nr. 1 zu § 7 BHO; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 315. 562 Vgl. VV Nr. 1 zu § 7 BHO; Näheres hierzu bei Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 711. 563 Eibelshäuser/Nowak, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 7 BHO (Teil 2) Rn. 1. 564 § 7 BHO enthält neben dem Grundsatz in Abs. 1 wichtige Konkretisierungen durch die Forderung von Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen (Abs. 2) sowie Kosten- und Leistungsrechnungen (Abs. 3), Näheres hierzu bei Eibelshäuser/Nowak, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 7 BHO (Teil 2) Rn. 45 ff. und § 7 BHO (Teil 4) Rn. 1 ff.

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keit der Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungen), § 34 Abs. 2 und 3 BHO (Bewirtschaftung von Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungen), § 58 BHO (Änderung von Verträgen und Vergleiche) und § 59 BHO (Veränderung von Ansprüchen) genannt. Neben den gesetzlichen Regelungen finden sich zudem auf der Ebene der Verwaltungsvorschriften weitergehende Festlegungen, die einen wirtschaftlichen und sparsamen Umgang mit Haushaltsmitteln sicherstellen respektive fördern sollen. Die umfangreiche Kodifizierung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes verdeutlicht, dass dieser Budgetgrundsatz „die gesamte öffentliche Haushaltswirtschaft [prägt]“.565 Gerade in Zeiten knapper Kassen kommt ihm besonders hohe Priorität zu.566 Nicht zuletzt deshalb kann er als der zentrale Grundsatz des deutschen Haushaltsrechts betrachtet werden.567 In diesem Sinne wird auch die Aufstellung der Stellenpläne in ganz wesentlichem Umfang von Bestimmungen angeleitet, welche dem Wirtschaftlichkeitsprinzip Rechnung tragen. Im Rahmen der Einführung in das Kapitel 3 wurde dargestellt, dass im Aufstellungsrundschreiben des BMF eine Anmeldung neuer Personalstellen gegebenenfalls nur unter engen Voraussetzungen und nur bei gleichwertigen Personaleinsparungen an anderer Stelle erlaubt wird.568 Zudem können hierin Hebungen untersagt werden.569 Auch im Eckwertebeschluss der Bundesregierung können sich Vorgaben dieser Art wiederfinden.570 Konkrete Anweisungen für den Haushaltsvollzug ergeben sich unter anderem aus dem jährlichen Haushaltsführungsrundschreiben.571 Auf gesetzlicher Ebene findet sich das Prinzip der Wirtschaftlichkeit bezogen auf Personalstellen z. B. in § 50 BHO572 und in § 90 Nr. 3 BHO573 wieder. Die bedeutendsten gesetzlichen Wirtschaftlichkeitsanforderungen sind allerdings in den Regelungen des § 17 Abs. 5 und 6 BHO sowie in den Vorschriften der §§ 21 und 22 BHO verankert. 1. § 17 Abs. 5 und 6 BHO Gemäß § 17 Abs. 5 S. 1 BHO sind Planstellen nach Besoldungsgruppen und Amtsbezeichnungen im Haushaltsplan auszubringen. Stellen für Arbeitnehmer sind in den Erläuterungen auszuweisen (§ 17 Abs. 6 BHO). Ergänzend hierzu 565

Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 712. Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 314. 567 Vgl. Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 7 Rn. 1. 568 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 24. 569 BMF, Das System der öffentlichen Haushalte (Stand 2008), S. 13. 570 Vgl. beispielhaft BMF, Eckwertebeschluss der Bundesregierung zum Regierungsentwurf des Bundeshaushalts 2020 und zum Finanzplan 2019 bis 2023, S. 8. 571 Vgl. BMF, Haushaltsführungsrundschreiben 2019, Ziff. 5.2, 5.7, 5.14.3. 572 Vgl. hierzu Kapitel 4 A. I. 2. b). 573 Vgl. hierzu Kapitel 6 A. 566

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sind der Vorschrift zugleich mehrere Vorgaben zu entnehmen, die sich als Ausprägung des Budgetgrundsatzes der Wirtschaftlichkeit darstellen. Hierzu gehört zunächst die Regelung des § 17 Abs. 5 S. 2 BHO, wonach Planstellen „nur für Aufgaben eingerichtet werden [dürfen], zu deren Wahrnehmung die Begründung eines Beamtenverhältnisses zulässig ist und die in der Regel Daueraufgaben sind.“ Die Vorschrift knüpft an den Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG sowie an Bestimmungen des Bundesbeamtengesetzes an.574 Art. 33 Abs. 4 GG sieht vor, dass die „Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse [. . .] als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen [ist], die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.“ In diesem Sinne bestimmt auch § 5 BBG, dass die Berufung in das Beamtenverhältnis „nur zulässig [ist] zur Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben oder von Aufgaben, die zur Sicherung des Staates oder des öffentlichen Lebens nicht ausschließlich Personen übertragen werden dürfen, die in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis stehen.“ Nach § 6 BBG dient das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit der dauernden Wahrnehmung von Aufgaben nach § 5 BBG. Indem § 17 Abs. 5 S. 2 BHO die Ausbringung von Planstellen auf den Fall von Daueraufgaben beschränkt, wird dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit Rechnung getragen.575 Für Beamte gilt das Lebenszeitprinzip als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums. Das bedeutet, sie sind grundsätzlich auf Lebenszeit zu beschäftigen und folglich nicht kündbar. Vor diesem Hintergrund sollen Personalstellen – und damit Einstellungsmöglichkeiten – für diese Beschäftigtengruppe aber auch nur dann geschaffen werden, wenn die hoheitliche Aufgabe dauerhaft besteht. Ist sie hingegen zeitlich begrenzt, sollen Arbeitnehmer eingesetzt werden, deren Beschäftigungsverhältnis grundsätzlich kündbar ist.576 Diese haushaltswirtschaftliche Vorgabe ist nicht zuletzt insofern von Bedeutung, als in der Praxis das exekutivseitige Interesse an Planstellen in der Regel größer ist als an Stellen.577 Planstellen eröffnen bei der Bewirtschaftung mehr Flexibilität, da sie – jedenfalls bis zu zwei Jahren578 – auch mit Arbeitnehmern besetzt werden können (VV Nr. 2.1 zu § 49 BHO).579 Eine (umgekehrte) Besetzung von Stellen mit Beamten ist hingegen grundsätzlich ausgeschlossen.580 574 Dittrich, BHO Kommentar, § 17 Rn. 19.1 f.; Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 16; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 17 Rn. 51. 575 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 16; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 17 Rn. 51. 576 Vgl. Dittrich, BHO Kommentar, § 17 Rn. 19.2. 577 Dittrich, BHO Kommentar, § 17 Rn. 19.1. 578 Vgl. VV Nr. 2.4 zu § 49 BHO. 579 Ausführlich hierzu Kapitel 5 A. I. 2. 580 Ein solches Vorgehen wäre nur dann zulässig, wenn ein Haushaltsvermerk dies ausnahmsweise vorsieht, Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 49 Rn. 33.

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Kap. 3: Haushaltsaufstellung und -verabschiedung

Über den Wortlaut des § 17 Abs. 5 und 6 BHO hinaus enthalten die hierauf bezogenen VV-BHO weitere Handlungsanweisungen, die ein wirtschaftliches und sparsames Vorgehen bei der Ausweisung der Personalstellen gewährleisten und fördern sollen. Zentrale Vorgabe ist VV Nr. 4.4.1 i.V. m. Nr. 4.4.3 zu § 17 BHO. Hiernach dürfen Planstellen und Stellen nur ausgebracht werden, „soweit sie unter Anwendung angemessener Methoden der Personalbedarfsermittlung sachgerecht und nachvollziehbar begründet sind“.581 Entsprechend haben die Ressorts ihren jährlichen Haushaltsanmeldungen aussagekräftige Unterlagen zu dieser Personalbedarfsermittlung beizufügen.582 Die vorgenannte Verpflichtung zur Begründung von Personalstellen wurde vor ca. 20 Jahren auf Anregung des Bundesrechnungshofes in die Verwaltungsvorschriften aufgenommen. Dieser hatte nach Prüfungen in zahlreichen Bundesverwaltungen erhebliche Defizite festgestellt583 und daraufhin empfohlen, die Behörden zur Ermittlung ihrer Personalbedarfe entsprechend eines vom BMI herausgegebenen Handbuchs anzuhalten.584 In diesem Sinne gelten die in dem Handbuch für Organisationsuntersuchungen und Personalbedarfsermittlung585 beschriebenen Verfahren586 heute als „angemessene Methoden“ gemäß VV Nr. 4.4.1 zu § 17 BHO587 und kommen daher in den meisten Bereichen der Bundesverwaltung zur Anwendung.588 Allerdings sind sie nicht die einzig zulässigen Vorgehensweisen.589 Denkbar ist mithin, alternative Methoden zu konzipieren. So war ab dem Jahr 2001 in verschiedenen obersten Bundesbehörden als vereinfachtes Verfahren die sog. Personalmengenplanung entwickelt worden.590 Diese sollte der Tatsache Rechnung 581

Vgl. zur Personalbedarfsermittlung auch die Ausführungen in Kapitel 6 A. II. Vgl. BRH, Bemerkungen 2010, S. 153. 583 Vgl. BWV, Gutachten „Typische Mängel bei der Ermittlung des Personalbedarfs in der Bundesverwaltung“, BWV-Schriftenreihe Bd. 4 (2. Auflage 1993). 584 Vgl. BRH, Bemerkungen 1995, S. 154 f. 585 Das aktuelle Handbuch ist online abrufbar unter https://www.orghandbuch.de/ OHB/DE/ohb_pdf.pdf?__blob=publicationFile&v=28 (zuletzt abgerufen am 01.11. 2020). 586 Das Handbuch unterscheidet zwischen drei Grundverfahren (Analytisches Berechnungsverfahren, Analytisches Schätzverfahren und Arbeitsplatzmethode) und zwei Folgeverfahren (Fortschreibungs- und Schlüsselzahlverfahren). Die Wahl des einzusetzenden Verfahrens richtet sich vor allem nach den im betreffenden Bereich wahrgenommenen Aufgabenarten, vgl. BMI, Handbuch für Organisationsuntersuchungen und Personalbedarfsermittlung, S. 138 ff. 587 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 23. Die VV-BHO selbst verweisen im Rahmen einer Anmerkung bei VV Nr. 4.4.1 zu § 17 BHO auf dieses Handbuch des BMI. 588 Dittrich, BHO Kommentar, § 17 Rn. 20.2. 589 Dittrich, BHO Kommentar, § 17 Rn. 20.3. 590 BWV, Gutachten „Typische Mängel bei der Ermittlung des Personalbedarfs in der Bundesverwaltung“, BWV-Schriftenreihe Bd. 4, S. 68; ausführlich zur Personalmengenplanung BMI, Handbuch für Organisationsuntersuchungen und Personalbedarfsermittlung (Stand Juni 2016), S. 143 ff. 582

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tragen, dass auf der Ressortebene in erster Linie planende, „dispositiv-kreative“ Aufgaben591 wahrgenommen werden, bei denen die klassischen Verfahren des BMI-Handbuchs an ihre Grenzen stoßen.592 Der Rechnungsprüfungsausschuss des Haushaltsausschusses hatte die Personalmengenplanung 2006 mit Einschränkungen als „angemessene Methode“ im Sinne der VV Nr. 4.4.1 zu § 17 BHO anerkannt.593 Der Präsident des Bundesrechnungshofes hatte im Sommer 2014 jedoch Kritik an der Eignung des Verfahrens geäußert594, woraufhin sich eine Arbeitsgruppe mit der Neuausgestaltung dieser Form der Personalbedarfsermittlung beschäftigte.595 Im November 2016 beschlossen die Mitglieder dieser Arbeitsgruppe sodann das „Alternative Verfahren“ zur Personalbedarfsermittlung und Ressourcensteuerung bei obersten Bundesbehörden, welches die Personalmengenplanung ablöste.596 Der Präsident des Bundesrechnungshofes erachtet dieses nach jetzigem Stand unter bestimmten Voraussetzungen für zulässig.597 Zwischenzeitlich hat das „Alternative Verfahren“ auch Eingang in das BMIHandbuch gefunden hat.598 Mit der weiteren Verpflichtung in VV Nr. 4.4.1 zu § 17 BHO, die sachgerechte Begründung der Personalstellen nicht nur bei gegebenem Anlass, sondern regelmäßig zu überprüfen, wird verdeutlicht, dass es sich bei der Personalbedarfsermittlung um eine dauerhafte Aufgabe handelt, die ständiger Aufmerksamkeit

591 Hierunter werden Funktionen in geistig-schöpferischen und planenden Bereichen verstanden (z. B. Leitungsfunktionen), mehr hierzu in BMI, Handbuch für Organisationsuntersuchungen und Personalbedarfsermittlung, S. 134 f. 592 Zu den Schwierigkeiten, die in den obersten Bundesbehörden bei Anwendung der herkömmlichen Verfahren auftreten, siehe BMI, Handbuch für Organisationsuntersuchungen und Personalbedarfsermittlung (Stand Juni 2016), S. 147. 593 Siehe hierzu den Beschluss des Rechnungsprüfungsausschusses vom 01.12.2006, in Auszügen abgedruckt in BMI, Handbuch für Organisationsuntersuchungen und Personalbedarfsermittlung (Stand Juni 2016), S. 150 f. Die Personalmengenplanung wurde dabei zum einen nur für den Zeitraum linearer Stellenkürzungen akzeptiert. Zum anderen wurde klargestellt, dass das Verfahren nicht zur Begründung von Personalmehrbedarf herangezogen werden kann. Insoweit wurde auf die klassischen Verfahren im BMIHandbuch verwiesen. 594 Vgl. die insoweit getroffenen Feststellungen und die Empfehlungen des Präsidenten des Bundesrechnungshofes als Bundesbeauftragter für Wirtschaftlichkeit in der Verwaltung in BWV, Gutachten „Typische Mängel bei der Ermittlung des Personalbedarfs in der Bundesverwaltung“, BWV-Schriftenreihe Bd. 4, S. 69 f. 595 BMI, Handbuch für Organisationsuntersuchungen und Personalbedarfsermittlung (Stand Juni 2016), S. 143 (Fn. 76). 596 BMI, Handbuch für Organisationsuntersuchungen und Personalbedarfsermittlung, S. 197 (Fn. 97); vgl. auch BWV, Gutachten „Typische Mängel bei der Ermittlung des Personalbedarfs in der Bundesverwaltung“, BWV-Schriftenreihe Bd. 4, S. 71 f. 597 Vgl. hierzu BWV, Gutachten „Typische Mängel bei der Ermittlung des Personalbedarfs in der Bundesverwaltung“, BWV-Schriftenreihe Bd. 4, S. 72 ff. 598 BMI, Handbuch für Organisationsuntersuchungen und Personalbedarfsermittlung, S. 191 ff.

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Kap. 3: Haushaltsaufstellung und -verabschiedung

bedarf.599 In diesem Sinne ist auch dafür Sorge zu tragen, dass Personalstellen, die entbehrlich sind oder solche, für die künftig keine Verwendung mehr besteht, im folgenden Haushaltsjahr nicht erneut ausgebracht werden (VV Nr. 4.4.2 zu § 17 BHO). 2. Verhängung von Verfügungsbeschränkungen Um wirtschaftliches und sparsames Verwaltungshandeln bei der Bewirtschaftung von Personalausgaben und Stellenplänen sicherzustellen, nutzt der Budgetgesetzgeber regelmäßig die Möglichkeit zur Verhängung von Verfügungsbeschränkungen. Solche zeigen sich in unterschiedlichster Form. So schreibt das Parlament durch Haushaltsvermerk oder im Haushaltsgesetz beispielsweise die Bevorzugung von Überhangpersonal vor (z. B. § 21 HG (2019)) und grenzt damit die Besetzungsoptionen der Exekutive gegebenenfalls nicht unerheblich ein.600 Die in der Haushaltspraxis zumeist gebräuchlichen Verfügungsbeschränkungen ergeben sich aus Sperr-, Wegfall- und Umwandlungsvermerken. a) Sperrvermerke Sperrvermerke gemäß § 22 BHO ermöglichen dem Haushaltsgesetzgeber, bestimmte Veranschlagungen einem Einwilligungsvorbehalt zu unterwerfen. Neben Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungen, welche beide von dem Wortlaut des § 22 BHO erfasst sind, können auch Planstellen und Stellen mit einer solchen Sperre belegt werden. Diese hatten infolge eines Redaktionsversehens keinen Eingang in die Vorschrift gefunden.601 VV Nr. 1 zu § 22 BHO stellt jedoch klar, dass die Regelung auf Planstellen und Stellen entsprechend anzuwenden ist.602 Ist eine Ausgabe, eine Verpflichtungsermächtigung oder eine Personalstelle als gesperrt bezeichnet603, bewirkt dies eine Verfügungsbeschränkung, indem die Ermächtigung unter die aufschiebende Bedingung einer Entsperrung

599 Entsprechend ist hiermit erheblicher Zeit- und Arbeitsaufwand verbunden. Den Prüfungen des Bundesrechnungshofes zufolge überwiegt der hierdurch erzielte Nutzen den Aufwand jedoch deutlich, BWV, Gutachten „Typische Mängel bei der Ermittlung des Personalbedarfs in der Bundesverwaltung“, BWV-Schriftenreihe Bd. 4 (2. Auflage 1993), S. 9. Zur Begründung seiner Empfehlung, die Bestimmungen der VV-BHO zu ändern, verwies der Bundesrechnungshof auf Prüfungsergebnisse, wonach eine sachgerechte Personalbedarfsermittlung erhebliche Stellenreduzierungen verwirklichen könne, BRH, Bemerkungen 1995, S. 154. 600 Näheres hierzu in Kapitel 4 A. I. 1. c) dd). 601 Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 22 BHO Rn. 1; Rossi, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 22 Rn. 7. 602 Eine entsprechende Klarstellung findet sich zudem in VV Nr. 1 zu § 36 BHO. 603 Die genauen Formulierungen der verschiedenen Sperrvermerke sind in Nr. 5.1, 6.3 und 9.8.5 HRB vorgegeben. Sperrvermerke bei Personalstellen werden im Anschluss an den jeweiligen Stellenplan dargestellt, vgl. Nr. 9.8.5 HRB.

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(§ 36 BHO) gestellt wird.604 Solange diese Entsperrung nicht erfolgt ist, darf von der Ermächtigung kein Gebrauch gemacht werden. Im Falle von Personalstellen darf mithin deren Besetzung nicht erfolgen. Differenziert werden insoweit zwei Arten von Sperrvermerken, welche sich in dem Verfahren zu ihrer Aufhebung unterscheiden. Bei einfachen Sperrvermerken605 (§ 22 S. 3 BHO) dürfen Ausgaben nur geleistet, Verpflichtungsermächtigungen nur in Anspruch genommen und Planstellen sowie Stellen nur besetzt werden, wenn das BMF (zuvor) eingewilligt hat (§ 36 S. 1 BHO).606 Im Falle qualifizierter Sperrvermerke607 (§ 22 S. 3 BHO) ist – durch das BMF – die vorherige Zustimmung des Bundestages einzuholen (§ 36 S. 2 BHO).608 Im Ergebnis bewirken Sperrvermerke Abweichungen von der regulären Kompetenzzuordnung. Zum einen wird dem BMF ein Mitspracherecht bei der – eigentlich eigenverantwortlichen – Bewirtschaftung durch die Fachressorts eingeräumt. Zum anderen erfolgt im Falle von qualifizierten Sperrvermerken gar eine Mitwirkung der Legislative am Haushaltsvollzug, was letztlich eine Durchbrechung der verfassungsrechtlichen Gewaltenteilung darstellt.609 Aufgrund dessen müssen Sperrvermerke die Ausnahme bleiben610 und sind gemäß § 22 S. 1 BHO 604 Mießen, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 22 BHO Rn. 1; Dittrich, BHO Kommentar, § 22 Rn. 3; Rossi, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 22 Rn. 5. 605 Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 22 BHO Rn. 1; Dittrich, BHO Kommentar, § 22 Rn. 7.1; Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 572. 606 Die Erteilung der Einwilligung liegt im pflichtgemäßen Ermessen des BMF, Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 738; Mießen, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 22 BHO Rn. 3. 607 Siehe hierzu Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 22 BHO Rn. 1, 3; Dittrich, BHO Kommentar, § 22 Rn. 7.2; Mießen, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 22 BHO Rn. 3; Rossi, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 22 Rn. 12 ff. 608 Nicht unproblematisch ist die in der Haushaltspraxis übliche Vorgehensweise, entgegen der gesetzlichen Regelungen (§§ 22 S. 3, 36 S. 2 BHO) nicht die Einwilligung des Plenums, sondern nur die des Haushaltsausschusses vorzusehen. Im Ergebnis ist jedoch davon auszugehen, dass der Bundestag mit der Verabschiedung eines solchen Vermerks seine Kompetenz zur Entsperrung rechtmäßig auf den Haushaltsausschuss überträgt, Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 22 BHO Rn. 3; Dittrich, BHO Kommentar, § 22 Rn. 7.2. 609 Vgl. Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 22 BHO Rn. 3; Rossi, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 22 Rn. 13; kritisch hierzu Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 76. Selbst die Bundesregierung äußerte in der Begründung des Gesetzentwurfs zur Haushaltsreform 1969 Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit einer solchen Gewaltenverschränkung, BT-Drucks. V/3040, S. 31 Tz. 5. 610 Dies gilt letztlich auch durch die Vorgabe in Nr. 5 HRB, wonach die Ausbringung von Haushaltsvermerken grundsätzlich „auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken“ ist. Hintergrund der Bestimmung ist zum einen der Schutz des Haushaltsplans vor Überfrachtung, was dem Grundsatz der Haushaltsklarheit entgegenstehen würde. Zum anderen soll der durch Haushaltsvermerke oftmals verursachte Verwal-

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Kap. 3: Haushaltsaufstellung und -verabschiedung

auch nur beim Vorliegen „besonderer Gründe“ gestattet. „Besondere Gründe“ sind unter anderem dann anzunehmen, wenn eine Ausgabe im betreffenden Haushaltsjahr zwar voraussichtlich zu tätigen ist, ihre Höhe zum Zeitpunkt der Haushaltsaufstellung aber noch nicht hinreichend geschätzt werden kann und hierdurch die erforderliche Etatreife fehlt (z. B. wegen fehlender Unterlagen).611 Würde man in einem solchen Fall keinerlei Veranschlagung vornehmen, wären Notbewilligungen oder ein Nachtragshaushalt vorprogrammiert.612 Dies soll durch Sperrvermerke verhindert werden, indem diese trotz fehlender Etatreife eine Veranschlagung im Haushaltsplan ermöglichen. Zugleich stellen die Sperrvermerke sicher, dass die Haushaltsmittel nur in derjenigen Höhe in Anspruch genommen werden dürfen, in der sie auch tatsächlich notwendig sind. Ohne eine Sperrung würden die Mittel, die zuvor nicht verlässlich prognostizierbar waren, sofort unbegrenzt zur Verfügung stehen. Hier wäre zu befürchten, dass die Verwaltung sie voll ausschöpft, auch wenn sich nach den tatsächlichen Umständen ein geringerer Bedarf als ursprünglich angenommen herausgestellt hat. Diese Gefahr unwirtschaftlichen Handelns kann mit dem Sperrvermerk vermieden werden. Im Falle von Personalstellen ist eine fehlende Etatreife kaum denkbar613, denn jedes mit einem Sperrvermerk versehene Haushaltsmittel muss – wenn auch nicht der Höhe, so doch jedenfalls dem Grunde nach – im Bewilligungszeitraum notwendig sein.614 Im Personalhaushalt kommt § 22 BHO daher allenfalls bei „neu“ ausgebrachten Personalstellen zur Anwendung, „deren Verwendungsmöglichkeit im Hinblick auf zentrale haushaltsmäßige Erfordernisse, die bei Haushaltsaufstellung noch nicht hinreichend geklärt werden können, der Einwilligung des BMF vorbehalten bleiben soll“.615 Nicht möglich ist ein Sperrvermerk, der bezweckt, die personelle Besetzung einer Personalstelle von der vorherigen Zustimmung des BMF abhängig zu machen.616 Qualifizierte Sperrvermerke sind – kumulativ zu dem Erfordernis besonderer Gründe – explizit auf „Ausnahmefälle“ beschränkt (§ 22 S. 3 BHO)617, was altungsaufwand (z. B. durch die Einholung von Einwilligungen) in Grenzen gehalten werden. 611 Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 22 BHO Rn. 2; Rossi, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 22 Rn. 10; vgl. auch Dittrich, BHO Kommentar, § 22 Rn. 4.1. 612 Mießen, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 22 BHO Rn. 1. 613 Vgl. Mießen, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 22 BHO Rn. 1. 614 Dittrich, BHO Kommentar, § 22 Rn. 4.1; Rossi, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 22 Rn. 9. 615 Mießen, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 22 BHO Rn. 1. 616 Mießen, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 22 BHO Rn. 1. 617 Es wird somit „eine Ausnahme von der Ausnahme“ gemacht, Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 22 BHO Rn. 3. Grund für diese Verschärfung der Anforderungen ist insbesondere die bereits erwähnte Durchbrechung der Gewaltenteilung, welche bei qualifizierten Sperren erfolgt. Die Fälle, in denen die Legislative in einem grundsätzlich

B. Ausbringung von Personalausgaben und -stellen

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lein bei Ansätzen von grundsätzlicher oder erheblicher Bedeutung gegeben sein kann.618 Bei Personalstellen liegt diese Voraussetzung regelmäßig nicht vor.619 In Abgrenzung zur Sperre nach § 22 BHO, welche die Ermächtigung unter die aufschiebende Bedingung einer Entsperrung stellt, kann der Gesetzgeber durch Haushaltsvermerk auch eine Wiederbesetzungssperre ausbringen. Hier steht die betreffende Personalstelle unter der auflösenden Bedingung ihres Freiwerdens. Scheidet der Stelleninhaber aus der Personalstelle aus, kann diese für den Rest des Haushaltsjahres nicht oder z. B. nur unter bestimmten Bedingungen erneut besetzt werden. Anders als im Falle des Wegfallvermerks620 entfällt sie aber nicht unmittelbar. Von den einzelfallbezogenen Sperrvermerken zu differenzieren sind generelle Haushaltssperren, welche durch Gesetz621 oder auch – exekutivseitig – durch BMF-Maßnahmen aufgrund eines Gesetzes622 verhängt werden.623 In Abgrenzung zu den beschriebenen Haushaltssperren können schließlich auch andere Bestimmungen, welche eine Maßnahme unter den Vorbehalt einer Einwilligung des BMF stellen, als Sperren im weiteren Sinne betrachtet werden.624 Hierzu gehört auch der bereits dargestellte § 40 BHO, wonach der Abschluss von Tarifverträgen der Einwilligung des BMF bedarf, sofern die tariflichen Regelungen „zu Einnahmeminderungen oder zu zusätzlichen Ausgaben im laufenden Haushaltsjahr oder in künftigen Haushaltsjahren führen können“. b) Wegfallvermerke Die Ausbringung von Wegfallvermerken (§ 21 Abs. 1 BHO) stellt eine weitere Möglichkeit dar, Verfügungsbeschränkungen für den Haushaltsvollzug zu verhänder Exekutive vorbehaltenen Wirkungskreis tätig wird, müssen ganz besonders beschränkt werden, vgl. Dittrich, BHO Kommentar, § 22 Rn. 9. 618 Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 22 BHO Rn. 3; Rossi, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 22 Rn. 14. Qualifizierte Sperrvermerke sollen damit nur möglich sein bei haushaltspolitisch besonders wichtigen Fällen, Dittrich, BHO Kommentar, § 22 Rn. 9. 619 Vgl. Mießen, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 22 BHO Rn. 3. 620 Vgl. hierzu Kapitel 3 B.VI. 2. b). 621 So ordnet z. B. § 23 Abs. 3 S. 2 BHO eine grundsätzliche Sperre bei Baumaßnahmen, größeren Beschaffungen und größeren Entwicklungsvorhaben an, sofern die diesbezüglichen Unterlagen noch nicht vorliegen. 622 Hierunter fällt insbesondere die hauswirtschaftliche Sperre nach § 41 BHO. Das BMF ist ermächtigt, eine solche während des Haushaltsvollzugs – ohne Beteiligung des Parlaments – anzuordnen, um bei angespannter Haushaltslage das Haushaltsvolumen zu reduzieren. Ein weiteres Beispiel ist die konjunkturpolitische Sperre gemäß § 6 StWG, vgl. hierzu Dittrich, BHO Kommentar, § 22 Rn. 4.2. 623 Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 22 BHO Rn. 1; Mießen, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 22 BHO Rn. 2. 624 Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 22 BHO Rn. 1.

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Kap. 3: Haushaltsaufstellung und -verabschiedung

gen. Als „spezifische Ausprägung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit“ 625 sollen sie sicherstellen, dass künftig wegfallende Haushaltspositionen der Bewirtschaftung rechtzeitig entzogen werden.626 Während die Ermächtigung bei Vorliegen eines Sperrvermerks nur aufschiebend bedingt ausgesprochen wird, wird sie im Falle eines Wegfallvermerks einer auflösenden Bedingung unterstellt. Die erteilte Bewilligung bleibt solange in Kraft, bis sie infolge des Bedingungseintritts entfällt. Anders als Sperrvermerke können Wegfallvermerke nur bei Ausgaben und Personalstellen, nicht aber bei Verpflichtungsermächtigungen vorgesehen werden.627 Stellen für Arbeitnehmer sind im Wortlaut des § 21 BHO zwar nicht explizit erwähnt. Allerdings handelt es sich auch hier nur um ein redaktionelles Versehen.628 VV Nr. 4 zu § 21 BHO stellt die entsprechende Anwendung auf Stellen klar, was letztlich auch der Wortlaut des § 47 BHO – als korrespondierende Regelung zum Haushaltsvollzug – bestätigt.629 Insbesondere im Falle von Arbeitsverhältnissen können die Wegfallvermerke in der Praxis eine ganz entscheidende Rolle einnehmen, was im weiteren Verlauf der Arbeit zu zeigen sein wird. § 21 Abs. 1 BHO begründet die Verpflichtung, im Rahmen der bei Haushaltsaufstellung durchzuführenden Notwendigkeitsprüfung (§ 6 BHO630) auch zu untersuchen, ob Ausgaben und Personalstellen nur zeitlich begrenzt benötigt werden sowie wann und unter welchen Voraussetzungen mit einem Wegfall zu rechnen ist.631 Der erwartete Wegfall muss nicht zwingend im Planungsjahr liegen, sondern kann auch nachfolgende Haushaltsjahre betreffen.632 Entscheidend ist, dass die Entbehrlichkeit konkret zu erwarten ist und nicht nur auf unpräzisen

625

Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 540. Vgl. Dittrich, BHO Kommentar, § 21 Rn. 2. 627 Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 21 Abs. 1 BHO, der nur von „Ausgaben und Planstellen“ spricht; vgl. auch Dittrich, BHO Kommentar, § 21 Rn. 4. 628 Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 21 BHO Rn. 1; Dittrich, BHO Kommentar, § 21 Rn. 4.2; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 21 Rn. 5. 629 Gemäß § 47 Abs. 4 BHO gelten die drei vorangehenden Absätze der Norm für Arbeitnehmerstellen entsprechend. Die weit überwiegende Anzahl der Länder hat durch Einfügung eines dritten Absatzes die Anwendbarkeit auf Stellen explizit in den Gesetzestext des § 21 der jeweiligen LHO aufgenommen, Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 21 BHO Rn. 4; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 21 Rn. 19. 630 Auch wenn sich § 6 BHO dem Wortlaut nach nur auf Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungen bezieht, findet die Vorschrift zugleich auf Personalstellen Anwendung, vgl. hierzu Kapitel 4 A. II. 2. 631 Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 21 BHO Rn. 1; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 21 Rn. 3. 632 Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 21 Rn. 4; Dittrich, BHO Kommentar, § 21 Rn. 3.2. 626

B. Ausbringung von Personalausgaben und -stellen

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Hoffnungen beruht.633 Bei Planstellen und Stellen kommt ein Wegfall unter anderem bei Aufgabenerledigung, der Auflösung bzw. Zusammenlegung von Behörden (z. B. im Rahmen einer Verwaltungsreform) oder auch bei Ausscheiden von Beschäftigten in Betracht. Im Sinne eines sparsamen und wirtschaftlichen Umgangs mit Personal dienen die Wegfallvermerke einer Sicherstellung von künftigen Stellenkürzungen und somit der Reduzierung des Personalbestands.634 Kommt die Prüfung zu dem Ergebnis, dass für eine Ausgabe oder Personalstelle künftig kein Bedarf mehr besteht, ist die entsprechende Haushaltposition mit einem Vermerk nach § 21 Abs. 1 BHO zu versehen. Dieser wird im Haushaltsplan mit der Abkürzung „kw“ („künftig wegfallend“) ausgebracht, weswegen er auch als „kw-Vermerk“ bezeichnet wird.635 In der Praxis lassen sich verschiedenste Varianten von kw-Vermerken finden. Die jeweiligen Formulierungen sind in Nr. 5.2 HRB (für Ausgabetitel) und Nr. 9.8.4 HRB (für Planstellen und Stellen) vorgegeben. Im Wesentlichen sind folgende Typen von kw-Vermerken voneinander zu unterscheiden: – Der sog. nackte kw-Vermerk, der keine näheren Angaben über die Voraussetzungen und den Zeitpunkt des erwarteten Wegfalls enthält.636 – Der kw-Vermerk, der mittels Zusatz einen bestimmten oder zumindest bestimmbaren Zeitpunkt des Wegfalls ausweist. Insoweit spricht man auch von einem befristeten kw-Vermerk.637 Entscheidend ist diese Differenzierung mit Blick auf die von dem kw-Vermerk ausgehenden Rechtsfolgen, welche in Kapitel 4 A. I. 1. c) bb) näher beleuchtet werden. Der seit Jahren herrschende Druck, Personalkosten und -stellen im öffentlichen Dienst zu senken, hat gerade auch den kw-Vermerk zu einem sehr beliebten Mittel für die Realisierung von Personaleinsparungen gemacht. Insoweit darf allerdings nicht außer Acht gelassen werden, dass hiermit die nicht unerhebliche Gefahr einhergeht, wichtige Funktionen in der Verwaltung einzubüßen. Zunehmend ist eine Leistungsverdichtung zu beobachten, bei der immer mehr Aufgaben durch immer weniger Personal bewältigt werden sollen. 633 Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 21 BHO Rn. 2. 634 Vgl. Dittrich, BHO Kommentar, § 21 Rn. 2, 4.2; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 21 Rn. 12. 635 Wegfallvermerke (ebenso wie Umwandlungsvermerke) werden nach dem jeweiligen Stellenplan im Rahmen einer eigenen Übersicht ausgewiesen, vgl. Nr. 9.8.4 HRB und Beispiel 15 der HRB. 636 Vgl. Knörzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 47 BHO Rn. 2; Dittrich, BHO Kommentar, § 21 Rn. 4.2. 637 Vgl. Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 21 BHO Rn. 2.

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Kap. 3: Haushaltsaufstellung und -verabschiedung

c) Umwandlungsvermerke Auch Umwandlungsvermerke gemäß § 21 Abs. 2 BHO haben das Ziel einer wirtschaftlichen und sparsamen Stellenbewirtschaftung.638 Anders als bei den Wegfallvermerken, bleibt hier die Anzahl der ausgebrachten Personalstellen jedoch gleich. Vielmehr geht es um eine Reduzierung der Wertigkeit oder eine Wandlung der Art der Personalstelle.639 Wird die im Rahmen der Notwendigkeitsprüfung (§ 6 BHO) zu stellende Frage nach einem künftigen Wegfall der auszubringenden Planstelle verneint (sodass ein Wegfallvermerk ausscheidet), fordert § 21 Abs. 2 BHO in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob sie in den folgenden Haushaltsjahren nicht zumindest in eine Planstelle einer niedrigeren Besoldungsgruppe oder in eine Stelle für Arbeitnehmer umzuwandeln ist.640 Im Falle von Arbeitnehmerstellen ist entsprechend zu untersuchen, ob die Stelle nicht in eine solche einer niedrigeren Entgeltgruppe herabgestuft werden kann.641 Anlässe für eine solche Umwandlung können Arbeitsplatzüberprüfungen sein, die eine zu hohe Bewertung des entsprechenden Dienstpostens ergaben, oder auch die Zusammenlegung von Dienststellen, wenn für die zu übernehmenden Mitarbeiter in der neuen Dienststelle keine vergleichbaren Aufgaben vorhanden sind.642 Bei der Entscheidung über eine Herabstufung sind rechtliche Hindernisse643 ebenso zu beachten wie Gründe der Besitzstandswahrung des bisherigen Personalstelleninhabers, soziale Aspekte u. Ä.644 Ist eine Umwandlung absehbar, ist die Personalstelle im Haushaltsplan mit dem Vermerk nach § 21 Abs. 2 BHO zu versehen. Die Ausbringung erfolgt mit der Abkürzung „ku“ („künftig umzuwandeln“), weswegen er auch als „ku-Vermerk“ bezeichnet wird. Zwingender Bestandteil eines jeden ku-Vermerks ist die Bezeichnung der Art der Personalstelle sowie der Besoldungs-/Entgeltgruppe, in welche die Personalstelle umgewandelt werden soll (vgl. VV Nr. 2 und Nr. 4 zu 638 § 21 Abs. 2 BHO findet – anders als § 21 Abs. 1 BHO (kw-Vermerke) – nur auf Personalstellen Anwendung. 639 Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 21 Rn. 16; Dittrich, BHO Kommentar, § 21 Rn. 5. 640 Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 21 BHO Rn. 1. 641 Wie zu den Wegfallvermerken bereits erläutert, sind Stellen für Arbeitnehmer lediglich infolge eines Redaktionsversehens nicht in den Wortlaut des § 21 BHO aufgenommen worden, was durch VV Nr. 4 zu § 21 BHO und die explizite Erwähnung in § 47 BHO bestätigt wird. 642 Dittrich, BHO Kommentar, § 21 Rn. 5. 643 Ein rechtliches Hindernis läge beispielsweise vor, wenn der Umwandlung einer Planstelle in eine Stelle für Arbeitnehmer der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG entgegensteht. 644 Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 21 BHO Rn. 3; siehe auch Dittrich, BHO Kommentar, § 21 Rn. 5.

B. Ausbringung von Personalausgaben und -stellen

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§ 21 BHO). Angesichts der Zielsetzung einer wirtschaftlichen und sparsamen Personalbewirtschaftung kommt hierbei ausschließlich eine Reduzierung der Wertigkeit in Frage, nicht aber eine Umwandlung „nach oben“ (Hebung).645 Wie bei kw-Vermerken, so ist auch hier zwischen nackten ku-Vermerken einerseits und ku-Vermerken mit Angabe eines bestimmten oder bestimmbaren Zeitpunkts (befristeten ku-Vermerken) andererseits zu differenzieren.646 Entsprechend unterschiedlich stellen sich die Rechtsfolgen bei Wirksamwerden dar, worauf in Kapitel 4 A. I. 1. c) cc) näher eingegangen wird.

645 Knörzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 21 BHO Rn. 3; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 21 Rn. 18. 646 Die genauen Formulierungen sind in Nr. 9.8.4 HRB niedergelegt.

Kapitel 4

Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse Der Vollzug des verabschiedeten Haushalts während des Rechnungsjahres bildet die zweite Phase des Budgetkreislaufs und gehört nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung zum „Hausgut“ der Exekutive1.2 Die Bewirtschaftung3 der in den Einzelplänen ausgewiesenen Haushaltsmittel erfolgt dezentral, d. h. – entsprechend dem Ressortprinzip (Art. 65 GG) – eigenverantwortlich durch das jeweilige Bundesministerium und die ihm nachgeordneten Behörden.4 Die Verantwortung innerhalb einer Dienststelle trägt grundsätzlich der Beauftragte für den Haushalt (§ 9 Abs. 2 S. 1 BHO).5 Gemäß § 9 Abs. 2 S. 3 BHO hat er die Möglichkeit, Befugnisse an andere Bedienstete zu delegieren (sog. Titelverwalter6). Auch insoweit bleibt der Beauftragte für den Haushalt jedoch verantwortlich und hat darüber zu wachen, dass nach den für die Haushalts- und Wirtschaftsführung geltenden Vorschriften und Grundsätzen gewirtschaftet wird (VV Nr. 3.3.1 zu § 9 BHO).7 Abweichend vom Grundsatz der dezentralen Zuständigkeit der Fachressorts sind dem BMF, welchem auch die grundsätzliche Überwachung der Haushaltsausführung obliegt8, in vielen Bereichen besondere Befugnisse vorbehalten.9 1

Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 72. Vgl. Löwer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 3 BHO Rn. 4; Dittrich, BHO Kommentar, § 3 Rn. 2.1. 3 Hierunter wird die verantwortliche Verfügung über die Verwendung der Mittel sowie die Veranlassung der Erhebung von Einnahmen verstanden, Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 520. Zu den einzelnen Phasen der Bewirtschaftung vgl. Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 524 ff. 4 Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 510; BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 44. 5 Dieser wird grundsätzlich vom Dienststellenleiter bestimmt, sofern letzterer die Aufgabe nicht selbst übernimmt (§ 9 Abs. 1 S. 1 BHO, VV Nr. 1.3 zu § 9 BHO). Teilweise ist vorgegeben, dass die Funktion von dem Leiter des Haushaltsreferats auszuüben ist (z. B. im Falle der obersten Bundesbehörden, VV Nr. 1.1 zu § 9 BHO). Näheres zu dem Beauftragten für den Haushalt und seinen Befugnissen ist in VV Nr. 1 ff. zu § 9 BHO geregelt. 6 VV Nr. 3.1.1 zu § 9 BHO. 7 Diese Überwachung beinhaltet z. B. auch die Mitwirkung bei dem Wegfall oder der Umsetzung von Mitteln und Personalstellen sowie bei der Umwandlung von solchen Personalstellen, VV Nr. 3.3.1 zu § 9 BHO. 8 BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 44. 9 Hierzu gehören die Aufhebung (einfacher) Sperren (§ 36 S. 1 BHO), die Gewährung von über-/außerplanmäßigen Ausgaben sowie Verpflichtungsermächtigungen (Art. 112 GG i.V. m. §§ 37 Abs. 1 S. 1, 38 Abs. 1 S. 2 BHO), die Ausbringung zusätzli2

Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

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In bestimmten Ausnahmefällen wird die Exekutivhoheit über den Budgetvollzug gar durchbrochen, indem der Legislative Beteiligungsrechte eingeräumt werden. Beispiele hierfür sind § 36 S. 2 BHO (Beteiligung bei der Aufhebung von (qualifizierten) Sperren) und § 15 Abs. 1 S. 1 HG (2019) (Beteiligung bei der Ausbringung zusätzlicher Personalstellen). Die hierdurch bewirkte Gewaltenverschränkung ist nicht unproblematisch10, doch dient sie letztlich der Absicherung der parlamentarischen Budgethoheit und ist daher als zulässig anzusehen, solange sie auf Ausnahmen beschränkt bleibt. Grundlage der Mittelbewirtschaftung ist der Haushaltsplan selbst. Dieser „ermächtigt die Verwaltung, Ausgaben zu leisten und Verpflichtungen einzugehen“ (§ 3 Abs. 1 BHO).11 Die Bewilligung beschränkt sich dabei auf eine Inanspruchnahme der veranschlagten Mittel gemäß der jeweiligen Zweckbestimmungen sowie der Haushaltsvermerke und dies auch nur im Rahmen der ausgewiesenen Beträge.12 Neben dieser Ermächtigungswirkung ist dem Haushaltsplan nicht zugleich eine Verpflichtung der Verwaltung zu entnehmen, die veranschlagten Haushaltsmittel auch tatsächlich in Anspruch zu nehmen.13 Dies resultiert aus dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 BHO („ermächtigt“).14 Für diese Auslegung, welche die Gesetzesbegründung zum wörtlich übereinstimmenden § 4 HGrG a. F. cher Personalstellen (§§ 15 und 16 HG (2019)) oder auch die Zulassung von Abweichungen von dem als verbindlich erklärten Stellenplan der Arbeitnehmer (§ 14 Abs. 1 S. 2 und 3 HG (2019)). 10 Selbst die Bundesregierung äußerte in der Begründung des Gesetzentwurfs zur Haushaltsreform 1969 Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit einer solchen Gewaltenverschränkung, BT-Drucks. V/3040, S. 31 Tz. 5; vgl. für den Fall der qualifizierten Sperrvermerke Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 76. 11 Hinsichtlich der Ausgabeermächtigung weist Gröpl darauf hin, dass sich diese sowohl auf das Verpflichtungsgeschäft als auch auf das Erfüllungsgeschäft bezieht, Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 3 Rn. 12 f. 12 Vgl. Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 3 Rn. 17; Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 78. Eine Überschreitung dieser Grenzen kann nur im Ausnahmefall – im Rahmen der Ermächtigungen nach Art. 111 Abs. 1 und Art. 112 GG – erfolgen, welche dann diejenige Bewilligung des Haushaltsplans ersetzen, vgl. BVerfG, Urteil vom 19.07.1966 – 2 BvF 1/65, juris Rn. 98. 13 So die ganz h. M., Löwer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 3 BHO Rn. 3; Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 3 BHO Rn. 2; Dittrich, BHO Kommentar, § 3 Rn. 2.1; Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 3 Rn. 9; Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 29; Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 56; Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 79; a. A. Frömel, DVBl. 1974, 65 (65 ff.); Hoffmann, Haushaltsvollzug und Parlament, S. 47 ff.; Moeser, Die Beteiligung des Bundestages an der staatlichen Haushaltsgewalt, S. 123; differenzierend Schuppert, VVDStRL Heft 42, 216 (230 f.); Bergmoser, Zweckgerechte Vitalisierung des Budgetrechts der Legislative, S. 163; ausführlich zum Streit über die Verpflichtungswirkung Heun, Staatshaushalt und Staatsleitung, S. 409 ff. 14 Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 3 Rn. 11; Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 29.

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

explizit bestätigt15, sprechen zudem weitere Regelungen der BHO, wie z. B. § 37 Abs. 3 BHO und § 41 BHO16 sowie § 34 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 BHO.17 Die Verantwortlichkeit der Exekutive für den Haushaltsvollzug umfasst mithin auch die Ausübung eigenständigen Ermessens bei der Entscheidung über die Verwendung der zur Verfügung gestellten Mittel.18 Dieses darf allerdings nicht dazu missbraucht werden, eine „Erübrigungspolitik“ zu betreiben und mittels gezielter Einsparungen Spielräume für eine eigene Ausgabenpolitik zu schaffen.19 Die Exekutive darf den Willen des Haushaltsgesetzgebers nicht ignorieren.20 Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die haushaltsrechtliche Ermächtigung der Verwaltung auch keine Befugnis zum rechtsgestaltenden Handeln erteilt.21 Inhaltlich wird das Handeln der Exekutive durch das Verwaltungsrecht normiert. Der Haushaltsplan legitimiert dieses Handeln lediglich wirtschaftlich, d. h., er finanziert es.22 Auch wenn sich § 3 Abs. 1 BHO nicht explizit auf die im Haushaltsplan ausgewiesenen Planstellen und Stellen bezieht, so kommt die ermächtigende Wirkung doch auch ihnen zu.23 Wie dargestellt begründen diese – in Abweichung vom Jährlichkeitsprinzip – sogar eine dauerhafte Ermächtigung über das einzelne Haushaltsjahr hinaus, ohne dass es hierzu einer Verpflichtungsermächtigung bedarf.24 Auch hinsichtlich der Personalstellen gilt, dass ihre Veranschlagung im Personalhaushalt die Verwaltung nicht dazu verpflichtet, sie tatsächlich zu besetzen.25 Eine entsprechende Pflicht kann sich aber unter Umständen aus anderen 15

BT-Drucks. V/3040, S. 48 Tz. 145. Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 3 BHO Rn. 2; Dittrich, BHO Kommentar, § 3 Rn. 2.1. 17 Löwer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 3 BHO Rn. 4; Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 3 BHO Rn. 2. Nach § 34 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 BHO dürfen Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungen nur soweit und nicht eher geleistet bzw. in Anspruch genommen werden, als sie zur wirtschaftlichen und sparsamen Verwaltung erforderlich sind. Diese der Verwaltung zur Sicherstellung der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eingeräumte Handlungsfreiheit wäre mit einer verpflichtenden Wirkung der veranschlagten Haushaltsmittel nicht vereinbar, wohl anders Bergmoser, Zweckgerechte Vitalisierung des Budgetrechts der Legislative, S. 163. 18 Löwer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 3 BHO Rn. 4; Dittrich, BHO Kommentar, § 3 Rn. 2.1. 19 BVerfG, Urteil vom 25.05.1977 – 2 BvE 1/74, juris Rn. 117. 20 Löwer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 3 BHO Rn. 3. Nach Löwer hat die Exekutive daher bei entsprechenden Abweichungen „erhöhten Begründungsanforderungen“ gerecht zu werden, Löwer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 3 BHO Rn. 3. 21 Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 311. 22 Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 311. 23 Vgl. Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 3 Rn. 16. 24 Vgl. Kapitel 2 C. II. 1. 25 Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 3 BHO Rn. 2. Eine Personalstellenbesetzung darf ohnehin nur dann erfolgen, wenn sie notwendig ist im Sinne des § 6 BHO, vgl. Kapitel 4 A. II. 2. 16

Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

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Regelungen ergeben. So kann z. B. das Recht auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG verletzt sein, wenn eine ausgewiesene freie Richterstelle nicht in angemessener Zeit (wieder-)besetzt wird.26 Den im Haushaltsplan enthaltenen Einnahmetiteln kommt eine Ermächtigungswirkung schließlich nicht zu.27 Will die Verwaltung Einnahmen erheben, bedarf sie hierfür einer außerbudgetären Rechtsgrundlage28, die sich beispielsweise aus dem Steuerrecht oder privat- sowie öffentlich-rechtlichen Verträgen ergibt.29 Im Ergebnis haben die veranschlagten Einnahmeansätze rein deklaratorische Bedeutung.30 Aus einem Einnahmetitel resultiert weder eine Pflicht zur tatsächlichen Realisierung der veranschlagten Einnahme noch eine Begrenzung auf den angesetzten Betrag. Gemäß § 34 Abs. 1 BHO sind fällige Einnahmen „rechtzeitig und vollständig“ zu erheben, und zwar unabhängig davon, ob sie im Haushaltsplan überhaupt oder in entsprechender Höhe ausgewiesen sind (VV Nr. 3.1 zu § 34 BHO).31 Der Haushaltsplan ist das zentrale Element des rechtlichen Rahmens für die Haushaltsführung, bestimmt diesen aber nicht allein. Hinzu tritt eine Vielzahl weiterer haushaltsrechtlicher Regelungen, wie insbesondere die Normen des jährlichen Haushaltsgesetzes oder die allgemeinen Bewirtschaftungsvorgaben der §§ 34 bis 69a BHO (Teil III der BHO). Letztere werden durch umfangreiche Verwaltungsvorschriften in den VV-BHO konkretisiert. Wichtige ergänzende Hinweise für die Mittelbewirtschaftung liefert zudem das Haushaltsführungsrundschreiben des BMF32, welches Details zur Auslegung von Haushaltsgesetz und Haushaltsplan beinhaltet33.34

26 Vgl. BDiG, Beschluss vom 26.04.2001 – XIV VL 21/00, juris; BVerfG, Beschluss vom 03.03.1983 – 2 BvR 265/83, NJW 1983, 1541 (1541); BVerfG, Beschluss vom 30.03.1965 – 2 BvR 341/60, juris Rn. 10 ff.; BGH, Beschluss vom 11.07.1985 – VII ZB 6/85, juris Rn. 7; VGH Hessen, Urteil vom 27.04.1998 – 6 UE 745/98.A, Rn. 17 ff. 27 Vgl. Dittrich, BHO Kommentar, § 3 Rn. 2.3; Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 56. 28 Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 3 BHO Rn. 3; Dittrich, BHO Kommentar, § 3 Rn. 2.3; Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 56. 29 Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 3 Rn. 30. 30 Dittrich, BHO Kommentar, § 3 Rn. 2.3; Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 80. 31 Im Sinne einer wirtschaftlichen und sparsamen Haushaltsführung soll hiermit gewährleistet werden, dass der Staat sämtliche ihm zur Verfügung stehenden Einnahmequellen erschließt und ausschöpft, Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 34 BHO Rn. 4; vgl. auch Dittrich, BHO Kommentar, § 34 Rn. 6. 32 Hierbei handelt es sich um eine Verwaltungsvorschrift im Sinne des § 5 BHO. 33 Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 235. 34 Dieses befasst sich zu einem Drittel allein mit Fragen der Personalbewirtschaftung, vgl. BMF, Haushaltsführungsrundschreiben 2019, Ziff. 5 ff.

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

Gerade auch für den Bereich der Personalbewirtschaftung ergibt sich insofern ein Konglomerat an Regelungen unterschiedlicher Rechtsquellen, die es zu beachten gilt. Dies erfordert ein aufmerksames und intensives Studium seitens der Personalreferate35, da nur so eine rechtmäßige Bewirtschaftung der Planstellen und Stellen sichergestellt werden kann. Den erforderlichen Überblick über die Bewirtschaftung der Personalstellen während des Haushaltsjahres gibt die Planstellen-/Stellenüberwachung.36 Das Erfordernis dieses Instruments ergibt sich im Falle der Planstellen der Beamten aus VV Nr. 3 ff. zu § 49 BHO. Nach Ziff. IV. des BMF-Rundschreibens vom 02.01.1973/08.10.199337 ist diese Vorschrift zudem auf die Stellen der Arbeitnehmer sinngemäß anzuwenden. Die Überwachung erfolgt mittels Stellenbesetzungslisten38, die in jeder Dienststelle vom Beauftragten für den Haushalt zu führen sind.39 Diese gliedern sich in die Nachweisungen zur Planstellen-/Stellenüberwachung (VV Nr. 3.1 zu § 49 BHO) einerseits sowie die Aufzeichnungen über die Besetzung der Planstellen und Stellen (VV Nr. 3.2 zu § 49 BHO) andererseits. Die Nachweisungen sollen das Stellen-Soll abbilden.40 Hierzu sind zu Beginn des Haushaltsjahres alle der Dienststelle zugewiesenen Personalstellen – getrennt nach Besoldungs-/Entgeltgruppen – einzutragen und während des Haushaltsjahres um sämtliche Soll-Änderungen chronologisch zu ergänzen (VV Nr. 3.1.2 ff. zu § 49 BHO). Die Aufzeichnungen hingegen sollen die tatsächliche Inanspruchnahme der Personalstellen dokumentieren.41 Hierin sind sämtliche Änderungen laufend aufzunehmen, sodass jederzeit festgestellt werden kann, wie viele Personalstellen besetzt oder in Anspruch genommen und wie viele frei sind (VV Nr. 3.2.1 zu § 49 BHO). Entscheidend ist mithin, dass nicht nur der aktuelle Stand, sondern auch der Verlauf der Nutzung des Stellenplans lückenlos nachvollzogen werden kann.42 Die das Personal betreffenden Festlegungen des Haushaltsplans sowie die sie flankierenden sonstigen haushaltsrechtlichen Bestimmungen wirken in unterschiedlichster Weise auf die Beschäftigungsverhältnisse ein. Alle wichtigen Facetten des Beamten- und Arbeitsverhältnisses werden von ihnen tangiert. Zu-

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Vgl. Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 626. Vgl. Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 9; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 49 Rn. 28. 37 BMF, Rundschreiben vom 02.01.1973 – II A 4 – BA 3600-45/72 in der Fassung vom 08.10.1993 – II A 4 – BA 3600-4/93. 38 Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 9; Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 9.1; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 49 Rn. 29. 39 Vgl. VV Nr. 3.3.4 zu § 9 BHO. 40 Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 9.1. 41 Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 9.1. 42 Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 9; Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 9.1. 36

A. Begründung des Beamtenverhältnisses

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nächst soll dies für die Beamten dargestellt werden, bevor in Kapitel 5 die wesentlichen Unterschiede und Besonderheiten im Bereich der Arbeitnehmerschaft herausgearbeitet werden.43

A. Begründung des Beamtenverhältnisses Das Beamtenverhältnis wird durch eine Ernennung begründet (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 BBG).44 Bei dieser handelt es sich um einen rechtsgestaltenden, bedingungsfeindlichen, formgebundenen sowie mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt45, der durch Aushändigung der Ernennungsurkunde erfolgt (§ 10 Abs. 2 S. 1 BBG). Mit der Ernennung wird dem Beamten ein Amt im statusrechtlichen Sinne verliehen (§ 10 Abs. 3 BBG). Dieses beschreibt die Rechtsstellung des Beamten, wie sie sich aus der Zugehörigkeit zu einer Laufbahn sowie Laufbahngruppe, dem Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe und der verliehenen Amtsbezeichnung ergibt46 (z. B. Regierungsrat). Von dem statusrechtlichen Amt abzugrenzen ist das Amt im funktionellen Sinne, welches sich auf den Aufgaben-/Tätigkeitskreis des Beamten bezieht.47 Insoweit wird weitergehend differenziert: Das abstrakt-funktionelle Amt bezeichnet den der Rechtsstellung des Beamten entsprechenden Aufgabenkreis in einer bestimmten Behörde48 (z. B. Referent im BMI). Der Begriff der Behörde ist dabei mit dem der Dienststelle49 deckungsgleich und meint jede organisatorisch verselbstständigte, mit Personen und sachlichen Mitteln ausgestattete Verwaltungseinheit, die einen örtlich und gegenständlich abgrenzbaren Aufgabenbereich innehat50, für die aber nicht zwangsläufig ein eigenes Haushaltskapitel vorhanden sein muss. Das konkret-funktionelle Amt meint den dem Beamten durch Organisations- und Geschäftsverteilungsplan bei der Be43

Das Personalvertretungsrecht bleibt hierbei jeweils außer Betracht. Vgl. auch § 2 Abs. 1 Bundeslaufbahnverordnung (BLV), der die beamtenrechtliche Einstellung legaldefiniert als „eine Ernennung unter Begründung eines Beamtenverhältnisses“. 45 Battis, BBG Kommentar, § 10 Rn. 2; Näheres hierzu bei Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 83. 46 BVerwG, Urteil vom 24.01.1991 – 2 C 16.88, juris Rn. 24; Battis, BBG Kommentar, § 10 Rn. 10; Peters/Grunewald/Lösch, in: Lenders/Peters/Weber/Grunewald/Lösch, Das Dienstrecht des Bundes, Vorbemerkung §§ 27–29 BBG Rn. 480. 47 Leppek, Beamtenrecht, Rn. 56. 48 BVerwG, Urteil vom 24.01.1991 – 2 C 16.88, juris Rn. 27; Leppek, Beamtenrecht, Rn. 56. 49 Von „Dienststelle“ sprechen insbesondere die §§ 27 bis 29 BBG, siehe hierzu Kapitel 4 D. 50 Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, § 4 Rn. 3; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 24.01.1991 – 2 C 16.88, juris Rn. 22. Die verwaltungsverfahrensgesetzliche Behördendefinition (§ 1 Abs. 4 VwVfG) ist weiter gefasst und kann somit nicht zugrunde gelegt werden, Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, § 4 Rn. 3. 44

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

schäftigungsbehörde konkret übertragenen Aufgabenkreis (Dienstposten)51 (z. B. Referent im Haushaltsreferat im BMI). Für die Begründung des Beamtenverhältnisses müssen unterschiedliche (formelle wie materielle) Voraussetzungen erfüllt sein. Hierzu zählen beispielsweise der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG, der Grundsatz der Bestenauslese in Art. 33 Abs. 2 GG52 sowie die beamtenrechtlichen Kriterien in den §§ 5–11 BBG. Schließlich ist die Zulässigkeit der Ernennung aber auch von bedeutenden Direktiven des Haushaltsrechts abhängig.

I. Voraussetzung nach § 49 Abs. 1 BHO Die zentrale haushaltsrechtliche Bedingung, die es zu beachten gilt, ist die des § 49 Abs. 1 BHO. Hiernach darf ein (statusrechtliches) Amt „nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden“. Die Einweisung erfolgt durch Zuordnung einer verfügbaren Planstelle in der Stellenbesetzungsliste zu demjenigen Beamten, der eingestellt werden soll.53 Mit der Vorgabe des § 49 Abs. 1 BHO soll verhindert werden, dass ein Beamter ernannt wird, ohne dass die Finanzierung des verliehenen Amtes aus dem öffentlichen Haushalt gewährleistet ist.54 Der beamtenrechtliche Vorgang der Ernennung und der haushaltsrechtliche Vorgang der Einweisung werden miteinander verknüpft55, um sicherzustellen, dass der parlamentarisch verabschiedete Stellenplan seitens der Exekutive eingehalten wird.56 Steht eine besetzbare Planstelle nicht zur Verfügung, darf die Verwaltung die Ernennung des Beamten nicht vornehmen.57 Selbst wenn ein Stellenbesetzungsverfahren bereits in Gang gesetzt wurde, muss dieses abgebrochen werden, sofern sich herausstellen sollte, dass es an der erforderlichen Planstelle mangelt.58 51 BVerwG, Urteil vom 24.01.1991 – 2 C 16.88, juris Rn. 27; Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, § 3 Rn. 10; Battis, BBG Kommentar, § 10 Rn. 12; Peters/Grunewald/Lösch, in: Lenders/Peters/Weber/Grunewald/Lösch, Das Dienstrecht des Bundes, Vorbemerkung §§ 27–29 BBG Rn. 482. 52 Vgl. hierzu Isensee, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVerfR, § 32 Rn. 34 ff. 53 Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 2. 54 Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 1; vgl. auch Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 49 Rn. 1. 55 Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 1; Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 2. 56 Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 2; Keilmann, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 4; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 49 Rn. 8. 57 Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 2. 58 Wird ein Stellenbesetzungsverfahren aus einem sachlichen Grund – wie dem Fehlen einer haushaltsrechtlichen Voraussetzung – abgebrochen, wird der Bewerbungsverfahrensanspruch der Bewerber hierdurch nicht verletzt, BWV, Gutachten zum Verfahren der internen und externen Personalauswahl in der Bundesverwaltung, BWV-Schriftenreihe Bd. 19, S. 53 f.

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1. Besetzbare Planstelle im Sinne des § 49 Abs. 1 BHO Wird die beamtenrechtliche Ernennung von der haushaltsrechtlichen Einweisung in eine besetzbare Planstelle abhängig gemacht, so stellt sich die Frage, wann eine solche besetzbare Planstelle im Sinne des § 49 BHO gegeben ist. Verlangt wird das Vorliegen einer freien Planstelle der entsprechenden Wertigkeit, für die keine Verfügungsbeschränkungen bestehen. a) Freie Planstelle Eine freie Planstelle liegt zunächst vor, wenn es sich um eine neu bewilligte Planstelle handelt, die bisher noch gar nicht besetzt war.59 Darüber hinaus wird eine Planstelle frei, wenn der bisherige Stelleninhaber – beispielsweise durch Pensionierung oder Versetzung – ausscheidet oder aber in eine andere Planstelle eingewiesen wird, wie z. B. im Falle einer Beförderung.60 Entscheidend ist, dass kein anderer Beamter auf der Planstelle „geführt“ wird.61 Es gilt der Grundsatz, dass eine Planstelle immer nur mit einem Beamten besetzt werden darf (VV Nr. 1.2 zu § 49 BHO).62 Unerheblich ist, ob aus der Planstelle Dienstbezüge gezahlt werden oder nicht. Das ergibt sich aus VV Nr. 1.5 zu § 49 BHO. Hiernach gilt eine Planstelle weiterhin als besetzt, wenn der auf sie Eingewiesene ohne Dienstbezüge beurlaubt ist63, wenn seine Dienstbezüge von einer anderen Dienststelle gezahlt werden oder wenn er aus anderen Gründen keine Dienstbezüge aus der Planstelle erhält. Grund hierfür ist die Tatsache, dass der Anspruch auf Dienstbezüge wieder aufleben kann.64 Frei würde die Planstelle hier nur, wenn der Beamte in eine Leerstelle65 eingewiesen wird.66 In diesem Fall wäre es möglich, die ursprüngliche Planstelle für einen anderen Beschäftigten zu verwenden. 59 Vgl. Keilmann, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 4; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 49 Rn. 15; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 638. 60 Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 3; Keilmann, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 4; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 49 Rn. 15; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 638; Näheres zur Beförderung in Kapitel 4 C. 61 Vgl. Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 3; Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 2. 62 Eine Ausnahme hiervon gilt für den Fall der Planstellenbesetzung mit mehreren teilzeitbeschäftigten Beamten, vgl. hierzu Kapitel 4 B. 63 Zur Beurlaubung siehe Kapitel 4 E. 64 Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 3; Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 2. 65 Näheres zur besonderen Stellenart der Leerstelle in Kapitel 4 E. II. 66 Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 3; Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 2; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 49 Rn. 18.

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

b) Entsprechung von Amt und Planstelle Auch wenn dies der Wortlaut des § 49 Abs. 1 BHO nicht explizit zum Ausdruck bringt, so ist doch evident, dass es sich nicht um eine beliebige Planstelle handeln kann, in welche der Beamte eingewiesen wird. Die Planstelle muss hinsichtlich der Besoldungsgruppe dem verliehenen (statusrechtlichen) Amt entsprechen, soweit nicht etwas Abweichendes zugelassen ist (VV Nr. 1.1 zu § 49 BHO). Keinesfalls erlaubt ist es, einen Beamten in eine Planstelle einer niedrigeren Besoldungsgruppe einzuweisen. Hierdurch würde der Stellenplan in unzulässiger Weise überschritten und der Wille des Haushaltsgesetzgebers missachtet. Hingegen ist es sehr wohl möglich, einen Beamten auf einer Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe zu führen, soweit im Haushaltsplan nicht etwas anderes bestimmt oder zugelassen ist (VV Nr. 1.3 zu § 49 BHO). Eine solche „Unterbesetzung“ ist mit den Vorgaben des Stellenplans vereinbar, da dieser naturgemäß nur Obergrenzen formuliert.67 Allerdings müssen im Rahmen einer Unterbesetzung die jeweiligen Laufbahngrenzen beachtet werden. Im Grundsatz muss es sich um eine Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe derselben Laufbahn handeln (VV Nr. 1.3 zu § 49 BHO). Die Planstelle darf aber auch einer anderen Laufbahn derselben Laufbahngruppe angehören, wenn das dem Beamten verliehene Amt nicht mit einem höheren Endgrundgehalt einschließlich Amtszulage ausgestattet ist (VV Nr. 1.3 zu § 49 BHO). In eine Planstelle der nächsthöheren Laufbahngruppe darf der Beamte allein dann eingewiesen werden, wenn er in die Aufgaben der neuen Laufbahn eingeführt wird oder sich nach der Einführung darin zu bewähren hat (VV Nr. 1.3 zu § 49 BHO). In Zusammenhang mit den Besetzungsmöglichkeiten nach VV Nr. 1.3 zu § 49 BHO ist erneut auf den Unterschied zwischen Planstelle und Dienstposten zu achten. Die dargestellten Bestimmungen befassen sich allein mit Fragen des haushaltswirtschaftlichen Umgangs. Den Beamten beispielsweise auf einer höherwertigen Planstelle zu führen, sagt nichts darüber aus, welche Tätigkeiten dem Beamten tatsächlich zugewiesen werden (können). Inwiefern der Beamte organisationsrechtlich auf einen höherwertigen oder auch einen geringerwertigen Dienstposten gesetzt werden darf, richtet sich nach Beamtenrecht. Dieses gestattet die Übertragung geringerwertiger Tätigkeiten allenfalls in sehr engen Grenzen, da dem Beamten das Recht auf eine dem statusrechtlichen Amt entsprechende amtsangemessene Beschäftigung zusteht.68 Umgekehrt können ihm sehr wohl höherwertige Tätigkeiten auferlegt werden, ohne dass er hierdurch bereits einen Anspruch auf die der Tätigkeit entsprechende Besoldung und Versorgung erhält.69 67 Vgl. Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 5. 68 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 49. 69 Vgl. BVerwG, Urteil vom 24.01.1985 – 2 C 39/82, juris Rn. 15; vgl. hierzu auch Kapitel 4 C.

A. Begründung des Beamtenverhältnisses

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c) Keine Verfügungsbeschränkungen Der Beamte darf in eine Planstelle schließlich nur dann eingewiesen werden, sofern diese keinen Verfügungsbeschränkungen unterliegt. Solche können sich auf ganz unterschiedliche Weise ergeben. aa) Haushaltsrechtliche Besetzungssperren Häufig resultieren Verfügungsbeschränkungen aus Stellenbesetzungssperren. Hierzu gehört z. B. die vom parlamentarischen Willen getragene einfache Sperre im Sinne des § 22 S. 3 BHO.70 Ist eine solche in Haushaltsplan oder -gesetz ausgebracht worden, darf die betreffende Planstelle nur dann besetzt werden, wenn das BMF zuvor zugestimmt hat (§ 36 S. 1 BHO i.V. m. VV Nr. 1 zu § 36 BHO). Wie zuvor dargestellt, kann der Haushaltsgesetzgeber Besetzungssperren aber auch in anderer Form verhängen.71 So kann er im Rahmen eines Haushaltsvermerks (pauschal) festschreiben, dass während des Haushaltsjahres freiwerdende Planstellen nur im Ausnahmefall und unter bestimmten Bedingungen wiederbesetzt werden dürfen.72 Hierdurch spricht er ein grundsätzliches Verbot der Wiederbesetzung aus, das seitens der Verwaltung zwingend einzuhalten ist.73 Auch pauschale Stelleneinsparungen, die über lange Zeit im Bundeshaushalt üblich waren74, führen letztlich zu einem Besetzungsverbot, wenn der Stellenabbau nicht bereits auf andere Weise (durch Renteneintritte, Altersteilzeit etc.) umgesetzt werden kann. Aber auch seitens der Exekutive können Besetzungssperren – nunmehr während des Haushaltsvollzugs – verfügt werden. Mit der haushaltswirtschaftlichen Sperre nach § 41 BHO kann das BMF beispielsweise auf eine angespannte Haushaltslage reagieren und zur Reduzierung des Haushaltsvolumens eine Planstellenbesetzung von seiner Einwilligung abhängig machen. Ebenso machen die einzelnen Ressorts nicht selten von der Möglichkeit Gebrauch, Einsparungen bei Personalausgaben zu generieren, indem sie eigene Wiederbesetzungssperren verhängen. Wie bei den anderen Haushaltsmitteln, so handelt es sich auch im Falle von Planstellen um bloße Ermächtigungen, von denen die Verwaltung Gebrauch machen kann, aber nicht muss. Ob sie diese besetzt oder nicht, liegt in ihrem

70 Qualifizierte Sperrvermerke, welche eine vorherige Zustimmung des Bundestages erforderlich machen, kommen im Falle von („bestehenden“) Planstellen regelmäßig nicht vor, vgl. Kapitel 3 B.VI. 2. a). 71 Vgl. Kapitel 3 B.VI. 2. a). 72 Vgl. beispielhaft BVerwG, Beschluss vom 30.10.1987 – 6 P 25/85, juris Rn. 18 f. Der dem Beschluss zugrundeliegende Fall bezog sich auf eine Wiederbesetzungssperre zu Arbeitnehmerstellen im Kommunalbereich. 73 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.10.1987 – 6 P 25/85, juris Rn. 18. 74 Vgl. Kapitel 2 D. II.

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

Ermessen.75 Ebenso wie sie über die Anordnung einer eigenen Wiederbesetzungssperre entscheiden kann, obliegt es ihr sodann auch, über deren Aufhebung zu befinden. bb) Wirksamwerden von Wegfallvermerken Verfügungsbeschränkungen ergeben sich in der Haushaltspraxis des Weiteren häufig durch das Wirksamwerden von kw-Vermerken während des Rechnungsjahres. Die Rechtsfolgen solcher Vermerke unterscheiden sich danach, ob es sich um einen nackten oder aber einen befristeten kw-Vermerk handelt.76 Ein nackter kw-Vermerk bewirkt gemäß § 47 Abs. 2 BHO, dass „die nächste freiwerdende Planstelle derselben Besoldungsgruppe für Beamte derselben Fachrichtung nicht wieder besetzt werden“ darf.77 Das Wiederbesetzungsverbot erfasst dabei nur Planstellen innerhalb desselben Kapitels (VV Nr. 1 zu § 47 BHO). Mithin gilt, sobald eine entsprechende Planstelle im Rahmen des betreffenden Kapitels frei wird, tritt für diese eine Verfügungssperre in Kraft. Die Planstelle fällt weg und der kw-Vermerk ist im nächsten Haushaltsplan nicht mehr auszubringen (VV Nr. 4 zu § 47 BHO). Wird eine neue Planstelle von vornherein mit einem nackten kw-Vermerk bewilligt, darf diese einmal besetzt werden.78 Erst ab der erstmaligen Besetzung beansprucht der Vermerk seine Geltung, wonach die nächste freiwerdende Planstelle derselben Wertigkeit entfällt.79 Wie in Kapitel 4 A. I. 1. a) erläutert, wird eine Planstelle frei, wenn das Beamtenverhältnis des auf dieser Planstelle geführten Beamten endet, der Beamte in eine andere Planstelle übernommen (z. B. infolge einer Beförderung) oder zu einem anderen Dienstherrn versetzt wird (VV Nr. 4 zu § 47 BHO). Der Zeitpunkt und die Umstände des Wegfalls sind im Falle des nackten kw-Vermerks insofern mitunter schwer vorhersehbar. Entsprechend stellt sich dieser Vermerk bei Planstellen als besonders einschneidend dar. Soll dieser unberechenbare Automatismus vermieden werden, ist dem Vermerk ein Zusatz mit einer bestimmten oder bestimmbaren Frist für den Wegfall hinzuzufügen (befristeter kw-Vermerk).

75 Vgl. die Einführung in Kapitel 4. Zur Frage, inwiefern das exekutivseitige Ermessen aus Gründen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit reduziert sein kann, vgl. Kapitel 4 A. II. 2. 76 Vgl. zu diesen unterschiedlichen Formen von kw-Vermerken Kapitel 3 B.VI. 2. b). 77 Mit Fachrichtung ist die beamtenrechtliche Laufbahn gemeint. Hierdurch soll sichergestellt werden, dass nur Planstellen der gleichen fachlichen Qualifikation in den Wirksamkeitsbereich des kw-Vermerks einbezogen werden, siehe hierzu Dittrich, BHO Kommentar, § 47 Rn. 4.1. Da es im Falle der Arbeitnehmer eine derartige Unterscheidung nach Fachrichtungen nicht gibt, ist diese Tatbestandsvoraussetzung des § 47 Abs. 2 BHO im Falle von Stellen ohne Bedeutung. 78 Dittrich, BHO Kommentar, § 47 Rn. 4.1. 79 Dittrich, BHO Kommentar, § 47 Rn. 4.1.

A. Begründung des Beamtenverhältnisses

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Beispiele: „kw 31.12.2020“ „kw mit Ausscheiden des Planstelleninhabers“ „kw mit Wegfall der Aufgabe (spätestens 31.12.2020)“ Mit Hilfe derartiger Konkretisierungen kann man das Wirksamwerden des kwVermerks von einem konkreten Termin oder einem bestimmten Ereignis abhängig machen, was den Zeitpunkt des Wegfalls für den stellenbewirtschaftenden Bereich kalkulierbar macht. Nach § 47 Abs. 1 BHO darf über die entsprechende Planstelle von dem Zeitpunkt an, mit dem das Datum erreicht bzw. die Bedingung eingetreten ist, nicht mehr verfügt werden. Die betreffende Planstelle darf von da an nicht mehr besetzt werden und fällt damit weg. Befristete kw-Vermerke erweisen sich dabei in der Praxis als nicht unproblematisch. Wird eine hiervon betroffene Planstelle vor Ende der Befristung frei, besteht – mangels Wirksamwerden des Vermerks – die Möglichkeit, diese wieder zu besetzen, was die Gefahr zur Folge hat, dass die Planstelle zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht frei ist. Teilweise wird von solchen kw-Vermerken daher grundsätzlich abgeraten.80 Um ein derartiges Unterlaufen der kw-Vermerke zu vermeiden, gibt das Haushaltsführungsrundschreiben des BMF konkrete Handlungsanweisungen zum Umgang mit befristeten kw-Vermerken.81 Hierin wird der stellenbewirtschaftende Bereich zunächst allgemein aufgefordert, „rechtzeitig durch geeignete personalwirtschaftliche Maßnahmen sicherzustellen, dass der Wegfall von mit einem befristeten kw-Vermerk versehenen Planstellen [. . .] spätestens zum Stichtag realisiert werden kann“.82 Konkret gefordert wird dabei die Möglichkeit zu prüfen, Planstellen gemäß § 50 BHO kapitelübergreifend umzusetzen.83 Schließlich gibt das BMF die klare Anweisung, dass vor dem Stichtag freiwerdende Planstellen nur wiederbesetzt werden dürfen, wenn sichergestellt ist, dass zum Stichtag eine andere, vergleichbare Personalstelle frei ist.84 Lediglich als ultima ratio wird das BMF daher von § 20 Abs. 1 S. 1 HG (2019) Gebrauch machen, ausnahmsweise „zuzulassen, dass von einem kw-Vermerk mit Datumsangabe abgewichen wird, wenn die Planstelle [. . .] weiter benötigt wird, weil sie nicht rechtszeitig frei wird“.85 In diesem Fall fällt die nächste freiwerdende Planstelle der betreffenden Besoldungsgruppe weg (§ 20 Abs. 1 S. 2 HG (2019)).

80 Knörzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 47 BHO Rn. 3; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 47 Rn. 11. 81 BMF, Haushaltsführungsrundschreiben 2019, Ziff. 5.7. 82 BMF, Haushaltsführungsrundschreiben 2019, Ziff. 5.7. Dies entspricht der allgemeinen Vorgabe in VV Nr. 2 zu § 47 BHO. 83 BMF, Haushaltsführungsrundschreiben 2019, Ziff. 5.7. Zur Umsetzung nach § 50 BHO siehe Kapitel 4 A. I. 2. b). 84 BMF, Haushaltsführungsrundschreiben 2019, Ziff. 5.7. 85 Vgl. BMF, Haushaltsführungsrundschreiben 2019, Ziff. 5.7.

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

Tritt die in einem kw-Vermerk zu einer Planstelle genannte Voraussetzung erst in künftigen Haushaltsjahren ein, hat der Vermerk an sich nur die Funktion eines Erinnerungspostens für die Aufstellung der künftigen Haushalte.86 Nicht zuletzt zur Ermöglichung parlamentarischer Kontrolle soll er daran erinnern, dass es einen weiteren Personalbedarf besonders kritisch zu prüfen gilt. Da der Haushaltsplan immer nur für das jeweilige Planungsjahr Verbindlichkeit erlangt, ist der Haushaltsgesetzgeber zwar nicht an die kw-Vermerke früherer Etats gebunden. Will er von diesen abweichen, unterliegt er allerdings zumindest einem besonderen Begründungszwang.87 Darüber hinaus kommt kw-Vermerken, die erst in künftigen Haushaltsjahren wirksam werden, eine weitere, nicht unbedeutende Rechtsfolge schon in den vorherigen Jahren zu. Bereits vor ihrem Wirksamwerden lösen sie für den Beauftragten für den Haushalt die Verpflichtung nach VV Nr. 2 zu § 47 BHO aus. Hiernach hat dieser (durch entsprechende personalwirtschaftliche Maßnahmen) darauf hinzuwirken, dass die im Rahmen von kwVermerken genannten Voraussetzungen erfüllt werden und die Planstellen damit wegfallen können.88 Im Ergebnis kann dies auch dazu führen, dass der Vermerk bereits in vorherigen Haushaltsjahren eine Verfügungsbeschränkung bewirkt89, wie z. B. im vorab beschriebenen Fall eines befristeten kw-Vermerks, der bereits vor dem Stichtag frei wird. Abweichend von den vorgenannten Rechtsfolgen kann eine mit kw-Vermerk (mit oder ohne nähere Angabe) versehene Planstelle ausnahmsweise auch nach dessen Wirksamwerden weiter zur Verfügung stehen, wenn es sich bei dem einzuweisenden Beschäftigten um eine Person mit Schwerbehinderung handelt. Gemäß § 20 Abs. 2 S. 1 HG (2019) ist es den obersten Bundesbehörden gestattet, Planstellen, die einen kw-Vermerk tragen, nach ihrem Freiwerden mit schwerbehinderten Menschen wiederzubesetzen, sofern die Person neu eingestellt oder beamtenrechtlich angestellt wird und die in den §§ 154–159 Sozialgesetzbuch (SGB) Neuntes Buch (IX) geregelte Beschäftigungsquote schwerbehinderter Menschen von 6 % bei den Planstellen (und Stellen) des Einzelplans nicht erreicht ist.90 Mit Ausscheiden des schwerbehinderten Menschen aus der Planstelle fällt diese weg, es sei denn, die vorgenannte Beschäftigungsquote ist zu diesem

86 Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 21 Rn. 15; Dommach, in: Engels/ Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 21 BHO Rn. 2. 87 Vgl. Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 21 Rn. 15. 88 Die gleiche Verpflichtung trifft den Beauftragten für den Haushalt im Hinblick auf die Verwirklichung ausgebrachter ku-Vermerke, vgl. VV Nr. 2 zu § 47 BHO; Näheres hierzu in Kapitel 4 A. I. 1. c) cc). 89 Vgl. Dittrich, BHO Kommentar, § 21 Rn. 3.2. 90 Dies gilt nicht, „wenn die Planstelle [. . .] den Vermerk „kw mit Wegfall der Aufgabe“ trägt, sowie für Ersatzplanstellen, die nach § 17 oder auf Grund der entsprechenden Regelung früherer Haushaltsgesetze ausgebracht wurden oder als ausgebracht gelten“ (§ 20 Abs. 2 S. 4 HG (2019)).

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Zeitpunkt noch nicht erreicht und es wird erneut eine schwerbehinderte Person in die Planstelle eingewiesen (§ 20 Abs. 2 S. 2 und 3 HG (2019)). Im Ergebnis erweisen sich die Rechtsfolgen der kw-Vermerke bei Planstellen als äußerst komplex, vergleicht man diese mit den Rechtsfolgen von entsprechenden Vermerken bei Ausgabetiteln. Im Personalhaushalt führen nackte kw-Vermerke wie dargestellt zu einem schwer kalkulierbaren Wegfall von Planstellen. Nach § 47 Abs. 2 BHO darf „die nächste freiwerdende Planstelle derselben Besoldungsgruppe für Beamte derselben Fachrichtung nicht wieder besetzt werden“. Werden hingegen Ausgabemittel ohne nähere Angabe als künftig wegfallend bezeichnet, hat dies für das laufende Haushaltsjahr keine unmittelbaren Konsequenzen.91 Die veranschlagten Mittel stehen in diesem Fall bis zum Ende des Haushaltsjahres uneingeschränkt zur Verfügung.92 Der Vermerk dient lediglich als Merkposten für die Aufstellung des nächsten Haushaltsplans.93 Er soll daran erinnern, dass ein vollständiger oder teilweiser Wegfall94 der Ausgaben erwartet wird und somit zu einer besonders kritischen Prüfung anhalten, ob bzw. inwieweit für das kommende Haushaltsjahr ein Bedarf noch besteht.95 Wie bereits erläutert, ist das Parlament bei der Aufstellung neuer Haushaltspläne nicht an frühere kw-Vermerke gebunden, doch lösen sie zumindest einen Begründungszwang aus, will man von ihnen abweichen.96 Die Rechtsfolgen von kw-Vermerken, die einen bestimmten oder bestimmbaren Zeitpunkt nennen, stellen sich bei Ausgabetiteln im Grundsatz wie bei Planstellen dar. Liegt der Zeitpunkt erst in künftigen Haushaltsjahren, kommt dem Vermerk ebenfalls nur die Funktion eines Erinnerungspostens zu.97 Wird der kwVermerk innerhalb des laufenden Rechnungsjahres wirksam, darf nach § 47 Abs. 1 S. 1 BHO von diesem Zeitpunkt an nicht mehr über die Ausgabe verfügt werden. Einfacher erweisen sich die Vermerke bei Ausgabetiteln aber insoweit, als es hier keiner weitsichtigen Bewirtschaftungsmaßnahmen bedarf, um den spä91 Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 47 BHO Rn. 3; Knörzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 47 BHO Rn. 2; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 47 Rn. 7. In der Praxis werden nackte kw-Vermerke insbesondere bei einem einmaligen zusätzlichen Ausgabenbedarf ausgebracht (z. B. für die Veranstaltung eines großen internationalen Gipfels), Dittrich, BHO Kommentar, § 21 Rn. 4.1. 92 Dittrich, BHO Kommentar, § 21 Rn. 4.1. 93 Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 47 BHO Rn. 3; Knörzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 47 BHO Rn. 2; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 47 Rn. 7. 94 Ein kw-Vermerk muss sich nicht zwingend auf den gesamten Ausgabetitel beziehen, sondern kann auch nur Teile hiervon betreffen. Die Formulierung lautet in diesem Fall „Die Ausgaben sind in Höhe von . . . Euro kw.“, vgl. Nr. 5.2 HRB. 95 Vgl. Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 21 BHO Rn. 1. 96 Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 21 Rn. 15. 97 Vgl. Dittrich, BHO Kommentar, § 47 Rn. 3.

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

teren Wegfall sicherzustellen. Wie erläutert ergibt sich bei Planstellen die Schwierigkeit, dass durch personalwirtschaftliche Maßnahmen im Voraus darauf hingewirkt werden muss, dass die Planstelle zum festgelegten Zeitpunkt auch tatsächlich frei ist und wegfallen kann. Bei Ausgabetiteln stellt sich dieses Problem naturgemäß nicht. cc) Wirksamwerden von Umwandlungsvermerken Auch das Wirksamwerden eines ku-Vermerks schränkt die Verfügbarkeit der von ihr betroffenen Planstelle ein. Die Rechtsfolgen von ku-Vermerken richten sich – wie im Falle der kw-Vermerke – danach, ob sie nähere Angaben enthalten oder nicht. Handelt es sich um einen nackten ku-Vermerk, greift die gesetzliche Fiktion des § 47 Abs. 3 BHO. Hiernach „gilt die nächste freiwerdende Planstelle derselben Besoldungsgruppe für Beamte derselben Fachrichtung im Zeitpunkt ihres Freiwerdens als in die Stelle umgewandelt, die in dem Umwandlungsvermerk angegeben ist“.98 Enthält der ku-Vermerk nähere Angaben für die künftige Umwandlung, tritt diese zu demjenigen Zeitpunkt ein, in welchem die genannten Voraussetzungen erfüllt sind.99 Hinsichtlich der Einzelheiten kann auf die Ausführungen zur Wirkung von kw-Vermerken entsprechend verwiesen werden. Eine Verfügungsbeschränkung ergibt sich aus der Umwandlung insoweit, als die Planstelle in ihrer Wertigkeit reduziert oder gar in eine Stelle für Arbeitnehmer verändert wird und somit auch nur noch mit entsprechendem Personal besetzt werden kann.100 Ein Beamter, dessen statusrechtliches Amt der Planstelle in seiner ursprünglichen Wertigkeit entspricht, kann in die Planstelle nicht mehr eingewiesen werden. Ihn auf einer Planstelle einer niedrigeren Besoldungsgruppe zu führen, würde – wie erläutert – eine unzulässige Überschreitung des Stellenplans bedeuten.101 Ebenso wenig darf der Beamte auf einer Stelle für Arbeitnehmer geführt werden102, denn Stellen umfassen – im Gegensatz zu Planstellen – keine parlamentarische Ermächtigung für die den Beamten zustehende Beamtenversorgung.103

98 § 47 Abs. 3 BHO gilt – ebenso wie § 47 Abs. 2 BHO – nur für Planstellen desselben Kapitels, VV Nr. 1 zu § 47 BHO. 99 Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 47 BHO Rn. 4; Dittrich, BHO Kommentar, § 47 Rn. 5; Knörzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 47 BHO Rn. 4. 100 Gleiches gilt im Falle einer Umwandlung gemäß § 19 HG (2019); Näheres zu § 19 HG (2019) in Kapitel 4 A. I. 2. c). 101 Vgl. Kapitel 4 A. I. 1. b). 102 Eine Ausnahme hiervon kann nur dann gemacht werden, wenn diese durch einen Haushaltsvermerk ausdrücklich zugelassen ist, Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 6; Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 8; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 49 Rn. 33. 103 Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 5.

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dd) Bevorzugung von Überhangpersonal Bei der Einstellung externer Bewerber zählt zu den möglichen Verfügungsbeschränkungen auch eine haushaltsgesetzliche Vorgabe wie die des § 21 HG (2019).104 Hiernach sind Planstellen „vorrangig mit Bediensteten zu besetzen, die bei anderen Behörden der Bundesverwaltung wegen Aufgabenrückgangs oder wegen Auflösung der Behörde nicht mehr benötigt werden“. Im Sinne einer wirtschaftlichen und sparsamen Personalbewirtschaftung soll mit dieser Regelung sichergestellt werden, dass der Bund zunächst die vorhandenen Personalkapazitäten ausschöpft, bevor er neue Beamtenverhältnisse eingeht. Dies ist zudem im Zusammenhang mit dem Lebenszeitprinzip zu sehen. Beamtenverhältnisse sind grundsätzlich nicht kündbar, und zwar auch dann nicht, wenn das Personal in seinem bisherigen Einsatzbereich nicht mehr benötigt werden sollte. Folglich bedarf es in diesen Fällen einer Umsetzung105 oder Versetzung106 der Beamten in Bereiche, in denen passende freie Planstellen zur Verfügung stehen. Dies muss Vorrang vor der Einstellung weiterer Personen haben. § 21 HG (2019) trägt Sorge dafür, dass diese erforderliche Priorisierung des vorhandenen Personals durchgesetzt wird. Bei der Bestimmung des von § 21 HG (2019) erfassten Personenkreises hilft das Haushaltsführungsrundschreiben des BMF weiter. Hierin werden diejenigen Beschäftigtengruppen aufgelistet, die als Überhangpersonal bekannt sind.107 Ressorts, die weitere Personalüberhänge besitzen, welche nicht oder nur langfristig durch Vermittlung im eigenen Geschäftsbereich abbaubar sind, sind aufgefordert, dies im Kreis der obersten Bundesbehörden bekannt zu machen.108 Vor einer öffentlichen Ausschreibung zum Zwecke der Einstellung externer Bewerber muss mit allen im Haushaltsführungsrundschreiben genannten Einrichtungen sowie den obersten Bundesbehörden Kontakt aufgenommen werden.109 Ihnen ist die Möglichkeit einzuräumen, in Betracht kommendes Überhangpersonal zu melden.110 Von einer Konsultation der Überhangbehörden kann nur dann abgesehen

104 Die Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 21 HG (2019) auf die Einstellung externer Bewerber ist zwar dem Wortlaut der Norm nicht zu entnehmen, doch ergibt sich diese jedenfalls aus den ergänzenden Hinweisen des Haushaltsführungsrundschreibens 2019 des BMF (Ziff. 5.11.1). Auch der Bundesrechnungshof bestätigt diesen eingeschränkten Anwendungsbereich, vgl. BWV, Gutachten zum Verfahren der internen und externen Personalauswahl in der Bundesverwaltung, BWV-Schriftenreihe Bd. 19, S. 32 f. 105 Vgl. hierzu Kapitel 4 D. III. 106 Vgl. hierzu Kapitel 4 D. I. 107 Vgl. BMF, Haushaltsführungsrundschreiben 2019, Ziff. 5.11.1. 108 BMF, Haushaltsführungsrundschreiben 2019, Ziff. 5.11.1. 109 BMF, Haushaltsführungsrundschreiben 2019, Ziff. 5.11.1. 110 Hierfür ist den Behörden eine Frist von vier Wochen ab Bekanntgabe eingeräumt, BMF, Haushaltsführungsrundschreiben 2019, Ziff. 5.11.1.

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werden, wenn Fachpersonal dort offensichtlich nicht vorhanden ist.111 Ist ein geeigneter Beamter aus Überhangbereichen vorhanden, ist dieser in die freie Planstelle einzuweisen. Für den externen Bewerber gilt ein haushaltsrechtliches Besetzungsverbot, welches auch nicht unter Berufung auf den Grundsatz der Bestenauslese umgangen werden darf.112 Dem externen Bewerber steht kein subjektives Recht auf Beachtung des Leistungsprinzips nach Art. 33 Abs. 2 GG zu. Voraussetzung hierfür wäre, dass überhaupt eine verfügbare Planstelle im Sinne des § 49 Abs. 1 BHO vorliegt.113 Dies ist durch § 21 HG (2019) im Falle des externen Bewerbers gerade nicht der Fall. ee) Sonstige Verfügungsbeschränkungen Neben den zuvor dargestellten Verfügungsbeschränkungen gibt es weitere rechtliche Hindernisse, die der Besetzung einer Planstelle entgegenstehen können. So findet sich z. B. in VV Nr. 1.6 zu § 49 BHO erneut ein haushaltsrechtliches Gebot, eine bestimmte Personengruppe bei der Besetzung von Planstellen zu bevorzugen. Die Regelung sieht vor, dass ein Beamter, der nach § 28 Abs. 3 BBG in ein Amt einer niedrigeren Besoldungsgruppe versetzt worden ist, in die nächste innerhalb desselben Kapitels besetzbar werdende Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe derselben Fachrichtung einzuweisen ist. Eine Besetzung mit anderen Beschäftigten ist – im Umkehrschluss – dann nicht gestattet. Das BMF kann jedoch Ausnahmen zulassen. Abschließend ist auf VV Nr. 4.4 ff. zu § 49 BHO hinzuweisen, die unter bestimmten Umständen eine Verfügungsbeschränkung für die Besetzung einer Planstelle mit einer zweiten Teilzeitkraft vorsieht. Die Verwaltungsvorschrift untersagt die Besetzung mit einem zweiten teilzeitbeschäftigten Beamten, sofern innerhalb desselben Kapitels überzählige Beamte beschäftigt sind.114 2. Optionen zur Beschaffung weiterer Planstellen Ist eine besetzbare Planstelle im Sinne des § 49 Abs. 1 BHO innerhalb des Kapitels nicht vorhanden, darf die Einstellung des Beamten grundsätzlich nicht erfolgen. Insoweit verwirklicht sich der Wille des Haushaltsgesetzgebers, der mit 111 Die Gründe, warum eine Übernahme von Beschäftigten dieser Einrichtungen nicht in Frage gekommen ist, sind aktenkundig zu machen, BMF, Haushaltsführungsrundschreiben 2019, Ziff. 5.11.1. 112 BMF, Haushaltsführungsrundschreiben 2019, Ziff. 5.11.1. 113 Vgl. VG Ansbach, Beschluss vom 02.05.2012 – AN 11 E 12.00589, juris Rn. 17; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 21.09.2005 – 2 A 5.04, Rn. 21 (Diese Entscheidung bezog sich auf eine Beförderung, für die § 49 Abs. 1 BHO aber gleichsam Anwendung findet, vgl. Kapitel 4 C.). 114 Näheres hierzu in Kapitel 4 B.

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der Verabschiedung des Personalhaushalts festgelegt hat, über wie viele Planstellen welcher Wertigkeit jedes Kapitel (maximal) verfügen darf. Allerdings kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich während des Rechnungsjahres ein vom Stellenplan abweichender Bedarf ergibt, der auch durch Rationalisierungsmaßnahmen nicht aufgefangen werden kann. Der Vorherigkeit des Haushalts ist eine Prognoseunsicherheit immanent. Fraglich ist, wie mit einem während des Haushaltsvollzugs auftretenden Mehrbedarf an Planstellen umzugehen ist. Ein Rückgriff auf Stellen für Arbeitnehmer ist, wie erwähnt, grundsätzlich ausgeschlossen.115 Um einem zusätzlichen Bedarf an Beamten begegnen zu können, sind mithin weitere verfügbare Planstellen erforderlich. a) Nachtragshaushalt gemäß § 33 BHO Zunächst ist es dem Haushaltsgesetzgeber selbstverständlich unbenommen, zusätzlich benötigte Planstellen nachträglich im Rahmen eines Nachtragshaushalts auszubringen. Die ihm obliegende Budgethoheit umfasst auch das Recht, über Nachträge zum Haushaltsgesetz und zum Haushaltsplan selbst zu entscheiden.116 Der Nachtragshaushalt gemäß § 33 BHO, der es dem Parlament ermöglicht, einen bereits verabschiedeten und verkündeten Haushalt zu ändern, ist zu unterscheiden vom Ergänzungshaushalt nach § 32 BHO.117 Letzterer dient der Modifikation eines eingebrachten, aber noch nicht verabschiedeten Haushaltsentwurfs und ist daher nur bis zur parlamentarischen Beschlussfassung möglich.118 Ein Nachtragshaushalt ist gemäß § 33 S. 2 BHO bis zum Ende des Haushaltsjahres einzubringen. Diese Regelung ist dahingehend auszulegen, dass der Entwurf des Nachtragshaushalts grundsätzlich so frühzeitig eingebracht werden muss, dass über diesen noch vor Ende des Rechnungsjahres entschieden werden kann.119 Gemäß § 33 S. 1 BHO muss ein Nachtragshaushalt grundsätzlich nach den gleichen Verfahrensregeln wie der ursprüngliche Haushalt aufgestellt und verabschiedet werden. Aus Gründen der Beschleunigung gelten für das parlamentarische Verfahren jedoch einzelne Besonderheiten. So hat der Bundesrat nach 115

Vgl. Kapitel 4 A. I. 1. c) cc). Dies ergibt sich nicht zuletzt aus der Vorschrift des § 33 S. 1 BHO. 117 Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 33 BHO Rn. 1; Dommach, in: Engels/ Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 32 BHO Rn. 1; Tappe, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 32 Rn. 13. 118 Vgl. Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 33 BHO Rn. 1; Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 32 BHO Rn. 1. 119 Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 33 BHO Rn. 1; Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 33 BHO Rn. 1. Eine Verabschiedung nach Ende des Rechnungsjahres kommt nur in Betracht, solange die Bücher noch nicht geschlossen sind im Sinne des § 76 BHO, Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 33 BHO Rn. 3; kritisch hierzu Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 33 BHO Rn. 1; vgl. auch Tappe, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 33 Rn. 26 ff. 116

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Art. 110 Abs. 3 Hs. 2 GG nur eine verkürzte Stellungnahmefrist von drei Wochen.120 § 95 der Geschäftsordnung des Bundestages (BTGO) sieht zudem spezielle Regelungen zur Beschleunigung der Beratungen im Bundestag vor.121 Auch wenn der Erlass eines Nachtragshaushalts infolge erheblich abgekürzter Fristen vergleichsweise schnell erfolgen kann, nimmt die Durchführung des Verfahrens regelmäßig immer noch einen Zeitraum von 2–3 Monaten ein.122 Bei zeitlicher Dringlichkeit oder in den letzten Monaten des Rechnungsjahres kann sich dieser Weg daher als zu aufwändig oder gar untauglich erweisen. Angesichts dessen sind – wie im Folgenden zu zeigen ist – der Exekutive Möglichkeiten eingeräumt, sich während des Haushaltsjahres eigenständig weitere Planstellen zu beschaffen. Dies ermöglicht ein schnelleres Reagieren auf den entstandenen Mehrbedarf. Wenn es sich um verallgemeinerungsfähige Fallgruppen handelt, in denen das Parlament mit einer Veränderung des Stellenplans (unter gewissen Bedingungen) generell einverstanden ist, trägt es zudem der Vereinfachung bei, wenn die Verwaltung ermächtigt wird, eigenständig zu agieren. Am Ende darf jedoch nicht außer Acht gelassen werden, dass derartige Kompetenzen der Exekutive zu einer Durchbrechung der parlamentarischen Budgethoheit führen und daher stets auf Ausnahmefälle begrenzt sein müssen. In diesem Sinne sind die Ermächtigungen tatbestandlich eng gezogen und regelmäßig auf die Situation beschränkt, dass ein Nachtragshaushalt nicht mehr rechtzeitig ergehen kann.123 Ermächtigungen der Exekutive, um unvorhergesehenem Personalbedarf zu begegnen, finden sich sowohl in der BHO124 als auch in den jährlichen Haushaltsgesetzen.125 120

Änderungsvorlagen im Sinne des Art. 110 Abs. 3 Hs. 2 GG sind sowohl der Nachtragshaushalts- als auch der Ergänzungshaushaltsentwurf, Dommach, in: Engels/ Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 32 BHO Rn. 1. 121 Der Präsident des Bundestages kann die Nachtragshaushaltsvorlage auf Vorschlag des Ältestenrates ohne erste Beratung unmittelbar dem Haushaltsausschuss überweisen (§ 95 Abs. 1 S. 6 BTGO). Der Haushaltsausschuss hat die Vorlage seinerseits spätestens innerhalb der auf den Eingang der Stellungnahme des Bundesrates folgenden Sitzungswoche zu beraten (§ 95 Abs. 4 S. 1 BTGO). In der darauffolgenden Sitzung des Bundestagsplenums ist die Vorlage zu behandeln, selbst wenn der Haushaltsausschuss seine Beratungen nicht innerhalb der Frist abgeschlossen hat (§ 95 Abs. 4 S. 2 und 3 BTGO). 122 Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 33 BHO Rn. 3. 123 Dieser Vorrang des Nachtragshaushaltsverfahrens wird in den Tatbeständen durch die Voraussetzung der „Unabweisbarkeit“ des Bedarfs verankert, vgl. hierzu Kapitel 4 A. I. 2. b) und c). 124 Vgl. Kapitel 4 A. I. 2. b). 125 Vgl. Kapitel 4. A. I. 2. c). Derartige Ermächtigungen finden sich auch regelmäßig in den Haushaltsgesetzen der Länder (z. B. § 3 Abs. 1 und 3 HG 2019/2020 RheinlandPfalz, § 9 Abs. 1 HG 2018/2019 Hessen, § 3 Abs. 8, 9 und 17 HG 2018/1019 BadenWürttemberg, § 6 Abs. 4 HG 2019 NRW). Im Kommunalbereich hingegen ist die zu-

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b) Umsetzung nach § 50 BHO § 50 Abs. 1 und 2 BHO beinhaltet das Instrument der Umsetzung von Planstellen während des Haushaltsjahres. Ermöglicht wird eine Abweichung vom parlamentarisch verabschiedeten Stellenplan, indem Planstellen von dem ursprünglichen Kapitel in ein anderes Kapitel verschoben werden. Im Ergebnis werden in Summe mithin keine zusätzlichen Planstellen geschaffen. Vielmehr geht es um eine Verlagerung bereits vorhandener Planstellen, wodurch eine Schaffung neuer Planstellen gerade vermieden werden kann. § 50 Abs. 1 BHO regelt die Möglichkeit zur Umsetzung im Falle eines Aufgabenübergangs, d. h., wenn eine Aufgabe infolge einer Organisationsveränderung von einer Verwaltung auf eine andere Verwaltung übergeht.126 Unter „Verwaltung“ im Sinne der Vorschrift wird jede Organisationseinheit verstanden, für die ein eigenes Kapitel eingerichtet ist.127 Irrelevant ist, ob die Aufgabe auf ein Kapitel desselben oder eines anderen Einzelplans übergeht.128 Gehen Planstellen (und Personalausgabemittel) gemeinsam mit der Aufgabe über, wird das parlamentarische Budgetrecht an sich gar nicht berührt, da die von ihm bestimmte Zweckbindung bestehen bleibt.129 Aus diesem Grund genügt für eine Umsetzung hier auch das Einvernehmen der beteiligten Bundesministerien sowie des BMF oder – sofern ein Einvernehmen zwischen diesen nicht erzielt werden kann – ein entsprechender Beschluss der Bundesregierung (§ 50 Abs. 1 BHO). Damit trägt die Vorschrift des § 50 Abs. 1 BHO dem Vorrang der Organisationshoheit der Exekutive (Art. 65 GG) Rechnung.130 Anders verhält es sich bei der Umsetzung nach § 50 Abs. 2 BHO. Anlass ist hier nicht eine Organisationsänderung mit Aufgabenübergang, sondern ein vor-

sätzliche Ausbringung von Planstellen meist nur durch parlamentarische Entscheidung möglich. Dies zeigt unter anderem die in den Gemeindeordnungen häufig verwendete Regelung, wonach die Gemeinde unverzüglich eine Nachtragshaushaltssatzung zu erlassen hat, wenn Beamte oder Arbeitnehmer eingestellt, befördert oder in eine höhere Entgeltgruppe eingestuft werden sollen und der Stellenplan die entsprechenden Stellen nicht enthält (z. B. § 98 Abs. 2 Nr. 5 GemO Rheinland-Pfalz, § 98 Abs. 3 Nr. 5 GemO Hessen, § 82 Abs. 2 Nr. 4 GemO Baden-Württemberg, Art. 68 Abs. 2 Nr. 4 GemO Bayern). 126 Auf welche Weise die Aufgabenübertragung rechtlich vollzogen wird, ist für die Umsetzung nach § 50 Abs. 1 BHO unerheblich, Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 50 Rn. 16; Gatzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 50 BHO Rn. 2. 127 Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 50 BHO Rn. 2; Dittrich, BHO Kommentar, § 50 Rn. 2; Gatzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 50 BHO Rn. 2. 128 VV Nr. 1.3 zu § 50 BHO stellt klar, dass § 50 Abs. 1 und 2 BHO in beiden Fällen Anwendung findet. 129 Dittrich, BHO Kommentar, § 50 Rn. 4. 130 Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 50 Rn. 13; Dommach, in: Engels/ Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 50 BHO Rn. 2.

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dringlicher Personalbedarf bei einer anderen Verwaltung.131 Dieser soll anhand der Umsetzung kompensiert werden können. In diesem Fall erfolgt allerdings eine Abweichung von der parlamentarisch festgelegten Zweckbindung, da die Planstellen sowie die entsprechenden Mittel132 letztlich für andere Aufgaben eingesetzt werden als im Haushaltsplan ursprünglich vorgesehen.133 Aus diesem Grund ist eine Umsetzung hier nur unter der Voraussetzung erlaubt, dass der vordringliche Personalbedarf der empfangenden Verwaltung „unvorhergesehen“ und „unabweisbar“ ist (§ 50 Abs. 2 S. 1 BHO). Bei der Auslegung dieser Begrifflichkeiten finden die strengen Maßstäbe Anwendung, die auch bei einer über- oder außerplanmäßigen Ausgabe gemäß § 37 BHO Geltung haben.134 Nur wenn diese Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind, darf die Umsetzung mit Einwilligung des BMF erfolgen (§ 50 Abs. 2 S. 1 BHO). Bestand hat diese allerdings nur bis zum Ende des laufenden Haushaltsjahres.135 Über den weiteren Verbleib der Planstelle bestimmt der Gesetzgeber im nächsten Haushaltsplan (§ 50 Abs. 2 S. 2 BHO). Daher werden die umgesetzten Planstellen in dem empfangenden Kapitel mit einem befristeten kw-Vermerk zum 31.12. des jeweiligen Haushaltsjahres versehen.136 Realisiert wird die Umsetzung durch ein gesondertes Schreiben des BMF an die betreffenden Verwaltungen.137 Die Umsetzung einer Planstelle ist gemäß VV Nr. 3.1.2.2 zu § 49 BHO in den Nachweisungen zur Planstellenüberwachung – der Zeitfolge nach – festzuhalten. Die Umsetzung der Personalausgaben erfolgt im automatisierten Verfahren für das Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen des Bundes (VV Nr. 1.1 zu § 50 BHO). Der haushaltswirtschaftliche Vorgang der Umsetzung ist – isoliert – lediglich dann möglich, wenn die entsprechende Planstelle frei ist.138 Auch nur in diesem Fall gewinnt die aufnehmende Verwaltung eine verfügbare Planstelle, in die sie einen (eigenen) Beamten einweisen kann. Gleichwohl kann eine Planstelle auch umgesetzt werden, wenn sie besetzt ist. In diesem Fall bedarf es jedoch der 131 Auch hier ist irrelevant, ob der vordringliche Personalbedarf in einem Kapitel desselben oder eines anderen Einzelplans besteht, vgl. VV Nr. 1.3 zu § 50 BHO. 132 Der Wortlaut des § 50 Abs. 2 S. 1 BHO ist dahingehend auszulegen, dass mit der Personalstelle auch die dafür erforderlichen Personalausgaben umgesetzt werden dürfen, Dittrich, BHO Kommentar, § 50 Rn. 5. 133 Dittrich, BHO Kommentar, § 50 Rn. 5. 134 Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 50 BHO Rn. 3; Dittrich, BHO Kommentar, § 50 Rn. 5; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 50 Rn. 19 f.; vgl. hierzu auch Kapitel 4 F. I. 2. c). 135 Dittrich, BHO Kommentar, § 50 Rn. 5. 136 Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 654. 137 Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 650. 138 Vgl. Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 50 BHO Rn. 3; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 50 Rn. 21; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 649.

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gleichzeitigen Versetzung des Stelleninhabers.139 Nur gemeinsam mit dieser beamtenrechtlichen Maßnahme kann hier die haushaltsrechtliche Umsetzung realisiert werden. c) Haushaltsgesetzliche Ermächtigungen Neben der Umsetzung nach § 50 Abs. 1 und 2 BHO, welche eine Verschiebung bereits vorhandener Planstellen gestattet, eröffnet das jährliche Haushaltsgesetz dem BMF regelmäßig die Möglichkeit zur Ausbringung zusätzlicher Planstellen während des Rechnungsjahres. Verschiedene Tatbestände mit jeweils eigenen Voraussetzungen sind hierbei zu unterscheiden. § 15 Abs. 1 S. 1 HG (2019) ermächtigt das BMF, mit Einwilligung des Haushaltsausschusses des Deutschen Bundestages, Planstellen für Beamte zusätzlich auszubringen, „wenn hierfür ein unabweisbarer, auf andere Weise nicht zu befriedigender Bedarf besteht“.140 Mit der Begrifflichkeit des unabweisbaren Bedarfs wird auch hier auf Art. 112 GG/§ 37 BHO Bezug genommen.141 Unter Anwendung des seitens des BVerfG aufgestellten strengen Auslegungsmaßstabs besteht für die Ausbringung zusätzlicher Planstellen demgemäß nur dann ein unabweisbarer Bedarf, wenn sie „sachlich unbedingt notwendig und zugleich zeitlich unaufschiebbar“ ist.142 Das Erfordernis geht dabei über die aus dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit resultierende Notwendigkeit hinaus.143 Hinzukommen muss eine die „Notkompetenz“ rechtfertigende besondere Dringlichkeit.144 Dies wäre insbesondere dann nicht erfüllt, wenn nach Lage des Einzelfalls ein Nachtragshaushalt mit dem veränderten Stellenplan rechtzeitig herbeigeführt oder die Schaffung der neuen Planstelle bis zum nächsten Haushaltsgesetz zurückgestellt werden kann.145 Ebenfalls angelehnt an die Bestimmungen zu den über-/außerplanmäßigen Ausgaben enthält § 15 Abs. 1 S. 2 HG (2019) zudem das Erfordernis, dass die neu ausgebrachten Planstellen „in finanziell gleichwertigem Umfang durch Wegfall anderer Planstellen [. . .] einzusparen“ sind. Hierdurch soll sichergestellt werden, dass die Ausbringung zusätzlicher Planstellen keinen Mehrbedarf an Personalausgaben nach sich zieht. Jenseits dieser Parallelen zeigt sich auf Seiten der Entscheidungsbefugnis schließlich ein wesentlicher 139

Vgl. Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 50 BHO Rn. 3; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 50 Rn. 21; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 649. 140 Auf Landesebene finden sich ähnliche Ermächtigungen. So wird beispielsweise in Baden-Württemberg der Landesregierung das Recht eingeräumt, Stellenpläne zu ändern, „soweit dies zur Anpassung an Änderungen des Besoldungs- und Tarifrechts unmittelbar und zwingend notwendig ist“ (§ 17 Abs. 7 LHO Baden-Württemberg). 141 Vgl. hierzu die detaillierten Ausführungen in Kapitel 4 F. I. 2. c). 142 Vgl. BVerfG, Urteil vom 25.05.1977 – 2 BvE 1/74, juris Rn. 114. 143 BVerfG, Urteil vom 25.05.1977 – 2 BvE 1/74, juris Rn. 114. 144 Vgl. BVerfG, Urteil vom 25.05.1977 – 2 BvE 1/74, juris Rn. 114. 145 Das ergibt sich bei entsprechender Anwendung des § 37 Abs. 1 S. 3 BHO.

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

Unterschied zwischen der Ermächtigung nach Art. 112 GG/§ 37 BHO und derjenigen nach § 15 Abs. 1 HG (2019). Während die Leistung über-/außerplanmäßiger Ausgaben in der alleinigen Entscheidungskompetenz des BMF liegt, bedarf die zusätzliche Ausbringung von Planstellen der Einwilligung des Haushaltsausschusses des Deutschen Bundestages (§ 15 Abs. 1 S. 1 HG (2019)). Hier kann das BMF mithin nur unter parlamentarischer Beteiligung tätig werden. Darüber hinaus ist dem Bundesrechnungshof Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (§ 15 Abs. 1 S. 3 HG (2019)). In der Praxis spielt § 15 Abs. 1 HG (2019) eine nur untergeordnete Rolle. Angesichts einer angespannten Haushaltslage und dem ständigen Bemühen, Personal eher abzubauen, machen BMF und Haushaltsausschuss nur sehr zurückhaltend von der Ermächtigung Gebrauch.146 Zumal die Ermächtigung – wie soeben dargestellt – unter dem Vorbehalt gleichwertiger Einsparungen an anderer Stelle steht. Größere praktische Bedeutung nehmen § 15 Abs. 2 und § 16 HG (2019) ein, welche die Übernahme von Überhangpersonal ermöglichen sollen. § 15 Abs. 2 S. 1 HG (2019) erlaubt eine Ausbringung von Planstellen, um Bedienstete von bundesunmittelbaren juristischen Personen des öffentlichen Rechts, von Unternehmen im Sinne des § 65 BHO, von Sondervermögen des Bundes oder von Zuwendungsempfängern, die durch den Bund institutionell gefördert werden, zu übernehmen. Voraussetzung ist, dass bei der Einrichtung ein Personalüberhang besteht und für die Bediensteten im Bundeshaushalt bisher keine Planstellen ausgebracht sind (§ 15 Abs. 2 S. 2 HG (2019)). Weiterhin muss die Finanzierung der neu ausgebrachten Planstellen auf Dauer sichergestellt sein, und die Übernahme muss letztlich zu einer Entlastung des Bundeshaushalts an anderer Stelle führen (§ 15 Abs. 2 S. 2 HG (2019)). Auch diese Ermächtigung enthält schließlich die hohe Anforderung eines „unabweisbaren, auf andere Weise nicht zu befriedigenden Bedarf[s]“ (§ 15 Abs. 2 S. 2 HG (2019)). Eine Beteiligung des Parlaments ist – anders als in § 15 Abs. 1 HG (2019) – jedoch nicht vorgesehen. Dies erklärt sich anhand des eingeschränkteren Anwendungsbereichs. § 15 Abs. 1 HG (2019) enthält keinerlei Vorgaben dahingehend, wie die neuen Planstellen einzusetzen sind. Um der parlamentarischen Etathoheit Rechnung zu tragen, soll der Haushaltsausschuss daher die Möglichkeit erhalten, über den Verwendungszweck im Einzelfall mit zu entscheiden. In § 15 Abs. 2 HG (2019) ist ein konkreter Verwendungszweck bereits vorgegeben. Die Übernahme von Bediensteten der bezeichneten Einrichtungen hat der Haushaltsgesetzgeber mit Erlass dieser Norm als legitimen Zweck zur Ausbringung neuer Planstellen grundsätzlich anerkannt. Angesichts dessen erscheint eine weitere Einwilligung im Einzelfall entbehrlich, zumal die Ermächtigung ebenfalls unter dem Vorbehalt eng auszulegender Tat-

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Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 1068.

A. Begründung des Beamtenverhältnisses

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bestandsvoraussetzungen steht. In der Praxis wird von § 15 Abs. 2 HG (2019) unter anderem zur Übernahme von Beamten der Postnachfolgeunternehmen Gebrauch gemacht. Näheres hierzu lässt sich den Ausführungen des jährlichen Haushaltsführungsrundschreibens entnehmen.147 § 16 Abs. 1 Hs. 1 HG (2019) ermächtigt das BMF zur Ausbringung von Planstellen, „wenn feststeht, dass sie mit Überhangpersonal von Bundesbehörden besetzt werden“.148 Einzig erforderlich ist ein „nachgewiesener Bedarf“. Diese vergleichsweise niedrige Anforderung erklärt sich mit der verfolgten Zielsetzung, personelle Bedarfe vorrangig mit innerhalb des Bundesdienstes vorhandenem Überhangpersonal zu decken. Anders als bei § 15 Abs. 2 HG (2019) geht es eben nicht um die Übernahme von externen Bediensteten, sondern um Beamte, die bereits auf Planstellen des Bundeshaushalts geführt werden. Mit der Versetzung des Überhangpersonals und ihrer Einweisung in die neu geschaffenen Planstellen fallen die freiwerdenden Planstellen weg (§ 16 Abs. 1 Hs. 2 HG (2019)). Im Falle eines nachgewiesenen Mehrbedarfs an Personalausgaben für die neu ausgebrachten Planstellen dürfen zu dessen Deckung Personalausgabemittel von der abgebenden Behörde umgesetzt werden (§ 16 Abs. 3 HG (2019)). Neben der Ausbringung neuer Planstellen seitens des BMF bietet das Haushaltsgesetz schließlich noch die Möglichkeit zur Umwandlung von Arbeitnehmerstellen durch die obersten Bundesbehörden (§ 19 HG (2019)).149 Auch hierüber können besetzbare Planstellen gewonnen werden. Wie bereits ausgeführt, dürfen Arbeitnehmerstellen nicht mit Beamten besetzt werden. Stehen einzuweisenden Beamten nur gleichwertige freie Arbeitnehmerstellen gegenüber, kann die jeweilige oberste Bundesbehörde unter den Voraussetzungen des § 19 des jährlichen Haushaltsgesetzes eine solche Stelle in eine gleichwertige Planstelle um-

147 Vgl. BMF, Haushaltsführungsrundschreiben 2019, Ziff. 5.11.3: Das BMF und die Postnachfolgeunternehmen haben eine Vereinbarung über die Übernahme der Beamten in den Bundesdienst getroffen. Die Postnachfolgeunternehmen haben sich hierin verpflichtet, für jeden versetzten Beamten einen Pauschalbetrag zu zahlen. Zudem geht der Versetzung eine sechsmonatige Abordnung voraus, während der die Postnachfolgeunternehmen die Bezüge weiterzahlen. Im Gegenzug hat sich das BMF bereit erklärt, die entsprechenden Planstellen nach § 15 Abs. 2 HG (2019) auszubringen. Die Planstellen werden anhand eines kw-Vermerks auf drei Jahre befristet und für diesen Zeitraum durch zusätzlich veranschlagte Personalausgaben unterlegt. Erforderlich ist, dass sich das jeweilige Ressort dazu verpflichtet, die übernommenen Beamten nach Wegfall der kw-Planstellen auf freie Planstellen zu übernehmen und zugleich darlegt, wie dies im Rahmen der Fluktuation erreicht werden kann. 148 Das Haushaltsführungsrundschreiben spezifiziert, welches Überhangpersonal welcher Einrichtungen hiervon umfasst ist, BMF, Haushaltsführungsrundschreiben 2019, Ziff. 5.11.2 i.V. m. Ziff. 5.11.1. 149 Auf diese Ermächtigung hat das BMF beispielsweise zurückgegriffen im Fall des Bonn/Berlin-Umzugs einschließlich der Ausgleichsmaßnahmen durch Behördenverlagerungen nach Bonn, Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 22.

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

wandeln. Da eine Planstelle mit der Ermächtigung zur Leistung der Beamtenversorgung ein „Mehr“ gegenüber der Arbeitnehmerstelle umfasst, wird der Stellenplan letztlich exekutivseitig „aufgewertet“. Diese Möglichkeit zur Veränderung des gesetzlich verabschiedeten Personalhaushalts berührt erneut die parlamentarische Budgethoheit, doch ist sie im Ergebnis ebenfalls als zulässig anzusehen. Der Haushaltsgesetzgeber selbst hat der Verwaltung diese Handlungsoption eingeräumt und auch hier mit dem Vorbehalt eines „unabweisbaren Bedarfs“ (§ 19 HG (2019)) Sorge dafür getragen, dass die Umwandlung auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben muss. d) Sonderfall: Ersatzplanstellen Wird eine Planstelle benötigt, um einen Beamten als Ersatzkraft zu beschäftigen, kommt die Schaffung einer Ersatzplanstelle in Betracht. Hierbei handelt es sich um eine Schöpfung der Haushaltspraxis150, die weder in der BHO noch den dazugehörigen Verwaltungsvorschriften Erwähnung findet.151 Geregelt ist diese besondere Stellenform allein im jährlichen Haushaltsgesetz. In der Vergangenheit waren Ersatzplanstellen insbesondere im Zusammenhang mit der Altersteilzeit von Bedeutung.152 Inzwischen liegt der wesentliche Anwendungsbereich in den Sachverhaltskonstellationen des § 17 Abs. 1 HG (2019), bei denen der bisherige Dienstposteninhaber – ohne Wegfall der Dienstbezüge – (vorübergehend) als Richter kraft Auftrags nach § 14 Deutsches Richtergesetz oder im Rahmen einer internationalen Zusammenarbeit verwendet wird. Personalwirtschaftlich wird der Beamte in dieser Zeit weiter auf seiner ursprünglichen Planstelle geführt, aus der er auch seine Bezüge erhält.153 Zugleich kann aber ein Bedarf dafür bestehen, den von ihm bisher wahrgenommenen Dienstposten nicht unbesetzt zu lassen, um die Funktionsfähigkeit der betreffenden Dienststelle zu erhalten.154 In einem solchen Fall kann zur Beschäftigung einer Ersatzkraft eine Ersatzplanstelle geschaffen werden, auf der diese geführt wird und aus der – wie im Falle einer

150 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 28; Dittrich, BHO Kommentar, § 17 Rn. 15; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 17 Rn. 77; BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 68; Westermeier/ Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 679. 151 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 28; Dittrich, BHO Kommentar, § 17 Rn. 15. 152 Seit einer Reform der rechtlichen Rahmenbedingungen der Altersteilzeit vor mehreren Jahren hat sich dies erheblich geändert, vgl. Dittrich, BHO Kommentar, § 17 Rn. 15.3; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 17 Rn. 83; vgl. hierzu auch Kapitel 4 B. 153 Vgl. Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 28; Dittrich, BHO Kommentar, § 17 Rn. 15.3. 154 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 28; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 17 Rn. 78.

A. Begründung des Beamtenverhältnisses

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„echten“ Planstelle – Bezüge gezahlt werden können.155 Die Wertigkeit der Ersatzplanstelle richtet sich nach der Besoldungsgruppe des als Ersatzkraft eingesetzten Beamten (§ 17 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 HG (2019)).156 Der wesentliche Unterschied zur „echten“ Planstelle besteht darin, dass die Ersatzplanstelle immer nur vorübergehenden Charakter hat.157 Sie ist bis zur Rückkehr des bisherigen Dienstposteninhabers befristet (§ 17 Abs. 1 S. 2 HG (2019)) und daher mit einem entsprechenden kw-Vermerk zu versehen.158 Sobald der Grund für ihre Ausbringung entfällt, fällt auch die Ersatzplanstelle wieder weg.159 Bestehende Ersatzplanstellen werden in den Übersichten der ku- und kw-Vermerke im Personalhaushalt nachgewiesen (Nr. 9.8.1 HRB, Beispiel 11 und Nr. 9.8.4 HRB). Im Ergebnis kommt es durch Ersatzplanstellen zu einer finanziellen Mehrbelastung, da die Ersatzkräfte zusätzlich zu den bisherigen Dienstposteninhabern aus dem entsprechenden Personalausgabetitel zu bezahlen sind. Ihrer Verwendung müssen daher nicht nur zeitlich, sondern auch sachlich Grenzen gesetzt werden. In diesem Sinne gelten Ersatzplanstellen nach § 17 Abs. 1 S. 1 HG (2019) nur dann als ausgebracht, soweit ein „unabweisbarer Bedarf“ für die Wiederbesetzung des Dienstpostens besteht. Die frühere Möglichkeit zur Ausbringung von Ersatzplanstellen bei Altersteilzeit ist zwischenzeitlich ganz aus dem Haushaltsgesetz gestrichen worden.160 Insbesondere durch diesen Wandel hat das Institut der Ersatzplanstelle in der personalwirtschaftlichen Praxis erheblich an Bedeutung verloren. Im Bundeshaushaltsentwurf 2008 waren noch 2.857 Ersatzplanstellen ausgebracht.161 Diese machten 2,12 % sämtlicher Planstellen für Beamte aus.162 Im Haushaltsplan 2019 betrug der Anteil mit gerade einmal 133 Ersatzplanstellen nur noch 0,08 %.163

155 Vgl. Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 28; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 17 Rn. 79. 156 Die Wertigkeit der Ersatzplanstelle darf dabei nicht die Wertigkeit der Planstelle des bisherigen Dienstposteninhabers überschreiten (§ 17 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 HG (2019)). 157 Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 17 Rn. 80; Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 680; BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 68. 158 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 28; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 17 Rn. 80; Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 680; BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 68. 159 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 28; Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 680. 160 Vgl. Kapitel 4 B. 161 Vgl. Haushaltsplan 2008, Übersichten – Personalübersicht A. 162 Im Haushaltsplan 2008 waren in Summe 134.856 Planstellen für Beamte ausgebracht, vgl. Haushaltsplan 2008, Übersichten – Personalübersicht A. 163 Im Haushaltsplan 2019 waren in Summe 167.228 Planstellen für Beamte ausgebracht, vgl. Haushaltsplan 2019, Übersichten – Personalübersicht A.

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

II. Weitere haushaltsrechtliche Voraussetzungen Als haushaltsrechtliche Voraussetzung für die Einstellung eines Beamten wird regelmäßig allein § 49 Abs. 1 BHO genannt. Insoweit darf aber nicht übersehen werden, dass es neben dem Erfordernis einer besetzbaren Planstelle noch weitere haushaltsrechtliche Direktiven zu beachten gilt. 1. Verfügbarkeit von Personalausgabemitteln Zunächst stellt sich die Frage, ob neben einer besetzbaren Planstelle auch ausreichend verfügbare Personalausgabemittel zwingende Voraussetzung für die Einstellung eines Beamten sein müssen. Schließlich handelt es sich bei Planstellen letztlich um nichts anderes als besondere Konkretisierungen der Personalausgabetitel. Der Fall, dass eine Planstelle zwar zur Verfügung steht, finanzielle Mittel zur Leistung der hieraus resultierenden Zahlungsverpflichtungen aber nicht mehr vorhanden sind, liegt angesichts der üblichen Praxis, Stellenpläne nicht voll auszufinanzieren164, nahe. Für eine durchgehende, vollumfängliche Nutzung sämtlicher Planstellen reicht das bereitgestellte Ausgabenbudget regelmäßig nicht aus. Nichtdestotrotz ist die Verfügbarkeit ausreichender Personalausgaben nach dem heutigen Prinzip der Stellenbewirtschaftung für die Einstellung eines Beamten ohne Bedeutung.165 Einzig entscheidend ist das Vorliegen einer besetzbaren Planstelle. Diese verleiht der jeweiligen Behörde die erforderliche Bewirtschaftungsbefugnis, unabhängig davon, ob entsprechende finanzielle Mittel verfügbar sind oder nicht. Gegebenenfalls ist der entsprechende Titel durch Verstärkungsmittel oder Vergleichbares aufzubessern.166 Im Zuge der Bemühungen zu Haushalts- und vor allem Personaleinsparungen ist die ausschließliche Steuerung über den Stellenplan immer wieder Kritik ausgesetzt. Im Rahmen der Anregung zu einer Personalkostenbudgetierung167 wird gefordert, „die Absolutheit der Stellenpläne [. . .] zu brechen und durch eine zumindest gleichwertige Maßgeblichkeit der Personalausgabetitel zu relativieren“.168 Freie Planstellen sollen nur dann besetzt werden dürfen, wenn der jeweilige Personalausgabetitel als Personalbudget nicht überschritten ist.169 Damit soll die Vorgabe, Ausgabemittel so zu bewirtschaften, dass sie zur Deckung aller unter die einzelne Zweckbestimmung fallenden Ausgaben ausreichen (§ 34 Abs. 2 164

Vgl. Kapitel 3 B. III. 2. Gröpl, DÖV 2003, 231 (232). 166 Vgl. hierzu die in Kapitel 4 F. I. 2. aufgeführten Möglichkeiten, weitere Personalausgabemittel zu generieren. 167 Vgl. hierzu Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 548 ff.; Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 1084 ff. 168 Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 550. 169 Vgl. Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 550; von der Weiden, jurisPRBVerwG 4/2015 Anm. 5. 165

A. Begründung des Beamtenverhältnisses

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S. 2 BHO), für den Bereich der Hauptgruppe 4 verstärkt in den Blick genommen werden.170 Eine solche Umstellung von der bisherigen (reinen) Stellen(plan)steuerung hin zu einer primär ausgabeorientierten Personalsteuerung ist in den vergangenen Jahren von einigen Ländern umgesetzt worden.171 Eines der ersten Bundesländer war Rheinland-Pfalz.172 Auf Bundesebene gilt zu Recht weiterhin der Grundsatz der Stellenbewirtschaftung. Eine völlige Abschaffung der Stellenbindung kann im Hinblick auf das parlamentarische Budgetrecht nicht in Betracht kommen.173 Angesichts der weitreichenden Zahlungsverpflichtungen, die mit einer Einstellung in den öffentlichen Dienst begründet werden, ist das Instrument der Planstelle unerlässlich, um eine wirksame parlamentarische Steuerung zu gewährleisten. Nur hierüber ist sichergestellt, dass der Haushaltsgesetzgeber als Inhaber der Budgethoheit den ihm gebührenden Einfluss auf den bedeutenden Ausgabeposten der Hauptgruppe 4 behält. Allein die Planstelle kann als ausreichende Ermächtigung zum Eingehen künftiger Personalausgabeverpflichtungen seitens der Exekutive angesehen werden. Nichtsdestotrotz sollte die alleinige Maßgeblichkeit der Stellenpläne sehr wohl überdacht werden. Eine zusätzliche Koppelung an das Vorhandensein ausreichender finanzieller Mittel würde das Bewusstsein der Verwaltung für die mit einer Einstellung verbundenen Kosten schärfen, die Einhaltung der ausgebrachten Personalausgabetitel verbessern und damit letztlich dem Willen des Parlaments mehr gerecht werden. 2. Notwendigkeit der Stellenbesetzung Mit der Ausbringung einer Planstelle verleiht das Parlament der Behörde die Befugnis zu ihrer Bewirtschaftung in Form der Einstellung, Beförderung etc. von Beamten. Wie erwähnt, handelt es sich dabei um eine Ermächtigung, nicht aber eine Verpflichtung, die Planstelle in Anspruch zu nehmen.174 Der Verwaltung obliegt ein eigenständiges Ermessen.175 Bei der Ausübung dieses Ermessens ist sie an die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gebunden. Dies ergibt sich aus § 7 Abs. 1 S. 1 BHO, welcher sowohl für die Aufstellung als auch die Ausführung des Haushaltsplans Anwendung findet.176 Hierzu gehört die Pflicht zur Durchführung einer Notwendigkeitsprüfung gemäß § 6 BHO. Diese 170

Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 550. Keilmann, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 2 m.w. N. 172 Vgl. Keilmann, VM 2001, 160 (162). 173 Ebenso für eine Beibehaltung Hessischer Rechnungshof, LT-Drucks. 14/4370, S. 57; Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 551; a. A. Sarrazin, VM 1996, 260 (264). 174 Vgl. hierzu die Einführung in Kapitel 4. 175 Löwer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 3 BHO Rn. 4; Dittrich, BHO Kommentar, § 3 Rn. 2.1. 176 Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und der Verortung der Norm in den Allgemeinen Vorschriften der BHO (Teil I). 171

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

Vorschrift gilt zwar ihrem Wortlaut nach nur für Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungen. Da Planstellen letztlich aber nichts anderes als besondere Konkretisierungen der Ausgabetitel sind, muss sich die Vorgabe auch auf diese erstrecken.177 In diesem Sinne ist die Verwaltung stets dazu angehalten, sorgfältig zu überprüfen, ob die Besetzung einer verfügbaren Planstelle zur wirtschaftlichen und ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung überhaupt erforderlich ist.178 Ist dies nicht der Fall, darf eine Besetzung nicht erfolgen. In der Praxis stellt sich diese haushaltsrechtliche Hürde als nur wenig wirkungsvoll dar. Wie der Bundesrechnungshof festgestellt hat, zeigt sich bereits im Rahmen der exekutivseitigen Personalbedarfsermittlung, dass die Notwendigkeitsprüfung immer wieder in nicht ausreichend konsequenter Art und Weise durchgeführt wird.179 Bei der Personalbewirtschaftung während des Haushaltsvollzugs stellt sich dies ebenso dar.180 Es wurde bereits darauf hingewiesen181, dass aus subjektiver Sicht einer Behörde der Bedarf an Personal regelmäßig nicht groß genug sein kann.182 Angesichts dessen entsteht nicht zuletzt ein faktischer Druck zur Inanspruchnahme besetzbarer Planstellen, weil die Gefahr einer Kürzung der Personaldecke in nachfolgenden Haushaltsjahren vermieden werden soll. Dies will ein Dienststellenleiter regelmäßig nicht in Kauf nehmen; ist die personelle Ausstattung seiner Dienststelle doch immer auch mit Macht und Ansehen verknüpft – je größer die Zahl des Personals desto höher die Bedeutung seines Verantwortungsbereichs.183 3. Altersgrenzen nach § 48 BHO Neben dem Gebot der Notwendigkeit nach § 6 BHO bedarf die Einstellung eines Beamten der Beachtung noch einer weiteren Ausprägung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit – der Vorschrift des § 48 BHO. Diese bestimmt Höchstaltersgrenzen für die Berufung in ein Beamtenverhältnis (und die Versetzung von Beamten in den Bundesdienst).184 177

Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 6 Rn. 26. Vgl. Keilmann, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 1. 179 BRH, Bemerkungen 2010, S. 153; BRH, Bemerkungen 2011, S. 276. 180 Die unzureichende Beachtung dieser haushaltsrechtlichen Vorgabe war letztlich mit ein Grund für die erwähnte Umstellung auf eine personalausgabeorientierte Steuerung im Bereich der Länder, Keilmann, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 2. 181 Vgl. Kapitel 2 D. II. 182 Gröpl, DÖV 2003, 231 (232). 183 Vgl. Gröpl, DÖV 2003, 231 (233). 184 Nach § 48 Abs. 3 BHO gelten die für Beamtenverhältnisse geltenden Regelungen abgeändert auch für Soldatenverhältnisse. Die Vorschrift des § 48 BHO gilt in entsprechender Anwendung zudem für die Übernahme in ein Richterverhältnis auf Bundesebene (vgl. § 115 S. 1 BHO). Nicht anzuwenden ist § 48 BHO bei der Berufung zum Richter an einem obersten Bundesgericht (§ 115 S. 2 BHO). 178

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Im Sommer 2017 wurde § 48 BHO grundlegend novelliert, nachdem eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung dies erforderlich gemacht hatte. § 48 BHO a. F. beschränkte sich auf die Bestimmung, dass die Einstellung (und Versetzung) von Beamten in den Bundesdienst einer Einwilligung des BMF bedurfte, sofern der Bewerber ein vom BMF allgemein festgesetztes Lebensalter überschritten hatte. Mit Rundschreiben vom 23.03.1995185 hatte das BMF entsprechende Festlegungen zur Altersgrenze getroffen. Bestätigt durch ein Urteil des BVerwG aus dem Jahre 1980 galt diese Regelung des § 48 BHO a. F. in Verbindung mit dem BMF-Rundschreiben lange Zeit als verfassungsgemäß.186 Im Jahr 2009 rückte das BVerwG von dieser Rechtsprechung, wonach zur Bestimmung von Altersgrenzen ein bloßer Verwaltungserlass ausreiche, jedoch ausdrücklich ab und verlangte für die Festlegung solcher Altersgrenzen eine normative Regelung.187 Weitere entsprechende Urteile des BVerwG folgten.188 Im Jahr 2015 setzte auch das BVerfG189 die Linie des BVerwG grundsätzlich fort, hob die von ihm aufgestellten Anforderungen an den parlamentarischen Regelungsbedarf aber noch weiter an.190 Demnach könnten zwar grundsätzlich auch Gesetze, die zu Rechtsverordnungen oder Satzungen ermächtigen, den Voraussetzungen des Gesetzesvorbehalts genügen, doch müssten die wesentlichen Entscheidungen durch den parlamentarischen Gesetzgeber selbst erfolgen.191 Zu regeln habe der Gesetzgeber dabei nicht nur das „Ob“ des Grundrechtseingriffs, sondern auch wesentliche Maßgaben für das „Wie“.192 Gemessen hieran erwies sich die haushaltsrechtliche Norm des § 48 BHO a. F. als unzureichende Rechtsgrundlage für

185 BMF, Rundschreiben vom 23.03.1995 – II A 2 – H 1224-5/95 (aufgehoben aufgrund der Novellierung des § 48 BHO, vgl. BMF, Rundschreiben vom 22.08.2017, GMBl. 2017, 814). 186 Vgl. BVerwG, Urteil vom 31.01.1980 – 2 C 15.78, Wolters Kluwer Online Rn. 17 ff. 187 Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.02.2009 – 2 C 18.07, Rn. 10. Gegenstand der neuen BVerwG-Entscheidung war zwar nicht die haushaltsrechtliche Regelung des § 48 BHO a. F. oder eine der entsprechenden Landesvorschriften, sondern eine beamtenrechtliche Einstellungshöchstaltersgrenze aus dem Land Nordrhein-Westfalen. Die in der Entscheidung des BVerwG niedergelegten Rechtsgrundsätze beanspruchten jedoch gleichermaßen Geltung für § 48 BHO a. F., vgl. VG Saarland, Urteil vom 19.01.2016 – 2 K 954/ 14, juris Rn. 23 ff.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 24.07.2015 – 5 LA 194/14, juris Rn. 15 f.; OVG NRW, Beschluss vom 05.09.2012 – 1 A 584/10, Rn. 21 ff. 188 Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.02.2012 – 2 C 79.10; BVerwG, Beschluss vom 26.03.2012 – 2 B 26.11. 189 BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 u. a. Auch die Entscheidung des BVerfG betraf eine beamtenrechtliche Einstellungshöchstaltersgrenze. Wie erwähnt, waren hierzu entwickelte Rechtsgrundsätze aber auf § 48 BHO a. F. entsprechend anzuwenden. 190 Bünnigmann, DÖV 2015, 832 (834). 191 BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 u. a., Rn. 54. 192 BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 u. a., Rn. 54 m.w. N.

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

die Festlegung einer Altersgrenze und damit als (formell) verfassungswidrig.193 Der Gesetzgeber hatte in der BHO-Vorschrift die Altersgrenze weder direkt geregelt noch eine rechtmäßige Verordnungsermächtigung nach Art. 80 Abs. 1 GG – unter Vorgabe wesentlicher Kriterien194 – erteilt. § 48 BHO a. F. traf die wesentlichen inhaltlichen Entscheidungen zu der Altersgrenze gerade nicht selbst, sondern überließ diese in unzulässiger Weise der eigenverantwortlichen Entscheidung der Verwaltung.195 Die Festlegung der Altersgrenze sowie der möglichen Ausnahmetatbestände erfolgte ausschließlich in dem BMF-Rundschreiben vom 23.03.1995 – einem bloßen Verwaltungserlass. In Konsequenz der ergangenen Rechtsprechung von BVerwG und BVerfG kam es zunächst auf Landesebene zur Novellierung von haushaltsrechtlichen Parallelvorschriften zu § 48 BHO a. F. So reformierte beispielsweise Baden-Württemberg den inhaltsgleichen § 48 seiner Landeshaushaltsordnung bereits 2010, nachdem der Landesrechnungshof hierzu angeregt196 und auch das Verwaltungsgericht Karlsruhe197 die Regelung als unzureichend bewertet hatte.198 Im Jahr 2017 reagierte sodann auch der Bundesgesetzgeber. Am 18.08.2017 trat die neue Fassung des § 48 BHO in Kraft. Berufungen in ein Beamtenverhält193 So auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 24.07.2015 – 5 LA 194/14, juris Rn. 16; OVG NRW, Beschluss vom 05.09.2012 – 1 A 584/10, Rn. 27; VG Saarland, Urteil vom 19.01.2016 – 2 K 954/14, juris Rn. 30; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 48 Rn. 2; von Roetteken, jurisPR-ArbR 38/2009 Anm. 2. Zu entsprechenden Parallelvorschriften in den Landeshaushaltsordnungen siehe z. B.VG Karlsruhe, Urteil vom 07.07.2009 – 6 K 2426/08, juris Rn. 39; VGH Hessen, Beschluss vom 26.10.2010 – 1 A 840/10.Z, juris Rn. 7. 194 Das BVerfG hat nicht dazu Stellung genommen, wie konkret die Einstellungshöchstaltersgrenze durch den Gesetzgeber selbst geregelt sein muss. In dem zu entscheidenden Fall aus Nordrhein-Westfalen erwies sich die Verordnungsermächtigung bereits deshalb als unwirksam, da der Komplex der Altersgrenze hierin nicht einmal erwähnt war. In konsequenter Weiterführung der Argumentation des BVerfG ist aber zu fordern, dass der Gesetzgeber mindestens wesentliche Kriterien zur Ausgestaltung der Altersgrenze und zu möglichen Ausnahmetatbeständen aufstellt. Wie zuvor ausgeführt, verlangt die Wesentlichkeitsdoktrin seitens des Gesetzgebers nicht nur die Regelung des „Ob“, sondern auch des „Wie“ des Grundrechtseingriffs, so auch Pernice-Warnke, VR 2016, 9 (10). 195 OVG Lüneburg, Beschluss vom 24.07.2015 – 5 LA 194/14, juris Rn. 16; OVG NRW, Beschluss vom 05.09.2012 – 1 A 584/10, Rn. 27; VG Saarland, Urteil vom 19.01.2016 – 2 K 954/14, juris Rn. 30. 196 Vgl. die Gesetzesbegründung in LT-Drucks. 14/5680, S. 12 f. 197 Vgl. VG Karlsruhe, Urteil vom 07.07.2009 – 6 K 2426/08, juris Rn. 39. 198 Die neue Fassung der Vorschrift ist online abrufbar unter http://www.landesrechtbw.de/jportal/?quelle=jlink&query=HO+BW&psml=bsbawueprod.psml&max=true&aiz =true#jlr-HOBWV16P48 (zuletzt abgerufen am 01.11.2020). Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes Baden-Württemberg steht diese nunmehr im Einklang mit höherrangigem Recht. Sie sei hinreichend bestimmt, da der Landesgesetzgeber die Altersgrenze hierin selbst festgelegt und Ausnahmemöglichkeiten einräumt, „die inhaltlich präzise und ohne unangemessene Spielräume für die Verwaltung anwendbar“ seien, vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 31.05.2011 – 4 S 187/10, juris Rn. 36 ff.

A. Begründung des Beamtenverhältnisses

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nis (oder Versetzungen in den Bundesdienst) dürfen demnach nur erfolgen, wenn der Bewerber „das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet hat“ (§ 48 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BHO n. F.) oder „ein außerordentlicher Mangel an gleich geeigneten jüngeren Bewerberinnen und Bewerbern besteht und die Berufung oder Versetzung einen erheblichen Vorteil für den Bund bedeutet“ (§ 48 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BHO n. F.). Daneben sieht das Gesetz zwei Ausnahmefälle vor, in denen eine erhöhte Altersgrenze gilt. Diese liegt bei der Vollendung des 55. Lebensjahres, „wenn die zukünftigen Versorgungslasten mit dem abgebenden Dienstherrn geteilt werden“ (§ 48 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BHO n. F.) sowie bei der Vollendung des 62. Lebensjahres, „wenn bereits Ansprüche auf Versorgung nach beamten- oder soldatenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen zu Lasten des Bundes erworben wurden und das vorgesehene Amt höchstens der Besoldungsgruppe zugeordnet ist, aus der zuletzt Dienstbezüge gezahlt wurden“ (§ 48 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BHO n. F.). Für Polizeivollzugsbeamte bestimmt § 48 Abs. 2 BHO n. F. gesonderte Grenzen. Hier wurde – abhängig vom jeweiligen Einsatzbereich – die Vollendung des 45. bzw. die Vollendung des 40. Lebensjahres festgeschrieben (§ 48 Abs. 2 S. 1 BHO n. F.). Von den beiden zuvor genannten Fallgruppen des § 48 Abs. 1 S. 2 BHO n. F. findet im Polizeivollzugsdienst nur die zweite Anwendung „mit der Maßgabe, dass an die Stelle des 62. Lebensjahres das 52. Lebensjahr tritt“ (§ 48 Abs. 2 S. 2 und 3 BHO n. F.). Inhaltlich unterscheidet sich § 48 BHO n. F. damit nicht wesentlich von den zuvor geltenden Vorgaben des BMF-Rundschreibens vom 23.03.1995. Zwar war als generelle Altersgrenze dort noch das vollendete 40. Lebensjahr festgelegt gewesen, allerdings hatte das BMF seine Zustimmung im Grundsatz allgemein erteilt, sofern der Bewerber das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte.199 Das Gleiche galt für die beiden Fallgruppen, die heute in § 48 Abs. 1 S. 2 BHO normiert sind.200 Bereits im Rundschreiben des BMF war zudem vorgesehen, dass einer Übernahme von Bewerbern, die bereits das 50. Lebensjahr vollendet haben, im Einzelfall ausnahmsweise zugestimmt werden kann, „wenn bei einem außerordentlichen Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere auch der entstehenden Versorgungslasten, die Übernahme offensichtlich einen erheblichen Vorteil für den Bund bedeutet oder die Ablehnung der Übernahme zu einer erheblichen Schädigung der Bundesinteressen führen könnte“.201 Dies hat mit § 48 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BHO n. F. 199 Vgl. BMF, Rundschreiben vom 23.03.1995 – II A 2 – H 1224-5/95, Ziff. I. (aufgehoben aufgrund der Novellierung des § 48 BHO, vgl. BMF, Rundschreiben vom 22.08.2017, GMBl. 2017, 814). 200 Vgl. BMF, Rundschreiben vom 23.03.1995 – II A 2 – H 1224-5/95, Ziff. I. und II. 1. (aufgehoben aufgrund der Novellierung des § 48 BHO, vgl. BMF, Rundschreiben vom 22.08.2017, GMBl. 2017, 814). 201 BMF, Rundschreiben vom 23.03.1995 – II A 2 – H 1224-5/95, Ziff. II. 2. (aufgehoben aufgrund der Novellierung des § 48 BHO, vgl. BMF, Rundschreiben vom 22.08. 2017, GMBl. 2017, 814).

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

(leicht abgewandelt) Eingang in das Gesetz gefunden und ist nun als genereller Ausnahmetatbestand anerkannt. Schließlich sind auch die für den Polizeivollzugsdienst geltenden Sonderregelungen des heutigen § 48 BHO nahezu identisch zu den früheren BMF-Bestimmungen von 1995.202 Mit der Neuregelung des § 48 BHO sind die seitens der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an die (formelle) Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift erfüllt. Der Gesetzgeber hat die Höchstaltersgrenzen nunmehr abschließend selbst geregelt. Einer Konkretisierung seitens des BMF bedarf es nicht mehr. Auch das Einwilligungserfordernis ist entfallen. Eine Beteiligung des BMF ist mithin nicht mehr vorgesehen. Gemäß § 48 Abs. 4 BHO trifft die Entscheidung über Berufungen in ein Beamtenverhältnis (oder über Versetzungen in den Bundesdienst) heute allein die jeweils zuständige oberste Bundesbehörde für ihren Geschäftsbereich. Die Ressorts haben die gesetzlich geregelten Voraussetzungen für das Vorliegen der Ausnahmeregelungen daher vollumfänglich in ausschließlicher Eigenverantwortung zu prüfen.203 Die Abschaffung der Beteiligung des BMF bewirkte letztlich eine Verwaltungsvereinfachung204, die – wenn auch nur in begrenztem Umfang – zu finanziellen Einsparungen führte.205 Neben der formellen ist auch die materielle Verfassungsmäßigkeit von Altersgrenzen in der Vergangenheit immer wieder in Frage gestellt worden.206 Die überwiegende Meinung bejahte die materielle Verfassungsmäßigkeit und begründete die Vorschrift des § 48 BHO (a. F.) damit, dass die Bundesverwaltung nach den Prinzipien der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verpflichtet ist, bei ihren personalpolitischen Entscheidungen eine geordnete und leistungsfähige Personalstruktur anzustreben.207 Hierzu gehöre ein angemessen gestaffelter Altersaufbau mit einem ausgewogenen Verhältnis zwischen erfahrenen Beamten und jungen, ideenreichen Nachwuchskräften.208 Dem solle auch § 48 BHO (a. F.) Rechnung tragen.209 Weiterhin solle die Festlegung einer Altersgrenze verhindern, dass der 202 Vgl. BMF, Rundschreiben vom 23.03.1995 – II A 2 – H 1224-5/95, Ziff. III. (aufgehoben aufgrund der Novellierung des § 48 BHO, vgl. BMF, Rundschreiben vom 22.08.2017, GMBl. 2017, 814). 203 BT-Drucks. 18/11135, S. 77. 204 BT-Drucks. 18/11135, S. 70. 205 Laut der Gesetzesbegründung verringert sich der Erfüllungsaufwand in einem Umfang von ca. 4.000 Euro jährlich, BT-Drucks. 18/11135, S. 77. 206 Vgl. beispielhaft den Vortrag der Beschwerdeführer der beiden Verfahren vor dem BVerfG, BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 u. a., Rn. 37, 39. 207 Vgl. Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 48 BHO Rn. 1; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 48 Rn. 1. 208 Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 48 BHO Rn. 1; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 48 Rn. 1. 209 Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 48 BHO Rn. 1; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 48 Rn. 1; Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 48 BHO Rn. 1. In seinem Rundschreiben vom 23.03.1995 wies das BMF ausdrücklich

A. Begründung des Beamtenverhältnisses

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Bund mit unangemessen hohen Versorgungsverpflichtungen belastet wird, die nicht im Verhältnis zur erwarteten Dienstzeit des Beamten stehen.210 Schließlich sichere die Vorschrift zugleich das Lebenszeitprinzip als hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG.211 Durch seinen Beschluss aus dem Jahre 2015 hat das BVerfG nunmehr auch hinsichtlich der Frage der materiellen Verfassungsmäßigkeit Klarheit geschaffen. Nachdem sich die streitgegenständlichen Bestimmungen aus Nordrhein-Westfalen bereits als formell verfassungswidrig erwiesen hatten, konnte eine Prüfung der materiellen Verfassungsmäßigkeit an sich zwar unterbleiben. Angesichts der insoweit bereits länger bestehenden rechtlichen Unsicherheiten entschied sich das BVerfG aber dennoch – im Rahmen eines obiter dictum – hierzu Stellung zu nehmen212 und bejahte am Ende die grundsätzliche Möglichkeit von Einstellungshöchstaltersgrenzen. Zunächst stellte das Gericht klar, dass derartige Grenzen grundsätzlich einen Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG und den ihn ergänzenden Art. 33 Abs. 2 GG begründen.213 Etwas anderes könne nur dann gelten, wenn das Lebensalter ein Eignungsmerkmal oder ein eignungsergänzendes Hilfskriterium darstellt, wie es z. B. in Militär, Polizei und Feuerwehr der Fall sein kann.214 Bei Beamten im Allgemeinen gehe es aber gerade nicht um die körperliche Leistungsfähigkeit. Vielmehr diene die Höchstaltersgrenze hier externen, außerhalb des Leistungsgrundsatzes liegenden Zwecken.215 Dieser Eingriff in das grundrechtsgleiche Recht kann nach Ansicht des BVerfG jedoch gerechtfertigt sein. Das Erfordernis einer ausgewogenen Altersstruktur kann dabei zwar nicht zur Rechtfertigung herangezogen werden216, allerdings kann sich diese aus Lebenszeit- und Alimentationsprinzip ergeben.217 Ihnen ist als hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne des darauf hin, dass auch unterhalb der Altersgrenze stets auf einen angemessenen gestaffelten Altersaufbau in den Dienstzweigen zu achten ist, BMF, Rundschreiben vom 23.03.1995 – II A 2 – H 1224-5/95, Ziff. I. (aufgehoben aufgrund der Novellierung des § 48 BHO, vgl. BMF, Rundschreiben vom 22.08.2017, GMBl. 2017, 814). 210 Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 48 BHO Rn. 1; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 48 Rn. 4; Dittrich, BHO Kommentar, § 48 Rn. 1; Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 48 BHO Rn. 1. 211 Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 48 Rn. 4. 212 BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 u. a., Rn. 74 ff. 213 BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 u. a., Rn. 75. 214 BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 u. a., Rn. 76. 215 BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 u. a., Rn. 77; so auch BVerwG, Urteil vom 23.02.2012 – 2 C 79.10, Rn. 15. 216 BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 u. a., Rn. 91. 217 BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 u. a., Rn. 77 ff.; so auch BVerwG, Urteil vom 23.02.2012 – 2 C 79.10, Rn. 16 ff.; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 19.02.2009 – 2 C 18.07, Rn. 10.

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

Art. 33 Abs. 5 GG ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt. Im Sinne dieser beiden Prinzipien sollen Altershöchstgrenzen „ein ausgewogenes zeitliches Verhältnis zwischen Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit und damit zwischen aktiver Beschäftigungszeit und Versorgungsansprüchen“ sicherstellen.218 Hierin kommt zum Ausdruck, dass sich die Versorgung des Beamten im Ruhestand nur rechtfertigt, wenn er seine Arbeitskraft dem Dienstherrn zuvor über einen längeren Zeitraum uneingeschränkt zur Verfügung gestellt hat, denn der Beamte erdient seine Versorgungsansprüche während der Dienstzeit und zu deren Finanzierung sind seine Bezüge niedriger festgesetzt.219 Im Hinblick auf die Besonderheiten des Beamtenversorgungsrechts kann nicht „im Wortsinn von einer ,betriebswirtschaftlich‘ sinnvollen Mindestdauer der produktiven Arbeitsleistung des Beamten [. . .] oder – wie bei sonstigen Beschäftigungsverhältnissen [. . .] – von einem ,Amortisationsinteresse‘ des Arbeitgebers ausgegangen werden“.220 Allerdings können Einstellungshöchstaltersgrenzen „im Zusammenspiel mit den Ruhestandsgrenzen – insbesondere im Hinblick auf die steigende Lebenserwartung und die wachsenden Versorgungslasten der öffentlichen Haushalte – eine wesentliche Grundlage für die Finanzierbarkeit und Funktionsfähigkeit des beamtenrechtlichen Versorgungssystems darstellen und damit der Sicherung des Alimentations- und Lebenszeitprinzips dienen“.221 Derartige Grenzen sind daher sehr wohl zulässig, solange für die sich gegenüberstehenden Verfassungsgüter praktische Konkordanz hergestellt wird.222 Nach Auffassung des BVerfG widersprechen Höchstaltersgrenzen auch nicht per se dem unionsrechtlichen Verbot der Altersdiskriminierung. Die mit solchen Altersgrenzen vorgenommene Ungleichbehandlung kann mit den dargestellten Erwägungen ebenfalls gerechtfertigt werden.223 In diesem Sinne hatte auch das BVerwG bereits 2009 die mögliche Vereinbarkeit der Altersgrenzen mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) angenommen.224

III. Vorrang fachrechtlich begründeter Ansprüche In Kapitel 4 A. I. und II. wurde dargestellt, dass die Einstellung eines Beamten dem Erfordernis einer besetzbaren Planstelle (§ 49 BHO) und Maßstäben der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit unterliegt. Sind diese Anforderungen nicht 218 BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 u. a., Rn. 80; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 23.02.2012 – 2 C 79.10, Rn. 16. 219 BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 u. a., Rn. 80; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 23.02.2012 – 2 C 79.10, Rn. 18. 220 BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 u. a., Rn. 81. 221 BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 u. a., Rn. 81. 222 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 u. a., Rn. 81. 223 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 u. a., Rn. 61 ff. 224 Siehe hierzu BVerwG, Urteil vom 19.02.2009 – 2 C 18.07, Rn. 13 ff.

A. Begründung des Beamtenverhältnisses

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erfüllt, darf der Beamte nicht in das Beamtenverhältnis übernommen werden. Hieraus darf allerdings nicht geschlossen werden, dass ein beamtenrechtlicher Anspruch auf Einstellung respektive Beschäftigung überhaupt nur dann bestehen kann, wenn zuvor die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen vorliegen, also insbesondere eine freie und verfügbare Planstelle vorhanden ist. Während ein arbeitsrechtlicher Einstellungs- bzw. Beschäftigungsanspruch in der Praxis nicht unüblich ist225, ist ein entsprechender Anspruch im Beamtenrecht nur selten möglich. Insbesondere kann ein solcher Anspruch im Grundsatz nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG oder § 9 BBG resultieren. Der Beamte hat nur „das Recht auf sachgerechte, an die Kriterien des Leistungsgrundsatzes gebundene, rechtsfehlerfreie Beurteilung der Bewerbung“ (Bewerbungsverfahrensanspruch).226 Gewährt wird ein Recht auf gleichen Zugang227, nicht aber auf Einrichtung oder Besetzung eines öffentlichen Amts.228 Auch steht es grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, ob er eine offene Planstelle überhaupt besetzen will.229 Allenfalls in eng begrenzten Sonderfällen kann ein Einstellungsanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG ausnahmsweise bejaht werden, sofern sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls jede andere Entscheidung als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft erweisen würde.230 Dieser Anspruch setzt aber das Vorhandensein einer „besetzungsfähigen und haushaltsrechtlich abgesicherten“ Planstelle voraus.231 Einen Anspruch auf Ausweisung einer zusätzlichen Planstelle gewährt Art. 33 Abs. 2 GG mithin gerade nicht.232 Ein Einstellungsanspruch kann schließlich auch nicht unmittelbar aus dem Haushaltsplan hergeleitet werden, weil hierin eine entsprechende Planstelle zur Verfügung gestellt wird und diese noch frei ist. Der Haushaltsplan kann subjektive Ansprüche

225

Vgl. hierzu Kapitel 5 A. III. Vgl. Battis, BBG Kommentar, § 9 Rn. 26; Isensee, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVerfR, § 32 Rn. 35; Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 541. 227 So auch der eindeutige Wortlaut des Art. 33 Abs. 2 GG. 228 Lecheler, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 110 Rn. 7; Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. I, § 11 S. 345 f.; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 24.09.2003 – 2 BvR 1436/ 02, Rn. 32 f.; BVerfG, Beschluss vom 22.05.1975 – 2 BvL 13/73, juris Rn. 50. 229 Vgl. BVerwG, Urteil vom 30.08.1962 – II C 16.60, juris Rn. 43. 230 Vgl. BVerwG, Urteil vom 30.08.1962 – II C 16.60, juris Rn. 43. Das Urteil betraf einen Anspruch auf Beförderung aus Art. 33 Abs. 2 GG. Da die verfassungsrechtliche Vorschrift bei Beförderung und Einstellung gleichermaßen gilt, kann die Rechtsprechung entsprechend herangezogen werden, vgl. auch BAG, Urteil vom 09.11.1994 – 7 AZR 19/94, juris Rn. 17. 231 BAG, Urteil vom 02.12.1997 – 9 AZR 668/96, juris Rn. 43; BAG, Urteil vom 09.11.1994 – 7 AZR 19/94, juris Rn. 17; vgl. auch Battis, BBG Kommentar, § 9 Rn. 27. Die zitierte arbeitsgerichtliche Rechtsprechung kann auch für Beamte herangezogen werden, da Art. 33 Abs. 2 GG auf Beamte und Arbeitnehmer gleichermaßen Anwendung findet, vgl. BVerwG, Beschluss vom 07.12.1994 – 6 P 35.92, juris Rn. 23; BAG, Urteil vom 02.12.1997 – 9 AZR 668/96, juris Rn. 45. 232 BAG, Urteil vom 09.11.1994 – 7 AZR 19/94, juris Rn. 17. 226

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

des Einzelnen gegenüber dem Staat nicht begründen (§ 3 Abs. 2 BHO). Seine Wirkung erschöpft sich in der Ermächtigungswirkung gegenüber der Exekutive nach § 3 Abs. 1 BHO.233 Nur in wenigen Ausnahmefällen kann sich – unabhängig von der Erfüllung der haushaltsrechtlichen Bedingungen – ein Anspruch auf Einstellung/Beschäftigung für einen Beamten ergeben. So kann ein Ernennungsanspruch z. B. durch eine Zusicherung im Sinne des § 38 VwVfG begründet sein.234 Einem Beamten auf Probe kann nach § 11 Abs. 2 S. 1 BBG ein Anspruch auf Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zustehen. Einem Beamten, der wegen Dienstunfähigkeit aus dem Beamtenverhältnis ausgeschieden ist, gibt § 46 Abs. 5 BBG das Recht, nach Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit erneut in das Beamtenverhältnis berufen zu werden. Dies gilt zwar nur, sofern nicht zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen, doch können haushaltsrechtliche Erwägungen wie z. B. eine Einstellungssperre insoweit regelmäßig nicht herangezogen werden.235 Nach Auffassung des BVerwG können dem Anspruch „grundsätzlich nicht solche Gründe entgegengehalten werden, die mit der Wiederberufung typischerweise verbunden sind“.236 Hierzu gehören die durch die Wiederberufung bedingte Erhöhung der Personalkosten sowie die mit ihr einhergehenden Erfordernisse einer personalwirtschaftlichen Anpassung.237 Dem Dienstherrn ist vielmehr abzuverlangen, „Vorsorge“ zu treffen, indem er z. B. eine Leerstelle238 ausweist.239 Kommt er dem nicht nach, trifft ihn im Zweifel die Verpflichtung, eine entsprechende Planstelle einzurichten.240 Schließlich entsteht ein beamtenrechtlicher Anspruch nicht auf Ernennung, aber auf (amtsgemäße) Beschäftigung und Erhalt der entsprechenden Dienstbezüge, wenn ein Beamter unter Missachtung des § 49 BHO – d. h., ohne dass eine besetzbare Planstelle vorhanden war – in das Beamtenverhältnis übernommen wurde. § 49 BHO stellt eine bloße Ordnungsvorschrift dar und ist daher im Außenverhältnis unbeachtlich.241 Die Ernennung ist auch in diesem Fall rechtswirk233

Vgl. hierzu auch Kapitel 4 F. I. Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 541; vgl. auch Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 2. 235 Diese stellen zwar dienstliche Gründe dar, doch sind diese regelmäßig nicht zwingend im Sinne der Norm, vgl. BVerwG, Urteil vom 13.08.2008 – 2 C 41.07, Rn. 12. Das Urteil betraf nicht § 46 BBG, sondern die Parallelvorschrift im Landesbeamtengesetz NRW. Da die Normen aber nahezu inhaltsgleich sind, kann die Rechtsprechung auch im Rahmen der Auslegung der bundesrechtlichen Regelung herangezogen werden. 236 BVerwG, Urteil vom 13.08.2008 – 2 C 41.07, Rn. 12. 237 BVerwG, Urteil vom 13.08.2008 – 2 C 41.07, Rn. 12. 238 Näheres zur Leerstelle in Kapitel 4 E. II. 239 BVerwG, Urteil vom 13.08.2008 – 2 C 41.07, Rn. 12. 240 BVerwG, Urteil vom 13.08.2008 – 2 C 41.07, Rn. 12. 241 Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 2; Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 3. 234

B. Teilzeitbeschäftigung

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sam.242 Mußgnug spricht insofern auch von § 49 BHO als einer „lex imperfecta“.243 Ist ein beamtenrechtlicher Anspruch auf Einstellung/Beschäftigung ausnahmsweise gegeben, kann das Fehlen haushaltsrechtlicher Erfordernisse gemäß § 3 Abs. 2 BHO dem nicht entgegengehalten werden.244 Insofern gilt der Grundsatz „Beamtenrecht bricht Haushaltsrecht“. Der Dienstherr muss den Anspruch erfüllen und im Rahmen seiner Wirtschafts- und Haushaltsführung umsetzen. Zum einen hat er den Beamten in eine besetzbare Planstelle einzuweisen, damit der Stellenplan den Ist-Bestand der Beschäftigten im Sinne des Grundsatzes der Haushaltsklarheit alsbald zutreffend darstellt.245 Zum anderen muss er die erforderlichen Personalausgaben zur Verfügung stellen. Im Rahmen der Planstellenbewirtschaftung gilt es mithin sicherzustellen, dass der Beamte in die nächste freiwerdende Planstelle der entsprechenden Besoldungsgruppe übernommen werden kann.246 Ist eine passende Planstelle nicht vorhanden, kommt die Ausbringung einer zusätzlichen Planstelle nach § 15 Abs. 1 HG (2019) in Betracht.247 Da die Planstelle zur Erfüllung einer beamtenrechtlichen Verpflichtung benötigt wird, kann hier von der geforderten Unabweisbarkeit des Bedarfs ausgegangen werden. In entsprechender Anwendung des § 37 Abs. 1 S. 4 BHO ist ein Nachtragshaushalt in einem solchen Fall gerade entbehrlich. Auf Seiten der Ausgabenbewirtschaftung ist zu gewährleisten, dass die dem Beamten zustehenden Bezüge geleistet werden können. Reicht das im Haushaltsplan bereitgestellte Personalausgabenbudget nicht aus, muss dieses entsprechend aufgestockt werden. Hierfür stehen der Exekutive unterschiedliche Möglichkeiten zur Verfügung, wie in Kapitel 4 F. I. 2. ausführlich erläutert werden wird.

B. Teilzeitbeschäftigung Die Teilzeitbeschäftigung von Beamten hat in den vergangenen Jahren erheblich an Bedeutung gewonnen. Zwischen 2000 und 2019 ist die Anzahl der Teilzeitbeamten im öffentlichen Dienst der Bundesrepublik Deutschland um mehr als 242 Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 2; Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 3. 243 Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 332. 244 Näheres zu § 3 Abs. 2 BHO in Kapitel 4 F. I. 245 Vgl. Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 2; Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 3. 246 Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 3; Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 2. 247 Hinsichtlich der Einzelheiten zu § 15 Abs. 1 HG (2019) kann auf die Ausführungen in Kapitel 4 A. I. 2. c) verwiesen werden.

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

die Hälfte gestiegen – von 281.400 auf 424.800 Personen (vgl. Tabelle 7248).249 Auf Bundesebene hat sich die Zahl sogar mehr als verdoppelt – von 12.300 auf 26.400 Personen (vgl. Tabelle 7). Im Juni 2019 war im öffentlichen Dienst von Bund, Ländern und Kommunen fast jeder vierte Beamte in Teilzeit beschäftigt (vgl. Tabelle 7). 18 Jahre zuvor waren es nur 16,7 % (vgl. Tabelle 7). Im Bundesbereich ist der Anteil der Teilzeitbeamten an der Gesamtzahl der beschäftigten Bundesbeamten im selben Zeitraum noch weitaus deutlicher angestiegen – von 5,9 % auf 14,3 % (vgl. Tabelle 7). Die Zunahme der teilzeitbeschäftigten Beamten ist insbesondere darauf zurückzuführen, dass das beamtenrechtliche Teilzeitangebot seitens des Gesetzgebers über die Jahre stetig ausgeweitet wurde. Das BBG bietet den Bundesbeamten heute eine Reihe unterschiedlicher Teilzeitmöglichkeiten. Hierzu gehören die voraussetzungslose Antragsteilzeit nach § 91 BBG, die familienbedingte Teilzeit nach § 92 BBG, die Teilzeit als Familienpflegezeit (§§ 92a und 92b BBG), die Teilzeit während der Elternzeit (§ 79 Abs. 1 BBG i.V. m. § 7 Mutterschutz- und Elternzeitverordnung, MuSchEltZV), die Teilzeit bei Wahrnehmung eines Mandats auf Landesebene (§ 90 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BBG) sowie die Altersteilzeit nach § 93 BBG. Schließlich finden sich Teilzeitregelungen auch außerhalb des BBG, so z. B. in § 164 Abs. 5 S. 3 SGB IX (behinderungsbedingte Teilzeit) und § 16 Bundesgleichstellungsgesetz (BGleiG) (familien- und pflegebedingte Teilzeit). Trotz der Zunahme des Teilzeitmodells in der Praxis darf nicht außer Acht gelassen werden, dass die Teilzeitbeschäftigung von Beamten im Kontrast zu wesentlichen, das Beamtenverhältnis fundamental prägenden Strukturmerkmalen nach Art. 33 Abs. 5 GG steht – dem Grundsatz hauptberuflicher Beschäftigung auf Lebenszeit und dem damit korrespondierenden Alimentationsprinzip. Diese bilden das zentrale Leitbild, wonach sich einerseits der Beamte verpflichtet, „sich voll für den Dienstherrn einzusetzen und diesem seine gesamte Arbeitskraft [auf Lebenszeit] zur Verfügung zu stellen“, der Dienstherr andererseits – als Korrelat – sowohl dem Beamten als auch seiner Familie einen amtsangemessenen Lebensunterhalt in Form von Dienstbezügen sowie Alters- und Hinterbliebenenversorgung schuldet.250 Die Alimentation soll sicherstellen, dass sich der Beamte ganz dem öffentlichen Dienst widmen und – im Interesse einer stabilen, gesetzestreuen Verwaltung – sein Amt in rechtlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit aus-

248 Tabelle 7 zeigt die Entwicklung der Teilzeitbeschäftigung zwischen den Jahren 2000 und 2019 sowohl für die Beschäftigtengruppe der Beamten (und Richter) als auch für die der Arbeitnehmer. Aus diesem Grund findet sich die Tabelle in Kapitel 5 C. 249 Vgl. Statistisches Bundesamt, Finanzen und Steuern – Personal des öffentlichen Dienstes – 2019, S. 85 (Tabelle 8.1.3). Die Daten des Statistischen Bundesamtes umfassen neben den Beamten zugleich die Richter. Zahlen allein für die Beschäftigtengruppe der Beamten werden nicht ausgewiesen. 250 BVerfG, Beschluss vom 19.09.2007 – 2 BvF 3/02, Rn. 54.

B. Teilzeitbeschäftigung

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üben kann.251 Bei einer Beschäftigung in Teilzeit wird von diesem Leitbild abgewichen. Als Teilzeitarbeit in den 60er Jahren im öffentlichen Dienst erstmals eingeführt wurde, war das Modell aus diesem Grund auch vielfach als verfassungswidrig erachtet worden.252 Zwischenzeitlich ist das Teilzeitbeamtenverhältnis als verfassungsrechtlich zulässige Weiterentwicklung des Beamtenrechts allgemein anerkannt.253 Das BVerfG hat klargestellt, dass die Einschränkung von Hauptberuflichkeitsgrundsatz und Alimentationsprinzip jedenfalls dann hinnehmbar ist, wenn die Teilzeitbeschäftigung – wie im Falle der familienpolitischen Teilzeit – im Interesse des Beamten und auf dessen Antrag hin gewährt wurde.254 Hier hat der Beamte nämlich die Möglichkeit, „selbst darüber zu entscheiden, inwieweit er für die Sicherung eines angemessenen Unterhalts – gegebenenfalls auch in Ansehung des übrigen Familieneinkommens – auf die volle Besoldung angewiesen ist“.255 Eine seitens des Dienstherrn verordnete Zwangsteilzeit ist dagegen nicht mit Art. 33 Abs. 5 GG vereinbar. So hat das BVerfG eine im niedersächsischen Landesrecht vorgesehene arbeitsmarktpolitisch motivierte (unfreiwillige) „Einstellungsteilzeit“ für verfassungswidrig erklärt.256 In einem solchen Fall sei ein Interessenkonflikt zu befürchten, da der Beamte typischerweise auf die Ausübung von Nebentätigkeiten ausweichen müsse.257 Dem sozialstaatlich legitimen Anliegen, die Arbeitslosigkeit zu steuern, könne auch Rechnung getragen werden, indem die angestrebten Einstellungen im Arbeitsverhältnis erfolgen.258 Wählt der Dienstherr aber den Weg der Verbeamtung, so habe er sich auch den dazugehörigen Bindungen des Art. 33 Abs. 5 GG zu unterwerfen.259 Für die Bewirtschaftung der Personalausgaben bedeutet die Teilzeitbeschäftigung, dass der Beamte nur noch Bezüge entsprechend seiner reduzierten Arbeitszeit erhält. Auch sonstige Ansprüche – wie z. B. die jährliche Sonderzahlung (Weihnachtsgeld) etc. – verändern sich entsprechend. Besonders ausgaberelevant 251

BVerfG, Beschluss vom 19.09.2007 – 2 BvF 3/02, Rn. 54. Battis, BBG Kommentar, § 91 Rn. 3 m.w. N. 253 Vgl. Leppek, Beamtenrecht, Rn. 49; Peters/Grunewald/Lösch, in: Lenders/Peters/ Weber/Grunewald/Lösch, Das Dienstrecht des Bundes, § 91 BBG Rn. 828. 254 BVerfG, Beschluss vom 19.09.2007 – 2 BvF 3/02, Rn. 73. 255 BVerfG, Beschluss vom 19.09.2007 – 2 BvF 3/02, Rn. 73. 256 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.09.2007 – 2 BvF 3/02, Rn. 58 ff.; vgl. hierzu auch Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 247. 257 BVerfG, Beschluss vom 19.09.2007 – 2 BvF 3/02, Rn. 62. 258 BVerfG, Beschluss vom 19.09.2007 – 2 BvF 3/02, Rn. 65. 259 BVerfG, Beschluss vom 19.09.2007 – 2 BvF 3/02, Rn. 66. Mit der Einstellung als Beamter gehen für den Dienstherrn zugleich Vorteile einher, wie z. B. die Tatsache, dass er keiner Tarifbindung unterliegt und das Beschäftigungsverhältnis vielmehr einseitig durch den Beamtengesetzgeber geregelt wird. Ein „Rosinenpicken“ soll dem Gesetzgeber insofern nicht gestattet werden, BVerfG, Beschluss vom 19.09.2007 – 2 BvF 3/02, Rn. 66 f. 252

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

wird der Umstand, dass der Beamte während der Teilzeitbeschäftigung nur geringere Versorgungsansprüche für die Zukunft erwirbt. Zeiten einer Altersteilzeit sind zu 90 % ruhegehaltsfähig; bei anderen Teilzeitformen sind die Zeiten zu dem Teil ruhegehaltsfähig, der dem Verhältnis der ermäßigten zur regelmäßigen Arbeitszeit entspricht (§ 6 Abs. 1 S. 3 BeamtVG). Auch für die Planstellenbewirtschaftung ergeben sich durch eine reduzierte regelmäßige Arbeitszeit nicht unbedeutende Konsequenzen. Ein Beamter, der in Teilzeit tätig ist, besetzt haushaltswirtschaftlich nur einen Teil der Planstelle, in die er eingewiesen wurde. Um den Stellenplan dennoch vollumfänglich nutzen zu können, ermöglicht VV Nr. 4.1 zu § 49 BHO – in Abweichung zu dem dargestellten Grundsatz, wonach eine Planstelle immer nur mit einem Beamten besetzt werden darf (VV Nr. 1.2 zu § 49 BHO) – eine Planstelle mit mehreren teilzeitbeschäftigten Beamten zu besetzen. Hierbei darf die Gesamtarbeitszeit der auf der Planstelle geführten Beamten die regelmäßige Gesamtarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Beamten nicht übersteigen (VV Nr. 4.1 zu § 49 BHO). Anderenfalls würde der Haushaltsplan unzulässig überschritten. In welchem Umfang Planstellen bei Teilzeitbeschäftigung als besetzt gelten, richtet sich danach, in welchem Verhältnis die geleistete Arbeitszeit zur Arbeitszeit eines Vollbeschäftigten steht; auch dann, wenn die Teilzeit im Blockmodell durchgeführt wird.260 Bei Altersteilzeitbeschäftigten im Teilzeitmodell ist ihre Planstelle daher durchgängig zu 50 % besetzt, bei Wahl des Blockmodells in der Arbeitsphase zu 100 % und in der Freistellungsphase zu 0 %.261 Die Möglichkeit der Besetzung einer Planstelle mit einem zweiten teilzeitbeschäftigten Beamten ist nicht eröffnet, solange innerhalb desselben Kapitels ein Beamter derselben Laufbahngruppe und Fachrichtung beschäftigt wird, der überzählig ist oder durch die Besetzung überzählig würde (VV Nr. 4.4 zu § 49 BHO). Deren „Unterbringung“ muss Vorrang haben.262 Als überzählig gilt ein Beamter, wenn er ohne Planstelle geführt wird263 oder Dienstbezüge aus einer Leerstelle erhält264 und zugleich die Zahl der Planstellen (seiner Laufbahngruppe und Fachrichtung innerhalb desselben Kapitels) kleiner ist als die auf Vollbeschäftigte umgerechnete Zahl der aus diesen Planstellen bezahlten Beamten (sowie Arbeitnehmern) einschließlich ihm selbst (VV Nr. 4.4 ff. zu § 49 BHO). Eine derartige 260

BMF, Haushaltsführungsrundschreiben 2019, Ziff. 5.10. Etwas anderes gilt für diejenigen Altfälle, in denen noch Ersatzplanstellen ausgebracht worden waren. Hier bleibt die Planstelle des Altersteilzeitbeschäftigten bis zur Beendigung der Altersteilzeit als in vollem Umfang besetzt, BMF, Haushaltsführungsrundschreiben 2019, Ziff. 5.10. 262 Vgl. Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 6. 263 Dies kann sich ergeben, wenn der Beamte aus seiner bisherigen Planstelle verdrängt wird, nachdem der andere hierauf geführte Beamte seine Arbeitszeit erhöht hat bzw. zur Vollbeschäftigung zurückgekehrt ist, vgl. hierzu die Ausführungen unten. 264 Näheres zur Leerstelle in Kapitel 4 E. II. 261

B. Teilzeitbeschäftigung

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Überschreitung des Stellenplans und die damit einhergehenden finanziellen Mehrbelastungen müssen so weit wie möglich begrenzt werden. Selbst wenn eine Planstelle nur teilweise frei wird, kommt eine Einweisung eines weiteren teilzeitbeschäftigten Beamten nicht in Betracht, da die Stellenanteile und die dahinterstehenden Personalausgaben bereits für die überzähligen Beamten benötigt werden. Stellenreste aus verschiedenen Planstellen können dabei zur stellenplanmäßigen Abdeckung zusammengerechnet werden.265

I. Reduzierung der Arbeitszeit Der Wechsel eines Beamten von einer Voll- in eine Teilzeitbeschäftigung stellt sich personal-/haushaltswirtschaftlich für eine Dienststelle nicht immer als einfach dar. Reduziert ein Beamter seine Arbeitszeit, erweist sich dies für die Personalbewirtschaftung im ersten Schritt zwar noch als unproblematisch. Die Planstelle wird teilweise frei und kann gegebenenfalls mit einem anderen (teilzeitbeschäftigten) Beamten besetzt werden. Der Haushaltsplan wird mithin nur gleichbleibend oder sogar geringer belastet. Ist eine Inanspruchnahme des freiwerdenden Stellenteils aber haushaltsrechtlich ausgeschlossen (z. B. infolge einer Wiederbesetzungssperre), kann dies eine Dienststelle, welche auf die Arbeitskraft (zwingend) angewiesen ist, vor Herausforderungen stellen. Sie kann die reduzierte Arbeitsleistung in diesem Fall nicht ersetzen. Dieses Problem zeigt sich seit einigen Jahren insbesondere im Falle der Altersteilzeit. Nachdem sich diese durch eine umfangreiche Ausbringung von Ersatzplanstellen 266 als sehr teuer erwiesen hatte, wurden die entsprechenden Bestimmungen verschärft. Für Stellenabbaubereiche gilt heute, dass die frei gewordenen Planstellenanteile ersatzlos wegfallen.267 Wird die Altersteilzeit im Rahmen der gesetzlichen Quote von 2,5 %268 gewährt, dürfen die frei gewordenen Planstellenanteile erneut besetzt werden, allerdings nur dann, wenn „die Ausgaben für die Ersatzbeschäftigungen die Einsparungen aufgrund der Altersteilzeitbeschäftigungen nicht übersteigen“.269 Die Ausgaben für die Ersatzbeschäftigung müssen mithin finanzneutral sein.270 Da eine Ersatzbeschäftigung insbesondere durch die Beihilfe- und Versorgungsverpflichtungen jedoch fast immer teurer ausfällt, kann eine vollumfängliche Kompensation der wegfallenden personellen Kapazität letztlich nicht mehr erfolgen. Damit führt Altersteilzeit zwangsläufig zu einer jedenfalls vor265

Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 6. Bis zum Haushaltsjahr 2011 lag der Hauptanwendungsfall für Ersatzplanstellen bei der Altersteilzeit, Dittrich, BHO Kommentar, § 17 Rn. 15.3. 267 BMF, Haushaltsführungsrundschreiben 2019, Ziff. 5.10. 268 Die Quote ist in § 93 Abs. 3 BBG geregelt. Ist diese Quote von 2,5 % der Beamten der obersten Dienstbehörden einschließlich ihrer Geschäftsbereiche ausgeschöpft, darf eine beantragte Altersteilzeit nicht bewilligt werden (§ 93 Abs. 4 S. 2 BBG). 269 BMF, Haushaltsführungsrundschreiben 2019, Ziff. 5.10. 270 Dittrich, BHO Kommentar, § 17 Rn. 15.3. 266

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

übergehenden Verringerung des Personalbestands. Ersatzplanstellen werden bei Altersteilzeit angesichts des Gebots zur Finanzneutralität heute gar nicht mehr genutzt.271 Sie könnten allenfalls in jedem dritten bis vierten Fall der Altersteilzeit ausgebracht und besetzt werden.272 Gehen derartige haushaltsrechtlich bedingte Nachteile mit dem Wechsel in eine Teilzeitbeschäftigung einher, kann die Behörde dazu berechtigt sein, die beantragte Teilzeit abzulehnen. Mit Ausnahme des § 90 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BBG (Wahrnehmung eines Mandats auf Landesebene) stehen alle im BBG geregelten Teilzeitmöglichkeiten unter dem Vorbehalt, dass „dienstliche Belange“ 273 bzw. „dringende/zwingende dienstliche Belange“ 274 nicht entgegenstehen.275 Der Sinn- und Bedeutungsgehalt dieser unbestimmten Rechtsbegriffe ergibt sich aus Zweckbestimmung und Zielsetzung der jeweiligen gesetzlichen Regelung sowie aus dem systematischen Zusammenhang, in welchem die Begriffe Verwendung finden.276 Dienstliche Belange im Sinne der bezeichneten Teilzeitregelungen meint „alle organisatorischen und personalwirtschaftlichen Belange, die das dienstliche Interesse an der sachgemäßen und reibungslosen Erfüllung der der Verwaltung übertragenen Aufgaben betreffen“.277 Dem Teilzeitbegehren können insoweit jedoch nicht die „allgemein mit der Teilzeitbeschäftigung typischerweise verbundenen zusätzlichen Anforderungen an Organisation und Personalwirtschaft einschließlich Besoldung und Fürsorgeleistungen“ entgegengehalten werden.278 Anderenfalls könnte ein Teilzeitbegehren jederzeit abgelehnt werden. Das gesetzlich vorgesehene Modell, dem Beamten einen Anspruch auf Teilzeit einzuräumen, würde letztlich unterlaufen werden.279 Erforderlich sind mithin darüber hinausgehende Erschwernisse.280

271

Vgl. Dittrich, BHO Kommentar, § 17 Rn. 15.3. Vgl. BMI, Rundschreiben vom 30.03.2005 – D II 2 – 220 172/20. 273 Vgl. §§ 91 Abs. 1, 93 Abs. 3 S. 1 und Abs. 4 S. 2 BBG. 274 Vgl. §§ 92 Abs. 1 S. 1, 93 Abs. 1 BBG, § 79 Abs. 1 S. 1 BBG i.V. m. § 7 Mutterschutz- und Elternzeitverordnung (MuSchEltZV). 275 Auch § 16 Abs. 1 S. 1 BGleiG ermöglicht eine Ablehnung von Teilzeitanträgen, „soweit zwingende dienstliche Belange [. . .] entgegenstehen“. 276 BVerwG, Urteil vom 29.04.2004 – 2 C 21.03, juris Rn. 11; BVerwG, Urteil vom 16.10.2008 – 2 C 15.07, Rn. 21; BVerwG, Beschluss vom 11.12.2008 – 2 B 76.08, Rn. 5. 277 BVerwG, Urteil vom 16.10.2008 – 2 C 15.07, Rn. 21; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 29.04.2004 – 2 C 21.03, juris Rn. 12. 278 Battis, BBG Kommentar, § 91 Rn. 18; Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 248; vgl. auch OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19.01.2007 – 2 A 11172/ 06, juris Rn. 25. 279 Vgl. Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 248. 280 OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19.01.2007 – 2 A 11172/06, juris Rn. 25. 272

B. Teilzeitbeschäftigung

201

„Dringend“ sind dienstliche Belange, wenn „deren Bedeutung über das Normalmaß hinausgeht“ und sie daher „mit erhöhter Prioritätsstufe ein bestimmtes Handeln oder Unterlassen erfordern, um einen effektiven dienstlichen Betrieb zu gewährleisten“.281 Insoweit ist die Hürde der „dringenden“ dienstlichen Belange zwar noch niedriger als die der „zwingenden“ dienstlichen Belange, doch ist sie dieser bereits angenähert.282 Bereits dringende dienstliche Belange können daher in der Regel nur schwer begründet werden.283 Nach Auffassung des BVerwG können solche aber unter anderem dann gegeben sein, wenn „die allgemeine Haushaltslage [. . .] [der Gebietskörperschaft] auf die sachgemäße und reibungslose Erfüllung der der Verwaltung übertragenen Aufgaben zurückwirkt“.284 Dies sei beispielsweise dann der Fall, wenn eine Wiederbesetzung freiwerdender Planstellen(-anteile) oder ein sonstiger Ersatz mangels Haushaltsmitteln nicht erfolgen kann, der Dienstposten zur Erfüllung der vorgesehenen Aufgaben aber besetzt bleiben muss.285 Hier sei von einem „dringende[s][n] dienstliche[s][n] Interesse an der vollen Ausschöpfung der Arbeitskraft der vorhandenen Beamten“ und damit von einem dringenden dienstlichen Belang auszugehen.286 Gleiches muss gelten, wenn die benötigte Wiederbesetzung an einer haushaltsrechtlichen Sperre oder dem Wirksamwerden von kw-Vermerken scheitert. Insbesondere Anträge auf Altersteilzeit können folglich aus derartigen haushaltsrechtlich bedingten Gründen abgelehnt werden. Erst recht können solche Gründe die voraussetzungslose Teilzeit nach § 91 BBG ausschließen, denn hier brauchen die entgegenstehenden dienstlichen Belange nicht einmal dringlich zu sein. Verlangt der gesetzliche Tatbestand für die Ablehnung eines Teilzeitbegehrens das Entgegenstehen von „zwingenden“ dienstlichen Belangen, wie z. B. bei der familienbedingten Teilzeit (§ 92 BBG) und der Teilzeit in Elternzeit (§ 79 BBG i.V. m. § 7 MuSchEltZV), liegen die Anforderungen an die Schwere der Beeinträchtigung und den Grad der Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts noch etwas höher.287 „Zwingend“ sind dienstliche Belange, „wenn die Teilzeitbeschäftigung mit großer Wahrscheinlichkeit zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Dienstbetriebes führen würde“.288 Mit dieser hohen Schwelle soll sichergestellt werden, dass die Versagung von Teilzeitanträgen nach § 92 BBG und § 79 BBG i.V. m. § 7 MuSchEltZV auf wenige Ausnahmefälle beschränkt bleibt.289 Grund281

BVerwG, Urteil vom 29.04.2004 – 2 C 21.03, juris Rn. 12. BVerwG, Urteil vom 29.04.2004 – 2 C 21.03, juris Rn. 12. 283 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 248. 284 BVerwG, Urteil vom 29.04.2004 – 2 C 21.03, juris Rn. 15. 285 BVerwG, Urteil vom 29.04.2004 – 2 C 21.03, juris Rn. 15. 286 BVerwG, Urteil vom 29.04.2004 – 2 C 21.03, juris Rn. 16. 287 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.12.2008 – 2 B 76.08, Rn. 6. 288 BVerwG, Beschluss vom 11.12.2008 – 2 B 76.08, Rn. 6. 289 Vgl. Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 248. Gleiches gilt für Anträge auf familien- und pflegebedingte Teilzeit nach § 16 BGleiG. 282

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

sätzlich können auch aus einer angespannten Haushaltslage resultierende Auswirkungen als zwingende dienstliche Belange in Betracht kommen, doch müssen diese im jeweiligen Einzelfall eben derart gewichtig sein, „dass ihre Berücksichtigung unerlässlich ist, um die sachgerechte Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben sicherzustellen“.290 Im Falle der Teilzeit in Elternzeit werden naturgemäß andere Gründe relevant als bei den übrigen Teilzeitmöglichkeiten. Bei Letzteren begehrt ein aktiver Beamter weniger Stunden zu arbeiten, im Falle der Teilzeit in Elternzeit macht ein an sich beurlaubter Beamter geltend, (mit reduzierter Arbeitszeit) beschäftigt zu werden.291 Im Ergebnis ist der Dienstherr mithin nicht mit einem drohenden Wegfall von Arbeitskraft, sondern mit einem erhöhten Beschäftigungsbegehren konfrontiert. Die Situation ist demnach vergleichbar mit der bei Arbeitszeiterhöhung respektive Rückkehr zur Vollzeit. Entsprechend kann hinsichtlich der Ablehnungsgründe auf die Ausführungen im nachfolgenden Kapitel 4 B. II. verwiesen werden. Hierbei gilt es jedoch zu beachten, dass die Anforderungen bei der Teilzeit in Elternzeit noch etwas höher anzusiedeln sind, da die Belange nur in diesem Fall zwingender Natur sein müssen. Wie bereits dargestellt, liegt dem die Wertung zugrunde, dass eine Teilzeit nach § 79 BBG i.V. m. § 7 MuSchEltZV nur in wenigen Ausnahmefällen verwehrt werden können soll. Wie gezeigt stellt die Rechtsprechung des BVerwG bei der Bewertung möglicher Ablehnungsgründe immer auf die Gewährleistung des „effektiven dienstlichen Betriebs“ ab. Für das Vorbringen haushaltsrechtlicher Gründe bedeutet dies, dass fehlende Haushaltsmittel oder Planstellen allein als entgegenstehender Grund nicht genügen können. Erst wenn der Dienstherr darlegen und beweisen kann, dass die Gestattung der Teilzeit zu einer Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung führen würde, kann – je nach Schwere der drohenden Beeinträchtigung – von einem „einfachen“, dringenden oder auch zwingenden dienstlichen Belang ausgegangen werden. Dies leuchtet ein, da dem Dienstherrn anderenfalls die Möglichkeit eröffnet wäre, durch entsprechende Festlegungen im Haushalts- und Stellenplan Teilzeitanträge beliebig abzulehnen und damit die gesetzliche Wertung, Teilzeit zu ermöglichen, unterlaufen würde.292 Nicht bei allen der vorgestellten Teilzeitbestimmungen handelt es sich um „Vollansprüche“. So sehen z. B. §§ 91 Abs. 1 und 93 Abs. 1 BBG (Antrags- und Altersteilzeit) vor, dass auf Antrag (Alters-)Teilzeitbeschäftigung bewilligt werden „kann“. Dem Beamten steht mithin lediglich ein Anspruch auf ermessens-

290

BVerwG, Urteil vom 25.06.2009 – 2 C 74.08, Rn. 18. Vgl. hierzu auch die Ausführungen zur Teilzeit in Elternzeit bei Arbeitnehmern in Kapitel 5 C. I. 292 Vgl. BAG, Urteil vom 21.02.2012 – 9 AZR 479/10, Rn. 20; vgl. zudem die entsprechenden Ausführungen in Kapitel 5 C. I. 291

B. Teilzeitbeschäftigung

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fehlerfreie Entscheidung zu. Dass (dringende) dienstliche Belange293 nicht entgegenstehen, ist in diesen Vorschriften zunächst nur Voraussetzung dafür, dass der Behörde Ermessenspielraum überhaupt eröffnet wird. Insofern stellt sich die Frage, ob haushaltsrechtliche Gründe nunmehr im Rahmen der behördlichen Ermessensentscheidung leichter herangezogen werden können. Bei den arbeitsrechtlichen Ermessensvorschriften zur Teilzeit nach §§ 3 und 11 des Tarifvertrags zur Regelung flexibler Arbeitszeiten für ältere Beschäftigte ist dies der Fall.294 Insoweit besteht jedoch ein wesentlicher Unterschied. Die genannten arbeitsrechtlichen Vorschriften stellen den Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung gerade nicht unter den Vorbehalt, dass dienstliche Belange der Teilzeitarbeit nicht entgegenstehen dürfen. Vor diesem Hintergrund kann die Wertung zu den arbeitsrechtlichen Teilzeitbestimmungen nicht übertragen werden. Vielmehr gilt im Falle der beamtenrechtlichen Ermessensvorschriften Folgendes: Sind entgegenstehende (dringende) dienstliche Belange zu verneinen, so verbleibt regelmäßig kein Raum mehr für die Frage des „Ob“ der Bewilligung.295 Dem Dienstherrn steht kein Entschließungsermessen mehr zu. Ihm verbleibt lediglich Auswahlermessen hinsichtlich der Ausgestaltung der Teilzeitbeschäftigung. 296

II. Erhöhung der Arbeitszeit Haushaltsrechtlich bedingte Herausforderungen stellen sich nicht nur bei der Beantragung von Teilzeit, sondern auch im umgekehrten Fall, wenn ein teilzeitbeschäftigter Beamter seine Arbeitszeit erhöhen297 oder sogar ganz zur Vollzeitbeschäftigung zurückkehren möchte. Hierfür werden zusätzliche Planstellenanteile sowie zusätzliche Personalausgaben benötigt. Wie sich eine solche Erhöhung der Arbeitszeit bzw. eine Rückkehr zur Vollzeit im Rahmen der Personalbewirtschaftung auswirkt, ergibt sich aus VV Nr. 4.2 ff. zu § 49 BHO. Hiernach wird – sofern auf der Planstelle ein weiterer teilzeitbeschäftigter Beamter geführt wird – der andere Beamte aus der Planstelle verdrängt. Dieser ist in die nächste innerhalb desselben Kapitels ganz oder teilweise freiwerdende Planstelle seiner Besoldungsgruppe (oder einer höheren Besoldungsgruppe seiner Laufbahngruppe) zu übernehmen, wenn diese Planstelle für Beamte derselben Fachrichtung bestimmt ist (VV Nr. 4.2 zu § 49 BHO).298 Bis dahin wird der (verdrängte) Beamte ohne

293 § 91 Abs. 1 BBG stellt auf „dienstliche Belange“ ab, § 93 Abs. 1 BBG auf „dringende dienstliche Belange“. 294 Vgl. Kapitel 5 C. I. 295 Battis, BBG Kommentar, § 93 Rn. 8. 296 Battis, BBG Kommentar, § 93 Rn. 8. 297 Die VV-BHO beschreibt dies – etwas umständlich – als Verminderung der Ermäßigung der regelmäßigen Arbeitszeit, vgl. VV Nr. 4.3 zu § 49 BHO. 298 Dies gilt nicht für Planstellen oberhalb der Besoldungsgruppe B 3, für Planstellen von Behördenleitern sowie für Planstellen oberhalb der Besoldungsgruppen A 15 und

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

Planstelle geführt (VV Nr. 4.2.3 zu § 49 BHO). Zeitweise kann es demnach zu der Ausnahmesituation einer Beschäftigung außerhalb des Stellenplans kommen. Eine derartige Überschreitung des Stellenplans muss zur Wahrung der parlamentarischen Budgethoheit möglichst vermieden werden.299 Fraglich ist, inwiefern der Dienstherr solche haushaltsrechtliche Erwägungen einer Arbeitszeiterhöhung bzw. Rückkehr zur Vollzeitbeschäftigung entgegenhalten kann. Kehrt der Beamte aus einer befristeten Teilzeitbeschäftigung planmäßig zum Ende des festgelegten Zeitraums zur Vollbeschäftigung zurück, kann das Fehlen haushaltsrechtlicher Voraussetzungen dem keinesfalls entgegengehalten werden. Mit Ablauf der befristeten Arbeitszeitreduzierung gilt wieder diejenige Arbeitszeit, die vor der Teilzeit bestand, ohne dass es hierfür eines entsprechenden Antrags und dessen Bewilligung bedarf. Der Dienstherr kann sich seiner Pflicht aus dem Beamtenverhältnis, den Beamten in diesem Umfang zu beschäftigen, gemäß § 3 Abs. 2 BHO nicht unter Berufung auf den Haushaltsplan entziehen. Entsprechend hat er die Verpflichtung, haushalts- und personalwirtschaftlich dafür Sorge zu tragen, dass zum Ende der bewilligten Teilzeit entsprechende Planstellen(-anteile) und Ausgabemittel zur Verfügung stehen. Anders verhält es sich, wenn ein befristet teilzeitbeschäftigter Beamter eine vorzeitige Arbeitszeiterhöhung bzw. Rückkehr zur Vollzeitbeschäftigung verlangt oder wenn solche Arbeitszeitveränderungen von einem Beamten begehrt werden, der sich in einer unbefristeten Teilzeitbeschäftigung befindet. Hier kann eine Antragsablehnung aus haushaltsrechtlichen Erwägungen nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Wird eine solche Veränderung der Arbeitszeit seitens eines nach § 91 BBG (Antragsteilzeit) teilzeitbeschäftigten Beamten begehrt, „soll“ die zuständige Dienstbehörde dies zulassen, „wenn dem Beamten die Teilzeitbeschäftigung nicht mehr zugemutet werden kann und dienstliche Belange dem nicht entgegenstehen“ (§ 91 Abs. 3 S. 2 BBG). Zunächst – sozusagen als Grundvoraussetzung – verlangt der Tatbestand mithin auf Seiten des Beamten die Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Teilzeit. Der Begriff der Unzumutbarkeit lässt erkennen, „dass nur schwerwiegende Gründe erfasst werden“.300 Welche Gründe die Fortsetzung der Teilzeitbeschäftigung unzumutbar machen können, hängt von den jeweiligen Einzelfallumständen ab.301 Fehlt es an der Unzumutbarkeit, kann B 1 im nachgeordneten Bereich, wenn das BMF im Einzelfall einer Ausnahmeregelung zugestimmt hat (VV Nr. 4.2 ff. zu § 49 BHO). 299 In diesem Sinne könnte der beamtenrechtliche Gesetzgeber die Rückkehr zur vollen Beschäftigung oder die Erhöhung der regelmäßigen Arbeitszeit auch explizit davon abhängig machen, dass eine besetzbare Planstelle zur Verfügung steht. Dies ergibt sich im Umkehrschluss aus VV Nr. 4.4.2 zu § 49 BHO. 300 BVerwG, Urteil vom 16.10.2008 – 2 C 15.07, Rn. 20. Das Urteil bezieht sich auf eine Vorschrift des rheinland-pfälzischen Beamtenrechts. Da diese wortgleich zu § 91 Abs. 3 S. 2 BBG ist, muss die Auslegung jedoch auch hier Anwendung finden. 301 BVerwG, Urteil vom 16.10.2008 – 2 C 15.07, Rn. 20.

B. Teilzeitbeschäftigung

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der Antrag auf Erhöhung der Arbeitszeit bereits aus diesem Grund abgelehnt werden. Ist seitens des Beamten von einer Unzumutbarkeit auszugehen, verbleibt dem Dienstherrn die Möglichkeit, den Antrag des Beamten unter Berufung auf dienstliche Belange abzulehnen. Fraglich ist, welche Anforderungen an diese zu stellen sind. Die Vorschrift des § 91 Abs. 3 S. 2 BBG spricht zwar nicht davon, dass diese „dringender“ oder „zwingender“ Natur sein müssen. Bereits aus der Tatsache, dass eine Veränderung der Teilzeit überhaupt erst bei Unzumutbarkeit in Betracht kommt, ergibt sich jedoch, dass insoweit „nicht jeder dienstliche Belang ungeachtet seines Gewichts“ genügen kann.302 Hier gilt es erneut das verfassungsrechtliche Leitbild der Vollzeitbeschäftigung zu beachten. Wie vorab dargelegt, stellen Teilzeitbeamtenverhältnisse ein dem Grundsatz der Hauptberuflichkeit und dem Alimentationsprinzip widersprechendes Modell dar, welches nur insoweit als verfassungsrechtlich zulässig erachtet wurde, als die Teilzeitbeschäftigung im Interesse des Beamten und auf dessen Antrag hin gewährt wird.303 Vor dem Hintergrund dieser Wertung sind fiskalische Interessen, die mit einer Erhöhung der Arbeitszeit immer und automatisch verbunden sind, grundsätzlich kein ausreichender Belang im Sinne der Vorschrift.304 Das Fehlen einer besetzbaren Planstelle o. Ä. kann eine ablehnende Entscheidung allenfalls dann rechtfertigen, wenn dieser dienstliche Belang die schutzwürdigen Interessen des Beamten, welche eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Teilzeit begründen, im konkreten Einzelfall überwiegt.305 Selbst dann gilt das regelmäßig jedoch nur für dasjenige Haushaltsjahr, in dem der Antrag auf Arbeitszeiterhöhung bzw. auf Wechsel zur Vollzeitbeschäftigung „für den Dienstherrn unvorhersehbarerweise gestellt wird“.306 Sobald es dem Dienstherrn möglich ist, auf den Antrag des Beamten – durch Anmeldung der erforderlichen Planstellenanteile im Haushaltsaufstellungsverfahren – haushaltsrechtlich zu reagieren, können nur noch „schwerwiegende Beeinträchtigungen des Dienstbetriebs“ entgegengehalten werden.307 Dies kommt „allenfalls bei Dienstherrn mit einem kleinen Personalbestand“ in Betracht.308 Die vorangehende Wertung muss erst recht gelten im Falle der Teilzeit nach §§ 92a und 92b BBG (Familienpflegezeit). Hier sind die Anforderungen an eine mögliche Antragsablehnung noch höher gefasst als in § 91 Abs. 3 S. 2 BBG. Ge302

BVerwG, Urteil vom 16.10.2008 – 2 C 15.07, Rn. 21. BVerwG, Urteil vom 30.10.2008 – 2 C 48.07, Rn. 13; vgl. ausführlich hierzu BVerfG, Beschluss vom 19.09.2007 – 2 BvF 3/02, Rn. 69 ff. 304 Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.10.2008 – 2 C 15.07, Rn. 22. 305 Vgl. BVerwG, Urteil vom 30.10.2008 – 2 C 48.07, Rn. 14 f. Das Urteil bezieht sich auf eine Vorschrift des rheinland-pfälzischen Beamtenrechts. Da diese wortgleich zu § 91 Abs. 3 S. 2 BBG ist, muss die Auslegung jedoch auch hier Anwendung finden. 306 BVerwG, Urteil vom 30.10.2008 – 2 C 48.07, Rn. 15. 307 BVerwG, Urteil vom 30.10.2008 – 2 C 48.07, Rn. 15. 308 BVerwG, Urteil vom 30.10.2008 – 2 C 48.07, Rn. 15. 303

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

mäß § 92a Abs. 6 BBG (gegebenenfalls i.V. m. § 92 b Abs. 3 BBG) „ist“ die Teilzeitbewilligung zu widerrufen, wenn die Teilzeitbeschäftigung dem Beamten nicht mehr zumutbar ist und keine „dringenden dienstlichen Belange“ entgegenstehen. Fraglich ist, inwiefern eine Antragsablehnung wegen haushaltsrechtlicher Belange in Betracht kommt, sofern eine den §§ 91 Abs. 3 S. 2 und 92a Abs. 6 BBG vergleichbare spezielle Rechtsgrundlage nicht vorgesehen ist. So ist z. B. bei der familienbedingten Teilzeit nach § 92 BBG lediglich bestimmt, dass Teilzeitbeamte, die eine Vollzeitbeschäftigung beantragen, „bei der Besetzung von Vollzeitstellen unter Beachtung des Leistungsprinzips und der Regelung des Bundesgleichstellungsgesetzes vorrangig berücksichtigt werden“ (§ 92 Abs. 4 S. 2 BBG).309 Dies setzt voraus, dass eine besetzbare Planstelle vorliegt und haushaltsrechtliche Gründe damit gerade nicht dagegen sprechen. Inwiefern ein entsprechender Antrag im Übrigen abgelehnt werden kann, ist jedoch nicht normiert.310 Gleiches gilt z. B. für die Teilzeitbeschäftigungen gemäß § 90 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BBG (Teilzeit bei Wahrnehmung eines Mandats auf Landesebene) und § 93 BBG (Altersteilzeit). Nach Auffassung des BVerwG kann auch in solchen Fällen im Ergebnis nichts anderes gelten als bei der Antragsteilzeit nach § 91 BBG und der Familienpflegezeit nach §§ 92a und 92b BBG. Der Beamte hat jedenfalls einen Anspruch auf eine Entscheidung nach § 51 Abs. 5 i.V. m. §§ 48, 49 VwVfG.311 Im Rahmen der hierbei vorzunehmenden Ermessensausübung sei das verfassungsrechtlich vorgegebene Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen Voll- und Teilzeitbeschäftigung gleichsam zu berücksichtigen.312 Entsprechend sei dem Beamten ein Lösen von der bewilligten Teilzeitbeschäftigung jedenfalls dann zu ermöglichen, wenn sie dem Beamten im bisherigen Umfang nicht mehr zugemutet werden kann.313 „Fiskalische Interessen oder haushalterische Schwierigkeiten“ könnten dem Antrag als dienstliche Belange allenfalls ausnahmsweise entgegengehalten werden.314 Ist eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Teilzeitbeschäftigung seitens des Beamten nicht feststellbar, muss es der Behörde grundsätzlich gestattet sein, einen Antrag auf Erhöhung der Arbeitszeit wegen fehlender besetzbarer Planstellenanteile o. Ä. abzulehnen. Das Beamtenrecht sieht in diesem Fall keinen Anspruch auf Erhöhung der Arbeitszeit vor. Wie aus der Gesetzesbegründung

309

Eine vergleichbare Regelung findet sich in § 17 Abs. 1 Nr. 1 BGleiG. § 92 Abs. 4 S. 1 BBG bezieht sich explizit nur auf den Fall einer vorzeitigen Rückkehr aus der familienbedingten Beurlaubung. 311 BVerwG, Beschluss vom 23.04.2015 – 2 B 69.14, juris Rn. 8. 312 BVerwG, Beschluss vom 23.04.2015 – 2 B 69.14, juris Rn. 8. 313 BVerwG, Beschluss vom 23.04.2015 – 2 B 69.14, juris Rn. 9. 314 BVerwG, Beschluss vom 23.04.2015 – 2 B 69.14, juris Rn. 15. 310

C. Beförderung

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zum früheren § 44a Abs. 3 Beamtenrechtsrahmengesetz 315 hervorgeht, kommt der Sicherheit der Personalplanung hohe Bedeutung zu.316 Dem Beamten ist dies zuzumuten, da er die Teilzeitbeschäftigung selbst erbeten hat und diese in der Praxis üblicherweise ohnehin befristet bewilligt wird, sodass die Teilzeitbeschäftigung kein Dauerzustand bleibt. Wie vorab erwähnt ist dem Beamten darüber hinaus teilweise eine bevorzugte Berücksichtigung bei der Besetzung von Vollzeitstellen eingeräumt.317

C. Beförderung Die beamtenrechtliche Beförderung ist definiert als „die Verleihung eines anderen [statusrechtlichen] Amtes mit höherem Endgrundgehalt“ (§ 2 Abs. 8 S. 1 BLV). Geht mit der Beförderung ein Wechsel der Amtsbezeichnung einher, erfolgt sie durch Ernennung (§ 2 Abs. 8 S. 2 BLV).318 Das heutige Beamtenrecht kennt nur noch die Funktionsbeförderung319, bei der mit der Beförderung die Übernahme einer höherwertigen Funktion verbunden ist.320 Die Regelbeförderung ist nicht mehr vorgesehen.321 Trotz des Charakters als Funktionsbeförderung bedeutet die Beförderung jedoch nicht, dass dem Beamten zwangsläufig ein anderes funktionelles Amt zugewiesen wird.322 So behält der Beamte seinen Dienstposten beispielsweise dann, wenn ihm dieser zwecks Erprobung seiner Eignung bereits zuvor übertragen wurde323 oder aber dem Dienstposten mehrere Besoldungsgruppen zugeordnet sind (gebündelter Dienstposten324).

315 Der damalige § 44a Abs. 3 Beamtenrechtsrahmengesetz betraf die voraussetzungslose Teilzeit und hatte folgenden Inhalt: „Über eine Änderung des Umfangs der Teilzeitbeschäftigung oder den Übergang zur Vollzeitbeschäftigung während der Dauer des Bewilligungszeitraumes entscheidet die zuständige Dienstbehörde. Sie soll in besonderen Härtefällen eine Änderung des Umfangs der Teilzeitbeschäftigung oder den Übergang zur Vollzeitbeschäftigung zulassen, wenn dem Beamten die Teilzeitbeschäftigung im bisherigen Umfang nicht mehr zugemutet werden kann.“, vgl. BT-Drucks. 13/ 3994, S. 6. 316 BT-Drucks. 13/3994, S. 34. 317 Vgl. § 92 Abs. 4 S. 2 BBG und § 17 Abs. 1 Nr. 1 BGleiG. 318 Vgl. § 10 Abs. 1 Nr. 3 BBG. 319 Battis, BBG Kommentar, § 22 Rn. 2; Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, § 3 Rn. 58. 320 BVerwG, Urteil vom 12.12.1969 – VI C 8.68, Wolters Kluwer Online Rn. 10. 321 Battis, BBG Kommentar, § 22 Rn. 2 m.w. N.; Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, § 3 Rn. 58. Bei der Regelbeförderung hing die Beförderung in erster Linie von dem Erreichen einer bestimmten Dienstaltersstufe ab, vgl. BVerwG, Urteil vom 12.12.1969 – VI C 8.68, Wolters Kluwer Online Rn. 10. 322 Battis, BBG Kommentar, § 22 Rn. 2; Leppek, Beamtenrecht, Rn. 84. 323 Battis, BBG Kommentar, § 22 Rn. 2. 324 Dieser ist zulässig nach § 18 S. 2 BBesG. Zur Verfassungsmäßigkeit und dem Erfordernis eines sachlichen Grundes siehe BVerfG, Beschluss vom 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13, Rn. 45 ff.

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

Von der Beförderung zu unterscheiden ist die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens.325 Hier wird dem Beamten lediglich ein höherwertiger Aufgabenbereich zugewiesen, ohne dass ihm zugleich ein anderes statusrechtliches Amt verliehen würde. Eine solche Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes begründet auch keinen Anspruch des Beamten auf Beförderung.326 Zwar steht ihm ein Anspruch auf funktionsgerechte Besoldung zu, doch hindert dies den Dienstherrn nicht, einen Beamten „für eine gewisse, auch längere Zeit in einer höherbewerteten Funktion [zu] beschäftigten, ohne daß sich daraus für ihn ohne weiteres eine Verpflichtung zur Beförderung des Beamten ergäbe“.327 Dies ergibt sich aus § 19 Abs. 2 BBesG. Die Übertragung eines – der Funktion entsprechenden – höheren statusrechtlichen Amtes liegt im Ermessen des Dienstherrn und kann nur erfolgen, wenn sämtliche beamten- und haushaltsrechtliche Voraussetzungen erfüllt sind.328

I. Haushaltsrechtliche Erfordernisse Wie die Einstellung, so ist auch die Beförderung an verschiedene beamtenrechtliche Voraussetzungen geknüpft.329 Insbesondere hat die Auslese erneut gemäß dem Leistungsprinzip nur nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu erfolgen (§ 22 Abs. 1 S. 1 BBG i.V. m. § 9 BBG und Art. 33 Abs. 2 GG). Dies macht die Beförderung zum stärksten extrinsischen Motivationsfaktor im Beamtenverhältnis und damit zugleich zum wichtigsten Personalführungsinstrument.330 Zentrale haushaltsrechtliche Bedingung für die Beförderung ist gemäß § 49 Abs. 1 BHO das Vorhandensein einer besetzbaren, dem höheren Amt entsprechenden Planstelle. Die Vorschrift ist – wie bereits der Wortlaut zeigt – nicht auf die Verleihung eines Eingangsamtes331 beschränkt, sondern greift ebenso bei der 325 Battis, BBG Kommentar, § 22 Rn. 1; Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, § 3 Rn. 56; Leppek, Beamtenrecht, Rn. 84. 326 Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.10.1970 – VI C 55.68, juris Rn. 29. Früher stand dem Beamten – sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt waren – ein Anspruch auf Gewährung einer Zulage zu (§ 46 BBesG a. F.). Die entsprechende Vorschrift des BBesG wurde zum 01.01.2016 jedoch aufgehoben. 327 BVerwG, Beschluss vom 15.07.1977 – 2 B 36.76, Wolters Kluwer Online Rn. 18; BVerwG, Urteil vom 24.01.1985 – 2 C 39/82, juris Rn. 15. Im Arbeitsrecht hingegen kann die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben sehr wohl einen Anspruch auf Höhergruppierung begründen, vgl. Kapitel 5 D. 328 Lenders, in: Lenders/Peters/Weber/Grunewald/Lösch, Das Dienstrecht des Bundes, § 19 BBesG Rn. 127. 329 Hierzu zählen unter anderem verschiedene negative Voraussetzungen in Form von Beförderungsverboten (z. B. § 22 Abs. 3 und 4 BBG), vgl. hierzu Peters/Grunewald/ Lösch, in: Lenders/Peters/Weber/Grunewald/Lösch, Das Dienstrecht des Bundes, § 22 BBG Rn. 389 ff. 330 Battis, BBG Kommentar, § 22 Rn. 4.

C. Beförderung

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Verleihung eines anderen, höheren statusrechtlichen Amtes. Der zu befördernde Beamte muss mithin in eine freie, verfügbare Beförderungsplanstelle der entsprechenden Besoldungsgruppe eingewiesen werden.332 Ist eine besetzbare Planstelle nicht vorhanden, darf die Beförderung grundsätzlich nicht vollzogen werden. Das Fehlen dieser haushaltsrechtlichen Bedingung wäre nach § 3 Abs. 2 BHO nur dann unbeachtlich, wenn sich der Beamte auf einen durchsetzbaren, außerbudgetären Rechtsanspruch auf Beförderung berufen könnte. Dies ist – wie auch schon für einen Anspruch auf Einstellung festgestellt333 – bei Beamten regelmäßig nicht denkbar. Dem Beamten steht grundsätzlich nur ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Beförderungsantrag zu. In wenigen Ausnahmefällen kann zwar das der Verwaltung eingeräumte Ermessen auf Null reduziert sein, sofern sich nach den Umständen des Einzelfalles jede andere Entscheidung als rechtswidrig und ermessensfehlerhaft erweisen würde.334 Ein Beförderungsanspruch kann jedoch nur dann bestehen, wenn zugleich sämtliche Beförderungsvoraussetzungen – inklusive des § 49 Abs. 1 BHO – erfüllt sind.335 Der Dienstherr darf einen Beamten allein dann befördern, wenn er dazu auch haushaltsrechtlich berechtigt ist.336 Ein vom Vorliegen einer besetzbaren Beförderungsplanstelle unabhängiger Rechtsanspruch auf Beförderung kommt allenfalls bei einer wirksamen Zusicherung in Betracht.337 Auch kann ein Beamter, der unter Verstoß gegen § 49 BHO befördert wurde, eine dem Beförderungsamt entsprechende Beschäftigung und Besoldung beanspruchen. § 49 BHO stellt eine bloße Ordnungsvorschrift dar und ist daher im Außenverhältnis unbeachtlich.338 Abschließend stellt sich die Frage, ob die Beförderung noch von weiteren haushaltsrechtlichen Erfordernissen abhängig ist. Wie im Falle der Einstellung spielt das Vorhandensein ausreichender Ausgabemittel grundsätzlich keine Rolle. Auf Bundesebene erfolgt eine reine Planstellensteuerung.339 § 48 BHO ist im 331 Das Eingangsamt bezeichnet das erste Amt einer Laufbahn und bestimmt sich nach dem Besoldungsrecht (§§ 23 und 24 BBesG), vgl. Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 158. Alle weiteren Ämter sind im dienstrechtlichen Sinne Beförderungsämter. 332 Hinsichtlich der Begrifflichkeiten „frei“, „verfügbar“ und „entsprechend“ kann auf die Ausführungen in Kapitel 4 A. I. 1. verwiesen werden. 333 Vgl. Kapitel 4 A. III. 334 Vgl. BVerwG, Urteil vom 30.08.1962 – II C 16.60, juris Rn. 43. 335 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15.07.1977 – 2 B 36.76, Wolters Kluwer Online Rn. 18; BAG, Urteil vom 09.11.1994 – 7 AZR 19/94, juris Rn. 17; vgl. auch Kapitel 4 A. III. 336 BVerwG, Beschluss vom 15.07.1977 – 2 B 36.76, Wolters Kluwer Online Rn. 18. 337 Battis, BBG Kommentar, § 22 Rn. 30. 338 Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 2; Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 3. 339 Vgl. Kapitel 4 A. II. 1.

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

Falle einer Beförderung bereits seinem Wortlaut nach nicht einschlägig.340 Hingegen beansprucht die dem Prinzip der Wirtschaftlichkeit dienende Vorschrift des § 6 BHO sehr wohl auch bei der Beförderung Anwendung. Will die Verwaltung ein Beförderungsamt verleihen, ist sie stets dazu verpflichtet, sorgfältig zu überprüfen, ob die Besetzung der verfügbaren Beförderungsplanstelle zur wirtschaftlichen Aufgabenerfüllung überhaupt erforderlich ist.341

II. Rückwirkende Einweisung in eine Planstelle § 49 Abs. 1 BHO sieht vor, dass die Verleihung eines statusrechtlichen Amtes und die Einweisung in eine entsprechende besetzbare Planstelle im Grundsatz „zusammen“, d. h. zum selben Zeitpunkt, erfolgen. Abweichend hiervon ermöglicht § 49 Abs. 2 BHO für den Fall der Beförderung, dass der Beamte personalwirtschaftlich bereits vor der Verleihung des Beförderungsamtes in die höhere Planstelle übernommen werden kann. Nach § 49 Abs. 2 S. 1 BHO kann der Beamte mit Wirkung vom Ersten desjenigen Monats, in welchem er ernannt wird, in eine besetzbare Beförderungsplanstelle eingewiesen werden. Dabei ist irrelevant, ob der Beamte zu diesem Zeitpunkt auch schon die Obliegenheiten des höherwertigen Amtes wahrgenommen hat oder die einschlägigen beamtenrechtlichen Beförderungsvoraussetzungen vorgelegen haben.342 Diese Option zur rückwirkenden Einweisung dient der Verwaltungsvereinfachung, indem vermieden wird, dass für den Beförderungsmonat eine umständliche anteilige Gehaltsberechnung durchgeführt werden muss.343 Des Weiteren ist gemäß § 49 Abs. 2 S. 2 BHO eine Einweisung sogar mit Rückwirkung von bis zu drei Monaten (zum Monatsersten) gestattet, wenn der Beamte die Obliegenheiten dieses oder eines gleichwertigen Beförderungsamtes während dieser Zeit bereits wahrgenommen hat und auch die beamtenrechtlichen Voraussetzungen für die Beförderung erfüllt waren. Hierbei muss beachtet werden, dass die betreffende Planstelle – wie im Falle des § 49 Abs. 2 S. 1 BHO – schon zu diesem Zeitpunkt besetzbar gewesen sein muss.344 Dass der Rückwir340 § 48 BHO bezieht sich ausdrücklich nur auf Berufungen in ein Beamtenverhältnis oder Versetzungen in den Bundesdienst. Näheres zu § 48 BHO in Kapitel 4 A. II. 3. 341 Vgl. Keilmann, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 1. 342 Dies ergibt sich aus einem Umkehrschluss zu § 49 Abs. 2 S. 2 BHO, der die Erfüllung dieser Voraussetzungen für den Fall einer längeren Rückwirkung (von bis zu drei Monaten) explizit fordert; vgl. auch Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 10; Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 4. 343 Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 10; Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 4; Keilmann, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 8. 344 Dies ergibt sich explizit aus § 49 Abs. 2 S. 2 BHO sowie dem allgemeinen Grundsatz, dass auf jeder Planstelle grundsätzlich nur ein Beschäftigter geführt werden darf.

D. Funktionelle Änderungen im Beamtenverhältnis

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kungszeitraum auf drei Monate begrenzt wurde, erfolgte im Interesse der Einsparung von Personalausgaben.345 Der Dienstherr soll nicht mit einer weitergehenden Nachzahlung erhöhter Dienstbezüge belastet werden, denn eine rückwirkende Einweisung bedeutet zugleich, dass dem Beamten von dem Tag ab, von dem sie wirksam wird, Anspruch auf die höheren Bezüge zusteht. Möglich ist diese zeitliche Begrenzung auf drei Monate, da die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben bei Beamten gerade keinen Anspruch auf Beförderung auslöst.346 Die Entscheidung, ob bzw. wie weit von der Möglichkeit des § 49 Abs. 2 S. 2 BHO Gebrauch gemacht wird, liegt im Ermessen des jeweiligen Ressorts.347 In den 1980er Jahren hatte das BMF – auf Forderung des Haushaltsausschusses – die Ressorts zeitweise angewiesen, von der Regelung keinen Gebrauch zu machen.348 1986 wurde diese Suspendierung jedoch wieder aufgehoben.349

D. Funktionelle Änderungen im Beamtenverhältnis Von der Veränderung des statusrechtlichen Amtes (durch Beförderung) zu unterscheiden ist die (bloße) Veränderung des funktionellen Amtes durch Versetzung, Abordnung, Zuweisung oder Umsetzung. Hierbei handelt es sich um wichtige Instrumente zur Steuerung des Personaleinsatzes350, die dem Dienstherrn/ -vorgesetzten als Ausfluss seiner Organisations- und Personalgewalt zustehen.351 Sie dienen der Sicherung der Funktions- und Leistungsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung352, erleichtern die Bewältigung von Aufgaben- und Organisationsveränderungen353 und ermöglichen zugleich eine planvolle Personalentwicklung.354 Im Interesse einer vielseitigen Einsetzbarkeit ist der Beamte nicht nur für einen bestimmten Arbeitsplatz, sondern für den gesamten Aufgabenbereich seiner Laufbahn ausgebildet355 und muss daher mit der Möglichkeit von Funktionsänderungen durch Versetzung, Abordnung, Zuweisung und Umsetzung rechnen.356 345 Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 10; Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 4; Keilmann, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 8; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 49 Rn. 25. 346 Vgl. Kapitel 4 C. I. 347 Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 4. 348 Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 4. 349 Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 4. 350 Peters/Grunewald/Lösch, in: Lenders/Peters/Weber/Grunewald/Lösch, Das Dienstrecht des Bundes, Vorbemerkung §§ 27–29 BBG Rn. 477; Leppek, Beamtenrecht, Rn. 124 f. 351 Battis, BBG Kommentar, § 27 Rn. 3. 352 Leppek, Beamtenrecht, Rn. 125. 353 Battis, BBG Kommentar, § 27 Rn. 3; Leppek, Beamtenrecht, Rn. 125. 354 Battis, BBG Kommentar, § 27 Rn. 3. 355 Battis, BBG Kommentar (4. Auflage), § 16 Rn. 3. 356 Leppek, Beamtenrecht, Rn. 125.

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

Ihm steht „kein Recht auf unveränderte und ungeschmälerte Ausübung des ihm einmal übertragenen konkreten Amtes im funktionellen Sinne (Dienstpostens)“ zu.357 Er kann lediglich verlangen, dass der ihm zugewiesene Aufgabenbereich seinem statusrechtlichen Amt entspricht.358 Geschützt ist er mithin nur davor, überhaupt nicht oder unterwertig beschäftigt zu werden.359 Welche Form der Funktionsänderung im Einzelfall vorliegt, hängt maßgeblich von organisations- und haushaltsrechtlichen Gesichtspunkten ab.360 Mit der Ausbringung von Planstellen im Personalhaushalt und ihrer Verteilung auf die einzelnen Behörden werden nämlich nicht nur die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Verleihung entsprechender statusrechtlicher Ämter und die Übertragung entsprechender abstrakt-funktioneller Ämter geschaffen, sondern hierin kommt zugleich „die organisationsrechtliche feste Eingliederung dieser Stellen und – jedenfalls in Bezug auf die Beamten, denen bereits ein statusrechtliches Amt verliehen ist – der jeweiligen Stelleninhaber in die Organisation der betreffenden Behörde zum Ausdruck“.361

I. Versetzung § 28 Abs. 1 BBG definiert die Versetzung als „die auf Dauer angelegte Übertragung eines anderen Amtes bei einer anderen Dienststelle bei demselben oder einem anderen Dienstherrn“.362 Gemeint ist insoweit die organisationsrechtliche Versetzung, bei der dem Beamten infolge eines Behördenwechsels ein neues abstrakt-funktionelles Amt (und damit regelmäßig auch ein neues konkret-funktionelles Amt363) verliehen wird, das statusrechtliche Amt aber unverändert bleibt.364 Hiervon abzugrenzen ist die statusberührende Versetzung, bei der dem Beamten – mit oder ohne Behördenwechsel – ein anderes statusrechtliches Amt übertragen wird.365 Eine solche ist beispielsweise nach § 28 Abs. 3 BBG zulässig, wenn die Behörde, bei der der Beamte sein Amt ausübt, aufgelöst oder ver-

357

BVerwG, Urteil vom 29.04.1982 – 2 C 41.80, juris Rn. 13. BVerwG, Urteil vom 29.04.1982 – 2 C 41.80, juris Rn. 13 m.w. N.; BVerwG, Urteil vom 24.01.1991 – 2 C 16.88, juris Rn. 27. 359 Battis, BBG Kommentar, § 27 Rn. 3; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 29.04.1982 – 2 C 41.80, juris Rn. 13. 360 BVerwG, Urteil vom 20.04.1977 – VI C 154.73, Wolters Kluwer Online Rn. 34. 361 BVerwG, Urteil vom 20.04.1977 – VI C 154.73, Wolters Kluwer Online Rn. 34. 362 Zum Begriff der Dienststelle vgl. Kapitel 4 A. 363 Ein gleichzeitiger Wechsel des konkret-funktionellen Amtes liegt nicht vor, wenn der Versetzung eine Abordnung vorangeht, Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 191. 364 Peters/Grunewald/Lösch, in: Lenders/Peters/Weber/Grunewald/Lösch, Das Dienstrecht des Bundes, Vorbemerkung §§ 27–29 BBG Rn. 485; Battis, BBG Kommentar, § 28 Rn. 2. 365 Vgl. Battis, BBG Kommentar, § 28 Rn. 2. 358

D. Funktionelle Änderungen im Beamtenverhältnis

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schmolzen wird oder sich der Aufbau bzw. die Aufgaben der Behörde wesentlich ändern.366 Die Versetzung wird durch Verwaltungsakt verfügt367 und kann auf Antrag des Beamten oder aus dienstlichen Gründen ergehen (§ 28 Abs. 2 und 3 BBG).368 Im Falle von dienstlichen Gründen kann die Versetzung bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 und 3 BBG ohne Zustimmung des betreffenden Beamten erfolgen. Anderenfalls ist seine Zustimmung notwendig (§ 28 Abs. 4 BBG). Wird der Beamte zu einem anderen Dienstherrn versetzt, ist zudem § 28 Abs. 5 BBG zu beachten.369 Personalwirtschaftlich hat die Versetzung zur Folge, dass der Beamte nunmehr auf einer Planstelle seiner neuen Behörde zu führen ist.370 Haushaltsrechtliche Voraussetzung für eine Versetzung ist mithin das Vorliegen einer besetzbaren Planstelle bei der neuen Dienststelle, in welche der Beamte eingewiesen werden kann.371 Insoweit gelten die in Kapitel 4 A. I. 1. dargestellten Grundsätze. Insbesondere muss die neue Planstelle dem statusrechtlichen Amt des Beamten entsprechen (VV Nr. 1.1 zu § 49 BHO). Auch die Einweisung in eine höherwertige Planstelle ist möglich (VV Nr. 1.3 zu § 49 BHO).372 Unterfallen die alte und die neue Dienststelle demselben Kapitel eines Einzelplanes, kann die bisherige Planstelle des Beamten auch „mit übergehen“ und der neuen Dienststelle zugeordnet werden. Die Verteilung der einem Haushaltskapitel parlamentarisch bereitgestellten Planstellen obliegt allein der Exekutive und berührt das Budgetrecht des Gesetzgebers nicht. Gehört die neue Dienststelle haushaltsrechtlich hingegen einem anderen Kapitel an, kommt eine solche „Mitnahme“ der bisherigen Planstelle grundsätzlich nicht in Betracht. Hierdurch würden Veränderungen der parlamentarisch verabschiedeten Personalhaushalte bewirkt und damit die kapitelweise Bindung missachtet. Ein gemeinsamer (Kapitel-) Wechsel des Beamten und seiner Planstelle kommt allenfalls in Betracht, wenn neben der Versetzung des Beamten zugleich eine Umsetzung seiner Planstelle nach § 50 Abs. 1 oder 2 BHO vollzogen wird. 366 Keine Versetzung im Sinne des § 28 BBG ist hingegen die disziplinarische Versetzung in ein anderes Amt derselben Laufbahn mit geringerem Endgrundgehalt nach § 9 BDG (Zurückstufung), Battis, BBG Kommentar, § 28 Rn. 8. 367 Peters/Grunewald/Lösch, in: Lenders/Peters/Weber/Grunewald/Lösch, Das Dienstrecht des Bundes, Vorbemerkung §§ 27–29 BBG Rn. 483; Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 183; Leppek, Beamtenrecht, Rn. 126. 368 Sofern die Versetzung nicht seitens des Beamten beantragt wurde, bedarf der Verwaltungsakt einer Begründung (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG). 369 Nach § 28 Abs. 5 BBG wird die Versetzung zu einem anderen Dienstherrn „von dem abgebenden im Einverständnis mit dem aufnehmenden Dienstherrn verfügt“. Dabei ist das Einverständnis schriftlich oder elektronisch zu erklären. 370 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 179. 371 Vgl. Battis, BBG Kommentar, § 28 Rn. 17. 372 Vgl. Kapitel 4 A. I. 1. b).

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

Steht eine besetzbare Planstelle bei der neuen Dienststelle nicht zur Verfügung, darf die Versetzung nicht erfolgen. Ein etwaiges Versetzungsgesuch ist abzulehnen.373 Daneben sind weitere haushaltsrechtliche Erwägungen denkbar, die bei der Entscheidung über eine Versetzung Berücksichtigung finden können. Die Entscheidung liegt – unabhängig davon, ob sie beantragt wurde oder aus dienstlichen Gründen begehrt wird – stets im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn.374 Auch ein Beamter, der eine Versetzung wünscht, hat mithin keinen Anspruch darauf, dass dem nachgekommen wird, es sei denn, jede andere Entscheidung erwiese sich als ermessensfehlerhaft.375 Daher kann das Versetzungsgesuch z. B. auch negativ beschieden werden, wenn bei der Wiederbesetzung des Dienstpostens ernstliche Schwierigkeiten entstehen würden376 oder eine Wiederbesetzung durch haushaltsrechtliche Sperren sogar gänzlich ausgeschlossen ist, auf den Dienstposten jedoch nicht verzichtet werden kann. Nicht nur zur Ablehnung einer Versetzung können Aspekte der Personal- und Haushaltswirtschaft herangezogen werden. Vielmehr können sie – umgekehrt – auch einen „dienstlichen Grund“ im Sinne des § 28 Abs. 2 BBG darstellen und damit eine Versetzung überhaupt erst veranlassen. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn Planstellenabbauverpflichtungen verwirklicht werden sollen. Wird ein befristeter kw-/ku-Vermerk wirksam und ist für den auf der Planstelle geführten Beamten keine andere besetzbare Planstelle vorhanden, kann dies eine Versetzung zu einer Dienststelle mit offenen Planstellen rechtfertigen.377 Gleiches gilt, wenn Beamte infolge der Rückkehr eines Kollegen zur Vollzeitbeschäftigung „überzählig“ (im Sinne der VV Nr. 4.4 ff. zu § 49 BHO) geworden sind und ohne Planstelle geführt werden müssten. Eine Versetzung zu einer Dienststelle mit besetzbaren Planstellen kann hier eine Überschreitung des Personalhaushalts vermeiden und würde die Personalmaßnahme somit dienstlich begründen. Selbst wenn ein solcher „dienstlicher Grund“ vorliegt, darf die Versetzung letztlich aber nur dann erfolgen, wenn der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt ist, mithin keine überwiegenden persönlichen Interessen des Beamten entgegenstehen.378 Soll ein Beamter von einem anderen Dienstherrn in den Bundesdienst versetzt werden, ist neben dem Vorliegen einer besetzbaren Planstelle die Vorschrift des 373

Vgl. Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 189. Battis, BBG Kommentar, § 28 Rn. 17. 375 Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, § 4 Rn. 12. 376 Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, § 4 Rn. 11. 377 Vgl. Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 188. 378 Zwar haben Beamte grundsätzlich mit der Möglichkeit einer Versetzung zu rechnen. Nichtsdestotrotz können „schwerwiegende persönliche Gründe“ oder „außergewöhnliche Härten“ die dienstlichen Belange ausnahmsweise überwiegen und die Versetzung unmöglich machen bzw. die Auswahl eines anderen für die Versetzung in Betracht kommenden Beamten erfordern, Näheres hierzu bei Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, § 4 Rn. 25 ff. 374

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§ 48 BHO (Höchstaltersgrenze) als weitere haushaltsrechtliche Voraussetzung einschlägig.379 Im Falle von Versetzungen innerhalb des Bundes greift die Bestimmung dagegen nicht, denn sie erfasst allein den „Eintritt“ in den Bundesdienst.380 Wie sich Versetzungen innerhalb der Bundesverwaltung schließlich auf die Bewirtschaftung der Personalausgaben auswirken, hat das BMF im Einvernehmen mit dem Bundesrechnungshof durch Rundschreiben vom 04.05.1994 – II A 6 – H 2077 – 5/94381 geregelt. Erfolgt die Versetzung zum Ersten eines Monats, ist die neue Dienststelle ab diesem Zeitpunkt für die Zahlung der Besoldung und die Führung des rechnungsmäßigen Nachweises verantwortlich.382 Wird der Beamte während eines laufenden Monats versetzt, zahlt die bisherige Dienststelle für diesen Monat noch die vollen Bezüge und führt hierüber den rechnungsmäßigen Nachweis.383 Eine Erstattung durch die neue Dienststelle erfolgt nicht.384 Letztere übernimmt die Zahlung sowie den rechnungsmäßigen Nachweis sodann ab dem Ersten des Folgemonats.385 Nur im Ausnahmefall und nur bei Vorliegen triftiger Gründe können die beteiligten Bundesbehörden einen abweichenden Zeitpunkt für die Übernahme der Bezüge vereinbaren.386 Für Versetzungen innerhalb des Geschäftsbereichs des BMF gelten – abweichend von diesen Grundsätzen – Sonderregelungen.387 Werden Beamte eines Landes, einer Gemeinde usw. (ohne vorherige Abordnung) in den Bundesdienst übernommen, hat der Bund deren Bezüge grundsätzlich ab dem Zeitpunkt der Übernahme aus Bundesmitteln zu zahlen.388 379 Vgl. Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 48 Rn. 8; Näheres zu § 48 BHO in Kapitel 4 A. II. 3. 380 Dies ergibt sich bereits aus der Normüberschrift, die von „Versetzung [. . .] in den Bundesdienst“ spricht. 381 Das Rundschreiben enthält die Bestimmungen für die Auszahlungen und den rechnungsmäßigen Nachweis der Besoldungen und Vergütungen bei Versetzung und Abordnung (Versetzung/AbordnungNachwBest). 382 BMF, Ziff. 1.1.1 Versetzung/AbordnungNachwBest, Rundschreiben vom 04.05. 1994 – II A 6 – H 2077-5/94. 383 BMF, Ziff. 1.1.2 Versetzung/AbordnungNachwBest, Rundschreiben vom 04.05. 1994 – II A 6 – H 2077-5/94. 384 BMF, Ziff. 1.1.2 Versetzung/AbordnungNachwBest, Rundschreiben vom 04.05. 1994 – II A 6 – H 2077-5/94. 385 BMF, Ziff. 1.1.2 Versetzung/AbordnungNachwBest, Rundschreiben vom 04.05. 1994 – II A 6 – H 2077-5/94. 386 BMF, Ziff. 1.1.3 Versetzung/AbordnungNachwBest, Rundschreiben vom 04.05. 1994 – II A 6 – H 2077-5/94. 387 BMF, Ziff. 4.1 ff. Versetzung/AbordnungNachwBest, Rundschreiben vom 04.05. 1994 – II A 6 – H 2077-5/94. 388 BMF, Ziff. 2.3 Versetzung/AbordnungNachwBest, Rundschreiben vom 04.05. 1994 – II A 6 – H 2077-5/94. Für den Fall, dass ein Beamter nach § 49 Abs. 2 BHO rückwirkend in eine Beförderungsstelle eingewiesen wird, bestimmt die vorgenannte Verwaltungsvorschrift, dass der Bund auch eine etwaige Nachzahlung auf höhere Bezüge zu übernehmen hat.

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

II. Abordnung Die beamtenrechtliche Abordnung wird in § 27 Abs. 1 S. 1 BBG legaldefiniert als „die vorübergehende Übertragung einer dem Amt der Beamtin oder des Beamten entsprechenden Tätigkeit bei einer anderen Dienststelle desselben oder eines anderen Dienstherrn unter Beibehaltung der Zugehörigkeit zur bisherigen Dienststelle“. Sie kann dabei ganz oder auch nur teilweise erfolgen (§ 27 Abs. 1 S. 2 BBG); von Amts wegen oder auf Antrag.389 Insbesondere bei den Bundesressorts ist dieses Personalsteuerungsinstrument gängige Praxis, um den eigenen Bereich zu stärken, indem man Personal aus den nachgeordneten Behörden für ministerielle Aufgaben heranzieht.390 Wie im Falle der Versetzung, so handelt es sich auch bei der Abordnung um einen Verwaltungsakt.391 Anders als die Versetzung zielt § 27 BBG jedoch auf eine nur vorübergehende Funktionsänderung ab.392 Auch wird dem Beamten bei der Abordnung lediglich ein neues konkret-funktionelles Amt, d. h. ein neuer Dienstposten, bei einer anderen Behörde übertragen.393 Indem der Beamte weiterhin seiner bisherigen Dienststelle (Stammdienststelle) angehört, bleibt das abstrakt-funktionelle Amt unverändert.394 Ebenso behält der Beamte sein statusrechtliches Amt.395 § 27 Abs. 1 BBG stellt klar, dass die dem Beamten übertragene neue Tätigkeit seinem statusrechtlichen Amt grundsätzlich entsprechen muss. § 27 Abs. 2 BBG gestattet dem Dienstherrn zwar eine Abordnung zu einer dem bisherigen Amt nicht entsprechenden Tätigkeit, und zwar selbst dann, wenn diese Tätigkeit nicht einem Amt mit demselben Endgrundgehalt entspricht (§ 27 389 Anders als bei § 28 BBG sieht das Gesetz eine Abordnung auf Antrag zwar nicht vor, doch ist ein Abordnungsverlangen sehr wohl möglich und durch den Dienstherrn zu bescheiden, vgl. Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, § 4 Rn. 49; Leppek, Beamtenrecht, Rn. 137. 390 Dittrich, BHO Kommentar, § 50 Rn. 9. 391 Peters/Grunewald/Lösch, in: Lenders/Peters/Weber/Grunewald/Lösch, Das Dienstrecht des Bundes, Vorbemerkung §§ 27–29 BBG Rn. 483; Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 183; Leppek, Beamtenrecht, Rn. 136. 392 Die genaue Dauer der Abordnung muss hierfür nicht von vornherein bestimmt sein, doch muss außer Zweifel stehen, dass die Personalmaßnahme nur vorübergehend erfolgen soll, Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, § 4 Rn. 50. Wie § 27 Abs. 3 BBG zeigt, schließen auch Zeiträume von zwei bis fünf Jahren den vorübergehenden Charakter nicht aus. Näheres zum Tatbestandsmerkmal „vorübergehend“ bei Battis, BBG Kommentar, § 27 Rn. 6; Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, § 4 Rn. 50. 393 Peters/Grunewald/Lösch, in: Lenders/Peters/Weber/Grunewald/Lösch, Das Dienstrecht des Bundes, § 27 BBG Rn. 500; Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 180; vgl. auch Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, § 4 Rn. 48. 394 Peters/Grunewald/Lösch, in: Lenders/Peters/Weber/Grunewald/Lösch, Das Dienstrecht des Bundes, § 27 BBG Rn. 500; vgl. auch Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 180. 395 Peters/Grunewald/Lösch, in: Lenders/Peters/Weber/Grunewald/Lösch, Das Dienstrecht des Bundes, § 27 BBG Rn. 500; Leppek, Beamtenrecht, Rn. 135.

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Abs. 2 BBG). Das bedeutet aber nicht, dass ihm sein statusrechtliches Amt entzogen würde, wie es bei der statusberührenden Versetzung der Fall ist.396 Vielmehr nimmt der Beamte lediglich (zeitweise) höher-/geringerwertige Aufgaben wahr. Voraussetzung für eine Abordnung nach § 27 Abs. 2 BBG ist das Vorliegen dienstlicher Gründe und dass die Wahrnehmung der neuen Tätigkeit dem Beamten mit Blick auf seine Vorbildung und Berufsausbildung zumutbar ist. Weiterhin bedarf es einer Zustimmung des Beamten, wenn eine solche Abordnung länger als zwei Jahre dauert (§ 27 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BBG). Im Übrigen muss der Beamte einer Abordnung grundsätzlich nur dann zustimmen, wenn er zu einem anderen Dienstherrn abgeordnet wird, es sei denn die Tätigkeit entspricht einem Amt mit demselben Endgrundgehalt (auch einer anderen Laufbahn) und dauert nicht länger als fünf Jahre an (§ 27 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und S. 2 BBG).397 1. Folgen für die Bewirtschaftung der Planstellen Für die Planstellenbewirtschaftung bedeutet die fortbestehende Zugehörigkeit zur bisherigen Dienststelle, dass der Beamte weiter auf seiner alten Planstelle geführt wird.398 Haushaltsrechtlich ist die Abordnung mithin als reine vorübergehende „Personalleihe“ zu verstehen, welche die Besetzung der Planstelle und ihre Zugehörigkeit zum Haushalt der Stammbehörde unberührt lässt.399 Angesichts dessen erweisen sich Abordnungen, die im Einzelfall zu einer Dauereinrichtung werden, nicht zuletzt aus haushaltsrechtlicher Sicht als problematisch, da der parlamentarisch verabschiedete Stellenplan hierdurch im Ergebnis unterlaufen wird.400 Da der Beamte seine Planstelle trotz seiner Abwesenheit weiterhin besetzt, kann über diese grundsätzlich nicht verfügt werden.401 Eine Nachbesetzung wäre nur dann möglich, wenn der abgeordnete Beamte in eine Leerstelle402 eingewiesen würde.403 Insbesondere bei Abordnungen zu einer Stelle außerhalb der Bundesverwaltung können derartige Leerstellen ausgebracht werden (VV Nr. 4.3 zu § 17 BHO).

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Vgl. Battis, BBG Kommentar, § 27 Rn. 5. Im Falle einer Abordnung zu einem anderen Dienstherrn gilt es darüber hinaus § 27 Abs. 5 zu beachten. 398 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 180. 399 Dittrich, BHO Kommentar, § 50 Rn. 9. 400 Knörzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 50 BHO Rn. 4. 401 Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 50 BHO Rn. 4; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 50 Rn. 28. 402 Näheres zur besonderen Stellenart der Leerstelle in Kapitel 4 E. II. 403 Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 50 BHO Rn. 4; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 50 Rn. 28; Dittrich, BHO Kommentar, § 50 Rn. 9. 397

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

2. Folgen für die Bewirtschaftung der Personalausgaben Die Folgen einer Abordnung für die Bewirtschaftung der Personalausgaben stellen sich etwas diffiziler dar. Zunächst muss hierbei zwischen Abordnungen innerhalb der Bundesverwaltung auf der einen Seite und Abordnungen zwischen Behörden unterschiedlicher Dienstherrn auf der anderen Seite unterschieden werden. a) Abordnungen innerhalb der Bundesverwaltung Für Abordnungen innerhalb der Bundesverwaltung hat das BMF festgelegt, dass hinsichtlich der Personalausgabenbewirtschaftung im Grundsatz die Regelungen zur Versetzung entsprechende Anwendung finden.404 Erfolgt die Abordnung zu einem Monatsersten, hat die neue Dienststelle damit ab diesem Zeitpunkt die Bezüge zu zahlen und den rechnungsmäßigen Nachweis zu führen.405 Erfolgt die Abordnung später, ist die neue Dienststelle hierfür erst ab dem Folgemonat verantwortlich.406 Abweichend hiervon ermöglicht § 50 Abs. 3 BHO, dass die Personalausgaben für abgeordnete Beamte von der abordnenden Verwaltung bis zur Verkündung des nächsten Haushaltsgesetzes – ohne eine Erstattung seitens der neuen Dienststelle – weitergezahlt werden können, sofern das BMF eingewilligt hat. Diese Einwilligung hat das BMF in VV Nr. 2 zu § 50 BHO sowie in seinen Bestimmungen für die Auszahlungen und den rechnungsmäßigen Nachweis der Besoldungen und Vergütungen bei Versetzung und Abordnung (Versetzung/AbordnungNachwBest) generell erteilt407, soweit die Weiterzahlung der Bezüge nicht länger als zwölf Monate andauert. Seit mehreren Jahren wird im jährlichen Haushaltsgesetz die Möglichkeit der Weiterzahlung zudem noch wesentlich erweitert.408 § 10 Abs. 1 S. 1 HG (2019) gestattet es der abordnenden Verwaltung, die Personalausgaben generell bis zu drei Jahre weiter zu leisten. Auch eine Weiterzahlung über diesen Zeitraum hinaus soll möglich sein, bedarf aber – sofern nicht bereits durch Haushaltsvermerk geregelt – einer Einwilligung des BMF (§ 10 Abs. 1 S. 2 HG (2019)).

404 BMF, Ziff. 1.2.1 Versetzung/AbordnungNachwBest, Rundschreiben vom 04.05. 1994 – II A 6 – H 2077-5/94. Bei Abordnungen innerhalb des Geschäftsbereichs des BMF gilt teilweise eine abweichende Regelung, vgl. BMF, Ziff. 4.2 ff. Versetzung/AbordnungNachwBest, Rundschreiben vom 04.05.1994 – II A 6 – H 2077-5/94. 405 BMF, Ziff. 1.2.1 i.V. m. 1.1.1 Versetzung/AbordnungNachwBest, Rundschreiben vom 04.05.1994 – II A 6 – H 2077-5/94. 406 BMF, Ziff. 1.2.1 i.V. m. 1.1.2 Versetzung/AbordnungNachwBest, Rundschreiben vom 04.05.1994 – II A 6 – H 2077-5/94. 407 BMF, Ziff. 1.2.1 Versetzung/AbordnungNachwBest, Rundschreiben vom 04.05. 1994 – II A 6 – H 2077-5/94. 408 Während zuvor nur Ausnahmen für eine Reihe von Sonderfällen geregelt waren, erfolgt seit dem Haushalt 2004 eine pauschale Ermächtigung für die gesamte (unmittelbare) Bundesverwaltung, Dittrich, BHO Kommentar, § 50 Rn. 9.1.

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Ob von der Option des § 50 Abs. 3 BHO/§ 10 Abs. 1 HG (2019) Gebrauch gemacht wird, ist Verhandlungssache zwischen abordnender und neuer Dienststelle.409 Eine Pflicht zur Weiterzahlung durch die Stammbehörde wird nicht statuiert. Die Leistung der Personalausgaben übernimmt sie aber regelmäßig dann, wenn die Abordnung in ihrem eigenen Interesse liegt, so z. B. wenn der Beamte zur Fortbildung oder Erfahrungssammlung abgeordnet wird, weil er später innerhalb der Stammbehörde personell weiterentwickelt werden soll.410 Ansonsten wird die abordnende Behörde zumeist eher daran interessiert sein, die Mittel ihrerseits einzusparen, um sie im Rahmen der Deckungsfähigkeit für Aushilfskräfte im Sinne des Titels 427 .9411 o. Ä. einsetzen zu können.412 Liegt das Interesse an der Abordnung (mehr) im Interesse der aufnehmenden Dienststelle, entspricht es gängiger Haushaltspraxis, dass diese die Leistung der Bezüge übernimmt.413 Sofern die abordnende Behörde die Bezüge nach § 50 Abs. 3 BHO/§ 10 Abs. 1 HG (2019) weiterzahlt, hat sie für diese Zeit auch eine etwaige Stellenzulage, die der Beamte während der Zeit der Abordnung beanspruchen kann (z. B. die Ministerialzulage bei Einsatz in einer obersten Bundesbehörde), zu leisten.414 Stehen ihr hierfür keine ausreichenden Haushaltsmittel zur Verfügung, können ihr die erforderlichen Ausgaben zur Bewirtschaftung übertragen werden.415 b) Abordnung zwischen Dienststellen unterschiedlicher Dienstherren Bei einer Abordnung zwischen Dienststellen unterschiedlicher Dienstherren stellen sich die Rechtsfolgen für die Bewirtschaftung der Personalausgaben anders dar. Beamtenrechtlich bleibt der abordnende Dienstherr zur Zahlung der Besoldung verpflichtet.416 Zusätzlich trifft diese Verpflichtung aber auch den neuen Dienstherrn (§ 27 Abs. 6 BBG). Auf diese Weise wird gewährleistet, dass Strei-

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Dittrich, BHO Kommentar, § 50 Rn. 9.1. Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 50 Rn. 24; Knörzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 50 BHO Rn. 4. 411 Wie in Kapitel 2 C. II. 3. erläutert, bedarf es für die Beschäftigung dieser zeitlich befristet beschäftigten Arbeitnehmer keiner Personalstelle. Es genügt, dass ausreichend Personalausgabemittel zur Verfügung stehen. 412 Dittrich, BHO Kommentar, § 50 Rn. 9.1. 413 Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 50 Rn. 24; Knörzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 50 BHO Rn. 4. 414 BMF, Ziff. 1.2.2 Versetzung/AbordnungNachwBest, Rundschreiben vom 04.05. 1994 – II A 6 – H 2077-5/94. 415 BMF, Ziff. 1.2.3 Versetzung/AbordnungNachwBest, Rundschreiben vom 04.05. 1994 – II A 6 – H 2077-5/94. Wie die Stellenzulage jeweils zu buchen ist, bestimmt sich nach BMF, Ziff. 1.2.3 f. Versetzung/AbordnungNachwBest, Rundschreiben vom 04.05.1994 – II A 6 – H 2077-5/94. 416 Battis, BBG Kommentar, § 27 Rn. 20; Peters/Grunewald/Lösch, in: Lenders/Peters/Weber/Grunewald/Lösch, Das Dienstrecht des Bundes, § 27 BBG Rn. 514. 410

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

tigkeiten hierüber nicht zu Lasten des Beamten gehen.417 Wie sich die Kostenübernahme letztlich im Einzelnen verhält, ergibt sich aus den Regelungen der Versetzung/AbordnungNachwBest des BMF. Wird ein Landesbeamter zu einer Dienststelle des Bundes abgeordnet oder umgekehrt, bleibt die Kasse des abordnenden Dienstherrn hiernach für den gesamten Zeitraum der Abordnung zur Zahlung der Bezüge (und einer etwaigen Stellenzulage) verpflichtet.418 Entsprechend hat auch sie den rechnungsmäßigen Nachweis weiter zu führen.419 Auf Anforderung der abordnenden Behörde hat die neue Dienststelle die gezahlten Personalausgaben allerdings zu erstatten. Erfolgt die Abordnung zum Ersten eines Monats, greift die Erstattungspflicht ab diesem Zeitpunkt; ansonsten tritt sie zum Beginn des Folgemonats ein.420 Eine von diesen Grundsätzen abweichende Vereinbarung zwischen den betreffenden Dienststellen auf Landes- und Bundesebene kann allenfalls in besonders begründeten Ausnahmefällen getroffen werden.421 Im Falle der Abordnung von einer Gemeinde zu einer Bundesbehörde (oder umgekehrt422), sind die Auszahlung und der rechnungsmäßige Nachweis der Bezüge zwischen den betreffenden Dienststellen von Fall zu Fall zu regeln, wobei sie sich hierbei möglichst an den für die Abordnung zwischen Landesund Bundesebene geltenden Bestimmungen orientieren sollen.423 3. Haushaltsrechtliche Erwägungen im Rahmen der Ermessensausübung Die Entscheidung über eine Abordnungsverfügung steht wie bei § 28 BBG (Versetzung) im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde.424 Die Ermessenserwä417 Peters/Grunewald/Lösch, in: Lenders/Peters/Weber/Grunewald/Lösch, Das Dienstrecht des Bundes, § 27 BBG Rn. 514. 418 BMF, Ziff. 2.1 f. Versetzung/AbordnungNachwBest, Rundschreiben vom 04.05. 1994 – II A 6 – H 2077-5/94. 419 BMF, Ziff. 2.1.3 Versetzung/AbordnungNachwBest, Rundschreiben vom 04.05. 1994 – II A 6 – H 2077-5/94. 420 BMF, Ziff. 2.1.5 i.V. m. 1.1.1 und 1.1.2 Versetzung/AbordnungNachwBest, Rundschreiben vom 04.05.1994 – II A 6 – H 2077-5/94. Etwas anderes gilt für die Erstattung einer etwaigen Stellenzulage. Diese ist im Falle einer Abordnung nach dem Monatsersten auch für den Teil des ersten Abordnungsmonats zu erstatten, BMF, Ziff. 2.1.5 Versetzung/AbordnungNachwBest, Rundschreiben vom 04.05.1994 – II A 6 – H 2077-5/ 94. 421 BMF, Ziff. 3.1 Versetzung/AbordnungNachwBest, Rundschreiben vom 04.05. 1994 – II A 6 – H 2077-5/94. 422 Das kommt in der Überschrift in Ziff. 2.2 nicht explizit zum Ausdruck. Nach der Hauptüberschrift in Ziff. 2 muss die Regelung aber auch für den umgekehrten Fall der Abordnung von Bundesbeamten gelten. 423 BMF, Ziff. 2.2 Versetzung/AbordnungNachwBest, Rundschreiben vom 04.05. 1994 – II A 6 – H 2077-5/94. 424 Battis, BBG Kommentar, § 27 Rn. 16; Peters/Grunewald/Lösch, in: Lenders/Peters/Weber/Grunewald/Lösch, Das Dienstrecht des Bundes, § 27 BBG Rn. 511.

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gungen ähneln sich, doch ist im Falle der Abordnung zu berücksichtigen, dass diese – anders als die Versetzung – nur vorübergehenden Charakter hat und daher auch weniger einschneidende Konsequenzen für den Beamten nach sich zieht.425 Wie im Falle der Versetzung, so können auch im Rahmen des § 27 BHO haushaltsrechtlich bedingte Umstände eine Rolle spielen – allerdings in anderer Gestalt. Zur Umsetzung von Stellenabbauverpflichtungen oder zur Reaktion auf das Wirksamwerden von kw-/ku-Vermerken erweist sich die Abordnung gerade nicht als dienlich. Schließlich wird der Beamte hier weiterhin auf seiner bisherigen Planstelle geführt. Durch diesen personalwirtschaftlichen Grundsatz ermöglicht es die Abordnung aber beispielweise einer Behörde, die zwar über ausreichend Ausgabemittel verfügt, einen Personalbedarf aber aufgrund fehlender Planstellen nicht eigenständig decken kann, personelle Kapazität zur Verfügung zu stellen.426 Dies bietet sich auch für die abordnende Dienststelle an, wenn diese – durch Aufgabenwegfall o. Ä. – ihrerseits einen Personalüberhang zu verzeichnen hat und durch die Abordnung Einsparungen erzielen kann. Auf diese Weise wird dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit Rechnung getragen, da verfügbares Personal gezielter dort eingesetzt werden kann, wo es benötigt wird, und zusätzlich zu finanzierendes Personal nicht erforderlich wird. Eine teilweise Abordnung eröffnet in diesem Sinne auch die Möglichkeit, dass sich zwei Behörden einen Beamten – jedenfalls vorübergehend – teilen.427

III. Zuweisung und Umsetzung Auch die Zuweisung und die Umsetzung bewirken eine funktionelle Änderung im Beamtenverhältnis. Beide Fälle sind für die Haushalts- und Wirtschaftsführung jedoch nicht oder allenfalls von geringer Bedeutung. Die Zuweisung ist in § 29 BBG normiert. Wie bei Versetzung und Abordnung handelt es sich auch hier um einen Verwaltungsakt.428 Anders als die vorgenannten Personalsteuerungsinstrumente betrifft die Zuweisung jedoch den Einsatz von Beamten bei Einrichtungen ohne Dienstherrenfähigkeit. Nach § 29 Abs. 1 BBG

425 Peters/Grunewald/Lösch, in: Lenders/Peters/Weber/Grunewald/Lösch, Das Dienstrecht des Bundes, § 27 BBG Rn. 511; vgl. auch Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 193. 426 Die der aufnehmenden Behörde entstehenden Zahlungsverpflichtungen müssen dank der umfangreichen Flexibilisierung der Personalausgaben gerade nicht zwangsläufig aus dem Titel für die Beamtenbezüge erfüllt werden. Dieser wird bei einem Fehlen besetzbarer Planstellen zumeist bereits erschöpft sein. 427 Vgl. Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 193. 428 Peters/Grunewald/Lösch, in: Lenders/Peters/Weber/Grunewald/Lösch, Das Dienstrecht des Bundes, Vorbemerkung §§ 27–29 BBG Rn. 483; Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 183; Leppek, Beamtenrecht, Rn. 125 (Übersicht 14).

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

kann Beamten mit ihrer Zustimmung vorübergehend ganz oder teilweise eine ihrem Amt entsprechende Tätigkeit bei einer öffentlichen (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BBG429) oder „anderen“ (§ 29 Abs. 1 Nr. 2 BBG430) Einrichtung zugewiesen werden. § 29 Abs. 2 BBG ermöglicht es, Beamten einer Dienststelle, die in eine öffentlich-rechtlich organisierte Einrichtung ohne Dienstherrenfähigkeit oder in eine privatrechtlich organisierte Einrichtung der öffentlichen Hand umgewandelt wird, auch ohne ihre Zustimmung eine ihrem Amt entsprechende Tätigkeit bei dieser Einrichtung – zeitweise oder auch dauerhaft431 – zuzuweisen. Die Rechtsstellung des Beamten bleibt von der Zuweisung unberührt (§ 29 Abs. 3 BBG). Er behält sein statusrechtliches Amt und bleibt – wie im Falle der Abordnung – seiner Stammdienststelle zugehörig. Der Beamte wird weiter auf seiner bisherigen Planstelle geführt. Diese darf derjenigen Einrichtung, bei der der Beamte nunmehr tätig wird, auch nicht zur Bewirtschaftung übertragen werden.432 Die Einrichtung erhält mit der Zuweisung keine Dienstherren-, sondern allein fachliche Direktions-/Weisungsbefugnisse.433 Während die Bewirtschaftung der Planstellen vollkommen unberührt bleibt, ergibt sich jedoch auf Seiten der Ausgabenbewirtschaftung eine Besonderheit. Zwar bleibt der Dienstherr dem Beamten gegenüber weiterhin zur Zahlung der Besoldung verpflichtet, allerdings sind die anderweitigen Bezüge, die der Beamte aus der Verwendung nach § 29 BBG von der jeweiligen Einrichtung erhält, hierauf anzurechnen (§ 9a Abs. 2 S. 1 BBesG). Die Stammdienststelle muss bei der Bewirtschaftung der Personalausgaben mithin darauf achten, dass sie die entsprechenden Kürzungen vornimmt und der Beamte letztlich nicht doppelt bezahlt wird. In besonderen Fällen kann von dieser Anrechnung ganz oder teilweise abgesehen werden (§ 9a Abs. 2 S. 2 und 3 BBesG). Die Umsetzung (im beamtenrechtlichen Sinne434) meint schließlich die dauernde oder zeitweilige Übertragung eines anderen Dienstpostens innerhalb der429 Unter den Tatbestand des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BBG fallen in erster Linie internationale, supranationale oder zwischenstaatliche Einrichtungen, Battis, BBG Kommentar, § 29 Rn. 4; Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, § 4 Rn. 75; Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 194. 430 Der Begriff der „anderen Einrichtung“ ist weit zu verstehen und meint insbesondere solche privater Rechtsform in In- und Ausland (z. B. Lufthansa), Battis, BBG Kommentar, § 29 Rn. 5; Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, § 4 Rn. 75. 431 Da § 29 Abs. 2 BBG – anders als § 29 Abs. 1 BBG – nicht von „vorübergehend“ spricht, ist davon auszugehen, dass diese Form der Zuweisung auch auf Dauer erfolgen kann, so auch Peters/Grunewald/Lösch, in: Lenders/Peters/Weber/Grunewald/Lösch, Das Dienstrecht des Bundes, § 29 BBG Rn. 538; Battis, BBG Kommentar, § 29 Rn. 7; a. A. Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 194. 432 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 194. 433 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 194 (m.w. N.). 434 Die beamtenrechtliche Umsetzung ist streng von der haushaltsrechtlichen Umsetzung nach § 50 BHO zu unterscheiden.

E. Beurlaubung

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selben Behörde.435 Anders als die zuvor dargestellten Instrumente, wird die Umsetzung nicht durch Verwaltungsakt verfügt436 und ist auch nicht gesetzlich normiert.437 Diese Form der Funktionsänderung obliegt der Verwaltung kraft ihrer Organisationshoheit.438 Bei der Umsetzung handelt es sich um eine rein innerorganisatorische Maßnahme, „eine innerdienstliche Weisung, der der Beamte kraft seiner Gehorsamspflicht (§ 55 S. 2 BBG [a. F.] 439) Folge zu leisten hat“.440 Diesem wird – unter Beibehaltung des statusrechtlichen sowie abstrakt-funktionellen Amtes und ohne Veränderung der Dienststelle – lediglich ein neues konkret-funktionelles Amt zugewiesen.441 Auswirkungen auf die Bewirtschaftung der Planstellen und Personalausgaben ergeben sich angesichts dessen nicht.

E. Beurlaubung Das Beamtenrecht sieht unterschiedliche Formen der Beurlaubung von Beamten vor. Zunächst steht jedem Beamten der reguläre Erholungsurlaub nach § 89 BBG zu. § 90 Abs. 1 BBG i.V. m. der Sonderurlaubsverordnung (SUrlV) räumt ihm für zahlreiche Fallgestaltungen zudem einen Anspruch auf Sonderurlaub ein. Hierzu gehören unter anderem der Sonderurlaub zur Ausübung einer Tätigkeit in öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtungen oder in einer öffentlichen Einrichtung eines EU-Mitgliedsstaates (§ 6 SUrlV), der Sonderurlaub zur Wahrnehmung von Aufgaben der Entwicklungszusammenarbeit sowie der Sonderurlaub zur Ableistung von Freiwilligendiensten (§ 13 SUrlV).442 Im BBG finden sich weitere Beurlaubungstatbestände, wie z. B. § 90 Abs. 2 BBG 435 Battis, BBG Kommentar, § 28 Rn. 4; Leppek, Beamtenrecht, Rn. 143; vgl. BVerwG, Urteil vom 22.05.1980 – 2 C 30.78, juris Rn. 16. Von der Umsetzung abzugrenzen ist die bloße Veränderung des Geschäftsverteilungsplans durch eine Organisationsverfügung. Hier behält der Beamte sein konkret-funktionelles Amt. Lediglich der Zuschnitt seiner Aufgaben ändert sich, Leppek, Beamtenrecht, Rn. 143a; siehe auch Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 197. 436 Peters/Grunewald/Lösch, in: Lenders/Peters/Weber/Grunewald/Lösch, Das Dienstrecht des Bundes, Vorbemerkung §§ 27–29 BBG Rn. 483; Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 183; Leppek, Beamtenrecht, Rn. 144. 437 Ausführlich hierzu Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 196. 438 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 195. 439 Das BBG wurde zwischenzeitlich novelliert. Heute ist die Gehorsamspflicht (Folgepflicht) in § 62 BBG normiert. 440 BVerwG, Urteil vom 28.02.2008 – 2 A 1.07, Rn. 25. 441 BVerwG, Urteil vom 22.05.1980 – 2 C 30.78, juris Rn. 16; Battis, BBG Kommentar, § 28 Rn. 4; Peters/Grunewald/Lösch, in: Lenders/Peters/Weber/Grunewald/Lösch, Das Dienstrecht des Bundes, Vorbemerkung §§ 27–29 BBG Rn. 487; Schnellenbach/ Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, § 4 Rn. 62; Leppek, Beamtenrecht, Rn. 143. 442 Weitere Beispiele sind der Sonderurlaub für (fremdsprachige) Aus- und Fortbildung (§§ 9 und 10 SUrlV), der Sonderurlaub für gewerkschaftliche/kirchliche/sportliche Zwecke (§§ 15–17 SUrlV) und der Sonderurlaub aus dienstlichen/medizinischen/ persönlichen Gründen (§§ 19–21 SUrlV).

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

(Wahlvorbereitungsurlaub), § 90 Abs. 3 und 4 BBG (Beurlaubung von Mandatsträgern auf Landes- oder Kommunalebene), § 92 BBG (familienbedingte Beurlaubung) oder § 95 BBG (arbeitsmarktpolitischer Dauerurlaub einschließlich Altersdauerurlaub). Auch außerhalb des BBG sind Beurlaubungstatbestände normiert, wie z. B. in § 16 BGleiG (Familien-/Pflegeaufgaben). Schließlich stellt nicht zuletzt die Elternzeit nach § 79 BBG i.V. m. § 6 MuSchEltZV eine Sonderform der Beurlaubung dar.

I. Folgen für die Ausgaben- und Planstellenbewirtschaftung Die Urlaubstatbestände gliedern sich in zwei Kategorien: die Beurlaubung unter Fortsetzung der Besoldung und die Beurlaubung unter Wegfall der Besoldung. Diese Differenzierung ist entscheidend für die Behandlung im Rahmen der Ausgaben- und Planstellenbewirtschaftung. Eine Fortzahlung der Besoldung erfolgt insbesondere bei Sonderurlauben von nur wenigen Tagen, wie z. B. bei §§ 14–21 SUrlV.443 Da der Beamte seine Besoldung hier unverändert weiter erhält, ergeben sich für die Ausgabenbewirtschaftung letztlich keine Auswirkungen. Auch künftige Versorgungsansprüche werden nicht tangiert. Für die Personalbewirtschaftung bleibt diese Form des Urlaubs ebenfalls folgenlos. Der Beamte wird weiterhin auf seiner Planstelle geführt. Diese gibt der Verwaltung die erforderliche parlamentarische Legitimation für die (Fort-)Zahlung der Bezüge. Da die Planstelle besetzt bleibt, kann eine Nachbesetzung – selbst bei längerer bezahlter Freistellung – nicht erfolgen. Ein etwaiger Bedarf, den beurlaubten Beamten zu ersetzen, muss anderweitig gedeckt werden. Beurlaubungen unter Wegfall der Besoldung betreffen vor allem länger andauernde Freistellungen und solche, bei denen dem Beamten anderweitige Vergütungsansprüche zustehen. Hierzu gehören unter anderem der Urlaub für Mandatsträger nach § 90 Abs. 3 BBG, die familienbedingte Beurlaubung nach § 92 BBG sowie die Elternzeit gemäß § 79 BBG i.V. m. § 6 MuSchEltZV.444 Wichtigste Konsequenz für die Ausgabenbewirtschaftung ist die Einstellung der Auszahlung der regulären Bezüge für die Dauer der Beurlaubung. Folgen kann der unbezahlte Urlaub zudem für sonstige Ansprüche, wie z. B. für die Beihilfe445, die jährliche

443 Weitere Beispiele für Beurlaubungen unter Fortzahlung der Besoldung finden sich in §§ 5 und 8–12 SUrlV sowie in § 90 Abs. 4 BBG. 444 Weitere Beispiele für Beurlaubungen unter Wegfall der Besoldung finden sich in §§ 90 Abs. 2 und 92b BBG sowie in §§ 6, 7, 13 und 22 SUrlV. 445 So bleibt z. B. bei Urlaub unter Wegfall der Besoldung nach der SUrlV der Anspruch auf Beihilfe nur dann unberührt, wenn die Beurlaubung nicht länger als einen Monat andauert (§ 2 Abs. 2 S. 4 Bundesbeihilfeverordnung). Während der Elternzeit bleibt die Beihilfeberechtigung hingegen grundsätzlich bestehen (§ 2 Abs. 2 S. 2 Bundesbeihilfeverordnung).

E. Beurlaubung

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Sonderzahlung (Weihnachtsgeld)446 etc., haben. Schließlich sind Zeiten einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge grundsätzlich auch nicht ruhegehaltsfähig (§ 6 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 Hs. 1 BeamtVG). Nur wenn der Urlaub öffentlichen Belangen oder dienstlichen Interessen dient, können diese Zeiten versorgungsrechtlich berücksichtigt werden (§ 6 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 Hs. 2 BeamtVG). Hinsichtlich der Stellenbewirtschaftung gilt bei Wegfall der Besoldung im Grundsatz nichts anderes wie im Falle ihrer Fortzahlung. VV Nr. 1.5 zu § 49 BHO stellt klar, dass eine Planstelle auch dann besetzt ist, wenn der eingewiesene Beamte ohne Dienstbezüge beurlaubt ist. Der Beamte fällt mithin nicht etwa aus dem Stellenplan heraus, nur weil er nicht mehr aus dem entsprechenden Ausgabetitel bezahlt wird. Vielmehr ist er weiter auf seiner Planstelle zu führen, auch wenn aus ihr in diesem Zeitraum keine Ausgaben gezahlt werden. Begründet wird diese haushaltsrechtliche Vorgehensweise damit, dass der Anspruch auf Dienstbezüge bei Rückkehr des beurlaubten Beamten wieder aufleben kann.447

II. Ausbringung von Leerstellen Gerade dann, wenn der Beamte länger beurlaubt ist, besteht seitens der Dienststelle nicht selten das personalwirtschaftliche Bedürfnis, den Beschäftigten während seiner Abwesenheit zu ersetzen, um die ordnungsgemäße Wahrnehmung der jeweiligen Aufgaben sicherzustellen.448 Um die von dem Beamten besetzte Planstelle hierfür nutzbar zu machen, wurde das Instrument der Leerstelle geschaffen. Regelungen zu dieser „Zweckschöpfung der Haushaltspraxis“ 449 beinhalten die VV-BHO (zu § 17 und § 50 BHO) sowie die jährlichen Haushaltsgesetze. In der BHO dagegen findet sie – trotz ihrer erheblichen praktischen Bedeutung450 – nur in einem Sonderfall Erwähnung.451 Die Leerstelle fungiert als „Auffangstelle“.452 Sie wird ausgebracht, um den Beamten, der (unter Wegfall der Bezüge) vorübergehend aus seinem bisherigen Amt ausscheidet, in diese einzuweisen. Hierdurch wird seine bisherige Planstelle 446

Vgl. Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 244. Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 3; Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 2. 448 Vgl. Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 29. 449 BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 67; Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 1073; Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 677. 450 BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 67; Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 1073. 451 Vgl. § 50 Abs. 5 BHO, der die Verwendung eines Beamten bei einer Vertretung des Bundes im Ausland betrifft. 452 BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 67; Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 1073; Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 678. 447

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

frei und steht der Dienststelle mithin für eine Nachbesetzung zur Verfügung. Zur Sicherstellung ihrer Funktionsfähigkeit soll die Behörde den ihr bereitgestellten Stellenplan voll nutzen können.453 Daneben dient die Leerstelle noch einem weiteren Ziel. Sie reserviert dem Beamten haushaltswirtschaftlich eine Planstelle im Rahmen seiner bisherigen Verwaltungseinheit und gibt ihm hierdurch die persönliche Sicherheit, jederzeit auf eine gleichartige Planstelle zurückkehren zu können.454 Der Status des Beamten und damit auch sein Anspruch auf Versorgung bleiben folglich gewahrt.455 Mit Blick auf die künftige Rückkehr des Leerstelleninhabers und der damit einhergehenden Konsequenzen für die Personalbewirtschaftung dient die Leerstelle dem Dienstherrn schließlich auch als „Erinnerungsposten“ bei der Personal- und Haushaltsplanung.456 Leerstellen können – wie Planstellen auch – im Rahmen der Haushaltsaufstellung durch den Budgetgesetzgeber ausgebracht werden.457 Außer für Beamte in unbezahlter Beurlaubung dürfen sie insbesondere für solche Beamte geschaffen werden, die zu einer Stelle außerhalb der Bundesverwaltung abgeordnet werden (VV Nr. 4.3 zu § 17 BHO). Neben der vorherigen Ausbringung bei Aufstellung des Etats, sieht das jährliche Haushaltsgesetz für eine Vielzahl von Fallgestaltungen die Ausbringung von Leerstellen kraft Gesetzes während des Haushaltsvollzugs vor. So gilt z. B. eine Leerstelle von Beginn der Beurlaubung an als ausgebracht für Beamte, die nach §§ 90 Abs. 1, 95 Abs. 1 oder 90 Abs. 3 Nr. 2 BBG mindestens für sechs Monate ohne Dienstbezüge beurlaubt werden (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 HG (2019)) oder nach § 79 BBG i.V. m. § 6 MuSchEltZV mindestens sechs Monate ohne Unterbrechung Elternzeit nehmen (§ 18 Abs. 1 Nr. 3 HG (2019)). Gleiches gilt, wenn ein Beamter beim Bundeskanzleramt respektive dem Bundespräsidialamt verwendet wird (§ 18 Abs. 1 Nr. 6 HG (2019)) oder aber, wenn der Beamte im Interesse des Bundes für eine Verwendung bei einer Fraktion bzw. Gruppe des Deutschen Bundestages oder bei einer öffentlichen zwischen-/überstaatlichen Einrichtung mindestens sechs Monate unbezahlten Urlaub erhält (§ 18 Abs. 1 Nr. 5 lit. a und c HG (2019)).458 Für den spezifischen Fall, dass ein Be453 Dittrich, BHO Kommentar, § 17 Rn. 14.1; vgl. auch Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 29; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 17 Rn. 72. 454 Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 17 Rn. 72; vgl. auch Dittrich, BHO Kommentar, § 17 Rn. 14.1; Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 29. 455 Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 17 Rn. 72; Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 1073; Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 678. 456 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 29. 457 Vgl. Dittrich, BHO Kommentar, § 17 Rn. 14.6. 458 Hinsichtlich der weiteren Fallgruppen ist auf den Gesetzeswortlaut des § 18 Abs. 1 HG (2019) zu verweisen. Für den Fall, dass ein Bundesrichter eines obersten Gerichtshofes des Bundes zum Richter des BVerfG gewählt wird, gilt eine Leerstelle

E. Beurlaubung

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amter bei einer Vertretung des Bundes im Ausland verwendet wird, erfolgt nicht bereits eine Ausbringung kraft Gesetzes, doch ermächtigt die BHO das BMF, hier unter bestimmten Voraussetzungen eine Leerstelle zu schaffen (§ 50 Abs. 5 BHO). Über den weiteren Verbleib solcher im Budgetvollzug ausgebrachter Leerstellen ist im folgenden Haushaltsplan zu entscheiden.459 Innerhalb des Personalhaushalts werden die Leerstellen – gesondert von den anderen Personalstellen – in einer eigenen Übersicht dargestellt (VV Nr. 4.3 zu § 17 BHO).460 Auch sie sind dabei nach Besoldungsgruppe und Amtsbezeichnung auszubringen (VV Nr. 4.3 zu § 17 BHO). Im Unterschied zu den sonstigen Personalstellen werden für Leerstellen allerdings keine Ausgaben veranschlagt (VV Nr. 4.3 zu § 17 BHO), da aus ihnen grundsätzlich keine Dienstbezüge gezahlt werden. Hierher rührt die Begrifflichkeit „leer“.461 Die Leerstelle enthält keine Ermächtigung zur Verausgabung von Mitteln. Dies ist der Grund, warum sie im Falle einer Beurlaubung unter Fortzahlung der Bezüge nicht genutzt werden kann. Kehrt der Beamte aus der Beurlaubung zurück, ist er in eine besetzbare Planstelle der entsprechenden Besoldungsgruppe und Fachrichtung innerhalb desselben Kapitels zu übernehmen (VV Nr. 3.1 zu § 50 BHO). Die stellenplanmäßige Absicherung des zurückgekehrten Leerstelleninhabers hat dabei Vorrang vor der etwaigen Beförderung eines Kollegen.462 Kehren mehrere Beamte gleichzeitig in den Bundesdienst zurück, kann das BMF Sonderregelungen zur Nachbesetzung treffen (§ 18 Abs. 2 HG (2019)).463 In eine Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe muss der Leerstelleninhaber grundsätzlich nicht eingewiesen werden, doch ergibt sich insoweit nicht selten eine „Beförderungskette“, aus der am Ende eine passende freie Planstelle resultiert.464 Mit der Übernahme in eine reguläre Planstelle fällt die Leerstelle weg, sofern diese – wie im Regelfall – an die Person gebunden war465 (VV Nr. 3.1 zu § 50 BHO). zwar nicht bereits kraft Gesetzes als ausgebracht, doch wird die zuständige oberste Bundesbehörde gemäß § 18 Abs. 4 HG (2019) zur Ausbringung einer Leerstelle für diesen Richter ermächtigt. 459 Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 17 Rn. 75. Der Budgetgesetzgeber ist angesichts des Jährlichkeitsprinzips grundsätzlich nicht an Veranschlagungen der Vergangenheit gebunden. 460 Die genaue Form der Darstellung ist in Nr. 9.8.3 HRB i.V. m. Beispiel 14 der HRB geregelt. 461 Knörzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 19. 462 Dittrich, BHO Kommentar, § 17 Rn. 14.8. 463 So kann das BMF beispielsweise festlegen, dass nur jede zweite freiwerdende Planstelle in Anspruch zu nehmen ist, Dittrich, BHO Kommentar, § 17 Rn. 14.8. 464 Dittrich, BHO Kommentar, § 17 Rn. 14.4. 465 Vgl. Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 29; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 17 Rn. 73. Nicht an die Person gebundene Leerstellen sind im Haushaltsplan besonders zu vermerken und dürfen nur zu bestimmten Zwecken in Anspruch genommen werden (VV Nr. 4.3 zu § 17 BHO).

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

Steht eine dem Amt entsprechende Planstelle zum Zeitpunkt der Rückkehr nicht zur Verfügung, wird der Beamte so lange auf der Leerstelle weitergeführt, bis eine passende Planstelle frei wird (VV Nr. 3.1 zu § 50 BHO). Zeitweise kann es somit zu einer Doppelbesetzung kommen466, währenddessen ausnahmsweise Dienstbezüge aus der Leerstelle bezahlt werden müssen. Soweit es hierdurch zu einer Überschreitung der Ausgabetitel kommt, ist ein entsprechender Betrag innerhalb des betroffenen Einzelplans einzusparen (VV Nr. 3.1 zu § 50 BHO). Kann eine Deckung auf diese Weise nicht erfolgen, bedarf es der Bereitstellung überplanmäßiger Ausgaben.467

III. Haushaltsrechtliche Erwägungen als Ablehnungsgrund Die Beurlaubungstatbestände sind jeweils an unterschiedliche Voraussetzungen geknüpft. Einigen Regelungen ist dabei gemein, dass sie die Gewährung von Urlaub unter den Vorbehalt stellen, dass (zwingende/dringende) dienstliche Belange nicht entgegenstehen.468 Es stellt sich die Frage, inwiefern haushaltsrechtliche Umstände respektive ihre Auswirkungen als derartige dienstliche Belange zu berücksichtigen sind. Hinsichtlich der Auslegung der Begrifflichkeit der (zwingenden/dringenden) dienstlichen Belange kann auf die in Kapitel 4 B. (Teilzeit) dargestellten Grundsätze entsprechend verwiesen werden.469 Das bedeutet zunächst, dass der mit einer Beurlaubung typischerweise einhergehende Aufwand organisatorischer oder auch finanzieller Art nicht als entgegenstehender dienstlicher Belang in Betracht kommen kann. Könnte ein Urlaubsantrag allein deshalb abgelehnt werden, weil für die Erledigung der dem Beamten obliegenden Aufgaben eine Ersatzkraft bzw. eine Umorganisation erforderlich wird oder weil im Falle eines bezahlten Urlaubs die Besoldung weitergezahlt werden muss, würden die Beurlaubungsbestimmungen letztlich leerlaufen. Dienstliche Belange stehen der Beurlaubung allerdings dann entgegen, „wenn die Erfüllung derjenigen dienstlichen Aufgaben, für die der Beamte an sich vorgesehen ist, bei seinem Fehlen erheblich beeinträchtigt oder gar verhindert werden würde“.470 Als zwingend stellen sich die Gründe dar, 466 BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 67; Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 1074. 467 Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 50 BHO Rn. 5. 468 Hierzu gehören unter anderem die Beurlaubungstatbestände der SUrlV (vgl. § 3 SUrlV) und die familienbedingte Beurlaubung nach § 92 Abs. 1 BBG. Nicht unter einem solchen Vorbehalt stehen beispielsweise der Erholungsurlaub nach § 89 BBG sowie die Elternzeit nach § 79 BBG i.V. m. § 6 MuSchEltZV. 469 Entsprechend verwiesen wird auch bei Battis, BBG Kommentar, § 92 Rn. 5 und § 95 Rn. 4 sowie bei Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 245. 470 VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22.01.2009 – 4 S 111/06, juris Rn. 28; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 25.06.1992 – 2 C 14.90, juris amtlicher Leitsatz.

E. Beurlaubung

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wenn schwerwiegende Nachteile für die Funktionsfähigkeit der betreffenden Verwaltungseinheit zu befürchten sind.471 Dies kann auch aus einer haushaltsrechtlich bedingten angespannten Personalsituation resultieren. So ist es beispielsweise möglich, dass die bisherige Planstelle des nunmehr auf einer Leerstelle geführten Beamten infolge einer Wiederbesetzungssperre nicht nachbesetzt werden kann. Ebenso kann es haushaltsrechtlich ausgeschlossen sein, Neueinstellungen vorzunehmen. Sind derartige personalwirtschaftliche Maßnahmen infolge der Beurlaubung eines Kollegen aber dringend notwendig, weil ohnehin bereits ein massiver Personalengpass besteht und ohne Ersatz mithin die ordnungsgemäße Aufgabenwahrnehmung nicht mehr sichergestellt ist, kann dies als (zwingender/ dringender) dienstlicher Belang einem Urlaubsantrag entgegengehalten werden.472 Regelmäßig werden derartige haushaltsrechtlich bedingte dienstliche Belange nur bei langfristigen Beurlaubungen in Frage kommen. Bei kurzem (Sonder-)Urlaub dient die Tatbestandsvoraussetzung der entgegenstehenden dienstlichen Belange der „Vermeidung einer Urlaubsgewährung zur Unzeit“.473 Relevante nachteilige Auswirkungen, wie zuvor gefordert, sind bei einem Urlaub von nur wenigen Tagen regelmäßig nicht zu erwarten. Vermögen die haushaltsrechtlichen Interessen einen (zwingenden/dringenden) dienstlichen Belang im Ergebnis nicht zu begründen, können diese auch nicht im Rahmen eines eingeräumten Ermessens zur Ablehnung des Antrags herangezogen werden. Anderenfalls würde der tatbestandliche Vorbehalt ad absurdum geführt, indem Interessen, die einen entgegenstehenden dienstlichen Belang gerade nicht ausreichend begründen, die Beurlaubung letztlich doch verhindern könnten. Sofern ein Vorbehalt in der Norm nicht vorhanden ist, dem Dienstherrn bei der Entscheidung über den Urlaubsantrag aber ein Ermessen zusteht, können haushaltsrechtlich bedingte Erschwernisse im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung grundsätzlich Berücksichtigung finden. Der Urlaubsantrag könnte mithin abgelehnt werden, wenn die mit den haushaltsrechtlichen Rahmenbedingungen einhergehenden Nachteile die Interessen des Beamten im Einzelfall überwiegen. Ein solches vorbehaltloses Ermessen ist dem Dienstherrn jedoch nur bei § 22 SUrlV (Sonderurlaub in anderen Fällen) und § 95 BBG (arbeitsmarktpoli-

471

Battis, BBG Kommentar, § 92 Rn. 5. Beispiele für derart angespannte Personalsituationen, dass der Urlaubsanspruch mit der Begründung entgegenstehender (zwingender) dienstlicher Gründe zu Recht abgelehnt werden durfte: VG Frankfurt am Main, Urteil vom 11.04.2002 – 9 G 657/02, juris Rn. 4 (Personalengpass von etwa 15 % und laufende Ableistung von Überstunden und Mehrarbeit in erheblichem Ausmaß); VG Düsseldorf, Urteil vom 27.11.2009 – 13 K 562/09, juris Rn. 35 (Verfügbarkeit von nur einem Drittel der planmäßig vorgesehenen Dezernenten). In den genannten Urteilen werden haushaltsrechtliche Rahmenbedingungen jeweils nicht als Grund für die angespannte Personalsituation genannt. Die Wertungen sind aber entsprechend zu übernehmen, wenn vergleichbare Belastungen aus Vorgaben des Haushaltsrechts resultieren. 473 VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22.01.2009 – 4 S 111/06, juris Rn. 28. 472

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

tischer Dauerurlaub einschließlich Altersdauerurlaub) eingeräumt. Die allermeisten Urlaubstatbestände sind hingegen als „Vollanspruch“ ausgestaltet474 oder besagen, dass Urlaub – sollten die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen – zu gewähren „ist“.475 Auch im umgekehrten Fall der Beantragung einer (vorzeitigen) Rückkehr aus der Beurlaubung stellt sich die Frage, inwiefern haushaltsrechtlich Belange – wie z. B. das Fehlen einer besetzbaren Planstelle – im Rahmen der behördlichen Entscheidung herangezogen werden können. Bei der familienbedingten Beurlaubung nach § 92 BBG sowie dem arbeitsmarktpolitischen Dauerurlaub nach § 95 BBG gilt, dass eine Rückkehr aus dem Urlaub zugelassen werden kann, wenn die Fortsetzung des Urlaubs dem Beamten nicht zugemutet werden kann und dienstliche Belange dem nicht entgegenstehen (§§ 92 Abs. 4 S. 1, 95 Abs. 3 S. 4 BBG). Dies entspricht den bei der Teilzeit vorgestellten Regelungen der §§ 91 Abs. 3 S. 2, 92a Abs. 6 BBG. Angesichts dessen kann insofern auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden.476 Aber auch hinsichtlich derjenigen Beurlaubungstatbestände, die eine derartige Bestimmung nicht vorsehen, muss das zur Teilzeit Gesagte entsprechend Anwendung finden. Es handelt sich um eine vergleichbare Interessenlage. Auch hier haben die beamtenrechtlichen Strukturprinzipien der Hauptberuflichkeit und Alimentation Beachtung zu finden. Wenn dem Beamten eine Fortsetzung des Urlaubs unzumutbar ist, können fiskalische respektive haushaltsrechtliche Belange mithin allenfalls ausnahmsweise zur Ablehnung eines Antrags auf Rückkehr berechtigen.477 Fehlt es seitens des Beamten an der Unzumutbarkeit, ist die Antragsablehnung aus haushaltsrechtlichen Gründen hingegen grundsätzlich zulässig. Dem Beamten steht ein gesetzlicher Anspruch auf (vorzeitige) Rückkehr regelmäßig nicht zu.478 Dieses Ergebnis ist ihm zuzumuten, da er den Urlaub selbst erbeten hatte, dieser in der Praxis zumeist ohnehin nur von zeitlich begrenzter Dauer ist und dem Beamten teilweise auch eine bevorzugte Berücksichtigung bei der Besetzung von Vollzeitstellen eingeräumt wird.479

474 Hierzu gehören unter anderem der Erholungsurlaub nach § 89 BBG sowie die Elternzeit nach § 79 BBG i.V. m. § 6 MuSchEltZV. 475 Dies gilt insbesondere für fast alle Tatbestände der SUrlV. 476 Vgl. Kapitel 4 B. II. 477 Vgl. Kapitel 4 B. II. 478 Etwas anderes gilt nur bei der Elternzeit. Die vorzeitige Beendigung der Elternzeit wegen der Geburt eines weiteren Kindes oder in Fällen besonderer Härte kann der Arbeitgeber grundsätzlich nur innerhalb von vier Wochen aus dringenden dienstlichen bzw. betrieblichen Gründen schriftlich ablehnen (§ 16 Abs. 3 S. 2 BEEG i.V. m. § 6 MuSchEltZV). Zur Inanspruchnahme der Schutzfristen des § 3 Abs. 2 und des § 6 Abs. 1 MuSchG kann die Elternzeit auch ohne Zustimmung des Arbeitgebers vorzeitig beendet werden (§ 16 Abs. 3 S. 3 Hs. 1 BEEG i.V. m. § 6 MuSchEltZV). 479 Vgl. § 92 Abs. 4 S. 2 BBG und § 17 Abs. 1 Nr. 2 BGleiG.

F. Finanzielle und sonstige Leistungen des Bundes an seine Beamten

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Einer regulären Wiederkehr aus einer befristeten Beurlaubung können haushaltsrechtliche Argumente schließlich keinesfalls entgegengehalten werden. Dem Beamten steht ein beamtenrechtlicher Beschäftigungsanspruch zu, der durch Festsetzungen des Haushaltsplans nicht verändert werden kann (§ 3 Abs. 2 BHO).480

F. Finanzielle und sonstige Leistungen des Bundes an seine Beamten Der Bund erbringt seinen Beamten eine Vielzahl unterschiedlicher Leistungen. Im Schwerpunkt handelt es sich um Leistungen finanzieller Natur (wie Besoldung, Beilhilfe etc.), aber auch Nutzungen, Sachbezüge u. Ä. sind denkbar. Wichtige Rahmenbedingungen für diese Leistungsbeziehung zwischen Bund und Beamten ergeben sich aus dem Haushaltsrecht. Diese gilt es nachfolgend darzustellen.

I. Fehlende Außenwirkung des Haushaltsplans gemäß § 3 Abs. 2 BHO Die erste bedeutende haushaltsrechtliche Bestimmung ist § 3 Abs. 2 BHO. Mit ihrer Aussage, dass „Ansprüche oder Verbindlichkeiten weder begründet noch aufgehoben [werden]“ trifft die Norm zwei wesentliche Feststellungen: Zum einen wird verdeutlicht, dass der Haushaltsplan grundsätzlich nicht als Anspruchsgrundlage dienen kann. Dies gilt für Forderungen Dritter gegenüber dem Staat, aber auch umgekehrt. Für den vorliegenden Fall bedeutet die Regel, dass sich der Beamte zur Begründung eigener (Leistungs-)Ansprüche nicht auf den Haushaltsplan an sich berufen kann. Dieser eröffnet ihm keine subjektivöffentlichen Rechte gegenüber dem Staat als seinem Dienstherrn.481 So kann er eine Geldleistung beispielsweise nicht bereits deshalb beanspruchen, weil entsprechende Mittel im Haushalt zur Verfügung gestellt wurden. Vielmehr benötigt er hierfür eine Rechtsgrundlage außerhalb des Haushalts (z. B. aus Gesetz oder vertraglichem Schuldverhältnis).482 Entsprechend kann ausschließlich das Beamtenrecht normieren, wann dem Beamten welche Leistungen zustehen. Zum anderen stellt § 3 Abs. 2 BHO klar, dass der Haushaltsplan keine Beschränkung oder gar Aufhebung bestehender Ansprüche bzw. Verbindlichkeiten bewirken kann. Dies wurde vorab bereits erläutert.483 Sind Ansprüche des Beamten auf finanzielle oder sonstige Leistungen nach außerbudgetärem Recht be480 Gleiches ist zuvor für den Fall der befristeten Teilzeit festgestellt worden, vgl. Kapitel 4 B. II. 481 Vgl. Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 3 Rn. 27. 482 Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 3 BHO Rn. 4. 483 Vgl. Kapitel 3 A.V. 1.

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

gründet, kann sich der Dienstherr diesen nicht mehr unter Berufung auf fehlende Haushaltsmittel entziehen.484 Im Ergebnis bringt die Vorschrift des § 3 Abs. 2 BHO mit diesen beiden Feststellungen zum Ausdruck, dass der Haushaltsplan grundsätzlich keine Außenwirkung entfaltet.485 Er kann das Rechtsverhältnis zwischen Bürger und Staat und damit auch zwischen Beamten und Dienstherrn unmittelbar nicht regeln. Dieses wird allein durch außerbudgetäres Recht bestimmt. Mußgnug spricht insoweit auch von dem „Grundsatz der Subordination des Haushaltsplans unter das Recht“.486 Die Wirkung des Haushaltsplans erschöpft sich in der Ermächtigung der Exekutive nach § 3 Abs. 1 BHO. Er wirkt grundsätzlich nur im Organbereich von Parlament und Regierung.487 1. Haushaltsvorbehalte als Ausnahme Eine Ausnahme erfährt das Subordinationsprinzip im Falle sog. Haushaltsvorbehalte488, wenn also sachrechtliche Ansprüche tatbestandlich von der ausreichenden Verfügbarkeit entsprechender Haushaltsmittel bzw. Planstellen abhängig gemacht werden.489 Hier wird die grundsätzliche Binnenwirkung des Haushaltsplans durchbrochen.490 Ausnahmsweise wird ihm anspruchsbegründende Bedeutung im Verhältnis nach außen eingeräumt.491 Solche Verkopplungen von Sachrecht und Haushaltsplan sind nicht unumstritten, von der h. M. aber anerkannt.492

484 Vgl. Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 89; Löwer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 3 BHO Rn. 8. 485 Vgl. Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 3 BHO Rn. 4; Dittrich, BHO Kommentar, § 3 Rn. 3; Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 3 Rn. 27; Löwer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 3 BHO Rn. 7 ff. 486 Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 309. 487 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.10.1974 – 1 BvL 3/72, juris Rn. 21; BVerfG, Urteil vom 18.04.1989 – 2 BvF 1/82, juris Rn. 48. 488 Eine weitere, äußerst umstrittene Ausnahme vom Subordinationsprinzip besteht bei freiwilligen Leistungen des Staates wie Subventionen. Nach wohl überwiegender Auffassung bedarf es in diesen Fällen keiner spezialgesetzlichen Rechtsgrundlage außerhalb des Haushalts, da allein die Bereitstellung der Mittel im Haushaltsplan als Legitimation genüge, Näheres hierzu bei Löwer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 3 BHO Rn. 6; Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 3 BHO Rn. 4; Heun, Staatshaushalt und Staatsleitung, S. 419 ff.; Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 314 f. 489 Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 90. 490 Elles, Die Grundrechtsbindung des Haushaltsgesetzgebers, S. 167. 491 Vgl. Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 333. 492 Für die Zulässigkeit dieser Vorgehensweise Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 90; Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 329 ff.; Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 369; Elles, Die Grundrechtsbindung des Haushaltsgesetzgebers, S. 167; auch im Rahmen der höchstrichterlichen Rechtsprechung wurde das Instrument des Haushaltsvorbehalts nicht in Frage gestellt,

F. Finanzielle und sonstige Leistungen des Bundes an seine Beamten

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Sie finden sich vor allem im Beamten- respektive Besoldungsrecht.493 So dürfen z. B. Aufwandsentschädigungen gemäß § 17 BBesG nur gewährt werden, wenn der Haushaltsplan entsprechende Mittel zur Verfügung stellt. Ein weiteres praxisrelevantes Beispiel war § 46 BBesG494, der mit Wirkung zum 01.01.2016 allerdings aufgehoben wurde.495 2. Deckung eines zusätzlichen Ausgabenbedarfs Wenn sich der Bund auf ein Fehlen von Haushaltsmitteln grundsätzlich nicht berufen kann, bedeutet dies zwangsläufig, dass er weitere Gelder beschaffen muss, sofern die im Rahmen der jeweiligen Ausgabetitel bereitgestellten Mittel nicht genügen, um sämtliche finanziellen Ansprüche der Beamten zu begleichen. Zur Deckung eines solchen Mehrbedarfs an Personalausgaben während des Haushaltsjahres stehen dem Bund verschiedene Instrumente zur Verfügung. a) Inanspruchnahme von deckungsfähigen Ausgaben oder Ausgaberesten Zunächst kann der Dienstherr versuchen, die umfangreiche Deckungsfähigkeit der Personalausgaben nach Maßgabe des § 5 HG (2019) für sich nutzbar zu machen. Die Mehrausgaben bei dem unzureichend hinterlegten Titel könnten dann durch Einsparungen bei einem oder mehreren anderen Ausgabetiteln finanziert werden. Zusätzliche Mittel würden nicht benötigt. Deckungsfähige Ausgaben dürfen zugunsten einer anderen Ausgabe allerdings nur verwendet werden, „solange sie verfügbar sind“ (§ 46 BHO). Dies ist erfüllt, wenn sie nicht bereits verausgabt, gesperrt, rechtlich gebunden oder anderweitig verplant sind.496 Es muss sichergestellt sein, dass die bei dem deckungspflichtigen Ansatz verbleibenden Mittel voraussichtlich genügen, um alle dort noch zu leistenden Ausgaben bestreiten zu können (VV Nr. 1 zu § 46 BHO). Dies ist mittels einer „sorgfältigen

vgl. beispielhaft BVerwG, Urteil vom 25.09.2014 – 2 C 16.13, Rn. 13 ff.; kritisch hingegen Siekmann, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 110 Rn. 40 ff. 493 Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 329; Heun, Staatshaushalt und Staatsleitung, S. 417 (Fn. 55). 494 § 46 BBesG regelte die Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen (konkret-funktionellen) Amtes. Diese wurde tatbestandlich insbesondere davon abhängig gemacht, dass „die haushaltsrechtlichen [. . .] Voraussetzungen für die Übertragung dieses [statusrechtlichen] Amtes vorliegen“. Dies war erfüllt, „wenn der Beförderung der betreffenden Beamten kein haushaltsrechtliches Hindernis“ entgegenstand, also insbesondere eine freie Planstelle der entsprechenden Wertigkeit zur Verfügung stand, BVerwG, Urteil vom 25.09.2014 – 2 C 16.13, Rn. 13. 495 Vgl. Art. 1 Nr. 1 lit. b) Siebtes Besoldungsänderungsgesetz vom 03.12.2015 (BGBl I 2015, S. 2163). 496 Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 46 BHO Rn. 2; Dittrich, BHO Kommentar, § 46 Rn. 2.1.

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

Schätzung der Ausgabenentwicklung“ zu beurteilen.497 Darüber hinaus darf nicht nur der deckungspflichtige, sondern auch der deckungsberechtigte Ansatz keiner Verfügungsbeschränkung – insbesondere in Form von Sperren – unterliegen (VV Nr. 1 zu § 46 BHO).498 Die Inanspruchnahme zugelassener Deckungsfähigkeit erfolgt im automatisierten Verfahren für das Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen des Bundes (VV Nr. 2 zu § 46 BHO). Gleiches gilt für die Inanspruchnahme von Ausgaberesten (VV Nr. 5 zu § 45 BHO) – einer weiteren Möglichkeit, das Ausgabevolumen eines Titels zu erhöhen. In § 5 des jährlichen Haushaltsgesetzes werden in der Regel nahezu sämtliche Personalausgaben für übertragbar erklärt.499 Wurden im vergangenen oder im vorletzten Haushaltsjahr Ausgaben des gleichen Titels nicht benötigt und wurde gemäß § 45 Abs. 2 BHO ein entsprechender Ausgaberest gebildet, kann dieser nunmehr beansprucht werden. Gemäß § 45 Abs. 3 BHO bedarf es hierfür der Einwilligung des BMF, welche aber nur dann erteilt wird, wenn in demselben oder einem anderen Einzelplan Einsparungen in gleicher Höhe erzielt werden können oder Ausgabemittel zur Deckung der Ausgabereste veranschlagt worden sind (§ 19 Abs. 2 BHO).500 b) Personalverstärkungsmittel Angesichts stetiger Einsparbemühungen – insbesondere auch im Bereich der Personalausgaben – ist in der Praxis nicht davon auszugehen, dass Personalausgabetitel derart großzügig ausfallen, dass sie Mehrbedarfe bei anderen Titeln regelmäßig mitdecken oder aber hohe Ausgabereste für die nachfolgenden Haushaltsjahre verfügbar gemacht werden könnten. Ist auf diesen Wegen der finanzielle Mehrbedarf zur Befriedigung beamtenrechtlicher Ansprüche nicht zu decken, kann der Dienstherr versuchen, auf Personalverstärkungsmittel zurückzugreifen. Hierbei handelt es sich um zentral – im Einzelplan 60 – ausgebrachte Titel, die zur Verstärkung bestimmter Ausgaben in den Ressorteinzelplänen herangezogen werden können501 und so dazu dienen, überplanmäßige Ausgaben zu vermei-

497 Dittrich, BHO Kommentar, § 46 Rn. 2.1; Tappe, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 46 Rn. 10. Zum nachträglichen Wegfall der Verfügbarkeit siehe Dittrich, BHO Kommentar, § 46 Rn. 2.3; Tappe, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 46 Rn. 13 ff.; Knörzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 46 BHO Rn. 6. 498 Während eine Sperre beim deckungspflichtigen Ansatz dessen Verfügbarkeit unabhängig von ihrem Zweck ausschließt, ist beim deckungsberechtigten Ansatz nach dem Zweck der Sperre zu unterscheiden, vgl. Dittrich, BHO Kommentar, § 46 Rn. 2.2, 3.2 ff.; so auch Tappe, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 46 Rn. 11 f.; Knörzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 46 BHO Rn. 5. 499 Vgl. Kapitel 3 B. I. 1. und Kapitel 3 B. IV. 3. 500 Vgl. hierzu auch Kapitel 3 B. I. 1. 501 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 20 BHO Rn. 4.

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den.502 Im Ergebnis hat dieses ungeschriebene Instrument der Haushaltspraxis damit die Wirkung einer einseitigen Deckungsfähigkeit.503 Werden in dem Titel Mittel veranschlagt, spricht man von echten Personalverstärkungsmitteln.504 Hier werden der Verwaltung (echte) zusätzliche Ausgabeermächtigungen ohne Einsparerfordernis zur Verfügung gestellt.505 Solche sind regelmäßig vorgesehen zur Deckung eines eventuellen Mehrbedarfs aufgrund von Besoldungs- und Tarifrunden.506 Eine Inanspruchnahme dieser Mittel bedarf der Einwilligung des BMF.507 In der Haushaltsrechnung sind die verausgabten Verstärkungsmittel sodann bei den entsprechenden verstärkten Titeln der jeweiligen Einzelpläne zu buchen.508 Sind die Verstärkungsmittel als Leertitel, d. h. ohne Mittelansatz, ausgebracht, werden diese als unechte Personalverstärkungsmittel bezeichnet.509 Durch Haushaltsvermerk wird hier bestimmt, dass zur Deckung des zusätzlichen Bedarfs Mehrausgaben bei den Personalausgaben nur gegen Einsparungen innerhalb des jeweiligen Einzelplans geleistet werden dürfen.510 Es werden mithin gerade keine zusätzlichen Mittel zur Verfügung gestellt.511 Vielmehr wird nur die Möglichkeit eröffnet, Personalmehrausgaben im flexibilisierten Bereich durch Einsparungen im nicht flexibilisierten Bereich des Einzelplans auszugleichen. Da auf diese Weise der für die parlamentarische Budgethoheit elementare Haushaltsgrundsatz der sachlichen Bindung weiter gelockert wird, darf hiervon nur in dem unbedingt erforderlichen Umfang und damit nur bei Vorliegen eines entsprechenden haushaltswirtschaftlichen Bedürfnisses Gebrauch gemacht werden.512 Um dies sicherzustellen, steht auch die Inanspruchnahme von unechten Personalverstärkungsmitteln unter dem Vorbehalt einer Einwilligung des BMF.513

502

Vgl. Tappe, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 20 Rn. 23. Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 20 BHO Rn. 4. 504 Vgl. BMF, Haushaltsführungsrundschreiben 2019, Ziff. 5.14.2. 505 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 20 BHO Rn. 4. 506 Vgl. beispielhaft Haushaltsplan 2018, Kapitel 6002, Titel 461 71 -880 i.V. m. Haushaltsvermerk Nr. 2 zu Titelgruppe 01. 507 Vgl. beispielhaft Haushaltsplan 2018, Kapitel 6002, Haushaltsvermerk Nr. 2 zu Titelgruppe 01. 508 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 20 BHO Rn. 4. 509 Vgl. BMF, Haushaltsführungsrundschreiben 2019, Ziff. 5.14.1. 510 Vgl. beispielhaft Haushaltsplan 2019, Kapitel 6002, Haushaltsvermerk Nr. 3 zu Titelgruppe 01. 511 Vgl. Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 20 BHO Rn. 4. 512 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 20 BHO Rn. 4. 513 Vgl. Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 20 BHO Rn. 4. Der Einwilligungsvorbehalt ist durch Haushaltsvermerk geregelt, vgl. beispielhaft Haushaltsplan 2019, Kapitel 6002, Haushaltsvermerk Nr. 3 zu Titelgruppe 01. 503

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c) Über- und außerplanmäßige Ausgaben Erweist sich auch eine Nutzung von Personalverstärkungsmitteln als erfolgslos, verbleibt der Exekutive letztlich die Möglichkeit zur Leistung über- oder außerplanmäßiger Ausgaben nach Art. 112 GG i.V. m. § 37 BHO.514 Eine überplanmäßige Ausgabe liegt vor, wenn der für die Zweckbestimmung im Haushaltsplan vorgesehene Ansatz überschritten wird (VV Nr. 1 zu § 37 BHO). Von einer außerplanmäßigen Ausgabe spricht man, wenn der Haushaltsplan keine entsprechende Zweckbestimmung sowie keinen Ansatz enthält und auch keine Ausgabereste zur Verfügung stehen (VV Nr. 2 zu § 37 BHO). In diesem Fall ist eine passende (Ausgabe-)Ermächtigung gar nicht erst vorhanden.515 Nach Art. 112 S. 1 GG/§ 37 Abs. 1 S. 1 BHO bedürfen über- und außerplanmäßige Ausgaben der Einwilligung (d. h. vorherigen Zustimmung)516 des Bundesministers der Finanzen.517 Diese darf allerdings nur dann erteilt werden, wenn ein unvorhergesehenes und unabweisbares Bedürfnis besteht (Art. 112 S. 2 GG/ § 37 Abs. 1 S. 2 BHO). An die Auslegung dieser Tatbestandsvoraussetzung stellt das BVerfG hohe Anforderungen.518 Unvorhergesehen in diesem Sinne ist „nicht nur ein objektiv unvorhersehbares Bedürfnis, sondern jedes Bedürfnis, das tatsächlich, gleich aus welchen Gründen, vom Bundesminister der Finanzen oder der Bundesregierung bei der Aufstellung des Haushaltsplans oder vom Gesetzgeber bei dessen Beratung und Feststellung nicht vorhergesehen wurde oder dessen gesteigerte Dringlichkeit, die es durch Veränderung der Sachlage inzwischen gewonnen hat, nicht vorhergesehen worden ist“.519 Raum für außer- oder überplanmäßige Ausgaben kann folglich nicht verbleiben, wenn entsprechende Voranschläge durch das BMF oder den Gesetzgeber gezielt gestrichen oder gekürzt wurden.520 Unschädlich ist hingegen, wenn Ausgabebedürfnisse im Rahmen der Haushaltsaufstellung lediglich ressortintern diskutiert respektive abgelehnt, nicht aber zur Kenntnis des Bundesfinanz-

514 § 38 BHO ermöglicht zudem über- und außerplanmäßige Verpflichtungsermächtigungen. 515 Vgl. Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 248; Heuer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand Dezember 2013), Art. 112 GG Rn. 3; Dittrich, BHO Kommentar, § 37 Rn. 3. 516 Vgl. VV Nr. 4 zu § 37 BHO, der auf § 36 S. 1 BHO verweist. 517 Die Entscheidung des Bundesfinanzministers ist endgültig (§ 116 Abs. 1 S. 1 BHO). Das bedeutet, sie kann nicht durch einen Kabinettsbeschluss aufgehoben werden (Umkehrschluss zu § 116 Abs. 1 S. 2 BHO), Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 116 Rn. 8. 518 Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 37; Dittrich, BHO Kommentar, § 37 Rn. 4; vgl. zur Auslegung die Grundsatzentscheidung BVerfG, Urteil vom 25.05.1977 – 2 BvE 1/74, juris Rn. 109 ff. 519 BVerfG, Urteil vom 25.05.1977 – 2 BvE 1/74, juris Rn. 110. 520 Vgl. Dittrich, BHO Kommentar, § 37 Rn. 5.4.

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ministers gebracht wurden und er diese im Zweifel auch nicht voraussehen konnte.521 Unabweisbar ist ein Bedürfnis, wenn „die vorgesehene Ausgabe sachlich unbedingt notwendig und zugleich zeitlich unaufschiebbar ist“.522 Das Erfordernis geht dabei über die aus dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit resultierende Notwendigkeit hinaus.523 Hinzukommen muss eine die subsidiäre „Notkompetenz“ rechtfertigende, besondere Dringlichkeit.524 Ein Fall der Unabweisbarkeit kann daher erst dann angenommen werden, wenn „eine Mehrausgabe so eilbedürftig ist, daß die Einbringung eines Nachtragshaushaltsplans oder eines Ergänzungshaushaltsplans oder schließlich ihre Verschiebung bis zum nächsten regelmäßigen Haushalt bei vernünftiger Beurteilung der jeweiligen Lage als nicht mehr vertretbar anerkannt werden kann“.525 Vorrang muss somit grundsätzlich die parlamentarische Entscheidung haben. Nur wenn eine solche nicht mehr rechtzeitig herbeigeführt werden kann, verbleibt Raum für eine subsidiäre Notkompetenz des BMF. In zwei Fällen wurde ein Nachtragshaushalt allerdings für allgemein entbehrlich erklärt. Gemäß § 37 Abs. 1 S. 4 Alt. 1 BHO bedarf es eines solchen nicht, wenn die im Haushaltsgesetz bestimmte Bagatellgrenze nicht überschritten wird.526 Nach Auffassung des BVerfG kann in solchen Fällen, in denen eine gesonderte Haushaltsvorlage ernsthaft impraktikabel erschiene, auf eine Konsultation des Haushaltsgesetzgebers ausnahmsweise verzichtet werden.527 Nach § 37 Abs. 1 S. 4 Alt. 2 BHO ist ein Nachtragshaushalt darüber hinaus nicht erforderlich, wenn „Rechtsverpflichtungen zu erfüllen sind“.528 Diese Ausnahme resultiert aus dem Umstand, dass sich der Staat bestehenden Ansprüchen – vor allem aus Gesetz oder Vertrag – ohnehin nicht entziehen kann (§ 3 Abs. 2 BHO).529 Dem Gesetzgeber obliegt insoweit gar kein Entscheidungsspielraum.530 Während die BHO die Befreiung von § 33 BHO im Falle der Erfüllung von Rechtsver521

Vgl. BVerfG, Urteil vom 25.05.1977 – 2 BvE 1/74, juris Rn. 111. BVerfG, Urteil vom 25.05.1977 – 2 BvE 1/74, juris Rn. 114. 523 BVerfG, Urteil vom 25.05.1977 – 2 BvE 1/74, juris Rn. 114. 524 Vgl. BVerfG, Urteil vom 25.05.1977 – 2 BvE 1/74, juris Rn. 114. 525 BVerfG, Urteil vom 25.05.1977 – 2 BvE 1/74, juris Rn. 114. Diese Rechtsprechung findet sich inzwischen auch im einfachen Gesetzesrecht wieder. § 37 BHO wurde 1994 dem Grundsatzurteil des BVerfG aus dem Jahre 1977 angepasst, Dittrich, BHO Kommentar, § 37 Rn. 1; Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 37 BHO Rn. 1; vgl. auch Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 37 BHO Rn. 3 f., 6. 526 Die haushaltsgesetzliche Bagatellgrenze beträgt derzeit 5 Mio. A, vgl. hierzu § 37 Abs. 1 S. 4 BHO i.V. m. § 4 HG (2019). 527 Vgl. BVerfG, Urteil vom 25.05.1977 – 2 BvE 1/74, juris Rn. 118. 528 Kritisch hierzu Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 37 Rn. 20. 529 Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 37 Rn. 19. 530 Dittrich, BHO Kommentar, § 37 Rn. 5.10. 522

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pflichtungen ausnahmslos ausgestaltet hat, findet sich im jährlichen Haushaltsgesetz allerdings eine Einschränkung dieser Entscheidungsbefugnis des BMF. Wird ein Betrag von 50 Mio. A überschritten, so ist grundsätzlich der Haushaltsausschuss des Deutschen Bundestages zu unterrichten (§ 4 Abs. 1 S. 2 HG (2019)). Diese parlamentarische Beteiligung ist insbesondere angesichts der notwendigen Entscheidung über die Einsparungen nach § 37 Abs. 3 BHO als sachgerecht zu werten.531 In den Anwendungsbereich des § 37 Abs. 1 S. 4 Alt. 2 BHO fällt grundsätzlich auch ein zusätzlicher Ausgabenbedarf des Bundes zur Deckung von finanziellen Ansprüchen seiner Beamten, soweit dieser nicht bereits über die Flexibilisierung nach § 5 HG (2019) oder Personalverstärkungsmittel abgefangen werden kann. Beamtenrechtliche Ansprüche sind Rechtsverpflichtungen im Sinne der Vorschrift, sodass von der sachlichen Unabweisbarkeit auszugehen ist. Einer parlamentarischen Entscheidung in Form eines Nachtragshaushalts bedarf es in diesen Fällen grundsätzlich nicht. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass in Fällen überplanmäßiger Ausgaben für Auszahlungen, die der Höhe nach auf Rechtsvorschriften beruhen, nicht einmal zwangsläufig eine Einwilligung des BMF im Einzelfall erforderlich ist, sondern auch eine allgemeine vorherige Zustimmung des Ministeriums genügt (VV Nr. 10 zu § 37 BHO). Hintergrund für die seitens des BVerfG aufgestellten hohen Anforderungen an die Tatbestandsvoraussetzung des unvorhergesehenen und unabweisbaren Bedürfnisses ist die Tatsache, dass im Falle über- und außerplanmäßiger Ausgaben die Steuerungs- und die Kontrollfunktion des Haushaltsplans durch exekutivseitige Entscheidungen beeinträchtigt werden.532 Im Falle überplanmäßiger Ausgaben wird die Bindung an die Betragshöhe des Titels533 gelockert. Als Bestandteil des Dispositivs ist der im Titel niedergelegte (Höchst-)Betrag von der gesetzlichen Feststellung und damit der Verbindlichkeit erfasst.534 Entsprechend gilt ein grundsätzliches Verbot von Titelüberschreitungen, welches in der Zulassung überplanmäßiger Ausgaben eine Ausnahme findet. Im Falle außerplanmäßiger Ausgaben dürfen Finanzmittel für einen im Haushalt nicht vorgesehenen Zweck verausgabt werden. Dies divergiert von der sachlichen Bindung gemäß § 45 Abs. 1 S. 1 BHO, wonach Ausgaben nur zu dem im Haushaltsplan bezeichneten Zweck geleistet werden dürfen. Darüber hinaus begründen sowohl überplanmä531

Dittrich, BHO Kommentar, § 37 Rn. 5.10. Vgl. Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung BHO Rn. 37. 533 Die Bindung an die Betragshöhe ergibt sich „als haushaltsrechtliche Selbstverständlichkeit“ aus einer Gesamtschau der §§ 3 Abs. 1, 15 Abs. 1 S. 1, 34 Abs. 2 und 37 BHO, Tappe, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 45 Rn. 10; vgl. auch Kube, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 66 Rn. 247. 534 Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 13 Rn. 38; BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 14. 532

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ßige als auch außerplanmäßige Ausgaben einen Verstoß gegen das Vollständigkeitsgebot des Art. 110 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 GG, da diese Mittel gerade nicht in den Haushaltsplan eingestellt wurden.535 Die Ermächtigung nach Art. 112 GG/§ 37 BHO bewirkt damit eine Durchbrechung gleich mehrerer Haushaltsgrundsätze, die für eine wirksame parlamentarische Steuerung von elementarer Bedeutung sind. Es ist mithin zwingend erforderlich, den Anwendungsbereich der Vorschrift mittels einer restriktiven Auslegung auf Ausnahmefälle zu beschränken, um ein Unterlaufen der Budgethoheit des Parlaments zu verhindern. Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 112 GG/§ 37 Abs. 1 S. 1 BHO vor, stellt sich die Frage, wie die über-/außerplanmäßigen Ausgaben zu decken sind. Die Ermächtigungsgrundlage zur Leistung dieser Ausgaben umfasst nicht etwa zugleich das Recht, die Kreditaufnahme entsprechend auszuweiten.536 Vielmehr sind die über-/außerplanmäßigen Ausgaben nach § 37 Abs. 3 BHO durch Einsparungen bei anderen Ausgaben in demselben Einzelplan auszugleichen. Schließlich muss berücksichtigt werden, dass sich die Vorschrift des Art. 112 GG/§ 37 BHO allein mit dem nachträglichen Mehrbedarf an Ausgaben befasst. Ein nachträglicher Mehrbedarf an Planstellen kann hierüber nicht gedeckt werden. Hier gilt das bereits zuvor dargestellte Regelungsregime der §§ 15 bis 18 HG (2019).537

II. Freiwillige Leistungen gemäß §§ 51 und 53 BHO Das Haushaltsrecht unterscheidet bei den Ausgaben der Hauptgruppe 4 zwischen den allgemeinen und den besonderen Personalausgaben. Bei den allgemeinen Personalausgaben handelt es sich um die laufenden und einmaligen Leistungen des Dienstherrn an seine Beamten, wie sie sich aus beamten- und besoldungsrechtlichen Gesetzen ergeben.538 Hier steht den Beamten ein Rechtsanspruch auf die Leistung zu. Es handelt sich mithin um Pflichtleistungen539, denen sich der Bund nach § 3 Abs. 2 BHO nicht entziehen kann. Hiervon abzugrenzen sind freiwillige Leistungen, hinsichtlich derer die Beamten gerade keinen Rechtsanspruch haben. Insoweit spricht man von besonderen Personalausgaben.540 535

Vgl. Kube, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 112 Rn. 6. Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 71. 537 Vgl. hierzu Kapitel 4 A. I. 2. c). 538 Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 51 BHO Rn. 1; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 51 Rn. 3. 539 Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 51 BHO Rn. 1; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 51 Rn. 3. 540 Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 51 BHO Rn. 1; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 51 Rn. 5; Dittrich, BHO Kommentar, § 51 Rn. 1. 536

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Solche zusätzlichen, freiwilligen Leistungen dürfen gemäß § 51 BHO „nur geleistet werden, wenn dafür Ausgabemittel besonders zur Verfügung gestellt sind“. Der Wortlaut des § 51 BHO bezieht sich zwar ausdrücklich nur auf Personalausgaben, die nicht „auf Gesetz oder Tarifvertrag“ beruhen. Der Tatbestand ist jedoch dahingehend auszulegen, dass nur solche Leistungen gemeint sind, auf die der Beamte auch anderweitig (z. B. aus einem Vertrag) keinen Rechtsanspruch hat.541 Dass § 51 BHO an Rechtsgrundlagen nur auf Gesetz und Tarifvertrag abstellt, ist damit zu begründen, dass die Beschäftigungsverhältnisse im öffentlichen Dienst traditionell hierüber geregelt werden. Eine Anwendung des Veranschlagungsgebots auf anderweitig begründete Leistungen würde darüber hinaus keinen Sinn machen. Ist ein Leistungsanspruch – egal auf welcher Rechtsgrundlage – außerbudgetär begründet, hat der Staat diesen zu erfüllen. Er kann sich diesem – wie gezeigt – nicht mit der Begründung entziehen, entsprechende Personalausgaben seien im Haushaltsplan nicht vorgesehen. Entsprechend wäre auch das Erfordernis einer Veranschlagung hier zwecklos, da der Gesetzgeber auf solche präjudizierten Ausgaben keine Einflussmöglichkeit mehr hat. Mit § 51 BHO wird sichergestellt, dass freiwillige Leistungen der parlamentarischen Kontrolle nicht entzogen werden. Erforderlich ist eine besondere haushaltsmäßige Ermächtigung.542 Hierfür genügt es, wenn die Sonderleistungen der Art nach in den Erläuterungen des Titels besonders aufgeführt sind (VV Nr. 2 zu § 51 BHO). Sie können sich aber auch aus einem Ausgabetitel oder Haushaltsvermerk ergeben.543 Die Einzelheiten zur Darstellung innerhalb des Personalhaushalts sind in Nr. 9.2 HRB niedergelegt. Hauptanwendungsfall des § 51 BHO waren früher die zahlreichen Zulagen, die der Bund seinen Beamten gewährte.544 Seit 1975 sind diese jedoch weitgehend im BBesG normiert. Auch andere im BBesG nicht geregelte Zulagen und Vergütungen bedürfen heute einer gesetzlichen Grundlage (§ 51 BBesG). Über die gesetzliche Besoldung hinausgehende Leistungen sind grundsätzlich ausgeschlossen (§ 2 Abs. 2 BBesG). Vor diesem Hintergrund kommt der haushaltsrechtlichen Vorschrift des § 51 BHO heute nur noch geringe praktische Relevanz zu.545 Ein Anwendungsbereich verbleibt ihr allenfalls für die Gewährung von Entschädigungen oder Anerkennungsbeiträgen.546 541 So im Ergebnis auch Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 51 BHO Rn. 1; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 51 Rn. 5. 542 Vgl. Dittrich, BHO Kommentar, § 51 Rn. 1. 543 Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 51 BHO Rn. 2; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 51 Rn. 11. 544 Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 51 BHO Rn. 1; Dittrich, BHO Kommentar, § 51 Rn. 1. 545 Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 51 BHO Rn. 1; Dittrich, BHO Kommentar, § 51 Rn. 1. 546 Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 51 BHO Rn. 2; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 51 Rn. 9.

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Soweit es sich um freiwillige Leistungen handelt, welche der Bund aus Billigkeitsgründen gewährt, tritt § 51 BHO hinter der Spezialvorschrift des § 53 BHO zurück.547 Solche Billigkeitsleistungen sind in VV Nr. 1 zu § 53 BHO definiert als „finanzielle Leistungen des Bundes, auf die kein Anspruch besteht, die aber aus Gründen der staatlichen Fürsorge zum Ausgleich oder der Milderung von Schäden und Nachteilen gewährt werden“.548 In der Regel sollen sie nur erbracht werden zur Kompensation von Härten, „die ihre Ursache in einem Ereignis haben, das für den betreffenden Personenkreis nicht vorhersehbar war und von ihm auch nicht zu vertreten ist“ (VV Nr. 1.1 zu § 53 BHO).549 Für Billigkeitsleistungen bestimmt § 53 BHO ebenfalls einen Veranschlagungsvorbehalt. Wie bereits bei den besonderen Personalausgaben im Sinne des § 51 BHO, so soll auch hier eine unkontrollierte respektive ungerechtfertigte Verausgabung öffentlicher Mittel vermieden werden.550 Die erforderliche Ausgabeermächtigung kann sich aus dem Bundeshaushaltsplan ergeben551 oder als außerplanmäßige Ausgabe nach § 37 BHO erteilt werden (VV Nr. 2.1 zu § 53 BHO).552 Der Zweck der Billigkeitsleistungen, die leistungsbegründenden Voraussetzungen inklusive ihres Nachweises und die Leistungshöhe sind nach Maßgabe der VV Nr. 2.2.1 f. zu § 53 BHO in allgemeinen Richtlinien (Billigkeitsrichtlinien) zu regeln (VV Nr. 2.2 zu § 53 BHO). Diese bedürfen nach § 40 BHO der Einwilligung des BMF (VV Nr. 2.2 zu § 53 BHO). Für Billigkeitsleistungen des Bundes an seine Beamten wegen im Dienst entstandener Sachschäden gelten beispielsweise die Richtlinien vom 10.12.1964553 in ihrer jeweils geltenden Fassung einschließlich der ergangenen Zusatzregelungen (VV Nr. 1.2 zu § 53 BHO). Die Veranschlagung von Ausgabemitteln für freiwillige Leistungen nach § 51 oder § 53 BHO begründet keinen individuellen Anspruch der Beamten auf Erhalt solcher Leistungen. Es bleibt bei dem zuvor dargestellten Grundsatz, dass der Haushaltsplan subjektiv-öffentliche Rechte des Beamten gegenüber seinem 547

Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 51 BHO Rn. 1. Raum für eine Billigkeitsleistung bleibt nicht, sofern der Sachverhalt bereits in spezifischen Leistungsnormen geregelt ist, und zwar selbst dann, wenn nach ihnen eine Leistungsgewährung infolge bewusster gesetzgeberischer Entscheidung nicht erfolgen soll, Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 53 Rn. 18; vgl. auch Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 53 BHO Rn. 3. 549 Siehe hierzu Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 53 BHO Rn. 5; Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 53 Rn. 14 f. 550 Vgl. Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 53 Rn. 1. 551 Auch bei den Billigkeitsleistungen kann die Ermächtigung in einem eigenen Titel, einem Haushaltsvermerk oder in eindeutig festlegenden Erläuterungen niedergelegt sein, VV Nr. 2.1 zu § 53 BHO. 552 Vgl. hierzu Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 53 BHO Rn. 6 ff. 553 GMBl. 1965, S. 395. 548

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Dienstherrn nicht begründen kann (§ 3 Abs. 2 BHO).554 Solche können allenfalls aus allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen resultieren (z. B. Art. 3 Abs. 1 GG i.V. m. den jeweiligen Billigkeitsrichtlinien).555 Werden einem Beamten freiwillige Leistungen gewährt, ohne dass hierfür Ausgabemittel gemäß § 51 oder § 53 BHO zur Verfügung gestellt sind, bleibt dies im Außenverhältnis unbeachtlich. Die beiden Vorschriften haben allein haushaltsrechtliche Bedeutung.556 Wie dargestellt kann einem außerbudgetär begründeten Rechtsanspruch nicht entgegengehalten werden, dass entsprechende Ausgaben nicht veranschlagt wurden. Der der Leistung zugrundeliegende Rechtsakt (z. B.Verwaltungsakt) wird durch den Verstoß gegen die haushaltsrechtlichen Vorgaben noch nicht rechtswidrig oder nichtig.557 Denkbar ist jedoch, den fehlerhaft handelnden Beschäftigten disziplinar- und haftungsrechtlich zur Rechenschaft zu ziehen.558

III. Nutzungen und Sachbezüge gemäß § 52 BHO Der Bund kann seinen Beamten Nutzungen559 und Sachbezüge560 gewähren.561 Hierbei ist ihm bezüglich des „Ob“, aber auch hinsichtlich des „Wie“ ein

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Vgl. Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 53 Rn. 5. Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 53 Rn. 5. 556 Vgl. Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 51 Rn. 4; Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 53 Rn. 5. 557 Vgl. Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 53 Rn. 28. 558 Vgl. Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 51 BHO Rn. 1; Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 53 Rn. 28. Unter Umständen kann gar eine strafrechtliche Haftung in Betracht kommen. Zu möglichen disziplinar-, haftungs- und strafrechtlichen Konsequenzen vgl. Kapitel 4 F.V. 559 Der Begriff der Nutzungen ist legaldefiniert in § 100 BGB als „die Früchte einer Sache oder eines Rechts sowie die Vorteile, welche der Gebrauch der Sache oder des Rechts gewährt“. Hierzu gehören unter anderem die Nutzung eines Dienstwagens für private Fahrten, der private Gebrauch von Geschäftsrechnern oder -telefonen, die private Nutzung des dienstlichen Internetzugangs und der Stromverbrauch für private Elektrogeräte, die in den Diensträumen genutzt werden, Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 52 Rn. 12 ff.; Dittrich, BHO Kommentar, § 52 Rn. 2; Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 2. 560 Sachbezüge meinen Naturalleistungen aller Art, wie z. B. Bekleidung, Verpflegung oder auch der Erwerb von ausgesonderten Gebrauchsgegenständen (Möbel, technische Geräte usw.), Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 6; Dittrich, BHO Kommentar, § 52 Rn. 2; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 52 Rn. 15; Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 2. 561 Die Grenze zwischen Nutzungen und Sachbezügen ist mitunter fließend, was sich aufgrund der identischen Rechtsfolge letztlich aber als unproblematisch darstellt, Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 6; Dittrich, BHO Kommentar, § 52 Rn. 2; Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 2. 555

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Ermessenspielraum eingeräumt.562 Für die Frage des „Wie“ gibt ihm § 52 BHO eine wichtige haushaltsrechtliche Direktive vor. Hiernach dürfen den Angehörigen des öffentlichen Dienstes563 Nutzungen und Sachbezüge, die nicht der unmittelbaren Aufgabenerfüllung dienen564, nur gegen angemessenes Entgelt gewährt werden, es sei denn, etwas anderes ist durch Gesetz565, Tarifvertrag oder im Haushaltsplan bestimmt (§ 52 S. 1 BHO). In erster Linie dient diese Vorschrift der Wahrung der Integrität des öffentlichen Dienstes.566 Es soll sichergestellt werden, dass den Bundesbeschäftigten infolge ihrer amtlichen oder sonstigen Funktionen keine unangemessenen Vorteile gewährt werden, welche durch öffentliche Mittel und damit vor allem aus Steuergeldern finanziert würden.567 Nichtsdestotrotz soll es den Beschäftigten aber ermöglicht werden, für derartige Leistungen ihres Dienstherrn nicht zwangsläufig immer den vollen Wert erstatten zu müssen, wie es der Grundsatz in § 63 Abs. 3 S. 1 BHO fordert.568 Was als angemessenes Entgelt im Sinne des § 52 S. 1 BHO anzusehen ist, hat diejenige Dienststelle, welche die Nutzungen/Sachbezüge gewährt, nach den Umständen des Einzelfalls zu ermitteln.569 Die Selbstkosten der Verwaltung bilden hierbei die Untergrenze, während der volle Wert die Festsetzung des Entgelts nach oben limitiert.570 Darüber hinaus sind je nach Einzelfall weitere Faktoren zu berücksichtigen, wie z. B.Vorteile und/oder Belastungen, die für den Beschäftig-

562 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 9. 563 Erfasst werden nur die aktiven Angehörigen des öffentlichen Dienstes, nicht aber diejenigen im Ruhestand, Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 8; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 52 Rn. 10. 564 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 2. 565 Als Ausnahme ist gesetzlich z. B. niedergelegt, dass Angehörigen der Bundeswehr und Bundespolizei Dienstkleidung, Unterkunft und Heilfürsorge unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden, Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 52 Rn. 19; vgl. auch Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 5. 566 Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 52 Rn. 1. 567 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 1; vgl. auch Dittrich, BHO Kommentar, § 52 Rn. 1; Häußer, in: Gröpl, BHO/ LHO Kommentar, § 52 Rn. 1; Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 1. 568 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 1, 4. 569 Vgl. Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 10; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 52 Rn. 18; Dittrich, BHO Kommentar, § 52 Rn. 4. 570 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 10; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 52 Rn. 17 f. Gegebenenfalls kann das angemessene Entgelt auch dem vollen Wert entsprechen. § 52 S. 1 BHO schließt dies nicht aus, Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 10.

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ten mit der Nutzung oder dem Sachbezug einhergehen.571 Für bestimmte Sachverhalte finden sich in allgemeinen Verwaltungsvorschriften Vorgaben, die es bei der Bemessung des angemessenen Entgelts im Sinne des § 52 S. 2 BHO zu beachten gilt.572 Sind die mit der verwaltungsseitigen Entgelterhebung verbundenen Kosten höher als die Einnahmen, die hierbei erzielt werden können (vor allem bei Bagatellfällen), kann von der Erhebung eines angemessenen Entgelts ausnahmsweise abgesehen werden.573 Gleiches gilt, wenn die Nutzung respektive der Sachbezug zugleich dienstlichen Interessen dienen.574 Dies kann beispielsweise bei der Bereitstellung von Mitarbeiterparkplätzen der Fall sein. Von einer gleichzeitigen Erfüllung dienstlicher Interessen kann hier ausgegangen werden, wenn die Bereitstellung des Parkraums zur Dienstausübung erforderlich ist, weil der Dienstort mit dem öffentlichen Nahverkehr nicht zumutbar erreicht werden kann und es an anderweitigen Parkmöglichkeiten fehlt.575 Aber auch schon das Ziel, die Attraktivität als Arbeitgeber mit der Überlassung von Parkplätzen steigern zu wollen (unter anderem zu einer besseren Vereinbarkeit von Familie und Beruf), ist als ausreichendes dienstliches Interesse anzuerkennen, welches eine Entgelterhebung entbehrlich macht.576 Die Einziehung des Entgelts erfolgt mittels Leistungsbescheid.577 Bei Beamten ist das Entgelt sodann – einmalig oder in mehreren Etappen578 – auf die Besoldung anzurechnen (§ 10 BBesG579). Den geldwerten Vorteil, der dem Beschäftigten verbleibt, hat dieser zu versteuern, sofern die Steuerpflicht nicht ausnahms571 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 10. 572 Vgl. Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 13; Dittrich, BHO Kommentar, § 52 Rn. 5. Hierzu gehört die Richtlinie Telekommunikation Bund (RLTk Bund). Für den Fall, dass die gewährten Nutzungen/Sachbezüge einer Nebentätigkeit des Beamten dienen, ergeben sich Vorgaben aus §§ 10–12 Bundesnebentätigkeitsverordnung. Werden mit der Nebentätigkeit Gewinne erzielt, sollte neben der Kostenerstattung zugleich ein Vorteilsausgleich gefordert werden, Dittrich, BHO Kommentar, § 52 Rn. 4; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 52 Rn. 18. 573 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 10. 574 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 11. 575 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 11. 576 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 11. 577 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 14; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 52 Rn. 23; Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 6. 578 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 3. 579 Die Vorschrift gilt entgegen ihres Wortlauts nicht nur für Sachbezüge, sondern auch für Nutzungen, Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 3.

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weise entfällt.580 In der Praxis führt diese steuerliche Belastung nicht selten dazu, dass sich der Vorteil am Ende gar nicht bezahlt macht und die Gewährung der Nutzung/des Sachbezugs damit uninteressant wird. Da es sich bei § 52 BHO – ebenso wie bei §§ 51 und 53 BHO – lediglich um eine verwaltungsinterne Vorgabe handelt, führt auch ein Verstoß gegen diese Regelung grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit der mit dem Beschäftigten geschlossenen Vereinbarung.581 Etwas anderes gilt bei kollusivem Zusammenwirken oder bei Evidenzfällen.582 Eine Missachtung der Haushaltsvorschrift kann für den fehlerhaft handelnden Beamten zudem disziplinar-, haftungs- oder gar strafrechtliche Folgen haben.583 Für die Benutzung von Dienstfahrzeugen kann die Bundesregierung Ausnahmen von § 52 S. 1 BHO zulassen (§ 52 S. 2 BHO). Dies hat sie in den Richtlinien für die Nutzung von Dienstkraftfahrzeugen in der Bundesverwaltung (DKfzR) umgesetzt (VV Nr. 1 zu § 52 BHO).584 Hinsichtlich der Überlassung von Dienstwohnungen überträgt § 52 S. 3 BHO die Regelungskompetenz für die Zuweisung, Nutzung, Verwaltung und Festsetzung des Nutzungswertes dem BMF. Dieses soll angesichts seiner übergreifenden Kompetenz für Liegenschaftsfragen einheitliche Leitlinien für die Bemessung des angemessenen Entgelts festlegen.585 In diesem Sinne hat das Ministerium Dienstwohnungsvorschriften für das In- und Ausland erlassen.586 Gemäß § 52 S. 4 BHO sind Dienstwohnungen für Beamte zudem im Haushaltsplan auszubringen.

IV. Vertragliche Leistungen Im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 52 BHO ist die haushaltsrechtliche Regelung des § 57 BHO zu sehen.587 Hiernach bedürfen Verträge zwischen 580 Vgl. hierzu Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 15. 581 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 5. 582 Siehe hierzu Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 5. 583 Zu möglichen disziplinar-, haftungs- und strafrechtlichen Konsequenzen vgl. Kapitel 4 F.V. 584 Näheres zur DKfzR bei Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 19. 585 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 17; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 52 Rn. 28. § 52 S. 3 BHO statuiert demgemäß keine Ausnahme vom Grundsatz der Erhebung eines angemessenen Entgelts, sondern soll lediglich die Einheitlichkeit bei der Entgeltbemessung sicherstellen. 586 Vgl. beispielhaft die Dienstwohnungsvorschriften Ausland (DWVA). 587 Weiterhin wird § 57 BHO durch das Nebentätigkeitsrecht flankiert, siehe hierzu Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 2; Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 57 Rn. 2.

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Angehörigen des öffentlichen Dienstes588 und ihrer Dienststelle der Einwilligung des zuständigen Bundesministeriums.589 Die Verfahrensnorm will Interessenkonflikte vermeiden und bereits den Anschein einer möglichen Begünstigung von Bundesbeschäftigten ausschließen.590 Der Einwilligungsvorbehalt gilt grundsätzlich nur bei dem Angehörigen des öffentlichen Dienstes selbst, nicht aber für Verträge zwischen einem seiner Familienmitglieder und seiner Dienststelle.591 Etwas anderes muss dann gelten, wenn zum Zwecke einer Umgehung der Rechtsfolge des § 57 BHO das Familienmitglied lediglich als Strohmann fungiert.592 Der Begriff der „eigenen Dienststelle“ meint die „mit einer gewissen organisatorischen Selbstständigkeit ausgestattete Einrichtung, bei der der/die Angehörige unmittelbar tätig ist“, nicht aber den gesamten Geschäftsbereich.593 Im Zweifel ist diejenige Dienststelle maßgeblich, bei der die Haushaltsmittel für die Besoldung des Beamten veranschlagt sind.594 Auf Verträge mit einer Dienststelle, die nicht die eigene ist, findet § 57 BHO keine Anwendung – ein wesentlicher Unterschied zum Geltungsbereich des § 52 BHO, der auch Vereinbarungen über Nutzungen/Sachbezüge mit anderen Dienststellen desselben oder eines anderen Geschäftsbereichs erfasst.595 „Verträge“ im 588 Wie § 52 BHO, so gilt auch § 57 BHO nicht für Bundesbeschäftigte im Ruhestand, was sich mitunter als kritisch erweisen kann, Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 5. Nach anderer Auffassung ist diese Personengruppe als vom Tatbestand des § 57 BHO erfasst anzusehen, Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 57 Rn. 8; Gatzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 1. 589 Entgegen seinem Wortlaut greift § 57 BHO auch für solche Bereiche des öffentlichen Dienstes des Bundes, die keinem Ministerium unterstehen (z. B. Bundespräsidialamt, Bundeskanzleramt, Bundestag, BVerfG und Bundesrechnungshof). Die Entscheidung über die Einwilligung obliegt in diesen Fällen der obersten Einheit der entsprechenden Institution, Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 10; Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 57 Rn. 22. 590 Dittrich, BHO Kommentar, § 57 Rn. 1; Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 57 Rn. 1; Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 1; Gatzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 1. 591 Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 57 Rn. 10; kritisch hierzu Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 4. 592 Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 57 Rn. 10; Gatzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 1; Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 4. 593 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 6; Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 57 Rn. 11. 594 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 6; Dittrich, BHO Kommentar, § 57 Rn. 2.2. Bei Abordnung, Zuweisung oder Personalgestellung (§ 4 Abs. 3 TVöD) soll der Einwilligungsvorbehalt nach Gröpl auch für Verträge mit der jeweils anderen Dienststelle (aufnehmende/abgebende Dienststelle) gelten, Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 57 Rn. 12. 595 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 3.

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Sinne des § 57 S. 1 BHO können sowohl privatrechtlicher als auch öffentlichrechtlicher Natur sein.596 Ein Leistungsaustausch muss hierin nicht zwingend vereinbart sein, weshalb auch Schenkungen der Einwilligung bedürfen.597 Nicht erfasst werden bloße Gefälligkeitsverhältnisse.598 Anders als ihre Vorgängervorschrift der Reichshaushaltsordnung (RHO), lässt § 57 S. 1 BHO eine nachträgliche Zustimmung (Genehmigung) heute nicht mehr genügen.599 Die Zustimmung muss vorher erteilt werden, wie dem Regelungswortlaut („Einwilligung“) eindeutig zu entnehmen ist. Eine fehlende Einwilligung steht der Wirksamkeit des Vertrages zugleich nicht entgegen.600 Wie bei § 52 BHO, so handelt es sich auch hier um eine reine Ordnungsvorschrift, deren Missachtung jedoch disziplinarische sowie haftungsrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen kann.601 Die Einwilligung bedarf keiner besonderen Form und kann daher auch mündlich erteilt werden.602 Weiterhin ist es möglich, die Zustimmung für bestimmte Sachverhalte in Verwaltungsvorschriften allgemein zu erteilen.603 Die Einwilligung kann verweigert oder mit Auflagen verbunden werden, ohne dass es hierfür einer besonderen Rechtfertigung oder Begründung bedarf.604 Ein Anspruch auf Einwilligungserteilung und Vertragsabschluss besteht grundsätzlich nicht.605 § 57 S. 2 BHO eröffnet dem Ministerium die Möglichkeit, seine Einwilligungsbefugnis auf nachgeordnete Dienststellen zu übertragen. Aus Sinn und Zweck der Norm ergibt sich, dass insoweit nur eine solche Dienststelle in Be-

596 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 7; Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 57 Rn. 14 f. 597 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 7; Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 57 Rn. 16. 598 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 7; Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 57 Rn. 16. 599 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 8. Der Wortlaut der betreffenden RHO-Vorschrift (§ 49 RHO) ist abgedruckt bei Gatzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 1. 600 Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 57 Rn. 26; Gatzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 1. 601 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 8; Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 57 Rn. 26. Unter Umständen kann gar eine strafrechtliche Haftung in Betracht kommen. Zu möglichen disziplinar-, haftungs- und strafrechtlichen Konsequenzen vgl. Kapitel 4 F.V. 602 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 8; vgl. auch Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 57 Rn. 17. 603 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 8; Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 57 Rn. 23. 604 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 11; Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 57 Rn. 25. 605 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 11; Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 57 Rn. 25.

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tracht kommen kann, die der vertragsschließenden übergeordnet ist.606 Als nicht unproblematisch erweist sich die Situation, in der das Ministerium selbst vertragsschließende Partei ist. Hier ist nicht etwa eine andere, „neutrale“ Stelle für die Erteilung der Einwilligung zuständig, sondern der Minister persönlich oder ein von ihm Beauftragter.607 Gemäß § 57 S. 3 BHO gilt das Einwilligungserfordernis nicht „bei öffentlichen Ausschreibungen und Versteigerungen sowie in Fällen, für die allgemein Entgelte festgesetzt sind“.608 Diese Ausnahmen rechtfertigen sich aus dem Umstand, dass der Anschein einer Begünstigung in diesen Fällen nicht aufzukommen droht.609

V. Exkurs: Rechtsfolgen bei Verstößen gegen das Haushaltsrecht Wie gezeigt berührt eine Verletzung der §§ 51–53 und 57 BHO die Rechtsgültigkeit der Verwaltungshandlung im Außenverhältnis nicht. Dies gilt gleichermaßen bei Missachtung jeglicher anderer haushaltsrechtlicher Bestimmungen einschließlich des Haushaltsplans610, denn auch diese entfalten – jedenfalls in aller Regel – Wirkung nur in der staatlichen Binnensphäre611. Verstöße hiergegen 606 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 9; Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 57 Rn. 24; Dittrich, BHO Kommentar, § 57 Rn. 3; Gatzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 1. 607 Dittrich, BHO Kommentar, § 57 Rn. 3; Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 57 Rn. 21. Nach Klostermann ist angesichts dessen zu erwägen, die Einwilligungsbefugnis einem zentralen Ressort, wie z. B. dem BMI, zu übertragen, Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 9. 608 Nach VV zu § 53 BHO sind Entgelte allgemein festgesetzt, „wenn bereits vor Abschluss der Verträge mit den Bediensteten auf Grund besonderer Rechtsvorschriften, allgemeiner Tarife oder auf ähnliche Weise Preise oder Gebühren für die Allgemeinheit festgelegt sind“. 609 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 12; Dittrich, BHO Kommentar, § 57 Rn. 4; Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 57 Rn. 18. 610 Vgl. Mußgnug, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 313; Gröpl, in: Gröpl, BHO/ LHO Kommentar, § 3 Rn. 27; vgl. für den Fall einer Verletzung des Art. 115 GG auch BVerfG, Urteil vom 06.11.1984 – 2 BvL 19/83 u. a., juris Rn. 72. 611 Eine Außenrechtswirkung haushaltsrechtlicher Vorschriften ist nur selten anzutreffen. Gröpl misst eine solche den §§ 91–93, 104, 111, 112 BHO zu, Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, Einleitung Rn. 42. Zudem ist denkbar, dass in das Haushaltsgesetz materiell-rechtliche Bestimmungen mit unmittelbarer Außenwirkung aufgenommen werden, sofern sich diese – entsprechend der Vorgaben des Bepackungsverbots nach Art. 110 Abs. 4 S. 1 GG – auf die Einnahmen und Ausgaben des Bundes der entsprechenden Haushaltsperiode beziehen, Löwer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 3 BHO Rn. 10; Dittrich, BHO Kommentar, § 3 Rn. 4; Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 3 Rn. 29; Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 57; a. A. Siekmann, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 110 Rn. 39; ausführlich zur Vereinbarkeit außenwirksamer, haushaltsgesetzlicher Vorschriften mit dem Bepackungsverbot Elles, Die Grundrechtsbindung des Haushaltsgesetzgebers, S. 169 ff.

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sind gegenüber Dritten unbeachtlich, und zwar selbst dann, wenn es sich bei den Dritten um eigene Beschäftigte handelt. Daher ist – wie in Kapitel 4 A. III. dargestellt – auch die Begründung eines Beamtenverhältnisses durch Ernennung selbst dann wirksam, wenn entgegen § 49 Abs. 1 BHO keine dem Amt entsprechende besetzbare Planstelle zur Verfügung steht, in welche der Beamte eingewiesen werden könnte.612 Fehlende Außenwirkung bedeutet jedoch nicht zugleich, dass Verstöße gegen das Haushaltsrecht folgenlos blieben und das Budgetrecht des Parlaments schutzlos gestellt wäre. Abgesichert wird die Etathoheit über die Vorschrift des § 63 Abs. 1 BBG. Hiernach trägt jeder Beamte für die Rechtmäßigkeit seiner dienstlichen Handlungen die volle persönliche Verantwortung.613 Die Bindung der Verwaltung an Recht und Gesetz gemäß Art. 20 Abs. 3 GG verpflichtet den einzelnen Beamten, vor einer dienstlichen Handlung stets deren Rechtmäßigkeit zu prüfen.614 Er hat sich im Vorhinein zu vergewissern, dass die Handlung „in jeder Hinsicht dem geltenden Recht entspricht“.615 Hierzu gehört die Vereinbarkeit mit den gültigen Gesetzen, Rechtsverordnungen, Richtlinien und Satzungen, aber auch mit den amtlichen und dienstlichen Weisungen seiner Vorgesetzten.616 Die Reichweite dieser Prüfpflicht ist einzelfallabhängig und bestimmt sich insbesondere nach dem übertragenen Amt, dem wahrgenommenen Zuständigkeitsbereich sowie der individuellen Vorbildung und den beruflichen Erfahrungen des Beamten.617 Die Vereinbarkeit einer dienstlichen Handlung mit dem gültigen Haushaltsrecht zu prüfen, obliegt demgemäß allen voran dem Beauftragten für den Haushalt. Aber auch jeder andere Beamte hat, sofern er mit der Bewirtschaftung von Haushaltsmitteln betraut ist, sicherzustellen, dass er die insoweit einschlägigen haushaltsrechtlichen Bestimmungen wahrt.618 612 Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 2; Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 3. 613 Hierbei handelt es sich um eine „Schlüsselnorm“, denn mit der persönlichen Verantwortung des Beamten statuiert sie die Basis eines rechtsstaatlichen Beamtenrechts, Battis, BBG Kommentar, § 63 Rn. 3; Peters/Grunewald/Lösch, in: Lenders/Peters/Weber/Grunewald/Lösch, Das Dienstrecht des Bundes, § 63 BBG Rn. 701. 614 Battis, BBG Kommentar, § 63 Rn. 3; Peters/Grunewald/Lösch, in: Lenders/Peters/Weber/Grunewald/Lösch, Das Dienstrecht des Bundes, § 63 BBG Rn. 701. 615 Peters/Grunewald/Lösch, in: Lenders/Peters/Weber/Grunewald/Lösch, Das Dienstrecht des Bundes, § 63 BBG Rn. 701. 616 Battis, BBG Kommentar, § 63 Rn. 3. 617 Peters/Grunewald/Lösch, in: Lenders/Peters/Weber/Grunewald/Lösch, Das Dienstrecht des Bundes, § 63 BBG Rn. 701; Battis, BBG Kommentar, § 63 Rn. 3; Leppek, in: BeckOK BeamtenR Bund, BBG, § 63 Rn. 9. 618 So ist beispielsweise ein Mitarbeiter der Personalabteilung, dem die Bewirtschaftung von Personalausgaben und -stellen übertragen ist, verpflichtet, den betreffenden Personalhaushalt, die §§ 49–53, 57 BHO sowie die sonstigen vorab dargestellten Regelungen einzuhalten. Für Beschäftigte, die mit der Vergabe von Zuwendungen betraut sind, sind hingegen Vorschriften wie die der §§ 23 und 44 BHO wesentlicher Gegenstand der durchzuführenden Rechtmäßigkeitsprüfung. Beschäftigte, die damit betraut

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Kap. 4: Haushaltsvollzug – Beamtenverhältnisse

Im Ausnahmefall kann der verantwortlich Handelnde vor das Problem gestellt werden, dass rechtmäßiges Verhalten nicht zugleich mit dem Prinzip der Wirtschaftlichkeit in Einklang zu bringen ist, wirtschaftliches Handeln – umgekehrt – aber gegen gültiges Haushaltsrecht verstoßen würde. Für ihn stellt sich mithin die Frage, wonach er primär zu entscheiden hat. Das Wirtschaftlichkeitsprinzip wird immerhin als zentraler Grundsatz des deutschen Haushaltsrechts betrachtet.619 Seine Bedeutung hat der Verfassungsgeber in Art. 114 Abs. 2 S. 1 GG sogar bewusst herausgestellt, indem er bei der Festlegung des Prüfungsumfangs des Bundesrechnungshofes die Wirtschaftlichkeit noch vor der Ordnungsmäßigkeit nennt.620 Nichtsdestotrotz muss der Konflikt dahingehend gelöst werden, dass dem Maßstab der Ordnungsmäßigkeit Vorrang vor dem der Wirtschaftlichkeit eingeräumt wird.621 Die Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns bleibt die oberste Maxime. Die im Rahmen der Rechtmäßigkeit verbleibenden Spielräume sind sodann an den Prinzipien der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit auszurichten. Die volle persönliche Verantwortung nach § 63 Abs. 1 BBG zu tragen, bedeutet, dass der Beamte disziplinar-, haftungs- und gegebenenfalls strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann, sollte er gegen das Haushaltsrecht verstoßen. Eine Befreiung von dieser persönlichen Verantwortlichkeit erfolgt nur dann, wenn der Beamte seiner Pflicht zur Remonstration nach § 63 Abs. 2 BBG nachgekommen ist.622 Eine disziplinarrechtliche Haftung setzt gemäß § 77 Abs. 1 S. 1 BBG voraus, dass der Beamte die ihm obliegenden Pflichten schuldhaft – d. h. vorsätzlich oder fahrlässig623 – verletzt und damit ein Dienstvergehen begangen hat. Die möglisind, eigenständig Verträge über die Erbringung von Leistungen abzuschließen, haben als zentrale Regelungen die §§ 34 Abs. 2 und 3, 38, 58 BHO zu beachten. Bei Mitarbeitern, die für die Erhebung von Einnahmen zuständig sind, stehen Bestimmungen wie die der §§ 34 Abs. 1 sowie 59 BHO im Vordergrund. 619 Vgl. Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 7 Rn. 1. 620 Vgl. von Mutius/Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 26. 621 Vgl. hierzu OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 18.09.1979 – 7 A 56/79, DVBl. 1980, 767 (768); vgl. auch von Mutius/Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 26. 622 Battis, BBG Kommentar, § 63 Rn. 1. Nach § 63 Abs. 2 S. 1 BBG haben Beamte, die Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit dienstlicher Anordnungen haben, ihre Bedenken unverzüglich bei dem unmittelbaren Vorgesetzten geltend zu machen. Hält dieser die Anordnung aufrecht, muss der Beamte bei Fortbestand seiner Bedenken den nächsthöheren Vorgesetzten konsultieren (§ 63 Abs. 2 S. 2 BBG). Wird die Anordnung auch durch diesen bestätigt, hat der Beamte sie auszuführen, ist zugleich aber von der persönlichen Verantwortung freigestellt (§ 63 Abs. 2 S. 3 BBG). Die Folgepflicht entfällt nur dann, „wenn das aufgetragene Verhalten die Würde des Menschen verletzt oder strafbar oder ordnungswidrig ist und die Strafbarkeit oder Ordnungswidrigkeit für [. . .] [den] Beamten erkennbar ist“ (§ 63 Abs. 2 S. 4 BBG). 623 Battis, BBG Kommentar, § 77 Rn. 17; Thomsen, in: BeckOK BeamtenR Bund, BBG, § 77 Rn. 4. Dabei meint Fahrlässigkeit im Disziplinarrecht – anders als im Zivil-

F. Finanzielle und sonstige Leistungen des Bundes an seine Beamten

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chen Disziplinarmaßnahmen sind in § 5 Abs. 1 BDG aufgeführt und reichen von einem Verweis (§ 6 BDG) bis hin zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis (§ 10). Verursacht der Beamte durch eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Dienstpflichtverletzung zugleich einen Schaden, hat er diesen seinem Dienstherrn gemäß § 75 BBG zu ersetzen. Der Dienstherr ist insoweit auch grundsätzlich verpflichtet, den Beamten in Anspruch zu nehmen.624 Dies ergibt sich aus dem haushaltsrechtlichen Gebot zur sparsamen Verwaltungsführung sowie aus der Pflicht, vorbeugend und gegebenenfalls erzieherisch auf den Beamten einzuwirken.625 Schließlich haftet der Beamte auch strafrechtlich, sofern er mit der Dienstpflichtverletzung rechtswidrig und schuldhaft einen Straftatbestand erfüllt hat. In Betracht kommen hierbei vor allem die Untreue nach § 266 StGB626; aber auch Tatbestände wie die §§ 242 (Diebstahl), 246 (Unterschlagung), 263 (Betrug) StGB sowie die echten Amtsdelikte627 der Vorteilsnahme (§ 331 StGB) und der Bestechlichkeit (§§ 332, 335 StGB).

recht – die Außerachtlassung derjenigen Sorgfalt, „zu welcher der Betreffende subjektiv nach den Umständen des Einzelfalles und nach seinen persönlichen Fertigkeiten verpflichtet und imstande ist“, Stelkens, LKV 1999, 161 (162 f.). 624 BVerwG, Urteil vom 08.08.1973 – VI C 15/71, juris Rn. 27; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 20.02.2014 – 1 L 51/12, juris Rn. 75. 625 BVerwG, Urteil vom 08.08.1973 – VI C 15/71, juris Rn. 27; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 20.02.2014 – 1 L 51/12, juris Rn. 75. 626 Ausführlich hierzu Schünemann, Unverzichtbare Gesetzgebungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Haushaltsuntreue und der Verschwendung öffentlicher Mittel; Coenen, Die Strafbarkeit von Verstößen gegen das Haushaltsrecht bei der Bewirtschaftung öffentlicher Mittel; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 01.11.2012 – 2 BvR 1235/11, juris; BGH, Urteil vom 10.10.2012 – 2 StR 591/11, juris; BGH, Beschluss vom 13.04.2011 – 1 StR 592/10, juris; BGH, Urteil vom 29.08.2008 – 2 StR 587/07, juris; BGH, Urteil vom 08.04.2003 – 5 StR 448/02, juris; BGH, Urteil vom 04.11.1997 – 1 StR 273/97, juris. 627 Die echten Amtsdelikte sind solche, die nur von Amtsträgern im strafrechtlichen Sinne (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB) begangen werden können. Nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) StGB gehören zu diesen insbesondere die Beamten. Bei den unechten Amtsdelikten handelt es sich um Straftatbestände, die von jedermann begangen werden können, bei denen sich die Amtsträgerschaft aber strafschärfend auswirkt, Fischer, StGB, Vorbemerkungen § 331 Rn. 2.

Kapitel 5

Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse Die Einwirkungen des Haushaltsrechts auf die Arbeitsverhältnisse des Bundes stellen sich an vielen Stellen ganz ähnlich dar wie im Falle der Beamtenverhältnisse. Immer wieder gibt es jedoch auch Unterschiede zu berücksichtigen, die auf die unterschiedliche Rechtsnatur der Beschäftigungsverhältnisse zurückzuführen sind. Schließlich zeigen sich bei den Arbeitsverhältnissen mit der Befristung und der betriebsbedingten Kündigung zwei ergänzende Themenkomplexe, die es im Hinblick auf haushaltsrechtliche Implikationen zu betrachten gilt.

A. Einstellung Anders als das Beamtenverhältnis wird das Arbeitsverhältnis nicht durch Hoheitsakt, sondern durch Abschluss eines privatrechtlichen Arbeitsvertrages begründet. Wie erwähnt wird der Arbeitnehmer dabei für eine konkrete Tätigkeit eingestellt1 und nicht unter Verleihung eines statusrechtlichen Amtes in eine Laufbahn übernommen, innerhalb derer sich seine berufliche Entwicklung vollzieht. Bei der übertragenen Tätigkeit darf es sich nicht um einen nach Art. 33 Abs. 4 GG dem Berufsbeamtentum vorbehaltenen Aufgabenkreis handeln. Neben dem Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG ist bei der Einstellung von Arbeitnehmern – wie bei der Begründung eines Beamtenverhältnisses auch – der Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) zu beachten. Welche haushaltsrechtlichen Erfordernisse daneben erfüllt sein müssen, gilt es nunmehr darzustellen.

I. Besetzbare Stelle als zentrale haushaltsrechtliche Bedingung § 49 BHO findet auf die Bewirtschaftung der Stellen für Arbeitnehmer keine Anwendung. Die Norm regelt allein die Einstellung und Beförderung von Beamten. Dies rührt noch aus der Zeit des Inkrafttretens der BHO im Jahre 19702, zu der nur im Falle der Beamten eine Verbindlichkeit des Stellenplans üblich war, die Arbeitnehmer hingegen noch ausschließlich nach Ausgabemitteln bewirt-

1 Kunig, in: Schmidt-Aßmann/Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht (14. Auflage), 6. Kapitel Rn. 187; Minz/Conze, ZTR 1995, 243 (244). 2 Die BHO trat am 01.01.1970 in Kraft, vgl. § 119 Abs. 1 BHO.

A. Einstellung

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schaftet wurden.3 Erst zwei Jahre später ging der Haushaltsgesetzgeber dazu über, die in den Erläuterungen ausgebrachten Stellenpläne der Arbeitnehmer im jährlichen Haushaltsgesetz für verbindlich zu erklären.4 Aus dieser Erklärung der Verbindlichkeit5, verbunden mit den hierzu erlassenen Vorgaben des BMF in seinem Rundschreiben vom 02.01.1973/08.10.19936, ergeben sich heute die zentralen haushaltsrechtlichen Regelungen zur Einstellung und Beförderung von Arbeitnehmern.7 1. Freie und verfügbare Stelle der entsprechenden Entgeltgruppe Wie durch das BMF-Rundschreiben vom 02.01.1973/08.10.1993 in seiner Ziff. I S. 1 klargestellt, folgt aus der Verbindlichkeit der Stellenpläne, dass Arbeitnehmer grundsätzlich nur eingestellt werden dürfen, wenn besetzbare Stellen der entsprechenden Entgeltgruppe zur Verfügung stehen. Damit ist die Bewirtschaftung der Arbeitnehmerstellen – jedenfalls im Wesentlichen – mit der der Planstellen gleichgestellt.8 Erforderlich ist das Vorliegen einer freien und verfügbaren Stelle der entsprechenden Entgeltgruppe, in welche der Arbeitnehmer eingewiesen werden kann. Abweichungen hiervon sind nur insoweit zulässig, als ihnen das BMF zuvor allgemein oder im Einzelfall zugestimmt hat (Ziff. I. BMF-Rundschreiben vom 02.01.1973/08.10.19939). Frei ist eine Stelle zunächst dann, wenn kein anderer Arbeitnehmer auf ihr geführt wird. Darüber hinaus darf aber auch eine Stelle, die zwar besetzt ist, aus der jedoch keine Vergütung gezahlt wird, für eine Ersatzkraft in Anspruch genommen werden (Ziff. II. 2. BMF-Rundschreiben vom 02.01.1973/08.10.199310). Insoweit zeigt sich ein nicht unbedeutender Unterschied zu den Planstellen für Beamte. Dort ist es unerheblich, ob Dienstbezüge aus ihnen gezahlt werden oder

3 Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 1; Keilmann, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 1. 4 Bereits in den Jahren zuvor waren in den Erläuterungen Stellenpläne für Arbeitnehmer ausgebracht worden, die mangels entsprechender Erklärung nach § 17 Abs. 1 S. 2 BHO aber nicht verbindlich waren, Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 1. 5 Vgl. § 14 Abs. 1 S. 1 HG (2019). 6 BMF, Rundschreiben vom 02.01.1973 – II A 4 – BA 3600-45/72 in der Fassung vom 08.10.1993 – II A 4 – BA 3600-4/93. 7 Da das BMF-Schreiben aus einer Zeit rührt, in der noch zwischen Angestellten und Arbeitern unterschieden wurde, spricht das Schreiben nur von Angestellten. Nach Aufgabe dieser Differenzierung im Rahmen der Tarifreform 2005/2006 gilt das Schreiben heute entsprechend für die Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes. 8 Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 7. 9 BMF, Rundschreiben vom 02.01.1973 – II A 4 – BA 3600-45/72 in der Fassung vom 08.10.1993 – II A 4 – BA 3600-4/93. 10 BMF, Rundschreiben vom 02.01.1973 – II A 4 – BA 3600-45/72 in der Fassung vom 08.10.1993 – II A 4 – BA 3600-4/93.

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

nicht.11 Solange ein Beamter in eine Planstelle eingewiesen ist, kann diese nicht zugleich für andere Beamte genutzt werden. Der Anspruch auf Dienstbezüge kann wieder aufleben, was im Falle der auf Lebenszeit beschäftigten Beamten die Gefahr einer Überschreitung des Stellenplans nach sich ziehen würde. Für den Fall, dass Entgeltansprüche von Arbeitnehmern wieder aufleben, kann hingegen die Einhaltung des Stellenplans dadurch gewährleistet werden, dass die auf der Stelle geführte Ersatzkraft bei Rückkehr des Stelleninhabers in eine andere Stelle übernommen werden kann oder infolge des Auslaufens eines befristeten Arbeitsvertrages ausscheidet.12 Hierfür Sorge zu tragen, muss daher aber auch als ungeschriebene Voraussetzung für die Besetzungsmöglichkeit nach Ziff. II. 2. BMF-Rundschreiben vom 02.01.1973/08.10.199313 angesehen werden. Anderenfalls würde auch hier die Wahrung des parlamentarisch festgelegten Stellenplans gefährdet. Zur Frage, wann eine Stelle für die Besetzung mit einem Arbeitnehmer verfügbar ist, kann auf die Ausführungen in Kapitel 4 A. I. 1. c) verwiesen werden. Zu den häufigsten Verfügungsbeschränkungen zählen parlamentarisch oder exekutivseitig verhängte (Wieder-)Besetzungssperren sowie wirksam gewordene kw-/ku-Vermerke. Die obigen Erläuterungen zu Planstellen – insbesondere auch die zu den Rechtsfolgen von kw- und ku-Vermerken – gelten gleichermaßen für die Stellen der Arbeitnehmer. Grundsätzlich darf eine Stelle nur mit einem Arbeitnehmer der entsprechenden Entgeltgruppe besetzt werden (Ziff. II. 1.1 BMF-Rundschreiben vom 02.01.1973/ 08.10.199314). Die Stelle, in welche der Arbeitnehmer eingewiesen wird, muss demzufolge in ihrer Wertigkeit mit der Eingruppierung des Arbeitnehmers übereinstimmen. Eingruppierung meint „die Zugehörigkeit des Beschäftigten zu einer Entgeltgruppe“.15 Anders als im Falle der Beamten, bei denen die Besoldungsgruppe durch die Verleihung des statusrechtlichen Amtes bestimmt wird, richtet sich die Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zu einer Entgeltgruppe allein nach der von ihm tatsächlich ausgeübten Tätigkeit.16 Die Entgeltgruppen inklusive der sie kennzeichnenden Tätigkeitsmerkmale sind im Tarifvertrag über die Entgeltordnung des Bundes (TVEntgO) niedergelegt. 11

Vgl. VV Nr. 1.5 zu § 49 BHO und Kapitel 4 A. I. 1. a). Vgl. Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 5; Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 8. Die vorgenannten Kommentierungen beziehen sich zwar auf die Besetzung von Planstellen mit Arbeitnehmern, doch gilt die Wertung gleichermaßen für die Besetzung von Stellen, aus denen keine Vergütung gezahlt wird. 13 BMF, Rundschreiben vom 02.01.1973 – II A 4 – BA 3600-45/72 in der Fassung vom 08.10.1993 – II A 4 – BA 3600-4/93. 14 BMF, Rundschreiben vom 02.01.1973 – II A 4 – BA 3600-45/72 in der Fassung vom 08.10.1993 – II A 4 – BA 3600-4/93. 15 Natter, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 23 Rn. 23.2. 16 Näheres hierzu in Kapitel 5 D. I. 12

A. Einstellung

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Abweichend von dem Grundsatz der Entsprechung von Stellenwertigkeit und Eingruppierung kann eine Stelle auch mit einem Arbeitnehmer einer niedrigeren Entgeltgruppe besetzt werden (Ziff. II. 1.3 BMF-Rundschreiben vom 02.01.1973/ 08.10.199317). Der Stellenplan formuliert lediglich Obergrenzen, sodass eine Unterbesetzung von der haushaltsrechtlichen Ermächtigung gedeckt ist. Hierbei gelten auch keine vergleichbaren Einschränkungen, wie sie im Falle der Planstellenbesetzung gemäß VV Nr. 1.3 zu § 49 BHO bestehen18 (z. B. grundsätzliche Wahrung der Laufbahngrenzen). Es kommen mithin Arbeitnehmer jeglicher niedrigeren Entgeltgruppe in Betracht. Anders als bei den Beamten muss jedoch berücksichtigt werden, dass ein tarifvertraglicher Anspruch auf Höhergruppierung entstehen kann, wenn der Arbeitnehmer zugleich (nicht nur vorübergehend) mit entsprechend höherwertigen Tätigkeiten betraut wird.19 Haushaltsrechtlich unzulässig ist schließlich die Besetzung einer Stelle mit einem Arbeitnehmer einer höheren Entgeltgruppe. Hierdurch würde der Stellenplan unzulässig überschritten. Einzige Ausnahme ist der spezifische Fall der Ziff. II. 5. BMF-Rundschreiben vom 02.01.1973/08.10.1993 (Ziff. II. 1.3 BMF-Rundschreiben vom 02.01.1973/08.10.1993).20 2. Inanspruchnahme von Planstellen für Arbeitnehmer Bei der Bewirtschaftung der Personalhaushalte ergibt sich im Falle der Arbeitnehmer eine haushaltsrechtliche Besonderheit von erheblicher praktischer Bedeutung: die Möglichkeit zur Inanspruchnahme von Planstellen. Wie zuvor dargestellt, ist eine Besetzung von Stellen mit Beamten nicht erlaubt, da Stellen im Gegensatz zu Planstellen keine parlamentarische Ermächtigung für die den Beamten zustehende Beamtenversorgung umfassen.21 Es würde mithin zu einer Überschreitung des Stellenplans kommen. Im umgekehrten Fall – der Nutzung von Planstellen22 für Arbeitnehmer – stellt sich diese Problematik nicht. Der Stellenplan erlaubt in diesem Fall „mehr“ als tatsächlich in Anspruch genommen 17 BMF, Rundschreiben vom 02.01.1973 – II A 4 – BA 3600-45/72 in der Fassung vom 08.10.1993 – II A 4 – BA 3600-4/93. 18 Vgl. hierzu Kapitel 4 A. I. 1. b). 19 Siehe hierzu Kapitel 5 D. I. 20 BMF, Rundschreiben vom 02.01.1973 – II A 4 – BA 3600-45/72 in der Fassung vom 08.10.1993 – II A 4 – BA 3600-4/93, Ziff. II. 5 sieht vor, dass „Angestellte, die ohne Änderung ihrer Tätigkeit ausschließlich wegen Ablaufs einer für die einzelnen Vergütungsgruppen tariflich besonders festgesetzten Zeit höhergruppiert werden, [. . .] weiterhin auf ihren bisherigen Stellen in der niedrigeren Vergütungsgruppe zu führen“ sind. 21 Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 5. 22 Die Inanspruchnahme einer Planstelle für einen Arbeitnehmer wird terminologisch nicht als „Besetzung“ der Planstelle bezeichnet, Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 1070. Von einer solchen spricht man nur dann, wenn ein Beamter auf ihr geführt wird.

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

wird. Entsprechend stellt VV Nr. 2.1 zu § 49 BHO ausdrücklich klar, dass es möglich ist, Arbeitnehmer auf Planstellen zu führen.23 Ausgenommen hiervon sind die Planstellen der Soldaten, es sei denn, im Haushaltsplan ist etwas anderes bestimmt oder zugelassen (VV Nr. 2.3 zu § 49 BHO). Einen Arbeitnehmer im Rahmen der Personalbewirtschaftung auf einer Planstelle zu führen, zieht nicht notwendigerweise nach sich, dass der Arbeitnehmer auch organisatorisch mit Aufgaben betraut wird, die sonst von Beamten wahrgenommen werden. Letzteres ist aber möglich, solange der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG gewahrt bleibt. Wie für die Einweisung des Arbeitnehmers in eine Stelle, so genügt auch für die Inanspruchnahme einer Planstelle, dass aus dieser keine Dienstbezüge gezahlt werden (VV Nr. 2.1 zu § 49 BHO). Die Planstelle muss mithin nicht zwangsläufig unbesetzt sein, wie es zur Einweisung eines Beamten erforderlich wäre. Auch hier muss jedoch gelten, dass die Verwaltung mittels einer vorausschauenden Personalplanung sicherzustellen hat, dass der Stellenplan im Falle der Rückkehr des auf der Planstelle geführten Beamten nicht überschritten wird, z. B. indem der Arbeitnehmer auf eine andere Stelle übernommen werden kann oder aufgrund einer befristeten Beschäftigung ausscheidet.24 Die Beachtung der parlamentarischen Etathoheit verlangt, dass der Exekutive nur dann die Nutzung einer bereits „besetzten“ Personalstelle erlaubt sein kann. Mit dem Willen des Haushaltsgesetzgebers ist die Einweisung eines Arbeitnehmers in eine Planstelle zudem nur vereinbar, wenn es sich um einen Arbeitnehmer „der vergleichbaren oder einer niedrigeren Entgeltgruppe“ handelt. Nur dann hält sich die Bewirtschaftung innerhalb des haushaltsrechtlich gesetzten Rahmens. Eine Vergleichbarkeit in der Wertigkeit besteht, wenn die Besoldungsgruppe der Planstelle und die tarifliche Entgeltgruppe des Arbeitnehmers dieselbe Ziffer aufweisen. So entspricht beispielsweise die Entgeltgruppe 12 der Besoldungsgruppe A 12.25 Bei der Planstellennutzung für einen Arbeitnehmer einer niedrigeren Entgeltgruppe finden die Vorgaben nach VV Nr. 1.3 zu § 49 BHO keine Anwendung. Wie im Falle der Besetzung einer Stelle ist eine Unterbesetzung mithin nicht nach unten begrenzt26, sodass auf einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 grundsätzlich auch ein Arbeitnehmer z. B. der Entgeltgruppe 5 geführt werden kann.27 Selbstverständlich unzulässig wäre es, eine solche Un23 BMF-Rundschreiben vom 02.01.1973 – II A 4 – BA 3600-45/72 in der Fassung vom 08.10.1993 – II A 4 – BA 3600-4/93, Ziff. II. 3 verweist entsprechend auf die Vorschrift der VV Nr. 2 ff. zu § 49 BHO. 24 Vgl. Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 5; Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 8. 25 Vgl. die Übersicht bei Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 8.2. 26 Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 8.3. 27 In den Ländern hingegen finden sich teilweise der VV Nr. 1.3 zu § 49 BHO vergleichbare Begrenzungen, Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 8.3.

A. Einstellung

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terbesetzung für eine Vermehrung der Beschäftigten zu nutzen.28 Der Stellenplan beansprucht nicht nur hinsichtlich der Wertigkeit der Personalstellen, sondern auch hinsichtlich ihrer Anzahl Verbindlichkeit.29 Eine Planstelle der Besoldungsgruppe 12 kann mithin nicht für zwei Arbeitnehmer z. B. der Entgeltgruppe 5 in Anspruch genommen werden, auch wenn die für die Planstelle bereitgestellten Ausgabemittel hierfür genügen würden. Von der Möglichkeit der VV Nr. 2.1 zu § 49 BHO Gebrauch zu machen, bedeutet indes nicht, dass der Arbeitnehmer zugleich aus dem der Planstelle zugeordneten Titel für Beamtenbesoldung bezahlt wird. Die Vergütung eines Arbeitnehmers ist aus dem Titel 428 .1 zu finanzieren, unabhängig davon, ob er auf einer Stelle oder einer Planstelle geführt wird.30 Dank der umfangreichen Deckungsfähigkeit der Personalausgaben nach § 5 des jährlichen Haushaltsgesetzes kann der finanzielle Mehrbedarf bei den Arbeitnehmerentgelten durch die Minderausgaben bei der Beamtenbesoldung jedoch grundsätzlich kompensiert werden. Insoweit darf zugleich nicht außer Acht gelassen werden, dass die Beschäftigung eines Arbeitnehmers – angesichts der arbeitgeberseitig zu erbringenden Sozialversicherungsbeiträge – im jeweiligen Rechnungsjahr höhere Personalausgaben verursachen kann als die Beschäftigung eines vergleichbaren Beamten.31 VV Nr. 2.1 zu § 49 BHO findet schließlich keine Anwendung, solange ein überzähliger Beamter einer höheren Besoldungsgruppe derselben Laufbahngruppe aus einer Leerstelle bezahlt wird (VV Nr. 2.3 zu § 49 BHO). Es wurde bereits erläutert, dass für eine Leerstelle grundsätzlich keine finanziellen Mittel veranschlagt werden. Sind aus einer Leerstelle ausnahmsweise doch Dienstbezüge zu leisten, wird der entsprechende Personalausgabetitel mithin zusätzlich belastet.32 Um zu vermeiden, dass es hierdurch zu Budgetüberschreitungen kommt, müssen Einsparpotenziale an anderer Stelle genutzt werden. Hierzu gehört, eine Planstelle, aus der jedenfalls keine Dienstbezüge gezahlt werden, frei zu lassen.33 In diesem Sinne kann sie in solchen Fällen nicht für eine Inanspruchnahme für Arbeitnehmer zur Verfügung stehen. a) Zeitliche Begrenzung auf zwei Jahre Die über VV Nr. 2.1 zu § 49 BHO eingeräumte erweiterte Verwendungsmöglichkeit von Planstellen verschafft der Verwaltung personalwirtschaftliche Flexi28 Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 8.3. Gleiches gilt bei einer Unterbesetzung von Arbeitnehmerstellen. 29 Vgl. Westermeier/Wiesner, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 672. 30 BRH, Bemerkungen 1997, S. 53. 31 Vgl. BRH, Bemerkungen 1997, S. 53. 32 Vgl. hierzu Kapitel 4 E. II. 33 Diesen Regelungszweck verfolgt auch die bereits erwähnte Vorgabe in VV Nr. 4.4. zu § 49 BHO, vgl. hierzu Kapitel 4 B.

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

bilität, wodurch sie geneigt ist, bevorzugt Planstellen anzufordern.34 Insoweit muss jedoch berücksichtigt werden, dass sich eine Inanspruchnahme von Planstellen für Arbeitnehmer – jedenfalls, sofern sie auf Dauer erfolgt – aus verschiedenen Gründen als problematisch erweist. Dies stellte der Bundesrechnungshof in seinen Bemerkungen 1997 fest, nachdem mehrere Bundesbehörden regelmäßig einen beachtlichen Teil ihrer Planstellen mit Arbeitnehmern besetzt hatten.35 Zunächst widerspricht diese Form der Planstellenbewirtschaftung dem von § 17 Abs. 5 S. 2 BHO verfolgten Sinn und Zweck.36 Dieser knüpft an den Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG an und fordert aus Gründen der Wirtschaftlichkeit, dass Planstellen „nur für Aufgaben eingerichtet werden [dürfen], zu deren Wahrnehmung die Begründung eines Beamtenverhältnisses zulässig ist und die in der Regel Daueraufgaben sind“.37 Dementsprechend ist zu verlangen, dass Planstellen auch tatsächlich dauerhaft mit Beamten besetzt werden.38 Im Ergebnis bewirkte die häufige Nutzung der Planstellen für Arbeitnehmer zudem eine nicht unwesentliche „Verfälschung“ des parlamentarisch verabschiedeten Personalhaushalts, welche der Bundesrechnungshof zu Recht als Verstoß gegen die Grundsätze der Haushaltswahrheit und -klarheit wertete.39 Als Konsequenz aus diesen Feststellungen regte er an, die Bestimmungen der VV-BHO zur Inanspruchnahme von Planstellen für Arbeitnehmer um eine zeitliche Begrenzung zu ergänzen.40 Der Rechnungsprüfungsausschuss unterstützte diesen Vorschlag.41 Mehrere Fachressorts übten hingegen zunächst Kritik.42 Einige Jahre später konnte man sich schließlich auf einen Kompromissvorschlag zur Änderung der VV-BHO einigen.43 Seit 2001 sieht VV Nr. 2.4 zu § 49 BHO nunmehr vor, dass Planstellen, auf denen länger als zwei Jahre Arbeitnehmer geführt werden, in Stellen umzuwandeln sind. Dies sicherzustellen erfordert eine regelmäßige Überprüfung derjeni34

Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 8. BRH, Bemerkungen 1997, S. 51 ff. 36 Vgl. BRH, Bemerkungen 1997, S. 52. 37 Vgl. hierzu Kapitel 3 B.VI. 1. 38 BRH, Bemerkungen 1997, S. 52. 39 Vgl. BRH, Bemerkungen 1997, S. 53. Auch das Prinzip der sachlichen Bindung wird berührt, wenn Planstellen nicht ihrer Zweckbestimmung entsprechend der Beschäftigung von Beamten dienen, sondern zur Beschäftigung von Arbeitnehmern herangezogen werden, Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 539. Eine immer umfangreichere Inanspruchnahme von Planstellen für Arbeitnehmer kann mithin ebenso diesen Haushaltsgrundsatz gefährden, da das Parlament die Anzahl und das Verhältnis von Beamten und Arbeitnehmern nur noch unzureichend beeinflussen könnte. 40 BRH, Bemerkungen 1997, S. 53. 41 Dittrich, BHO Kommentar (Stand Juli 2013), § 49 Rn. 8.1. 42 Näheres zu den Argumenten der Fachressorts in BRH, Bemerkungen 1997, S. 53 f. 43 Dittrich, BHO Kommentar (Stand Juli 2013), § 49 Rn. 8.1. 35

A. Einstellung

259

gen Fälle, in denen von der Möglichkeit der VV Nr. 2.1 zu § 49 BHO Gebrauch gemacht wird.44 Die Umwandlung erfolgt sodann im Rahmen der Haushaltsaufstellung oder nach § 19 des jährlichen Haushaltsgesetzes während des Budgetvollzugs.45 Im Rahmen der Kompromissfindung wurde die Begrenzung auf zwei Jahre allerdings nicht absolut gefasst. VV Nr. 2.4 zu § 49 BHO sieht drei Fallgruppen vor, in denen eine längere Besetzung mit Arbeitnehmern erlaubt ist – Ausnahmetatbestände, die in der Praxis nicht selten genutzt werden. Zunächst gilt die zeitliche Begrenzung nicht für Planstellen, „auf denen [. . .] Arbeitnehmer geführt werden, die in das Beamtenverhältnis übernommen werden sollen“ (VV Nr. 2.4 zu § 49 BHO). Auch greift sie nicht, wenn der auf einer Planstelle geführte Arbeitnehmer außertariflich vergütet wird (VV Nr. 2.4 zu § 49 BHO). Schließlich kann das BMF weitere Ausnahmen zulassen, soweit eine Planstelle „aus unabweisbaren Gründen“ mit einem Arbeitnehmer besetzt bleiben soll (VV Nr. 2.4 zu § 49 BHO). b) Auswirkungen auf Wegfallvermerke Die Möglichkeit, Planstellen für Arbeitnehmer in Anspruch zu nehmen, hat nicht unbedeutende Folgen für die Bewirtschaftung der im Personalhaushalt ausgewiesenen kw-Vermerke. Diese Folgen sind den haushaltsrechtlichen Bestimmungen zwar nicht ausdrücklich zu entnehmen, doch ergeben sie sich jedenfalls mittelbar aus den Handlungsanweisungen des BMF. Nach VV Nr. 2 zu § 47 BHO hat der Beauftragte für den Haushalt „durch geeignete Bewirtschaftungsmaßnahmen darauf hinzuwirken, dass [. . .] [mit einem kw-Vermerk versehene] Planstellen mit der Erfüllung der im Haushaltsplan bezeichneten Voraussetzungen wegfallen [. . .] werden“. Für den Fall von Stellen gilt die Anweisung entsprechend (VV Nr. 5 zu § 47 BHO). Das Haushaltsführungsrundschreiben greift diese Pflicht auf und gibt Hinweise zu konkreten Bewirtschaftungsmaßnahmen.46 In Bezug auf die Bewirtschaftung von Stellen wird dabei ausdrücklich auf die Option der VV Nr. 2.1 ff. zu § 49 BHO aufmerksam gemacht. Dies bedeutet zunächst, dass ein bei einer Stelle ausgebrachter nackter kw-Vermerk auch dann wirksam wird, wenn eine Planstelle der gleichwertigen (oder einer höherwertigen) Besoldungsgruppe frei wird.47 Hinsichtlich des auf der Stelle geführten Arbeitnehmers ist von der Möglichkeit Gebrauch zu machen, die frei gewordene Planstelle für ihn zu nutzen. Während man grundsätzlich bestrebt ist, die Inanspruchnahme von Planstellen für Arbeitnehmer in Grenzen zu halten, handelt es sich hier mithin um einen Fall, in dem die Nutzung dieses personalwirtschaft44 45 46 47

Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 8.1. Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 8.1. Vgl. BMF, Haushaltsführungsrundschreiben 2019, Ziff. 5.7. So auch Dittrich, BHO Kommentar, § 47 Rn. 4.1.

260

Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

lichen Instruments aktiv gefordert wird. Gleiches muss für den Fall eines zeitlich befristeten kw-Vermerks gelten. Ist bei Eintritt des vermerkten Zeitpunkts zwar keine passende andere Stelle, aber eine entsprechende Planstelle frei, ist der Arbeitnehmer auf diese umzubuchen, damit dem Willen des Parlaments entsprochen wird und die Stelle wegfallen kann. Für die Bewirtschaftung von kw-Vermerken bei Planstellen müssen diese Vorgaben selbstverständlich in umgekehrter Richtung Anwendung finden. Ein Arbeitnehmer, der auf einer mit nacktem kw-Vermerk versehenen Planstelle geführt wird, ist bei Freiwerden einer gleichwertigen Stelle in diese zu übernehmen, sodass der Vermerk wirksam werden und die Planstelle wegfallen kann.48 Entsprechend verhält es sich, wenn zu der Planstelle, die für den Arbeitnehmer genutzt wird, ein zeitlich befristeter kw-Vermerk ausgebracht wurde. Dieser wird auch dann wirksam, wenn zu dem im Vermerk hinterlegten Zeitpunkt eine passende Stelle zur Verfügung steht, da die Regelung der VV Nr. 2 zu § 47 BHO insoweit verlangt, den Arbeitnehmer auf die frei gewordene Stelle umzubuchen. 3. Optionen bei fehlender Stelle Wie dargelegt, ist die Unbestimmtheit der hoch dotierten Personalausgabetitel nur in Verbindung mit den sie konkretisierenden Stellenplänen mit dem haushaltsrechtlichen Grundsatz der Spezialität vereinbar. Entsprechend ist die Verbindlichkeit der Stellenpläne unabdingbare Voraussetzung für die Wahrung der parlamentarischen Budgethoheit. Dass diese Verbindlichkeit nicht absolut gefasst ist, zeigen die vorangehenden Ausführungen zu möglichen Abweichungen, welche das BMF allgemein zulässt. Wenn selbst bei Ausschöpfung dieser Bewirtschaftungsoptionen keine besetzbare Stelle oder nutzbare Planstelle vorhanden ist, verbleiben der Verwaltung die nachfolgend dargestellten Alternativen, um die Einstellung eines Arbeitnehmers zu realisieren. Zunächst eröffnet Ziff. II. 4. BMF-Rundschreiben vom 02.01.1973/08.10.199349 bei Neueinstellungen die Möglichkeit einer Doppelbesetzung bis zu sechs Monaten. Dies setzt voraus, dass entsprechende Personalausgaben im Titel 428 .150 verfügbar sind und der neueingestellte Arbeitnehmer spätestens sechs Monate nach Beschäftigungsbeginn auf eine besetzbare Stelle oder nutzbare Planstelle übernommen werden kann. Interessant ist dieses Modell beispielsweise für die Einarbeitung eines Nachfolgers, bevor der bisherige Arbeitnehmer ausscheidet.51 48

So auch Dittrich, BHO Kommentar, § 47 Rn. 4.1. BMF, Rundschreiben vom 02.01.1973 – II A 4 – BA 3600-45/72 in der Fassung vom 08.10.1993 – II A 4 – BA 3600-4/93. 50 Das BMF-Rundschreiben spricht noch von dem Titel 425 01, dem früheren Titel für die Entgelte der Angestellten. 51 Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 7; Dittrich, BHO Kommentar, § 49 Rn. 8.4. 49

A. Einstellung

261

Handelt es sich bei der eingestellten Person um einen Schwerbehinderten oder ihm gleichgestellten Behinderten, beträgt die Vorgriffsfrist gar ein Jahr, soweit im entsprechenden Ressortbereich die Pflichtquote nach §§ 154–159 SGB IX noch nicht erreicht ist (Ziff. II. 4. BMF-Rundschreiben vom 02.01.1973/ 08.10.199352). Bei besonderen Hilfskräften für Schwerbehinderte gilt schließlich die Sonderregel, dass diese solange außerhalb des Stellenplans beschäftigt werden dürfen, bis eine entsprechende Stelle durch den Haushaltsgesetzgeber geschaffen wird (Ziff. II. 4. BMF-Rundschreiben vom 02.01.1973/08.10.199353). In allen vorbezeichneten Fällen wird von dem parlamentarisch verabschiedeten Stellenplan nicht unwesentlich abgewichen. Diese Beeinträchtigung der sachlichen Bindung ist jedoch noch als zulässig anzusehen, da alle Fallgruppen strengen Voraussetzungen unterliegen und insofern sichergestellt ist, dass sie auf solche Ausnahmefälle beschränkt bleiben, in welchen die Abweichung durch berechtigte Interessen gerechtfertigt ist. Neben diesen Ausnahmen, zu denen das BMF seine Zustimmung allgemein erteilt hat, sind auch andere Abweichungen möglich, sofern das BMF ihnen zuvor im Einzelfall zugestimmt hat (Ziff. III. BMF-Rundschreiben vom 02.01. 1973/08.10.199354). Im Interesse der Wahrung der parlamentarischen Budgethoheit hat das BMF hierbei jedoch strenge Maßstäbe anzulegen. In der Praxis dient die Vorschrift zumeist dazu, tariflichen Höhergruppierungsansprüchen gerecht zu werden.55 Die Tatsache, dass diese dem Haushaltsrecht vorgehen, berechtigt nämlich allein noch nicht zu einer Abweichung vom Stellenplan. Auch in diesen Fällen findet das Zustimmungserfordernis Anwendung, wenn eine besetzbare Stelle oder nutzbare Planstelle nicht vorhanden ist und auch die Voraussetzungen der allgemein zulässigen Ausnahmen nicht vorliegen (Ziff. III. BMFRundschreiben vom 02.01.1973/08.10.199356). Gemäß § 14 Abs. 1 S. 3 HG (2019) kann das BMF darüber hinaus pauschale Abweichungen zulassen. Dies ist jedoch an die strenge Bedingung geknüpft, „dass dadurch die Personalausgaben der einbezogenen Stellen um mindestens 5 Prozent gemindert werden“, weshalb die Regelung im Ergebnis kaum praxisrelevant ist.57 52 BMF, Rundschreiben vom 02.01.1973 – II A 4 – BA 3600-45/72 in der Fassung vom 08.10.1993 – II A 4 – BA 3600-4/93. 53 BMF, Rundschreiben vom 02.01.1973 – II A 4 – BA 3600-45/72 in der Fassung vom 08.10.1993 – II A 4 – BA 3600-4/93. 54 BMF, Rundschreiben vom 02.01.1973 – II A 4 – BA 3600-45/72 in der Fassung vom 08.10.1993 – II A 4 – BA 3600-4/93. 55 Vgl. Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 7. 56 BMF, Rundschreiben vom 02.01.1973 – II A 4 – BA 3600-45/72 in der Fassung vom 08.10.1993 – II A 4 – BA 3600-4/93. 57 Dittrich, BHO Kommentar, § 17 Rn. 12.5.

262

Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

Ist weder eine besetzbare Stelle vorhanden noch eine der zuvor dargestellten Abweichungstatbestände erfüllt, kann die Einstellung nur noch realisiert werden, wenn der entsprechenden Verwaltungseinheit eine weitere Stelle gewährt wird. Für die Beschaffung weiterer Stellen stehen der Exekutive dieselben Möglichkeiten wie im Falle von Planstellen zu. In Betracht kommt eine Ausbringung zusätzlicher Stellen mittels Nachtragshaushalt (§ 33 BHO), eine Umsetzung nach § 50 Abs. 1 oder 2 BHO58, eine Ausschöpfung der haushaltsgesetzlichen Ermächtigungen gemäß § 15 Abs. 1 und 2, § 16 und § 19 HG (2019) oder aber der Weg über eine Ersatzstelle nach § 17 HG (2019).59 Hinsichtlich der Einzelheiten dieser Alternativen kann auf die Ausführungen in Kapitel 4 A. I. 2. verwiesen werden, die für die Gruppe der Arbeitnehmer entsprechend Anwendung finden.

II. Weitere haushaltsrechtliche Voraussetzungen Die stellenplanmäßige Abdeckung in Form einer besetzbaren Stelle oder einer der zuvor genannten Alternativen ist die zentrale Voraussetzung, welche das Haushaltsrecht für die Einstellung eines Arbeitnehmers verlangt; doch ist sie nicht die einzige. Die Besetzung einer Stelle steht zugleich immer unter der Bedingung der Notwendigkeit nach § 6 BHO, auch wenn dies vom Wortlaut der Vorschrift nicht explizit erfasst wird.60 Anderenfalls liefe das Notwendigkeitsprinzip hinsichtlich der Personalausgabeermächtigungen, welche durch die Stellenpläne überhaupt erst konkretisiert werden, leer. Ebenso wie Planstellen, so dürfen auch die seitens des Haushaltsgesetzgebers zur Verfügung gestellten Stellen demgemäß nur dann in Anspruch genommen werden, wenn dies zur wirtschaftlichen und ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung unbedingt erforderlich ist61; ein Gebot, das in der Bewirtschaftungspraxis jedoch – wie erläutert – regelmäßig nur unzureichend beachtet wird.62 Eine Einstellung zugleich an die Voraussetzung ausreichend verfügbarer Personalausgabemittel zu knüpfen, wäre im Sinne einer weitergehenden Entsprechung des parlamentarischen Willens empfehlenswert.63 Wie im Falle der Be58 § 50 Abs. 1 und 2 BHO gelten für Stellen der Arbeitnehmer entsprechend (§ 50 Abs. 4 BHO). 59 Wie bei den Beamten, so hat das Institut der Ersatzstelle auch bei den Arbeitnehmern in der personalwirtschaftlichen Praxis erheblich an Bedeutung verloren. Hier reduzierte sich der Anteil der Ersatzstellen an allen ausgebrachten Arbeitnehmerstellen zwischen den Jahren 2008 und 2019 sogar noch drastischer – von 1,87 % auf 0,01 %, vgl. Haushaltsplan 2008, Übersichten – Personalübersicht D und Haushaltsplan 2019, Übersichten – Personalübersicht D. 60 Vgl. Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 6 Rn. 26. 61 Vgl. Keilmann, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 1. 62 Vgl. Kapitel 4 A. II. 2. 63 Vgl. hierzu Kapitel 4 A. II. 1.

A. Einstellung

263

amten, so gilt aber auch für die Beschäftigung von Arbeitnehmern auf Bundesebene heute grundsätzlich die ausschließliche Steuerung über den Stellenplan. Eine Ausnahme hiervon gilt im zuvor dargestellten Sonderfall der (vorübergehenden) Doppelbesetzung nach Ziff. II. 4. BMF-Rundschreiben vom 02.01.1973/ 08.10.1993.64 Zur zentralen haushaltsrechtlichen Voraussetzung wird das Vorhandensein ausreichender Finanzmittel schließlich bei befristet beschäftigten Aushilfskräften u. a., die aus dem Titel 427 .9 bezahlt werden. Diese Arbeitnehmergruppe unterfällt dem Grundsatz der Stellenbewirtschaftung nicht.65 Insoweit erfolgt eine Bewirtschaftung allein nach Ausgabemitteln. Die Vorschrift des § 48 BHO zu Höchstaltersgrenzen findet bereits ihrem Wortlaut nach keine Anwendung auf die Einstellung von Arbeitnehmern. Auch eine ihr vergleichbare Regelung für die privatrechtlich Beschäftigten findet sich im Haushaltsrecht nicht. Dies leuchtet mit Blick auf den von § 48 BHO verfolgten Sinn und Zweck ohne weiteres ein. Die Norm soll das Lebenszeit- sowie das Alimentationsprinzip als hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG sichern66 und verhindern, dass der Bund mit unangemessen hohen Versorgungsverpflichtungen belastet wird, die außer Verhältnis zur erwarteten Dienstzeit des Beamten stehen67 – Beweggründe, die im Falle der Arbeitnehmer nicht bestehen.

III. Vorrang arbeitsrechtlicher Einstellungsansprüche Während Einstellungs- bzw. Beschäftigungsansprüche bei Beamten eher eine Seltenheit darstellen, sind sie im Bereich des (öffentlichen) Arbeitsrechts alles andere als unüblich. Der häufigste Fall ist der der rechtsunwirksamen Befristung. Gemäß § 16 S. 1 Hs. 1 TzBfG gilt der befristete Arbeitsvertrag bei Unwirksamkeit der Befristung als auf unbestimmte Zeit geschlossen. Zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses kommt es darüber hinaus bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung. Einschlägig ist insoweit § 10 Abs. 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG).68 64 BMF, Rundschreiben vom 02.01.1973 – II A 4 – BA 3600-45/72 in der Fassung vom 08.10.1993 – II A 4 – BA 3600-4/93. 65 Vgl. hierzu Kapitel 2 C. II. 3. 66 BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 u. a., Rn. 77 ff.; BVerwG, Urteil vom 19.02.2009 – 2 C 18.07, Rn. 16; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 48 Rn. 4; vgl. hierzu auch Kapitel 4 A. II. 3. 67 Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 48 BHO Rn. 1; Häußer, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 48 Rn. 4; Dittrich, BHO Kommentar, § 48 Rn. 1; Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 48 BHO Rn. 1; vgl. hierzu auch Kapitel 4 A. II. 3. 68 Die Vorschriften des AÜG wurden zum 01.04.2017 verschärft, indem der Katalog an Tatbeständen, welche zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses führen, deutlich ausgeweitet wurde. Während es in der Vergangenheit zu einer Fiktion nur kommen konnte, wenn der Verleiher nicht über die erforderliche behördliche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügte, wird ein Arbeitsverhältnis heute auch dann fingiert, wenn z. B. die

264

Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

Schließlich ergeben sich Einstellungs- bzw. Beschäftigungsansprüche z. B. aus der Beschäftigung von Scheinselbstständigen. Aus dem Haushaltsplan können solche Ansprüche hingegen niemals resultieren. Dies schließt § 3 Abs. 2 BHO aus.69 Ist ein Einstellungs-/Beschäftigungsanspruch nach außerbudgetärem Recht gegeben, so hat er Vorrang gegenüber dem Haushaltsrecht. Er kann durch den Haushaltsplan nicht aufgehoben werden (§ 3 Abs. 2 BHO). Ihm kann mithin weder eine fehlende Abdeckung durch den Stellenplan noch eine fehlende Notwendigkeit der Einstellung nach § 6 BHO entgegengehalten werden. Gleiches gilt, wenn der Arbeitnehmer unter Missachtung der zuvor genannten haushaltsrechtlichen Voraussetzungen eingestellt wurde. Das Haushaltsrecht ist grundsätzlich bloßes Binnenrecht und dessen Verletzung im Außenverhältnis entsprechend unbeachtlich. Dem Arbeitnehmer steht in solchen Fällen ein Anspruch auf Erfüllung des geschlossenen Arbeitsvertrages zu. Sieht sich die Verwaltung einem Einstellungs-/Beschäftigungsanspruch ausgesetzt, verbleibt ihr nichts anderes, als Sorge dafür zu tragen, dass der Arbeitnehmer schnellstmöglich auf einer Stelle (oder Planstelle) geführt werden kann und die für die Vergütung erforderlichen Mittel bereitgestellt werden. Insoweit gilt das für die Beamten in Kapitel 4 A. III. Gesagte entsprechend.

B. Befristung von Arbeitsverhältnissen Das beamtenrechtliche Lebenszeitprinzip gilt nicht für die Arbeitnehmerschaft des öffentlichen Dienstes. Dies bedeutet, dass Arbeitsverhältnisse grundsätzlich gekündigt werden können, äußert sich aber auch darin, dass Arbeitsverträge nicht selten von vornherein nur auf bestimmte Zeit geschlossen werden. Laut Statistischem Bundesamt hatten in der Bundesrepublik Deutschland am 30.06.2019 14,8 % der im öffentlichen Dienst beschäftigten Arbeitnehmer einen Zeitvertrag (vgl. Tabelle 5). Im Bundesbereich war diese Befristungsquote mit 12,2 % ähnlich hoch (vgl. Tabelle 5). Im Vergleich hierzu lag sie im Landesbereich bei 27,6 %, im kommunalen Bereich bei 6,6 % und im Bereich der Sozialversicherungen bei 4,9 % (vgl. Tabelle 5). Setzt man die befristet beschäftigten Arbeitnehmer ins Verhältnis zur Gesamtbeschäftigtenzahl 70, so ergeben sich für den öffentlichen Dienst insgesamt 9,1 %, für den Bundesbereich 3,6 %, für den Arbeitnehmerüberlassung nicht als solche bezeichnet ist (§ 10 Abs. 1 i.V. m. 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG) oder die nunmehr im Gesetz geregelte Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten überschritten wird (§ 10 Abs. 1 i.V. m. 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG), sofern nicht durch Tarifvertrag eine hiervon abweichende Höchstüberlassungsdauer vereinbart wurde. 69 Vgl. Kapitel 4 A. III. 70 Gemeint ist die Anzahl der insgesamt im öffentlichen Dienst beschäftigten Personen. Erfasst werden hierbei nicht nur die Beamten und Arbeitnehmer, sondern auch die Richter, die Soldaten und die Bezieher von Amtsgehältern, vgl. Statistisches Bundesamt, Finanzen und Steuern – Personal des öffentlichen Dienstes – 2019, S. 25 (Tabelle 2.1).

B. Befristung von Arbeitsverhältnissen

265

Landesbereich 13,0 %, für den kommunalen Bereich 5,8 % und für die Sozialversicherungen 4,5 % (vgl. Tabelle 5). Tabelle 5 Befristungsquoten im Öffentlichen Dienst nach Beschäftigungsbereichen (am 30.06.2019) BRD gesamt

Bundesbereich

Landesbereich

Kommunaler Bereich

Sozialversicherungen

Befristungsquote Gesamtbeschäftigte

9,1 %

Befristungsquote Arbeitnehmerschaft

14,8 %

Befristungsquote Gesamtbeschäftigte

3,6 %

Befristungsquote Arbeitnehmerschaft

12,2 %

Befristungsquote Gesamtbeschäftigte

13,0 %

Befristungsquote Arbeitnehmerschaft

27,6 %

Befristungsquote Gesamtbeschäftigte

5,8 %

Befristungsquote Arbeitnehmerschaft

6,6 %

Befristungsquote Gesamtbeschäftigte

4,5 %

Befristungsquote Arbeitnehmerschaft

4,9 %

Quelle: Eigene Darstellung anhand der Daten in Statistisches Bundesamt, Finanzen und Steuern – Personal des öffentlichen Dienstes – 2019, S. 25 (Tabelle 2.1) und 77 (Tabelle 7.2).

Anhand der Quote bezogen auf die Gesamtbeschäftigtenzahl lässt sich die Befristungspraxis des öffentlichen Dienstes mit der der Privatwirtschaft vergleichen. Aussagen hierzu enthält die vom BMI in Auftrag gegebene Untersuchung des Instituts für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung71 (IAB)72 aus dem Jahr 2015, welche sich intensiv mit der befristeten Beschäftigung im öffentlichen Dienst auseinandergesetzt hat.73 Hiernach war die Befristungsquote in der Bundesrepublik Deutschland 2014 im (gesamten) öffentlichen Dienst74 mit 10,4 % zunächst 71 Hierbei handelt es sich um die Forschungseinrichtung der Bundesagentur für Arbeit (Homepage: www.iab.de). 72 Die Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes hatten sich 2014 auf die Durchführung der Studie geeinigt, deren Befunde sodann als Grundlage für die Tarifrunde 2016 dienten, Hohendanner/Ramos Lobato/Ostmeier, IAB-Kurzbericht 5/2016, S. 1. 73 Ergebnis ist der IAB-Forschungsbericht 12/2015 („Befristete Beschäftigung im öffentlichen Dienst – Entwicklungen, Motive und rechtliche Umsetzung“), der im Dezember 2015 veröffentlicht wurde. Im IAB-Kurzbericht 5/2016 („Öffentliche Arbeitgeber befristen häufiger und kündigen seltener als private“) werden die Ergebnisse zusammenfassend dargestellt. 74 Gemeint ist insoweit die Befristungsquote hinsichtlich des gesamten Personals des öffentlichen Dienstes und dabei werden auch die „befristet beschäftigten“ Beamten (Beamte auf Zeit) berücksichtigt, wobei diese naturgemäß einen zu vernachlässigenden Anteil an der Quote einnehmen, vgl. Hohendanner/Ramos Lobato/Ostmeier, IAB-Kurzbericht 5/2016, S. 3.

266

Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

zwar deutlich höher als in der Privatwirtschaft (6,7 %).75 Nimmt man den Bereich der Wissenschaft heraus, fällt der Unterschied jedoch bedeutend geringer aus. Ohne die Wissenschaft betrug die Quote in der Privatwirtschaft weiterhin 6,7 %, im öffentlichen Dienst aber nur noch 7,4 % (vgl. Tabelle 6). Dies verdeutlicht, dass die befristete Beschäftigung in den wissenschaftlichen Einrichtungen des öffentlichen Dienstes besonders verbreitet ist. Im Jahr 2014 war dort fast jeder zweite Arbeitnehmer befristet beschäftigt.76 Nach den Ergebnissen der IAB-Untersuchung ist die Befristungsquote sowohl in der Privatwirtschaft (ohne Wissenschaft) als auch im öffentlichen Dienst (ohne Wissenschaft) in den zehn Jahren zwischen 2004 und 2014 angestiegen; im privaten Sektor dabei etwas stärker als im öffentlichen Sektor (vgl. Tabelle 6). Betrachtet man allein den Bund, lässt sich ein fast stetiger und auch sehr massiver Anstieg verzeichnen.77 Dort erhöhte sich der Befristungsanteil (ohne Wissenschaft) um mehr als das Doppelte – von 2,0 % in 2004 auf 5,2 % in 2014 (vgl. Tabelle 6). In den Ländern, Kommunen und Sozialversicherungen verlief der Anstieg mäßiger, wobei insoweit zu berücksichtigen ist, dass die Befristungsanteile dort von vornherein höher lagen (vgl. Tabelle 6). Wichtige Erkenntnisse erbrachte die Untersuchung des IAB schließlich hinsichtlich der Motive für den Einsatz von Befristungen. Das mit Abstand bedeutendste Befristungsmotiv der öffentlichen Arbeitgeber war die Vertretung von Beschäftigten.78 Als zweitwichtigster Beweggrund offenbarte sich der Mangel an Personalstellen.79 In der Privatwirtschaft hingegen erfolgt die befristete Beschäf75 Vgl. Hohendanner/Ostmeier/Ramos Lobato, IAB-Forschungsbericht 12/2015, S. 33 (Tabelle 9). Der Anteil der befristet Beschäftigten in Deutschland insgesamt lag 2014 bei ca. 8 % und damit im europäischen Mittelfeld. Der EU-Durchschnitt lag bei 11 %. Spitzenreiter war Polen (25 %), gefolgt von Spanien (22 %). Die geringsten Befristungsanteile wurden hingegen in Rumänien und den baltischen Staaten nachgewiesen; zu diesen Zahlen bezogen auf Deutschland und Europa vgl. Statistisches Bundesamt, Arbeitsmarkt auf einen Blick – Deutschland und Europa, S. 55. 76 Vgl. Hohendanner/Ostmeier/Ramos Lobato, IAB-Forschungsbericht 12/2015, S. 39 (Tabelle 14). 77 Da keine Datenquelle die Besonderheiten des öffentlichen Dienstes und die dortige Befristungspraxis umfassend abbildet, stützte sich die Untersuchung des IAB auf drei Datenquellen: das IAB-Betriebspanel, die Personaldatenstatistik des Statistischen Bundesamtes und den Mikrozensus des Statistischen Bundesamtes, Hohendanner/Ostmeier/Ramos Lobato, IAB-Forschungsbericht 12/2015, S. 22 ff. Die vorgenannten Zahlen zum Vergleich zwischen öffentlichem Dienst und Privatwirtschaft entstammen dem IAB-Betriebspanel. Da mit diesem keine differenzierte Auswertung für die föderalen Ebenen möglich war, wurden insoweit Daten der Personalstandstatistik herangezogen. Angesichts unterschiedlicher Erhebungsmethoden kam es teilweise zu Abweichungen bei den Ergebnissen. 78 Dies folgern die Autoren der Studie mitunter aus dem hohen Frauenanteil im öffentlichen Dienst (60 % gegenüber 40 % in der Privatwirtschaft), der einen vermehrten Bedarf für Elternzeitvertretungen nach sich zieht, Hohendanner/Ramos Lobato/Ostmeier, IAB-Kurzbericht 5/2016, S. 5 f. 79 Hohendanner/Ramos Lobato/Ostmeier, IAB-Kurzbericht 5/2016, S. 5 f.

B. Befristung von Arbeitsverhältnissen

267

Tabelle 6 Entwicklung der Befristungsquote (2004–2014) Beschäftigungsbereich

2004

2014

Privatwirtschaft BRD (ohne Wissenschaft)

4,8 %

6,7 %

Öffentlicher Dienst (ohne Wissenschaft)

BRD gesamt

6,5 %

7,4 %

Bundesbereich

2,0 %

5,2 %

Landesbereich

2,9 %

4,2 %

Kommunaler Bereich

6,9 %

7,4 %

Sozialversicherungen

4,6 %

6,1 %

Quelle: Eigene Darstellung anhand der Daten in Hohendanner/Ostmeier/Ramos Lobato, IAB-Forschungsbericht 12/2015, S. 34 (Tabelle 10) und S. 37 (Tabelle 13).

tigung weit überwiegend zum Zwecke der Erprobung.80 Schließlich wird das Instrument der Befristung im öffentlichen Dienst – weit mehr als im privaten Sektor – zur aktiven Anpassung des Personalbestandes genutzt.81 Private Arbeitgeber greifen hingegen häufiger auf alternative Erwerbsformen wie Leiharbeit sowie freie Mitarbeit zurück und beenden Arbeitsverhältnisse auch bedeutend öfter durch den Ausspruch von Kündigungen.82

I. Arbeitsrechtlicher Rahmen für Befristungen im öffentlichen Dienst Der arbeitsrechtliche Rahmen für die befristete Beschäftigung von Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst ergibt sich grundsätzlich aus den allgemeinen arbeitsrechtlichen Regeln des Teilzeitbefristungsgesetzes (TzBfG). Dies stellt § 30 Abs. 2 S. 1 TVöD klar.83 Nach § 14 TzBfG ist zwischen der Sachgrundbefristung 80 Vgl. Hohendanner/Ramos Lobato/Ostmeier, IAB-Kurzbericht 5/2016, S. 5 (Abbildung 3). 81 Hohendanner/Ramos Lobato/Ostmeier, IAB-Kurzbericht 5/2016, S. 6 f. 82 Vgl. Hohendanner/Ramos Lobato/Ostmeier, IAB-Kurzbericht 5/2016, S. 7 (Abbildungen 5 und 6). 83 In Ergänzung zu den Bestimmungen des TzBfG enthalten sowohl § 30 TVöD als auch die §§ 31 und 32 TVöD weitere Regelungen für die Befristung von Arbeitsverhältnissen in seinem Anwendungsbereich, die für die nachfolgende Untersuchung jedoch ohne Relevanz sind. Für wissenschaftliches Personal gilt schließlich ein eigenes Gesetz, das Gesetz über befristete Arbeitsverträge in der Wissenschaft (Wissenschaftszeitvertragsgesetz – WissZeitVG). Befristungen sind hiernach einfacher möglich als unter der Geltung des TzBfG, was die vorab aufgezeigte hohe Befristungsquote im Bereich der Wissenschaft jedenfalls in Teilen erklärt, vgl. Hohendanner/Ramos Lobato/Ostmeier, IAB-Kurzbericht 5/2016, S. 5. Auch diese Sonderthematik wird allerdings nicht Gegenstand der weiteren Untersuchung sein.

268

Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

nach § 14 Abs. 1 TzBfG und der sachgrundlosen Befristung gemäß § 14 Abs. 2 TzBfG zu unterscheiden. Die Befristung eines Arbeitsverhältnisses ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist nur zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber zuvor kein (befristetes oder unbefristetes) Arbeitsverhältnis bestanden hat (§ 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG).84 Zudem ist die Befristungsdauer bei dieser Fallgruppe auf maximal zwei Jahre begrenzt; bis zum Erreichen dieser Höchstdauer darf ein befristeter Arbeitsvertrag höchstens dreimal verlängert werden (§ 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG). Ist die Befristung durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt, ist sie unabhängig von etwaigen Vorbeschäftigungen zulässig und unterliegt dabei auch keiner zeitlichen Begrenzung. § 14 Abs. 1 S. 2 TzBfG enthält eine Aufzählung, wann ein solcher sachlicher Grund vorliegt. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn „der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht“ (Nr. 1) oder „der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird“ (Nr. 3). Die Aufzählung in § 14 Abs. 1 S. 2 TzBfG ist jedoch nicht abschließend. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut, wonach ein sachlicher Grund „insbesondere“ in den genannten Fällen vorliegt. In der Privatwirtschaft wird zumeist von der sachgrundlosen Befristung Gebrauch gemacht.85 Im öffentlichen Dienst hingegen werden Arbeitsverhältnisse in der Mehrheit der Fälle mit Sachgrund befristet, wobei der Anteil der sachgrundlosen Befristungen (an der Gesamtzahl der Befristungen) in den letzten Jahren stark angestiegen ist.86 Zwischen 2004 und 2013 hat sich dieser mehr als 84 Entgegen des Wortlauts der Vorschrift, der hinsichtlich einer Vorbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber keine zeitliche Begrenzung vorsieht, entschied das BAG im Frühjahr 2011, dass eine Vorbeschäftigung im Sinne des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG nicht gegeben sei, sofern das frühere Arbeitsverhältnis mehr als drei Jahre zurückliegt (BAG, Urteil vom 06.04.2011 – 7 AZR 716/09, Rn. 13 ff.). Diese Entscheidung begegnete vielfältiger Kritik im Schrifttum (vgl. hierzu Boecken, in: Boecken/Joussen, TzBfG Handkommentar (4. Auflage 2016), § 14 Rn. 121; Höpfner, NZA 2011, 893 (896 ff.)), aber auch in der Rechtsprechung. So weigerten sich unter anderem mehrere Kammern des LAG Baden-Württemberg, dieser Auslegung zu folgen, vgl. LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 13.10.2016 – 3 Sa 34/16; LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 21.02.2014 – 7 Sa 64/13; LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 26.09.2013 – 6 Sa 28/13. Im Jahr 2014 wurde die Rechtsprechung des BAG sodann zum Gegenstand eines konkreten Normenkontrollverfahrens und einer Verfassungsbeschwerde beim BVerfG gemacht. Mit Beschluss vom 06.06.2018 stellte das BVerfG fest, dass „eine Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, die eine wiederholte sachgrundlose Befristung zwischen denselben Vertragsparteien entgegen der erkennbaren Entscheidung des Gesetzgebers immer dann gestattet, wenn zwischen den Arbeitsverhältnissen ein Zeitraum von mehr als drei Jahren liegt, die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung durch die Gerichte [überschreitet] und [. . .] gegen Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG [verstößt]“, BVerfG, Beschluss vom 06.06.2018 – 1 BvL 7/14 u. a., Rn. 34. 85 Vgl. Hohendanner/Ostmeier/Ramos Lobato, IAB-Forschungsbericht 12/2015, S. 100 (Tabelle 42). 86 Vgl. Hohendanner/Ostmeier/Ramos Lobato, IAB-Forschungsbericht 12/2015, S. 100 (Tabelle 42).

B. Befristung von Arbeitsverhältnissen

269

verdoppelt – von 17,5 % auf 35,7 %.87 Dies erklärt sich laut IAB-Forschungsbericht wohl aus der als höher eingeschätzten Rechtssicherheit und dem höheren Aufwand der Vorabprüfung von richterlich anerkannten Sachgründen.88 Eine Befristung nach § 14 Abs. 1 TzBfG birgt das Risiko, dass sich im Nachhinein das Fehlen eines tauglichen Sachgrundes herausstellt, was die Befristung rechtsunwirksam machen würde. Rechtsfolge einer jeden rechtsunwirksamen Befristung ist die Fiktion eines auf unbestimmte Zeit geschlossenen Arbeitsvertrages (§ 16 S. 1 Hs. 1 TzBfG).89 Den sich hieraus ergebenden Verpflichtungen kann sich der Arbeitgeber nicht durch Verweis auf fehlende Personalstellen oder fehlende finanzielle Mittel entziehen (§ 3 Abs. 2 BHO).90 Das zuvor vorgestellte Ergebnis der IAB-Untersuchung, wonach das Fehlen von Personalstellen im öffentlichen Dienst der zweithäufigste Befristungsgrund darstellt91, macht sichtbar, dass haushaltsrechtliche Aspekte im Rahmen der Befristung von Arbeitsverhältnissen eine nicht unbedeutende Rolle einnehmen. Der öffentliche Arbeitgeber ist zur (unbefristeten oder befristeten) Einstellung grundsätzlich nur berechtigt, wenn ihm hierfür eine besetzbare Stelle zur Verfügung steht.92 Eine Ausnahme hiervon gilt für die befristete Beschäftigung von Arbeitskräften im Sinne des Titels 427 .9, die (jedenfalls haushaltsrechtlich93) für Aushilfstätigkeiten oder zeitlich befristete Aufgaben eingestellt werden dürfen.94 Mit zeitlich befristeten Aufgaben sind unter anderem Projekttätigkeiten gemeint.95 Unter Aushilfstätigkeiten werden die Abarbeitung von vorübergehenden Arbeitsspitzen, vor allem aber Krankheits- und Urlaubsvertretungen verstanden.96 In den Fällen der Beurlaubung oder Freistellung eines Beschäftigten darf die Bezahlung

87 Vgl. Hohendanner/Ostmeier/Ramos Lobato, IAB-Forschungsbericht 12/2015, S. 100 (Tabelle 42). 88 Vgl. Hohendanner/Ostmeier/Ramos Lobato, IAB-Forschungsbericht 12/2015, S. 101. 89 Will ein Arbeitnehmer die Rechtsunwirksamkeit einer Befristung geltend machen, muss er jedoch „innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung nicht beendet ist“ (§ 17 S. 1 TzBfG). Erfolgt die Geltendmachung nicht innerhalb dieser Frist, ist der Arbeitnehmer mit seinem Vorbringen präkludiert. 90 Vgl. Kapitel 5 A. III. 91 Vgl. Hohendanner/Ramos Lobato/Ostmeier, IAB-Kurzbericht 5/2016, S. 5 f. 92 Vgl. hierzu Kapitel 5 A. I. 93 Dass Arbeitnehmer, die aus dem Titel 427 .9 vergütet werden, nur für Aushilfstätigkeiten oder zeitlich befristete Aufgaben eingesetzt werden dürfen, ist eine Bedingung des Haushaltsrechts. Diese ist unerheblich für die Frage, inwiefern der Arbeitsvertrag arbeitsrechtlich befristet werden darf. Letztere ist nach den zuvor dargestellten Grundsätzen des TzBfG zu beurteilen. 94 Vgl. hierzu Kapitel 2 C. II. 3. 95 BMF, Haushaltsführungsrundschreiben 2019, Ziff. 5.17. 96 BMF, Haushaltsführungsrundschreiben 2019, Ziff. 5.17.

270

Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

der Ersatzkraft allerdings nur dann aus dem Titel 427 .9 erfolgen, wenn der abwesende Beschäftigte nicht auf einer Leerstelle geführt wird. Ist für ihn eine Leerstelle ausgebracht worden oder gilt sie als ausgebracht, ist die befristet beschäftigte Ersatzkraft auf dessen (ursprünglicher) Stelle zu führen.97 Dann gilt mithin der Grundsatz der Stellenbewirtschaftung, wie es z. B. auch für jede befristete Beschäftigung zum Zwecke einer Erprobung gilt. Bereits vor Inkrafttreten des TzBfG wurde diesen Besonderheiten des öffentlichen Dienstes, die mit der Bindung des öffentlichen Arbeitgebers an das Haushaltsrecht einhergehen, Rechnung getragen. Für den Hochschulbereich war mit § 57b Abs. 2 Nr. 2 Hochschulrahmengesetz (HRG) a. F. eine gesetzliche Möglichkeit zur Befristung aus haushaltsrechtlichen Gründen vorgesehen.98 Hiernach war ein die Befristung rechtfertigender sachlicher Grund gegeben, wenn „der Mitarbeiter aus Haushaltmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird“.99 Aber auch außerhalb des Anwendungsbereichs des HRG war die Haushaltsbefristung vom BAG als Sachgrund für die Befristung von Arbeitsverhältnissen anerkannt100, „wenn der öffentliche Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses aufgrund konkreter Tatsachen die Prognose erstellen [. . .] [konnte], daß für die Beschäftigung des Arbeitnehmers Haushaltsmittel nur vorübergehend zur Verfügung stehen“.101 Mit Wirkung zum 01.01.2001 wurden die Voraussetzungen, unter denen die Befristung eines Arbeitsverhältnisses allgemein zulässig ist, im TzBfG erstmals gesetzlich niedergelegt.102 Hierdurch wurde die europäische Richtlinie 1999/70/ EG des Rates über befristete Arbeitsverhältnisse, welche unter anderem Maßnahmen zur Vermeidung des Missbrauchs von Kettenbefristungen verlangt, in nationales Recht umgesetzt.103 Mit § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG wurde dabei auch die

97

BMF, Haushaltsführungsrundschreiben 2019, Ziff. 5.17. Eingeführt worden war die Vorschrift im Rahmen einer Reform des HRG zum 01.01.1985, welche die Befristung von wissenschaftlichem Personal absichern und erweitern sollte, BT-Drucks. 10/2283, S. 6. Inzwischen hat die Norm des HRG keine Geltung mehr. Das Recht der Befristung von Arbeitsverträgen in der Wissenschaft ist heute durch das WissZeitVG geregelt. 99 Vgl. BT-Drucks. 10/2283, S. 4. 100 Vor Erlass des TzBfG richtete sich die Zulässigkeit der Befristung von Arbeitsverhältnissen nach der Rechtsprechung des BAG und auch hiernach musste die Befristung durch einen Grund sachlich gerechtfertigt sein, vgl. Boecken, in: Boecken/Joussen, TzBfG Handkommentar, § 14 Rn. 1. 101 BAG, Urteil vom 24.01.2001 – 7 AZR 208/99, juris Rn. 30. Auf die hierzu entwickelten Rechtsprechungsgrundsätze wird im weiteren Verlauf der Untersuchung eingegangen. 102 BT-Drucks. 14/4374, S. 13. 103 BT-Drucks. 14/4374, S. 13. 98

B. Befristung von Arbeitsverhältnissen

271

Befristung aus haushaltsrechtlichen Gründen als zulässiger Sachgrund aufgenommen.

II. Haushaltsbefristung gemäß § 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 TzBfG Gemäß § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrages sachlich begründet, wenn „der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird“. Damit stimmt die Regelung wörtlich mit § 57b Abs. 2 Nr. 2 HRG a. F. überein. In der Gesetzesbegründung verweist der Gesetzgeber jedoch auch auf die vorherige Rechtsprechung zur Haushaltsbefristung außerhalb des HRG, indem er von „zeitlich begrenzten Haushaltsmitteln“ spricht.104 Nicht nur wegen dieser fehlenden Übereinstimmung von Text und Begründung105 zog die Vorschrift schnell Kritik auf sich. Die Rechtsprechung des BAG war bereits vor Erlass des TzBfG nicht unumstritten.106 Mit Übernahme des Wortlauts der HRG-Regelung, welche eine Haushaltsbefristung unter erleichterten Bedingungen ermöglichte, ging man über die bisherigen richterlichen Grundsätze zu Befristungen außerhalb des HRG a. F. aber noch hinaus.107 Während hiernach die betreffenden Mittel im Haushaltsplan zumindest indirekt für konkrete befristete Stellen ausgewiesen sein mussten, war es für eine Befristung nach dem HRG a. F. ausreichend, kumulative Haushaltsmittel bereitzustellen.108 Der Budgetgesetzgeber musste sich mithin nicht mit einzelnen konkreten Stellen befasst haben.109 Schließlich geht die heutige Regelung des TzBfG noch weiter als das HRG a. F., welche die Dauer einer Befristung aus Haushaltsgründen auf fünf bzw. acht Jahre begrenzte (§ 57c Abs. 2 S. 1 und 2 HRG a. F.110). Das TzBfG sieht für die Sachgrundbefristung generell keine zeitliche Obergrenze vor.111 Der Wortlaut der Vorschrift ist in vielerlei Hinsicht nicht eindeutig. Im Laufe der vergangenen Jahre hat das BAG der Norm durch eine Reihe von Entscheidungen jedoch „Konturen gegeben“.112 104

BT-Drucks. 14/4374, S. 19. Auf diese Diskrepanz war im Gesetzgebungsverfahren hingewiesen worden. Dennoch wurde der Text nicht mehr verändert, Dörner, in: Krause/Schwarze, Festschrift für Hansjörg Otto zum 70. Geburtstag am 23. Mai 2008, S. 55 (61). 106 Vgl. Hromadka, BB 2001, 621 (625) m.w. N.; Lakies, NZA 1997, 745 (751 f.). 107 Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, Rn. 191. 108 Meyer, AuR 2006, 86 (88). 109 Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, Rn. 198. 110 BT-Drucks. 10/2283, S. 4. 111 Im Falle langjähriger Kettenbefristungen stellt sich allerdings die Frage des institutionellen Rechtsmissbrauchs, vgl. hierzu Kapitel 5 B. II. 5. 112 Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, Rn. 191. 105

272

Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

1. Haushaltsmittel Unter „Haushaltsmitteln“ im Sinne des Tatbestandes sind zunächst diejenigen Mittel zu verstehen, die von Bundes- und Landesgesetzgebern in den jährlichen Haushaltsplänen ausgebracht werden.113 Im Bereich der unmittelbaren Bundesverwaltung kann die Befristungsmöglichkeit des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG mithin zweifellos in Anspruch genommen werden. Umstritten ist, ob es zwingend einer Verabschiedung der Mittel durch ein förmliches Gesetz, mindestens aber durch ein Parlament bedarf, oder ob es genügt, wenn sie in einem nach dem öffentlichen Haushaltsrecht aufgestellten Haushaltsplan ausgebracht sind.114 In letzterem Fall könnten auch sonstige Körperschaften des öffentlichen Rechts – wie die der mittelbaren Bundesverwaltung – von § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG Gebrauch machen. Eine erste Klärung in dieser Frage hat das BAG mit seiner Entscheidung vom 09.03.2011 (Az. 7 AZR 728/09) geschaffen. Hierin hat es den Anwendungsbereich dahingehend eingeschränkt, dass dieser nicht eröffnet sein könne, „wenn das den Haushaltsplan aufstellende Organ und der Arbeitgeber identisch sind und es an einer unmittelbaren demokratischen Legitimation des Haushaltsgesetzgebers fehlt“.115 Der zugrundeliegende Sachverhalt betraf die Bundesagentur für Arbeit, für die die Vorschriften der BHO sinngemäß gelten (§ 77a SGB IV), deren Haushaltsplan aber nicht durch ein Haushaltsgesetz verabschiedet, sondern vom Vorstand aufgestellt (§ 71a Abs. 1 S. 1 SGB IV), vom Verwaltungsrat festgestellt (§ 71a Abs. 1 S. 1 SGB IV) und von der Bundesregierung genehmigt (§ 71a Abs. 2 SGB IV) wird. Zur Begründung beruft sich das Gericht auf seine Rechtsprechung zur wortgleichen Vorgängernorm des HRG116 und insbesondere auf den Sinn und Zweck des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG.117 Nach ständiger Rechtsprechung des 7. Senats solle die Vorschrift „dem Umstand Rechnung tragen, dass der öffentliche Arbeitgeber gehalten ist, nicht durch den Abschluss von Arbeitsverträgen Verpflichtungen einzugehen, die haushaltsrechtlich nicht gedeckt sind“.118 Eine derartige „Fremdbestimmtheit“ des öffentlichen Arbeitgebers sei allerdings nicht

113 Vgl. BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 14; Hesse, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5, § 14 TzBfG Rn. 73; Müller-Glöge, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 14 TzBfG Rn. 71c; Schlachter, in: Laux/Schlachter, TzBfG Kommentar, § 14 Rn. 83; Roth, Die Haushalts- und Vertretungsbefristung im allgemeinen öffentlichen Dienst, S. 36. 114 BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 14. 115 BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 8. 116 BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 16. 117 BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 18. 118 BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 18.

B. Befristung von Arbeitsverhältnissen

273

gegeben, wenn er selbst seinen eigenen Haushaltsplan aufstellt.119 Vielmehr bestehe insoweit die Gefahr, dass er sich im Rahmen der Gestaltung seines Etats selbstständig Befristungsgründe kreiert.120 Auch das Erfordernis der Genehmigung durch die Bundesregierung könne nicht „eine von der Verwaltung unabhängige Rechtssetzung durch einen Haushaltsgesetzgeber“ ersetzen.121 Das Gericht betont insoweit, dass dieses Verständnis zugleich dem Gebot verfassungskonformer Auslegung entspreche, angesichts der Tatsache, dass die Möglichkeit der Haushaltsbefristung mit einer „Benachteiligung der bei einem öffentlichen Arbeitgeber beschäftigten Arbeitnehmer in ihrem aufgrund Art. 12 Abs. 1 GG gebotenen arbeitsvertraglichen Bestandsschutz gegenüber den in der Privatwirtschaft beschäftigten Arbeitnehmern“ einhergehe.122 Dieser Eingriff in Art. 3 GG lasse sich allenfalls dann rechtfertigen, wenn der Budgetgesetzgeber demokratisch legitimiert ist und nicht zugleich die Funktion des Arbeitgebers innehat.123 Schließlich hält das BAG die Auslegung auch im Hinblick auf die unionsrechtlichen Vorgaben der Richtlinie 1999/70/EG des Rates für geboten.124 Nach dieser Rechtsprechung125 können jedenfalls die Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung und damit auch die der mittelbaren Bundesverwaltung (wie z. B. die Deutsche Rentenversicherung) nicht von dem Sachgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG Gebrauch machen.126

119

BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 18. BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 18. 121 BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 31. 122 BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 19 ff. 123 BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 19. 124 BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 29 ff. 125 Ausdrücklich offengelassen hat das BAG die Frage, was für Gebietskörperschaften gilt, vgl. BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 14. Viele Stimmen in der Literatur bejahen die Befristungsmöglichkeit nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG auch für Gebietskörperschaften, vgl. Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, Rn. 218; Gräfl, in: Arnold/Gräfl, TzBfG Praxiskommentar, § 14 Rn. 239; Müller-Glöge, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 14 TzBfG Rn. 71c; Lipke, in: Becker/Hillebrecht, KR, § 14 TzBfG Rn. 317a; Löwisch, NZA 2006, 457 (459); Schlachter, in: Laux/Schlachter, TzBfG Kommentar, § 14 Rn. 83; Roth, Die Haushalts- und Vertretungsbefristung im allgemeinen öffentlichen Dienst, S. 33 ff.; Gramich, KommJur 2005, 5 (5); a. A. Boecken, in: Boecken/Joussen, TzBfG Handkommentar, § 14 Rn. 109; Persch differenziert nach der jeweiligen Kommunalstruktur, Persch, ZTR 2011, 653 (661 f.). 126 Boecken, in: Boecken/Joussen, TzBfG Handkommentar, § 14 Rn. 109; so auch Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, Rn. 218; Gräfl, in: Arnold/Gräfl, TzBfG Praxiskommentar, § 14 Rn. 240; Müller-Glöge, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 14 TzBfG Rn. 71c; Lipke, in: Becker/Hillebrecht, KR, § 14 TzBfG Rn. 317; a. A. Joussen, RdA 2010, 65 (66 ff.). 120

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

2. Haushaltsrechtliche Bestimmung für die befristete Beschäftigung Die Mittel, aus welchen der befristet beschäftigte Arbeitnehmer vergütet wird, müssen „haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt“ sein. Auch hier ist nicht eindeutig, welche Anforderungen an die ausgebrachten Haushaltsmittel sowie die von dem Arbeitnehmer auszuübenden Tätigkeiten konkret zu stellen sind.127 Der 7. Senat des BAG legt die Vorschrift in nunmehr ständiger Rechtsprechung dahingehend aus, dass die Haushaltsmittel im Haushaltsplan „mit einer konkreten Sachregelung auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Zwecksetzung“ ausgebracht sein müssen.128 Die für die Vergütung des befristet beschäftigten Arbeitnehmers bereitgestellten Haushaltsmittel müssen „für eine Aufgabe von nur vorübergehender Dauer“ und damit für Tätigkeiten, die „nicht dauerhaft, sondern zeitweilig anfallen“, vorgesehen sein.129 Die Rechtsvorschriften, mit welchen die betreffenden Haushaltsmittel zur Verfügung gestellt werden, haben insoweit „selbst die inhaltlichen Anforderungen für die im Rahmen der befristeten Arbeitsverträge auszuübenden Tätigkeiten oder die Bedingungen, unter denen sie auszuführen sind, [zu] enthalten“.130 Dies bedeutet, der Haushaltsplan selbst muss zum Ausdruck bringen, „für welche Aufgaben die Haushaltsmittel bereitgestellt werden und dass diese Aufgaben nicht zeitlich unbegrenzt, sondern nur vorübergehend anfallen“.131 Hierbei muss es sich nicht zwangsläufig um eine „von den Daueraufgaben abgrenzbare Zusatzaufgabe“ handeln.132 Zulässig wäre auch die Veranschlagung von Mitteln „für die befristete Beschäftigung zur Bewältigung eines vorübergehend erhöhten Arbeitsanfalls im Bereich der Daueraufgaben des Arbeitgebers“, solange nur durch objektive und nachprüfbare Vorgaben in der haushaltsrechtlichen Zweckbestimmung sichergestellt ist, dass die Mittel

127

BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 7 AZR 419/05, juris Rn. 12. BAG, Urteil vom 28.09.2016 – 7 AZR 549/14, Rn. 38; BAG, Urteil vom 13.02.2013 – 7 AZR 225/11, Rn. 17; BAG, Urteil vom 17.03.2010 – 7 AZR 843/08, juris Rn. 10; BAG, Urteil vom 17.03.2010 – 7 AZR 640/08, Rn. 25; BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 23; BAG, Urteil vom 02.09.2009 – 7 AZR 162/ 08, juris Rn. 13; vgl. auch BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 7 AZR 419/05, juris Rn. 16. 129 BAG, Urteil vom 13.02.2013 – 7 AZR 225/11, Rn. 17; BAG, Urteil vom 17.03.2010 – 7 AZR 843/08, juris Rn. 10; vgl. auch BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 7 AZR 419/05, juris Rn. 14. 130 BAG, Urteil vom 28.09.2016 – 7 AZR 549/14, Rn. 38; BAG, Urteil vom 13.02.2013 – 7 AZR 225/11, Rn. 17; BAG, Urteil vom 17.03.2010 – 7 AZR 843/08, juris Rn. 10; BAG, Urteil vom 17.03.2010 – 7 AZR 640/08, Rn. 25; BAG, Urteil vom 02.09.2009 – 7 AZR 162/08, juris Rn. 13; BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 7 AZR 419/ 05, juris Rn. 22. 131 BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 23. 132 BAG, Urteil vom 17.03.2010 – 7 AZR 843/08, juris Rn. 11; BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 23. 128

B. Befristung von Arbeitsverhältnissen

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„zur Deckung eines nur vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs genutzt werden“.133 Dieses Verständnis der Regelung folgert das BAG zunächst aus ihrem Wortlaut. Das Erfordernis der „entsprechenden Beschäftigung“ 134 liefe leer, wenn der Arbeitnehmer mit jeder in der öffentlichen Verwaltung anfallenden Aufgabe betraut werden könnte.135 Dem Tatbestandsmerkmal kommt nur dann Bedeutung zu, wenn die haushaltsrechtliche Zweckbestimmung die zu übertragenden Tätigkeiten konkret bezeichnet.136 Mit der Bestimmung für eine befristete Beschäftigung muss folglich „nicht die zeitbestimmte Vertragsform des Arbeitsverhältnisses, sondern die befristete Arbeitsaufgabe des Arbeitnehmers“ gemeint sein.137 Für den gesetzgeberischen Willen, eine besondere tätigkeitsbezogene Zweckbestimmung zu fordern, spricht nach Ansicht des Gerichts zugleich die Entstehungsgeschichte der Norm.138 Der Gesetzgeber hat den Wortlaut des § 57b Abs. 2 Nr. 2 HRG a. F. unverändert übernommen und in der Gesetzesbegründung – jedenfalls teilweise139 – auf die zu der Hochschulvorschrift entwickelten Rechtsgrundsätze des BAG Bezug genommen.140 Dies zeigt, dass § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG in gleicher Weise zu verstehen ist und die Senatsrechtsprechung zum HRG auch hier Anwendung finden soll.141 Bereits diese hatte verlangt, dass der Budgetgesetzgeber in dem haushaltsrechtlichen Ausgabetitel „eine konkrete Sachregelung auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Zwecksetzung trifft“.142 Die vorgestellte einschränkende Auslegung erachtet das BAG des Weiteren aus verfassungsrechtlicher Sicht für geboten.143 Zwar gewährt die Berufsfreiheit nach Art. 12 GG „keinen unmittelbaren Schutz gegen den Verlust des Arbeitsplatzes auf Grund privater Disposition“, doch resultiert aus der Schutzpflichtfunktion 133 BAG, Urteil vom 17.03.2010 – 7 AZR 843/08, juris Rn. 11; BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 23. 134 Vgl. hierzu Kapitel 5 B. II. 4. 135 Vgl. BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 7 AZR 419/05, juris Rn. 14. 136 Vgl. BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 7 AZR 419/05, juris Rn. 14. 137 Vgl. BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 7 AZR 419/05, juris Rn. 14. 138 Vgl. BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 7 AZR 419/05, juris Rn. 15 f. 139 Wie in Kapitel 5 B. II. erwähnt, enthält die Gesetzesbegründung zugleich auch einen Verweis auf die frühere Rechtsprechung zur Haushaltsbefristung außerhalb des HRG. 140 Die Gesetzesbegründung bezieht sich auf den 1. Leitsatz der BAG-Entscheidung vom 24.01.1996 (7 AZR 342/95), vgl. BT-Drucks. 14/4374, S. 19. 141 BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 7 AZR 419/05, juris Rn. 16. 142 BAG, Urteil vom 24.01.1996 – 7 AZR 342/95, juris Rn. 24. 143 Vgl. BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 7 AZR 419/05, juris Rn. 17 ff.; BAG, Urteil vom 02.09.2009 – 7 AZR 162/08, juris Rn. 13; BAG, Urteil vom 17.03.2010 – 7 AZR 843/08, juris Rn. 11.

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

des Grundrechts „die Verpflichtung der staatlichen Grundrechtsadressaten, einzelne Grundrechtsträger vor einer unverhältnismäßigen Beschränkung ihrer Grundrechte durch privatautonome Regelungen zu bewahren“.144 Daher ist „im Bereich des arbeitsvertraglichen Bestandsschutzes ein staatlicher Mindestschutz unverzichtbar“.145 Im Hinblick auf die Befristung von Arbeitsverhältnissen hat der Gesetzgeber dieser Schutzpflicht in den Vorschriften des TzBfG Rechnung getragen.146 Die Arbeitsgerichte haben die Grundrechte ebenso zu wahren und sind daher verpflichtet, „bei der Auslegung und Anwendung der einfach-rechtlichen Bestimmungen des TzBfG den sich aus der verfassungsrechtlichen Schutzpflicht ergebenden Anforderungen zu genügen“.147 Auf die Anordnung einer besonderen Zweckbestimmung zu verzichten und den Sachgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG damit bereits anzunehmen, wenn Haushaltsmittel nur ganz allgemein für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, würde dies nicht erfüllen. Die Befristung wäre im Ergebnis „unabhängig von seiner Dauer und dem Inhalt der übertragenen Aufgaben [. . .] stets gerechtfertigt“.148 Hierdurch würde das verfassungsrechtliche Untermaßverbot verletzt.149 Eine solche Auslegung würde „zu einer Erosion des unbefristeten Arbeitsverhältnisses als der vom Gesetzgeber sozialpolitisch erwünschten Beschäftigungsform [. . .] führen“.150 Den Arbeitnehmern würde „jeglicher Bestandsschutz entzogen“.151 Ein ausreichender sachlicher Grund liegt nur dann vor, wenn die „Zweckbestimmung der für die befristete Beschäftigung ausgebrachten Haushaltsmittel so beschaffen [. . .] [ist], dass sie eine Nachprüfung anhand objektiver Umstände ermöglicht, ob mit der Bereitstellung der Mittel einem berechtigten Interesse des öffentlichen Arbeitgebers an einer nur befristeten Beschäftigung Rechnung getragen wird“.152 Der haushaltsrechtlichen Regelung muss zu entnehmen sein, „für welche Aufgaben die Haushaltsmittel bereitgestellt werden und dass diese Aufgaben nicht zeitlich unbegrenzt, sondern nur vorübergehend anfallen“.153 In diesem Sinne hatte auch schon das BVerfG zur wortgleichen Vorgängervorschrift des HRG darauf hingewiesen, dass es einer erkennbaren Widmung der Mittel für eine bestimmte zeitlich begrenzte Aufgabe bedarf.154 144

BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 7 AZR 419/05, juris Rn. 18. BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 7 AZR 419/05, juris Rn. 18. 146 BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 7 AZR 419/05, juris Rn. 18. 147 BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 7 AZR 419/05, juris Rn. 18. 148 BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 7 AZR 419/05, juris Rn. 18; BAG, Urteil vom 02.09.2009 – 7 AZR 162/08, juris Rn. 13. 149 BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 7 AZR 419/05, juris Rn. 18; BAG, Urteil vom 02.09.2009 – 7 AZR 162/08, juris Rn. 13. 150 BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 7 AZR 419/05, juris Rn. 18. 151 BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 7 AZR 419/05, juris Rn. 18; BAG, Urteil vom 02.09.2009 – 7 AZR 162/08, juris Rn. 13. 152 BAG, Urteil vom 17.03.2010 – 7 AZR 843/08, juris Rn. 11. 153 BAG, Urteil vom 17.03.2010 – 7 AZR 843/08, juris Rn. 11. 145

B. Befristung von Arbeitsverhältnissen

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Schließlich begründet das BAG die Auslegungsvorgaben mit den Anforderungen des Europarechts.155 Die Richtlinie 1999/70/EG des Rates und die inkorporierte EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge verlangen von den Mitgliedsstaaten, eine oder mehrere der in § 5 Nr. 1 lit. a) bis c) der Rahmenvereinbarung genannten Maßnahmen zu ergreifen, um Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge zu vermeiden.156 Bei § 14 Abs. 1 TzBfG hat sich der deutsche Gesetzgeber für die Einführung von sachlichen Gründen (§ 5 Nr. 1 lit. a) der Rahmenvereinbarung) entschieden.157 Nach der Rechtsprechung des EuGH erfordert der Begriff der „sachlichen Gründe“ im Sinne der Rahmenvereinbarung, „dass der in der nationalen Regelung vorgesehene Rückgriff auf diese besondere Art des Arbeitsverhältnisses durch konkrete Gesichtspunkte gerechtfertigt wird, die vor allem mit der betreffenden Tätigkeit und den Bedingungen ihrer Ausübung zusammenhängen“.158 Einer Verwendung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge, „die allein damit gerechtfertigt wird, dass sie in einer allgemeinen Rechtsvorschrift eines Mitgliedsstaats vorgesehen ist“, steht § 5 Nr. 1 lit. a) der Rahmenvereinbarung entgegen.159 Genau dies wäre aber der Fall, wenn man eine pauschale Mittelzuweisung für befristete Beschäftigungen genügen ließe. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG würde einen wiederholten Abschluss befristeter Arbeitsverträge gestatten, der „nicht mit objektiven Faktoren, die mit den Besonderheiten der betreffenden Tätigkeit und den Bedingungen ihrer Ausführung zusammenhängen“ 160, spezifisch gerechtfertigt ist. Selbst erfüllt die Norm des TzBfG die Voraussetzungen nämlich nicht.161 Mithin steht der Sachgrund der Haushaltsbefristung nur dann in Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht, wenn „die Rechtsvorschriften, mit denen die Haushaltsmittel ausgebracht werden, [. . .] [ihrerseits] die inhaltlichen Anforderungen für die im Rahmen der befristeten Arbeitsverträge auszuübenden Tätigkeiten oder die Bedingungen, unter denen sie auszuführen sind, enthalten“.162

154 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.04.1996 – 1 BvR 712/86, juris Rn. 117; BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 7 AZR 419/05, juris Rn. 19; BAG, Urteil vom 02.09.2009 – 7 AZR 162/08, juris Rn. 13. 155 Vgl. BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 7 AZR 419/05, juris Rn. 20 ff.; BAG, Urteil vom 17.03.2010 – 7 AZR 843/08, juris Rn. 12 ff. 156 Vgl. Art. 1 der Richtlinie i.V. m. § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung. 157 Bei der sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG hat der nationale Gesetzgeber hingegen von § 5 Nr. 1 lit. b) und c) der Rahmenvereinbarung Gebrauch gemacht und eine maximal zulässige Dauer sowie eine maximal zulässige Anzahl der Verlängerungen festgeschrieben. 158 EuGH, Urteil vom 04.07.2006 – C-212/04 (Adeneler u. a.), Rn. 75. 159 EuGH, Urteil vom 04.07.2006 – C-212/04 (Adeneler u. a.), Rn. 75. 160 EuGH, Urteil vom 04.07.2006 – C-212/04 (Adeneler u. a.), Rn. 72. 161 Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, Rn. 207. 162 BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 7 AZR 419/05, juris Rn. 22.

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

Auf den ersten Blick erscheint fraglich, ob diese Forderung des BAG, tätigkeitsbezogene Angaben in den Haushaltsplan aufzunehmen, mit dem sachlichen Bepackungsverbot gemäß Art. 110 Abs. 4 S. 1 GG vereinbar sein kann. Hiernach dürfen in das Haushaltsgesetz nur Vorschriften aufgenommen werden, „die sich auf die Einnahmen und die Ausgaben des Bundes [. . .] beziehen“. Die Haushaltsgesetzgebung soll, wie gezeigt, von allen Bestimmungen freigehalten werden, welche die Haushaltswirtschaft nicht unmittelbar tangieren.163 Materiell-rechtliche Regelungen, die das Verhältnis zwischen Staat und Bürger betreffen und insoweit etwa außerbudgetäre Normen abändern, dürfen grundsätzlich keinen Eingang in das Haushaltsgesetz finden.164 Zur Beantwortung der Frage, ob die geforderte tätigkeitsbezogene Zwecksetzung hiergegen verstößt, muss der Sinn und Zweck des Haushaltsgrundsatzes berücksichtigt werden. Das Bepackungsverbot dient dem Vorherigkeitsgebot sowie der Transparenz des Bundeshaushalts.165 Weiterhin soll es sicherstellen, dass sich das Parlament und damit insbesondere die Opposition ganz auf den Haushaltsplan konzentrieren kann, ohne befürchten zu müssen, von materiell-rechtlichen Regelungen „überrascht“ zu werden, die man angesichts des vorherrschenden Zeitdrucks des Haushaltsgesetzgebungsverfahrens nicht mehr zu prüfen und beraten vermag.166 Nicht zuletzt wahrt das Bepackungsverbot den rechtmäßigen Gang des Sachgesetzgebungsverfahrens.167 All diese Ziele werden im vorliegenden Fall nicht gefährdet. Eine verfassungsund europarechtskonforme Konkretisierung der Haushaltstitel, die Mittel für die befristete Beschäftigung von Arbeitnehmern bereitstellen, sind weder überraschend noch nehmen sie einen Umfang ein, der den Haushalt belastet. Insbesondere beziehen sich die Bestimmungen – wie von Art. 110 Abs. 4 S. 1 GG gefordert – unmittelbar auf die Ausgaben des Bundes. Es handelt sich um einen „zum Vollzug des Etats gehörige[n] [Gegenstand]“.168 Die tätigkeitsbezogenen Angaben zur Zweckbestimmung sind erforderlich, um der Verwaltung die Durchführung des Haushaltsplans überhaupt erst zu ermöglichen; „nämlich die von dem Normgeber des Haushaltsplans gewollte nur zeitlich befristete Beschäftigung von Arbeitnehmern und die daraus folgende nur zeitlich begrenzte Inanspruchnahme von Haushaltsmitteln“.169 Damit sind die Angaben nicht als unzulässige Be-

163 Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 1 Rn. 50; LAG Düsseldorf, Urteil vom 12.10.2010 – 16 Sa 804/10, juris Rn. 40. 164 Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 1 Rn. 52; vgl. auch Kapitel 3 B.V. 165 Vgl. Kapitel 3 B.V. 166 Vgl. Kapitel 3 B.V. 167 Vgl. Kapitel 3 B.V. 168 Vgl. BSG, Urteil vom 28.02.1974 – 7 RKg 4/71, juris Rn. 12; LAG Düsseldorf, Urteil vom 12.10.2010 – 16 Sa 804/10, juris Rn. 40. 169 LAG Düsseldorf, Urteil vom 12.10.2010 – 16 Sa 804/10, juris Rn. 40.

B. Befristung von Arbeitsverhältnissen

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packung im Sinne des Haushaltsgrundsatzes zu werten. Die vom BAG aufgestellten Auslegungsvorgaben begründen folglich keine Verletzung des Art. 110 Abs. 4 S. 1 GG.170 Auch wenn die einschränkende Auslegung des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG seit mehr als zehn Jahren ständige Rechtsprechung ist, bereitet die Frage, wann im Einzelnen von einer ausreichenden Zwecksetzung auszugehen ist, immer wieder Schwierigkeiten. Bis heute ist sie nicht abschließend geklärt.171 Auf die wichtigsten Fallgestaltungen wird nunmehr eingegangen. a) Unzureichende Haushaltsbestimmungen Ohne weiteres evident ist der Befund, dass sich eine Sachgrundbefristung gemäß § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG nicht durch allgemeine haushaltsrechtliche Erwägungen rechtfertigen lässt.172 Sie kann auf die Erwartung einer Mittelkürzung oder die haushaltsrechtliche Anordnung allgemeiner Einsparungen ebenso wenig gestützt werden wie auf die bloße Ungewissheit, ob ein künftiger Haushaltsplan noch Mittel für eine bestimmte Stelle vorsieht.173 Die Voraussetzung einer zureichenden Haushaltsbestimmung wird dabei nicht erfüllt. Bereits vor Einführung des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG vermochten diese Umstände eine Rechtfertigung nicht zu begründen.174 Eindeutig ist auch, dass es für eine ausreichende Zweckbestimmung nicht genügt, „wenn Haushaltsmittel lediglich allgemein für die Beschäftigung von Arbeitnehmern im Rahmen von befristeten Arbeitsverhältnissen bereitgestellt werden“.175 Dies trifft beispielsweise auf den Titel 427 .9 des Bundeshaushalts zu. Dieser spricht lediglich von „Entgelte[n] für Arbeitskräfte mit befristeten Verträgen“. Mit einer solch pauschalen Mittelzuweisung legt der Haushaltsgesetzgeber nicht fest, welche konkreten Aufgaben von nur vorübergehender Natur mit dem Budget bewältigt werden sollen. Ohne weitergehende, den Anforderungen des

170 So auch LAG Düsseldorf, Urteil vom 12.10.2010 – 16 Sa 804/10, juris Rn. 40; Persch, ZTR 2011, 653 (661); Roth, Die Haushalts- und Vertretungsbefristung im allgemeinen öffentlichen Dienst, S. 44. 171 Vgl. Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, Rn. 217. 172 Vgl. Bayreuther, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK Arbeitsrecht, § 14 TzBfG Rn. 74a. 173 Vgl. Bayreuther, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK Arbeitsrecht, § 14 TzBfG Rn. 74a; vgl. auch Müller-Glöge, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 14 TzBfG Rn. 71. 174 Vgl. BAG, Urteil vom 16.01.1987 – 7 AZR 487/85, juris Rn. 17; BAG, Urteil vom 27.02.1987 – 7 AZR 376/85, juris Rn. 40; BAG, Urteil vom 27.01.1988 – 7 AZR 292/87, juris Rn. 29. 175 Vgl. BAG, Urteil vom 17.03.2010 – 7 AZR 640/08, Rn. 25 f.; BAG, Urteil vom 02.09.2009 – 7 AZR 162/08, juris Rn. 13; BAG, Urteil vom 07.05.2008 – 7 AZR 198/ 07, juris Rn. 10.

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

BAG entsprechende haushaltsgesetzliche Erläuterungen kann der Titel mithin keinen sachlichen Grund im Sinne des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG schaffen.176 Ein (nackter oder befristeter) kw-Vermerk wird den Anforderungen des BAG an die Zweckbestimmung gleich aus zwei Gründen nicht gerecht. Zunächst lässt sich ihm nicht entnehmen, dass die Haushaltsmittel überhaupt für eine befristete Beschäftigung von Arbeitnehmern bestimmt sind.177 Er sagt nichts darüber aus, ob die Stelle bis zu ihrem Wegfall mit befristet oder unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern besetzt werden soll.178 Der Wegfall einer Stelle „kann auch durch Nichtbesetzung frei werdender Stellen, durch Ausspruch von Kündigungen oder durch einvernehmliche Beendigung von unbefristeten Arbeitsverhältnissen bewirkt werden“.179 Darüber hinaus ergibt sich aus einem kw-Vermerk „keine tätigkeitsbezogene Zweckbestimmung für eine Aufgabe von vorübergehender Dauer“.180 Der Vermerk besagt nur, dass eine bestimmte Anzahl von Stellen einer Entgeltgruppe zu einem späteren Zeitpunkt entfallen soll, lässt aber nicht erkennen, welche Tätigkeiten hiervon betroffen sein sollen.181 Auch hier zeigt sich eine Parallele zur BAG-Rechtsprechung vor Erlass des TzBfG. Schon damals konnte ein (nackter oder befristeter) kw-Vermerk die Befristung eines Arbeitsverhältnisses grundsätzlich nicht sachlich rechtfertigen.182 Ausnahmsweise genügte ein kw-Vermerk allerdings als Sachgrund, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte mit einiger Sicherheit von einem tatsächlichen Wegfall ausgegangen werden konnte.183 Ob dies auch unter dem TzBfG noch eine sachliche Rechtfertigung begründen kann, wurde höchstrichterlich bisher nicht entschieden. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG kann dabei jedenfalls nicht in Betracht kommen.184 Auch in diesem Fall fehlt es aus den zuvor genannten Gründen regelmäßig an einer tauglichen Zweckbestimmung im Sinne der Vorschrift.185

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So auch Dittrich, BHO Kommentar (Stand Juli 2013), § 50 Rn. 10.3. BAG, Urteil vom 23.05.2018 – 7 AZR 16/17, Rn. 19; BAG, Urteil vom 02.09. 2009 – 7 AZR 162/08, juris Rn. 15. 178 BAG, Urteil vom 23.05.2018 – 7 AZR 16/17, Rn. 19; BAG, Urteil vom 02.09. 2009 – 7 AZR 162/08, juris Rn. 15. 179 BAG, Urteil vom 23.05.2018 – 7 AZR 16/17, Rn. 19; BAG, Urteil vom 02.09. 2009 – 7 AZR 162/08, juris Rn. 15. 180 BAG, Urteil vom 02.09.2009 – 7 AZR 162/08, juris Rn. 16. 181 BAG, Urteil vom 02.09.2009 – 7 AZR 162/08, juris Rn. 16. 182 Vgl. BAG, Urteil vom 16.01.1987 – 7 AZR 487/85, juris Rn. 20 ff. 183 Vgl. hierzu BAG, Urteil vom 16.01.1987 – 7 AZR 487/85, juris Leitsatz i.V. m. Rn. 22. 184 Zur Frage, inwiefern ein anderer Sachgrund in Betracht kommen kann, vgl. Kapitel 5. B. III. 185 Vgl. Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, Rn. 198. 177

B. Befristung von Arbeitsverhältnissen

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Ebenso verhält es sich mit zwei weiteren Fallgruppen, für welche das BAG vor dem Jahre 2001 einen sachlichen Befristungsgrund anerkannt hatte. Zum einen hielt das Gericht einen solchen für gegeben, „wenn eine Haushaltsstelle von vornherein nur für eine bestimmte Zeitdauer bewilligt“ war und diese anschließend wegfallen sollte.186 Zum anderen genügte es, wenn für die befristete Beschäftigung eines Arbeitnehmers eine Personalstelle deswegen nur zeitlich begrenzt zur Verfügung stand, „weil es sich um eine für einen Beamten ausgewiesene Planstelle handelt[e], die aufgrund haushaltsrechtlicher Ermächtigung nur vorübergehend durch einen Arbeitnehmer besetzt werden [. . .] [durfte], bis sie in Wegfall [. . .] [kam] oder für ihre Besetzung ein Beamter zur Verfügung“ stand.187 Auch diese beiden Konstellationen werden den Anforderungen des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG an eine zureichende Zweckbestimmung der Mittel für eine Aufgabe von vorübergehender Dauer nicht gerecht.188 Eine ausreichende Zweckbestimmung kann des Weiteren nicht angenommen werden, wenn der Haushaltsgesetzgeber die Prognose eines nur vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs in den Erläuterungen ohne nähere Analyse mit der Erwartung z. B. eines rückläufigen Arbeitsaufkommens infolge der Arbeitsmarktentwicklung begründet.189 Ohne Erläuterung der Umstände, auf denen die Erwartung beruht, fehlt es „an objektiven und nachprüfbaren Vorgaben, die gewährleisten könnten, dass die bereitgestellten Mittel tatsächlich zur Deckung eines nur vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs genutzt werden“.190 Unzureichend ist es schließlich, wenn der Haushaltsplan Mittel für ein befristetes Stellenkontingent für verschiedene Aufgaben von vorübergehender Dauer zur Verfügung stellt, ohne die jeweilige Anzahl der Stellen den bezeichneten Aufgaben zuzuordnen.191 In einem solchen Fall trifft nämlich nicht der Haushaltsgesetzgeber, sondern der Arbeitgeber die eigentliche Zweckbestimmung.192 Eine wirksame Befristungskontrolle ist folglich nicht möglich, da „nicht aufgrund des Haushaltsplans geprüft werden [kann], ob der befristete Arbeitsvertrag noch zur vom Haushalt legitimierten Erledigung eines vorübergehend anfallenden zusätzlichen Arbeitsvolumens abgeschlossen worden ist“.193 Ähnlich stellt es sich regelmäßig bei dem Titel 427 .9 des Bundeshaushalts dar. Selbst wenn der 186 BAG, Urteil vom 16.01.1987 – 7 AZR 487/85, juris Rn. 18; BAG, Urteil vom 27.01.1988 – 7 AZR 292/87, juris Rn. 30; vgl. auch BAG, Urteil vom 27.06.2001 – 7 AZR 157/00, juris Rn. 21. 187 BAG, Urteil vom 07.07.1999 – 7 AZR 609/97, juris Rn. 19. 188 Zur Frage, inwiefern ein anderer Sachgrund in Betracht kommen kann, vgl. Kapitel 5. B. III. 189 BAG, Urteil vom 17.03.2010 – 7 AZR 843/08, juris Rn. 15. 190 BAG, Urteil vom 17.03.2010 – 7 AZR 843/08, juris Rn. 15. 191 Vgl. BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 34. 192 BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 34. 193 BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 34.

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

Titel durch einen Haushaltsvermerk oder Erläuterungen ergänzt würde und hierin die geforderten Festlegungen enthalten wären, könnte dies allein einen Sachgrund nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG noch nicht begründen. Aus den im Titel 427 .9 bereitgestellten Mitteln sollen nämlich nicht nur die Entgelte für Arbeitskräfte mit befristeten Verträgen, sondern zugleich sonstige Beschäftigungsentgelte – wie z. B. für Auszubildende und Aufwendungen für nebenberuflich und nebenamtlich Tätige – geleistet werden. Sofern nicht in den Erläuterungen ein bezifferter Anteil dieser Mittel konkret der befristeten Beschäftigung zugeordnet wird, ist seitens des Haushaltsgesetzgebers nicht klar bestimmt, welches Budget genau für diesen Zweck zur Verfügung steht. Entsprechend ist nicht überprüfbar, in welchem Umfang der Abschluss befristeter Arbeitsverträge zulässig ist. b) Zureichende Haushaltsbestimmungen Gegenstand gleich mehrerer BAG-Entscheidungen war eine Vorschrift des Landeshaushaltsgesetzes Nordrhein-Westfalen, wonach „Planstellen und Stellen für Zeiträume, in denen Stelleninhaberinnen und Stelleninhabern vorübergehend keine oder keine vollen Dienstbezüge zu gewähren sind, im Umfang der nicht in Anspruch genommenen Planstellen- und Stellenanteile für die Beschäftigung von [. . .] Aushilfskräften in Anspruch genommen werden“ können.194 Diese Ermächtigung „trägt dem Umstand Rechnung, dass der öffentliche Arbeitgeber anders als ein privater Arbeitgeber keine Verpflichtungen eingehen darf, die haushaltsrechtlich nicht gedeckt sind“.195 Sie ermöglicht der Verwaltung, die infolge einer zeitlich begrenzten Abwesenheit von Personalstelleninhabern freiwerdenden Haushaltsmittel zur Deckung eines bestehenden Arbeitsbedarfs einzusetzen, denn eine unbefristete Einstellung von Arbeitnehmern ist in diesen Fallgestaltungen wegen des haushaltsrechtlichen Grundsatzes der Stellenbindung untersagt.196 Bereits vor Inkrafttreten des TzBfG waren solche Haushaltsvorgaben als Fallgruppe einer zulässigen Befristung aus Haushaltsgründen anerkannt.197 Nunmehr wertet das BAG die Konstellation als zulässige Fallgruppe des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG. Dass die landeshaushaltsrechtliche Vorschrift nicht selbst Haushaltsmittel für die Einstellung befristet beschäftigter Arbeitnehmer bereitstellt, sei dabei unschädlich. Der Sachgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG verlangt keine betragsgemäße Ausweisung der für die befristete Beschäftigung verfügba194 Vgl. BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 13; BAG, Urteil vom 07.11.2007 – 7 AZR 488/06, juris Rn. 13; BAG, Urteil vom 16.01.2008 – 7 AZR 916/06, juris Rn. 13; BAG, Urteil vom 20.02.2008 – 7 AZR 972/06, juris Rn. 20; BAG, Urteil vom 19.03.2008 – 7 AZR 1098/06, juris Rn. 14; BAG, Urteil vom 13.02.2013 – 7 AZR 225/11, Rn. 18. 195 BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 17. 196 Vgl. BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 17. 197 Vgl. BAG, Urteil vom 27.02.1987 – 7 AZR 376/85, juris Rn. 41 ff.; BAG, Urteil vom 28.09.1988 – 7 AZR 451/87, juris Rn. 37 ff.

B. Befristung von Arbeitsverhältnissen

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ren Haushaltsmittel.198 Vielmehr genügt es, „wenn die Planstellen und Stellen, bei denen die Voraussetzungen [. . .] [der landeshaushaltsrechtlichen Regelung] erfüllt sind, durch die Landesverwaltung vor dem Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags in nachvollziehbarer Form – regelmäßig durch einen Aktenvermerk – festgestellt worden sind“.199 Hierdurch stehen die zur Verfügung stehenden Mittel fest.200 Durch die Verknüpfung mit nur zeitweise verfügbaren Personalstellenanteilen ist zugleich „sichergestellt, dass die Beschäftigungsmöglichkeit nur befristet zur Verfügung steht“.201 Die in der Vorschrift des Landeshaushaltsgesetzes vorgesehene Einstellung von Aushilfskräften stellt eine „ausreichende haushaltsrechtliche Zwecksetzung iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG dar, die eine nur vorübergehende Beschäftigung des aus den verfügbaren Haushaltsmitteln vergüteten Arbeitnehmers zulässt“.202 Nach ständiger Senatsrechtsprechung ist die Norm dahingehend auszulegen, dass eine Beschäftigung als Aushilfskraft vorliegt, „wenn die haushaltsmittelbewirtschaftende Dienststelle hierdurch entweder einen Mehrbedarf bei sich oder in einer Dienststelle ihres nachgeordneten Geschäftsbereichs abdeckt oder einen betrieblichen Bedarf in der Dienststelle ausgleicht, der der vorübergehend abwesende Planstellen- oder Stelleninhaber angehört“.203 Das Merkmal der Aushilfskraft orientiert sich damit an den gesetzlich anerkannten Sachgründen des vorübergehenden Bedarfs an der Arbeitsleistung (§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG) sowie der Vertretung eines anderen Arbeitnehmers (§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG).204 Die an den Begriff der Aushilfskraft zu stellenden Anforderungen müssen aber nicht den für diese Sachgründe geltenden Voraussetzungen genügen, sondern können hinter diesen zurückbleiben.205 Anderenfalls käme dem Sachgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG keine eigenständige Bedeutung zu.206 Zugleich ist unabdingbar, dass die Anforderungen an das Merkmal der Aushilfstätigkeit „noch eine dem verfassungsrechtlichen Untermaßverbot [. . .] und den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen [. . .] genügende Befristungs198

BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 13. BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 13. 200 BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 13. 201 BAG, Urteil vom 13.02.2013 – 7 AZR 225/11, Rn. 22. 202 BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 14. 203 BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 14; BAG, Urteil vom 07.11.2007 – 7 AZR 488/06, juris Rn. 13; BAG, Urteil vom 16.01.2008 – 7 AZR 916/ 06, juris Rn. 13; BAG, Urteil vom 20.02.2008 – 7 AZR 972/06, juris Rn. 20; BAG, Urteil vom 19.03.2008 – 7 AZR 1098/06, juris Rn. 14. 204 BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 16; BAG, Urteil vom 13.02.2013 – 7 AZR 225/11, Rn. 18. 205 BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 16; BAG, Urteil vom 13.02.2013 – 7 AZR 225/11, Rn. 19. 206 BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 16; BAG, Urteil vom 13.02.2013 – 7 AZR 225/11, Rn. 19. 199

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

kontrolle ermöglichen“.207 Zu verlangen ist daher „ein[en] erkennbare[n][r] Zusammenhang zwischen der Abwesenheit des Planstellen- oder Stelleninhabers und der Beschäftigung des Aushilfsangestellten“.208 Wird die befristet beschäftigte Aushilfskraft zur Deckung eines Mehrbedarfs eingesetzt (1. Fallgruppe der zuvor dargestellten Definition des BAG), muss diese nicht zwingend der Dienststelle des vorübergehend abwesenden Personalstelleninhabers angehören.209 Vielmehr genügt es für den geforderten erkennbaren Zusammenhang bereits, wenn beide „dem Geschäftsbereich der haushaltsmittelbewirtschaftenden Dienststelle zugeordnet sind und vergleichbare Tätigkeiten ausüben“.210 Ein die Befristung rechtfertigender Mehrbedarf ist nach Ansicht des BAG gegeben, „wenn die Arbeitsmenge in einer Dienststelle des Geschäftsbereichs der haushaltsmittelbewirtschaftenden Dienststelle so angestiegen ist, dass sie nicht oder in nicht angemessener Zeit mit dem nach dem Stellenplan verfügbaren Personal dieser Dienststelle erledigt werden kann“.211 Das Volumen der üblicherweise zu bewältigenden Aufgaben bestimmt sich nach der im Stellenplan vorgesehenen Personalausstattung, „deren Angemessenheit einer befristungsrechtlichen Kontrolle entzogen ist“.212 Weist die Dienststelle einen mit dieser Personalausstattung nicht mehr zu bewältigenden Arbeitsanfall auf, bedarf es der Beschäftigung eines Arbeitnehmers in dem betroffenen Arbeitsbereich.213 Die Prognose des öffentlichen Arbeitgebers muss sich dabei nicht wie bei § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG darauf beziehen, „dass die Arbeitsmenge nach Ablauf des befristeten Arbeitsvertrags wieder mit dem nach dem Stellenplan verfügbaren Personal bewältigt werden kann“.214 Für den Einsatz einer Aushilfskraft 207 BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 16; BAG, Urteil 13.02.2013 – 7 AZR 225/11, Rn. 19. 208 BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 16; BAG, Urteil 13.02.2013 – 7 AZR 225/11, Rn. 19. 209 BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 18; BAG, Urteil 07.11.2007 – 7 AZR 488/06, juris Rn. 14; BAG, Urteil vom 20.02.2008 – 7 AZR 06, juris Rn. 21; BAG, Urteil vom 19.03.2008 – 7 AZR 1098/06, juris Rn. 15. 210 BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 18; BAG, Urteil 07.11.2007 – 7 AZR 488/06, juris Rn. 14; BAG, Urteil vom 20.02.2008 – 7 AZR 06, juris Rn. 21; BAG, Urteil vom 19.03.2008 – 7 AZR 1098/06, juris Rn. 15. 211 BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 18; BAG, Urteil 07.11.2007 – 7 AZR 488/06, juris Rn. 14; BAG, Urteil vom 20.02.2008 – 7 AZR 06, juris Rn. 21. 212 BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 18; BAG, Urteil 07.11.2007 – 7 AZR 488/06, juris Rn. 14; BAG, Urteil vom 20.02.2008 – 7 AZR 06, juris Rn. 21. 213 BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 18; BAG, Urteil 07.11.2007 – 7 AZR 488/06, juris Rn. 14; BAG, Urteil vom 20.02.2008 – 7 AZR 06, juris Rn. 21. 214 BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 18; BAG, Urteil 07.11.2007 – 7 AZR 488/06, juris Rn. 14; BAG, Urteil vom 20.02.2008 – 7 AZR 06, juris Rn. 21.

vom vom vom 972/ vom 972/ vom 972/ vom 972/ vom 972/ vom 972/

B. Befristung von Arbeitsverhältnissen

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reicht es aus, „wenn bei Vertragsschluss die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Mehrbedarf voraussichtlich während der Vertragsdauer des befristet beschäftigten Arbeitnehmers bestehen wird“.215 Ein Mehrbedarf im Sinne der haushaltsgesetzlichen Norm kann allerdings nicht mehr angenommen werden, „wenn der öffentliche Arbeitgeber von einem dauerhaften Anstieg der Arbeitsmenge ausgeht und auf organisatorische Maßnahmen zur Anpassung der Stellenausstattung an den Bedarf, wie z. B. das Einwerben von neuen Stellen, die Verlagerung von Stellen von anderen Dienststellen oder der Umorganisation des Arbeitsablaufs verzichtet“.216 Erfolgt die Beschäftigung der Aushilfskraft zur Bewältigung eines Arbeitsbedarfs bei derjenigen Dienststelle, der der vorübergehend abwesende Personalstelleninhaber bis zu seiner Freistellung angehört hat (2. Fallgruppe der zuvor dargestellten Definition des BAG), muss der „Bedarf an der Arbeitsleistung des befristet beschäftigten Arbeitnehmers [. . .] nicht auf einer angestiegenen Arbeitsmenge beruhen, sondern kann auf eine fehlende Abdeckung der bisherigen Arbeitsmenge durch die vorhandene Belegschaft zurückzuführen sein“.217 Eines „Kausalzusammenhang[s] zwischen der befristeten Beschäftigung der Aushilfskraft und dem durch die vorübergehende Abwesenheit des Planstellen- oder Stelleninhabers in der Dienststelle entstandenen Arbeitskräftebedarfs“ bedarf es – anders als bei § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG – nicht.218 Weder muss die Aushilfskraft zur Vertretung des vorübergehend abwesenden Beschäftigten oder eines anderen Arbeitnehmers eingestellt worden sein, noch bedarf es einer rechtlichen und fachlichen Austauschbarkeit der beiden.219 Für den von der Rechtsprechung geforderten erkennbaren Zusammenhang zwischen dem Fehlen des Stammmit215 BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 18; BAG, Urteil vom 07.11.2007 – 7 AZR 488/06, juris Rn. 14; BAG, Urteil vom 20.02.2008 – 7 AZR 972/ 06, juris Rn. 21. 216 BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 18; BAG, Urteil vom 07.11.2007 – 7 AZR 488/06, juris Rn. 14; BAG, Urteil vom 20.02.2008 – 7 AZR 972/ 06, juris Rn. 21. 217 BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 19; BAG, Urteil vom 07.11.2007 – 7 AZR 488/06, juris Rn. 15; BAG, Urteil vom 16.01.2008 – 7 AZR 916/ 06, juris Rn. 14; BAG, Urteil vom 20.02.2008 – 7 AZR 972/06, juris Rn. 22; vgl. auch BAG, Urteil vom 19.03.2008 – 7 AZR 1098/06, juris Rn. 16; BAG, Urteil vom 13.02.2013 – 7 AZR 225/11, Rn. 20. 218 BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 19; BAG, Urteil vom 07.11.2007 – 7 AZR 488/06, juris Rn. 15; BAG, Urteil vom 16.01.2008 – 7 AZR 916/ 06, juris Rn. 14; BAG, Urteil vom 20.02.2008 – 7 AZR 972/06, juris Rn. 22; BAG, Urteil vom 19.03.2008 – 7 AZR 1098/06, juris Rn. 16; BAG, Urteil vom 13.02.2013 – 7 AZR 225/11, Rn. 20. 219 BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 19; BAG, Urteil vom 07.11.2007 – 7 AZR 488/06, juris Rn. 15; BAG, Urteil vom 16.01.2008 – 7 AZR 916/ 06, juris Rn. 14; BAG, Urteil vom 20.02.2008 – 7 AZR 972/06, juris Rn. 22; BAG, Urteil vom 19.03.2008 – 7 AZR 1098/06, juris Rn. 16; BAG, Urteil vom 13.02.2013 – 7 AZR 225/11, Rn. 20.

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

arbeiters und der Beschäftigung der Aushilfskraft genügt es vielmehr, „wenn der [befristet] Beschäftigte Aufgaben wahrnimmt, die ansonsten einem oder mehreren anderen Arbeitnehmern der Dienststelle übertragen worden wären, die dem Arbeitsbereich des vorübergehend abwesenden Planstellen- oder Stelleninhabers angehören“.220 Entsprechend fehlt hier der Zusammenhang – anders als bei der Fallgruppe des Mehrbedarfs –, „wenn der befristet beschäftigte Arbeitnehmer nicht in der Dienststelle des vorübergehend abwesenden Planstelleninhabers, sondern in einer anderen Dienststelle im Bereich der haushaltsmittelbewirtschaftenden Dienststelle zur Abdeckung eines durch die Abwesenheit eines anderen Arbeitnehmers entstandenen Bedarfs eingesetzt wird“.221 Mit Bezug auf die soeben dargestellte Rechtsprechung hat das BAG eine zulässige Sachgrundbefristung nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG ebenso angenommen, wenn die im Titel „Vergütungen und Löhne für Aushilfen“ ausgebrachten Haushaltsmittel gemäß den dazugehörigen Erläuterungen „zur Bewältigung von Nachfragespitzen im Direktleihverkehr und für Vertretungsfälle“ bestimmt sind.222 Auch hier sind die Mittel für eine Aufgabe von nur vorübergehender Dauer vorgesehen, sodass von einer den allgemeinen Anforderungen genügenden Zwecksetzung auszugehen ist.223 Letztlich meint die Bewältigung von Nachfragespitzen nämlich die Abdeckung eines vorübergehend erhöhten Nachfrageaufkommens und damit einen vorübergehenden Mehrbedarf im oben genannten Sinne.224 Die hierzu entwickelten Grundsätze finden entsprechende Anwendung.225 aa) Verfassungsrechtlich bedenkliche Privilegierung öffentlicher Arbeitgeber? Von Teilen der Literatur wird in der Befristungsmöglichkeit des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG mit Blick auf den Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG eine zweifelhafte Privilegierung der öffentlichen Arbeitgeber gesehen.226 Dies zeige 220 BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 19; BAG, Urteil vom 07.11.2007 – 7 AZR 488/06, juris Rn. 14; BAG, Urteil vom 16.01.2008 – 7 AZR 916/ 06, juris Rn. 14; BAG, Urteil vom 20.02.2008 – 7 AZR 972/06, juris Rn. 22; BAG, Urteil vom 19.03.2008 – 7 AZR 1098/06, juris Rn. 16; BAG, Urteil vom 13.02.2013 – 7 AZR 225/11, Rn. 20. 221 BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 20; vgl. auch BAG, Urteil vom 20.02.2008 – 7 AZR 972/06, juris Rn. 22; BAG, Urteil vom 07.11.2007 – 7 AZR 488/06, juris Rn. 16. 222 BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 7 AZR 419/05, juris Rn. 23 f.; BAG, Urteil vom 07.05.2008 – 7 AZR 198/07, juris Rn. 15. 223 Vgl. BAG, Urteil vom 07.05.2008 – 7 AZR 198/07, juris Rn. 15. 224 Vgl. BAG, Urteil vom 07.05.2008 – 7 AZR 198/07, juris Rn. 15 ff. 225 Vgl. BAG, Urteil vom 07.05.2008 – 7 AZR 198/07, juris Rn. 17. 226 Preis/Greiner, RdA 2010, 148 (156 f.); Roth, Die Haushalts- und Vertretungsbefristung im allgemeinen öffentlichen Dienst, S. 53 ff.; Hromadka, BB 2001, 621 (625); Maschmann, Anm. zu BAG 02.09.2009, AP TzBfG § 14 Haushalt Nr. 14.

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sich insbesondere am Beispiel der soeben dargestellten Rechtsprechungsgrundsätze zu den Aushilfskräften. Obwohl hier eigentlich der Sachgrund der Vertretung (§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG) bzw. der des vorübergehenden Mehrbedarfs (§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG) einschlägig sei, würde es dem öffentlichen Arbeitgeber ungerechtfertigter Weise ermöglicht, auf die Haushaltsbefristung auszuweichen, welche erheblich reduzierten Anforderungen unterliege.227 Entgegen dem von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsatz, wonach die Haushaltsmittel für eine Aufgabe von nur vorübergehender Dauer bereitgestellt sein müssen, könne die befristet beschäftigte Aushilfskraft auch ausschließlich mit Daueraufgaben betraut werden.228 Weiterhin liege die sachliche Begründung für die Befristung allein in der zeitlich begrenzten Bereitstellung von Haushaltsmitteln, während es auf den objektiven Entfall des Beschäftigungsbedarfs nicht ankomme.229 Für den öffentlichen Dienst eröffne sich mithin die Möglichkeit, gestiegenen Personalbedarf dauerhaft durch befristet beschäftigte Arbeitnehmer zu decken.230 Im Ergebnis erfolge eine Ungleichbehandlung, die sachlich nicht gerechtfertigt werden könne.231 Es stellt sich die Frage, ob dem zuzustimmen ist oder ob der Sachgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG nicht doch mit Art. 3 Abs. 1 GG in Einklang steht. Zweifellos kann nicht angenommen werden, dass das Gebot der Gleichbehandlung hier gar nicht erst zu beachten ist.232 Entgegen der zuvor dargestellten Auffassung könnte die mit dem zusätzlichen Sachgrund der Haushaltsbefristung bewirkte Ungleichbehandlung jedoch sachlich gerechtfertigt sein. Zur Rechtfertigung könnte man das im öffentlichen Dienst geltende Lebenszeitprinzip in Betracht ziehen. Dieses gilt allerdings nur für die Beschäftigtengruppe der Beamten, nicht hingegen für die Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes. Die Arbeitsplatzsicherung, die durch die Tarifverträge im öffentlichen Dienst eingeräumt wird, stellt zudem kein dem Lebenszeitprinzip entsprechender Grundsatz dar. Der tarifliche Kündigungsausschluss dient dem Schutz der Arbeit227

Preis/Greiner, RdA 2010, 148 (155 f.). Preis/Greiner, RdA 2010, 148 (156). 229 Preis/Greiner, RdA 2010, 148 (156). 230 Preis/Greiner, RdA 2010, 148 (156). 231 Vgl. Preis/Greiner, RdA 2010, 148 (156 f.); Roth, Die Haushalts- und Vertretungsbefristung im allgemeinen öffentlichen Dienst, S. 53 ff.; Hromadka, BB 2001, 621 (625); Maschmann, Anm. zu BAG 02.09.2009, AP TzBfG § 14 Haushalt Nr. 14. 232 So auch Roth, Die Haushalts- und Vertretungsbefristung im allgemeinen öffentlichen Dienst, S. 65 ff.; vgl. auch Persch, ZTR 2011, 653 (656 ff.); a. A. Groeger, NJW 2008, 465 (472). Groeger verneint die Notwendigkeit einer Gleichbehandlung und begründet dies damit, dass das Arbeitsrecht und das Recht für die Beschäftigten des öffentlichen Dienstes angesichts der unterschiedlichen Gesetzgebungskompetenzen aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG und Art. 73 Abs. 1 Nr. 8 GG nicht einheitlich geregelt werden müssten. Weiterhin sei der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz zwischen Arbeitnehmergruppen unterschiedlicher Ordnungs- und Regelungsbereiche nicht anwendbar. 228

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nehmer und findet sich ebenso in vielen Tarifwerken der Privatwirtschaft.233 Im Ergebnis ist mithin anzuerkennen, dass die Rechtfertigung des Sonderbefristungsrechts nicht aus dem Lebenszeitprinzip resultieren kann.234 Ebenso wenig vermag das legitime Interesse an einer Entlastung der öffentlichen Haushalte oder aber die zeitliche Begrenzung des Haushalts auf das Rechnungsjahr die Ungleichbehandlung zu begründen.235 Vor Erlass des TzBfG wie auch heute gilt der befristungsrechtliche Grundsatz, „dass [. . .] allgemeine Unsicherheiten des Haushaltsrechts [wie beispielsweise eine allgemein zu erwartende Mittelkürzung] eine Befristung nicht rechtfertigen können“.236 Fraglich ist, ob die Besonderheit der Haushaltsbindung, wonach der öffentliche Arbeitgeber keine Verpflichtungen eingehen darf, die nicht haushaltsrechtlich legitimiert sind, die mit dem zusätzlichen Befristungsgrund einhergehende Ungleichbehandlung ausreichend rechtfertigen kann.237 Früher hatte das BAG dies bejaht.238 Mit seinem Urteil vom 09.03.2011 (Az. 7 AZR 728/09) ist es hiervon jedoch zu Recht abgerückt. Das Haushaltsrecht ist Binnenrecht und wirkt auf das Arbeitsverhältnis nicht unmittelbar ein.239 Gemäß § 3 Abs. 2 BHO kann der Haushaltsplan arbeitsrechtliche Ansprüche weder begründen noch aufheben. So kann der Haushalt durch eine Zulassung von befristeten Arbeitsverträgen z. B. nicht bestimmen, dass diese Beschäftigungsverhältnisse auch arbeitsrechtlich sachlich begründet sind.240 Ebenso ist ein abgeschlossener Arbeitsvertrag – wie bereits gezeigt – auch dann wirksam, wenn er haushaltsrechtlich nicht gedeckt war. Die Bindung an das Haushaltsrechts vermag daher – jedenfalls für sich genommen – das Sonderbefristungsrecht des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG (noch) nicht ausreichend zu rechtfertigen.241 233 BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 25; so auch Roth, Die Haushalts- und Vertretungsbefristung im allgemeinen öffentlichen Dienst, S. 72 f.; Persch, ZTR 2011, 653 (656). 234 Vgl. BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 25; so auch Roth, Die Haushalts- und Vertretungsbefristung im allgemeinen öffentlichen Dienst, S. 72 f.; Persch, ZTR 2011, 653 (656). 235 BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 26; so auch Roth, Die Haushalts- und Vertretungsbefristung im allgemeinen öffentlichen Dienst, S. 75 f.; Persch, ZTR 2011, 653 (656 f.). 236 BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 26; vgl. auch Lipke, in: Becker/Hillebrecht, KR, § 14 TzBfG Rn. 306; Müller-Glöge, in: Müller-Glöge/Preis/ Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 14 TzBfG Rn. 71; Bayreuther, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK Arbeitsrecht, § 14 TzBfG Rn. 74a. 237 BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 27; so auch Persch, ZTR 2011, 653 (657). 238 Vgl. BAG, Urteil vom 07.11.2007 – 7 AZR 791/06, juris Rn. 23. 239 BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 27. 240 BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 27. 241 Vgl. BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 27; so auch Persch, ZTR 2011, 653 (657).

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Die sachliche Rechtfertigung könnte aber aus dem Demokratie-, Rechtsstaatsund Gewaltenteilungsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 1 und 3 GG folgen.242 Die Entscheidung über Einnahmen und Ausgaben der öffentlichen Hand als „grundlegender Teil der demokratischen Selbstgestaltungsfähigkeit im Verfassungsstaat“ ist allein dem Parlament vorbehalten.243 Die Legislative entscheidet, wofür die verfügbaren Haushaltsmittel eingesetzt werden, und gibt damit vor, welche Aufgaben inwieweit wahrgenommen werden. Die Exekutive führt diese Vorgaben aus. Kapitel 3. A. II. hat gezeigt, dass wesentliches Element des parlamentarischen Haushaltsbewilligungsrechts die Personalhoheit ist. Es obliegt der politischen Entscheidungsprärogative des Deutschen Bundestages, „welchen Schlüssel er zur Berechnung des Personalbedarfs zu Grunde legt und mit welchen personellen Mitteln er seine Pflichtaufgaben wie intensiv erfüllen lassen will“.244 Er legt zugleich fest, in welchem Umfang er durch die Ausweisung von Personalstellen im Stellenplan dauerhafte Beschäftigungen mit entsprechenden finanziellen Verpflichtungen für die Zukunft ermöglicht.245 Ebenso obliegt es seiner Entscheidung, inwieweit Personalbedarfe durch befristete Beschäftigungsverhältnisse abgedeckt werden sollen.246 Die Verwaltung vollzieht diese Festlegungen, welche der Gesetzgeber im Haushalts- respektive Stellenplan getroffen hat. Bedeutender Spielraum für Personalentscheidungen verbleibt ihr hierbei nicht. In der Privatwirtschaft findet sich eine derartige „Aufgabenteilung“ nicht. Hier liegt es in der Hand des Arbeitgebers zu entscheiden, ob und wie viel Personal er befristet oder unbefristet einstellen will. An fremdbestimmte Vorgaben ist er nicht gebunden. Zwar mag es gerade in größeren Unternehmen üblich sein, Fragen der Budgetierung und Personalplanung auf einer übergeordneten Ebene festzulegen, wodurch der Entscheidungsspielraum der handelnden Führungskraft im Ergebnis ebenfalls nicht unwesentlich determiniert wird. Hier handelt es sich aber bei beiden Seiten immer noch um Vertreter des Unternehmens als Arbeitgeber und damit um ein und dieselbe Person. Die Bindung an interne firmenpolitische Entscheidungen kann nicht mit der aus dem Gewaltenteilungsprinzip resultierenden Bindung an externe parlamentarische Haushaltsbestimmungen gleichgesetzt werden.247

242

Vgl. BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 28. BVerfG, Urteil vom 07.09.2011 – 2 BvR 987/10 u. a., Rn. 122; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 28.02.2012 – 2 BvE 8/11, Rn. 105; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 30.06. 2009 – 2 BvE 2/08 u. a., Rn. 252. 244 BAG, Urteil vom 09.11.2006 – 2 AZR 509/05, juris Rn. 42; BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04, juris Rn. 27. 245 Persch, ZTR 2011, 653 (658). 246 Persch, ZTR 2011, 653 (658). 247 Im Ergebnis so auch Roth, Die Haushalts- und Vertretungsbefristung im allgemeinen öffentlichen Dienst, S. 86. 243

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Die parlamentarische Fremdbestimmung ist es mithin, die den wesentlichen Unterschied zwischen privatem und öffentlichem Arbeitgeber ausmacht. Sie stellt den sachlichen Rechtfertigungsgrund für das Sonderbefristungsrecht nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG dar.248 Der Sachgrund trägt „der Rückkopplung des Haushalts an das parlamentarische Budgetrecht“ als Besonderheit des öffentlichen Dienstes Rechnung.249 Aus diesem Grund hatte das BAG in seinem Urteil vom 02.03.2011 letztlich auch entschieden, dass sich die Bundesagentur für Arbeit für die Befristung von Arbeitsverhältnissen nicht auf § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG berufen kann.250 In ihrem Fall sind Haushaltsplangeber und Arbeitgeber identisch. Mangels Fremdbestimmung kann die sachliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung in solchen Fällen nicht greifen. Aus der soeben dargestellten Rechtfertigung erklärt sich auch die vom BAG entwickelte Rechtsprechung zu den haushaltsrechtlichen Bestimmungen, wonach Ausgabemittel, die aufgrund einer zeitlich begrenzten Abwesenheit von Personalstelleninhabern zur Verfügung stehen, für die Beschäftigung von Aushilfskräften in Anspruch genommen werden dürfen. Gerade hier zeigt sich eine wesentliche Fremdbestimmung des öffentlichen Arbeitgebers. Mit dieser Regelung legt der Haushaltsgesetzgeber fest, für die Abdeckung eines solchen zusätzlichen Arbeitskräftebedarfs keine eigenen Stellen einzurichten und keine zusätzlichen Mittel zu bewilligen.251 Vielmehr verweist er die Verwaltung auf die vorhandenen Stellen und die hierfür bereitgestellten Mittel.252 Unbefristete Einstellungen werden ihr damit von vornherein verwehrt. Sie ist vielmehr gezwungen, auf befristete Beschäftigungsverhältnisse zurückzugreifen. Angesichts dessen erscheint es sachgerecht, dem öffentlichen Arbeitgeber eine Befristung auch unterhalb der Anforderungen der Sachgründe des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 3 TzBfG zu erlauben. So ist es der Verwaltung im Falle eines vorübergehenden Mehrbedarfs auch gar nicht ohne weiteres möglich, sich auf den Sachgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG zu berufen, der die Prognose verlangt, dass nach Befristungsablauf kein weiterer Bedarf an der Arbeitsleistung mehr besteht. Die haushaltsrechtliche Bestimmung beinhaltet nämlich zugleich die gesetzgeberische Entscheidung, dass bei Erschöpfung dieser Mittel ein noch

248 BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 24 ff.; Persch, ZTR 2011, 653 (658); auch Roth erkennt insoweit einen an sich geeigneten sachlichen Rechtfertigungsgrund an, verneint dann jedoch die Verhältnismäßigkeit der Ungleichbehandlung, Roth, Die Haushalts- und Vertretungsbefristung im allgemeinen öffentlichen Dienst, S. 84 ff. 249 Persch, ZTR 2011, 653 (658). 250 Vgl. BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 8 ff.; siehe auch Kapitel 5 B. II. 1. 251 BAG, Urteil vom 13.02.2013 – 7 AZR 225/11, Rn. 22. 252 BAG, Urteil vom 13.02.2013 – 7 AZR 225/11, Rn. 22.

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vorhandener weiterer Bedarf ungedeckt bleiben soll.253 Die Beschäftigungsmöglichkeit hängt damit nicht allein vom sachlichen Bedarf ab254, sondern maßgeblich von den verfügbaren Haushaltsmitteln. Aus diesem Grund ist es folgerichtig, im Rahmen einer Befristung gemäß § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG nur zu verlangen, dass der Mehrbedarf voraussichtlich während der Vertragsdauer des befristet beschäftigten Arbeitnehmers bestehen wird. Dem öffentlichen Arbeitgeber wird hierüber auch nicht ermöglicht, einen dauerhaften Anstieg der Arbeitsmenge anstatt durch organisatorische Anpassungen (z. B. Beschaffung bzw. Verlagerung von weiteren Stellen, Umorganisation des Arbeitsablaufs) über befristete Beschäftigungen abzudecken. Hierzu hat das BAG zu Recht klargestellt, dass in diesen Fällen gerade nicht mehr von einem Mehrbedarf im Sinne der haushaltsrechtlichen Regelung zu Aushilfskräften ausgegangen werden kann.255 In der zweiten Fallgruppe, bei der es durch die Abwesenheit von Stammbeschäftigten zu einer fehlenden Abdeckung der bisherigen Arbeitsmenge durch die vorhandene Belegschaft kommt, berücksichtigt die Befristung aus Haushaltsgründen ebenso die Besonderheit des nur begrenzt zulässigen Einsatzes von Aushilfskräften. Gibt der Haushaltsplan vor, dass ein solcher Beschäftigungsbedarf nur in dem Umfang gedeckt werden darf, wie Mittel an anderer Stelle frei geworden sind, ist der öffentliche Arbeitgeber umso mehr darauf angewiesen, mit den verfügbaren Mitteln wohlüberlegt zu wirtschaften. Insoweit besteht z. B. nicht selten der Bedarf, die unmittelbare Vertretung des abwesenden Personalstelleninhabers anderweitig abzudecken und eher geringwertigere Aufgaben, welche durch die neue Aufgabenverteilung frei geworden sind, von Aushilfskräften wahrnehmen zu lassen. Den Anforderungen der Vertretungsbefristung nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG würde man dabei aber nicht gerecht werden. Gegenüber diesem Sachgrund sind die Voraussetzungen bei der Haushaltsbefristung zugleich nur erleichtert, nicht völlig aufgehoben. Wie dargestellt fordert das BAG sehr wohl noch „einen erkennbaren Zusammenhang zwischen der Abwesenheit des Planstellen- oder Stelleninhabers und der Beschäftigung des Aushilfsangestellten“.256 Schließlich kann eine befristet beschäftigte Aushilfskraft zwar inhaltlich auch mit Daueraufgaben betraut werden, wie von den Kritikern angeführt.257 Dies stellt aber keinen Widerspruch zur Rechtsprechung des Gerichts dar. Dieses hat klargestellt, dass es sich nicht zwangsläufig um eine von den Daueraufgaben 253 BAG, Urteil vom 27.02.1987 – 7 AZR 376/85, juris Rn. 41; BAG, Urteil vom 28.09.1988 – 7 AZR 451/87, juris Rn. 38. 254 Schlachter, in: Laux/Schlachter, TzBfG Kommentar, § 14 Rn. 86. 255 Vgl. BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 18; BAG, Urteil vom 07.11.2007 – 7 AZR 488/06, juris Rn. 14; BAG, Urteil vom 20.02.2008 – 7 AZR 972/06, juris Rn. 21. 256 BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 16; BAG, Urteil vom 13.02.2013 – 7 AZR 225/11, Rn. 19. 257 Vgl. Preis/Greiner, RdA 2010, 148 (156).

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

abgrenzbare Zusatzaufgabe handeln muss.258 Zulässig wäre auch die Veranschlagung von Mitteln „für die befristete Beschäftigung zur Bewältigung eines vorübergehend erhöhten Arbeitsanfalls im Bereich der Daueraufgaben des Arbeitgebers“, solange nur durch objektive und nachprüfbare Vorgaben in der haushaltsrechtlichen Zweckbestimmung sichergestellt ist, dass die Mittel „zur Deckung eines nur vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs genutzt werden“.259 Dies ist gewahrt. Mit der Festlegung, wonach die durch die vorübergehende Abwesenheit von Personalstelleninhabern freiwerdenden Mittel für die Beschäftigung von Aushilfskräften genutzt werden dürfen, hat der Gesetzgeber entschieden, dass die Aushilfstätigkeit als Aufgabe nur solange wahrgenommen wird, wie die Abwesenheit des Stammbeschäftigten dauert. Diese lediglich vorübergehende Beschäftigungsmöglichkeit entfällt mit der Inanspruchnahme der Haushaltsmittel durch den eigentlichen Personalstelleninhaber.260 Die mit § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG einhergehende Ungleichbehandlung von öffentlichen und privaten Arbeitgebern ist auch nicht unverhältnismäßig.261 Sie ist geeignet, das Demokratie-, Rechtsstaats- und Gewaltenteilungsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 1 und 3 GG zu wahren.262 Weiterhin ist die Ungleichbehandlung erforderlich. Wie gezeigt werden die anderen Sachgründe des TzBfG der Sondersituation im öffentlichen Dienst nicht ausreichend gerecht. Mit Blick auf die „am Gemeinwohl ausgerichtete parlamentarische Verantwortung in der Verwendung von Haushaltsmitteln“ ist auch in der unbefristeten Beschäftigung kein gleich geeignetes milderes Mittel zu sehen.263 Der Staat muss mit den nur begrenzt vorhandenen Haushaltsmitteln „im Rahmen seiner vielfältigen Aufgaben sorgfältig und priorisierend agieren“, sodass bestimmte Zwecke am Ende nur befristet finanziert werden können.264 Schließlich ist es auch angemessen, dem öffentlichen Arbeitgeber das Sonderbefristungsrecht des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG einzuräumen. Das BAG hat den Anwendungsbereich im Rahmen seiner Auslegungsvorgaben eng gezogen. Hierzu gehört nicht zuletzt der beschränkte Kreis öffentlicher Arbeitgeber, der sich auf den Sachgrund überhaupt nur berufen darf. Ebenso stellt das Gericht

258 Vgl. BAG, Urteil vom 17.03.2010 – 7 AZR 843/08, juris Rn. 11; BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 23. 259 BAG, Urteil vom 17.03.2010 – 7 AZR 843/08, juris Rn. 11; BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 23. 260 BAG, Urteil vom 07.11.2007 – 7 AZR 791/06, juris Rn. 22. 261 A. A. Roth, Die Haushalts- und Vertretungsbefristung im allgemeinen öffentlichen Dienst, S. 84 ff. 262 So auch Roth, Die Haushalts- und Vertretungsbefristung im allgemeinen öffentlichen Dienst, S. 87. 263 Persch, ZTR 2011, 653 (660). 264 Persch, ZTR 2011, 653 (660); vgl. auch Gramich, KommJur 2005, 5 (8).

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hohe Anforderungen an die Ausgestaltung der haushaltsrechtlichen Bestimmung. Die richterliche Auslegung ermöglicht es dem öffentlichen Arbeitgeber entgegen der Ansicht der Kritiker nicht, „Arbeitnehmer im Ergebnis zeitlich unbegrenzt sachgrundlos befristet zu beschäftigen“.265 Die Mittel müssen für eine Aufgabe von nur vorübergehender Dauer vorgesehen sein und in diesem Sinne ist auch die Einstellung als Aushilfskraft „haushaltsrechtlich nur bei vorübergehender Abwesenheit des Planstellen- oder Stelleninhabers und längstens bis zu dessen Rückkehr statthaft“.266 Weiterhin ist über die Rechtsmissbrauchskontrolle sichergestellt, dass es nicht zu einer ungerechtfertigten Ausnutzung des Instruments im öffentlichen Dienst kommt.267 In diesem restriktiven Rahmen überwiegen das Demokratie-, Rechtsstaats- sowie Gewaltenteilungsprinzip und damit das parlamentarische Budgetrecht die kollidierenden Grundrechte der privaten Arbeitgeber, aber auch die der im öffentlichen Dienst Beschäftigten. Beide Gruppen werden nicht unangemessen benachteiligt. Bestätigt wird dies durch die Erfahrungen in der Praxis, die zeigen, dass die Einführung der Befristungsmöglichkeit nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG nicht zu einem übermäßigen Rückgriff auf befristete Arbeitsverhältnisse geführt hat. Wie vorab dargestellt, liegt die Befristungsquote im öffentlichen Dienst (ohne den Bereich der Wissenschaft) nur geringfügig höher als in der Privatwirtschaft. Auffallend häufig war in Nordrhein-Westfalen von der Haushaltsbefristung Gebrauch gemacht worden. Den BAG-Urteilen lagen zu allermeist Fälle aus diesem Bundesland zugrunde. Gerade im Bereich des Bundes spielt die Befristung aus Haushaltsgründen hingegen keine bedeutende Rolle. Am 01.04.2020 waren hier gerade einmal 241 Arbeitsverhältnisse gemäß § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG befristet.268 Die am häufigsten genutzten Sachgründe sind vielmehr die des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bis 3 TzBfG und die des Wissenschaftszeitvertragsgesetzes.269 Nach der zutreffenden Wertung des BAG resultiert die sachliche Rechtfertigung der mit § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG einhergehenden Ungleichbehandlung mithin aus dem Demokratie-, Rechtsstaats- und Gewaltenteilungsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 1 und 3 GG.270 Dass dem öffentlichen Arbeitgeber mit dem Sachgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG eine weitere Befristungsmöglichkeit zur Verfügung gestellt wird, auf welche sich private Arbeitgeber nicht berufen können, und dass damit in die Bestandsschutzinteressen der Arbeitnehmer des öf-

265

Vgl. BAG, Urteil vom 07.11.2007 – 7 AZR 791/06, juris Rn. 22. Vgl. BAG, Urteil vom 07.11.2007 – 7 AZR 791/06, juris Rn. 22. 267 Vgl. zur Rechtsmissbrauchskontrolle Kapitel 5 B. II. 5. 268 Dies zeigt die Antwort der Bundesregierung vom 30.04.2020 auf eine Kleine Anfrage der Fraktion der FDP u. a., BT-Drucks. 19/18888, S. 6 (Tabelle 2). 269 Dies zeigt die Antwort der Bundesregierung vom 06.02.2017 auf eine Kleine Anfrage der Fraktion DIE LINKE u. a., BT-Drucks. 18/11087, S. 12. 270 Vgl. BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 28. 266

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

fentlichen Dienstes weitgehender eingegriffen wird als in die der Beschäftigten der Privatwirtschaft, ist folglich mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.271 bb) Unionsrechtlich bedenkliche Privilegierung öffentlicher Arbeitgeber? Mit der Entwicklung seiner Rechtsprechungsgrundsätze war das BAG bestrebt, eine verfassungskonforme, aber auch eine europarechtskonforme Auslegung des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG sicherzustellen. Im Ergebnis ging das BAG dabei lange davon aus, dass der Sachgrund mit dem Europarecht vereinbar ist, sofern nur die von ihm aufgestellten Auslegungsvorgaben beachtet werden.272 Die Befristung knüpfe in diesem Fall „an die nur vorübergehende Beschäftigungsmöglichkeit und damit an objektive Faktoren [. . .], die mit den Besonderheiten der Tätigkeit zusammenhängen“, sodass den Anforderungen an den Sachgrund im Sinne des § 5 Nr. 1 lit. a) der Rahmenvereinbarung entsprochen werde.273 Die Befristungsmöglichkeit bestehe zwar nur für Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes, doch lasse sich „[W][w]eder aus der Befristungsrichtlinie noch aus der inkorporierten Rahmenvereinbarung [. . .] entnehmen, dass eine unterschiedliche Behandlung des öffentlichen Dienstes gegenüber der Privatwirtschaft generell und trotz der mit der Beschäftigung verbundenen Besonderheiten unzulässig ist“.274 Teile des Schrifttums hatten dies immer wieder anders gesehen.275 Im Jahr 2010 äußerte dann auch erstmals das BAG Bedenken, ob die Haushaltsbefristung nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG den Vorgaben des Unionsrechts tatsächlich gerecht werden kann. Nachdem sich im Frühjahr 2010 bereits das LAG Köln mit zwei Vorabentscheidungsverfahren an den EuGH gewandt hatte276, hat wenige Monate später auch das BAG den EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens um Klärung ersucht, ob es mit Unionsrecht vereinbar ist, seine Rechtsprechung zum 271 So auch Lipke, in: Becker/Hillebrecht, KR, § 14 TzBfG Rn. 328 f.; Plum, in: Moll, Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, § 41 Rn. 41; Hesse, in: Säcker/Rixecker/ Oetker/Limperg, Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5, § 14 TzBfG Rn. 72; Persch, ZTR 2011, 653 (656 ff.); Gramich, KommJur 2005, 5 (8 f.); wohl auch Bayreuther, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK Arbeitsrecht, § 14 TzBfG Rn. 73; im Ergebnis ebenso für eine Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs.1 GG Groeger, NJW 2008, 465 (472). 272 So noch BAG, Urteil vom 17.03.2010 – 7 AZR 843/08, juris Rn. 12 f.; BAG, Urteil vom 07.11.2007 – 7 AZR 791/06, juris Rn. 23. 273 So bezogen auf eine haushaltsgesetzliche Regelung zur Beschäftigung von Aushilfskräften aus freigewordenen Mitteln BAG, Urteil vom 07.11.2007 – 7 AZR 791/06, juris Rn. 23. 274 BAG, Urteil vom 07.11.2007 – 7 AZR 791/06, juris Rn. 23. 275 Vgl. Preis/Greiner, RdA 2010, 148 (157); Sievers, RdA 2004, 291 (297); Plander, ZTR 2001, 499 (501 f.); a. A. Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, Rn. 219 ff.; Schlachter, in: Laux/Schlachter, TzBfG Kommentar, § 14 Rn. 88; Gramich, KommJur 2005, 5 (9). 276 Vgl. LAG Köln, EuGH-Vorlage vom 13.04.2010 – 7 Sa 1150/09; LAG Köln, EuGH-Vorlage vom 13.04.2010 – 7 Sa 1224/09.

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Befristungsgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG uneingeschränkt fortzuführen oder ob es vielmehr erforderlich ist, diese Rechtsprechung weiterzuentwickeln.277 Nach Ansicht des 7. Senats sei „weder vom Gerichtshof abschließend geklärt noch offenkundig, ob die sog. haushaltsrechtliche Befristung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG insbesondere unter Berücksichtigung des allgemeinen Gleichheitssatzes mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung in Einklang steht“.278 Die deutschen Richter hatten den EuGH daher um die Beantwortung von fünf Fragen zur Auslegung des § 5 Nr. 1 lit. a) der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge gebeten.279 Die erste Frage enthielt die Grundfragestellung, „ob es unter Berücksichtigung des allgemeinen Gleichheitssatzes überhaupt mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung vereinbar ist, dass der deutsche Gesetzgeber mit § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG für den öffentlichen Dienst zusätzlich zu den übrigen Sachgründen einen weiteren Sachgrund vorsieht, auf den die Befristung von Arbeitsverhältnissen in der Privatwirtschaft nicht gestützt werden kann“.280 Gegenstand der Fragen zwei bis fünf waren Aspekte, welche für die gegebenenfalls vorzunehmende europarechtskonforme Auslegung der TzBfG-Vorschrift relevant sein können. Sollte der Gerichtshof die Grundfragestellung verneinen, wollte das BAG mit seiner zweiten Frage geklärt wissen, ob die sektorale Privilegierung des öffentlichen Arbeitgebers jedenfalls dann gerechtfertigt wäre, wenn die Arbeitnehmer hoheitliche Aufgaben erledigen, „die ausschließlich dem öffentlichen Dienst übertragen sind und von privaten Arbeitgebern nicht versehen werden können“.281 Falls der Gerichtshof die erste oder zweite Frage bejahen sollte, stellte sich für das Erfurter Gericht die weitere (dritte) Frage, „ob es für die unionsrechtliche Beurteilung der sog. haushaltsrechtlichen Befristung in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG von Bedeutung ist, wenn die für eine befristete Beschäftigung bestimmten Haushaltsmittel in einem förmlichen nationalen Parlamentsgesetz aus277

BAG, Beschluss vom 27.10.2010 – 7 AZR 485/09 (A), juris Rn. 41. BAG, Beschluss vom 27.10.2010 – 7 AZR 485/09 (A), juris Rn. 31. 279 Während das Vorabentscheidungsverfahren des BAG die zweifelnden Stimmen der Literatur bestätigte, zeigten sich andere überrascht über diesen Schritt, vgl. Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, Rn. 220a; Koch, in: Schaub, ArbRH, § 40 Rn. 38a. Die Bedenken des 7. Senats seien nicht begründet. Teilweise seien die Fragen bereits durch befristungsrechtliche Entscheidungen des EuGH beantwortet, Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, Rn. 220b m.w. N.; Koch, in: Schaub, ArbRH, § 40 Rn. 38a m.w. N. Offensichtlich ginge es dem Gericht daher nur um eine Klarstellung. Weiterhin werde in der letzten Frage zu Unrecht von einem unbefristeten Beschäftigungsbedarf (Dauerbedarf) gesprochen – „ein Tatbestandsmerkmal, das bei diesem Sachgrund ohne Bedeutung“ sei, Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, Rn. 220b. Bemerkenswert seien die gerichtlichen Bedenken schließlich insoweit, als selbst das Haushaltsrecht der Europäischen Union eine Rechtfertigung für die befristete Einstellung von Vertragskräften explizit vorsieht, Koch, in: Schaub, ArbRH, § 40 Rn. 38a. 280 BAG, Beschluss vom 27.10.2010 – 7 AZR 485/09 (A), juris Rn. 42. 281 BAG, Beschluss vom 27.10.2010 – 7 AZR 485/09 (A), juris Rn. 45. 278

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

gewiesen sind“.282 Die letzten beiden Fragen betrafen sodann die Senatsrechtsprechung zu den Aushilfskräften.283 Zu einer Beantwortung der vorbezeichneten Fragen durch den EuGH kam es am Ende nicht. Da die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärten, erledigte sich auch das Vorabentscheidungsersuchen des 7. Senats.284 Gleiches widerfuhr den beiden Vorabentscheidungsverfahren des LAG Köln. Diese wurden dem Gerichtshof ebenfalls noch vor einer Entscheidung wegen Erledigung wieder entzogen.285 In einem der beiden Verfahren kam es jedoch noch zu den Schlussanträgen des Generalanwalts Niilo Jääskinen286, und diese bestärken die Kritiker in ihrer Auffassung, wonach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG in seiner bisherigen Auslegung und Anwendung einer europarechtlichen Kontrolle nicht standhalten könne. Nach Ansicht des Generalanwalts ist § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung „dahin auszulegen, dass er in Bezug auf die Beurteilung des Vorliegens eines ,sachlichen Grundes‘ im Sinne dieses Paragrafen einer Differenzierung zwischen dem öffentlichen Sektor und dem Privatsektor entgegensteht“.287 Der rechtlichen Eigen282

BAG, Beschluss vom 27.10.2010 – 7 AZR 485/09 (A), juris Rn. 46. Frage vier befasste sich mit der Möglichkeit der befristeten Beschäftigung einer solchen Aushilfskraft, losgelöst von den Anforderungen des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG. Insoweit bat das BAG um Klärung, ob es mit § 5 Nr. 1 lit. a) der Rahmenvereinbarung vereinbar ist, § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG dahingehend auszulegen, „dass ein sachlicher Grund zur Rechtfertigung der wiederholten Befristung eines Arbeitsverhältnisses auch dann vorliegt, wenn der entsprechende Haushaltsplan vorsieht, dass die durch die vorübergehende Abwesenheit von Stelleninhabern frei werdenden Haushaltsmittel für die befristete Beschäftigung von Aushilfskräften in Anspruch genommen werden können, und wenn nicht verlangt wird, dass die Aushilfskraft zur unmittelbaren oder mittelbaren Vertretung des Stelleninhabers eingestellt wird, sondern es als ausreichend angesehen wird, wenn die Aushilfskraft Aufgaben wahrnimmt, die anderenfalls einem oder mehreren anderen Arbeitnehmern der Dienststelle übertragen worden wären, die dem Arbeitsbereich des vorübergehend abwesenden Stelleninhabers angehören“, BAG, Beschluss vom 27.10.2010 – 7 AZR 485/09 (A), juris Tenor Ziff. II. 4. Falls der Gerichtshof dies bejahen sollte, wollte das BAG mit seiner fünften und letzten Frage wissen, „ob es bei sog. Aushilfskräften auch dann mit dem Gebot der objektiven Rechtfertigung der nur befristeten Beschäftigung in § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung vereinbar ist, wenn Arbeitsverträge mit Aushilfskräften wegen der Zweckbestimmung der Haushaltsmittel befristet werden, obwohl ein unbefristeter oder zeitlich weitergehender Beschäftigungsbedarf (vereinfacht: ein sog. Dauerbedarf) besteht“, BAG, Beschluss vom 27.10.2010 – 7 AZR 485/09 (A), juris Rn. 50. 284 Vgl. BAG, Beschluss vom 10.03.2011 – 7 AZR 485/09, juris. 285 Vgl. EuGH, Beschluss vom 07.02.2011 – C-312/10 (Klinz); EuGH, Beschluss vom 25.10.2011 – C-313/10 (Jansen). 286 Die Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen vom 15.09.2011 in der Rechtssache C-313/10 (Jansen) sind online abrufbar unter http://curia.europa.eu/juris/docu ment/document.jsf?text=&docid=109584&pageIndex=0&doclang=DE&mode=req&dir =&occ=first&part=1 (zuletzt abgerufen am 01.11.2020). 287 Generalanwalt Jääskinen, Schlussanträge vom 15.09.2011 in der Rechtssache C-313/10 (Jansen), Rn. 98 (Ziff. 2 der dort formulierten Ergebnisse). 283

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schaft des Arbeitgebers als Person des öffentlichen Rechts oder als Person des Privatrechts kommt nach Ansicht des Generalanwalts bei der Anwendung des § 5 der Rahmenvereinbarung wenig Bedeutung zu.288 Es bestehe kein stichhaltiger Grund dafür, dass ein Beschäftigter im öffentlichen Dienst in eine andere Lage versetzt werde als ein Beschäftigter in der Privatwirtschaft, sofern beide gleichwertige Aufgaben wahrnehmen.289 Mithin sei es nicht gerechtfertigt, „dass wirtschaftliche Umstände, die den in [. . .] [§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG] vorgesehenen vergleichbar sind, bei Arbeitgebern des Privatsektors nicht als sachliche Gründe anerkannt sind“.290 Zudem verleihe eine solche haushaltsrechtliche Regelung öffentlichen Arbeitgebern eine Befugnis, „die diese dazu verleiten könnte, befristete Verträge missbräuchlich abzuschließen, da diese Arbeitgeber mit der Festlegung ihrer Haushaltsprioritäten selbst den Grund schaffen könnten, der die Verwendung dieser Vertragsform rechtfertigt, und somit in der Lage wären, sich selbst von der Beachtung wesentlicher Grundsätze des Arbeitsrechts freizustellen“.291 Weiterhin ist Generalanwalt Niilo Jääskinen der Auffassung, dass § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung der haushaltsgesetzlichen Vorschrift des Landes NordrheinWestfalen zur Möglichkeit der Beschäftigung von Aushilfskräften i.V. m. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG entgegensteht, da sich diese Regelung „auf haushaltsrechtliche Erwägungen stützt, die zu allgemein sind, um die Anforderungen zu erfüllen, die in der Rechtsprechung des Gerichtshofes an die sachlichen Gründe gestellt werden, die die Verlängerung befristeter Verträge im Sinne dieser Vorschrift rechtfertigen“.292 Die Undurchsichtigkeit der streitgegenständlichen Bestimmungen und die den öffentlichen Arbeitgebern insoweit eingeräumte Freiheit seien „geeignet, missbräuchliche Praktiken zu ermöglichen, die mit der Rahmenvereinbarung bekämpft werden sollen, da [. . .] die Befristung von Verträgen aus haushaltsrechtlichen Gründen kein äußerer Umstand ist, sondern eine vom Gesetzgeber gestaltbare bzw. beeinflussbare und daher interne Gegebenheit, die beliebig gestaltet werden kann“.293 288 Generalanwalt Jääskinen, Schlussanträge vom 15.09.2011 in der Rechtssache C-313/10 (Jansen), Rn. 55. 289 Generalanwalt Jääskinen, Schlussanträge vom 15.09.2011 in der Rechtssache C-313/10 (Jansen), Rn. 59. 290 Generalanwalt Jääskinen, Schlussanträge vom 15.09.2011 in der Rechtssache C-313/10 (Jansen), Rn. 59. 291 Generalanwalt Jääskinen, Schlussanträge vom 15.09.2011 in der Rechtssache C-313/10 (Jansen), Rn. 61. 292 Generalanwalt Jääskinen, Schlussanträge vom 15.09.2011 in der Rechtssache C-313/10 (Jansen), Rn. 98 (Ziff. 3 der dort formulierten Ergebnisse). 293 Generalanwalt Jääskinen, Schlussanträge vom 15.09.2011 in der Rechtssache C-313/10 (Jansen), Rn. 73. Der Generalanwalt schloss zugleich nicht aus, dass rein wirtschaftliche Gründe als Rechtfertigung für den wiederholten Abschluss von befristeten Arbeitsverträgen herangezogen werden können. Eine Berücksichtigung wirtschaftlicher Zwänge halte er durchaus für legitim, „sofern sie an Gründe anderer Art geknüpft sind,

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

Angesichts dieser Stellungnahme des Generalanwalts verwundert es nicht, dass im Schrifttum vermehrt davon ausgegangen wird, dass § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG – zumindest in Teilen seiner bisherigen Auslegung – unionsrechtswidrig ist.294 Auch das BAG hat in nachfolgenden Verfahren seine Zweifel aufrechterhalten.295 Da die Vereinbarkeit mit Europarecht letztlich nie entscheidungserheblich war, kam es bisher jedoch nicht zu einem weiteren Vorabentscheidungsersuchen und damit auch nicht zu einer abschließenden Beurteilung durch den EuGH. Ob sich der EuGH der Auffassung des Generalanwalts am Ende anschließen würde, kann durchaus in Frage gestellt werden. Mehrere Stimmen der Literatur teilen die Bedenken hinsichtlich der Konformität mit dem Unionsrecht nicht und verweisen – zu Recht – mitunter auf befristungsrechtliche Urteile des EuGH, in welchen eine unterschiedliche Behandlung öffentlicher Arbeitsverhältnisse auf der einen und privatwirtschaftlicher Arbeitsverhältnisse auf der anderen Seite als zulässig erachtet wurde.296 Der ehemalige Vizepräsident des BAG Hans-Jürgen Dörner spricht sogar davon, dass es dem BAG bei dem Vorlageverfahren hinsichtlich § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG insoweit offensichtlich „(nur) um eine Klarstellung“ ging.297 Die dem EuGH in der Vergangenheit zur Entscheidung vorgelegten Befristungsbestimmungen (u. a. aus Italien) untersagten bei missbräuchlichem Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge durch einen öffentlichen Arbeitgeber, dass diese in unbefristete Arbeitsverträge umgewandelt werden, während eine solche Umwandlung bei Arbeitsverträgen mit einem Arbeitgeber der Privatwirtschaft vorgesehen war.298 Hierzu führte der Gerichtshof aus, dass „es Paragraf 5 der Rahmenvereinbarung an und für sich einem Mitgliedstaat nicht [verbietet], den missbräuchlichen Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge oder -verhältnisse unterschiedlich zu behandeln, je nachdem, ob diese mit einem Arbeitgeber des Privatsektors oder mit einem Arbeitgeber des öffentwie Ziele der Sozialpolitik, die Förderung von Bildung oder die Bewahrung der Umwelt, die sich aus staatlichen Vorgaben ergeben“, Generalanwalt Jääskinen, Schlussanträge vom 15.09.2011 in der Rechtssache C-313/10 (Jansen), Rn. 77. 294 Vgl. etwa Meinel, in: Meinel/Heyn/Herms, TzBfG, § 14 Rn. 207; Roth, Die Haushalts- und Vertretungsbefristung im allgemeinen öffentlichen Dienst, S. 107 ff.; Willemsen, RdA 2012, 291 (295 f.); a. A. Lipke, in: Becker/Hillebrecht, KR, § 14 TzBfG Rn. 324 f.; Koch, in: Schaub, ArbRH, § 40 Rn. 38a; Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, Rn. 219 ff.; Schlachter, in: Laux/Schlachter, TzBfG Kommentar, § 14 Rn. 88. 295 Vgl. BAG, Urteil vom 23.05.2018 – 7 AZR 16/17, Rn. 21 ff.; BAG, Urteil vom 28.09.2016 – 7 AZR 549/14, Rn. 43; BAG, Urteil vom 13.02.2013 – 7 AZR 225/11, Rn. 25 ff. 296 Vgl. Koch, in: Schaub, ArbRH, § 40 Rn. 38a; Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, Rn. 219 ff. 297 Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, Rn. 220b. 298 Vgl. EuGH, Urteil vom 07.09.2006 – C-53/04 (Marrosu und Sardino), Rn. 12 ff.; EuGH, Urteil vom 23.04.2009 – C-378/07 u. a. (Angelidaki u. a.), Rn. 21 f.

B. Befristung von Arbeitsverhältnissen

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lichen Sektors begründet worden sind“.299 Eine nationale Bestimmung, die nur im öffentlichen Sektor die Umwandlung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge in einen unbefristeten Vertrag untersage, stehe der Rahmenvereinbarung „grundsätzlich nicht [entgegen] [. . .], sofern diese Regelung eine andere wirksame Maßnahme enthält, um den missbräuchlichen Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge durch einen Arbeitgeber des öffentlichen Sektors zu verhindern und gegebenenfalls zu ahnden“.300 Unmittelbar lässt sich diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall nicht anwenden. Die EuGH-Urteile betrafen die rechtlichen Sanktionen, die in einem Mitgliedsstaat bei einem missbräuchlichen Einsatz befristeter Arbeitsverträge drohen, und damit § 5 Nr. 2 der Rahmenvereinbarung. Die Haushaltsbefristung hingegen betrifft die Bestimmung sachlicher Gründe, die die Verlängerung befristeter Arbeitsverträge rechtfertigen, und damit § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung. Für eine entsprechende Anwendung der bisherigen Rechtsprechung spricht aber die allgemein gefasste Formulierung des Gerichtshofes, wonach „Paragraf 5 der Rahmenvereinbarung“ eine unterschiedliche Behandlung öffentlicher und privater Arbeitgeber nicht verbietet.301 Er hat gerade keine Beschränkung auf § 5 Nr. 2 der Rahmenvereinbarung vorgenommen. Zudem erlaubt § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung den Mitgliedsstaaten ausdrücklich, bei der Ergreifung von Maßnahmen zur Missbrauchsverhinderung den Eigenheiten „bestimmter Branchen und/oder Arbeitnehmerkategorien“ Rechnung zu tragen. Dass im Falle des öffentlichen Dienstes von einer „Branche“ bzw. einer „Arbeitnehmerkategorie“ in diesem Sinne auszugehen ist, wurde vom EuGH bisher nicht ausdrücklich beantwortet. Allerdings hat er in den zuvor erwähnten Urteilen zu öffentlichen Arbeitgebern auf diese Möglichkeit Bezug genommen.302 Dies spricht doch sehr dafür, dass der öffentliche Sektor hierunter zu fassen ist.303 Wie in Kapitel 5. B. II. 2. b) aa) erläutert, ergibt sich aufgrund der aus dem parlamentarischen Budgetrecht resultierenden Fremdbestimmung der öffentlichen Arbeitgeber im öffentlichen Dienst eine Situation, die sich von der der Privatwirtschaft wesentlich unterscheidet. Dieser auf das Demokratie-, Rechts299

EuGH, Urteil vom 07.09.2006 – C-53/04 (Marrosu und Sardino), Rn. 48. EuGH, Urteil vom 07.09.2006 – C-53/04 (Marrosu und Sardino), Rn. 57; vgl. auch EuGH, Urteil vom 23.04.2009 – C-378/07 u. a. (Angelidaki u. a.), Rn. 184. 301 Generalanwalt Jääskinen hat sich in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Jansen gegen eine entsprechende Anwendbarkeit der bisherigen Rechtsprechung auf § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung ausgesprochen, vgl. Generalanwalt Jääskinen, Schlussanträge vom 15.09.2011 in der Rechtssache C-313/10 (Jansen), Rn. 51 ff.; so auch Roth, Die Haushalts- und Vertretungsbefristung im allgemeinen öffentlichen Dienst, S. 117 ff. 302 Vgl. EuGH, Urteil vom 07.09.2006 – C-53/04 (Marrosu und Sardino), Rn. 45; EuGH, Urteil vom 23.04.2009 – C-378/07 u. a. (Angelidaki u. a.), Rn. 61. 303 A. A. Generalanwalt Jääskinen, Schlussanträge vom 15.09.2011 in der Rechtssache C-313/10 (Jansen), Rn. 51 ff.; Roth, Die Haushalts- und Vertretungsbefristung im allgemeinen öffentlichen Dienst, S. 111 ff. 300

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

staats- und Gewaltenteilungsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 1 und 3 GG zurückzuführenden Eigenheit wird im Rahmen des Sachgrunds der Haushaltsbefristung Rechnung getragen. Öffentliche und private Arbeitgeber im Rahmen der sachlichen Gründe zur Rechtfertigung befristeter Arbeitsverhältnisse unterschiedlich zu behandeln, wird durch das Unionsrecht mithin nicht generell untersagt. Dieses verlangt (nur), dass die wirksame Verhinderung eines missbräuchlichen Einsatzes aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverhältnisse jeweils sichergestellt sein muss. Entscheidend ist also, ob § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG dieser Anforderung genügt. Der Sachgrund der Haushaltsbefristung wurde – wie gezeigt – durch die Rechtsprechung des BAG in den vergangenen Jahren erheblich eingeschränkt. Hierzu gehört nicht zuletzt die – erst nach dem Vorabentscheidungsersuchen ergangene – Entscheidung vom 09.03.2011, wonach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG nicht anwendbar ist, „wenn das den Haushaltsplan aufstellende Organ und der Arbeitgeber identisch sind und es an einer unmittelbaren demokratischen Legitimation des Haushaltsplangebers fehlt“.304 Infolge der vom BAG entwickelten umfangreichen Auslegungsvorgaben verbleibt nur noch ein sehr begrenzter Anwendungsbereich.305 Ein missbräuchlicher Einsatz der Haushaltsbefristung wird hierdurch unterbunden. Wie erläutert kann in der Praxis kein umfangreicher Rückgriff auf diesen Sachgrund festgestellt werden. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG in seiner restriktiven Interpretation dürfte somit im Einklang mit dem Unionsrecht stehen.306 3. Vergütung aus den zweckgebundenen Haushaltsmitteln Der Tatbestand des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG verlangt, dass der befristet beschäftigte Arbeitnehmer aus den zweckgebundenen Haushaltsmitteln vergütet wird. Nach der Rechtsprechung des BAG sind insoweit die Umstände bei Vertragsschluss maßgeblich.307 Eine sachlich gerechtfertigte Haushaltsbefristung setzt nicht zwingend voraus, dass die Haushaltsmittel, aus welchen die Vergütung des Arbeitnehmers während der gesamten Vertragslaufzeit bestritten werden kann, bei Abschluss des befris304

BAG, Urteil vom 09.03.2011 – 7 AZR 728/09, juris Rn. 8. So auch die Bundesregierung der 19. Legislaturperiode, BT-Drucks. 19/18888, S. 3. 306 So auch Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, Rn. 219 ff.; Lipke, in: Becker/Hillebrecht, KR, § 14 TzBfG Rn. 324 f.; Koch, in: Schaub, ArbRH, § 40 Rn. 38a; Schlachter, in: Laux/Schlachter, TzBfG Kommentar, § 14 Rn. 88; a. A. Preis/Greiner, RdA 2010, 148 (157); Sievers, RdA 2004, 291 (297); Plander, ZTR 2001, 499 (501 f.); Meinel, in: Meinel/Heyn/Herms, TzBfG, § 14 Rn. 207; Roth, Die Haushalts- und Vertretungsbefristung im allgemeinen öffentlichen Dienst, S. 107 ff.; Willemsen, RdA 2012, 291 (295 f.). 307 BAG, Urteil vom 22.04.2009 – 7 AZR 743/07, juris Rn. 18; BAG, Urteil vom 07.05.2008 – 7 AZR 198/07, juris Rn. 11; BAG, Urteil vom 28.09.2016 – 7 AZR 549/ 14, Rn. 39. Die Anwendung des sog. Prognoseprinzips ist nicht unumstritten, vgl. hierzu Kapitel 5 B. II. 4. b). 305

B. Befristung von Arbeitsverhältnissen

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teten Arbeitsvertrages bereits in einem verabschiedeten Haushaltsgesetz ausgebracht sind.308 Vielmehr genügt es, „wenn bei Vertragsschluss die Prognose gerechtfertigt ist, dass die Vergütung des befristet beschäftigten Arbeitnehmers während der Vertragslaufzeit aus Haushaltsmitteln bestritten werden kann, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind“.309 Hierzu muss der öffentliche Arbeitgeber „aufgrund nachprüfbarer Tatsachen davon ausgehen [. . .] [können], dass für die gesamte Vertragslaufzeit ausreichende Haushaltsmittel für die Vergütung [. . .] bereitstehen werden“.310 Eine gerechtfertigte Prognose in diesem Sinne kann etwa vorliegen, wenn sich der Haushaltsentwurf bereits im Gesetzgebungsverfahren befindet oder zumindest sein Inhalt feststeht und die Einbringung in das parlamentarische Verfahren alsbald erfolgen soll.311 Dies gilt zumindest insofern, als der Entwurf „die für die Befristung maßgebliche Bestimmung und gegebenenfalls die erforderlichen Haushaltsmittel des bisherigen Haushaltsgesetzes inhaltlich fortschreibt und keine Anhaltspunkte für die Annahme bestehen, dass dieser Teil des Gesetzentwurfs nicht mit dem im Entwurf enthaltenen Inhalt als Gesetz verabschiedet werden könnte“.312 Stellt sich später heraus, dass der Arbeitnehmer tatsächlich nicht aus den bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages verfügbaren Haushaltsmitteln vergütet worden ist, führt dies nicht unmittelbar zur Unwirksamkeit der Befristung. Allerdings kann dies ein Indiz dafür begründen, dass der Befristungsgrund in Wirklichkeit nicht besteht, sondern nur vorgeschoben wurde.313 In einem solchen Fall obliegt es dem öffentlichen Arbeitgeber, „die vom Vertrag abweichende Handhabung zu erklären“.314 4. Entsprechende Beschäftigung des Arbeitnehmers Der Sachgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG erfordert schließlich, dass der befristet beschäftigte Arbeitnehmer der Zwecksetzung „entsprechend beschäftigt“ wird. Der Arbeitnehmer muss also für diejenigen Aufgaben eingesetzt werden, für die die Haushaltsmittel ausgebracht wurden. 308 BAG, Urteil vom 22.04.2009 – 7 AZR 743/07, juris Rn. 19; BAG, Urteil 28.09.2016 – 7 AZR 549/14, Rn. 40. 309 BAG, Urteil vom 22.04.2009 – 7 AZR 743/07, juris Rn. 19; BAG, Urteil 28.09.2016 – 7 AZR 549/14, Rn. 40. 310 BAG, Urteil vom 22.04.2009 – 7 AZR 743/07, juris Rn. 20; BAG, Urteil 28.09.2016 – 7 AZR 549/14, Rn. 40. 311 BAG, Urteil vom 22.04.2009 – 7 AZR 743/07, juris Rn. 20. 312 BAG, Urteil vom 22.04.2009 – 7 AZR 743/07, juris Rn. 20. 313 BAG, Urteil vom 28.09.2016 – 7 AZR 549/14, Rn. 39; BAG, Urteil 22.04.2009 – 7 AZR 743/07, juris Rn. 18; BAG, Urteil vom 07.05.2008 – 7 AZR 07, juris Rn. 11. 314 BAG, Urteil vom 28.09.2016 – 7 AZR 549/14, Rn. 39; BAG, Urteil 22.04.2009 – 7 AZR 743/07, juris Rn. 18; BAG, Urteil vom 07.05.2008 – 7 AZR 07, juris Rn. 11.

vom vom vom

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

a) Überwiegender Einsatz entsprechend der Zwecksetzung Das BAG lässt den nur überwiegenden Einsatz des Arbeitnehmers entsprechend der Zwecksetzung der bereitgestellten Haushaltsmittel genügen.315 Nicht erforderlich ist mithin, dass dem Arbeitnehmer ausschließlich Tätigkeiten im Sinne der Zwecksetzung übertragen werden.316 In der Literatur wird dies zum Teil kritisch gesehen. Hierdurch würde „nur sehr großzügig kontrolliert“, ob die haushaltsrechtlichen Vorgaben tatsächlich umgesetzt werden.317 Es würde bereits ausreichen, den Arbeitnehmer lediglich zu 51 % mit den in der Zwecksetzung genannten Tätigkeiten, im Übrigen jedoch mit Daueraufgaben zu beschäftigen – vergleichbar zu Befristungen gemäß § 2 Abs. 2 WissZeitVG.318 Dort seien Arbeitnehmer jedoch durch eine gesetzliche Befristungshöchstdauer vor Missbrauch geschützt, was bei den Sachgrundbefristungen nach § 14 Abs. 1 TzBfG gerade nicht der Fall ist.319 Kombiniert mit der dem § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG immanenten Problematik, dass sich der Haushaltsgesetzgeber den Sachgrund durch die befristete Bereitstellung von Haushaltsmitteln sozusagen selbst schaffe, trage die Relativierung des 7. Senats des BAG entscheidend zu einer „mangelnden Konturierung des Sachgrunds“ bei.320 Es wird bezweifelt, dass eine solch großzügige Interpretation des Tatbestandsmerkmals den Bestandsschutzinteressen der betroffenen Arbeitnehmer gerecht werden kann.321 Diese Bedenken bezüglich der Verfassungsmäßigkeit des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG werden nicht geteilt.322 Die Zulassung einer nur überwiegenden Beschäftigung entsprechend der Zwecksetzung stellt keine Besonderheit der Haushaltsbefristung dar, sondern gilt gleichermaßen für die Projektbefristung nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG.323 Im Rahmen der anderen Fallgruppen dieses Sachgrunds ist 315 BAG, Urteil vom 28.09.2016 – 7 AZR 549/14, Rn. 39; BAG, Urteil vom 22.04.2009 – 7 AZR 743/07, juris Rn. 18; BAG, Urteil vom 07.05.2008 – 7 AZR 198/ 07, juris Rn. 11; BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 7 AZR 419/05, juris Rn. 11. 316 Gräfl, in: Arnold/Gräfl, TzBfG Praxiskommentar, § 14 Rn. 231. 317 Preis/Greiner, RdA 2010, 148 (153). 318 Preis/Greiner, RdA 2010, 148 (153). 319 Preis/Greiner, RdA 2010, 148 (153). 320 Preis/Greiner, RdA 2010, 148 (153); zustimmend Backhaus, in: Ascheid/Preis/ Schmidt, Kündigungsrecht, § 14 TzBfG Rn. 102. 321 Vgl. Roth, Die Haushalts- und Vertretungsbefristung im allgemeinen öffentlichen Dienst, S. 52 f.; Preis/Greiner, RdA 2010, 148 (156 f.). 322 Im Ergebnis so auch Gräfl, in: Arnold/Gräfl, TzBfG Praxiskommentar, § 14 Rn. 231; Koch, in: Schaub, ArbRH, § 40 Rn. 37. 323 Nach Ansicht des BAG setzt eine wirksame Projektbefristung voraus, „dass der projektbedingt vorübergehende Bedarf an der Arbeitsleistung ausschlaggebend für den Abschluss des Arbeitsvertrags ist“. „Ist [. . .] bei Vertragsabschluss die Prognose gerechtfertigt, dass die Arbeit an dem Forschungsprojekt den wesentlichen Teil der Arbeitszeit beanspruchen wird, schadet es nicht, wenn bereits feststeht oder absehbar ist, dass der

B. Befristung von Arbeitsverhältnissen

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es gar möglich, den Arbeitnehmer nach einer Neuorganisation der Aufgaben überhaupt nicht entsprechend des vorübergehenden Mehrbedarfs einzusetzen.324 Insofern lässt sich bereits hinterfragen, weshalb im Falle des Sachgrunds des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG ein anderer Maßstab gelten soll. Das Argument, der öffentliche Arbeitgeber kreiere sich den Befristungsgrund hier eigenständig, überzeugt nicht. Arbeitgeber und das den Haushaltsplan aufstellende Organ sind gerade nicht identisch, was nach der Rechtsprechung des BAG zwingende Voraussetzung ist, von der gesetzlich normierten Haushaltsbefristung überhaupt Gebrauch machen zu können. Unabhängig hiervon ist jedoch aus haushaltsrechtlicher Sicht zu fordern, dass der Arbeitnehmer ausschließlich für die in der Zwecksetzung definierten Aufgaben eingestellt und eingesetzt wird. Die Zwecksetzung legt verbindlich fest, wofür die bereitgestellten Mittel verwendet werden dürfen (Grundsatz der sachlichen Bindung). Hierüber darf sich die Verwaltung nicht hinwegsetzen. Verstöße hiergegen sind zwar ohne Bedeutung für die Wirksamkeit der arbeitsrechtlichen Befristung, doch werden sie im Rahmen der Haushaltskontrolle beanstandet und können gegebenenfalls beamten-/arbeitsrechtliche und gar strafrechtliche Konsequenzen für die verantwortlich Handelnden nach sich ziehen. Aus diesem Grund ist wohl auch nicht davon auszugehen, dass Einstellungen respektive Beschäftigungen zu anderen als den in der Zwecksetzung bezeichneten Aufgaben in der Praxis tatsächlich zu einem häufiger auftretenden und damit ernsthaften Problem würden. Entsprechend hat das BAG zu der Frage bisher auch noch in keinem seiner Urteile näher Stellung nehmen müssen. b) Prognoseprinzip Für die Beurteilung, ob der Arbeitnehmer entsprechend der haushaltsrechtlichen Zwecksetzung beschäftigt wird, stellt der 7. Senat des BAG erneut auf die Umstände bei Abschluss des Arbeitsvertrages ab.325 In diesem muss der Arbeitnehmer zur Erbringung der in der Zwecksetzung bezeichneten Tätigkeiten verpflichtet werden. Wird er später abweichend und somit nicht vertragsgemäß beschäftigt, tangiert dies die Wirksamkeit der Sachgrundbefristung unmittelbar nicht.326 Ebenso wie bei einer später fehlenden Vergütung aus den bereitgestellArbeitnehmer nicht ausschließlich projektbezogene Tätigkeiten ausüben wird.“, BAG, Urteil vom 24.09.2014 – 7 AZR 987/12, Rn. 21. 324 Vgl. Schlachter, in: Laux/Schlachter, TzBfG Kommentar, § 14 Rn. 31. 325 Vgl. BAG, Urteil vom 28.09.2016 – 7 AZR 549/14, Rn. 39; BAG, Urteil vom 22.04.2009 – 7 AZR 743/07, juris Rn. 18; BAG, Urteil vom 07.05.2008 – 7 AZR 198/ 07, juris Rn. 11; BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 7 AZR 419/05, juris Rn. 11. Gleiches gilt für die Frage, ob der Arbeitnehmer aus den zur Verfügung gestellten Mitteln vergütet wird, vgl. Kapitel 5 B. II. 3. 326 Müller-Glöge, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 14 TzBfG Rn. 71b.

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

ten Haushaltsmitteln kann eine nicht zweckentsprechende Beschäftigung allerdings ein Indiz für einen nur vorgeschobenen Befristungsgrund sein.327 Auch insoweit hat dann der Arbeitgeber die vom Arbeitsvertrag abweichende Handhabung zu erklären.328 In der Anwendung dieses Prognoseprinzips erachten Stimmen des Schrifttums eine weitere bedenkliche Aufweichung des gerichtlichen Prüfungsmaßstabs.329 Das Vorgehen entspreche zwar der Handhabung bei anderen Befristungsgründen. Vorliegend sei ein Abstellen auf die Prognoseentscheidung jedoch nicht sachgerecht, da „sich die Prognose nicht auf eine künftige tatsächliche Entwicklung bezieht, die objektiv unsicher ist, sondern auf einen vom Arbeitgeber subjektiv steuerbaren Faktor“.330 Mittels seines Weisungsrechts kann dieser den tatsächlichen Einsatz des Arbeitnehmers nämlich entscheidend beeinflussen.331 Im Ergebnis führe die Anwendung des Prognoseprinzips dazu, dass „[K][k]lare Umgehungstatbestände [. . .] zu bloßen Missbrauchsindizien herabgestuft [werden] und die Prüfung von der Subsumtion in eine unkonturierte Rechtsmissbrauchskontrolle verlagert“ wird.332 Ein wirksames Unterbinden von Umgehungstatbeständen könne nur erreicht werden, wenn es auf die gelebte Vertragswirklichkeit ankomme.333 Auch der Wortlaut des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG („entsprechend beschäftigt wird“) spreche dafür, dass der befristet eingestellte Arbeitnehmer „durchgängig und umfassend“ der im Haushaltsplan niedergelegten Zwecksetzung entsprechend beschäftigt wird.334 Letztlich mache es keinen Sinn, an die Konkretheit der haushaltsrechtlichen Regelung strenge Anforderungen zu stellen, wenn es dem Arbeitgeber am Ende doch ohne weiteres möglich sei, hiervon abzuweichen.335 Dieser Auffassung ist nicht zuzustimmen. Gegen den Gebrauch des Prognoseprinzips bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken.336 Zur Begründung 327 BAG, Urteil vom 28.09.2016 – 7 AZR 549/14, Rn. 39; BAG, Urteil vom 22.04.2009 – 7 AZR 743/07, juris Rn. 18; BAG, Urteil vom 07.05.2008 – 7 AZR 198/ 07, juris Rn. 11; BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 7 AZR 419/05, juris Rn. 11. 328 BAG, Urteil vom 28.09.2016 – 7 AZR 549/14, Rn. 39; BAG, Urteil vom 22.04.2009 – 7 AZR 743/07, juris Rn. 18; BAG, Urteil vom 07.05.2008 – 7 AZR 198/ 07, juris Rn. 11. 329 Preis/Greiner, RdA 2010, 148 (153 f., 156 f.); Roth, Die Haushalts- und Vertretungsbefristung im allgemeinen öffentlichen Dienst, S. 52 f. 330 Preis/Greiner, RdA 2010, 148 (153). 331 Preis/Greiner, RdA 2010, 148 (153); kritisch hierzu auch Schlachter, in: Laux/ Schlachter, TzBfG Kommentar, § 14 Rn. 85. 332 Preis/Greiner, RdA 2010, 148 (153). 333 Preis/Greiner, RdA 2010, 148 (153); so auch Roth, Die Haushalts- und Vertretungsbefristung im allgemeinen öffentlichen Dienst, S. 51 f. 334 Boecken, in: Boecken/Joussen, TzBfG Handkommentar, § 14 Rn. 116. 335 Boecken, in: Boecken/Joussen, TzBfG Handkommentar, § 14 Rn. 116; Roth, Die Haushalts- und Vertretungsbefristung im allgemeinen öffentlichen Dienst, S. 52. 336 So auch Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, Rn. 203; Gräfl, in: Arnold/Gräfl, TzBfG Praxiskommentar, § 14 Rn. 231; Bayreuther, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Ud-

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der Anwendung auch im Falle der Haushaltsbefristung weist das BAG überzeugend darauf hin, dass „im Befristungsrecht nur maßgeblich ist, ob der Arbeitgeber bei Vertragsschluss einen von der Rechtsordnung anzuerkennenden Grund für einen nicht auf Dauer angelegten Arbeitsvertrag hatte oder nicht“.337 Die Wirksamkeit der bei Abschluss des Arbeitsvertrages vereinbarten Befristung aufgrund von Umständen zu beurteilen, die nach Vertragsschluss liegen, wäre mit diesem Grundgedanken nicht vereinbar und mithin systemwidrig.338 Zweifellos darf es dem öffentlichen Arbeitgeber nicht ermöglicht werden, den Arbeitnehmer später ohne weiteres aus anderen als den bereitgestellten Mitteln zu vergüten und für andere als die in der Zwecksetzung benannten Aufgaben einzusetzen. Wie soeben dargestellt, verbietet sich Letzteres bereits aus haushaltsrechtlicher Sicht. Solche späteren Abweichungen von den gesetzlich vorgesehenen Voraussetzungen der Haushaltsbefristung bleiben aber auch nach der Rechtsprechung des BAG nicht unberücksichtigt. Sie führen zwar nicht per se zur Unwirksamkeit der Befristungsabrede, doch stellen sie ein Indiz dafür dar, dass der Befristungsgrund in Wirklichkeit nur vorgeschoben ist, und der Arbeitgeber ist verpflichtet, die vom Vertrag abweichende Handhabung zu erklären.339 An diese Darlegungslast sollten zweifellos hohe Anforderungen gestellt werden. Ist dies der Fall, gewährleistet die Rechtsmissbrauchskontrolle aber den erforderlichen Schutz vor missbräuchlicher Ausnutzung der Befristungsmöglichkeit aus Haushaltsgründen.340 Den Bestandsschutzinteressen des Arbeitnehmers wird auf diese Weise ausreichend Rechnung getragen. c) Keine Kongruenz von Vertragsdauer und Befristungsgrund Das Tatbestandsmerkmal der entsprechenden Beschäftigung verlangt nicht, dass eine auf § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG gestützte Befristung stets auf denjenigen Zeitpunkt erfolgt, bis zu dem Haushaltsmittel für eine befristete Beschäftigung bereitstehen.341 Mit anderen Worten bedarf es keiner Kongruenz von Vertragsdauer und Befristungsgrund342 (sog. finanzielle Kongruenz343). Nach ständi-

sching, BeckOK Arbeitsrecht, § 14 TzBfG Rn. 74b f.; Müller-Glöge, in: Müller-Glöge/ Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 14 TzBfG Rn. 71b; Groeger, NJW 2008, 465 (466). 337 BAG, Urteil vom 07.05.2008 – 7 AZR 198/07, juris Rn. 11. 338 BAG, Urteil vom 07.05.2008 – 7 AZR 198/07, juris Rn. 11. 339 BAG, Urteil vom 07.05.2008 – 7 AZR 198/07, juris Rn. 11. 340 Zur Rechtsmissbrauchskontrolle vgl. Kapitel 5 B. II. 5. 341 Vgl. BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 21 ff.; BAG, Urteil vom 19.03.2008 – 7 AZR 1098/06, juris Rn. 17; BAG, Urteil vom 20.02.2008 – 7 AZR 972/06, juris Rn. 24; BAG, Urteil vom 16.01.2008 – 7 AZR 916/06, juris Rn. 15. 342 Müller-Glöge, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 14 TzBfG Rn. 74. 343 Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, Rn. 214.

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

ger Rechtsprechung des BAG muss die vertraglich vereinbarte Befristungsdauer – bei der Haushaltsbefristung der Nr. 7 ebenso wenig wie bei den anderen Tatbeständen des § 14 Abs. 1 S. 2 TzBfG – selbst nicht sachlich gerechtfertigt werden.344 Sie ist „nicht Teil des Sachgrunds für die Befristung“.345 Bedeutung kommt ihr lediglich insofern zu, als eine fehlende Kongruenz von Befristungsdauer und Verfügbarkeit der Haushaltsmittel darauf hinweisen kann, dass der Sachgrund in Wirklichkeit nicht gegeben, sondern nur vorgeschoben ist.346 Ein Zurückbleiben der Befristungsdauer hinter dem Zeitraum, für welchen Haushaltsmittel verfügbar sind, gilt es im Rahmen der Rechtsmissbrauchskontrolle zu berücksichtigen.347 Geht die Befristungsdauer hingegen über diesen Zeitraum hinaus, fehlt es bereits an dem Tatbestandsmerkmal der Vergütung aus den zweckgebundenen Haushaltsmitteln. Nach den hierzu dargestellten Grundsätzen348 kann eine über das Haushaltsjahr hinausgehende Befristung nämlich nicht nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG gerechtfertigt sein, „wenn bei Vertragsschluss keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der künftige Haushaltsplan erneut ausreichende Haushaltsmittel für die befristete Beschäftigung des Arbeitnehmers bereitstellen wird“.349 Dass die Befristungsdauer nicht zu einem Teil des Sachgrundes gemacht und nur als Indiz für einen etwaigen Rechtsmissbrauch behandelt wird, werten Kritiker ebenfalls als unvereinbar mit der Schutzpflicht des Staates aus Art. 12 Abs. 1 GG. Auch diese Auslegung verletze das verfassungsrechtliche Untermaßverbot.350 Ihrer Ansicht nach müsse auch hier von einem an sich richtigen Prinzip, welches bei den sonstigen Sachgründen gilt, im Falle der Haushaltsbefristung eine Ausnahme gemacht werden.351 Erneut müsse der Besonderheit Rechnung getragen werden, dass sich der Haushaltsgesetzgeber mit der Veranschlagung der Ausgabemittel den Sachgrund selbst kreiere.352 Der öffentliche Arbeitgeber dürfe 344 BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 22; BAG, Urteil vom 19.03.2008 – 7 AZR 1098/06, juris Rn. 17; BAG, Urteil vom 20.02.2008 – 7 AZR 972/ 06, juris Rn. 24; BAG, Urteil vom 16.01.2008 – 7 AZR 916/06, juris Rn. 15. 345 BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 22; BAG, Urteil vom 19.03.2008 – 7 AZR 1098/06, juris Rn. 17; BAG, Urteil vom 20.02.2008 – 7 AZR 972/ 06, juris Rn. 24; BAG, Urteil vom 16.01.2008 – 7 AZR 916/06, juris Rn. 15. 346 Vgl. BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 22; BAG, Urteil vom 19.03.2008 – 7 AZR 1098/06, juris Rn. 17; BAG, Urteil vom 20.02.2008 – 7 AZR 972/06, juris Rn. 24; BAG, Urteil vom 16.01.2008 – 7 AZR 916/06, juris Rn. 15. 347 Vgl. hierzu Kapitel 5 B. II. 5. 348 Vgl. Kapitel 5 B. II. 3. 349 BAG, Urteil vom 28.09.2016 – 7 AZR 549/14, Rn. 40; BAG, Urteil vom 22.04.2009 – 7 AZR 743/07, juris Rn. 19. 350 Vgl. Preis/Greiner, RdA 2010, 148 (156 f.); Roth, Die Haushalts- und Vertretungsbefristung im allgemeinen öffentlichen Dienst, S. 49 f. 351 Preis/Greiner, RdA 2010, 148 (154); im Ergebnis so auch Roth, Die Haushaltsund Vertretungsbefristung im allgemeinen öffentlichen Dienst, S. 49 f. 352 Preis/Greiner, RdA 2010, 148 (155).

B. Befristung von Arbeitsverhältnissen

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darüber hinaus nicht auch noch frei über die Befristungsdauer entscheiden.353 Hierdurch eröffne man ihm die Möglichkeit zu ungerechtfertigten Kettenbefristungen, indem befristete Arbeitsverhältnisse aneinandergereiht werden, die in ihrer Dauer jeweils hinter dem Zeitraum der Mittelbereitstellung zurückbleiben.354 Wurden Haushaltsmittel durch den Budgetgesetzgeber für eine bestimmte Zeit zur Verfügung gestellt, sei kein Grund ersichtlich, weshalb die Befristung diese Bereitstellungsdauer unterschreiten können sollte.355 Es lägen gerade keine „haushaltspolitischen Sachzwänge“ vor, welche den Sachgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG aber überhaupt erst rechtfertigten.356 Dem öffentlichen Arbeitgeber sei mithin nur dahingehend ein Ermessen einzuräumen, ob er von dem Haushaltstitel überhaupt Gebrauch machen will.357 Entschließt er sich hierzu, sei er hinsichtlich des „Wie“ und damit insbesondere bezogen auf die Dauer der befristeten Einstellung gebunden.358 Zwei Kammern des LAG Düsseldorf erachten die finanzielle Kongruenz ebenfalls als Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Befristung nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut der Norm, wonach der Arbeitnehmer „entsprechend beschäftigt“ werden muss. Eine solche entsprechende Beschäftigung sei nur dann erfüllt, wenn die Befristung so lange andauert wie nach der vom öffentlichen Arbeitgeber zu treffenden Prognose Haushaltsmittel zur Verfügung stehen.359 Aber auch Sinn und Zweck der Regelung würden für dieses Ergebnis sprechen. Ist die Dauer des Arbeitsvertrages nicht auf die Laufzeit der bereitgestellten Gelder abgestimmt, werde der Befristungsgrund der Freigabe von Haushaltsmitteln „von sachfremden Erwägungen überlagert, etwa dem Interesse des öffentlichen Arbeitgebers, die freien Mittel für befristete Einstellungen leicht operabel und flexibel einzusetzen und mittels inkongruent kurzer Befristungen schnell auf Bedarfsänderungen, Leistungsabfälle, geringere gesundheitliche Belastbarkeit, Schwangerschaften, Ausfallzeiten usw. reagieren zu können“.360 Derartige Erwägungen verwaltungsinterner Zweckmäßigkeit würden durch den Sachgrund gerade nicht legitimiert.361 Dass im Falle des § 57 b Abs. 2 Nr. 2 HRG a. F. eine finanzielle Kongruenz nicht gefordert war, sei mit der gesetzlichen Bestimmung des § 57 c Abs. 1 S. 1 HRG a. F. begründet gewesen, wo353

Preis/Greiner, RdA 2010, 148 (155). Preis/Greiner, RdA 2010, 148 (154). 355 Preis/Greiner, RdA 2010, 148 (154). 356 Preis/Greiner, RdA 2010, 148 (154); vgl. auch Roth, Die Haushalts- und Vertretungsbefristung im allgemeinen öffentlichen Dienst, S. 49 f. 357 Preis/Greiner, RdA 2010, 148 (155). 358 Preis/Greiner, RdA 2010, 148 (155). 359 LAG Düsseldorf, Urteil vom 11.08.2006 – 9 Sa 459/06, Rn. 36. 360 LAG Düsseldorf, Urteil vom 11.08.2006 – 9 Sa 459/06, Rn. 37; vgl. auch LAG Düsseldorf, Urteil vom 21.12.2005 – 12 Sa 1303/05, Rn. 35. 361 LAG Düsseldorf, Urteil vom 11.08.2006 – 9 Sa 459/06, Rn. 37; vgl. auch LAG Düsseldorf, Urteil vom 21.12.2005 – 12 Sa 1303/05, Rn. 35. 354

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

nach sich die Dauer der Befristung ausschließlich nach den vertraglichen Vereinbarungen richten sollte.362 Eine vergleichbare Regelung sehe das TzBfG hingegen nicht vor.363 Auch dieser Kritik wird nicht gefolgt. Dem höchstrichterlich entwickelten Auslegungsgrundsatz, wonach eine finanzielle Kongruenz nicht erforderlich ist, ist zuzustimmen.364 Auch insoweit gilt es, im Falle der Haushaltsbefristung denselben allgemeinen Maßstab anzulegen, der bei den sonstigen Sachgründen Anwendung findet. Hiernach bedarf nur die Befristung an sich, nicht aber ihre Dauer einer sachlichen Rechtfertigung.365 Es steht im Ermessen eines jeden Arbeitgebers, ob er von einer Befristungsmöglichkeit nach § 14 Abs. 1 TzBfG überhaupt Gebrauch machen will.366 Diese Entscheidungsfreiheit umfasst zugleich die Dauer einer etwaigen befristeten Beschäftigung.367 Diesem Ergebnis ist auch aus Sicht des Haushaltsrechts beizupflichten. Im Haushaltsplan ausgebrachte Ausgaben „dürfen nur soweit [. . .] gleistet werden, als sie zur wirtschaftlichen und sparsamen Verwaltung erforderlich sind“ (§ 34 Abs. 2 S. 1 BHO). Diesem elementaren Haushaltsgrundsatz würde es erheblich widersprechen, wenn die Dauer des befristeten Arbeitsvertrages länger andauern müsste als die Arbeitskraft des Arbeitnehmers tatsächlich benötigt wird. Ein Zurückbleiben der Befristungsdauer hinter dem Zeitraum, für welchen Haushaltsmittel verfügbar sind, wird mithin gerade nicht zwangsläufig von „sachfremden Erwägungen“ getragen. Zugleich wird eine Inkongruenz aber auch nicht uneingeschränkt hingenommen. Dieser Umstand ist im Rahmen der Rechtsmissbrauchskontrolle zu würdigen und kann gegebenenfalls dazu führen, die Befristung mangels sachlicher Rechtfertigung als unwirksam zu werten. Hierüber ist mithin gewährleistet, dass der Arbeitnehmer vor einer missbräuchlichen Verwendung des Gestaltungsmittels der Haushaltsbefristung geschützt bleibt. 362

LAG Düsseldorf, Urteil vom 11.08.2006 – 9 Sa 459/06, Rn. 35. LAG Düsseldorf, Urteil vom 11.08.2006 – 9 Sa 459/06, Rn. 35. 364 So auch Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, Rn. 214; Boecken, in: Boecken/ Joussen, TzBfG Handkommentar, § 14 Rn. 118; Sievers, TzBfG Kommentar, § 14 Rn. 470; Lipke, in: Becker/Hillebrecht, KR, § 14 TzBfG Rn. 309; Bayreuther, in: Rolfs/ Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK Arbeitsrecht, § 14 TzBfG Rn. 74c; MüllerGlöge, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 14 TzBfG Rn. 74; Mennemeyer/Keysers, NZA 2008, 670 (674). 365 Müller-Glöge, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 14 TzBfG Rn. 19 f.; Schlachter, in: Laux/Schlachter, TzBfG Kommentar, § 14 Rn. 13. 366 Für den Fall der Haushaltsbefristung vgl. BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 22; BAG, Urteil vom 19.03.2008 – 7 AZR 1098/06, juris Rn. 17; BAG, Urteil vom 20.02.2008 – 7 AZR 972/06, juris Rn. 24; BAG, Urteil vom 16.01. 2008 – 7 AZR 916/06, juris Rn. 15. 367 Für den Fall der Haushaltsbefristung vgl. BAG, Urteil vom 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, juris Rn. 22; BAG, Urteil vom 19.03.2008 – 7 AZR 1098/06, juris Rn. 17; BAG, Urteil vom 20.02.2008 – 7 AZR 972/06, juris Rn. 24; BAG, Urteil vom 16.01. 2008 – 7 AZR 916/06, juris Rn. 15. 363

B. Befristung von Arbeitsverhältnissen

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Damit ist im Ergebnis davon auszugehen, dass der nach Art. 12 Abs. 1 GG zu gewährende Mindestbestandsschutz im Rahmen der richterlichen Auslegungsvorgaben insgesamt gewahrt wird. Das BAG hat die Voraussetzungen der Haushaltsbefristung im Rahmen der zahlreichen Entscheidungen der letzten Jahre ausreichend eng gezogen und hierdurch Sorge dafür getragen, dass der Befristungsgrund den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG genügt.368 5. Kein institutioneller Rechtsmissbrauch Kein Tatbestandsmerkmal, aber doch zwingender Bestandteil einer jeden gerichtlichen Befristungskontrolle, ist die Rechtsmissbrauchsprüfung. Das Unionsrecht gebietet, dass sich die nationalen Gerichte bei der Befristungskontrolle „nicht nur auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds [. . .] beschränken“, sondern vielmehr alle Umstände des Einzelfalls prüfen, „um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgreifen“.369 Im deutschen Recht erfolgt diese zusätzliche Prüfung nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs gemäß § 242 BGB.370 Im Rahmen der Würdigung der Gesamtumstände kommt es ganz wesentlich auf die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie auf die Anzahl der Vertragsverlängerungen an.371 Von Bedeutung kann ferner sein, „ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wurde oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt“.372 Weiterhin ist die Laufzeit der einzelnen befristeten Verträge zu berücksichtigen, ebenso wie die Frage, ob und in welchem Maße die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich 368 So auch Bayreuther, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK Arbeitsrecht, § 14 TzBfG Rn. 73; Lipke, in: Becker/Hillebrecht, KR, § 14 TzBfG Rn. 324 ff.; Schlachter, in: Laux/Schlachter, TzBfG Kommentar, § 14 Rn. 88; Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, Rn. 201 ff.; Gräfl, in: Arnold/Gräfl, TzBfG Praxiskommentar, § 14 Rn. 228 ff.; Plum, in: Moll, Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, § 41 Rn. 41; Hesse, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5, § 14 TzBfG Rn. 72; Groeger, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 22 Rn. 22.23; Löwisch, NZA 2006, 457 (460); Steinherr, ZTR 2003, 216 (218 f.); Gramich, KommJur 2005, 5 (9). 369 BAG, Urteil vom 13.02.2013 – 7 AZR 225/11, Rn. 36; vgl. auch BAG, Urteil vom 21.03.2017 – 7 AZR 369/15, Rn. 22; ausführlich hierzu BAG, Urteil vom 18.07. 2012 – 7 AZR 443/09, juris Rn. 37. 370 BAG, Urteil vom 21.03.2017 – 7 AZR 369/15, Rn. 22; BAG, Urteil vom 13.02.2013 – 7 AZR 225/11, Rn. 37; BAG, Urteil vom 18.07.2012 – 7 AZR 443/09, juris Rn. 38. 371 BAG, Urteil vom 21.03.2017 – 7 AZR 369/15, Rn. 23; BAG, Urteil vom 13.02.2013 – 7 AZR 225/11, Rn. 37; BAG, Urteil vom 18.07.2012 – 7 AZR 443/09, juris Rn. 44. 372 BAG, Urteil vom 21.03.2017 – 7 AZR 369/15, Rn. 23; vgl. auch BAG, Urteil vom 13.02.2013 – 7 AZR 225/11, Rn. 37; BAG, Urteil vom 18.07.2012 – 7 AZR 443/ 09, juris Rn. 45.

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

hinter dem Zeitraum zurückbleibt, in dem zweckgebundene Haushaltsmittel zur Verfügung stehen.373 Schließlich können im Rahmen der Beurteilung eines möglichen Rechtsmissbrauchs zahlreiche weitere Aspekte von Relevanz sein.374 Eine abschließende Bezeichnung aller zu berücksichtigenden Umstände ist angesichts dessen nicht möglich.375 Wie zuvor dargestellt, sind im Falle der Haushaltsbefristung insbesondere eine spätere fehlende Beschäftigung entsprechend der haushaltsrechtlichen Zwecksetzung sowie eine spätere fehlende Vergütung aus den bereitgestellten, zweckgebundenen Mitteln als Indiz für einen Rechtsmissbrauch zu werten. Zur Beantwortung der Frage, wann bei Kettenbefristungen von einem Rechtsmissbrauch auszugehen ist, hat das BAG ein dreistufiges Kontrollsystem entwickelt und hierzu nunmehr auch konkrete zeitliche und zahlenmäßige Grenzen benannt. Als Ausgangspunkt geht das Gericht davon aus, dass zur „Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen [. . .] an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft werden“ kann.376 Hierin wird für die sachgrundlose Befristung eine Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit festgeschrieben. Liegt ein Sachgrund gemäß § 14 Abs. 1 TzBfG vor, lässt nach Ansicht des 7. Senats erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte auf eine missbräuchliche Gestaltung schließen.377 Kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle bestehe daher, „wenn nicht mindestens das Vierfache eines der in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG bestimmten Werte oder das Dreifache beider Werte überschritten ist“ (Stufe 1).378 Werden die in § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG genannten Grenzen jedoch alternativ oder kumulativ mehrfach überschritten, verlange dies eine umfassende Missbrauchskontrolle.379 Dies sei regelmäßig der Fall, „wenn einer der Werte des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG mehr als das Vierfache beträgt oder beide Werte das Dreifache übersteigen“ (Stufe 2).380 Werden die Grenzen des

373 Vgl. BAG, Urteil vom 13.02.2013 – 7 AZR 225/11, Rn. 37; BAG, Urteil vom 18.07.2012 – 7 AZR 443/09, juris Rn. 46; BAG, Urteil vom 21.03.2017 – 7 AZR 369/ 15, Rn. 23. Dies hat das BAG in den vorgenannten Urteilen für den Sachgrund der Vertretung entschieden. Gleiches muss für den Sachgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG gelten. 374 BAG, Urteil vom 21.03.2017 – 7 AZR 369/15, Rn. 23; BAG, Urteil vom 13.02.2013 – 7 AZR 225/11, Rn. 37; BAG, Urteil vom 18.07.2012 – 7 AZR 443/09, juris Rn. 47. 375 Vgl. BAG, Urteil vom 18.07.2012 – 7 AZR 443/09, juris Rn. 43. 376 BAG, Urteil vom 21.03.2017 – 7 AZR 369/15, Rn. 25; BAG, Urteil vom 13.02.2013 – 7 AZR 225/11, Rn. 39; BAG, Urteil vom 18.07.2012 – 7 AZR 443/09, juris Rn. 48. 377 BAG, Urteil vom 21.03.2017 – 7 AZR 369/15, Rn. 25. 378 BAG, Urteil vom 21.03.2017 – 7 AZR 369/15, Rn. 25. 379 BAG, Urteil vom 21.03.2017 – 7 AZR 369/15, Rn. 26. 380 BAG, Urteil vom 21.03.2017 – 7 AZR 369/15, Rn. 26.

B. Befristung von Arbeitsverhältnissen

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§ 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG alternativ oder kumulativ sogar in besonders gravierendem Ausmaß überschritten, kann nach Auffassung des BAG eine missbräuchliche Ausnutzung des Instruments der Sachgrundbefristung schließlich indiziert sein.381 Dies sei in der Regel anzunehmen, „wenn durch die befristeten Verträge einer der Werte des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG um mehr als das Fünffache überschritten wird oder beide Werte mehr als das jeweils Vierfache betragen“ (Stufe 3).382 Zugleich sei es dem Arbeitgeber jedoch möglich, die Vermutung eines indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch ein Vorbringen besonderer Umstände zu widerlegen.383 Wie bei den anderen Sachgründen des § 14 Abs. 1 S. 2 TzBfG, so dient das Instrument der Rechtsmissbrauchskontrolle auch im Falle der Haushaltsbefristung der Unterbindung von „Dauerbefristungen“.384 Teilweise geäußerte Bedenken hinsichtlich des Fehlens einer zeitlichen Höchstgrenze – wie es das HRG a. F. vorsah – greifen mithin nicht durch. Für den öffentlichen Arbeitgeber wird mit § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG keine „Möglichkeit der Dauerbefristung bis ins Pensionsalter“ 385 eröffnet, sofern nur der Haushaltsgesetzgeber entsprechende Mittel zur Verfügung stellt. Hierfür spricht neben der Schutzwirkung der Rechtsmissbrauchskontrolle des Weiteren der Umstand, dass es sich bei der in der haushaltsrechtlichen Zwecksetzung zu bezeichnenden Aufgabe nach Ansicht des BAG um eine solche von vorübergehender Dauer handeln muss.386 Mitnichten kann daher die Rede davon sein, der Sachgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG bedeute für die Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst, dass „ihr Kündigungsschutz ausgehebelt und dass ihren sonstigen Arbeitnehmerrechten damit zugleich der Flankenschutz genommen wird“.387

III. Haushaltsbefristungen außerhalb des § 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 TzBfG Wie in Kapitel 5 B. II. 2. a) erläutert, waren vor Erlass des TzBfG Konstellationen als zulässige Haushaltsbefristungen höchstrichterlich anerkannt, welche sich mangels zureichender Haushaltsbestimmung heute nicht unter § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG subsumieren lassen. Fraglich ist, ob diese Grundsätze der früheren Rechtsprechung damit ihre Geltung verloren haben oder ob sie sich einem anderen Sachgrund im Sinne des § 14 Abs. 1 TzBfG zuordnen lassen. 381

BAG, Urteil vom 21.03.2017 – 7 AZR 369/15, Rn. 27. BAG, Urteil vom 21.03.2017 – 7 AZR 369/15, Rn. 27. 383 BAG, Urteil vom 21.03.2017 – 7 AZR 369/15, Rn. 27. 384 Steinherr, ZTR 2003, 216 (219). 385 So Plander, ZTR 2001, 499 (501). 386 Lipke, in: Becker/Hillebrecht, KR, § 14 TzBfG Rn. 326; Schlachter, in: Laux/ Schlachter, TzBfG Kommentar, § 14 Rn. 88. 387 So Plander, ZTR 2001, 499 (502). 382

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

Bis zum Jahre 2001 konnten haushaltsrechtliche Gründe die Befristung eines Arbeitsverhältnisses nach Ansicht des BAG rechtfertigen, „wenn der öffentliche Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses aufgrund konkreter Tatsachen die Prognose erstellen [. . .] [konnte], daß für die Beschäftigung des Arbeitnehmers Haushaltsmittel nur vorübergehend zur Verfügung stehen“.388 Für diese Prognose des öffentlichen Arbeitgebers war es grundsätzlich ausreichend, „wenn die Vergütung des befristet eingestellten Arbeitnehmers aus einer konkreten Haushaltsstelle erfolgt[e], die von vornherein nur für eine bestimmte Zeitdauer bewilligt worden [. . .] [war] und anschließend fortfallen“ sollte.389 Ebenso genügte es, wenn „es sich um eine für einen Beamten ausgewiesene Planstelle handelt[e], die aufgrund haushaltsrechtlicher Ermächtigung nur vorübergehend durch einen Arbeitnehmer besetzt werden [. . .] [durfte], bis sie in Wegfall [. . .] [kam] oder für ihre Besetzung ein Beamter zur Verfügung“ stand.390 In solchen Fällen konnte regelmäßig davon ausgegangen werden, „dass sich der Haushaltgeber mit den Verhältnissen gerade dieser Stelle befasst und festgestellt hat, dass für die Beschäftigung eines Arbeitnehmers auf dieser Stelle nur ein vorübergehender Bedarf besteht“.391 An diesen Grundsätzen hält der 7. Senat des BAG auch nach Inkrafttreten des TzBfG ausdrücklich fest.392 Das Gericht ordnet den Tatbestand nunmehr dem in § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG normierten Sachgrund des vorübergehenden Bedarfs zu.393 Auch außerhalb des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG ist es mithin möglich, einen Arbeitsvertrag aus haushaltsrechtlichen Gründen zu befristen. Dieser Weg steht zudem allen öffentlichen Arbeitgebern offen, unabhängig davon, ob das den Haushaltsplan aufstellende Organ und der Arbeitgeber identisch sind oder nicht.394 Die frühere Rechtsprechung sah des Weiteren vor, dass im Falle eines kw-Vermerks ein Befristungsgrund jedenfalls dann angenommen werden durfte, „wenn 388

BAG, Urteil vom 24.01.2001 – 7 AZR 208/99, juris Rn. 30. BAG, Urteil vom 02.09.2009 – 7 AZR 162/08, juris Rn. 19; vgl. auch BAG, Urteil vom 16.01.1987 – 7 AZR 487/85, juris Rn. 18; BAG, Urteil vom 27.01.1988 – 7 AZR 292/87, juris Rn. 30; BAG, Urteil vom 27.06.2001 – 7 AZR 157/00, juris Rn. 21. 390 BAG, Urteil vom 07.07.1999 – 7 AZR 609/97, juris Rn. 19. 391 BAG, Urteil vom 02.09.2009 – 7 AZR 162/08, juris Rn. 19; vgl. auch BAG, Urteil vom 27.06.2001 – 7 AZR 157/00, juris Rn. 21; BAG, Urteil vom 16.01.1987 – 7 AZR 487/85, juris Rn. 18; BAG, Urteil vom 27.01.1988 – 7 AZR 292/87, juris Rn. 30. 392 BAG, Urteil vom 17.03.2010 – 7 AZR 640/08, Rn. 22; BAG, Urteil vom 02.09.2009 – 7 AZR 162/08, juris Rn. 20; BAG, Urteil vom 16.10.2008 – 7 AZR 360/ 07, juris Rn. 19. 393 BAG, Urteil vom 17.03.2010 – 7 AZR 640/08, Rn. 22; BAG, Urteil vom 02.09.2009 – 7 AZR 162/08, juris Rn. 20; BAG, Urteil vom 16.10.2008 – 7 AZR 360/ 07, juris Rn. 19. 394 Vgl. Sievers, TzBfG Kommentar, § 14 Rn. 472. 389

B. Befristung von Arbeitsverhältnissen

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aufgrund konkreter Anhaltspunkte mit einiger Sicherheit davon ausgegangen werden [. . .] [konnte], daß die Stelle zu dem im kw-Vermerk genannten Zeitpunkt tatsächlich wegfallen wird“.395 Anhand der „dem kw-Vermerk zugrundeliegenden Entscheidungen oder Erwägungen des Haushaltsgesetzgebers“ ließe sich diese Feststellung treffen.396 Da die Verwaltung im Rahmen der Haushaltsaufstellung beteiligt und Vertreter der Verwaltung zudem bei den Haushaltsberatungen zugegen seien, hätten die Personalverantwortlichen auch Zugang zu diesen Informationen.397 Inwiefern auch dieser Grundsatz heute noch Geltung beanspruchen kann, hatte das BAG seit Inkrafttreten des TzBfG bisher nicht zu entscheiden. Es ist zu vermuten, dass jedenfalls die strengen Anforderungen der früheren Rechtsprechung weiterhin Anwendung finden müssen, und unter dieser Bedingung eine Sachgrundbefristung nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG grundsätzlich in Betracht kommen kann.398 Ein (nackter oder befristeter) kw-Vermerk allein kann die Befristung eines Arbeitsverhältnisses nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG hingegen nicht rechtfertigen. Dies hat das BAG bereits klargestellt.399 Ein solcher Vermerk lässt nicht auf einen nur vorübergehenden Bedarf an der Arbeitsleistung im Sinne der Vorschrift schließen. Zur Begründung verweist das BAG auf die fehlende Bindung des Haushaltsgesetzgebers an solche Wegfallvermerke bei der Verabschiedung künftiger Haushalte und die damit einhergehende bloße Funktion als Erinnerungsposten.400 Angesichts dessen liege befristeten kw-Vermerken bei Stellen in Haushaltsplänen der öffentlichen Hand „nicht stets die definitive Entscheidung des Haushaltgebers zugrunde, auf die Stelle nach dem festgesetzten Zeitpunkt zu verzichten“.401 Allein die Anbringung eines kw-Vermerks könne einer unternehmerischen Entscheidung über den Fortfall des Arbeitsplatzes somit nicht gleichgestellt werden.402 Mit dieser Argumentation hatte das Erfurter Gericht bereits vor Einführung des TzBfG das Vorliegen eines sachlichen Befristungsgrundes in diesen Fällen abgelehnt.403 Groeger merkt kritisch an, dass das Gericht insoweit die unterschiedliche Bedeutung von kw-Vermerken im Gesetzgebungsverfahren einerseits und dem 395

BAG, Urteil vom 16.01.1987 – 7 AZR 487/85, juris Leitsatz. BAG, Urteil vom 16.01.1987 – 7 AZR 487/85, juris Rn. 22. 397 BAG, Urteil vom 16.01.1987 – 7 AZR 487/85, juris Rn. 22. 398 Vgl. Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, Rn. 216. 399 Vgl. BAG, Urteil vom 02.09.2009 – 7 AZR 162/08, juris Rn. 21. Das BAG spricht hinsichtlich befristeter kw-Vermerke von datierten kw-Vermerken. 400 BAG, Urteil vom 02.09.2009 – 7 AZR 162/08, juris Rn. 21. 401 BAG, Urteil vom 02.09.2009 – 7 AZR 162/08, juris Rn. 21. 402 BAG, Urteil vom 02.09.2009 – 7 AZR 162/08, juris Rn. 21. 403 BAG, Urteil vom 16.01.1987 – 7 AZR 487/85, juris Rn. 20 ff. 396

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

Haushaltsvollzug andererseits verkenne.404 Die Verwaltung sei an die Vermerke sehr wohl gebunden.405 Letzteres ist zwar richtig, doch muss im Blick behalten werden, dass bei der Beurteilung, was eine Befristung sachlich rechtfertigen kann, stets eine Abwägung mit den Bestandsschutzinteressen der betroffenen Arbeitnehmer erfolgen muss. Mit dem verfassungsrechtlichen Untermaßverbot des Art. 12 Abs. 1 GG wäre es unvereinbar, eine Befristung bereits als gerechtfertigt anzusehen, wenn der Wegfall der Stelle noch nicht final entschieden ist. Der Ansicht des BAG ist mithin beizupflichten. Wie bereits vor Inkrafttreten des TzBfG, so vermögen kw-Vermerke als solche die Befristung eines Arbeitsverhältnisses mithin auch heute nicht zu rechtfertigen – weder nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG406 noch nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG. Gleiches gilt für haushaltsrechtliche Erwägungen, „die auf die zeitliche Begrenzung des Haushaltsplans durch das Haushaltsjahr, auf eine zu erwartende allgemeine Mittelkürzung oder auf die haushaltsrechtliche Anordnung lediglich allgemeiner Einsparungen abheben“.407 Bezugnehmend auf die frühere Rechtsprechung haben die BAG-Richter bestätigt, dass die bloße „Ungewissheit über die künftige haushaltsrechtliche Entwicklung“ im Rahmen des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG nicht genügen kann.408 Für eine Befristung gemäß § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG fehlt es – wie in Kapitel 5 B. II. 2. a) gezeigt – an einer zureichenden Haushaltsbestimmung.

C. Teilzeitbeschäftigung Das Modell der Teilzeitbeschäftigung ist im Bereich der öffentlichen Arbeitsverhältnisse weiter verbreitet als innerhalb des Berufsbeamtentums. Zwar ist unter den Arbeitnehmern seine Beliebtheit auch im Laufe der vergangenen Jahre stetig gewachsen, doch haben sich die Zahlen – verglichen mit den Entwicklungen bei den Beamten – weniger markant verändert. Während die absolute Zahl der Teilzeitbeamten zwischen 2000 und 2019 im öffentlichen Dienst der Bundesrepublik Deutschland um mehr als die Hälfte gestiegen ist und sich auf Bundesebene sogar mehr als verdoppelt hat409, hat die Anzahl der teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer zur selben Zeit im öffentlichen Dienst der Bundesrepublik nur um ca. ein Viertel zugenommen (von 930.500 auf 1.188.900); auf Ebene des Bundes 404

Groeger, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 22 Rn. 22.73. Groeger, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 22 Rn. 22.73. 406 Vgl. hierzu Kapitel 5 B. II. 2. a). 407 BAG, Urteil vom 02.09.2009 – 7 AZR 162/08, juris Rn. 19; vgl. auch BAG, Urteil vom 16.01.1987 – 7 AZR 487/85, juris Rn. 17; BAG, Urteil vom 27.01.1988 – 7 AZR 292/87, juris Rn. 29; vgl. auch BAG, Urteil vom 27.02.1987 – 7 AZR 376/85, juris Rn. 40. 408 BAG, Urteil vom 02.09.2009 – 7 AZR 162/08, juris Rn. 19; BAG, Urteil vom 16.10.2008 – 7 AZR 360/07, juris Rn. 19. 409 Vgl. Kapitel 4 B. 405

C. Teilzeitbeschäftigung

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ist gar ein leichter Rückgang zu verzeichnen (von 30.200 auf 29.100) (vgl. Tabelle 7). Die Teilzeitquote (als Anteil der teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer an der gesamten Arbeitnehmerschaft) betrug im Juni 2019 im öffentlichen Dienst der Bundesrepublik 39,5 %, im Bereich des Bundes 19,9 % (vgl. Tabelle 7). In beiden Fällen ist sie gegenüber Juni 2000 um knapp ein Drittel gestiegen (vgl. Tabelle 7). Innerhalb der Beamtenschaft hat sich die Quote im selben Zeitraum deutlich stärker – von 16,7 % auf 24,9 % (im öffentlichen Dienst der Bundesrepublik) bzw. von 5,9 % auf 14,3 % (im Bundesbereich) – erhöht (vgl. Tabelle 7). Tabelle 7 Entwicklung der Teilzeitbeschäftigung im Öffentlichen Dienst (2000–2019) Beschäftigtengruppe Beamte (und Richter)

BRD

Bundesbereich

Arbeitnehmer

BRD

Bundesbereich

30.06.2000

30.06.2019

Beschäftigte gesamt

1.684.600

1.703.200

Teilzeitbeschäftigte

281.400

424.800

Teilzeitquote

16,7 %

24,9 %

Beschäftigte gesamt

209.800

185.200

Teilzeitbeschäftigte

12.300

26.400

Teilzeitquote

5,9 %

14,3 %

Beschäftigte gesamt

3.037.800

3.011.100

Teilzeitbeschäftigte

930.500

1.188.900

Teilzeitquote

30,6 %

39,5 %

Beschäftigte gesamt

201.300

146.200

Teilzeitbeschäftigte

30.200

29.100

Teilzeitquote

15,0 %

19,9 %

Quelle: Eigene Darstellung anhand der Daten in Statistisches Bundesamt, Finanzen und Steuern – Personal des öffentlichen Dienstes – 2019, S. 83 (Tabelle 8.1.1) und 85 (Tabelle 8.1.3).

Ein Teilzeitverlangen kann der Arbeitnehmer auf unterschiedlichste Rechtsgrundlagen stützen. Relevant sind insoweit zunächst die allgemeinen arbeitsrechtlichen Teilzeitansprüche nach dem TzBfG. Zu dem Anspruch auf zeitlich nicht begrenzte Teilzeit nach § 8 TzBfG ist zum 01.01.2019 der Anspruch auf zeitlich begrenzte Verringerung der Arbeitszeit gemäß § 9a TzBfG (Brückenteilzeit) hinzugetreten.410 Daneben kommen insbesondere § 15 Abs. 4–7 BEEG 410 Die Einführung des § 9a TzBfG erfolgte durch das Gesetz zur Weiterentwicklung des Teilzeitrechts – Einführung einer Brückenteilzeit vom 11.12.2018. Anders als § 8

316

Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

(Teilzeit in Elternzeit) und § 3 Pflegezeitgesetz (PflegeZG) sowie die auch für die Beamten geltenden Ansprüche nach § 164 Abs. 5 S. 3 SGB IX (behinderungsbedingte Teilzeit) und § 16 BGleiG (familien- und pflegebedingte Teilzeit) in Betracht. Darüber hinaus finden sich Teilzeitregelungen in den tarifvertraglichen Vorschriften für den Bundesdienst. Hierzu gehört zunächst § 11 TVöD. § 11 Abs. 1 TVöD sieht einen Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit wegen Betreuung oder Pflege eines Angehörigen vor. § 11 Abs. 2 TVöD regelt ein Recht auf Erörterung und ermessensfehlerfreie Entscheidung bei sonstigen Teilzeitbegehren. Das Modell der Altersteilzeit ist schließlich in einem eigenen Tarifvertrag normiert, dem Tarifvertrag zur Regelung flexibler Arbeitszeiten für ältere Beschäftigte.411 Für die Bewirtschaftung der Personalausgaben hat die Teilzeitbeschäftigung zur Konsequenz, dass der Haushaltstitel entsprechend der geringeren Vergütungsansprüche und Sozialversicherungsbeiträge weniger belastet wird. Auch besetzt der in Teilzeit beschäftigte Arbeitnehmer nur einen Teil der Stelle, auf welcher er geführt wird. Insoweit ist, ebenso wie bei den Beamten, darauf abzustellen, in welchem Verhältnis die geleistete Arbeitszeit zur Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten steht.412 Um Stellen dennoch vollumfänglich nutzen zu können, besteht – gleichermaßen wie bei Planstellen für Beamte – die Möglichkeit, diese mit mehreren teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern zu besetzen (Ziff. II. 1.2 BMFRundschreiben vom 02.01.1973/08.10.1993413). Da die Einhaltung des Stellenplans sichergestellt werden muss, darf die arbeitsvertragliche Gesamtarbeitszeit der auf einer Stelle geführten Arbeitnehmer die regelmäßige Arbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers jedoch nicht übersteigen (Ziff. II. 1.2 BMFRundschreiben vom 02.01.1973/08.10.1993414). VV Nr. 2.1 zu § 49 BHO stellt klar, dass diese Form der Bewirtschaftung bei der Inanspruchnahme von Planstellen für Arbeitnehmer ebenso zulässig ist. Auch auf einer Planstelle können mithin mehrere teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer geführt werden, sofern die arbeitsvertragliche Gesamtarbeitszeit dieser Arbeitnehmer die regelmäßige Arbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Beamten nicht übersteigt. Schließlich erlaubt

TzBfG greift der Anspruch nach § 9a TzBfG nur, „wenn der Arbeitgeber in der Regel mehr als 45 Arbeitnehmer beschäftigt“ (§ 9a Abs. 1 S. 3 TzBfG). Im Übrigen entsprechen die Anspruchsvoraussetzungen und das Verfahren der Antragstellung überwiegend den Regelungen des § 8 TzBfG, BT-Drucks. 19/3452, S. 17. 411 Dieser für den Bereich des Bundes geltende Tarifvertrag ist zu unterscheiden von dem gleichnamigen Tarifvertrag der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA), siehe hierzu Klapproth/Hock, ZTR 2010, 278 (278 ff.). 412 BMF, Haushaltsführungsrundschreiben 2019, Ziff. 5.10. Auch bei der Altersteilzeitbeschäftigung gelten für die Stellenbesetzung dieselben Regeln wie bei Planstellen. 413 BMF, Rundschreiben vom 02.01.1973 – II A 4 – BA 3600-45/72 in der Fassung vom 08.10.1993 – II A 4 – BA 3600-4/93. 414 BMF, Rundschreiben vom 02.01.1973 – II A 4 – BA 3600-45/72 in der Fassung vom 08.10.1993 – II A 4 – BA 3600-4/93.

C. Teilzeitbeschäftigung

317

VV Nr. 2.2 zu § 49 BHO gar, eine Planstelle gleichzeitig sowohl für teilzeitbeschäftigte Beamte als auch für teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer zu nutzen. Ausgeschlossen ist eine Nutzung freier Planstellenanteile nur, solange innerhalb desselben Kapitels ein Beamter derselben Laufbahngruppe und Fachrichtung überzählig ist bzw. durch diese Bewirtschaftungsmaßnahme überzählig würde (VV Nr. 4.4 zu § 49 BHO). Dies gilt nach dem Wortlaut der Verwaltungsvorschrift sowohl für eine Besetzung mit einem weiteren teilzeitbeschäftigten Beamten415 als auch für eine Inanspruchnahme zugunsten eines teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers. In Kapitel 4 B. wurde ausgeführt, dass die Unterbringung überzähliger Beamter Vorrang haben muss, um Stellenplanüberschreitungen und finanzielle Mehrbelastungen möglichst gering zu halten.

I. Reduzierung der Arbeitszeit In Kapitel 4 B. I. wurde darauf hingewiesen, dass sich die Reduzierung der Arbeitszeit eines Beschäftigten für den Dienstherrn durchaus als schwierig erweisen kann, so z. B. wenn der freigewordene Stellenanteil nicht nachbesetzt werden darf. Auch bei den Arbeitnehmern hat sich diese Problematik vor allem bei der Altersteilzeit bemerkbar gemacht. Hier gelten dieselben haushaltsrechtlichen Vorgaben wie bei den Beamten, wonach eine Ersatzbeschäftigung nur finanzneutral erfolgen darf, sofern der freigewordene Stellenanteil nicht ohnehin ganz wegfällt.416 Zwar kann eine Dienststelle die wegfallende Arbeitskraft eines Arbeitnehmers noch eher über den Einsatz von Aushilfskräften kompensieren, für die freie Stellen(-anteile) nicht benötigt werden, da sie aus dem Titel 427 .9 bezahlt werden. In vielen Fällen kommt dieser Weg jedoch nicht in Betracht, sei es, weil ein langfristiger Ersatz benötigt wird oder z. B. eine komplexe Aufgabe betroffen ist, die von Aushilfskräften nicht wahrgenommen werden kann. Es stellt sich die Frage, inwiefern dem öffentlichen Arbeitgeber auch gegenüber seinen Arbeitnehmern die Möglichkeit eingeräumt wird, Teilzeitverlangen unter Bezug auf haushaltsrechtlich bedingte Umstände abzulehnen. Ebenso wie in den beamtenrechtlichen Vorschriften, enthalten auch die arbeitsrechtlichen Teilzeitregelungen meist die Option zur Negativbescheidung, wenn (dringende/ zwingende) dienstliche bzw. betriebliche417 Gründe der Teilzeitbeschäftigung entgegenstehen. Diese darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat der Arbeitgeber. 415

Dies wurde bereits in Kapitel 4 B. dargestellt. Vgl. hierzu die Ausführung in Kapitel 4 B. I. sowie BMF, Haushaltsführungsrundschreiben 2019, Ziff. 5.10. 417 Im Falle eines öffentlichen Arbeitgebers spricht man von dienstlichen Gründen, bei privaten Arbeitgebern hingegen von betrieblichen Gründen. Da die arbeitsrechtlichen Teilzeitbestimmungen zumeist gleichermaßen für private Arbeitgeber Anwendung finden, wird in diesen regelmäßig nur von betrieblichen Gründen gesprochen. 416

318

Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

In den Fällen der Teilzeitansprüche nach §§ 8 und 9a TzBfG sowie der Altersteilzeit nach § 4 des Tarifvertrags zur Regelung flexibler Arbeitszeiten für ältere Beschäftigte418 genügt bereits das Vorliegen „einfacher“ betrieblicher Gründe für einen Negativbescheid (§§ 8 Abs. 4 S. 1 und 9a Abs. 2 S. 1 TzBfG419 sowie § 4 Abs. 3 des vorgenannten Tarifvertrages420). Dies bedeutet allerdings nicht, dass hier jeder betriebliche Belang zur Antragsablehnung herangezogen werden kann. Nach § 8 Abs. 4 S. 2 TzBfG liegt ein entgegenstehender betrieblicher Grund vor, „wenn die Verringerung der Arbeitszeit die Organisation, den Arbeitsablauf oder die Sicherheit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt oder unverhältnismäßige Kosten verursacht“. Dies gilt nach § 9a Abs. 2 S. 1 Hs. 2 TzBfG auch für die Brückenteilzeit und nach der Rechtsprechung des BAG421 in gleicher Weise für den genannten Anspruch auf Altersteilzeit. Ausreichend sind insofern „rational nachvollziehbare, hinreichend gewichtige Gründe [. . .], der Verringerung der Arbeitszeit nicht zuzustimmen“.422 Aufwendungen des Arbeitgebers, die typischerweise mit dem Teilzeitarbeitsverhältnis einhergehen (z. B. üblicher Kostenaufwand sowie übliche Anpassung der Arbeitsorganisation), können für sich genommen regelmäßig jedoch nicht genügen423; ein Grundsatz, der in gleichem Maße bei den Beamten gilt.424 Anderenfalls liefen die Teilzeitansprüche im Ergebnis leer, da der Arbeitgeber den Teilzeitantrag stets ablehnen könnte. Erforderlich sind mithin darüber hinausgehende Belastungen.425 Fordert eine Vorschrift die Dringlichkeit der entgegenstehenden dienstlichen bzw. betrieblichen Gründe (z. B. in § 3 Abs. 4 PflegeZG und § 11 Abs. 1 TVöD), sind die Anforderungen an die Ablehnungsgründe höher gelegt. Dringend sind 418 Auf Altersteilzeit im Sinne des § 3 des Tarifvertrages zur Regelung flexibler Arbeitszeiten für ältere Beschäftigte steht dem Arbeitnehmer kein Rechtsanspruch zu, ebenso wenig wie auf das FALTER-Arbeitszeitmodell nach § 13 des genannten Tarifvertrages. Diese Bestimmungen können daher vorliegend außer Betracht bleiben. 419 Nach § 9a Abs. 2 S. 2 TzBfG kann ein Arbeitgeber, der in der Regel mehr als 45, aber nicht mehr als 200 Arbeitnehmer beschäftigt, das Teilzeitverlangen eines Arbeitnehmers auch ablehnen, wenn zum Zeitpunkt des begehrten Beginns der verringerten Arbeitszeit pro angefangene 15 Arbeitnehmer bereits mindestens ein Arbeitnehmer in befristeter Teilzeit nach § 9a Abs. 1 TzBfG arbeitet (§ 9a Abs. 2 S. 2 TzBfG). Näheres zu dieser sog. Zumutbarkeitsgrenze in BT-Drucks. 19/3452, S. 18. 420 Die Anforderungen an das Gewicht der Ablehnungsgründe wurden mit der Neuregelung der Altersteilzeit im Jahr 2010 gesenkt. Der Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeitarbeit (TV ATZ), welcher auf diejenigen Altersteilzeitarbeitsverhältnisse Anwendung findet, die vor dem 01.01.2010 begonnen haben, forderte noch ein Entgegenstehen dringender dienstlicher bzw. betrieblicher Gründe (§ 2 Abs. 3 TV ATZ). 421 BAG, Urteil vom 10.02.2015 – 9 AZR 115/14, Rn. 16. 422 BAG, Urteil vom 10.02.2015 – 9 AZR 115/14, Rn. 16. 423 BAG, Urteil vom 10.02.2015 – 9 AZR 115/14, Rn. 18; BAG, Urteil vom 21.02. 2012 – 9 AZR 479/10, Rn. 16; LAG Hessen, Urteil vom 15.01.2013 – 19 Sa 1020/12, juris Rn. 48. 424 Vgl. Kapitel 4 B. I. 425 LAG Hessen, Urteil vom 15.01.2013 – 19 Sa 1020/12, juris Rn. 48.

C. Teilzeitbeschäftigung

319

die Belange, wenn sie „besonders gewichtig“ sind; „die betroffenen Interessen des Arbeitgebers [müssen] erheblich beeinträchtigt sein“.426 Müssen dem Teilzeitarbeitsverhältnis zwingende dienstliche Belange entgegenstehen, ist grundsätzlich ein noch strengerer Maßstab anzulegen, auch wenn das BAG und sogar die Gesetzesbegründung nicht explizit zwischen „dringend“ und „zwingend“ unterscheiden.427 Die Differenzierung erscheint in der arbeitsrechtlichen Praxis jedoch wenig relevant, da im Bereich der Teilzeitbestimmungen für Arbeitnehmer allein § 16 BGleiG (familien- und pflegebedingte Teilzeit) zwingende dienstliche Belange fordert428 und dieser Vorschrift angesichts der sonstigen Teilzeitansprüche nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Allein der Verweis auf fehlende Haushaltsmittel oder haushaltsrechtliche Vorgaben wie beispielsweise Einsparzwänge oder personalwirtschaftliche Festlegungen im Stellenplan (z. B. Wiederbesetzungssperren) kann nicht als dringender, zwingender oder auch nur „einfacher“ dienstlicher Belang genügen. Der Bund ist als Arbeitgeber gesetzlich bzw. tarifvertraglich verpflichtet, den Arbeitnehmern Teilzeitarbeitsverhältnisse nach den jeweils einschlägigen Voraussetzungen zu ermöglichen. Könnte er sich dieser Pflicht allein durch haushaltsrechtliche Festlegungen entledigen, stünde es in seinem Belieben, ob er einer Teilzeitbeschäftigung zustimmt.429 Er hätte es gar in der Hand, „dem personellen Status quo durch eine entsprechende Gestaltung des Haushaltsplan[entwurf]s Dauer zu verleihen“.430 Dies wäre mit Sinn und Zweck der Teilzeitbestimmungen unvereinbar. Das Vorliegen entgegenstehender dienstlicher Gründe kann allerdings dann in Betracht kommen, wenn die haushaltsrechtlichen Festlegungen im Einzelfall zu besonders schweren Belastungen des Arbeitgebers führen. Hier kann nichts anderes gelten als bei der Beurteilung zu den beamtenrechtlichen Vorschriften.431 Im Sinne der Rechtsprechung des BVerwG ist die Ablehnung eines Teilzeitbegehrens mithin denkbar, wenn die Funktionsfähigkeit der Verwaltung beeinträchtigt wird, so z. B. wenn eine Nachbesetzung zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung erforderlich ist, diese infolge einer Wiederbesetzungssperre, eines wirksam wer426

BAG, Urteil vom 23.01.2007 – 9 AZR 393/06, juris Rn. 25. Vgl. BAG, Urteil vom 05.06.2007 – 9 AZR 82/07, juris Rn. 48; BT-Drucks. 14/ 5679, S. 25. Das BAG erläutert in dem vorgenannten Urteil die Anforderungen der dringenden betrieblichen Gründe und spricht unter anderem davon, dass sich diese „gleichsam als zwingende Hindernisse für die beantragte Verkürzung der Arbeitszeit darstellen [müssen]“. 428 Im Beamtenrecht findet sich das Erfordernis zwingender dienstlicher Belange auch bei der familienbedingten Teilzeit (§ 92 BBG) und der Teilzeit in Elternzeit (§ 79 BBG i.V. m. § 7 MuSchEltZV). 429 Vgl. BAG, Urteil vom 21.02.2012 – 9 AZR 479/10, Rn. 20; LAG Hessen, Urteil vom 15.01.2013 – 19 Sa 1020/12, juris Rn. 52. 430 BAG, Urteil vom 21.02.2012 – 9 AZR 479/10, Rn. 20; vgl. auch LAG Hessen, Urteil vom 15.01.2013 – 19 Sa 1020/12, juris Rn. 52. 431 Auf die Rechtsprechung des BVerwG greift auch das LAG Düsseldorf zurück, LAG Düsseldorf, Urteil vom 29.11.2005 – 6 Sa 1066/05, juris Rn. 66. 427

320

Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

denden kw-Vermerks oder mangels verfügbarer Haushaltsmittel jedoch nicht erfolgen kann.432 Je nach Schwere der drohenden Beeinträchtigung kann insoweit auch ein dringender oder gar zwingender Belang im Sinne der teilzeitrechtlichen Bestimmungen angenommen werden. Schließlich können auch (rein) finanzielle Lasten ausnahmsweise als dringender dienstlicher Belang gewertet werden. Nach Auffassung des BAG kann der Arbeitgeber berechtigt sein, die Begründung eines Teilzeitarbeitsverhältnisses abzulehnen, wenn im Einzelfall eine unverhältnismäßig hohe finanzielle Belastung eintritt und sich der Arbeitgeber ohnehin bereits in einer schwierigen wirtschaftlichen Lage befindet.433 Ein weiteres Beispiel nennt die Gesetzesbegründung zu § 16 BGleiG. Hiernach „kann die Einrichtung von Teilzeitarbeitsplätzen im Auswärtigen und im Entwicklungsdienst hohe Folgekosten nach sich ziehen, die als dringende dienstliche Belange den Teilzeitanspruch ausschließen können“.434 Wie bei der Untersuchung der Beamtenverhältnisse in Kapitel 4 B. I. gezeigt, stellt die Teilzeit in Elternzeit gemäß § 15 Abs. 4–7 BEEG einen Sonderfall dar, für den andersartige Anforderungen an die entgegenstehenden dringenden dienstlichen Gründe zu stellen sind. Während der Elternzeit bleiben der Arbeitsvertrag und damit auch die vereinbarte Arbeitszeit zwar bestehen, doch ruhen die arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflichten.435 Der Arbeitnehmer ist von seiner Arbeitspflicht (vollständig) unbezahlt freigestellt. Eine Teilzeit in Elternzeit bewirkt sodann, dass die Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers während der Elternzeit mit einer verringerten Arbeitszeit wiederauflebt.436 Nur diesem Umstand können dienstliche bzw. betriebliche Gründe im Sinne des § 15 Abs. 7 Nr. 4 BEEG entgegenstehen.437 Solche sind nach Auffassung des BAG beispielsweise dann gegeben, wenn der Arbeitgeber eine Vertretungskraft befristet eingestellt hat, diese ebenso wenig wie die übrigen vergleichbaren Arbeitnehmer bereit ist, ihre Arbeitszeit zu verringern und auch keine anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen.438 In einem solchen Fall des fehlenden Beschäftigungsbedarfs soll dem Arbeitgeber eine zusätzliche wirtschaftliche Belastung regelmäßig nicht auferlegt werden können.439 In diesem Sinne muss es dem Arbeitgeber grundsätz432

Vgl. Kapitel 4 B. I. Vgl. BAG, Urteil vom 23.01.2007 – 9 AZR 393/06, juris Rn. 27; BAG, Urteil vom 21.02.2012 – 9 AZR 479/10, Rn. 16. Im Falle der Altersteilzeit kann eine finanzielle Überforderung dabei grundsätzlich erst dann vorliegen, wenn die in § 3 Abs. 1 Nr. 3 Altersteilzeitgesetz beschriebene Überlastungsquote überschritten ist, siehe hierzu BAG, Urteil vom 21.02.2012 – 9 AZR 479/10, Rn. 22. 434 BT-Drucks. 14/5679, S. 25. 435 Laber, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 20 Rn. 20.74. 436 BAG, Urteil vom 15.04.2008 – 9 AZR 380/07, juris Rn. 34. 437 BAG, Urteil vom 15.04.2008 – 9 AZR 380/07, juris Rn. 34. 438 BAG, Urteil vom 19.04.2005 – 9 AZR 233/04, juris Rn. 49. 439 BAG, Urteil vom 19.04.2005 – 9 AZR 233/04, juris Rn. 49. 433

C. Teilzeitbeschäftigung

321

lich gestattet sein, einen Antrag auf Teilzeit in Elternzeit abzulehnen, wenn ihm keine entsprechenden besetzbaren Stellen(-anteile) zur Verfügung stehen.440 Im Ergebnis ist die Hürde, einen Antrag auf Teilzeit in Elternzeit abzulehnen, bei den Arbeitnehmern niedriger als im Falle von Beamten. Wie gezeigt fordert zum einen die beamtenrechtliche Vorschrift des § 79 BBG i.V. m. § 7 MuSchEltZV, dass die entgegenstehenden Gründe „zwingend“ sein müssen. Zum anderen nehmen im Rahmen der dortigen Bewertung die beamtenrechtlichen Strukturprinzipien der Alimentation sowie der Lebenszeit- und Vollzeitbeschäftigung eine bedeutende Rolle ein; Aspekte, die bei den Arbeitnehmern gerade keine Rolle spielen. Neben den vorgenannten Teilzeitansprüchen gibt es schließlich einzelne Teilzeitregelungen, die dem Arbeitnehmer lediglich einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung einräumen.441 Im Rahmen billigen Ermessens entsprechend § 315 Abs. 1 BGB genügt hier jeder nachvollziehbar dargelegte sachliche (Ablehnungs-)Grund, der sich auf die Teilzeitbeschäftigung bezieht, sofern die wesentlichen Umstände des Einzelfalls und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt wurden.442 Auch finanzielle Erwägungen sind als sachlicher Grund denkbar.443 So genügt z. B. bereits die grundsätzliche Entscheidung des Arbeitgebers, Teilzeitanträgen nur dann stattzugeben, wenn ein abzubauender Stellenüberhang besteht, weil die anderenfalls notwendige Ersatzbeschäftigung zu erhöhten wirtschaftlichen Belastungen führt.444 Auch personalwirtschaftliche Festlegungen können als sachlicher Grund herangezogen werden. So kann es für eine Antragsablehnung z. B. schon genügen, sich auf eine fehlende Wiederbesetzungsmöglichkeit zu berufen, sei es durch eine haushaltsrechtliche Sperre445 oder weil die Stelle infolge eines wirksam werdenden kw-Vermerks gänzlich wegfällt. 440

So auch BAG, Urteil vom 15.04.2008 – 9 AZR 380/07, juris Rn. 36 ff. Das BAG erachtete es hier als rechtmäßig, den Antrag auf Teilzeit in Elternzeit mit der Begründung abzulehnen, dass der Stellenplan nur zwei Stellen der entsprechenden Entgeltgruppe auswies und diese beiden bereits besetzt waren. 441 Vgl. §§ 3 und 11 des Tarifvertrags zur Regelung flexibler Arbeitszeiten für ältere Beschäftigte. § 11 Abs. 2 TVöD sieht, wie bereits dargestellt, nicht einmal einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, sondern nur eine Erörterungsverpflichtung des Arbeitgebers vor. 442 BAG, Urteil vom 15.09.2009 – 9 AZR 643/08, juris Rn. 25 ff. 443 BAG, Urteil vom 12.12.2000 – 9 AZR 706/99, juris Rn. 38; BAG, Urteil vom 15.09.2009 – 9 AZR 643/08, juris Rn. 31. 444 Vgl. BAG, Urteil vom 12.12.2000 – 9 AZR 706/99, juris Rn. 39. 445 Vgl. BAG, Urteil vom 15.09.2009 – 9 AZR 643/08, juris Rn. 34. Im Falle des vorgenannten BAG-Urteils wurde der sachliche Grund im Ergebnis abgelehnt, da das beklagte Land seiner Darlegungslast nicht genügte. Das Land berief sich hier zur Ablehnung eines Antrags auf Altersteilzeit lediglich auf eine im Jahr der Bescheidung geltende Stellenbesetzungssperre, obwohl der Eintritt in die Freistellungsphase erst mehr als sechs Jahre später erfolgen sollte. An weiterem Vortrag wäre insbesondere die Darlegung einer mittel- oder langfristigen Haushaltsplanung notwendig gewesen, BAG, Urteil vom 15.09.2009 – 9 AZR 643/08, juris Rn. 36.

322

Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

Die Hürde des sachlichen Grundes ist allgemein niedriger als die der (dringenden/zwingenden) dienstlichen Gründe. Im Rahmen einer Ermessensentscheidung können somit insbesondere auch haushaltsrechtliche Erwägungen einem Teilzeitantrag einfacher entgegengebracht werden als im Falle eines als „Vollanspruch“ konzipierten Rechts.

II. Erhöhung der Arbeitszeit Für eine Arbeitszeiterhöhung eines in Teilzeit beschäftigten Arbeitnehmers benötigt der Arbeitgeber grundsätzlich entsprechende Stellenanteile und Mittel. Fraglich ist, ob er einen arbeitnehmerseitigen Antrag auf Erhöhung der Arbeitszeit oder gar Rückkehr zur Vollzeit ablehnen kann, wenn ihm keine besetzbaren Stellenanteile oder keine ausreichenden Mittel zur Verfügung stehen. Kehrt der Arbeitnehmer planmäßig aus einer befristeten Teilzeit wie der des § 9a TzBfG zurück, ist ein Berufen auf haushaltsmäßige Zwänge ausgeschlossen. Hier gilt das zu den Beamten Gesagte entsprechend.446 Wurde eine zeitlich begrenzte Teilzeitbeschäftigung gewährt, steht dem Arbeitnehmer nach Fristablauf automatisch ein arbeitsrechtlicher Beschäftigungsanspruch zu den zuvor geltenden arbeitszeitlichen Bedingungen zu. Dem kann sich der Arbeitgeber unter Bezugnahme auf die Festlegungen in Haushalts- und Stellenplan wegen § 3 Abs. 2 BHO nicht entziehen. Anders könnte sich die Situation jedoch darstellen, wenn ein befristet teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer vorzeitig seine Arbeitszeit erhöhen bzw. zur Vollzeitbeschäftigung zurückkehren will oder, wenn solche Arbeitszeitveränderungen von einem Arbeitnehmer begehrt werden, der sich in einer unbefristeten Teilzeitbeschäftigung befindet. Bei den Beamten können haushaltsrechtliche Gründe in einem solchen Fall nur in engen Grenzen als Ablehnungsgrund herangezogen werden.447 Hintergrund sind die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums, wonach sich der Beamte grundsätzlich zur hauptberuflichen Tätigkeit auf Lebenszeit und der Dienstherr im Gegenzug zur Alimentation des Beamten und seiner Familie verpflichten. Mit diesen verfassungsrechtlich garantierten Strukturmerkmalen ist das Modell der beamtenrechtlichen Teilzeitbeschäftigung nur vereinbar, sofern diese im Interesse des Beamten und auf dessen Wunsch hin gewährt wird. Begehrt der Beamte seine Arbeitszeit zu erhöhen bzw. wieder in Vollzeit zu arbeiten, ist diese Voraussetzung nicht mehr erfüllt. Entsprechend kann dem Dienstherrn die Ablehnung eines solchen Antrags aus haushaltsrechtlichen Gründen grundsätzlich nur im Ausnahmefall möglich sein.

446 447

Vgl. Kapitel 4 B. II. Vgl. Kapitel 4 B. II.

C. Teilzeitbeschäftigung

323

Auf die privatrechtlichen Beschäftigungsverhältnisse finden die Prinzipien der Lebenszeit und Alimentation keine Anwendung. Folglich kann die bei Beamten geltende Wertung hinsichtlich einer möglichen Negativbescheidung von Anträgen auf Arbeitszeiterhöhung nicht übertragen werden. In diesem Sinne enthält das öffentliche Arbeitsrecht auch keine den §§ 91 Abs. 3 S. 2 und 92a Abs. 6 BBG vergleichbare Regelungen, wonach ein Antrag auf Erhöhung der Arbeitszeit unter bestimmten Bedingungen genehmigt werden „soll“ oder zu genehmigen „ist“. Ein „Vollanspruch“ auf Rückkehr zur Vollzeitbeschäftigung oder zumindest Aufstockung seines Arbeitszeitvolumens ist – ebenso wenig wie im Beamtenrecht – ohnehin nicht vorgesehen. Im Ergebnis bedeutet dies, dass es dem Arbeitgeber grundsätzlich erlaubt sein muss, derartige Anträge unter Berufung auf haushaltsmäßige Zwänge wie Besetzungssperren, fehlende Haushaltsmittel etc. abzulehnen. Vielmehr verpflichtet ihn das Haushaltsrecht sogar zu einer Ablehnung, sofern besetzbare Stellen(-anteile) nicht zur Verfügung stehen. Sind dem Arbeitnehmer außerbudgetär keine entgegenstehenden Rechte eingeräumt, kommt der haushaltsrechtliche Grundsatz der Stellenbindung zum Tragen, wonach eine Beschäftigung von Arbeitnehmern nur erfolgen darf, wenn dies durch den Stellenplan abgedeckt ist. Auch wenn ein unmittelbarer Anspruch auf Arbeitszeiterhöhung nicht existiert, so hat der Arbeitgeber zumindest jedoch § 9 TzBfG zu berücksichtigen. Die Vorschrift des § 9 TzBfG wurde zum 01.01.2019 neu gefasst.448 Hinsichtlich zweier Tatbestandsvoraussetzungen wurde die Darlegungs- und Beweislast auf den Arbeitgeber übertragen.449 Die sprachliche Umformulierung soll zudem die Anwenderfreundlichkeit der Regelung verbessern.450 Materiell-rechtlich wurde hingegen nichts geändert, sodass die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Altregelung weiterhin Geltung haben, was die Gesetzesbegründung ausdrücklich klarstellt.451 Der novellierte § 9 S. 1 TzBfG sieht vor, dass der Arbeitgeber im Grundsatz „einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm [. . .] den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines Arbeitsplatzes bevorzugt zu berücksichtigen“ hat. Dies gilt allerdings nicht, wenn „es sich dabei nicht um einen entsprechenden freien Arbeitsplatz handelt“ (Nr. 1) oder „der teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer nicht mindestens gleich geeignet ist wie ein anderer vom Arbeitgeber bevorzugter Bewerber“ 448 Die Novellierung erfolgte durch das Gesetz zur Weiterentwicklung des Teilzeitrechts vom 11.12.2018 (BGBl I 2018, S. 2384). 449 Im Gegensatz zur alten Rechtslage muss der Arbeitgeber nunmehr auch darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass es sich nicht um einen entsprechenden freien Arbeitsplatz handelt und dass der Arbeitnehmer für die Besetzung des Arbeitsplatzes nicht gleich geeignet ist wie ein anderer Bewerber, BT-Drucks. 19/3452, S. 2, 16. 450 BT-Drucks. 19/3452, S. 16. 451 BT-Drucks. 19/3452, S. 16.

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

(Nr. 2) oder „Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer oder dringende betriebliche Gründe entgegenstehen“ (Nr. 3 und 4). Die Norm findet dabei unabhängig davon Anwendung, auf welcher Rechtsgrundlage die Teilzeitbeschäftigung gewährt wurde.452 Ausgenommen ist allein die Brückenteilzeit nach § 9a TzBfG, bei der die Arbeitszeit von vornherein nur zeitlich begrenzt verringert wurde.453 § 9 S. 1 TzBfG enthält nicht nur einen „unverbindlichen Appell an den Arbeitgeber“, sondern kann – bei Vorliegen der bezeichneten Tatbestandsvoraussetzungen – auch einen Anspruch auf verlängerte Arbeitszeit begründen.454 Zentrale Bedingung hierfür ist jedoch, dass der Arbeitgeber einen „freien Arbeitsplatz“, d. h. entsprechend auch eine freie haushaltsrechtliche Stelle, überhaupt zu besetzen hat.455 Ein solcher freier zu besetzender Arbeitsplatz liegt vor, „wenn der Arbeitgeber die Organisationsentscheidung getroffen hat, diesen zu schaffen oder einen unbesetzten Arbeitsplatz neu zu besetzen“ (§ 9 S. 2 TzBfG). In § 9 TzBfG a. F. war dies so noch nicht klargestellt, doch entspricht es der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die zur Altregelung entwickelt worden war. Bereits diese sah vor, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, einen passenden Arbeitsplatz einzurichten oder vorhandene Arbeitsplätze den Wünschen des Arbeitnehmers entsprechend neu zuzuschneiden.456 Auch obliegt es seiner freien Entscheidung, ob er einen Beschäftigungsbedarf mit der Einrichtung von Arbeitsplätzen oder aber auf andere Weise – z. B. mit der Anordnung von Überstunden oder dem Einsatz von Leiharbeitnehmern – befriedigt.457 Gleichermaßen ist er nicht daran gehindert, einen freiwerdenden Arbeitsplatz unbesetzt zu lassen.458 Rücksicht auf Arbeitszeiterhöhungswünsche muss der Arbeitgeber demnach nicht schon bei Stellenplanung oder -einrichtung nehmen.459 § 9 TzBfG findet erst Anwendung bei der Stellenbesetzung, wie der Regelungswortlaut explizit zum Ausdruck bringt.460 452 Vgl. Buschmann/Guth, in: Bepler/Böhle/Pieper/Geyer, BeckOK TVöD, § 11 Rn. 27; Preis, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 9 TzBfG Rn. 3. 453 BT-Drucks. 19/3452, S. 17. 454 BAG, Urteil vom 15.08.2006 – 9 AZR 8/06, juris Rn. 18. 455 BAG, Urteil vom 15.08.2006 – 9 AZR 8/06, juris Rn. 23. 456 BAG, Urteil vom 15.08.2006 – 9 AZR 8/06, juris Rn. 23; auch die Gesetzesbegründung stellt klar, dass der Stellenzuschnitt der Organisationsentscheidung unterfällt, ebenso wie „die Festlegung der Lage [der Arbeitszeit] für die Erbringung der Arbeitsleistung“, BT-Drucks. 19/3452, S. 17. 457 BAG, Urteil vom 15.08.2006 – 9 AZR 8/06, juris Rn. 27. 458 Vgl. BAG, Urteil vom 25.10.1994 – 3 AZR 987/93, juris Rn. 22. Das vorgenannte BAG-Urteil betrifft eine mit § 9 TzBfG vergleichbare Tarifklausel, sodass für die Auslegung von § 9 TzBfG nichts anderes gilt, vgl. BAG, Urteil vom 15.08.2006 – 9 AZR 8/06, juris Rn. 24 f. 459 BAG, Urteil vom 15.08.2006 – 9 AZR 8/06, juris Rn. 24 ff. 460 Vgl. BAG, Urteil vom 15.08.2006 – 9 AZR 8/06, juris Rn. 26.

C. Teilzeitbeschäftigung

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Stehen dem Arbeitgeber tatsächlich keine besetzbaren Stellenanteile zur Verfügung oder will bzw. muss er freie Stellenanteile z. B. aus Einsparzwängen unbesetzt lassen, kann folglich auch kein Beschäftigungsanspruch nach § 9 TzBfG entstehen. Der Arbeitgeber kann einer Arbeitszeiterhöhung hier ohne weiteres eine Absage erteilen. Sobald er jedoch einen „entsprechenden“ freien Arbeitsplatz besetzen will, muss er das Gebot der bevorzugten Berücksichtigung beachten. Ein „entsprechender“ Arbeitsplatz liegt im Regelfall vor, „wenn auf diesem die gleiche oder eine zumindest vergleichbare Tätigkeit auszuüben ist, wie sie [. . .] der Teilzeitbeschäftigte schuldet“.461 Erforderlich ist mithin, dass „der zu besetzende Arbeitsplatz dem vertraglich vereinbarten Tätigkeitsbereich und der dafür notwendigen Eignung und Qualifikation entspricht“.462 Der Arbeitsplatz muss dabei der Wertigkeit des bisherigen Arbeitsplatzes des Arbeitnehmers entsprechen. Ein nach TVöD höher bewerteter Arbeitsplatz ist grundsätzlich nicht vergleichbar, sodass bei der Besetzung eines solchen auch die Pflicht aus § 9 TzBfG nicht ausgelöst wird.463 Zu beachten ist hier, dass von einer Vergleichbarkeit aber dann auszugehen ist, wenn der gleichwertige Arbeitsplatz lediglich haushaltsrechtlich mit einer höherwertigen Stelle hinterlegt ist.464 Entscheidend ist allein die Wertigkeit der auszuführenden Tätigkeit. Liegt ein entsprechender freier Arbeitsplatz im Sinne der Norm vor und ist der teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer „mindestens gleich geeignet [. . .] wie ein anderer vom Arbeitgeber bevorzugter Bewerber“ 465, kann der Arbeitgeber bei dessen Besetzung eine bevorzugte Berücksichtigung von Teilzeitarbeitnehmern, die eine Arbeitszeiterhöhung wünschen, nur noch ablehnen, wenn „Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer oder [. . .] dringende betriebliche Gründe entgegenstehen“ (§ 9 S. 1 Nr. 3 und 4 TzBfG). Als „dringende betriebliche Gründe“ können ausnahmsweise auch haushalts- oder personalwirtschaftliche Belange angesehen werden. Dies wäre beispielsweise der Fall, wenn die Verlängerung der Arbeitszeit im Einzelfall unverhältnismäßige Kosten verursachen würde466 oder beim Arbeitgeber ein Personalüberhang besteht, den es vorrangig abzubauen gilt.467 Ein dem § 9 TzBfG ähnliches Gebot zur bevorzugten Berücksichtigung findet sich in § 11 Abs. 3 TVöD. Dieses findet jedoch nur für diejenigen Beschäftigten 461

BT-Drucks. 19/3452, S. 17. BAG, Urteil vom 16.09.2008 – 9 AZR 781/07, juris Rn. 21. 463 Vgl. BAG, Urteil vom 16.09.2008 – 9 AZR 781/07, juris Rn. 23. 464 Eine „Unterbesetzung“ von Stellen ist möglich, da der Stellenplan lediglich Obergrenzen festlegt, vgl. Kapitel 5 A. I. 1. 465 Unter mehreren gleich geeigneten Teilzeitbeschäftigten kann der Arbeitgeber frei wählen, wobei die Entscheidung billigem Ermessen genügen muss, BT-Drucks. 19/ 3452, S. 17. 466 Laber, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 20 Rn. 20.64. 467 LAG München, Urteil vom 04.05.2006 – 2 Sa 1164/05, juris Rn. 26. 462

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

Anwendung, mit denen eine Teilzeitbeschäftigung nach § 11 Abs. 1 oder 2 TVöD vereinbart wurde.468 Nach § 11 Abs. 3 TVöD sollen früher Vollbeschäftigte, mit denen auf ihren Wunsch hin eine nicht befristete Teilzeitbeschäftigung vereinbart worden ist, „bei späterer Besetzung eines Vollzeitarbeitsplatzes bei gleicher Eignung im Rahmen der dienstlichen bzw. betrieblichen Möglichkeiten bevorzugt berücksichtigt werden“. Da diese Vorschrift – anders als die Regelung des TzBfG – auf das Erfordernis „entsprechend“ verzichtet hat, ergibt sich hier ein nicht unbedeutender Unterschied. In Betracht kommen damit nämlich auch Vollzeitarbeitsplätze mit höherwertiger Tätigkeit, sofern der Beschäftigte hierfür die gleiche Eignung aufweist.469

D. Höhergruppierung Im Beamtenrecht meint Beförderung „die Verleihung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt“ (§ 2 Abs. 8 S. 1 BLV). Die Bezüge des Beamten richten sich fortan nach der höheren Besoldungsgruppe. Im Falle eines Arbeitnehmers des öffentlichen Dienstes spricht man beim „Aufstieg“ in eine höhere Entgeltgruppe von Höhergruppierung.470 Diese Höhergruppierung folgt einer gänzlich anderen Systematik als die beamtenrechtliche Beförderung, was nicht zuletzt für die Bewirtschaftung von Stellen und Ausgabemitteln erhebliche Konsequenzen haben kann.

I. Grundsatz der Tarifautomatik Zentrale Vorschrift des Eingruppierungsrechts der Arbeitnehmer im Bundesdienst ist § 12 TVöD. In diesem ist der Grundsatz der Tarifautomatik niedergelegt, welcher die Eingruppierung maßgeblich prägt.471 Nach § 12 Abs. 2 S. 1 468 Vgl. Buschmann/Guth, in: Bepler/Böhle/Pieper/Geyer, BeckOK TVöD, § 11 Rn. 27. 469 Buschmann/Guth, in: Bepler/Böhle/Pieper/Geyer, BeckOK TVöD, § 11 Rn. 28.1. 470 Die Höhergruppierung ist zu unterscheiden vom Stufenaufstieg. Letzterer meint den Aufstieg innerhalb einer Entgeltgruppe. Die Entgeltgruppen 2 bis 15 umfassen jeweils sechs Stufen (§ 16 Abs. 1 TVöD), die nach bestimmten Beschäftigungszeiten erreicht werden können. Die grundsätzliche Verweildauer innerhalb einer Stufe ist in § 16 Abs. 4 TVöD geregelt. Sie variiert zwischen einem Jahr und fünf Jahren. Nach § 17 Abs. 2 TVöD besteht die Möglichkeit, die Stufenlaufzeit zu verkürzen (bei erheblich überdurchschnittlichen Leistungen des Beschäftigten) oder zu verlängern (bei erheblich unterdurchschnittlichen Leistungen des Beschäftigten). Auch die Besoldungsgruppen der Beamten umfassen jeweils mehrere Stufen. Der Aufstieg innerhalb dieser Stufen ist in § 27 BBesG geregelt. 471 In manchen Bereichen des öffentlichen Dienstes ist – abweichend vom Grundsatz der Tarifautomatik – eine Höhergruppierung der Arbeitnehmer entsprechend den Beförderungsregelungen der Beamten vorgesehen. Dies gilt z. B. für große Teile der privatrechtlich angestellten Lehrkräfte auf Landesebene. So sieht die Anlage zum Tarifvertrag über die Eingruppierung und die Entgeltordnung für die Lehrkräfte der Länder (TV

D. Höhergruppierung

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TVöD ist der Beschäftigte in der Entgeltgruppe eingruppiert, „deren Tätigkeitsmerkmalen die gesamte von [. . .] ihm nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit entspricht“. Die Formulierung „ist eingruppiert“ bringt zum Ausdruck, dass die Eingruppierung „keine tatsächliche nach außen wirkende Maßnahme [ist], sondern [. . .] ein Akt der Rechtsanwendung bzw. die Kundgabe des bei dieser Rechtsanwendung gefundenen Ergebnisses, daß nämlich die vom Arbeitnehmer zu verrichtenden Tätigkeiten den Tätigkeitsmerkmalen einer bestimmten Vergütungsgruppe entsprechen und daher der Arbeitnehmer in diese Vergütungsgruppe einzuordnen ist“.472 Es bedarf keiner vom Arbeitgeber vorzunehmenden auf Eingruppierung gerichteten Handlung.473 Vielmehr ergibt sich die Eingruppierung, mit welcher ein entsprechender Vergütungsanspruch korrespondiert474, als zwingende Rechtsfolge allein aus der von dem Beschäftigten auszuübenden Tätigkeit.475 Auch die Nennung einer Entgeltgruppe im Arbeitsvertrag oder in einer Eingruppierungsmitteilung ist demnach grundsätzlich ohne Bedeutung. Eine solche Angabe kann im Regelfall nicht dahingehend ausgelegt werden, dass dem Arbeitnehmer ein eigenständiger, von den tarifvertraglichen Bestimmungen unabhängiger Anspruch auf die Vergütung einer bestimmten Entgeltgruppe eingeräumt werden soll.476 „Ohne Hinzutreten weiterer Umstände kann ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes eine solche Bedeutung der Angabe der Vergütungsgruppe schon deshalb nicht entnehmen, weil der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes grundsätzlich keine übertarifliche Vergütung, sondern nur das gewähren will, was dem Arbeitnehmer tarifrechtlich zusteht.“ 477 Unbeachtlich für die Eingruppierung ist weiterhin, wie diejenige Stelle, mit welcher der Dienstposten haushaltsrechtlich abgedeckt ist und auf welcher der Arbeitnehmer

EntgO-L) unter anderem in Abschnitt 1 Abs. 1 vor, dass die Lehrkraft in der Entgeltgruppe eingruppiert ist, „die [. . .] der beim Arbeitgeber geltenden Besoldungsgruppe entspricht, in welche sie eingestuft wäre, wenn sie unter Zugrundelegung ihrer fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen im Beamtenverhältnis stünde“ und „eine Höhergruppierung unter denselben Voraussetzungen wie eine Beförderung bei einer vergleichbaren beamteten Lehrkraft“ erfolgt, sofern in dem beim Arbeitgeber geltenden Besoldungsgesetz Beförderungsämter in einer höheren Besoldungsgruppe als dem Eingangsamt ausgebracht sind. Eine solche tarifvertragliche Verweisung auf beamtenrechtliche Besoldungsvorschriften begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Sie „dient der vergütungsrechtlichen Gleichbehandlung von angestellten und beamteten Lehrkräften“, BAG, Urteil vom 13.12.2001 – 8 AZR 94/01, juris Rn. 17; vgl. auch BAG, Urteil vom 23.02.2000 – 10 AZR 1/99, juris Rn. 58 ff. 472 BAG, Beschluss vom 20.03.1990 – 1 ABR 20/89, juris Rn. 27. 473 Natter, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 23 Rn. 23.41; BAG, Urteil vom 30.05.1990 – 4 AZR 74/90, juris Rn. 15. 474 Nach § 12 Abs. 1 S. 2 TVöD erhält der Beschäftigte Entgelt nach der Entgeltgruppe, in der er eingruppiert ist. 475 Steuernagel, in: Bepler/Böhle/Pieper/Geyer, BeckOK TVöD, § 12 Rn. 1. 476 Vgl. BAG, Urteil vom 16.02.2000 – 4 AZR 62/99, juris Rn. 47. 477 BAG, Urteil vom 16.02.2000 – 4 AZR 62/99, juris Rn. 47.

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

geführt wird, im Stellenplan ausgewiesen ist.478 § 12 TVöD macht die vom Arbeitnehmer tatsächlich wahrgenommene Tätigkeit zum alleinigen Maßstab für die Eingruppierung. Der Inhalt des Stellenplans ist entsprechend „eingruppierungsrechtlich bedeutungslos“.479 Dass die Stelle selbst keinen Anspruch auf eine ihrer Wertigkeit entsprechende höhere Vergütung zugunsten des Arbeitnehmers zu begründen vermag, ergibt sich zudem aus § 3 Abs. 2 BHO. Schließlich ist auch der Inhalt einer Arbeitsplatzbeschreibung480 ohne Relevanz für die Eingruppierung. Weder kann der Arbeitnehmer aus einer fehlerhaften Arbeitsplatzbeschreibung ein Recht auf höhere Vergütung für sich ableiten noch kann die Verwaltung einem Anspruch des Beschäftigen auf Entgelt gemäß seiner Eingruppierung nach § 12 TVöD eine unzutreffende Arbeitsplatzbeschreibung entgegenhalten.481 Der Grundsatz der Tarifautomatik gilt nicht nur für die erstmalige Eingruppierung bei Einstellung, sondern ebenso für jede spätere Umgruppierung und damit auch für den Fall der Höhergruppierung. Zu einer solchen genügt es mithin, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer (nicht nur vorübergehend) eine Tätigkeit zuweist, welche den Merkmalen einer höheren Entgeltgruppe entspricht. Die gesamte auszuübende Tätigkeit entspricht den Tätigkeitsmerkmalen der höheren Entgeltgruppe in diesem Sinne, „wenn zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die für sich genommen die Anforderungen eines Tätigkeitsmerkmals oder mehrerer Tätigkeitsmerkmale dieser Entgeltgruppe erfüllen“ (§ 12 Abs. 2 S. 2 TVöD). Wird dies erfüllt, „ist“ der Arbeitnehmer höhergruppiert und kann somit die Vergütung der höheren Entgeltgruppe verlangen. Insoweit zeigen sich gleich zwei wesentliche Unterschiede zu der Beschäftigtengruppe der Beamten. Zunächst bewirkt allein die Befassung mit höherwertigen Aufgaben bei diesen noch keine Beförderung. Eine dem TVöD vergleichbaren Automatismus gibt es hier nicht. In eine höhere Besoldungsgruppe kann der Beamte ausschließlich durch den konstitutiven Akt der Verleihung eines anderen statusrechtlichen Amtes aufsteigen. Aus der Wahrnehmung der Obliegenheiten eines höherwertigen Dienstpostens folgt für den Beamten weiterhin aber auch kein Anspruch auf Verleihung eines entsprechenden Status.482 Vielmehr kann der

478 Ständige Rechtsprechung des BAG, etwa BAG, Urteil vom 31.01.1979 – 4 AZR 372/77, juris Rn. 52; BAG, Urteil vom 29.09.1982 – 4 AZR 1172/79, juris Rn. 37; BAG, Urteil vom 15.03.2006 – 4 AZR 73/05, juris Rn. 28; BAG, Urteil vom 27.08. 2008 – 4 AZR 484/07, juris Rn. 26. 479 BAG, Urteil vom 27.08.2008 – 4 AZR 484/07, juris Rn. 26; BAG, Urteil vom 15.03.2006 – 4 AZR 73/05, juris Rn. 28. 480 Näheres zur Arbeitsplatzbeschreibung in Kapitel 5 D. II. 481 Vgl. BAG, Urteil vom 02.05.1979 – 4 AZR 515/77, juris Rn. 60; BAG, Urteil vom 05.11.1986 – 4 AZR 640/85, juris Rn. 39; BAG, Urteil vom 15.02.1971 – 4 AZR 147/70, juris Rn. 56. 482 Vgl. Kapitel 4 C.

D. Höhergruppierung

329

Dienstherr einen Beamten „für eine gewisse, auch längere Zeit in einer höherbewerteten Funktion beschäftigten, ohne daß sich daraus für ihn ohne weiteres eine Verpflichtung zur Beförderung des Beamten ergäbe“.483

II. Haushaltsrechtliche Voraussetzungen für die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten Die Verbindlichkeit des Stellenplans verlangt, dass der Arbeitnehmer auf einer Stelle geführt wird, deren Wertigkeit (mindestens) derjenigen Entgeltgruppe entspricht, in welche der Arbeitnehmer kraft tariflichem Automatismus eingruppiert ist. Haushaltsrechtlich erfordert die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten mithin – gleichsam wie die Beförderung von Beamten gemäß § 49 Abs. 1 BHO – das Vorliegen einer besetzbaren Stelle (Ziff. I. BMF-Rundschreiben vom 02.01. 1973/08.10.1993484). Hinsichtlich der allgemein zugelassenen Abweichungen vom Stellenplan gemäß Ziff. II. BMF-Rundschreiben vom 02.01.1973/08.10. 1993485 (z. B. durch die Inanspruchnahme von Planstellen) kann auf die Ausführungen in Kapitel 5 A. I. verwiesen werden. Andere Abweichungen bedürfen der vorherigen Zustimmung des BMF, und zwar selbst dann, wenn der tarifvertragliche Anspruch auf Vergütung nach einer höheren Entgeltgruppe zugunsten des Arbeitnehmers bereits begründet ist (Ziff. III. BMF-Rundschreiben vom 02.01. 1973/08.10.1993486). Mit dem Tag der (nicht nur vorübergehenden) Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit ist der Arbeitnehmer in die höhere Entgeltgruppe eingruppiert.487 Gemäß § 17 Abs. 5 S. 6 TVöD erhält der Beschäftigte aber bereits von Beginn des Monats, in dem die Veränderung wirksam wird, das Tabellenentgelt der höheren Entgeltgruppe. Dies soll – ebenso wie die Möglichkeit der rückwirkenden Einweisung eines Beamten nach § 49 Abs. 2 S. 1 BHO – der Verwaltungsvereinfachung dienen, indem eine komplizierte, anteilige Gehaltsberechnung vermieden wird. Steht dem Arbeitnehmer ab Monatsbeginn die höhere Vergütung zu, bedarf es entsprechend auch ab diesem Zeitpunkt der haushaltsrechtlichen Abdeckung durch eine besetzbare Stelle, auf der der Arbeitnehmer geführt werden kann. Eine dem § 49 Abs. 2 S. 2 BHO488 vergleichbare Regelung kann es bei 483 BVerwG, Beschluss vom 15.07.1977 – 2 B 36.76, Wolters Kluwer Online Rn. 18; BVerwG, Urteil vom 24.01.1985 – 2 C 39/82, juris Rn. 15. 484 BMF, Rundschreiben vom 02.01.1973 – II A 4 – BA 3600-45/72 in der Fassung vom 08.10.1993 – II A 4 – BA 3600-4/93. 485 BMF, Rundschreiben vom 02.01.1973 – II A 4 – BA 3600-45/72 in der Fassung vom 08.10.1993 – II A 4 – BA 3600-4/93. 486 BMF, Rundschreiben vom 02.01.1973 – II A 4 – BA 3600-45/72 in der Fassung vom 08.10.1993 – II A 4 – BA 3600-4/93. 487 Wölk, in: Conze/Karb/Wölk/Reidel, Personalbuch Arbeits- und Tarifrecht öffentlicher Dienst, Entgeltordnung-Bund Rn. 1377. 488 Vgl. Kapitel 4 C. II.

330

Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

den Arbeitnehmern naturgemäß nicht geben, da bei diesen die Höhergruppierung und die Übertragung der höherwertigen Tätigkeit grundsätzlich miteinander einhergehen; anders als bei den Beamten, bei denen die Wahrnehmung einer höherwertigen Funktion nicht zwangsläufig mit einer Beförderung verknüpft sein muss. Ein abweichender Eingruppierungszeitpunkt ergibt sich bei den Arbeitnehmern nur in denjenigen Fällen, in denen sich die Tätigkeit des Beschäftigten ohne Mitwirkung des Arbeitgebers nicht nur vorübergehend derart geändert hat, dass sie den Tätigkeitsmerkmalen einer höheren Entgeltgruppe entspricht. § 13 Abs. 1 S. 1 TVöD sieht insoweit vor, dass der Beschäftigte, sofern er die höherwertige Tätigkeit ununterbrochen sechs Monate lang ausgeübt hat, „mit Beginn des darauffolgenden Kalendermonats in der höheren Entgeltgruppe eingruppiert“ ist.489 Entsprechend ist der Arbeitnehmer auch erst ab diesem Zeitpunkt in eine Stelle der höheren Entgeltgruppe zu übernehmen. Der Höhergruppierung und dem damit verbundenen Anspruch auf die Vergütung einer höheren Entgeltgruppe kann der öffentliche Arbeitgeber nicht entgegenhalten, dass ihm eine entsprechend Stelle und/oder ausreichende Ausgabemittel nicht zur Verfügung stehen.490 Der Grundsatz der Tarifautomatik überlagert den Haushaltsplan, der gemäß § 3 Abs. 2 BHO den tarifvertraglich begründeten Anspruch des Beschäftigten aufgrund seiner Binnenwirkung nicht aufzuheben oder auch nur zu beschränken vermag. Die Verwaltung gerät in die Pflicht zum Nachvollzug, d. h., sie muss sich um eine haushaltsrechtliche Abdeckung des Anspruchs bemühen.491 Nicht zuletzt deswegen hat der öffentliche Arbeitgeber durch organisatorische und personalwirtschaftliche Maßnahmen Sorge dafür zu tragen, dass von den Tarifbeschäftigten nur solche Tätigkeiten ausgeübt werden, für die im Personalhaushalt entsprechende Stellen verfügbar sind.492 Zur Sicherstellung einer fehlerfreien Ausweisung von Anzahl und Wertigkeit der im Personalhaushalt ausgebrachten Stellen sind Arbeitsplatzbeschreibungen zu erstellen.493 Nachdem der Bundesrechnungshof das Fehlen hinreichender Tätigkeitsdarstellungen und -bewertungen mehrfach moniert hatte494, muss heute das Vorhandensein von Arbeitsplatzbeschreibungen in den Einzelplänen nachgewiesen werden. 489 Für die zurückliegenden sechs Kalendermonate steht dem Beschäftigten in sinngemäßer Anwendung des § 14 TVöD eine persönliche Zulage zu (§ 13 Abs. 1 S. 2 TVöD). Näheres zu § 14 TVöD in Kapitel 5 D. III. 490 Vgl. BAG, Urteil vom 23.10.1985 – 4 AZR 216/84, juris Rn. 30; BAG, Urteil vom 15.02.1971 – 4 AZR 147/70, juris Rn. 63. 491 Hinsichtlich der Optionen, die der Verwaltung im Falle einer fehlenden Stelle verbleiben, kann auf Kapitel 5 A. I. 3. verwiesen werden. Zu den Möglichkeiten der Deckung eines zusätzlichen Ausgabenbedarfs vgl. Kapitel 4 F. I. 2. 492 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 20; Keilmann, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 49 BHO Rn. 5. 493 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 20. 494 BRH, Bemerkungen 1997, S. 36 ff.; BRH, Bemerkungen 1989, S. 25 f.

D. Höhergruppierung

331

Nach Nr. 9.8.7 HRB ist in den Vorbemerkungen zum Personalhaushalt eines jeden Einzelplans ein Hinweis aufzunehmen, wonach Arbeitsplatzbeschreibungen für alle Stellen der Gruppe 428 vorliegen. Soweit dies nicht der Fall ist, ist hierauf ebenfalls hinzuweisen und das Fehlen gesondert zu begründen.495 Neben dem Erfordernis des Vorliegens einer besetzbaren Stelle gilt selbstverständlich auch für den Fall der Höhergruppierung das allgemeine haushaltsrechtliche Gebot der Notwendigkeit nach § 6 BHO. Eine (nicht nur vorübergehende) Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit darf demnach nur dann erfolgen, wenn dies zur wirtschaftlichen und ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung unbedingt erforderlich ist. Dies wäre unter anderem in Frage zu stellen, wenn die Funktion auch durch einen überzähligen Arbeitnehmer wahrgenommen werden kann, der bereits der entsprechenden höheren Entgeltgruppe angehört. Ein Vorhandensein ausreichender finanzieller Mittel ist wegen des Prinzips der reinen Stellensteuerung für die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten ebenso wenig vorgeschrieben wie für die Einstellung eines Tarifbeschäftigten.

III. Vorübergehende Übertragung höherwertiger Tätigkeiten gemäß § 14 TVöD Eine Höhergruppierung kraft tariflichem Automatismus erfolgt nicht, wenn dem Arbeitnehmer eine höherwertige Tätigkeit nur vorübergehend übertragen wird. Dies ergibt sich aus § 14 TVöD. Nach § 14 Abs. 1 TVöD erhält derjenige Arbeitnehmer, dem vorübergehend eine andere Tätigkeit übertragen wird, die den Tätigkeitsmerkmalen einer höheren als seiner Eingruppierung entspricht, für die Dauer der Ausübung eine persönliche Zulage rückwirkend ab dem ersten Tag der Übertragung der Tätigkeit, sofern er die Tätigkeit mindestens einen Monat ausgeübt hat. Die Höhe der Zulage richtet sich nach § 14 Abs. 3 TVöD. 1. Relevanz für die Bewirtschaftung von Stellenplan und Personalausgaben Da es im Falle des § 14 TVöD nicht zu einer Höhergruppierung kommt, der Beschäftigte seiner Entgeltgruppe mithin zugehörig bleibt und auf seiner Stelle weiterhin geführt werden kann, ist eine solche vorübergehende Übertragung von höherwertigen Tätigkeiten unabhängig vom Stellenplan zulässig (Ziff. I. BMFRundschreiben vom 02.01.1973/08.10.1993496). Im Sinne einer verantwortungsvollen Haushaltswirtschaft sollte seitens der Behörde jedoch Sorge dafür ge-

495 Hugo, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 17 BHO Rn. 20. 496 BMF, Rundschreiben vom 02.01.1973 – II A 4 – BA 3600-45/72 in der Fassung vom 08.10.1993 – II A 4 – BA 3600-4/93.

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

tragen werden, dass für die Zahlung der Zulage ausreichend Ausgabemittel zur Verfügung stehen. Fehlende Haushaltsmittel können dem tarifvertraglichen Anspruch auf Zulage wegen § 3 Abs. 2 BHO nicht entgegengehalten werden. 2. Formelle und materielle Voraussetzungen Die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit bedarf keiner besonderen Form. Sie kann sich aus einer ausdrücklichen oder konkludenten Willenserklärung und somit auch aus den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ergeben.497 Entscheidend ist jedoch, dass dem Beschäftigten „jeweils hinreichend deutlich erkennbar wird, daß er [nur] vorübergehend eine höherwertige Tätigkeit ausüben soll“.498 Fraglich ist, welche materiellen Voraussetzungen für die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit erfüllt sein müssen. Voraussetzungen dafür, wann eine solche Übertragung zulässig ist, sind in der Vorschrift des § 14 TVöD nicht niedergelegt; ebenso wenig wie eine zeitliche Grenze, die den Begriff „vorübergehend“ näher definiert. Bereits aus ihrem Charakter als Ausnahme vom Grundsatz der Tarifautomatik ergibt sich jedoch, dass der Arbeitgeber nicht frei darin sein kann, wann er eine höherwertige Tätigkeit nur vorübergehend überträgt. Dem Arbeitnehmer werden eine Höhergruppierung und damit ein Anspruch, auch dauerhaft mit einer der höheren Entgeltgruppe entsprechenden Tätigkeit betraut zu werden, verwehrt. Dies muss auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben, da § 12 TVöD anderenfalls leerliefe.499 Hinsichtlich der Frage der Berechtigung des Arbeitgebers, den Übertragungsvorgang vorzunehmen, ist auf allgemeine arbeitsrechtliche Rechtsgrundsätze zurückzugreifen.500 Arbeitsrechtlich erfolgt die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit in Ausübung des Direktionsrechts des Arbeitgebers gemäß § 106 GewO.501 Lange Zeit stellte das BAG für die Rechtfertigung dieser arbeitgeberseitigen Weisung darauf ab, ob für die vorübergehende Übertragung, ebenso wie für ihre Dauer, ein sachlicher Grund im Sinne der höchstrichterlichen Befristungsrechtsprechung vorlag.502 Fehlte es an einem sachlichen Grund, war von einer rechtsmissbräuchlichen Ausnutzung der Gestaltungsmöglichkeit nach

497

BAG, Urteil vom 19.03.1986 – 4 AZR 642/84, juris Rn. 19. BAG, Urteil vom 19.03.1986 – 4 AZR 642/84, juris Rn. 19. 499 Vgl. BAG, Urteil vom 02.05.1979 – 4 AZR 515/77, juris Rn. 19. 500 Vgl. Weinmann, in: Burger; TVöD/TV-L Handkommentar, § 14 TVöD Rn. 5; Wölk, in: Conze/Karb/Wölk/Reidel, Personalbuch Arbeits- und Tarifrecht öffentlicher Dienst, Höhergruppierung, vorübergehende, Rn. 1854. 501 Vgl. BAG, Urteil vom 17.01.2006 – 9 AZR 226/05, juris Rn. 34. 502 Vgl. BAG, Urteil vom 10.02.1988 – 4 AZR 585/87, juris Rn. 18 m.w. N.; BAG, Urteil vom 17.04.2002 – 4 AZR 174/01, juris Rn. 33 m.w. N. 498

D. Höhergruppierung

333

§ 24 Abs. 1 BAT (Vorgängerregelung des § 14 Abs. 1 TVöD) auszugehen503 und der Beschäftigte so zu behandeln, als sei ihm die höherwertige Tätigkeit auf Dauer zugewiesen worden.504 Mit Urteil vom 17.04.2002 gab das BAG diese Rechtsprechung ausdrücklich auf.505 Die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit könne einer Befristung einzelner Arbeitsbedingungen oder des Arbeitsverhältnisses insgesamt nicht gleichgestellt werden, sodass auch die hierzu aufgestellten Grundsätze nicht herangezogen werden könnten.506 Vielmehr sei die Rechtmäßigkeit der vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit „an den Regeln zu messen, die der Arbeitgeber bei der Ausübung seines arbeitsvertraglichen Leistungsbestimmungsrechts (Direktionsrechts) entsprechend § 315 Abs. 1 BGB [heute § 106 GewO] grundsätzlich einzuhalten hat“.507 Die Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber hat hiernach billigem Ermessen zu entsprechen. Nach Ansicht des BAG ist im Fall des § 14 Abs. 1 TVöD eine doppelte Billigkeitsprüfung geboten.508 Im ersten Schritt gilt es zu fragen, ob die Tätigkeitsübertragung an sich billigem Ermessen entspricht.509 Im zweiten Schritt ist zu prüfen, ob es auch billigem Ermessen entspricht, die Tätigkeit nur vorübergehend zu übertragen.510 Bei Letzterem ist unter Berücksichtigung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls „abzuwägen, ob das Interesse des Arbeitgebers an einer nur vorübergehenden Übertragung oder das Interesse des Arbeitnehmers an der Beibehaltung der höherwertigen Tätigkeit und ggf. einer höheren Vergütung überwiegt“.511 Als Ausnahmetatbestand bedarf § 14 TVöD einer engen Auslegung512, was letztlich bedeutet, dass es „eines aus-

503

Vgl. BAG, Urteil vom 10.02.1988 – 4 AZR 585/87, juris Rn. 18 m.w. N. Vgl. BAG, Urteil vom 26.03.1997 – 4 AZR 604/95, juris Rn. 48; BAG, Urteil vom 17.04.2002 – 4 AZR 174/01, juris Rn. 33 m.w. N. 505 BAG, Urteil vom 17.04.2002 – 4 AZR 174/01, juris Rn. 34. 506 BAG, Urteil vom 17.04.2002 – 4 AZR 174/01, juris Rn. 35 f. 507 BAG, Urteil vom 17.04.2002 – 4 AZR 174/01, juris Rn. 36. Mit Urteil vom 07.04.2012 hat das BAG klargestellt, dass diese zu § 24 BAT ergangene Rechtsprechung gleichsam für die Nachfolgebestimmung des § 14 TVöD heranzuziehen ist, BAG, Urteil vom 04.07.2012 – 4 AZR 759/10, Rn. 17. 508 BAG, Urteil vom 04.07.2012 – 4 AZR 759/10, Rn. 18; BAG, Urteil vom 17.04.2002 – 4 AZR 174/01, juris Rn. 37. Wird dem Arbeitnehmer „dieselbe oder eine gleichermaßen höherwertige Tätigkeit mehrmals nacheinander vorübergehend [. . .] übertragen, so unterliegt jeder dieser Übertragungsakte der gerichtlichen Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 BGB“, BAG, Urteil vom 17.04.2002 – 4 AZR 174/01, juris Rn. 43. 509 BAG, Urteil vom 04.07.2012 – 4 AZR 759/10, Rn. 18; BAG, Urteil vom 17.04.2002 – 4 AZR 174/01, juris Rn. 37. 510 BAG, Urteil vom 04.07.2012 – 4 AZR 759/10, Rn. 18; BAG, Urteil vom 17.04.2002 – 4 AZR 174/01, juris Rn. 37. 511 BAG, Urteil vom 04.07.2012 – 4 AZR 759/10, Rn. 18; vgl. auch BAG, Urteil vom 17.04.2002 – 4 AZR 174/01, juris Rn. 37. 512 BAG, Urteil vom 02.05.1979 – 4 AZR 515/77, juris Rn. 19. 504

334

Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

reichenden Grundes bedarf, um billigem Ermessen zu entsprechen“.513 Wurde billiges Ermessen im Ergebnis nicht gewahrt, „erfolgt die Bestimmung der [Arbeits-],Leistung‘ entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch richterliche Entscheidung“.514 Diese kann „bei einer interimistischen Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit auch darin bestehen, dass die Übertragung der Tätigkeit nicht als nur vorübergehend, sondern als auf Dauer vorgenommen erklärt oder die zeitliche Dauer anders bestimmt wird“.515 Trotz Änderung des Prüfungsmaßstabs kann auf die Rechtsprechung des BAG vor dem 17.04.2002 weiterhin zurückgegriffen werden, da jedenfalls in denjenigen Fällen, in welchen ein sachlicher Grund für die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten bejaht wurde, in der Regel auch billigem Ermessen entsprochen wird.516 So ist es beispielsweise zulässig, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zum Zwecke seiner Erprobung nach § 14 Abs. 1 TVöD eine höherwertige Tätigkeit nur vorübergehend überträgt.517 Ebenso entspricht es billigem Ermessen, wenn die Übertragung vertretungsweise – für die Zeit der Verhinderung des Vertretenen – erfolgt.518 Gleiches gilt, wenn die zeitlich begrenzte Übertragung der höherwertigen Tätigkeit damit begründet wird, dass der Arbeitsplatz für einen anderen Beschäftigten, der in absehbarer Zeit zur Verfügung steht, frei gehalten werden soll519 oder der Arbeitsplatz deshalb noch nicht endgültig besetzt werden soll, weil der Arbeitgeber zunächst den Abschluss des Bewerbungsverfahrens abwarten will.520 Mehrfach hatte die Rechtsprechung bereits darüber zu entscheiden, inwiefern auch haushaltsrechtliche Gründe herangezogen werden dürfen. Nach Ansicht des BAG ist es dem öffentlichen Arbeitgeber grundsätzlich nicht verwehrt, sich zur Rechtfertigung einer nur vorübergehenden Übertragung höherwertiger Tätigkeiten gemäß § 14 TVöD „auf haushaltsrechtliche Überlegungen, insbesondere auf fehlende Haushaltsstellen und die der haushaltsrechtlichen Situation zugrunde liegenden Tatsachen zu berufen“.521 Dies gelte „nicht nur im Hinblick auf die grundsätzliche Bindung der Verwaltung an das Haushaltsrecht, sondern auch mit 513

BAG, Urteil vom 04.07.2012 – 4 AZR 759/10, Rn. 20. BAG, Urteil vom 04.07.2012 – 4 AZR 759/10, Rn. 19; BAG, Urteil vom 17.04.2002 – 4 AZR 174/01, juris Rn. 38. 515 BAG, Urteil vom 04.07.2012 – 4 AZR 759/10, Rn. 19; vgl. auch BAG, Urteil vom 17.04.2002 – 4 AZR 174/01, juris Rn. 38. 516 LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 08.10.2013 – 2 Sa 272/12, juris Rn. 75; Natter, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 23 Rn. 23.67; vgl. beispielhaft auch BAG, Urteil vom 12.06.2002 – 4 AZR 431/01, juris Rn. 22. 517 BAG, Urteil vom 12.06.2002 – 4 AZR 431/01, juris Rn. 22. 518 BAG, Urteil vom 22.01.2003 – 4 AZR 553/01, juris Rn. 29. 519 BAG, Urteil vom 17.04.2002 – 4 AZR 174/01, juris Rn. 48. 520 BAG, Urteil vom 17.01.2006 – 9 AZR 226/05, juris Rn. 44. 521 BAG, Urteil vom 02.05.1979 – 4 AZR 515/77, juris Rn. 18; vgl. auch BAG, Urteil vom 17.04.2002 – 4 AZR 174/01, juris Rn. 54. 514

D. Höhergruppierung

335

Rücksicht darauf, daß der Haushalt die wirtschaftliche Grundlage für die ggf. nur vorübergehende Erledigung von Verwaltungs- oder anderen Aufgaben der öffentlichen Hand darstellt“.522 So ist es beispielsweise möglich, die höherwertige Tätigkeit mit dem Hinweis auf zwar beantragte, aber bislang nicht genehmigte Personalstellen nur vorübergehend zu übertragen, wenn die sofortige Durchführung dieser Tätigkeit – ungeachtet der noch ausstehenden Stellenbewilligung – erforderlich respektive geboten ist und nach den gegebenen Umständen auch tatsächlich mit einer Bewilligung gerechnet werden kann.523 Weiterhin soll es einem Arbeitgeber, dem dauerhaft keine Stellen zur Verfügung stehen, möglich sein, „vorhandene Stellen, die zeitweise ganz oder teilweise nicht besetzt sind, vorübergehend zu besetzen [. . .] oder außerplanmäßig bereitstehende Mittel entsprechend zu verwenden“.524 Im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Befristung von Arbeitsverhältnissen aus Haushaltsgründen kann die nur vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit anhand von Haushaltmitteln, die beispielsweise durch Beurlaubung oder Arbeitszeitreduzierung anderer Beschäftigter frei geworden sind, jedoch nur dann billigem Ermessen entsprechen, „wenn im Zeitpunkt der Übertragung damit zu rechnen ist, dass nach dem Ablauf der Übertragung diese Haushaltsmittel nicht mehr zur Verfügung stehen werden“.525 Entsprechendes gilt, wenn der öffentliche Arbeitgeber – wie vom BAG für zulässig erachtet526 – ihm zeitweise zur Verfügung stehende höherwertig ausgewiesene Stellen für die Gestaltungsmöglichkeit des § 14 TVöD nutzen will. In Anwendung der richterlich entwickelten Grundsätze zur Haushaltsbefristung ist dies insoweit zulässig, als die Vergütung des vorübergehend mit höherwertigen Aufgaben befassten Arbeitnehmers „aus einer konkreten Haushaltsstelle erfolgt, die nur befristet bewilligt worden ist“.527 In einem solchen Fall kann nämlich angenommen werden, „daß sich der Haushaltsgesetzgeber mit den Verhältnissen dieser Stelle[n] konkret befasst und festgestellt hat, daß für die Beschäftigung des Arbeitnehmers [auf dem höherwertigen Arbeitsplatz] nur ein vorübergehender Bedarf besteht“.528 Hierbei ist nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer einer konkreten vorübergehend freien Personalstelle zugeordnet ist, sofern sichergestellt ist, dass die Vergütung des vorübergehend mit 522

BAG, Urteil vom 02.05.1979 – 4 AZR 515/77, juris Rn. 18. BAG, Urteil vom 02.05.1979 – 4 AZR 515/77, juris Rn. 19. Sobald mit einer Stellenbewilligung erkennbar nicht mehr gerechnet werden kann, entfällt diese sachliche Rechtfertigung jedoch, BAG, Urteil vom 02.05.1979 – 4 AZR 515/77, juris Rn. 19. 524 BAG, Urteil vom 17.04.2002 – 4 AZR 174/01, juris Rn. 54. 525 LAG Köln, Urteil vom 17.07.2003 – 5 (3) Sa 401/03, ZTR 2004, 155 (156); vgl. auch BAG, Urteil vom 17.04.2002 – 7 AZR 665/00, juris Rn. 28. 526 BAG, Urteil vom 17.04.2002 – 4 AZR 174/01, juris Rn. 54. 527 BAG, Urteil vom 27.06.2001 – 7 AZR 157/00, juris Rn. 21; vgl. auch Natter, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 23 Rn. 23.72. 528 BAG, Urteil vom 27.06.2001 – 7 AZR 157/00, juris Rn. 21; vgl. auch Natter, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 23 Rn. 23.72. 523

336

Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

höherwertigen Tätigkeiten beschäftigten Arbeitnehmers aus den Mitteln einer nur vorübergehend zur Verfügung stehenden Personalstelle erfolgt.529 Das LAG Köln hat es schließlich auch für rechtmäßig erachtet, einem Arbeitnehmer die höherwertige Tätigkeit einer Aufsicht nur vorübergehend zu übertragen, sofern es sich bei sämtlichen unterstellten Fachkräften um Arbeitnehmer handelt, die im Rahmen von Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen vom Arbeitsamt bezuschusst und von der Kommune mit entsprechend befristeten Arbeitsverträgen beschäftigt werden.530 Dass die Einrichtung der fehlenden höherwertigen Stelle hier gar nicht erst beabsichtig war, sei irrelevant.531 Wenn die Zuweisung eines Arbeitnehmers im Rahmen einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme einen sachlichen Grund dafür bilde, das Arbeitsverhältnis für die Dauer der Zuweisung zu befristen, sei es „nur folgerichtig, die nur vorübergehende Unterstellung eines derartig drittmittelfinanzierten Arbeitsplatzes unter fremde Aufsicht und also auch die darin liegende nur vorübergehende Übertragung der Aufsicht ebenfalls als sachlich gerechtfertigt anzusehen“.532 Dies kann allerdings nicht mehr gelten, wenn der Bedarf für die Aufsicht dauerhaft besteht, z. B. weil unterstellte Mitarbeiter – wenn auch jeweils wechselnd – auf lange Sicht eingesetzt sein werden. Allein dies entspricht der Ansicht des BAG, wonach eine vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit in derartigen Fällen billigem Ermessen nur entspricht, „wenn der Arbeitgeber geltend machen kann, aufgrund seiner im Zeitpunkt der Übertragung getroffenen und durch hinreichende Tatsachen gestützte Prognose werde eine dauerhafte Beschäftigung des Arbeitnehmers mit der übertragenen höherwertigen Tätigkeit nicht möglich sein“.533 Eine bloße Ungewissheit hinsichtlich der Dauer der Beschäftigungsmöglichkeit mit den übertragenen höherwertigen Tätigkeiten genügt nicht. Die Regelung des § 14 TVöD soll gerade nicht dazu genutzt werden können, „die Ungewissheit über die Dauer der weiteren Beschäftigungsmöglichkeit auf den Arbeitnehmer zu verlagern“.534

E. Änderung des Arbeitsplatzes durch arbeitgeberseitige Weisung Mittels seines Weisungs-/Direktionsrechts kann der Arbeitgeber „Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen“ (§ 106 S. 1 GewO). Der Umfang dieses Rechts zur einseitigen Konkretisierung bzw. Än529 BAG, Urteil vom 27.06.2001 – 7 AZR 157/00, juris Rn. 21; vgl. auch Natter, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 23 Rn. 23.72. 530 LAG Köln, Urteil vom 14.01.1994 – 13 Sa 799/93, ZTR 1994, 466 (466 f.). 531 LAG Köln, Urteil vom 14.01.1994 – 13 Sa 799/93, ZTR 1994, 466 (467). 532 LAG Köln, Urteil vom 14.01.1994 – 13 Sa 799/93, ZTR 1994, 466 (467). 533 BAG, Urteil vom 04.07.2012 – 4 AZR 759/10, Rn. 24. 534 BAG, Urteil vom 04.07.2012 – 4 AZR 759/10, Rn. 20.

E. Änderung des Arbeitsplatzes durch arbeitgeberseitige Weisung

337

derung von Arbeitsinhalt, -ort und -zeit bestimmt sich nach dem Arbeitsvertrag, etwaigen kollektivarbeitsrechtlichen Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung oder eines Tarifvertrages sowie nach den gesetzlichen Vorschriften.535 Je konkreter die Arbeitsbedingungen dort festgelegt sind, desto weniger Raum verbleibt für das arbeitgeberseitige Weisungsrecht und umgekehrt. Inwieweit der öffentliche Arbeitgeber berechtigt ist, seinen Arbeitnehmern einen anderen Arbeitsplatz zuzuweisen, ergibt sich maßgeblich aus § 4 TVöD. Hiernach hat der Bund zunächst das Recht zur Versetzung, Abordnung und Zuweisung (§ 4 Abs. 1 und 2 TVöD). Nach § 4 Abs. 3 TVöD steht ihm zudem das Instrument der Personalgestellung zur Verfügung. Tarifvertraglich nicht normiert, aber ebenfalls über das Weisungsrecht zulässig, ist die Umsetzung von Arbeitnehmern.536 Wie für alle arbeitgeberseitigen Weisungen, so gilt auch für die zuvor genannten Personalmaßnahmen, dass diese insbesondere durch den Inhalt des Arbeitsvertrages begrenzt sind.537 Dies bedeutet, dass sowohl die Umsetzung als auch die Maßnahmen nach § 4 TVöD von vornherein regelmäßig nur zulässig sein können, sofern sie die Übertragung einer gleichwertigen Tätigkeit betreffen.538 Im öffentlichen Dienst, wo der Inhalt der Arbeitsleistung arbeitsvertraglich zumeist nur allgemein festgelegt wird (z. B. „Sachbearbeiter“), kann als gleichwertig grundsätzlich jede Tätigkeit betrachtet werden, welche der Entgeltgruppe des Arbeitnehmers entspricht.539 Jede Weisung, die sich innerhalb des maßgeblichen arbeitsrechtlichen Rahmens hält, muss im Einzelfall zudem billigem Ermessen nach § 106 GewO i.V. m. § 315 Abs. 3 BGB entsprechen. Dies verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer, in welche alle Umstände des jeweiligen Einzelfalls einzubeziehen sind.540

I. Versetzung, Abordnung, Umsetzung und Zuweisung Bei der Versetzung, Abordnung, Umsetzung sowie Zuweisung handelt es sich um die gleichen Personalinstrumente, die dem Bund auch im Rahmen der Beamtenverhältnisse zur Verfügung stehen.541 Im Rahmen der nachfolgenden Ausführungen kann daher weitreichend auf die Ausführungen in Kapitel 4 D. Bezug genommen werden.

535

Dies ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut des § 106 S. 1 Hs. 2 GewO. Vgl. hierzu Laber, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 6 Rn. 6.38 ff. 537 Vgl. BAG, Urteil vom 17.01.2011 – 10 AZR 322/10, Rn. 15. 538 Vgl. BAG, Urteil vom 17.01.2011 – 10 AZR 322/10, Rn. 15. 539 Vgl. BAG, Urteil vom 17.01.2011 – 10 AZR 322/10, Rn. 15; Laber, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 6 Rn. 6.9. 540 Vgl. BAG, Urteil vom 10.07.2013 – 10 AZR 915/12, Rn. 28. 541 Vgl. Kapitel 4 D. 536

338

Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

Versetzung meint „die Zuweisung einer auf Dauer bestimmten Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle oder einem anderen Betrieb desselben Arbeitgebers unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses“.542 Die Abordnung unterscheidet sich insofern, als sie sich auf eine „vorübergehende[n] Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle oder einem anderen Betrieb desselben oder eines anderen Arbeitgebers“ richtet.543 Einer Zustimmung des Arbeitnehmers bedürfen diese beiden Personalmaßnahmen nicht.544 In bestimmten Fällen muss der Tarifbeschäftigte jedoch angehört werden.545 Gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 TVöD sind sowohl die Versetzung als auch die Abordnung nur zulässig, wenn dienstliche bzw. betriebliche Gründe vorliegen. Solche liegen vor, wenn die ordnungsgemäße Aufgabenerledigung in der Verwaltung unter Beachtung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit den Einsatz des Arbeitnehmers bei der anderen Dienststelle erfordert.546 Gleichermaßen wie bei den Beamten kommen insoweit auch haushaltsrechtliche Bindungen als dienstlicher Grund in Betracht. So kann eine Versetzung beispielsweise gerechtfertigt sein, „wenn in einem Haushaltsplan eine konkrete Stelle gestrichen, ein sog. kw-Vermerk angebracht oder aus einem Personalbedarfsplan der Wegfall einer Stelle ersichtlich wird“.547 Im Falle der Abordnung handelt es sich naturgemäß um haushaltsrechtliche Umstände anderer Gestalt. Diesbezüglich kann auf Kapitel 4 D. II. verwiesen werden. Selbst wenn das Haushaltsrecht einen dienstlichen Grund im Sinne des § 4 Abs. 1 S. 1 TVöD grundsätzlich hervorbringt, kann die Versetzung bzw. Abordnung – wie jede andere arbeitgeberseitige Weisung – jedoch nur dann erfolgen, wenn sie billigem Ermessen nach § 315 Abs. 3 BGB entspricht. Hierzu muss das Interesse des Arbeitgebers an der ordnungsgemäßen Erfüllung öffentlicher Aufgaben die Interessen des Arbeitnehmers im Einzelfall überwiegen.548 Als Versetzungs-/Abordnungsgrund kommt auch der Wunsch des Beschäftigten in Betracht.549 Im Falle einer beantragten Versetzung können – wie bei den Beamten – haushaltsrechtliche Erwägungen gegebenenfalls gegen die Vornahme 542

Protokollerklärung Nr. 2 zu § 4 Abs. 1 TVöD. Vgl. Protokollerklärung Nr. 1 zu § 4 Abs. 1 TVöD. 544 Bei der Versetzung bzw. Abordnung von Beamten ist eine Zustimmung des betroffenen Beschäftigten teilweise erforderlich. Dies betrifft jedoch regelmäßig diejenigen Fälle, in denen das neue Amt nicht mit demselben Endgrundgehalt verbunden ist wie das bisherige Amt (vgl. § 28 Abs. 2–4 sowie § 27 Abs. 2 und 3 BBG). Bei Arbeitnehmern kommt – wie zuvor dargestellt – von vornherein nur eine Übertragung gleichwertiger Tätigkeiten in Betracht. 545 Dies gilt für Versetzungen außerhalb des bisherigen Arbeitsortes und Abordnungen, die voraussichtlich länger als drei Monate andauern (§ 4 Abs. 1 S. 2 TVöD). 546 BAG, Urteil vom 10.07.2013 – 10 AZR 915/12, Rn. 22. 547 Vgl. BAG, Urteil vom 10.07.2013 – 10 AZR 915/12, Rn. 23. Zu den entsprechenden Feststellungen bei der Versetzung von Beamten siehe Kapitel 4 D. I. 548 Vgl. BAG, Urteil vom 30.10.1985 – 7 AZR 216/83, juris Rn. 14. 549 Gerretz, in: Bredemeier/Neffke, TVöD/TV-L Kommentar, § 4 TVöD Rn. 17. 543

E. Änderung des Arbeitsplatzes durch arbeitgeberseitige Weisung

339

einer solchen Personalmaßnahme sprechen (z. B. wegen eines haushaltsrechtlichen Verbots zur Wiederbesetzung der freiwerdenden Stelle oder einer fehlenden besetzbaren Stelle bei der gewünschten neuen Dienststelle).550 Eine Antragsablehnung kommt aber nur in Betracht, sofern die haushaltsrechtlichen Belange schwerer wiegen als das Interesse des Arbeitnehmers an der Versetzung. Die Folgen für die Bewirtschaftung der Stellenpläne stellen sich bei der Versetzung und bei der Abordnung von Arbeitnehmern in gleicher Weise dar wie bei den Beamten. Im Falle einer Versetzung ist der Arbeitnehmer in eine besetzbare Stelle seiner neuen Dienststelle zu übernehmen, sodass seine bisherige Stelle frei wird.551 Auf seiner bisherigen Stelle könnte er nur dann weitergeführt werden, wenn diese mit übergeht.552 Im Falle einer Abordnung ist der Mitarbeiter grundsätzlich weiter auf seiner bisherigen Stelle zu führen.553 Er kann jedoch auch in eine Leerstelle eingewiesen werden, wodurch seine bisherige Stelle für eine Nachbesetzung zur Verfügung gestellt werden kann.554 Die ausgabenwirtschaftliche Behandlung von Versetzung und Abordnung folgt denselben Regeln der Versetzung/AbordnungNachwBest des BMF555, wie sie in Kapitel 4 D. I. und Kapitel 4 D. II. 2. dargestellt wurden. Hierzu kann daher vollumfänglich auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden. Versetzung und Abordnung sind abzugrenzen von der tarifvertraglich nicht geregelten Umsetzung. Auch im Falle von Arbeitnehmern gilt die bundesverwaltungsgerichtliche Begriffsbestimmung556, wonach es sich hierbei um die Zuweisung eines anderen Dienstpostens innerhalb derselben Behörde handelt.557 Die Bewirtschaftung von Stellen und Personalausgaben bleibt bei dieser rein innerorganisatorischen Maßnahme unberührt.558 Die Zuweisung im Sinne des § 4 Abs. 2 TVöD wird im Rahmen der dazugehörigen Protokollerklärung definiert als die „– unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses – [. . .] vorübergehende Beschäftigung bei einem Dritten im In- und Ausland, bei dem der Allgemeine Teil des TVöD nicht zur Anwendung 550 Vgl. die entsprechenden Ausführungen zur Beschäftigtengruppe der Beamten in Kapitel 4 D. I. 551 Vgl. Kapitel 4 D. I. 552 Bei einer Versetzung innerhalb des Einzelplankapitels kann dies durch Zuordnung der Stelle zur neuen Dienststelle erfolgen. Bei einer kapitelübergreifenden Versetzung bedarf es hierzu einer Umsetzung nach § 50 Abs. 1 oder 2 BHO, vgl. Kapitel 4 D. I. 553 Vgl. Kapitel 4 D. II. 1. 554 Dies kommt nach VV Nr. 4.3 zu § 17 BHO insbesondere bei Abordnungen zu einer Stelle außerhalb der Bundesverwaltung in Betracht, vgl. Kapitel 4 D. II. 1. 555 BMF, Versetzung/AbordnungNachwBest, Rundschreiben vom 04.05.1994 – II A 6 – H 2077-5/94. 556 Laber, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 6 Rn. 6.38. 557 BVerwG, Urteil vom 22.05.1980 – 2 C 30.78, juris Rn. 16. 558 Vgl. Kapitel 4 D. III.

340

Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

kommt“. Wie bei § 29 Abs. 1 BBG bedarf die Zuweisung der Zustimmung des Beschäftigten, wobei diese von einem Arbeitnehmer nur aus wichtigem Grund verweigert werden darf (§ 4 Abs. 2 S. 2 TVöD). Nach § 4 Abs. 2 S. 1 TVöD kann eine Zuweisung erfolgen, sofern dies „im dienstlichen/betrieblichen oder öffentlichen Interesse“ steht. Die Anforderungen an dieses Tatbestandsmerkmal sind weniger streng als bei dem Erfordernis dienstlicher bzw. betrieblicher Gründe nach § 4 Abs. 1 TVöD.559 Haushaltsrechtliche Belange kommen in der Praxis insoweit jedoch wohl weniger in Betracht. Wie § 29 Abs. 3 BBG, so stellt auch § 4 Abs. 2 S. 3 TVöD klar, dass die Rechtsstellung des Beschäftigten unberührt bleibt. Der Arbeitnehmer wird mithin weiter auf seiner bisherigen Stelle geführt und grundsätzlich auch weiterhin aus dem Personalausgabetitel seines Arbeitgebers bezahlt. Bezüge, die der Arbeitnehmer von dem Dritten erhält, muss er sich jedoch grundsätzlich anrechnen lassen (§ 4 Abs. 2 S. 4 TVöD).560

II. Personalgestellung § 4 Abs. 3 TVöD normiert die Personalgestellung als die unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses auf Dauer angelegte Beschäftigung bei einem Dritten.561 Voraussetzung hierfür ist die Verlagerung der Aufgaben des Beschäftigten zu diesem Dritten562 (z. B. infolge einer Privatisierung563). Einer Zustimmung des Arbeitnehmers bedarf es nicht.564 Die Personalgestellung stellt eine Arbeitnehmerüberlassung dar565, die seit 01.04.2017 ausdrücklich aus dem Geltungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ausgenommen ist (§ 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG) und daher insbesondere nicht (mehr) erlaubnispflichtig ist. Wie für die Arbeitnehmerüberlassung typisch, verbleiben die Statusentscheidungen (z. B. Disziplinarmaßnahmen, Kündigung) im Falle der Personalgestellung beim Ar559 Stier, in: Bepler/Böhle/Pieper/Geyer, BeckOK TVöD, § 4 Rn. 32; Howald, in: Burger; TVöD/TV-L Handkommentar, § 4 TVöD Rn. 19. 560 Dasselbe gilt gemäß § 9a Abs. 2 S. 1 BBesG bei der beamtenrechtlichen Zuweisung, vgl. Kapitel 4 D. III. Von einer Anrechnung nach § 4 Abs. 2 S. 4 TVöD wird abgesehen, sofern es sich um eine Zuweisung zu einer Einrichtung der EU oder zu einem EU-Projekt handelt und an dieser ein besonderes dienstliches oder öffentliches Interesse besteht, BMI, Rundschreiben vom 11.10.2006 – D II 2 – 220 215/12. 561 Protokollerklärung zu § 4 Abs. 3 TVöD. 562 Dies ergibt sich aus § 4 Abs. 3 S. 1 TVöD. 563 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 561; Laber, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 6 Rn. 6.49. 564 Howald, in: Burger; TVöD/TV-L Handkommentar, § 4 TVöD Rn. 29; Wichmann/ Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 561. Bereits unter der Geltung des BAT wurde die Personalgestellung praktiziert, allerdings ohne tarifvertraglich niedergelegt zu sein, sodass sie gerade nicht einseitig über das arbeitgeberseitige Weisungsrecht angeordnet werden konnte, sondern nur im Einvernehmen mit dem Arbeitnehmer zulässig war, Gerretz, in: Bredemeier/Neffke, TVöD/TV-L Kommentar, § 4 TVöD Rn. 24. 565 Howald, in: Burger; TVöD/TV-L Handkommentar, § 4 TVöD Rn. 27; Gerretz, in: Bredemeier/Neffke, TVöD/TV-L Kommentar, § 4 TVöD Rn. 26.

F. Beurlaubung

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beitgeber, während das „tagtägliche“ Direktionsrecht in Bezug auf Arbeitszeiten etc. auf den Dritten übergeht.566 Da das Arbeitsverhältnis mit dem Bund unverändert fortbesteht und der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung lediglich bei einem Dritten erbringt, ergeben sich – wie bereits bei der Zuweisung nach § 4 Abs. 2 TVöD – hieraus grundsätzlich keine Veränderungen für die Haushaltswirtschaft des Bundes. Der Arbeitnehmer verbleibt auf seiner Stelle und erhält seine Vergütung weiterhin aus dem dazugehörigen Personalausgabetitel. Inwiefern der Dritte dem Bund als Arbeitgeber die Personalkosten erstattet, gehört zu jenen Modalitäten der Personalgestellung, die gemäß der Protokollerklärung zu § 4 Abs. 3 TVöD vertraglich zwischen Bund und Drittem zu regeln sind.567

F. Beurlaubung Die Beurlaubung eines im Bundesdienst tätigen Arbeitnehmers kann auf unterschiedlichsten Rechtsgrundlagen beruhen. Zunächst finden sich Urlaubsbestimmungen im TVöD. Hierzu gehört der jährliche Erholungsurlaub (§ 26 TVöD), der Zusatzurlaub für Wechsel-/Schichtarbeit (§ 27 TVöD), der Sonderurlaub bei Vorliegen eines wichtigen Grundes nach § 28 TVöD sowie die Arbeitsbefreiung für unterschiedlichste Fallkonstellationen gemäß § 29 TVöD. Weitere Beurlaubungstatbestände sind gesetzlich normiert, wie z. B. in § 15 BEEG, § 16 BGleiG, §§ 2 und 3 PflegeZG sowie § 2 Familienpflegezeitgesetz (FPfZG). Mit Rundschreiben vom 20.07.2016 hat das BMI zudem die für die Beamten geltende SUrlV in weiten Teilen für entsprechend anwendbar erklärt.568 Hinsichtlich der Folgen einer Beurlaubung für die Ausgaben- und Stellenbewirtschaftung gilt mit wenigen Ausnahmen das zu den Beamten Gesagte entsprechend.569 Im Fall einer Beurlaubung unter Fortzahlung der Vergütung570 ergeben sich keine haushaltswirtschaftlichen Veränderungen.571 Anders stellt es sich bei der Beurlaubung unter Wegfall der Vergütung572 dar. Hier verringern sich die Personalausgaben, da die regelmäßigen Vergütungszahlungen inklusive der Arbeitgeberbeiträge zu den Sozialversicherungen für die Dauer der Beurlaubung einzustellen sind. Zudem ergeben sich bei länger andauerndem Urlaub gegebenenfalls geringere Zahlungsverpflichtungen bezüglich zusätzlicher Leistungen 566 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 561; Stier, in: Bepler/Böhle/Pieper/Geyer, BeckOK TVöD, § 4 Rn. 43. 567 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 561. 568 Vgl. BMI, Rundschreiben vom 20.07.2016 – D5-31001/7#18:. 569 Vgl. Kapitel 4 E. 570 Hierzu gehören insbesondere die Urlaubstatbestände der §§ 26, 27 sowie 29 Abs. 1, 2, 4 und 5 TVöD. 571 Vgl. Kapitel 4 E. I. 572 Hierzu gehören insbesondere der Urlaub nach § 28 TVöD, § 15 BEEG, § 16 BGleiG, §§ 2 und 3 PflegeZG sowie § 2 Familienpflegezeitgesetz (FPfZG).

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

wie der Jahressonderzahlung nach § 20 TVöD oder der Zusatzversorgung nach § 25 TVöD. Hinsichtlich der Bewirtschaftung der Stellen für Arbeitnehmer zeigt sich bei der unbezahlten Beurlaubung nunmehr ein wesentlicher Unterschied zur Planstellenbewirtschaftung. Beamte besetzen ihre Planstelle auch während eines Urlaubs ohne Dienstbezüge (VV Nr. 1.5 zu § 49 BHO). Hingegen darf eine (Arbeitnehmer-)Stelle, aus der keine Vergütung gezahlt wird, sehr wohl für eine Ersatzkraft in Anspruch genommen werden (Ziff. II. 2. BMF-Rundschreiben vom 02.01.1973/08.10.1993573). Wie in Kapitel 5 A. I. 1. ausgeführt, kann dies jedoch nur dann gelten, wenn die auf der Stelle geführte Ersatzkraft bei Rückkehr des Stelleninhabers in eine andere Stelle übernommen werden kann oder infolge des Auslaufens eines befristeten Arbeitsvertrages ausscheidet. Anderenfalls würde die Wahrung des parlamentarisch festgelegten Stellenplans gefährdet. Unabhängig hiervon ist es auch bei Arbeitnehmern möglich, das Instrument der Leerstelle zu nutzen, um die Stelle des Beurlaubten für eine Nachbesetzung in Anspruch zu nehmen. Das in Kapitel 4 E. II. vorgestellte Leerstellenverfahren gilt grundsätzlich gleichermaßen wie bei den Beamten. Die Bestimmungen zur Ausbringung von Leerstellen finden – mit Ausnahme des § 50 Abs. 5 BHO – entsprechende Anwendung auf die Tarifbeschäftigten (VV Nr. 4.3 zu § 17 BHO, § 18 Abs. 1 i.V. m. Abs. 3 HG (2019)), ebenso wie die Regelungen zur Darstellung innerhalb des Personalhaushalts (VV Nr. 4.3 zu § 17 BHO) und die Vorgaben bei Rückkehr des beurlaubten Beschäftigten (VV Nr. 3.1 i.V. m. Nr. 3.3 zu § 50 BHO, § 18 Abs. 2 i.V. m. Abs. 3 HG (2019)).574 Untersagen haushaltsrechtliche Bestimmungen, die Stelle eines (länger) beurlaubten Arbeitnehmers für eine Ersatzkraft zu nutzen oder auch – sofern der Beurlaubte in eine Leerstelle eingewiesen wird – dauerhaft nachzubesetzen (z. B. durch eine Wiederbesetzungssperre), kann sich eine Beurlaubung für den Arbeitgeber durchaus als problematisch erweisen. Fraglich ist, inwiefern er einen Urlaubsantrag aus solchen Gründen ablehnen kann. Denkbar ist dies zunächst, wenn der jeweilige Urlaubstatbestand unter dem Vorbehalt steht, dass (dringende/zwingende) dienstliche Belange nicht entgegenstehen.575 Hierzu kann auf die zu den Beamten festgestellten Grundsätze verwiesen werden.576 Da die Vorschriften anderenfalls leerliefen, können die mit einer Beurlaubung typischerweise einhergehenden Nachteile eine Antragsablehnung demzufolge nicht begründen. Darüber hinausgehende Beeinträchtigungen der Funktionsfähigkeit der Verwaltung können hingegen geeignet sein, – je nach Schwere – derartige „ein573 BMF, Rundschreiben vom 02.01.1973 – II A 4 – BA 3600-45/72 in der Fassung vom 08.10.1993 – II A 4 – BA 3600-4/93. 574 Näheres hierzu in Kapitel 4 E. II. 575 Dies gilt für die auch auf die Arbeitnehmer anwendbaren Urlaubstatbestände der SUrlV (vgl. § 3 SUrlV). Weiterhin findet sich der Vorbehalt in § 16 Abs. 1 S. 1 BGleiG sowie in § 29 Abs. 4 S. 1 und Abs. 5 TVöD. 576 Vgl. Kapitel 4 E. III.

F. Beurlaubung

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fache“, dringende oder gar zwingende dienstliche Belange darzustellen.577 Bei Urlaubsbestimmungen, die einen solchen Vorbehalt nicht enthalten, der Behörde jedoch ein Ermessen hinsichtlich der Entscheidung über den Urlaubsantrag einräumen, könnten haushaltsrechtlich bedingte Gründe zwar grundsätzlich im Rahmen der Ausübung dieses Ermessens Berücksichtigung finden. Eine Ablehnung käme dann in Betracht, wenn diese Gründe das Interesse des Arbeitnehmers an der Beurlaubung überwiegen. Wie bei den Beamten, so wird auch bei den Arbeitnehmern hierfür in der Praxis jedoch wenig Raum verbleiben. Im Falle länger andauernder Beurlaubungen, bei denen haushaltsrechtliche Belange regelmäßig erst relevant werden, ist ein Ermessen nämlich nur selten eingeräumt578 oder aber der Tatbestand verlangt bereits, dass (dringende/zwingende) dienstliche Gründe nicht entgegenstehen579, sodass für eine Berücksichtigung von personal-/ ausgabenwirtschaftlichen Erwägungen im Rahmen der Ermessensausübung gerade kein Raum mehr verbleibt.580 Allenfalls bei dem Sonderurlaub nach § 28 TVöD ist dem Arbeitgeber ein Ermessen eingeräumt, bei dessen Wahrnehmung haushaltsrechtlich bedingte Erschwernisse relevant werden könnten. Kehrt ein Arbeitnehmer aus der Beurlaubung zurück, benötigt der Arbeitgeber für diesen eine besetzbare Stelle und die entsprechenden Ausgabemittel. Dass ihm eine solche Stelle und/oder die benötigten Mittel fehlen, kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nicht entgegenhalten, wenn es sich um eine fristgerechte Rückkehr aus einer befristeten Beurlaubung handelt. Mit Ablauf der Befristung lebt der arbeitsrechtliche Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers wieder auf, dem sich der öffentliche Arbeitgeber wegen § 3 Abs. 2 BHO nicht unter Berufung auf das Haushaltsrecht entziehen kann. Will ein Arbeitnehmer hingegen vorzeitig aus einer befristeten Beurlaubung (oder gar aus einer unbefristeten Beurlaubung) zurückkehren, sind haushaltsrechtliche Gründe durchaus geeignet, einen derartigen Antrag abzulehnen. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nur dann verpflichtet, „der vorzeitigen Beendigung des nach einer tarifvertraglichen Bestimmung gewährten Sonderurlaubs zuzustimmen, wenn diese Möglichkeit tarifvertraglich vorgesehen oder einzelvertraglich vereinbart ist“.581 Entsprechendes gilt für den Fall eines auf gesetzlicher Grundlage gewährten Urlaubs. Weder die zuvor genannten Gesetzesvorschriften noch der TVöD sehen grundsätzlich ein solches vorzeitiges Rückkehrrecht vor.582 Es sind nicht einmal den vorgestellten 577

Näheres hierzu in Kapitel 4 E. III. Kein Ermessen besteht z. B. in § 15 BEEG, §§ 2 und 3 PflegeZG sowie § 2 FPfZG. 579 Hierzu gehören § 16 BGleiG und der Sonderurlaub nach der SUrlV. 580 Vgl. Kapitel 4 E. III. 581 BAG, Urteil vom 06.09.1994 – 9 AZR 221/93, juris Rn. 12; LAG RheinlandPfalz, Urteil vom 31.03.2010 – 8 Sa 724/09, juris Rn. 26. 582 Etwas anderes gilt gemäß § 16 Abs. 3 S. 2 und S. 3 Hs. 1 BEEG nur bei der Elternzeit, vgl. hierzu Kapitel 4 E. III. 578

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

beamtenrechtlichen Bestimmungen vergleichbare Regelungen vorhanden, wonach eine vorzeitige Rückkehr unter gewissen Umständen gestattet werden „kann“ oder „soll“. Ist die Möglichkeit einer vorzeitigen Rückkehr im Einzelfall auch arbeitsvertraglich nicht vereinbart worden, könnte sich eine Pflicht des Arbeitgebers zur Einwilligung in die vorzeitige Beendigung des Urlaubs allenfalls im Ausnahmefall aus der arbeitsrechtlichen Fürsorgepflicht herleiten lassen, wenn z. B. „schwerwiegende negative Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Arbeitnehmers oder seiner Familie eingetreten sind“.583 Dies würde jedoch voraussetzen, dass dem Arbeitgeber die (vorzeitige) Beschäftigung des Arbeitnehmers überhaupt möglich und zumutbar ist.584 Fehlt eine besetzbare Stelle bzw. sind nicht ausreichend verfügbare Mittel vorhanden, ist dies gerade nicht der Fall. Der Arbeitgeber ist insoweit auch nicht dazu verpflichtet, einer auf der bisherigen Stelle des Arbeitnehmers geführten, befristet beschäftigten Ersatzkraft zu kündigen.585 Ebenso wenig hat der Bund den Stellenplan zu ändern, um eine Beschäftigungsmöglichkeit zu schaffen.586 Hier zeigt sich folglich ein weiterer Unterschied zu den Beamten, bei denen – jedenfalls wenn die weitere Fortführung des Urlaubs für den Beamten unzumutbar ist – eine vorzeitige Rückkehr aus fiskalischen respektive haushaltsrechtlichen Gründen nur ausnahmsweise abgelehnt werden kann.587 Wie im Falle der Teilzeitbeschäftigung ist diese unterschiedliche Wertung dem Umstand geschuldet, dass Lebenszeit- und Alimentationsprinzip im Arbeitsverhältnis gerade keine Rolle spielen.

G. Finanzielle und sonstige Leistungen des Bundes an seine Arbeitnehmer Wie seinen Beamten, so erbringt der Bund auch seinen Arbeitnehmern eine Vielzahl von Leistungen finanzieller, unter Umständen aber auch sonstiger Art. Aus der BHO ergeben sich mehrere Direktiven, welche den Rahmen für die haushaltsrechtliche Zulässigkeit einer solchen Leistungsgewährung bestimmen. Zentrale Vorschrift ist erneut § 3 Abs. 2 BHO, in welchem die fehlende Außenwirkung des Haushaltsplans verankert ist. Hiernach kann der Haushaltsplan (auch) zugunsten der Arbeitnehmer grundsätzlich keine Ansprüche begründen.588 Eine Ausnahme hiervon gilt im Fall des zuvor beschriebenen Haushaltsvorbe583 BAG, Urteil vom 06.09.1994 – 9 AZR 221/93, juris Rn. 15; LAG RheinlandPfalz, Urteil vom 31.03.2010 – 8 Sa 724/09, juris Rn. 26. 584 BAG, Urteil vom 06.09.1994 – 9 AZR 221/93, juris Rn. 15; LAG RheinlandPfalz, Urteil vom 31.03.2010 – 8 Sa 724/09, juris Rn. 26. 585 LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 31.03.2010 – 8 Sa 724/09, juris Rn. 28. 586 LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 31.03.2010 – 8 Sa 724/09, juris Rn. 28. 587 Vgl. Kapitel 4 E. III. 588 Vgl. Kapitel 4 F. I.

G. Finanzielle und sonstige Leistungen des Bundes an seine Arbeitnehmer

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halts.589 Darüber hinaus kann der Haushaltsplan außerbudgetär begründete Ansprüche der Arbeitnehmer aber auch nicht aufheben. Stehen beispielsweise im Rahmen der jeweiligen Personalausgabetitel nicht ausreichend verfügbare Mittel zur Verfügung, muss die Exekutive auf die in Kapitel 4 F. I. 2. dargestellten Instrumente zurückgreifen, um den Verpflichtungen nachzukommen.590 Weitere Vorgaben, die es seitens der mittelbewirtschaftenden Verwaltung zu beachten gilt, enthalten die Vorschriften zur Ausführung des Haushaltsplans in Teil II der BHO.

I. Vertragliche Leistungen Während die Leistungen, welche der Bund seinen Beamten gewährt, grundsätzlich durch Gesetz normiert sind, ergeben sich die Leistungsverpflichtungen des Bundes gegenüber seinen Arbeitnehmern in aller Regel aus vertraglichen Verpflichtungen. Im Mittelpunkt stehen hier die Tarifverträge für den öffentlichen Bundesdienst. Das Tabellenentgelt nach § 15 TVöD, das Leistungsentgelt nach § 18 TVöD, die Jahressonderzahlung nach § 20 TVöD und die in § 25 TVöD zugesicherte betriebliche Altersversorgung sind ein Teil der Leistungsverpflichtungen, die auf dieser kollektivarbeitsrechtlichen Ebene begründet werden. Für den Abschluss solcher tarifvertraglichen Vereinbarungen verlangt das Bundeshaushaltsrecht gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 BHO die Einwilligung des BMF.591 Auch wenn die tarifvertragliche Ausgestaltung der Arbeitsverhältnisse den absoluten Regelfall darstellt, ist denkbar, dass (einzel-)vertraglich die Erbringung anderweitiger Leistungen vereinbart wird. Fraglich ist, ob auch dann nach § 40 Abs. 1 S. 1 BHO eine Einwilligung des BMF erforderlich ist. Nach dem Wortlaut der Vorschrift gilt der Einwilligungsvorbehalt auch bei der „Gewährung von über- und außertariflichen Leistungen“, sofern dies zu Einnahmeminderungen oder zu zusätzlichen Ausgaben im laufenden Rechnungsjahr oder künftigen Rechnungsjahren führen kann. Keine Anwendung findet die Bestimmung jedoch, sofern ausgabenerhöhende Maßnahmen aufgrund anderer BHO-Vorschriften zulässig sind.592 Verträge zwischen Angehörigen des öffentlichen Dienstes und ihrer Dienststelle sind Gegenstand des bereits dargestellten § 57 BHO.593 Zu den Angehörigen des öffentlichen Dienstes im Sinne der Vorschrift gehören auch die Arbeitnehmer des Bundes, unabhängig davon, ob sie befristet oder unbefristet beschäftigt 589

Vgl. Kapitel 4 F. I. 1. Die Ausführungen in Kapitel 4 F. I. 2. gelten in entsprechender Anwendung auch für die Arbeitnehmer des Bundes. 591 Vgl. zu § 40 BHO die Ausführungen in Kapitel 3 A.V. 2. b). 592 Plöger, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 40 BHO Rn. 2. 593 Vgl. hierzu Kapitel 4 F. IV. 590

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sind.594 Keine Anwendung findet § 57 BHO lediglich auf die Arbeitsverträge, mit welchen die Einstellung erfolgt. Das geforderte Rechtsverhältnis besteht hier noch nicht; der Vertragspartner ist bei Abschluss des Vertrages noch kein Angehöriger des öffentlichen Dienstes.595 Während des bestehenden Arbeitsverhältnisses abgeschlossene vertragliche Vereinbarungen – wie z. B. über die Erbringung über- oder außertariflicher Leistungen – bedürfen hingegen grundsätzlich der Einwilligung des zuständigen Bundesministeriums bzw. derjenigen nachgeordneten Behörde, der die Entscheidungsbefugnis übertragen wurde (§ 57 S. 1 und 2 BHO). Hinsichtlich der Einzelheiten des Einwilligungsvorbehalts kann auf die Ausführungen in Kapitel 4 F. IV. verwiesen werden. Soweit die Vorschrift des § 57 BHO einschlägig ist596, hat diese Vorrang vor § 40 BHO. Erfolgen tarif- oder einzelvertragliche Abreden unter Missachtung der haushaltsrechtlichen Vorgaben in §§ 40 und 57 BHO, bleiben diese gleichwohl wirksam. Wie im Haushaltsrecht zumeist der Fall, handelt es sich um reine Ordnungsvorschriften, deren Verletzung jedoch dienst- und haftungsrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen kann.597 Auf die Gruppe der Arbeitnehmer findet § 63 BBG zwar keine Anwendung. Auch bei haushaltsrechtlichen Verstößen von Arbeitnehmern, die mit der Bewirtschaftung von Haushaltsmitteln betraut sind, kann das Budgetrecht des Parlaments jedoch nicht ungeschützt bleiben. Die Pflicht des Arbeitnehmers zur Wahrung der haushaltsrechtlichen Bestimmungen resultiert – ebenso wie bei den Beamten – bereits aus Art. 20 Abs. 3 GG.598 Verletzt er diese Pflicht vorsätzlich oder fahrlässig599, kann dies mit den gängigen arbeitsrechtlichen Disziplinarmaßnahmen geahndet werden. Je nach Art und Schwere des Verstoßes kann der Bund als Arbeitgeber eine Ermahnung, eine Abmahnung, – sofern noch keine tarifliche Unkündbarkeit besteht – eine ordentliche

594 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 4; Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 57 Rn. 7. 595 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 4; Gatzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 1; Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 57 Rn. 8. 596 Nicht einschlägig ist die Norm, sofern ein Vertrag mit einer anderen als der eigenen Dienststelle geschlossen wird, vgl. hierzu Kapitel 4 F. IV. 597 Zu § 40 BHO siehe Dommach, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 1; Rossi, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 40 Rn. 13; zu § 57 BHO siehe Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 57 BHO Rn. 8; Gröpl, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 57 Rn. 26. 598 Da die Tarifvertragsparteien die Bindung an Gesetz und Recht nach Art. 20 Abs. 3 GG als selbstverständlich ansahen, wurde auf eine Wiederholung dieser Verpflichtung im Rahmen des TVöD verzichtet, Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 562. 599 Die Verantwortlichkeit des Arbeitnehmers richtet sich nach § 276 BGB. Fahrlässigkeit meint daher – anders als im Disziplinarrecht der Beamten – die Missachtung der im Verkehr objektiv erforderlichen Sorgfalt, wodurch im Ergebnis ein strengerer Maßstab gilt als bei den Beamten, Stelkens, LKV 1999, 161 (164).

G. Finanzielle und sonstige Leistungen des Bundes an seine Arbeitnehmer

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Kündigung oder – bei Pflichtverletzungen, die einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB darstellen – eine außerordentliche Kündigung aussprechen. Handelt der Arbeitnehmer vorsätzlich oder grob fahrlässig, hat er seinem Arbeitgeber zudem den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Auf die Schadenshaftung der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst findet die Regelung des § 75 BBG entsprechende Anwendung (§ 3 Abs. 7 TVöD).600 In gleichem Maße wie bei den Beamten kann schließlich eine strafrechtliche Haftung in Betracht kommen.601 Dies gilt nicht zuletzt im Hinblick auf mögliche Amtsdelikte, denn die bei einem öffentlichen Arbeitgeber beschäftigten Arbeitnehmer sind Amtsträger im strafrechtlichen Sinne nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) StGB.

II. Leistungen im Sinne der §§ 51 bis 53 BHO In der zuvor erfolgten Untersuchung zu den Beamtenverhältnissen wurden die Bestimmungen der §§ 51 bis 53 BHO näher vorgestellt.602 Diese gelten in gleicher Weise für die Leistungsbeziehung zwischen dem Bund und seinen Arbeitnehmern. Freiwillige Leistungen – d. h. solche Leistungen, auf die kein Rechtsanspruch besteht – darf der Bund seinen Arbeitnehmern demnach nur zukommen lassen, sofern hierfür im Haushaltsplan besondere Mittel bereitgestellt sind (§ 51 BHO).603 Dass dieser Vorschrift im Bereich der Beamtenverhältnisse angesichts umfänglicher gesetzlicher Normierung von Zulagen und Vergütungen heute kaum mehr Bedeutung zukommt, wurde oben erläutert.604 Aber auch im Bereich der privatrechtlichen Beschäftigungsverhältnisse gelangt man zu diesem Ergebnis. Hier sind die Leistungen weitreichend durch Tarifvertrag normiert. Im Fall der Gewährung von über- oder außertariflichen Leistungen (ohne entsprechende vertragliche Vereinbarung mit dem Beschäftigten) greift § 40 BHO. Erforderlich ist mithin die Einwilligung des BMF. Seine Zustimmung wird das Ministerium jedoch regelmäßig nur erteilen, sofern im Haushalt entsprechende Personalausgabemittel zur Verfügung gestellt werden.605 Bei freiwilligen Leistungen, die aus Gründen der Billigkeit – d. h. „aus Gründen der staatlichen Fürsorge zum Ausgleich oder der Milderung von Schäden und Nachteilen“ (VV Nr. 1 zu § 53 BHO) – gewährt werden, tritt § 51 BHO hinter der Spezialvorschrift des § 53 600 Abweichend von den allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätzen haften die Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst damit nicht auch bei mittlerer Fahrlässigkeit. Der allgemeine arbeitsrechtliche Haftungsgrundsatz sieht in diesem Fall grundsätzlich eine Haftungsquotelung vor, Preis/Temming, Arbeitsrecht – Individualarbeitsrecht, Rn. 2391. 601 Vgl. Kapitel 4 F.V. 602 Vgl. Kapitel 4 F. II. und III. 603 Hinsichtlich der Einzelheiten zu § 51 vgl. Kapitel 4 F. II. 604 Vgl. Kapitel 4 F. II. 605 Gatzer, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 51 BHO Rn. 1.

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BHO zurück.606 Insoweit kann auf die Ausführungen in Kapitel 4 F. II. verwiesen werden. Will der Bund seinen Arbeitnehmern Nutzungen oder Sachbezüge gewähren, unterliegt er haushaltsrechtlich den Vorgaben des § 52 BHO. Während die Vorgängervorschriften der RHO nur bei Beamten Anwendung fanden607, erstreckt sich der Geltungsbereich des § 52 BHO auf die „Angehörigen des öffentlichen Dienstes“ und damit auch auf die Arbeitnehmer des Bundes, unabhängig davon, ob sie befristet oder unbefristet beschäftigt sind.608 Hinsichtlich der Inhalte der Norm gilt im Grundsatz das in Kapitel 4 F. III. Gesagte. Anders als bei den Beamten, bei denen die nach § 52 BHO ermittelte Gegenleistung auf die Besoldung anzurechnen ist (§ 10 BBesG), sehen die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst eine solche Anrechnung auf die Vergütung der Arbeitnehmer allerdings nicht vor.609 Ein weiterer Unterschied besteht bezogen auf Dienstwohnungen. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 52 S. 4 BHO müssen Dienstwohnungen für Arbeitnehmer – anders als bei den übrigen Angehörigen des öffentlichen Dienstes – nicht im Haushaltsplan ausgebracht werden.

III. Leistungen aus betrieblicher Übung Das gewohnheitsrechtlich anerkannte610 Institut der betrieblichen Übung ist in der arbeitsrechtlichen Praxis der Privatwirtschaft von nicht unerheblicher Bedeutung. Anders stellt es sich im Bereich des öffentlichen Dienstes dar. Grund hierfür ist in erster Linie das öffentliche Haushaltsrecht. Relevant werden insoweit jedoch nicht einzelne seiner Vorschriften, sondern die Bindung des öffentlichen Arbeitgebers an das Haushaltsrecht im Grundsätzlichen. In ständiger Rechtsprechung definiert das BAG die betriebliche Übung als „die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers [. . .], aus denen die Arbeitnehmer schließen dürfen, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden“.611 Das Verhalten des Arbeitge606

Flöer, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 51 BHO Rn. 1. Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 3. 608 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 8. 609 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 52 BHO Rn. 3. 610 Vgl. Preis, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 611a BGB Rn. 220. 611 Vgl. für die ständige Rechtsprechung beispielhaft BAG, Urteil vom 21.06.2011 – 9 AZR 203/10, Rn. 12; BAG, Urteil vom 28.06.2006 – 10 AZR 385/05, juris Rn. 35; BAG, Urteil vom 16.01.2002 – 5 AZR 715/00, juris Rn. 16. Wie oft und wie lange eine Leistung gewährt werden muss, um von einer betrieblichen Übung ausgehen zu können, kann nicht allgemeingültig beantwortet werden, sondern ist von Art, Inhalt, Dauer und 607

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bers ist als Vertragsangebot zu werten, welches von den Arbeitnehmern gemäß § 151 S. 1 BGB stillschweigend angenommen wird.612 Die betriebliche Übung begründet zugunsten der Arbeitnehmer mithin einen vertraglichen Anspruch auf die üblich gewordene Leistung613 (Vertragstheorie614).615 Unerheblich für die Entstehung des Anspruchs ist, ob der Arbeitgeber mit Bindungswille gehandelt hat. Entscheidend ist allein, „inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften“.616 Da eine betriebliche Übung durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen zustande kommt, „ist sie grundsätzlich für jeden Gegenstand vorstellbar, der arbeitsvertraglich [. . .] geregelt werden kann“.617 In der Praxis handelt es sich dabei regelmäßig um zusätzliche Sozialleistungen wie Weihnachts-/Urlaubsgeld618, Zulagen619 und Betriebsrenten620; aber auch Arbeitsbefreiungen621 u. Ä. sind denkbar.622 Nach ständiger Rechtsprechung des BAG kann ein Anspruch aus beIntensität der Leistung ebenso wie von dem Verhältnis der Anwendungsfälle zur Belegschaftsstärke abhängig, BAG, Urteil vom 28.06.2006 – 10 AZR 385/05, juris Rn. 36. Bei jährlich an die gesamte Belegschaft gezahlten Gratifikationen genügt in der Regel eine dreimalige vorbehaltlose Gewährung, BAG, Urteil vom 05.08.2009 – 10 AZR 483/ 08, juris Rn. 9. 612 BAG, Urteil vom 21.06.2011 – 9 AZR 203/10, Rn. 12; BAG, Urteil vom 28.06. 2006 – 10 AZR 385/05, juris Rn. 35; BAG, Urteil vom 16.01.2002 – 5 AZR 715/00, juris Rn. 16. 613 BAG, Urteil vom 21.06.2011 – 9 AZR 203/10, Rn. 12; BAG, Urteil vom 28.06. 2006 – 10 AZR 385/05, juris Rn. 35; BAG, Urteil vom 16.01.2002 – 5 AZR 715/00, juris Rn. 16; so auch Picker, ZTR 2012, 195 (195); Laber, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 7 Rn. 7.2; Walker, JuS 2007, 1 (3); Waltermann, RdA 2006, 257 (264). 614 Ausführlich zur Vertragstheorie siehe Picker, Die betriebliche Übung, S. 32 ff. 615 Teile des Schrifttums lehnen die Vertragstheorie als dogmatische Begründung der betrieblichen Übung ab und betrachten letztere vielmehr als einen Fall der Vertrauenshaftung des Arbeitgebers (Vertrauenstheorie), so z. B. Hromadka, NZA 1984, 241 (244); Singer, ZfA 1993, 487 (494 ff.); Bieder, RdA 2013, 274 (278); Wank, NZA-Beilage 2011, 126 (130 f.); für einen eigenständigen arbeitsrechtlichen Lösungsansatz Henssler, in: Oetker/Preis/Rieble, 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 683 (690 f.); Bepler, RdA 2004, 226 (236 ff.). 616 BAG, Urteil vom 28.06.2006 – 10 AZR 385/05, juris Rn. 35; siehe auch BAG, Urteil vom 21.06.2011 – 9 AZR 203/10, Rn. 12; BAG, Urteil vom 16.01.2002 – 5 AZR 715/00, juris Rn. 16. 617 BAG, Urteil vom 21.01.1997 – 1 AZR 572/96, juris Rn. 52. 618 Vgl. beispielhaft BAG, Urteil vom 05.08.2009 – 10 AZR 483/08, juris. 619 Vgl. beispielhaft BAG, Urteil vom 26.05.1993 – 4 AZR 130/93, juris. 620 Vgl. beispielhaft BAG, Urteil vom 16.07.1996 – 3 AZR 352/95, juris. 621 Vgl. beispielhaft BAG, Urteil vom 14.09.1994 – 5 AZR 679/93, juris. 622 Laber, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 7 Rn. 7.5; ausführlich zu unterschiedlichen Fallgruppen der betrieblichen Übung Picker, ZTR 2012, 195 (198 ff.).

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trieblicher Übung insoweit jedoch nur dann entstehen, „wenn es an einer anderen kollektiv- oder individualrechtlichen Grundlage für die Leistungsgewährung fehlt“.623 Insoweit stellt sich die Frage, ob im Bereich des öffentlichen Dienstes für eine betriebliche Übung überhaupt Raum verbleiben kann. Wie dargestellt sind die Leistungsverpflichtungen des Bundes gegenüber seinen Arbeitnehmern insbesondere im Rahmen von Tarifverträgen umfangreich normiert. 1. Annahme einer betrieblichen Übung in Einzelfällen Anfang der 1930er Jahre sah das Reichsarbeitsgericht (RAG) in seiner Rechtsprechung zur betrieblichen Übung noch keine Veranlassung, im Falle eines öffentlichen Arbeitgebers eine differenzierte Wertung vorzunehmen.624 Die allgemeinen Grundsätze zur betrieblichen Übung fanden bei Arbeitsverhältnissen des öffentlichen Dienstes gleichermaßen Anwendung wie bei solchen der Privatwirtschaft.625 Ende der 1930er Jahre zeigten Entscheidungen des RAG erste Anzeichen für eine Abkehr von dieser Praxis.626 Ein tatsächlicher Wandel vollzog sich sodann unter dem BAG627, welches bereits 1956 erkannte, „daß der im Bereich der freien Wirtschaft entwickelte Grundsatz, daß aus wenigstens dreimaliger vorbehaltloser Zahlung ein Rechtsanspruch für die Zukunft entsteht, auf den Bereich des öffentlichen Dienstes nur mit Einschränkungen übertragen werden kann“.628 Dennoch hat das BAG in Einzelfällen das Vorliegen einer betrieblichen Übung zugunsten von Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes angenommen: Zunächst gehört hierzu die Entscheidung vom 07.09.1982 (Az. 3 AZR 5/80). Geklagt hatten in Deutschland beschäftigte Mitarbeiter der Deutschen Bundespost, die ihren Familienwohnsitz in Italien beibehalten hatten und aufgrund dessen über mehrere Jahre hinweg eine Trennungsentschädigung erhalten hatten. Grundlage der Trennungsentschädigung war ein Erlass des Bundesministers für das Post- und Fernmeldewesen aus dem Jahre 1960, welcher im Juli 1976 dahingehend abgeändert wurde, dass die Trennungsentschädigung ab dem Folgejahr nur noch zeitlich begrenzt (maximal fünf Jahre) gewährt wurde.629 Den Klägern, denen die Trennungsentschädigung schon fünf Jahre oder länger gewährt worden war, wurde die Leistung zunächst stufenweise gekürzt und zum Ende des Jahres 1977 ganz eingestellt.630 Hiergegen gingen die betroffenen Mitarbeiter vor.

623 624 625 626 627 628 629 630

BAG, Urteil vom 24.11.2004 – 10 AZR 202/04, juris Rn. 44. Vgl. Bieder, RdA 2013, 274 (275). Vgl. Bieder, RdA 2013, 274 (275). Vgl. Bieder, RdA 2013, 274 (275 f.). Vgl. Bieder, RdA 2013, 274 (276 f.). BAG, Urteil vom 06.03.1956 – 3 AZR 175/55, juris Rn. 11. BAG, Urteil vom 07.09.1982 – 3 AZR 5/80, juris Rn. 6. BAG, Urteil vom 07.09.1982 – 3 AZR 5/80, juris Rn. 6.

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Nach Ansicht des BAG hatte die Deutsche Bundespost als Arbeitgeberin hier eine betriebliche Übung begründet, „indem sie ihren ausländischen Arbeitnehmern seit 1960 Trennungsentschädigung gezahlt hat, ohne Umzugswilligkeit zu verlangen, sofern nur der Familienwohnsitz im Ausland beibehalten wurde“.631 Ihr Verhalten habe „durch seine Stetigkeit und gleichförmige Wiederholung bei den begünstigten Arbeitnehmern den Eindruck einer festen Regel“ erweckt.632 Die begünstigten Arbeitnehmer hätten darauf vertrauen dürfen, dass ihnen die Trennungsentschädigung gewährt wird, solange sie die genannten Voraussetzungen erfüllten.633 Weiterhin hätten sie davon ausgehen dürfen, dass ihnen die Trennungsentschädigung unbefristet zusteht, sofern sich ihre Verhältnisse nicht ändern.634 Zu berücksichtigen war in dem vorliegenden Fall, dass die Deutsche Bundespost die Zahlungen selbst nach einer Beanstandung des Bundesrechnungshofes fortgesetzt hatte.635 Darüber hinaus hatte sie sich in einem Verfahren vor dem EuGH636 zu der Fortsetzung der Zahlung bekannt und sich hier ausdrücklich darauf berufen, dass die Trennungsentschädigung bei ausländischen Arbeitnehmern ohne Rücksicht auf ihre Umzugswilligkeit und zeitlich unbefristet gewährt würde.637 Die Beklagte konnte sich nach Auffassung des BAG auch nicht auf einen wirksamen Widerrufsvorbehalt berufen.638 Zwar hatte die Beklagte anfangs noch darauf hingewiesen, dass auf die Trennungsentschädigung kein Rechtsanspruch bestehe.639 Diesen Hinweis befand das Gericht jedoch für unklar, da er in den umfangreichen Belehrungen des Formularvordrucks versteckt und missverständlich gefasst war.640 Ab 1972 fehlte der Hinweis auf die Freiwilligkeit der Leistung ohnehin völlig.641 Die Deutsche Bundespost konnte dem Bestehen einer 631

BAG, Urteil vom 07.09.1982 – 3 AZR 5/80, juris Rn. 23. BAG, Urteil vom 07.09.1982 – 3 AZR 5/80, juris Rn. 23. 633 BAG, Urteil vom 07.09.1982 – 3 AZR 5/80, juris Rn. 23. 634 BAG, Urteil vom 07.09.1982 – 3 AZR 5/80, juris Rn. 23. 635 BAG, Urteil vom 07.09.1982 – 3 AZR 5/80, juris Rn. 30. 636 Die Zahlung einer Trennungsentschädigung folgte unterschiedlichen Regeln, je nachdem, ob es sich um einen inländischen oder einen ausländischen Arbeitnehmer handelte. Dies war 1973 vor dem EuGH angegriffen worden. Der EuGH und das BAG befanden die unterschiedliche Behandlung im Ergebnis jedoch als zulässig, vgl. BAG, Urteil vom 07.09.1982 – 3 AZR 5/80, juris Rn. 5. 637 BAG, Urteil vom 07.09.1982 – 3 AZR 5/80, juris Rn. 30, 35. 638 Ein wirksam erklärter Widerrufsvorbehalt räumt dem Arbeitgeber die Möglichkeit ein, die versprochene Leistung einseitig wieder zu ändern, vgl. hierzu BAG, Urteil vom 14.09.2011 – 10 AZR 526/10, Rn. 24; Richardi, in: Richardi/Wlotzke/Wißmann/ Oetker, Münchener HArbR, Bd. 2 (3. Auflage), § 8 Rn. 25; Picker, ZTR 2012, 195 (197); Waltermann, RdA 2006, 257 (268); Laber, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 7 Rn. 7.13. 639 Vgl. BAG, Urteil vom 07.09.1982 – 3 AZR 5/80, juris Rn. 2. 640 BAG, Urteil vom 07.09.1982 – 3 AZR 5/80, juris Rn. 24 f. 641 BAG, Urteil vom 07.09.1982 – 3 AZR 5/80, juris Rn. 27. 632

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

betrieblichen Übung schließlich auch die Missachtung des tarifvertraglichen Schriftformzwangs nicht entgegenhalten. Aufgrund des gesetzten Vertrauenstatbestands wertete das BAG die Berufung auf die Formnichtigkeit vorliegend ausnahmsweise als unzulässige Rechtsausübung.642 Auch in seiner Entscheidung vom 05.02.1986 (Az. 5 AZR 632/84) sah das BAG eine betriebliche Übung als begründet an. Diese betraf eine regelmäßig wiederholte Anpassung der (weder durch Gesetz noch durch Tarifvertrag geregelten) Pauschalvergütung einer beim Land Nordrhein-Westfalen beschäftigten wissenschaftlichen Hilfskraft, jeweils zum gleichen Zeitpunkt und in gleicher Höhe wie die beamtenrechtlichen Besoldungserhöhungen. Laut der tarifvertraglichen Vereinbarung fanden die Bestimmungen des BAT auf das Arbeitsverhältnis des Klägers grundsätzlich keine Anwendung.643 Im Jahr 1982 wich das Land von seiner jahrelangen Praxis, welche auf einer Empfehlung der Kultusministerkonferenz von 1963 beruhte, ab und vollzog die Erhöhung der Vergütung der wissenschaftlichen Hilfskräfte erst drei Monate nachdem die Erhöhung der Beamtenbesoldung wirksam geworden war.644 Nach Auffassung des BAG stand dem Kläger die erhöhte Vergütung aufgrund betrieblicher Übung bereits ab dem Zeitpunkt zu, zu dem die Beamtenbesoldung erhöht wurde.645 Die für die betriebliche Übung im öffentlichen Dienst entwickelten Einschränkungen hielt das Gericht nicht für einschlägig, da es vorliegend „um die Vergütung als Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer erwartete Arbeitsleistung“ gehe.646 Hierzu führte es aus, die „Festlegung des Entgelts für wissenschaftliche Hilfskräfte in Höhe von 50 % der Dienstbezüge der Besoldungsgruppe A 13 unter Annahme eines fiktiven Besoldungsdienstalters entsprechend der Empfehlung der Kultusministerkonferenz beinhalte[t] die Annahme der für die Tätigkeit der Hilfskräfte als angemessen angesehenen Vergütung“.647 Wird diese Vergütung, wie vorliegend der Fall, „der Besoldungsentwicklung der Beamten angepaßt [. . .], lieg[t][e] darin eine betriebliche Übung, die den Dienstvertrag in entsprechender Weise gestaltet hat“.648 Eine betriebliche Übung nahm das BAG weiterhin in seinem Urteil vom 16.07.1996 (Az. 3 AZR 352/95) an, welches die Gewährung einer Versorgungsleistung an einen Arbeitnehmer nach beamtenrechtlichen Grundsätzen betraf. Ein Beschluss des Vorstands des beklagten Arbeitgebers sah die Gewährung unter bestimmten Voraussetzungen vor. Hierzu gehörte unter anderem der Ablauf einer 642 643 644 645 646 647 648

BAG, Urteil vom 07.09.1982 – 3 AZR 5/80, juris Rn. 29 ff. Vgl. BAG, Urteil vom 05.02.1986 – 5 AZR 632/84, juris Rn. 3. BAG, Urteil vom 05.02.1986 – 5 AZR 632/84, juris Rn. 5 f. Vgl. BAG, Urteil vom 05.02.1986 – 5 AZR 632/84, juris Rn. 13. BAG, Urteil vom 05.02.1986 – 5 AZR 632/84, juris Rn. 19. BAG, Urteil vom 05.02.1986 – 5 AZR 632/84, juris Rn. 19. BAG, Urteil vom 05.02.1986 – 5 AZR 632/84, juris Rn. 19.

G. Finanzielle und sonstige Leistungen des Bundes an seine Arbeitnehmer

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vierjährigen Bewährungszeit.649 Zwischen Anfang 1979 und Ende 1991 hatte der Arbeitgeber mit sämtlichen Arbeitnehmern, die die Voraussetzungen des Vorstandsbeschlusses erfüllten, schriftliche Versorgungsverträge abgeschlossen, wonach ihnen Versorgungsrechte nach beamtenrechtlichen Grundsätzen zugesagt wurden.650 Mit dem Kläger, der seit 1988 bei dem beklagten Verband als Dozent der Sparkassen-Akademie beschäftigt war, war im Rahmen des Einstellungsgesprächs über die bisherige Praxis der Versorgungszusagen gesprochen worden. Als der Kläger im Oktober 1993 – mithin nach Ende der vierjährigen Bewährungszeit – den Abschluss eines solchen Versorgungsvertrages verlangte, wurde dieser seitens des Beklagten jedoch verweigert. Das BAG urteilte, dass dem Kläger „bei Eintritt des Versorgungsfalles Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen“ zustehe.651 Diesen Anspruch habe er aufgrund der beim Arbeitgeber geltenden betrieblichen Übung erlangt.652 Der Arbeitgeber habe über 14 Jahre hinweg „ein wiederholtes und gleichförmiges Verhalten gezeigt, aus dem seine Arbeitnehmer schließen durften, ein entsprechendes rechtsbegründendes Verhalten werde auch in Zukunft stattfinden“.653 Indem der Kläger bereits im Rahmen des Vorstellungsgesprächs von der Praxis erfahren hatte, sei das „aufgrund tatsächlicher Handhabung an die betreffende Arbeitnehmergruppe gerichtete Angebot [. . .] damit auch dem Kläger zugegangen und von ihm angenommen worden (§ 151 BGB)“.654 Das BAG bestätigte, dass im Falle der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst ein solcher Vertrauenstatbestand zwar in der Regel nicht entstehen könne.655 Insoweit sei jedoch „fraglich, ob sich der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes im Bereich der Zusatzversorgung auf die einschränkenden Grundsätze [zur betrieblichen Übung im öffentlichen Dienst] berufen darf“.656 Im vorliegenden Fall zog das Gericht diese Rechtsprechungsgrundsätze aber bereits deshalb nicht heran, weil sich der zugrundeliegende Sachverhalt wesentlich von denjenigen Fällen unterschied, zu denen die Rechtsprechung entwickelt worden war.657 Die Praxis, die im Ergebnis als betriebliche Übung gewertet wurde, ging vorliegend erkennbar auf eine verantwortliche Stelle mit entsprechender Gestaltungsmacht zurück.658 Der Arbeitgeber, eine Anstalt des öffentlichen Rechts, stellte die Regeln für die 649

Vgl. hierzu BAG, Urteil vom 16.07.1996 – 3 AZR 352/95, juris Rn. 2. BAG, Urteil vom 16.07.1996 – 3 AZR 352/95, juris Rn. 5. 651 BAG, Urteil vom 16.07.1996 – 3 AZR 352/95, juris Rn. 20. 652 BAG, Urteil vom 16.07.1996 – 3 AZR 352/95, juris Rn. 20. 653 BAG, Urteil vom 16.07.1996 – 3 AZR 352/95, juris Rn. 22. 654 BAG, Urteil vom 16.07.1996 – 3 AZR 352/95, juris Rn. 26. 655 Vgl. BAG, Urteil vom 16.07.1996 – 3 AZR 352/95, juris Rn. 29; vgl. hierzu auch Kapitel 5 G. III. 2. und 3. 656 BAG, Urteil vom 16.07.1996 – 3 AZR 352/95, juris Rn. 30. 657 Vgl. BAG, Urteil vom 16.07.1996 – 3 AZR 352/95, juris Rn. 30. 658 Bepler, RdA 2004, 226 (231). 650

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

Beschäftigung seiner Mitarbeiter autonom auf und war nicht an Weisungen vorgesetzter Dienststellen und Behörden gebunden.659 Er unterlag „keinen näheren staatlichen Festlegungen, was die bei ihm bestehenden Arbeitsverhältnisse angeht“.660 Vor diesem Hintergrund bestehe „kein rechtlich gebotener Anlaß, den Beklagten vor der Anwendung der allgemeinen Grundsätze über die betriebliche Übung zu schützen“.661 Bestätigt wurde dieses Ergebnis in einer BAG-Entscheidung vom 15.05.2012 (Az. 3 AZR 610/11). Diese betraf einen vergleichbar gelagerten Fall eines Mitarbeiters der Bayerischen Landesbank. Auch hier sah das Gericht einen Anspruch auf Abschluss einer Versorgungsvereinbarung aufgrund betrieblicher Übung als begründet an und lehnte eine Anwendung der für den öffentlichen Dienst entwickelten Grundsätze ab. Diese könnten nicht gelten, „weil die Beklagte bei der Vereinbarung der Versorgungsrechte weder durch Gesetz noch durch andere Rechtsgrundlagen, die sie nicht selbst geschaffen hat, oder durch Weisungen oder Vorgaben Dritter gebunden ist“.662 2. Grundsätzlicher Ausschluss der betrieblichen Übung im öffentlichen Dienst Wie erwähnt, handelt es sich bei den vorgestellten Urteilen um vereinzelte Ausnahmefälle. Ansonsten wird das Entstehen einer betrieblichen Übung zu Lasten eines öffentlichen Arbeitgebers regelmäßig verneint. Bereits seit den 1980er Jahren gilt nach ständiger Rechtsprechung des BAG, dass im Bereich des öffentlichen Dienstes für das Institut der betrieblichen Übung Besonderheiten zu gelten haben663 und eine betriebliche Übung im öffentlichen Dienst nur sehr eingeschränkt in Betracht kommen kann. Dies rechtfertigen die Erfurter Richter mit dem Umstand, dass der öffentliche Arbeitgeber „durch Anweisungen vorgesetzter Dienststellen, Verwaltungsrichtlinien, Verordnungen und gesetzliche Regelungen, vor allem aber durch die Festlegungen des Haushaltsplans gebunden“ ist.664 Anders als ein privater Arbeitgeber sei er „gehalten, die Mindestbedingungen des Tarifrechts und die Haushaltsvorgaben bei der Gestaltung von Arbeitsverhältnissen zu beachten“ 665 und könne „bei der 659

Vgl. BAG, Urteil vom 16.07.1996 – 3 AZR 352/95, juris Rn. 30. BAG, Urteil vom 16.07.1996 – 3 AZR 352/95, juris Rn. 30. 661 BAG, Urteil vom 16.07.1996 – 3 AZR 352/95, juris Rn. 30. 662 BAG, Urteil vom 15.05.2012 – 3 AZR 610/11, juris Rn. 77. 663 Vgl. Bieder, RdA 2013, 274 (277); Singer, ZfA 1993, 487 (500). 664 BAG, Urteil vom 29.09.2004 – 5 AZR 528/03, juris Rn. 23; vgl. auch BAG, Urteil vom 01.11.2005 – 1 AZR 355/04, juris Rn. 28; BAG, Urteil vom 14.09.1994 – 5 AZR 679/93, juris Rn. 20. 665 BAG, Urteil vom 01.11.2005 – 1 AZR 355/04, juris Rn. 28; BAG, Urteil vom 14.09.1994 – 5 AZR 679/93, juris Rn. 20; vgl. auch BAG, Urteil vom 29.09.2004 – 5 AZR 528/03, juris Rn. 23. 660

G. Finanzielle und sonstige Leistungen des Bundes an seine Arbeitnehmer

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Schaffung materieller Dienst- und Arbeitsbedingungen nicht autonom wie ein Unternehmer der privaten Wirtschaft handeln“.666 Im Zweifel gelte daher, dass der öffentliche Arbeitgeber lediglich Normvollzug betreiben wolle.667 Ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes müsse insofern „grundsätzlich davon ausgehen, dass ihm der Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will, zu denen er rechtlich – tarifvertraglich oder gesetzlich – verpflichtet ist“.668 Selbst bei langjährigen Leistungen könne der Arbeitnehmer „nicht ohne zusätzliche konkrete Anhaltspunkte annehmen, ein gezahltes übertarifliches Entgelt oder die Gewährung sonstiger Vergünstigungen sei Vertragsbestandteil geworden und werde auf Dauer weiter gewährt“.669 Für eine solche Annahme müssten vielmehr besondere Anhaltspunkte hinzutreten, „die sich je nach den Umständen aus den Erklärungen des Arbeitgebers oder einer Verwaltungspraxis ergeben können und die aus der Sicht des Arbeitnehmers den Schluß rechtfertigen, es solle ausnahmsweise eine freiwillige, tariflich nicht vorgesehene Leistung erbracht werden“.670 Ohne solche besonderen Anhaltspunkte dürfe der Arbeitnehmer „nur auf eine korrekte Anwendung der aktuell geltenden rechtlichen Regelungen vertrauen“ 671 und müsse entsprechend „damit rechnen, daß eine fehlerhafte Rechtsanwendung korrigiert wird“.672 Nach Ansicht des BAG gilt dieser Grundsatz des Normvollzugs überdies in verstärktem Maße, „wenn sich die vom Arbeitgeber gewährten Leistungen als Vollzug von Regelungen darstellen, die für Beamte und Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes einheitlich gelten“.673 In einem solchen Fall könne sich eine betriebliche Übung „grundsätzlich nicht in Widerspruch zu der für die Beamten maßgebenden Regelung entwickeln“.674 Ein Arbeitnehmer müsse als Folge seines gemeinsamen Einsatzes mit Beamten in der Regel davon ausgehen, „daß der

666

BAG, Urteil vom 29.09.2004 – 5 AZR 528/03, juris Rn. 23. BAG, Urteil vom 29.09.2004 – 5 AZR 528/03, juris Rn. 23; vgl. auch BAG, Urteil vom 01.11.2005 – 1 AZR 355/04, juris Rn. 28; BAG, Urteil vom 14.09.1994 – 5 AZR 679/93, juris Rn. 20. 668 BAG, Urteil vom 01.11.2005 – 1 AZR 355/04, juris Rn. 28; vgl. auch BAG, Urteil vom 29.09.2004 – 5 AZR 528/03, juris Rn. 23; BAG, Urteil vom 14.09.1994 – 5 AZR 679/93, juris Rn. 20; BAG, Urteil vom 03.08.1982 – 3 AZR 503/79, juris Rn. 22. 669 BAG, Urteil vom 01.11.2005 – 1 AZR 355/04, juris Rn. 28; vgl. auch BAG, Urteil vom 29.09.2004 – 5 AZR 528/03, juris Rn. 23; BAG, Urteil vom 14.09.1994 – 5 AZR 679/93, juris Rn. 20; BAG, Urteil vom 03.08.1982 – 3 AZR 503/79, juris Rn. 22. 670 BAG, Urteil vom 03.08.1982 – 3 AZR 503/79, juris Rn. 22. 671 BAG, Urteil vom 29.09.2004 – 5 AZR 528/03, juris Rn. 23. 672 BAG, Urteil vom 14.09.1994 – 5 AZR 679/93, juris Rn. 20. 673 BAG, Urteil vom 01.11.2005 – 1 AZR 355/04, juris Rn. 28; BAG, Urteil vom 10.04.1985 – 7 AZR 36/83, juris Rn. 24. 674 BAG, Urteil vom 01.11.2005 – 1 AZR 355/04, juris Rn. 28; vgl. auch BAG, Urteil vom 14.09.1994 – 5 AZR 679/93, juris Rn. 21; BAG, Urteil vom 10.04.1985 – 7 AZR 36/83, juris Rn. 24. 667

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

Arbeitgeber nichtbeamteten Mitarbeitern eine Vergünstigung nicht ohne Rücksicht auf die Handhabung bei den Beamten gewähren wird“.675 Der Arbeitgeber, der rechtlich befugt ist, „gegenüber Beamten eine Änderung der bisherigen Handhabung herbeizuführen, kann regelmäßig schon aus Gründen der Gleichbehandlung bei [. . .] [Arbeitnehmern] nicht anders verfahren“.676 Bereits aus diesen Gründen müsse der Arbeitnehmer daher damit rechnen, gewährte Vergünstigungen „ebenfalls zu verlieren, wenn sie für die Beamten abgeschafft werden“.677 Er könne gerade nicht annehmen, dass die Arbeitnehmer durch die Einbeziehung in die beamtenrechtliche Regelung bessergestellt werden sollen als die Beamten.678 Die Gewährung derartiger Leistungen stehe von Anfang an unter einem erkennbaren Änderungsvorbehalt.679 Sofern die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes ein einschlägiges Schriftformgebot enthalten, schließt das BAG das Entstehen einer betrieblichen Übung auch aus diesem Grunde aus.680 Für den Bereich des Bundes ist ein solches in § 2 Abs. 3 TVöD enthalten. Hiernach sind „Nebenabreden [. . .] nur wirksam, wenn sie schriftlich vereinbart werden“. Aufgrund seines tarifvertraglichen Ursprungs wird diesem konstitutiven Schriftformerfordernis seitens der Rechtsprechung Rechtsnormcharakter zuerkannt.681 Es handelt sich mithin um eine gesetzlich vorgeschriebene Schriftform im Sinne des § 126 BGB, deren Nichtbeachtung gemäß § 125 S. 1 BGB zur Nichtigkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts führt.682 Für eine betriebliche Übung verbleibt insoweit kein Raum.683 Nach Ansicht des BAG gilt dies auch nicht nur, wenn die tarifvertraglichen Bestimmungen normativ gelten, sondern gleichsam in denjenigen Fällen, in denen der Tarifvertrag kraft arbeitsvertraglicher Inbezugnahme Anwendung findet.684 675

BAG, Urteil vom 14.09.1994 – 5 AZR 679/93, juris Rn. 21. BAG, Urteil vom 14.09.1994 – 5 AZR 679/93, juris Rn. 21. 677 BAG, Urteil vom 01.11.2005 – 1 AZR 355/04, juris Rn. 28. 678 BAG, Urteil vom 10.04.1985 – 7 AZR 36/83, juris Rn. 24. 679 BAG, Urteil vom 10.04.1985 – 7 AZR 36/83, juris Rn. 24. 680 Vgl. beispielhaft BAG, Urteil vom 18.09.2002 – 1 AZR 477/01, juris Rn. 15 ff.; BAG, Urteil vom 27.03.1987 – 7 AZR 527/85, juris Rn. 30 ff.; BAG, Urteil vom 03.08.1982 – 3 AZR 503/79, juris Rn. 13. 681 Vgl. BAG, Urteil vom 09.02.1972 – 4 AZR 149/71, juris Rn. 9; Bieder, RdA 2013, 274 (277); Laber, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 7 Rn. 7.15. 682 BAG, Urteil vom 03.08.1982 – 3 AZR 503/79, juris Rn. 14; vgl. auch BAG, Urteil vom 18.05.1977 – 4 AZR 47/76, juris Rn. 14; BAG, Urteil vom 09.02.1972 – 4 AZR 149/71, juris Rn. 9. 683 Ausnahmsweise kann ein Berufen auf die tarifvertragliche Schriftformklausel allerdings eine unzulässige Rechtsausübung darstellen und folglich ausgeschlossen sein, vgl. hierzu BAG, Urteil vom 07.09.1982 – 3 AZR 5/80, juris Rn. 29 ff.; BAG, Urteil vom 27.03.1987 – 7 AZR 527/85, juris Rn. 37 ff.; BAG, Urteil vom 18.09.2002 – 1 AZR 477/01, juris Rn. 19. 684 Dies begründet das BAG wie folgt: Durch die Verweisung auf das tarifliche Regelwerk solle eine Gleichbehandlung der nicht tarifgebundenen mit den tarifgebundenen Arbeitnehmern erreicht werden. Diesem Zweck, gleiche Arbeitsbedingungen für 676

G. Finanzielle und sonstige Leistungen des Bundes an seine Arbeitnehmer

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Das tarifvertragliche Schriftformerfordernis des § 2 Abs. 3 TVöD kann eine betriebliche Übung im Bereich des Bundes selbstverständlich nur ausschließen, sofern dieses überhaupt tatbestandlich einschlägig ist. Hierfür muss es sich um eine Nebenabrede im Sinne der Vorschrift handeln. Für andere Abreden gilt das deklaratorische Schriftformgebot des § 2 Abs. 1 TVöD685, welches eine betriebliche Übung gerade nicht zu verhindern vermag, da es jederzeit schlüssig und formlos aufgehoben werden kann.686 Was unter Nebenabreden im Sinne des § 2 Abs. 3 TVöD zu verstehen ist, ist höchstrichterlich bislang nicht abschließend geklärt. Im Jahr 1982 hatte der 3. Senat des BAG noch jede Zusage außertariflicher sozialer Leistungen als Nebenabrede gewertet.687 Inzwischen gehen die meisten Senate davon aus, dass als Nebenabrede nur solche Vereinbarungen zu werten sind, „die weder die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers noch die Gegenleistung des Arbeitgebers unmittelbar betreffen“.688 Ob im Einzelfall von einer Haupt- oder einer Nebenabrede auszugehen ist, wird von den Senaten jedoch weiterhin unterschiedlich bewertet.689 In der Praxis handelt es sich bei den zur Entscheidung anstehenden Fällen insgesamt eher selten um Nebenabreden in diesem Sinne. Schwerpunktmäßig wird das Bestehen einer betrieblichen Übung im öffentlichen Dienst mithin wegen des zuvor dargestellten Grundsatzes des Normvollzugs abgelehnt. 3. Bewertung der BAG-Rechtsprechung Die gefestigte Rechtsprechung des BAG trägt – richtigerweise – der besonderen tatsächlichen Situation des öffentlichen Dienstes Rechnung.690 Eine ungebeide Arbeitnehmergruppen zu schaffen, würde die Abbedingung einer einzelvertraglich übernommenen tariflichen Schriftformklausel zuwiderlaufen. Die betriebliche Übung könne sich in diesem Fall nämlich allein gegenüber den nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern durchsetzen, während sie bei den tarifgebundenen Beschäftigten am zwingenden Schriftformgebot scheitern würde. Eine solche unterschiedliche Rechtsstellung der Tarifgebundenen und Nichttarifgebundenen sollte durch die vertragliche Inbezugnahmeklausel aber gerade vermieden werden. Angesichts dessen könne „nicht angenommen werden, durch die formlos praktizierte betriebliche Übung habe zugleich für die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer das einzelvertraglich übernommene tarifliche Schriftformerfordernis abbedungen werden sollen“, BAG, Urteil vom 27.03.1987 – 7 AZR 527/85, juris Rn. 35; vgl. auch BAG, Urteil vom 03.08.1982 – 3 AZR 503/79, juris Rn. 14; a. A. Preis, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, §§ 125–127 BGB Rn. 42. 685 Laber, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 7 Rn. 7.15. 686 BAG, Urteil vom 14.09.2011 – 10 AZR 526/10, Rn. 17. 687 BAG, Urteil vom 07.09.1982 – 3 AZR 5/80, juris Rn. 17 (vgl. auch den 3. Leitsatz). 688 BAG, Urteil vom 15.03.2011 – 9 AZR 799/09, Rn. 35; vgl. auch BAG, Urteil vom 18.09.2002 – 1 AZR 477/01, juris Rn. 17; BAG, Urteil vom 07.05.1986 – 4 AZR 556/83, juris Rn. 24 f. 689 Vgl. hierzu Picker, ZTR 2012, 195 (204). 690 So auch Waltermann, RdA 2006, 257 (267); Bepler, RdA 2004, 226 (230 f.).

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

rechtfertigte Privilegierung des öffentlichen Arbeitgebers wird hierin nicht begründet.691 Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes will „aufgrund des Haushaltsrechts erkennbar grundsätzlich nur die Leistungen gewähren [. . .], die er nach haushaltsrechtlichen Grundsätzen auch gewähren darf; das sind die gesetzlich oder tariflich vorgesehenen Mindestleistungen“.692 Angesichts der haushaltsrechtlichen Bindungen besitzt er ersichtlich nicht die gleiche Willensfreiheit wie ein Arbeitgeber des Privatsektors.693 Dieser unterliegt keinem dem öffentlichen Haushaltsrecht vergleichbaren restriktiven Regelungsregime694 und kann daher bei der Gestaltung der Arbeitsbedingungen grundsätzlich autonom agieren.695 Zwar begeben sich auch private Arbeitgeber oftmals in eine Tarifbindung, doch bleiben sie selbst in diesem Fall freier als es der tarifgebundene Arbeitgeber im öffentlichen Dienst sein kann. In der Privatwirtschaft sind über- und außertarifliche Leistungen durchaus üblich. Hierzu gehören unter anderem Sonderleistungen, die an den wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens geknüpft sind. Zu Zeiten eines immer spürbarer werdenden Fachkräftemangels werben private Arbeitgeber nicht zuletzt mit solchen zusätzlichen Leistungen, um Bewerber für sich zu gewinnen. Im Bereich des Staates dagegen ist das „Markt- und Wettbewerbsprinzip der freien Wirtschaft [. . .] im Interesse der Sparsamkeit und Einheitlichkeit des öffentlichen Dienstes ausgeschaltet“.696 Der öffentliche Arbeitgeber wirbt gerade nicht mit finanziellen Anreizen, sondern vielmehr mit Attributen wie „Sicherheit, Gleichheit und Beständigkeit der Arbeitsbedingungen“.697 Die Prinzipien der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit werden zwar auch von einem Privatunternehmer verfolgt, doch auch hier handelt es sich um eine „Bindung“ vollkommen anderer Qualität.698 Um unternehmerischen Erfolg zu haben, muss man zu allermeist wirtschaftlich und sparsam handeln. Nur so lassen sich Gewinne erzielen respektive maximieren. Hierbei ist der Unternehmer aber frei darin, wie er ein wirtschaftliches und sparsames Handeln für sich ausgestaltet.

691 A. A. Bieder, RdA 2013, 274 (277 ff.); Reiter, ZfA 2006, 361 (374 f.); Singer, ZfA 1993, 487 (502 ff.); Freh, Betriebliche Übung und Gleichbehandlungsgrundsatz, S. 64 ff.; Preis, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 611a BGB Rn. 226; zweifelnd Walker, JuS 2007, 1 (9). 692 BAG, Urteil vom 05.02.1986 – 5 AZR 632/84, juris Rn. 19. 693 Picker, ZTR 2012, 195 (202). 694 Nach anderer Ansicht unterliegen die Personalverantwortlichen in privaten Unternehmen ähnlich starken Zwängen wirtschaftlicher sowie rechtlicher Art wie der öffentliche Arbeitgeber, vgl. Bieder, RdA 2013, 274 (278); Reiter, ZfA 2006, 361 (375); Freh, Betriebliche Übung und Gleichbehandlungsgrundsatz, S. 65. 695 Vgl. Picker, ZTR 2012, 195 (203). 696 Picker, ZTR 2012, 195 (203). 697 Picker, ZTR 2012, 195 (203). 698 A. A. Bieder, RdA 2013, 274 (278 f.).

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Im öffentlichen Sektor bilden Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit die zentrale Maxime des deutschen Haushaltsrechts, welche die gesamte öffentliche Budgetwirtschaft prägt.699 Sie konkretisiert sich in einer Vielzahl haushaltsrechtlicher Bestimmungen, die das Verwaltungshandeln in beachtlichem Maße verbindlich determinieren, insbesondere auch im Bereich des öffentlichen Dienstes. Dies wurde im bisherigen Verlauf der Arbeit umfangreich herausgearbeitet. Hierdurch kommt den Prinzipien der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ein vollkommen anderer Stellenwert zu als in der Privatwirtschaft. Hintergrund ist die Tatsache, dass der Staat über öffentliche Mittel verfügt; Mittel, die sich zum größten Teil aus Steuergeldern zusammensetzen. Die umfangreiche haushaltsrechtliche Normierung von Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsvorgaben soll die Schonung dieser öffentlichen Ressourcen sicherstellen. All dies verdeutlicht, dass die Bedeutung dieser beiden Prinzipien – ebenso wie deren Bindungswirkung – in den Fällen der Privatwirtschaft einerseits und den Fällen des öffentlichen Sektors andererseits mitnichten vergleichbar sind. Ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes ist sich dieser Besonderheiten wohl bewusst. Er weiß, dass und wie sich sein Arbeitsverhältnis von denjenigen Arbeitsverhältnissen in der Privatwirtschaft unterscheidet. Er weiß, dass er aus Steuergeldern bezahlt wird und für den Umgang mit diesen öffentlichen Mitteln besondere Restriktionen bestehen, sodass sein Arbeitgeber ihm grundsätzlich nur das gewähren kann, was ihm tarifrechtlich zusteht. Er weiß, dass im öffentlichen Dienst keine vergleichbaren finanziellen Spielräume wie in der freien Wirtschaft bestehen und er bei einer Tätigkeit für den Staat weniger monetäre als vielmehr andere Vorteile genießt. Ihm ist mithin bekannt, dass eine übertarifliche Bezahlung im öffentlichen Dienst eine Ausnahme ist, Irrtümer bei der Anwendung des Tarifrechts hingegen aber keine Seltenheit darstellen.700 Wie vom BAG zu Recht hervorgehoben, muss diese Kenntnis des Arbeitnehmers darüber, dass sein Arbeitgeber grundsätzlich nur Normvollzug betreiben will, erst recht erwartet werden können, wenn es um Leistungen geht, die Beamte und Arbeitnehmer gleichermaßen erhalten. Der Arbeitnehmer ist sich bewusst, dass das Beamtenverhältnis als besonderes Dienst- und Treueverhältnis das „gefestigtere“ und in aller Regel auch das finanziell vorteilhaftere Beschäftigungsverhältnis ist. Angesichts dessen kann der Arbeitnehmer nicht erwarten, dass eine Leistung, die man den verbeamteten Kollegen wegnehmen kann, nicht auch ihm wieder entzogen werden kann. Aus den genannten Gründen sind die gerichtlich aufgestellten Anforderungen an den Empfängerhorizont der Beschäftigten im öffentlichen Dienst zutref-

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Vgl. Kapitel 3 B.VI. BAG, Urteil vom 03.08.1982 – 3 AZR 503/79, juris Rn. 22; Henssler, in: Oetker/ Preis/Rieble, 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 683 (703). 700

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

fend.701 Von einer „Überdehnung“ 702 kann nicht ausgegangen werden. Im Ergebnis ist dem BAG daher zuzustimmen, dass eine betriebliche Übung wegen des Grundsatzes des Normvollzugs allenfalls im Ausnahmefall entstehen kann. Bei Anwendung der rechtsgeschäftlichen Regeln über die betriebliche Übung kommt man im Fall des öffentlichen Dienstes zwangsläufig zu einem anderen Ergebnis als in der Privatwirtschaft.703 Der Vorwurf einer sachwidrigen Privilegierung des öffentlichen Arbeitgebers ist mithin zurückzuweisen. Die in Kapitel 5 G. III. 1. vorgestellten Urteile sind auch nicht als „Inkonsequenzen“ in der Rechtsprechung zu betrachten.704 Vielmehr haben sie den Besonderheiten der jeweiligen Sachverhalte Rechnung getragen. In der Entscheidung aus dem Jahre 1982 (Gewährung einer Trennungsentschädigung) hat das BAG zu Recht hervorgehoben, dass die Arbeitgeberin die Zahlungen selbst nach einer Beanstandung des Bundesrechnungshofes fortgesetzt705, sich darüber hinaus in einem Verfahren vor dem EuGH zu der Fortsetzung der Zahlung bekannt und hierbei sogar ausdrücklich darauf berufen hat, dass die Trennungsentschädigung bei ausländischen Arbeitnehmern ohne Rücksicht auf ihre Umzugswilligkeit und zeitlich unbefristet gewährt würde.706 Angesichts dieses Verhaltens der Arbeitgeberin durften die Arbeitnehmer ausnahmsweise davon ausgehen, dass sie die Leistung dauerhaft erhalten werden, solange sich ihre Verhältnisse nicht ändern. Wie gezeigt schließt die ständige Rechtsprechung des BAG das Entstehen einer betrieblichen Übung im öffentlichen Dienst nicht gänzlich aus. Eine solche soll sehr wohl möglich sein, wenn besondere Anhaltspunkte hinzutreten, „die sich je nach den Umständen aus den Erklärungen des Arbeitgebers oder einer Verwaltungspraxis ergeben können und die aus der Sicht des Arbeitnehmers den Schluß rechtfertigen, es solle ausnahmsweise eine freiwillige, tariflich nicht vorgesehene Leistung erbracht werden“.707 Dies war bei dem vorliegenden Sachverhalt der Fall. Das Urteil von 1986 (Anpassung der Vergütung entsprechend der Besoldungsentwicklung) betraf eine weder durch Gesetz noch durch Tarifvertrag geregelte Pauschalvergütung. Betroffen war also ein Bereich, der gerade nicht kollektivrechtlich normiert war. Entsprechend war hier auch Raum für das Entstehen ei701 A. A. Bieder, RdA 2013, 274 (279 f.); vgl. auch Freh, Betriebliche Übung und Gleichbehandlungsgrundsatz, S. 64; Reiter, ZfA 2006, 361 (374); Walker, JuS 2007, 1 (9). 702 So Bieder, RdA 2013, 274 (279). 703 So auch Bepler, RdA 2004, 226 (230 f.); vgl. auch Henssler, in: Oetker/Preis/Rieble, 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 683 (703); Waltermann, RdA 2006, 257 (267). 704 So vertreten von Bieder, RdA 2013, 274 (280 f.); Freh, Betriebliche Übung und Gleichbehandlungsgrundsatz, S. 66 f. 705 BAG, Urteil vom 07.09.1982 – 3 AZR 5/80, juris Rn. 30. 706 BAG, Urteil vom 07.09.1982 – 3 AZR 5/80, juris Rn. 30, 35. 707 BAG, Urteil vom 03.08.1982 – 3 AZR 503/79, juris Rn. 22.

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ner betrieblichen Übung – eine Situation, die sich im öffentlichen Dienst heute kaum mehr findet. Dieser wurde in den vergangenen Jahrzehnten immer umfangreicher normiert, wodurch Spielräume in aller Regel ausgeschlossen sind. Entsprechend hat die betriebliche Übung einen zunehmenden Bedeutungsverlust erfahren, was sich auch daran zeigt, dass die vorgenannte Entscheidung mehr als 30 Jahre zurückliegt und vergleichbare Beispiele aus der jüngeren Vergangenheit nicht zu finden sind. Dass die Urteilsbegründung eine Anwendung der für den öffentlichen Dienst entwickelten Einschränkungen vermeintlich generell verneint, soweit es sich „um die Vergütung als Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer erwartete Arbeitsleistung“ handelt708, kann außer Acht gelassen werden. Auf diese Differenzierung ist das BAG nicht mehr zurückgekommen, sodass nicht anzunehmen ist, dass man die Entscheidung über den Einzelfall hinaus verallgemeinern kann.709 Bei den Entscheidungen von 1996 und 2012 (Abschluss einer Versorgungsvereinbarung) handelte es sich arbeitgeberseitig zwar jeweils um eine Anstalt des öffentlichen Rechts, doch unterlag diese gerade keinen fremdbestimmten Vorgaben. Mit den einschränkenden Grundsätzen trägt das BAG dem Umstand Rechnung, dass der öffentliche Arbeitgeber „durch Anweisungen vorgesetzter Dienststellen, Verwaltungsrichtlinien, Verordnungen und gesetzliche Regelungen, vor allem aber durch die Festlegungen des Haushaltsplans gebunden“ ist.710 Genau das war in den beiden Fällen nicht gegeben. Die Arbeitgeberinnen konnten jeweils autonom darüber entscheiden, nach welchen Kriterien sie den Mitarbeitern Versorgungsrechte einräumten. Folgerichtig konnten sie sich nicht auf die für den öffentlichen Dienst entwickelten Grundsätze berufen. Die Anwendung dieser Grundsätze ist nur dann gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber auch tatsächlich haushaltsrechtlichen Bindungen unterliegt.711 Für die unmittelbare Bundesverwaltung trifft dies zu. An dieser Stelle ist daher nicht näher auf die Unklarheiten einzugehen, die heute noch hinsichtlich der genauen Reichweite der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur betrieblichen Übung im öffentlichen Dienst bestehen.712 Dass das BAG in seinem Urteil vom 16.07.1996 wohl generell in Frage gestellt hat, „ob sich der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes im Bereich der Zusatzver708

BAG, Urteil vom 05.02.1986 – 5 AZR 632/84, juris Rn. 19. So wohl auch Laber, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 7 Rn. 7.25. 710 BAG, Urteil vom 29.09.2004 – 5 AZR 528/03, juris Rn. 23; vgl. auch BAG, Urteil vom 01.11.2005 – 1 AZR 355/04, juris Rn. 28; BAG, Urteil vom 14.09.1994 – 5 AZR 679/93, juris Rn. 20. 711 Picker, ZTR 2012, 195 (203); vgl. auch Bepler, RdA 2004, 226 (231); zutreffend daher BAG, Urteil vom 18.09.2002 – 1 AZR 477/01, juris Rn. 14. 712 Vgl. hierzu Picker, ZTR 2012, 195 (202 f.); Laber, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 7 Rn. 7.26 ff. 709

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sorgung auf die einschränkenden Grundsätze berufen darf“ 713, kann vernachlässigt werden. Zum einen ist das BAG der Frage nicht weiter nachgegangen und hat diese folglich auch nicht beantwortet. Zum anderen ist es in den vergangenen 20 Jahren hierauf nicht mehr zurückgekommen. Zutreffend aus Sicht der Vertragstheorie ist schließlich auch die Ansicht des BAG, wonach eine betriebliche Übung – sofern es sich um eine Nebenabrede im Sinne des § 2 Abs. 3 TVöD handelt – bereits wegen Formnichtigkeit nach § 125 S. 1 BGB ausscheiden muss. Es ist kein überzeugender Grund ersichtlich, weshalb die tarifvertraglichen Schriftformklauseln hier entgegen der allgemeinen Regeln nicht zur Nichtigkeit des entsprechenden Rechtsgeschäfts führen sollten bzw. dem Arbeitgeber ein Berufen auf die Formnichtigkeit grundsätzlich verwehrt sein sollte.714

H. Betriebsbedingte Kündigung Mehrfach wurde bereits darauf verwiesen, dass – anders als bei den Beamten – die Beschäftigung der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst nicht „auf Lebenszeit“ erfolgt. Ihre Beschäftigungsverhältnisse sind – ebenso wie die Arbeitsverhältnisse in der Privatwirtschaft – grundsätzlich kündbar. Die materielle Rechtmäßigkeit einer Kündigung im öffentlichen Dienst beurteilt sich nach den allgemeinen arbeitsrechtlichen Regeln und damit insbesondere nach den Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG). Gemäß § 23 Abs. 1 S. 1 KSchG gilt das Gesetz ausdrücklich auch für „Betriebe und Verwaltungen [. . .] des öffentlichen Rechts“, sofern der Schwellenwert von fünf bzw. zehn Arbeitnehmern innerhalb der Verwaltung überschritten ist (§ 23 Abs. 1 S. 2 und 3 KSchG).715 Der einzelne Arbeitnehmer wird vom Geltungsbereich des KSchG erfasst, wenn sein Arbeitsverhältnis „in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat“ (§ 1 Abs. 1 KSchG). Gemäß § 1 Abs. 1 KSchG ist eine Kündigung rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn nicht personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Gründe vorliegen (§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG). Während personen- und verhaltensbedingte Gründe ausschließlich in 713

BAG, Urteil vom 16.07.1996 – 3 AZR 352/95, juris Rn. 30. Im Ergebnis so auch Picker, ZTR 2012, 195 (202 f.); Laber, öAT 2016, 131 (132); Seel, öAT 2011, 56 (57); a. A. Singer, ZfA 1993, 487 (505 ff.); Bieder, RdA 2013, 274 (278). 715 Zu dem Begriff der „Verwaltung“ im Sinne des § 23 KSchG vgl. Kiel, in: MüllerGlöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 23 KSchG Rn. 7; Schulte, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 17 Rn. 17.8; Preis, in: Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, Rn. 859; Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, § 3 Rn. 57. 714

H. Betriebsbedingte Kündigung

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der Sphäre des Arbeitnehmers liegen, entstammen die betriebsbedingten Gründe der Sphäre des Arbeitgebers. Ausschließlich hier stellt sich mithin die Frage, inwiefern auch der Haushaltsplan sowie das Haushaltsgesetz für den Ausspruch von Kündigungen relevant sein können. Zweifellos nehmen betriebsbedingte Kündigungen im öffentlichen Dienst keine vergleichbar große Rolle ein wie im privaten Sektor. Sie als praktisch bedeutungslos zu werten, wäre jedoch ein Trugschluss, was bereits der nicht unwesentliche Umfang an Rechtsprechung zu dieser Thematik zeigt.716

I. Voraussetzungen der betriebsbedingten Kündigung Eine sozial gerechtfertigte (ordentliche) Kündigung aus betriebsbedingten Gründen hat im Wesentlichen drei Voraussetzungen717: Zunächst muss ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG vorliegen. Weiterhin darf keine Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bestehen (§ 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 lit. b) KSchG). Schließlich muss eine ordnungsgemäße Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG durchgeführt werden. Die Abwägung der gegenseitigen Interessen von Arbeitnehmer und Arbeitgeber, welche bei personen- und verhaltensbedingten Gründen eine Schlüsselrolle im Rahmen der Prüfung der Rechtswirksamkeit einer Kündigung einnimmt, ist im Fall der betriebsbedingten Kündigung nicht durchzuführen.718 1. Dringendes betriebliches Erfordernis Ein dringendes betriebliches Erfordernis, welches eine Kündigung bedingen kann, liegt vor, wenn die Umsetzung einer unternehmerischen Entscheidung das

716 Am 11.02.2020 ergab die juris-Recherche mit den Begriffen „betriebsbedingte Kündigung“ und „öffentlicher Dienst“ allein 2.099 Ergebnisse in der Rubrik Rechtsprechung. 717 Weitere Einschränkungen können sich im öffentlichen Dienst aus den Rationalisierungsschutztarifverträgen ergeben, sofern diese im Einzelfall einschlägig sind. Gemeint sind die Tarifverträge über den Rationalisierungsschutz für Angestellte und Arbeiter (RatSchTV Ang und RatSchTV Arb) vom 09.01.1987, die nach § 2 Abs. 3 S. 1 des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Bund) i.V. m. Anlage 1 TVÜ-Bund Teil C auch im Bereich des Bundes weiterhin Geltung haben. Für die nachfolgende Untersuchung sind deren Bestimmungen nicht von Bedeutung, weshalb hier nicht weiter auf sie eingegangen wird. Näheres zur Bedeutung der Rationalisierungsschutztarifverträge für betriebsbedingte Kündigungen im öffentlichen Dienst bei Schulte, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 17 Rn. 17.49 ff.; Roesgen, Die betriebsbedingte Kündigung im öffentlichen Dienst, S. 162 ff. 718 Vgl. Linck, in: Schaub, ArbRH, § 134 Rn. 30; Teske, in: Farthmann/Hanau/Isenhardt/Preis, Arbeitsgesetzgebung und Arbeitsrechtsprechung, S. 579 f.

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Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfallen lässt.719 Die unternehmerische Entscheidung kann auf unterschiedlichen Ursachen beruhen. In der Rechtsprechung wird insoweit zwischen außer- und innerbetrieblichen Ursachen unterschieden.720 Zu den außerbetrieblichen Ursachen zählen insbesondere Auftragsmangel und Umsatzrückgang.721 Als innerbetriebliche Ursachen sind beispielsweise Rationalisierungsmaßnahmen und organisatorische Veränderungen, die zu Betriebseinschränkungen oder -stilllegungen führen, anzusehen.722 Innerbetriebliche Ursachen fallen regelmäßig mit der unternehmerischen Entscheidung zusammen.723 Die unternehmerische Entscheidung muss zu einem dauerhaften Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers führen.724 Dabei kommt es nicht darauf an, dass durch die Entscheidung ein ganz konkreter Arbeitsplatz entfallen ist.725 Entscheidend ist vielmehr, dass infolge der Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung „ein Überhang an Arbeitskräften entstanden ist, durch den unmittelbar oder mittelbar das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt“.726 Es muss mithin zu einer Verringerung des Personalbedarfs für bestimmte Tätigkeiten kommen.727 Dieser kau719 Vgl. BAG, Urteil vom 20.12.2012 – 2 AZR 867/11, Rn. 33; BAG, Urteil vom 07.07.2011 – 2 AZR 12/10, Rn. 41; Oetker, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 1 KSchG Rn. 217. 720 Preis, in: Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, Rn. 913 m.w. N.; Hergenröder, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5, § 1 KSchG Rn. 340. 721 Preis, in: Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, Rn. 913 m.w. N.; Hergenröder, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5, § 1 KSchG Rn. 341; Linck, in: Schaub, ArbRH, § 134 Rn. 4; Rolfs, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK Arbeitsrecht, § 1 KSchG Rn. 356. 722 Preis, in: Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, Rn. 914; Rolfs, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK Arbeitsrecht, § 1 KSchG Rn. 355. 723 Preis, in: Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, Rn. 914; Hergenröder, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5, § 1 KSchG Rn. 342. 724 Hergenröder, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5, § 1 KSchG Rn. 345 f.; Linck, in: Schaub, ArbRH, § 134 Rn. 6. 725 BAG, Urteil vom 24.06.2004 – 2 AZR 326/03, juris Rn. 23; Kiel, in: Ascheid/ Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, § 1 KSchG Rn. 467; Hergenröder, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5, § 1 KSchG Rn. 345. 726 BAG, Urteil vom 24.06.2004 – 2 AZR 326/03, juris Rn. 23; vgl. auch Kiel, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, § 1 KSchG Rn. 467; Hergenröder, in: Säcker/ Rixecker/Oetker/Limperg, Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5, § 1 KSchG Rn. 345. 727 Vgl. BAG, Urteil vom 24.02.2005 – 2 AZR 214/04, juris Rn. 19; Preis, in: Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, Rn. 930; Löwisch, in: Löwisch/Spinner/Wertheimer, Kommentar KSchG, § 1 Rn. 323.

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sale Wegfall des Beschäftigungsbedarfs ist betriebsbezogen zu prüfen.728 Im Bereich des öffentlichen Dienstes entspricht dem „Betrieb“ die jeweilige Dienststelle.729 Von den Arbeitsgerichten uneingeschränkt nachzuprüfen ist, ob die unternehmerische Entscheidung getroffen und umgesetzt wurde und ob hierdurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist.730 Ebenso ist voll überprüfbar, ob diejenigen Tatsachen, die der Arbeitgeber als Ursachen seiner unternehmerischen Entscheidung vorträgt, tatsächlich gegeben sind und „wie sich diese Umstände im betrieblichen Bereich auswirken“.731 Dagegen ist die unternehmerische Entscheidung selbst „nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist“.732 Dies folgt aus Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG, wonach der Unternehmer bei seinen unternehmenspolitischen Aktionen grundsätzlich frei ist.733 Offenbar unsachlich kann die Unternehmerentscheidung sein, wenn sie gegen ein Gesetz oder einen Tarifvertrag verstößt.734 Offenbar unvernünftig kann sie sein, wenn kein erkennbarer wirtschaftlicher Sinn besteht.735 Von offenbarer Willkür ist unter anderem auszugehen, wenn außer dem reinen Wollen kein sachlicher Grund für die Kündigung zu erkennen ist.736

728 Oetker, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 1 KSchG Rn. 216; Hergenröder, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5, § 1 KSchG Rn. 347. 729 Oetker, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 1 KSchG Rn. 216; Hergenröder, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5, § 1 KSchG Rn. 347. 730 BAG, Urteil vom 20.12.2012 – 2 AZR 867/11, Rn. 33; BAG, Urteil vom 07.07.2011 – 2 AZR 12/10, Rn. 41; BAG, Urteil vom 24.06.2004 – 2 AZR 326/03, juris Rn. 23; BAG, Urteil vom 17.06.1999 – 2 AZR 522/98, juris Rn. 14. 731 Vgl. BAG, Urteil vom 07.12.1978 – 2 AZR 155/77, juris Rn. 17; Rolfs, in: Rolfs/ Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK Arbeitsrecht, § 1 KSchG Rn. 353. 732 BAG, Urteil vom 20.12.2012 – 2 AZR 867/11, Rn. 33; vgl. auch BAG, Urteil vom 07.07.2011 – 2 AZR 12/10, Rn. 41; BAG, Urteil vom 17.06.1999 – 2 AZR 522/ 98, juris Rn. 14. 733 Preis, in: Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, Rn. 917. Die Begründungsansätze für die begrenzte richterliche Prüfungskompetenz sind unterschiedlich, vgl. hierzu Roesgen, Die betriebsbedingte Kündigung im öffentlichen Dienst, S. 29 f. 734 BAG, Urteil vom 07.10.2004 – 2 AZR 122/04, juris Rn. 21; Vossen, in: Ascheid/ Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, § 1 KSchG Rn. 458; Hergenröder, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5, § 1 KSchG Rn. 349. 735 Hergenröder, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5, § 1 KSchG Rn. 349; vgl. auch Griebeling, in: Becker/Hillebrecht, KR, § 1 KSchG Rn. 524. 736 Ascheid, Kündigungsschutzrecht, Rn. 291; Hergenröder, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5, § 1 KSchG Rn. 349.

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Die gerichtliche Kontrolle einer unternehmerischen Entscheidung hat nicht zum Ziel, „dem Arbeitgeber organisatorische Vorgaben zu machen“.737 Sie bezweckt nicht, „die Stichhaltigkeit der Erwägungen zu prüfen, die ihn gerade zu dem von ihm gewählten Konzept bewogen haben“.738 Es geht ausschließlich um die Verhinderung von Missbrauch.739 Für eine beschlossene und vollzogene unternehmerische Entscheidung gilt im Grundsatz die Vermutung, „dass sie aus sachlichen – nicht zuletzt wirtschaftlichen – Gründen getroffen wurde und nicht auf Rechtsmissbrauch beruht“.740 Der Arbeitnehmer hat im gerichtlichen Verfahren „die Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffene Organisationsmaßnahme offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist“.741 In „Fällen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss praktisch deckungsgleich sind“, kann die vorgenannte Vermutung, die unternehmerische Entscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, allerdings nicht ohne weiteres greifen.742 Anderenfalls liefe § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG, wonach der Arbeitgeber die Tatsachen zu beweisen hat, welche die Kündigung bedingen, leer; ein effektiver Kündigungsschutz wäre nicht mehr gegeben.743 In solchen Fällen hat der Arbeitgeber daher vielmehr „konkrete Angaben dazu [zu] machen, wie sich seine Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeiten der Arbeitnehmer auswirkt“.744 Er muss „seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und zeitlichen Nachhaltigkeit verdeutlichen“.745 Hieran fehlt es, „wenn die Entscheidung in ihrer Folge zu einer Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbliebenen Personals führen würde oder sie lediglich Vorwand dafür ist, bestimmte Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeiten objektiv fortbestehen und etwa nur der Inhalt des Arbeitsvertrags als zu belastend angesehen wird“.746 Im Ergebnis gilt der Grundsatz: Je näher die eigentliche Organisationsentscheidung an den Kündigungsentschluss heranrückt, umso detaillierter muss der Arbeitgeber ver-

737

BAG, Urteil vom 18.06.2015 – 2 AZR 480/14, Rn. 34. BAG, Urteil vom 18.06.2015 – 2 AZR 480/14, Rn. 34. 739 BAG, Urteil vom 18.06.2015 – 2 AZR 480/14, Rn. 34. 740 BAG, Urteil vom 18.06.2015 – 2 AZR 480/14, Rn. 35. 741 BAG, Urteil vom 18.06.2015 – 2 AZR 480/14, Rn. 35. 742 BAG, Urteil vom 20.12.2012 – 2 AZR 867/11, Rn. 34; BAG, Urteil 07.07.2011 – 2 AZR 12/10, Rn. 42. 743 Kiel, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht , § 1 KSchG Rn. 456. 744 BAG, Urteil vom 07.07.2011 – 2 AZR 12/10, Rn. 42 m.w. N. 745 BAG, Urteil vom 20.02.2014 – 2 AZR 346/12, Rn. 16; BAG, Urteil 20.12.2012 – 2 AZR 867/11, Rn. 34; vgl. auch BAG, Urteil vom 07.07.2011 – 2 12/10, Rn. 43. 746 BAG, Urteil vom 20.02.2014 – 2 AZR 346/12, Rn. 16; BAG, Urteil 20.12.2012 – 2 AZR 867/11, Rn. 34. 738

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vom AZR vom

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deutlichen, dass ein Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer entfallen ist.747 2. Fehlende Möglichkeit der Weiterbeschäftigung Das Merkmal der Dringlichkeit ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit748 und damit nur dann gegeben, wenn die Kündigung wegen der betrieblichen Lage unvermeidbar ist.749 Folglich entfällt die Dringlichkeit, sofern eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht. In diesem Sinne bestimmt § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 lit. b) KSchG, dass eine Kündigung auch sozial ungerechtfertigt ist, wenn „der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann“.750 Anders als beim Wegfall des Beschäftigungsbedarfs ist hier nicht allein auf die betreffende Dienststelle, sondern auf den gesamten Verwaltungszweig (z. B. Finanz- oder Justizverwaltung751) abzustellen. Über den Verwaltungszweig hinaus bestehende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten sind dem öffentlichen Arbeitgeber kündigungsrechtlich nur im Ausnahmefall zuzurechnen.752 Die Weiterbeschäftigung muss „sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich und zumutbar sein“.753 Dies setzt insbesondere voraus, „dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt“.754 Eine freie Beförderungsstelle muss der Arbeitgeber nicht anbieten, denn 747 BAG, Urteil vom 17.06.1999 – 2 AZR 522/98, juris Rn. 20; vgl. auch BAG, Urteil vom 18.06.2015 – 2 AZR 480/14, Rn. 32 m.w. N. 748 BAG, Urteil vom 08.05.2014 – 2 AZR 1001/12, Rn. 12. 749 BAG, Urteil vom 05.12.2002 – 2 AZR 549/01, juris Rn. 37; Hergenröder, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5, § 1 KSchG Rn. 354; Oetker, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 1 KSchG Rn. 234. 750 Der Wortlaut der Norm fordert kumulativ, dass die zuständige Personalvertretung aus diesem Grund fristgerecht Einwendungen gegen die Kündigung erhoben hat. Nach einhelliger Ansicht sind Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten jedoch auch dann zu berücksichtigen, wenn ein Betriebsrat/eine Personalvertretung nicht besteht oder ein bestehender Betriebsrat/eine bestehende Personalvertretung untätig geblieben ist, denn der individualrechtliche Kündigungsschutz kann weder vom Bestehen noch vom Belieben eines Betriebsrats/einer Personalvertretung abhängen, Oetker, in: Müller-Glöge/Preis/ Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 1 KSchG Rn. 248 m.w. N. 751 Kiel, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht , § 1 KSchG Rn. 554. 752 Näheres hierzu bei Kiel, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, § 1 KSchG Rn. 554 f.; Oetker, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 1 KSchG Rn. 258; Linck, in: Schaub, ArbRH, § 134 Rn. 18. 753 BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04, juris Rn. 33. 754 BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04, juris Rn. 33 m.w. N.

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

„das Arbeitsverhältnis [wird] nur in seinem bisherigen Bestand und Inhalt geschützt“.755 3. Sozialauswahl Gemäß § 1 Abs. 3 S. 1 Hs. 1 KSchG ist eine Kündigung trotz Vorliegens dringender betrieblicher Erfordernisse sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des gekündigten Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Unter mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern muss die Kündigung denjenigen treffen, „der auf Grund seiner Sozialdaten am wenigsten auf seinen Arbeitsplatz angewiesen ist“.756 In die Sozialauswahl sind all jene Arbeitnehmer einzubeziehen, die miteinander verglichen werden können. Die Vergleichbarkeit bestimmt sich „in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit“ 757, aber auch nach der persönlichen sowie fachlichen Qualifikation.758 Zu verneinen ist eine Vergleichbarkeit, „wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig [im Rahmen seines Direktionsrechts] auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann“.759 Im öffentlichen Dienst kommt bei der Vergleichsgruppenbildung insbesondere der im Arbeitsvertrag bezeichneten Entgeltgruppe entscheidende Bedeutung zu.760 Dort sind grundsätzlich nur die Arbeitnehmer derselben Entgeltgruppe miteinander vergleichbar.761 Ob auch solche Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einzubeziehen sind, die nach den tarifvertraglichen Bestimmungen ordentlich unkündbar sind, ist umstritten.762 Das BAG lehnt eine Ausklammerung dieser Arbeitnehmer jedenfalls dann ab, wenn dies zu einer grob fehlerhaften Sozialauswahl führen würde.763 § 1 Abs. 3 S. 1 Hs. 1 KSchG nennt als maßgebliche Auswahlkriterien die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und

755

BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04, juris Rn. 33 m.w. N. BAG, Urteil vom 04.05.2006 – 8 AZR 299/05, juris Rn. 24; vgl. auch Schulte, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 17 Rn. 17.40. 757 BAG, Urteil vom 24.02.2005 – 2 AZR 214/04, juris Rn. 22. 758 Hergenröder, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5, § 1 KSchG Rn. 409; vgl. auch BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/ 04, juris Rn. 46. 759 BAG, Urteil vom 24.02.2005 – 2 AZR 214/04, juris Rn. 22; BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04, juris Rn. 46. 760 BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04, juris Rn. 47. 761 BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04, juris Rn. 47. 762 Vgl. hierzu Oetker, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 1 KSchG Rn. 312; Hergenröder, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5, § 1 KSchG Rn. 420 ff. 763 BAG, Urteil vom 20.06.2013 – 2 AZR 295/12, Rn. 49 f. 756

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die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers. Inwiefern auch andere soziale Gesichtspunkte Berücksichtigung finden dürfen, wird unterschiedlich beurteilt.764

II. Festlegungen des Haushaltsgesetzgebers als „dringendes betriebliches Erfordernis“ Für die zuletzt genannten Voraussetzungen der fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit sowie der Sozialauswahl entfalten haushaltsrechtliche Bestimmungen keine besondere Relevanz. Anders stellt es sich bei der zentralen Bedingung des dringenden betrieblichen Erfordernisses im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG dar. Im Bereich des öffentlichen Dienstes kommen als „unternehmerische Entscheidungen“, welche ein solches dringendes betriebliches Erfordernis begründen, nicht nur eigenständige, vom Haushaltsplan unabhängige Maßnahmen der Exekutive, wie z. B. die Stilllegung eines Betriebs(-teils) oder die Vergabe von bisher selbst durchgeführten Arbeiten an eine Fremdfirma, in Betracht.765 Auch Festlegungen des Haushaltsgesetzgebers können Anlass für eine betriebsbedingte Kündigung geben. 1. Stellenstreichungen und Wegfallvermerke Das BAG hat sich in den vergangenen Jahrzehnten in einer Vielzahl von Entscheidungen mit betriebsbedingten Kündigungen öffentlicher Arbeitgeber befasst, die mit Festlegungen im Haushaltsgesetz respektive Haushaltsplan begründet worden waren. Im Fokus standen hierbei die Anordnung von Stellenstreichungen sowie die Ausbringung von Wegfallvermerken. Ausgangspunkt der höchstrichterlichen Rechtsprechung war ein Beschluss des Großen Senats des BAG vom 28.11.1956 (Az. GS 3/56). Die hierin aufgestellten Grundsätze, welche auch heute noch Geltung beanspruchen, wurden durch die nachfolgenden Urteile präzisiert respektive ergänzt. Die Rechtsprechungsgrundsätze können anhand der drei nachfolgenden Fallgruppen kategorisiert werden. a) Streichung einer nach sachlichen Merkmalen bezeichneten Stelle Nach ständiger Rechtsprechung des BAG kann im öffentlichen Dienst eine der unternehmerischen Entscheidung des privaten Arbeitgebers vergleichbare Entscheidung darin liegen, dass in einem Haushaltsplan eine Stelle gestrichen

764 Vgl. hierzu Oetker, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 1 KSchG Rn. 335 f.; Hergenröder, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5, § 1 KSchG Rn. 433 ff. 765 Vgl. Kiel, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht , § 1 KSchG Rn. 518; vgl. auch Roesgen, Die betriebsbedingte Kündigung im öffentlichen Dienst, S. 74 ff.

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wird.766 Erforderlich ist insoweit jedoch, dass die betreffende Stelle nach sachlichen Merkmalen genau bezeichnet wird.767 In diesem Fall bringt der Haushaltsplan zum Ausdruck, „dass die gestrichene[n] Stelle[n] als solche für die einzelne Dienststelle oder den einzelnen Betrieb entbehrlich [ist][sind]“.768 Der Haushaltsgesetzgeber hat sich hier „selbst mit den Verhältnissen gerade der betr. Verwaltung befasst und festgelegt, dass dort [eine] bestimmte Arbeitsstelle[n] nicht mehr bestehen soll[en]“.769 Für die Frage des Kündigungsschutzes nach dem KSchG hat die haushaltsrechtliche Streichung der konkreten Stelle „die besondere rechtliche Bedeutung, dass damit in dem konkreten Fall für die Verwaltung bindend, ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG festgestellt ist“.770 Die zur Umsetzung der gesetzgeberischen Stellenstreichung erforderliche Kündigung des Arbeitnehmers ist folglich sozial gerechtfertigt und damit rechtswirksam; vorausgesetzt, dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit innerhalb desselben Verwaltungszweigs nicht besteht und auch eine etwaige Sozialauswahl ordnungsgemäß durchgeführt wurde.771 Hinsichtlich der gerichtlichen Kontrolle dieser Entscheidung geht das BAG im Grundsatz von der gleichen begrenzten richterlichen Prüfungskompetenz aus, die auch bei unternehmerischen Entscheidungen privater Arbeitgeber Geltung hat. Demnach ist von den Arbeitsgerichten lediglich nachzuprüfen, ob eine Organisationsentscheidung überhaupt getroffen wurde und ob diese tatsächlich den Beschäftigungsbedarf für den gekündigten Arbeitnehmer hat entfallen lassen.772 Wird im Haushaltsplan eine nach sachlichen Merkmalen genauer bestimmte Stelle nachweislich gestrichen, liegt nach Auffassung der Erfurter Richter eine 766 BAG, Urteil vom 06.07.2006 – 2 AZR 442/05, juris Rn. 35; BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04, juris Rn. 21; BAG, Urteil vom 22.05.2003 – 2 AZR 326/ 02, juris Rn. 18; BAG, Urteil vom 28.11.1956 – GS 3/56, juris Rn. 22; zu entsprechenden Beschlüssen eines Stadtrats, Stellen zu streichen vgl. BAG, Urteil vom 22.05.2003 – 2 AZR 326/02, juris Rn. 22 ff.; BAG, Urteil vom 09.11.2006 – 2 AZR 509/05, juris Rn. 40 ff. 767 BAG, Urteil vom 28.11.1956 – GS 3/56, juris Rn. 22; vgl. auch BAG, Urteil vom 06.09.1978 – 4 AZR 84/77, juris Rn. 8; BAG, Urteil vom 17.02.2000 – 2 AZR 109/99, juris Rn. 16; BAG, Urteil vom 18.11.1999 – 2 AZR 77/99, juris Rn. 22. 768 BAG, Urteil vom 28.11.1956 – GS 3/56, juris Rn. 22. 769 BAG, Urteil vom 28.11.1956 – GS 3/56, juris Rn. 22. 770 BAG, Urteil vom 28.11.1956 – GS 3/56, juris Rn. 22. 771 Insoweit muss berücksichtigt werden, dass die Pflicht zur Sozialauswahl nicht dem Haushaltsgesetzgeber, sondern der Verwaltung obliegt. Das Parlament trifft die für einen Beschäftigungswegfall kausale „Unternehmerentscheidung“. Hierbei ist die sich aus dem Gesetz ergebende soziale Auswahl (noch) nicht durchzuführen. Diese muss vielmehr als Konsequenz der unternehmerischen Entscheidung erfolgen und bleibt insofern der Exekutive überlassen, vgl. BAG, Urteil vom 17.02.2000 – 2 AZR 109/99, juris Rn. 20; BAG, Urteil vom 18.11.1999 – 2 AZR 77/99, juris Rn. 26. 772 BAG, Urteil vom 06.07.2006 – 2 AZR 442/05, juris Rn. 36; BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04, juris Rn. 22; BAG, Urteil vom 22.05.2003 – 2 AZR 326/ 02, juris Rn. 19.

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arbeitgeberseitige Organisationsentscheidung vor, die das Beschäftigungsvolumen unmittelbar reduziert und damit ursächlich für den Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses ist.773 Voraussetzung muss insofern natürlich sein, dass die betreffende Stelle dem betreffenden Arbeitnehmer auch zugeordnet war.774 Ob dies der Fall ist, ist von den Gerichten zu prüfen.775 Die Zweckmäßigkeit der Entscheidung zur Stellenstreichung ist nach der BAG-Rechtsprechung hingegen „nur begrenzt nachprüfbar, nämlich darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist“.776 Zum Entscheidungsspielraum des Arbeitgebers gehöre „auch die Befugnis, die Zahl der Arbeitskräfte zu bestimmen, mit denen eine Arbeitsaufgabe in der Dienststelle – zukünftig – erledigt werden soll“.777 Der Arbeitgeber könne grundsätzlich „sowohl das Arbeitsvolumen (Menge der zu erledigenden Arbeit) als auch das diesem zugeordnete Arbeitskraftvolumen (Arbeitnehmer-Stunden) und damit auch das Verhältnis dieser beiden Größen zueinander festlegen“.778 Im öffentlichen Dienst gelte dies erst recht, „wenn der demokratisch legitimierte Haushaltssatzungsgeber nur noch eine begrenzte Auswahl von Stellen zur Verfügung stellt, weil weitere Arbeitsplätze im öffentlichen Dienst nicht mehr – ohne weitere Verschuldung – finanzierbar sind“.779 Es sei „eine Zweckmäßigkeitsfrage und oblieg[t][e] der politischen Entscheidungsprärogative des Haushaltssatzungsgebers, welchen Schlüssel er zur Berechnung des Personalbedarfs zugrunde legt und mit welchen personellen Mitteln er seine Pflichtaufgaben wie intensiv erfüllen lassen will“.780 Umso mehr gelte dies, „als es für die Einstellung und Beschäftigung eines Angestellten im öffentlichen Dienst einer Haushaltsstelle zwingend be-

773 Vgl. BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04, juris Rn. 22, 26; vgl. auch BAG, Urteil vom 06.07.2006 – 2 AZR 442/05, juris Rn. 36; BAG, Urteil vom 22.05.2003 – 2 AZR 326/02, juris Rn. 19. 774 Vgl. Berkowsky, in: Richardi/Wlotzke/Wißmann/Oetker, Münchener HArbR, Bd. 2 (3. Auflage), § 112 Rn. 75; Berkowsky, ZfPR 2003, 114 (116); Hantel, AuA 1999, 414 (415). 775 Berkowsky, in: Richardi/Wlotzke/Wißmann/Oetker, Münchener HArbR, Bd. 2 (3. Auflage), § 112 Rn. 75; Hantel, AuA 1999, 414 (415). 776 BAG, Urteil vom 06.07.2006 – 2 AZR 442/05, juris Rn. 35; BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04, juris Rn. 21; BAG, Urteil vom 22.05.2003 – 2 AZR 326/ 02, juris Rn. 18. 777 BAG, Urteil vom 06.07.2006 – 2 AZR 442/05, juris Rn. 35; BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04, juris Rn. 21; BAG, Urteil vom 22.05.2003 – 2 AZR 326/ 02, juris Rn. 18. 778 BAG, Urteil vom 06.07.2006 – 2 AZR 442/05, juris Rn. 35; BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04, juris Rn. 21; BAG, Urteil vom 22.05.2003 – 2 AZR 326/ 02, juris Rn. 18. 779 BAG, Urteil vom 06.07.2006 – 2 AZR 442/05, juris Rn. 40; BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04, juris Rn. 27. 780 BAG, Urteil vom 06.07.2006 – 2 AZR 442/05, juris Rn. 40; BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04, juris Rn. 27.

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darf“.781 Werde die Personalstelle gestrichen, entfalle „ohne weiteres das Beschäftigungsbedürfnis für den entsprechenden Bereich“.782 Aus Sicht des BAG ist es in diesen Fällen daher nicht erforderlich, dass der öffentliche Arbeitgeber im Einzelnen die organisatorische Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit seiner Organisationsmaßnahmen darlegt.783 Dass der Arbeitgeber hierzu regelmäßig vorzutragen hat, wenn die Organisationsentscheidung nahe an den Kündigungsentschluss heranrückt, sei „weder Selbstzweck noch dien[t][e] es dazu, dass die Gerichte in die betrieblichen Organisationsabläufe eingreifen können“.784 Vielmehr ziele dies darauf ab, „einen Missbrauch des Kündigungsrechts auszuschließen“.785 Sind aber keine Anhaltspunkte für eine solche missbräuchliche Ausübung des Kündigungsrechts ersichtlich, bedürfe es auch keines genaueren Vortrags des Arbeitgebers.786 b) Allgemeine Streichung von Stellen/Ausgabemitteln Gibt der Haushalt lediglich allgemeine Stellen-/Mitteleinsparungen vor, kann nach ständiger Rechtsprechung des BAG hierin allein noch kein dringendes betriebliches Erfordernis liegen. Insoweit fehlt es an der erforderlichen Organisationsentscheidung, die ursächlich für den Wegfall eines Beschäftigungsbedürfnisses ist.787 Eine solch pauschale Direktive, „die weder die Möglichkeit der Streichung eines bestimmten Arbeitspostens in einer bestimmten Verwaltung geprüft noch sie angeordnet hat, kann überhaupt nicht ohne weiteres schematisch ausgeführt werden“.788 Regelmäßig werden allgemeine Einsparvorgaben des Haushaltsgesetzgebers vielmehr „ihrem wahren Wesen und Sinn entsprechend in der Weise durchgeführt [. . .], dass die den Haushaltsplan ausführende Verwaltung die Zweckmässigkeit ihrer Verwaltungsorganisation nachprüft und innerhalb der einzelnen Behörde [. . .] organisatorische rationelle Massnahmen ergreift, die Arbeitsposten entbehrlich machen“.789 Eine solche haushaltsrechtliche Regelung 781 BAG, Urteil vom 06.07.2006 – 2 AZR 442/05, juris Rn. 40; BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04, juris Rn. 27. 782 BAG, Urteil vom 06.07.2006 – 2 AZR 442/05, juris Rn. 40; BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04, juris Rn. 27. 783 Vgl. BAG, Urteil vom 06.07.2006 – 2 AZR 442/05, juris Rn. 41; BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04, juris Rn. 28. 784 BAG, Urteil vom 06.07.2006 – 2 AZR 442/05, juris Rn. 42; BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04, juris Rn. 29. 785 BAG, Urteil vom 06.07.2006 – 2 AZR 442/05, juris Rn. 42; BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04, juris Rn. 29. 786 BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04, juris Rn. 30 f. 787 Vgl. BAG, Urteil vom 06.07.2006 – 2 AZR 442/05, juris Rn. 36; BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04, juris Rn. 22; BAG, Urteil vom 22.05.2003 – 2 AZR 326/02, juris Rn. 19. 788 BAG, Urteil vom 28.11.1956 – GS 3/56, juris Rn. 23. 789 BAG, Urteil vom 28.11.1956 – GS 3/56, juris Rn. 25.

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wird mithin „als Aufforderung an die Verwaltung wirken müssen, solche Nachprüfungen durchzuführen und Einsparungsmöglichkeiten zu ersinnen und zu verwirklichen“.790 Entscheidet sich die Verwaltung im Zuge allgemeiner im Haushalt angeordneter Stellen-/Mittelstreichungen für eine Organisationsmaßnahme, die zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs führt, ist die Kündigung des betreffenden Arbeitnehmers insoweit durch ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG sozial gerechtfertigt.791 Diese „quasiunternehmerische“ 792 Entscheidung der Verwaltung kann von den Arbeitsgerichten erneut weder auf ihre Notwendigkeit noch auf ihre Zweckmäßigkeit hin überprüft werden.793 Den allgemein gültigen Grundsätzen entsprechend reduziert sich die richterliche Prüfungskompetenz auf eine „reine Missbrauchskontrolle“.794 Verzichtet die Exekutive auf solche Organisationsmaßnahmen und entlässt sie Arbeitnehmer schematisch, ohne die Bedürfnisse der einzelnen Behörden zu berücksichtigen, „nur um äusserlich und zahlenmässig die vom Haushaltsgesetz gewünschte Einsparung zu erzielen“, wird dies den Anforderungen des KSchG nicht gerecht.795 Unter keinen Umständen „kann die schematische prozentuale Haushaltskürzung allein für einen bestimmten Arbeitnehmer die Kündigung sozial rechtfertigen“.796 Eine solche Kürzung sagt nämlich nichts darüber aus, ob im konkreten Fall gerade für diese Kündigung ein dringendes betriebliches Erfordernis vorliegt.797 c) Wegfallvermerke Gut 20 Jahre nach dem Beschluss des Großen Senats vom 28.11.1956 (Az. GS 3/56) hat das BAG die hierin aufgestellten Grundsätze erstmals auf im Haushaltsplan ausgebrachte kw-Vermerke übertragen. In dieser Entscheidung vom 06.09.1978 hat das Gericht festgestellt, dass ein kw-Vermerk, der keinerlei Angaben zum Zeitpunkt des Wegfalls enthält (nackter kw-Vermerk), ein betriebliches Erfordernis für den Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung nicht begründen kann.798 Er kommt der Streichung einer konkreten Stelle im oben genannten Sinne nicht gleich.799 Insbesondere führt er nicht „mit Sicherheit dazu, daß eine 790

BAG, Urteil vom 28.11.1956 – GS 3/56, juris Rn. 25. Vgl. BAG, Urteil vom 28.11.1956 – GS 3/56, juris Rn. 26. 792 Teske, in: Farthmann/Hanau/Isenhardt/Preis, Arbeitsgesetzgebung und Arbeitsrechtsprechung, S. 575 f. 793 BAG, Urteil vom 28.11.1956 – GS 3/56, juris Rn. 26. 794 Teske, in: Farthmann/Hanau/Isenhardt/Preis, Arbeitsgesetzgebung und Arbeitsrechtsprechung, S. 576. 795 BAG, Urteil vom 28.11.1956 – GS 3/56, juris Rn. 24. 796 BAG, Urteil vom 28.11.1956 – GS 3/56, juris Rn. 24. 797 BAG, Urteil vom 28.11.1956 – GS 3/56, juris Rn. 24. 798 BAG, Urteil vom 06.09.1978 – 4 AZR 84/77, juris Rn. 9. 799 BAG, Urteil vom 06.09.1978 – 4 AZR 84/77, juris Rn. 9. 791

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bestimmte Stelle entfällt, da der kw-Vermerk auch wieder aufgehoben werden kann“.800 Hier kommt also – wie bereits bei der Haushaltsbefristung von Arbeitsverträgen – zum Tragen, dass (nackte) kw-Vermerke gemäß dem Grundsatz der zeitlichen Bindung nur für das jeweilige Haushaltsjahr Geltung beanspruchen; künftige Haushaltsgesetzgeber an diese mithin nicht gebunden sind. Der Vermerk fungiert als bloßer „Merkposten“.801 Enthält der kw-Vermerk eine bestimmte oder bestimmbare Frist für den Wegfall (befristeter kw-Vermerk), kann er nach inzwischen ständiger Rechtsprechung des BAG unter Umständen eine betriebsbedingte Kündigung rechtfertigen. Dies setzt jedoch auch hier „eine nach sachlichen Merkmalen genau bestimmte Stelle voraus, weil andernfalls nicht festgestellt werden kann, ob im konkreten Fall der ausgesprochenen Kündigung ein dringendes betriebliches Erfordernis bzw. mangelnder Bedarf zugrunde liegt“.802 Hieran fehlt es, „wenn sich der kw-Vermerk auf eine Vielzahl von Stellen in einer Behörde mit mehreren Dienststellen bezieht und noch verschiedene Möglichkeiten der Umsetzung der Haushaltsvorgabe mit unterschiedlichen Auswirkungen auf die Dienststellen bestehen“.803 Diese Sachlage entspricht der soeben diskutierten Situation allgemeiner Stellen-/Mittelstreichungen im Haushaltsplan. In einem solchen Fall „hat sich der Haushaltsgesetzgeber mit den ,Verhältnissen der konkreten Stelle‘ noch nicht in dem Sinne befaßt, daß die Unternehmerentscheidung damit abschließend getroffen ist“.804 Vielmehr muss die ausführende Verwaltung erst noch entscheiden, ob und inwiefern die haushaltsrechtliche Vorgabe durch organisatorische Maßnahmen umgesetzt wird.805 Da der im Stellenplan ausgebrachte kw-Vermerk allein das Wegfallbedürfnis nicht auf bestimmte Stellen konkretisiert, muss mithin „ein auf den konkreten Stellenbedarf zugeschnittenes Konzept hinzukommen“.806 Erst diese Organisationsentscheidung der Verwaltung kann zum kausalen Wegfall des Beschäftigungsbedarfs führen und insoweit ein dringendes betriebliches Erfordernis begründen. Ein befristeter kw-Vermerk bezieht sich unter anderem dann hinreichend konkret auf eine bestimmte Stelle, wenn es im Stellenplan überhaupt nur eine Stelle 800

BAG, Urteil vom 06.09.1978 – 4 AZR 84/77, juris Rn. 9. BAG, Urteil vom 06.09.1978 – 4 AZR 84/77, juris Rn. 9. 802 BAG, Urteil vom 17.02.2000 – 2 AZR 109/99, juris Rn. 16; BAG, Urteil vom 18.11.1999 – 2 AZR 77/99, juris Rn. 22; BAG, Urteil vom 19.03.1998 – 8 AZR 626/ 96, juris Rn. 25. Die vorgenannte Entscheidung vom 19.03.1998 bezog sich auf eine Vorschrift des Einigungsvertrages, deren Voraussetzung („mangelnder Bedarf“) jedoch mit dem des dringenden betrieblichen Erfordernisses nach § 1 Abs. 2 KSchG vergleichbar ist, vgl. BAG, Urteil vom 19.03.1998 – 8 AZR 626/96, juris Rn. 23 ff. 803 BAG, Urteil vom 19.03.1998 – 8 AZR 626/96, juris Rn. 26. 804 BAG, Urteil vom 19.03.1998 – 8 AZR 626/96, juris Rn. 26. 805 BAG, Urteil vom 19.03.1998 – 8 AZR 626/96, juris Rn. 26. 806 BAG, Urteil vom 17.02.2000 – 2 AZR 109/99, juris Rn. 17; BAG, Urteil vom 18.11.1999 – 2 AZR 77/99, juris Rn. 23. 801

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der entsprechenden Entgeltgruppe gibt.807 Hier reduziert sich das Beschäftigungsvolumen unmittelbar aufgrund des Vermerks.808 Allein durch seine Ausbringung liegt somit bereits ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG vor. Hinsichtlich der gerichtlichen Überprüfbarkeit dieser Entscheidung gilt das in Kapitel 5 H. II. 1. a) Gesagte. Soweit das BAG einen befristeten kw-Vermerk als ausreichend angesehen hat, eine betriebsbedingte Kündigung zu rechtfertigen, handelte es sich bisher nur um solche Vermerke, die noch im laufenden Haushaltsjahr wirksam wurden. Inwiefern sich die rechtliche Wertung ändert, wenn dies nicht der Fall ist und der Vermerk erst in nachfolgenden Haushaltsjahren wirksam wird, hatte das Gericht bisher nicht zu entscheiden. Bei Anwendung der zu den nackten kw-Vermerken aufgestellten Grundsätze in der Entscheidung vom 06.09.1978 kann man jedoch zu keinem anderen Ergebnis gelangen, als dass ein dringendes betriebliches Erfordernis hier zu verneinen ist.809 Auch befristete kw-Vermerke sind für künftige Haushaltsgesetzgeber nicht verbindlich, sodass noch nicht mit ausreichender Sicherheit feststeht, ob die Stelle tatsächlich entfallen wird. d) Bewertung der BAG-Rechtsprechung Gegen die in Kapitel 5 H. II. 1. a) bis c) vorgestellte Rechtsprechung des BAG ist nur vereinzelt Kritik geäußert worden. Teilweise wurde bemängelt, dass sie – entgegen dem allgemeinen Grundsatz des § 3 Abs. 2 BHO – „auf eine mittelbare Bedeutung des Haushaltsrechts für den Bestand von Arbeitsverhältnissen“ hinauslaufe.810 Die Annahme, dass sich der Gesetzgeber mit den Verhältnissen einer konkreten Stelle befasst und aus sachlichen Erwägungen entschieden habe, diese entfallen zu lassen, sei zudem ein „reines Konstrukt“.811 Der Haushaltsgesetzgeber verfolge nicht das Ziel, „die Verhältnisse der einzelnen Dienststelle arbeitsrechtlich regeln zu wollen“.812 Nach § 2 S. 1 und 2 BHO diene der Haushaltsplan vielmehr der Feststellung und Deckung des Finanzbedarfs und sei Grundlage der Haushalts- und Wirtschaftsführung.813 Die Festlegungen des Haushaltsplans seien von zu allgemeiner Natur und enthielten selbst keine materielle Rege807

Vgl. BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04, juris Rn. 26. Vgl. BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04, juris Rn. 26. 809 So auch Oetker, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 1 KSchG Rn. 291; Teske, in: Farthmann/Hanau/Isenhardt/Preis, Arbeitsgesetzgebung und Arbeitsrechtsprechung, S. 582; Lakies, NZA 1997, 745 (749). 810 Lakies, NZA 1997, 745 (751); vgl. auch Cesarano, Der Personalrat 4/1998, 141 (147 f.). Diese Kritik wurde von beiden Autoren zugleich auf die Rechtsprechung zur Haushaltsbefristung bezogen. 811 Lakies, NZA 1997, 745 (751); so hält auch Polzer dies für eine „unbelegte Behauptung“, Polzer, Die Unternehmerentscheidung im Kündigungsschutzrecht, S. 133. 812 Cesarano, Der Personalrat 4/1998, 141 (148). 813 Cesarano, Der Personalrat 4/1998, 141 (148); Lakies, NZA 1997, 745 (751). 808

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

lung.814 Eine Organisationsentscheidung, die konkret zum Wegfall einer Beschäftigungsmöglichkeit führt, könne sich im öffentlichen Dienst nur aus Maßnahmen „der mit den Verhältnissen der einzelnen Dienststelle bzw. des einzelnen Verwaltungszweigs vertrauten Verwaltungsspitze“ ergeben.815 Es bedürfe mithin immer erst einer umsetzenden Entscheidung der Exekutive. Weiterhin verkläre die „Fixierung auf vermeintliche haushaltsrechtliche Vorgaben [. . .] den Blick auf das tatsächliche Geschehen“.816 Dies zeige sich darin, „daß sich die vermeintliche haushaltsrechtliche Entscheidung der Einordnung in die gängige Unterscheidung des BAG in außer- und innerbetriebliche Kündigungsursachen entzieh[t][e]“.817 Wird eine Stellenstreichung des Haushaltsgesetzgebers aber als außerbetriebliche Ursache qualifiziert, wie immer wieder vertreten, sei diese sehr wohl überprüfbar.818 Die vom BAG aufgestellten Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast sind auch anderweitig zum Gegenstand von Kritik geworden. Feudner hält die schlichte Verweisung des 2. Senats auf die Kündigungsschutzrechtsprechung im rein privaten Bereich für nicht sachgerecht. Die Verwaltung sei „nicht so autonom wie ein freier Unternehmer, der an keine zu erfüllenden Aufgaben und/oder Ziele gebunden ist“.819 Daher sei dem öffentlichen Arbeitgeber „auch prozessual mehr und anderes als Sachvortrag abzuverlangen als dem freien Unternehmer“.820 Nach Roesgen dürften die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast für den öffentlichen Arbeitgeber jedenfalls nicht erleichtert werden. Auch im privaten Sektor könne die Unternehmerentscheidung darin liegen, auf Dauer mit weniger Personal zu arbeiten.821 Da die Unternehmerentscheidung insofern aber an den Kündigungsentschluss heranrückt, müsse der private Arbeitgeber zunächst sein Konzept nachvollziehbar erläutern und dabei insbesondere konkret darlegen, in welchem Umfang sich hierdurch ein konkreter Arbeitskräfteüberhang ergibt.822 Dem öffentlichen Arbeitgeber werde dieser Vortrag zu Unrecht nicht abverlangt. Auch er müsse darlegen, „dass die der gestrichenen Stelle entsprechende Arbeit tatsächlich entfällt oder zumindest durch Leistungsverdichtung umverteilt wird“.823 Für den Sachvortrag vor Gericht reiche eine schlichte 814

Lakies, NZA 1997, 745 (752). Lakies, NZA 1997, 745 (752). 816 Lakies, NZA 1997, 745 (752). 817 Lakies, NZA 1997, 745 (752). 818 Lakies, NZA 1997, 745 (752); vgl. auch Cesarano, Der Personalrat 4/1998, 141 (147 f.). 819 Feudner, Anm. zu BAG 18.11.1999, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 55. 820 Feudner, Anm. zu BAG 18.11.1999, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 55. 821 Vgl. hierzu BAG, Urteil vom 17.06.1999 – 2 AZR 522/98, juris Rn. 14. 822 Roesgen, Die betriebsbedingte Kündigung im öffentlichen Dienst, S. 66; vgl. auch BAG, Urteil vom 17.06.1999 – 2 AZR 522/98, juris Rn. 20. 823 Roesgen, Die betriebsbedingte Kündigung im öffentlichen Dienst, S. 73. 815

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Bezugnahme auf den Haushaltsplan daher nur aus, „sofern sich aus diesem konkret ergibt, dass die Arbeitsmenge geringer ist als die zur Erledigung vorhandenen Arbeitnehmer“.824 Roesgen schließt sich damit einer Entscheidung des LAG Thüringen (Urteil vom 13.08.1996 – 5 Sa 210/94) an, in der genau dies vertreten wurde. Hierbei handelt es sich um die einzig vorhandene LAG-Rechtsprechung, die von der Linie des BAG abweicht.825 Den kritischen Stimmen kann nicht gefolgt werden. Zu Recht pflichtet die h. M.826 den vom BAG entwickelten Grundsätzen bei. Zunächst ist festzuhalten, dass es mit dem Grundsatz des § 3 Abs. 2 BHO vereinbar ist, dem Haushaltsplan mittelbare Bedeutung für ein Arbeitsverhältnis beizumessen. Der Haushaltsplan kann zwar Ansprüche oder Verbindlichkeiten weder begründen noch aufheben. Dies schließt jedoch nicht aus, dass er indirekt rechtserhebliche Bedeutung für Fragen innerhalb des Arbeitsverhältnisses haben kann. Eine solche Wirkung nicht zuzulassen, würde eine Beschneidung des parlamentarischen Budgetrechts bedeuten. Dem Haushaltsplan kommt nicht nur Bedarfsdeckungs-, sondern insbesondere auch politische Gestaltungsfunktion zu.827 Diese Gestaltungsmöglichkeit würde unangemessen beschränkt, wenn man die Festlegungen nicht als verbindlich ansehen würde. Im Falle der Streichung einer bestimmten, nach sachlichen Merkmalen bezeichneten Stelle kann daher davon gesprochen werden, dass sich der Haushaltsgesetzgeber mit den Verhältnissen der konkreten Stelle befasst hat. Der Gesetzgeber entscheidet mit dem Haushaltsplan, welche Aufgaben in welchem Ausmaß wahrgenommen werden. Entscheidet er sich zur Streichung konkreter Stellen, indem er beispielsweise die einzige Stelle bzw. sämtliche Stellen einer bestimmten Entgeltgruppe innerhalb eines Stellenplans entfallen lässt, hat er sich mit diesen auseinandergesetzt. Es kann nicht unterstellt werden, dass eine solch tiefgreifende Entscheidung „unbemerkt“ und ohne besondere Veranlassung erfolgt. Eine

824

Roesgen, Die betriebsbedingte Kündigung im öffentlichen Dienst, S. 74. Vgl. hierzu Roesgen, Die betriebsbedingte Kündigung im öffentlichen Dienst, S. 61 f. 826 Vgl. Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, § 6 Rn. 109 ff.; Berkowsky, in: Richardi/Wlotzke/Wißmann/Oetker, Münchener HArbR, Bd. 2 (3. Auflage), § 112 Rn. 74 ff.; Oetker, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 1 KSchG Rn. 290 f.; Rolfs, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK Arbeitsrecht, § 1 KSchG Rn. 430 ff.; Krause, in: Linck/Krause/Bayreuther, Kündigungsschutzgesetz Kommentar, § 1 Rn. 834 ff.; Löwisch, in: Löwisch/Spinner/Wertheimer, Kommentar KSchG, § 1 Rn. 409 ff.; Linck, in: Schaub, ArbRH, § 134 Rn. 56; Kiel, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, § 1 KSchG Rn. 518; Schulte, in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, § 17 Rn. 17.22 ff.; Teske, in: Farthmann/Hanau/Isenhardt/Preis, Arbeitsgesetzgebung und Arbeitsrechtsprechung, S. 572 ff.; Neumann, RdA 1979, 371 (372 f.); Hantel, AuA 1999, 414 (414 f.); Lingemann/Grothe, NZA 1999, 1072 (1072 ff.). 827 Vgl. Kapitel 3 A. I. 825

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solche Entscheidung erfolgt in der Regel gezielt, motiviert durch einen bestimmten Gestaltungswillen. Werden eine Stelle und die dazugehörigen Mittel im Stellenplan gestrichen, sind sie entfallen und stehen damit nicht mehr zur Verfügung. Seitens der Verwaltung kann insoweit nichts mehr umgesetzt werden. Die einzige Maßnahme, die der Verwaltung bleibt, ist der Kündigungsausspruch. Die Kündigung selbst stellt aber keine unternehmerische Entscheidung dar.828 Schließlich geht auch die Auffassung fehl, wonach die gesetzgeberische Entscheidung, würde man sie als außerbetriebliche Ursache werten829, von den Gerichten überprüfbar sei. Voll nachzuprüfen ist von den Arbeitsgerichten insoweit nur, ob der außerbetriebliche Grund tatsächlich vorliegt und wie sich dieser Umstand auswirkt.830 Eine inhaltliche Prüfung auf Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit ist folglich auch hier nicht zulässig. Auch den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Darlegungsund Beweislast ist vollumfänglich zuzustimmen. Zunächst ist nicht einzusehen, weshalb der öffentliche Arbeitgeber mehr darzulegen habe als ein privater Arbeitgeber. Dass allein die dem öffentlichen Arbeitgeber obliegenden gesetzlichen Aufgaben mehr Sachvortrag erfordern sollen, überzeugt nicht. Vielmehr geht das BAG zu Recht davon aus, dass für eine Organisationsentscheidung im Bereich des öffentlichen Dienstes hinsichtlich der gerichtlichen Überprüfbarkeit prinzipiell nichts anderes zu gelten hat als bei Unternehmerentscheidungen im privaten Sektor.831 Auch dort wird die unternehmerische Entscheidung grundsätzlich hingenommen und nur darauf überprüft, ob sie unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist.832 Je näher die Organisationsentscheidung an den Kündigungsentschluss heranrückt, umso detaillierter muss der (private) Arbeitgeber zwar verdeutlichen, dass ein Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer entfallen ist.833 Insoweit muss jedoch im Blick behalten werden, was der Hintergrund dieser erhöhten Darlegungslast ist. Richtigerweise hat das BAG betont, dieser nähere Vortrag sei „weder Selbstzweck noch dien[t][e] e[s][r] dazu, dass die Ge-

828 Hergenröder, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5, § 1 KSchG Rn. 343. 829 So z. B. Teske, in: Farthmann/Hanau/Isenhardt/Preis, Arbeitsgesetzgebung und Arbeitsrechtsprechung, S. 577. 830 Vgl. BAG, Urteil vom 07.12.1978 – 2 AZR 155/77, juris Rn. 17. 831 Vgl. BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04, juris Rn. 24; siehe auch Neumann, RdA 1979, 371 (372). 832 Vgl. BAG, Urteil vom 20.12.2012 – 2 AZR 867/11, Rn. 33; vgl. auch BAG, Urteil vom 07.07.2011 – 2 AZR 12/10, Rn. 41; BAG, Urteil vom 17.06.1999 – 2 AZR 522/98, juris Rn. 14. 833 Vgl. BAG, Urteil vom 17.06.1999 – 2 AZR 522/98, juris Rn. 20; vgl. auch BAG, Urteil vom 18.06.2015 – 2 AZR 480/14, Rn. 32 m.w. N.

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richte in die betrieblichen Organisationsabläufe eingreifen können“.834 Sinn und Zweck „besteht vielmehr darin, einen Missbrauch des Kündigungsrechts auszuschließen“.835 Sind aber keine Anhaltspunkte für eine solche missbräuchliche Ausübung des Kündigungsrechts ersichtlich, bedürfe es auch keines genaueren Vortrags des Arbeitgebers.836 Im Fall einer Entscheidung des demokratisch legitimierten Haushaltsgesetzgebers ist kaum denkbar, dass diese missbräuchlich erfolgt ist.837 Die Missbrauchskontrolle soll beispielsweise vermeiden, dass sich der Arbeitgeber unter dem Deckmantel betriebsbedingter Gründe unliebsamer Arbeitnehmer entledigt.838 Dass der Haushaltsgesetzgeber mit dieser Absicht agiert, kann grundsätzlich nicht angenommen werden. Das gesetzgeberische Verfahren bringt zweifellos mehr Transparenz mit sich und ist insofern deutlich weniger missbrauchsanfällig als die ohne ein derartiges Verfahren getroffene Unternehmerentscheidung des privaten Arbeitgebers.839 Sicher ausschließen kann man eine missbräuchliche Gestaltung zwar nicht. Die Möglichkeit einer rechtlichen Überprüfung wird vom BAG aber ja auch nicht gänzlich verneint. Es verlangt nur, dass zunächst Anhaltspunkte für einen Missbrauch ersichtlich sein müssen, bevor der öffentliche Arbeitgeber im Einzelnen zur organisatorischen Umsetzbarkeit der Maßnahme vorzutragen hat.840 Angesichts der geringen Wahrscheinlichkeit einer missbräuchlichen Ausübung des Kündigungsrechts ist dies nur sachgerecht. Jedenfalls im Grundsatz ist die Entscheidung des Haushaltsgesetzgebers mithin „als gegeben hinzunehmen“.841 Inwiefern auch das Prinzip der Gewaltenteilung für die Begründung der geringeren Darlegungslast herangezogen werden kann, kann vor diesem Hintergrund dahinstehen.842 Insofern gilt es allerdings zu bedenken, dass eine Überprüfung aus Sicht des BAG gerade nicht vollkommen ausgeschlossen wird. 834 Vgl. BAG, Urteil vom 06.07.2006 – 2 AZR 442/05, juris Rn. 42; BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04, juris Rn. 29. 835 BAG, Urteil vom 06.07.2006 – 2 AZR 442/05, juris Rn. 42; BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04, juris Rn. 29. 836 BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04, juris Rn. 30 f. 837 So auch Teske, in: Farthmann/Hanau/Isenhardt/Preis, Arbeitsgesetzgebung und Arbeitsrechtsprechung, S. 578; Neumann, RdA 1979, 371 (372); Löwisch, in: Löwisch/ Spinner/Wertheimer, Kommentar KSchG, § 1 Rn. 409. 838 Vgl. BAG, Urteil vom 20.12.2012 – 2 AZR 867/11, Rn. 34. 839 Vgl. Roesgen, Die betriebsbedingte Kündigung im öffentlichen Dienst, S. 73. 840 BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04, juris Rn. 30 f. 841 BAG, Urteil vom 28.11.1956 – GS 3/56, juris Rn. 22. Das BAG äußerte dies damals allerdings noch verbunden mit der Aussage, dass Entscheidungen des Parlaments von Gerichten nicht überprüft werden können. Hiervon ist das Gericht, wie gezeigt, später abgerückt. 842 Vgl. hierzu Roesgen, Die betriebsbedingte Kündigung im öffentlichen Dienst, S. 69 f.; Lingemann/Grothe, NZA 1999, 1072 (1073); Hantel, AuA 1999, 414 (414).

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Schließlich ist klarzustellen, dass die vorgenannte Rechtsprechung des BAG zum Umgang mit der Darlegungs- und Beweislast auch nicht auf eine „weitgehende Ausschaltung des Kündigungsschutzes nach dem KSchG“ hinausläuft.843 Die Bejahung eines dringenden betrieblichen Grundes allein kann eine betriebsbedingte Kündigung nämlich noch nicht rechtfertigen. Daneben sind die allgemeinen Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und damit insbesondere der Vorrang einer möglichen Weiterbeschäftigung (§ 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 lit. b) KSchG) zu beachten, ebenso wie die Grundsätze der Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG). Dies gilt für den öffentlichen Arbeitgeber in gleicher Weise wie für den Privatunternehmer.844 2. Umwandlung einer Stelle in eine Planstelle Neben der Vornahme von Stellenstreichungen und der Ausbringung von kwVermerken im Stellenplan kann auch die Umwandlung einer Stelle in eine Planstelle durch den Haushaltsgesetzgeber kündigungsschutzrechtliche Bedeutung erlangen und unter Umständen Anlass für eine betriebsbedingte Kündigung sein. Hiermit hatte sich das BAG in einer Entscheidung aus dem Jahre 2000 zu befassen.845 Hintergrund des Kündigungsrechtsstreits war – vereinfacht gesagt – der Beschluss eines Kreistags, die für die Position des Amtstierarztes im Stellenplan ausgebrachte Arbeitnehmerstelle in eine Planstelle für einen Beamten umzuwandeln. Dem Kläger war infolge dieser Änderung des Stellenplans betriebsbedingt gekündigt worden. Das BAG stellte in seiner Entscheidung als Ausgangspunkt klar, dass „die Organisationsentscheidung des öffentlichen Arbeitgebers, eine bisher von einem Angestellten besetzte Stelle, auf der hoheitliche Aufgaben erledigt werden, als Beamtenstelle auszuweisen und die Besetzung dieser Stelle mit einem Beamten unter Umständen ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung des bisher auf dieser Stelle beschäftigten Angestellten darstellen könne“.846 Hierbei nahm das Gericht unter anderem Bezug auf ein BAG-Urteil aus dem Jahre 1957, das sich mit einer betriebsbedingten Änderungskündigung einer Arbeitnehmerin befasst hatte, die mehrere Jahre auf einer bestimmten Planstelle geführt, dann aber versetzt und zurückgestuft worden war, um die Planstelle mit einer Beamtin besetzen zu können.847 Damals hatte das BAG ein dringendes betriebliches Erfordernis grundsätzlich anerkannt und dies damit begründet, dass nur der Beamte in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehe und letztlich 843 Vgl. Teske, in: Farthmann/Hanau/Isenhardt/Preis, Arbeitsgesetzgebung und Arbeitsrechtsprechung, S. 578 f.; ähnlich auch Neumann, RdA 1979, 371 (372 f.). 844 Vgl. hierzu Kapitel 5 H. I. 2. und 3. 845 Vgl. BAG, Urteil vom 21.09.2000 – 2 AZR 440/99. 846 BAG, Urteil vom 21.09.2000 – 2 AZR 440/99, juris Rn. 23. 847 Vgl. BAG, Urteil vom 26.02.1957 – 3 AZR 278/54.

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dem verfassungsrechtlichen Funktionsvorbehalt (Art. 33 Abs. 4 GG) entsprochen werden solle.848 Ob das Gericht an dieser Rechtsprechung so auch heute noch vollumfänglich festhalten würde, ist jedoch ernsthaft in Zweifel zu ziehen.849 In seiner Entscheidung vom 21.09.2000 hat das BAG darauf hingewiesen, dass diese frühere Rechtsprechung nicht ohne weiteres auf den Fall übertragbar ist, in dem „ein Angestellter bei einer Behörde hoheitliche Tätigkeiten verrichtet, seine Stelle später als Beamtenstelle ausgewiesen und anderweitig besetzt wird, obwohl der bisherige Stelleninhaber die Voraussetzungen für eine Berufung in das Beamtenverhältnis erfüllt“.850 Wie zuvor dargestellt, muss die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers zum kausalen Wegfall des Beschäftigungsbedarfs führen. Die Umwandlung einer Stelle in eine Planstelle hat laut des Gerichts aber zunächst „keine Auswirkungen auf die Möglichkeiten, den mit den entsprechenden Arbeiten bisher beschäftigten Angestellten weiterzubeschäftigen“. 851 Beschäftigungsbedarf bestehe vielmehr weiterhin.852 Der öffentliche Arbeitgeber könne eine betriebsbedingte Kündigung „ohne weiteres dadurch vermeiden, daß er den betreffenden Angestellten, soweit er die Voraussetzungen zur Berufung in ein Beamtenverhältnis erfüllt, entweder zum Beamten ernennt oder ihn mit den schon bisher von ihm ausgeübten Tätigkeiten im Angestelltenverhältnis weiterbeschäftigt, was trotz der Umwandlung der Stelle in eine Beamtenstelle problemlos möglich ist“.853 Der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG stehe dem nicht entgegen.854 Dieser stelle als Strukturprinzip lediglich sicher, dass hoheitliche Aufgaben „in der Regel“ Beamten zu übertragen sind, schließe aber nicht aus, dass solche im Einzelfall auch durch Arbeitnehmer wahrgenommen werden.855 Sofern das Anforderungsprofil der neu geschaffenen Beamtenposition mithin im Wesentlichen dem der bisherigen Arbeitnehmerposition entspricht und der bisherige Stelleninhaber dieses Anforderungsprofil – insbesondere die beamtenrechtlichen Voraussetzungen für eine Beamtenernennung – erfüllt, stelle „allein die Umwandlung der Angestelltenstelle in eine Beamtenstelle kein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 KSchG dar, das eine betriebsbedingte Kündigung rechtfertigen könnte“.856 Im Umkehrschluss bedeutet dies: Ändert sich das Anforderungsprofil und kann der Arbeitnehmer den Anforderungen der neu 848

Vgl. BAG, Urteil vom 26.02.1957 – 3 AZR 278/54, juris Rn. 9. So auch Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, § 6 Rn. 97; zur Kritik an dem BAG-Urteil vgl. Roesgen, Die betriebsbedingte Kündigung im öffentlichen Dienst, S. 80 ff. 850 Vgl. BAG, Urteil vom 21.09.2000 – 2 AZR 440/99, juris Rn. 24. 851 BAG, Urteil vom 21.09.2000 – 2 AZR 440/99, juris Rn. 26. 852 BAG, Urteil vom 21.09.2000 – 2 AZR 440/99, juris Rn. 26. 853 BAG, Urteil vom 21.09.2000 – 2 AZR 440/99, juris Rn. 26. 854 BAG, Urteil vom 21.09.2000 – 2 AZR 440/99, juris Rn. 26. 855 BAG, Urteil vom 21.09.2000 – 2 AZR 440/99, juris Rn. 26. 856 BAG, Urteil vom 21.09.2000 – 2 AZR 440/99, juris Rn. 28. 849

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geschaffenen Beamtenstelle nicht gerecht werden (z. B. wenn der Dienstposten durch Übertragung zusätzlicher hoheitlicher Aufgaben dahingehend umgestaltet wird, dass er zwingend mit einem Beamten zu besetzen ist, der Arbeitnehmer die Voraussetzungen für eine Beamtenernennung jedoch nicht erfüllt), kann eine Kündigung des Arbeitnehmers durch ein dringendes betriebliches Erfordernis begründet sein.857 Erfüllt der Arbeitnehmer das Anforderungsprofil, kann nach Ansicht des BAG ein dringendes betriebliches Erfordernis schließlich auch dann nicht angenommen werden, wenn der Arbeitgeber – wie im zu entscheidenden Fall – die Position respektive die Planstelle mit einem anderen Bewerber besetzt und nach dessen Beamtenernennung für den bisherigen Stelleninhaber tatsächlich kein Beschäftigungsbedarf mehr verbleibt.858 Ein solches Vorgehen ist einer unzulässigen Austauschkündigung vergleichbar.859 Hat der Arbeitgeber den fehlenden Beschäftigungsbedarf selbst treuwidrig herbeigeführt, indem er die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers durch eine anderweitige Besetzung der Stelle unmöglich gemacht hat, ist ihm ein Berufen hierauf „aus dem in § 162 Abs. 1 und 2 BGB normierten Rechtsgedanken verwehrt“.860 Die Auffassung des BAG ist überzeugend und in der Literatur auch kaum auf Kritik gestoßen.861 Nur vereinzelt wurde dem Gericht widersprochen mit der Begründung, das KSchG schütze lediglich den Bestand des Arbeitsverhältnisses, nicht aber ein Tätigwerden für den Arbeitgeber in irgendeiner Beschäftigungsform.862 Treffe der öffentliche Arbeitgeber den Entschluss, hoheitliche Aufgaben nicht mehr durch Arbeitnehmer ausführen zu lassen, sondern vielmehr Beamten zu übertragen, sei er bei der Besetzung der Funktion durch das KSchG nicht eingeschränkt.863 Das BAG berücksichtige den Statusunterschied von Arbeitnehmern und Beamten nicht ausreichend.864

857 Siehe auch Kiel, in: Martinek/Rawert/Weitemeyer, Festschrift für Dieter Reuter zum 70. Geburtstag am 16. Oktober 2010, S. 589 (600); Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, § 6 Rn. 99. 858 BAG, Urteil vom 21.09.2000 – 2 AZR 440/99, juris Rn. 29. 859 BAG, Urteil vom 21.09.2000 – 2 AZR 440/99, juris Rn. 29. 860 BAG, Urteil vom 21.09.2000 – 2 AZR 440/99, juris Rn. 30. 861 Vgl. Roesgen, Die betriebsbedingte Kündigung im öffentlichen Dienst, S. 80; Preis, in: Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, Rn. 976; Rolfs, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK Arbeitsrecht, § 1 KSchG Rn. 438.1. 862 Krause, in: Linck/Krause/Bayreuther, Kündigungsschutzgesetz Kommentar, § 1 Rn. 841; so auch Linck, in: Schaub, ArbRH, § 134 Rn. 57. 863 Krause, in: Linck/Krause/Bayreuther, Kündigungsschutzgesetz Kommentar, § 1 Rn. 841. 864 Krause, in: Linck/Krause/Bayreuther, Kündigungsschutzgesetz Kommentar, § 1 Rn. 841.

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Dieser Meinung kann nicht gefolgt werden. Auch der öffentliche Arbeitgeber ist hier an die Bestimmungen des KSchG gebunden.865 Ihn gegenüber privaten Arbeitgebern an dieser Stelle zu privilegieren, kann nicht gerechtfertigt werden. Zu Recht hat das BAG darauf hingewiesen, dass allein die haushaltsrechtliche Umwandlung in eine Planstelle den Beschäftigungsbedarf noch nicht entfallen lässt, sofern der Arbeitnehmer das Anforderungsprofil der neuen Beamtenposition erfüllt. Der kausale Wegfall des Beschäftigungsbedarfs ist aber zwingende Voraussetzung für die Annahme eines dringenden betrieblichen Erfordernisses nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG. Weshalb für den öffentlichen Arbeitgeber hier etwas anderes gelten soll, ist nicht einzusehen. Weder der Statusunterschied zwischen den beiden Beschäftigtengruppen noch Art. 33 Abs. 4 GG können dies begründen.866 Die öffentlichen Arbeitsverhältnisse sind in den vergangenen Jahrzehnten an die Beamtenverhältnisse immer weiter angepasst worden.867 Es gibt viele Bereiche, in denen Arbeitnehmer heute ebenso eingesetzt werden wie Beamte (z. B. in Geschäftsstellen der Gerichte und in Schulen). Hierbei hat auch der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst „die für das Amt erforderliche Treuepflicht aufzubringen“.868 Ihm obliegt eine gegenüber der allgemeinen arbeitsrechtlichen Treuepflicht gesteigerte Loyalität zu seinem Arbeitgeber.869 Wie das BAG zu Recht betont hat, schließt auch der Funktionsvorbehalt eine Übertragung hoheitlicher Aufgaben auf Arbeitnehmer nicht gänzlich aus. Wird neben der haushaltsrechtlichen Umwandlung der Personalstelle das Anforderungsprofil derart geändert, dass eine Besetzung durch einen Beamten doch zwingend erforderlich ist, hat der öffentliche Arbeitgeber grundsätzlich die Möglichkeit, den Arbeitnehmer zum Beamten zu ernennen und als solchen weiter zu beschäftigen. Nur wenn der Arbeitnehmer die beamtenrechtlichen Voraussetzungen hierfür nicht erfüllt, kann von einem Wegfall des Beschäftigungsbedarfs ausgegangen werden und eine betriebsbedingte Kündigung wirksam sein, sofern auch anderweitig keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht und eine ordnungsgemäße Sozialauswahl durchgeführt wurde. Ließe man allein die haushaltsrechtliche Umwandlung in eine Planstelle als dringendes betriebliches Erfordernis genügen, würde dem Arbeitnehmer im Ergebnis der gesetzliche Kündigungsschutz ungerechtfertigt entzogen. Der öffentliche Arbeitgeber wäre frei darin, einen Arbeitnehmer mit einer hoheitlichen Aufgabe zu betrauen, solange es ihm opportun erscheint und ihn zu entlassen, sobald er den Einsatz eines Beamten bevorzugt. Dies kann nicht sachgerecht sein.

865 866 867 868 869

So auch Roesgen, Die betriebsbedingte Kündigung im öffentlichen Dienst, S. 82. So auch Roesgen, Die betriebsbedingte Kündigung im öffentlichen Dienst, S. 82. Berkowsky, ZfPR 2003, 114 (116). Berkowsky, ZfPR 2003, 114 (116). Berkowsky, ZfPR 2003, 114 (116).

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Kap. 5: Haushaltsvollzug – Arbeitsverhältnisse

Entschließt sich der Arbeitgeber, den Arbeitnehmer trotz Umwandlung in eine Beamtenplanstelle im privatrechtlichen Beschäftigungsverhältnis weiter zu beschäftigen, ist dies im Hinblick auf die haushaltsrechtliche Abdeckung auch nicht weiter problematisch. Wie in Kapitel 5 A. I. 2. erläutert, darf der Arbeitnehmer auch auf der Planstelle einer vergleichbaren oder höheren Besoldungsgruppe geführt werden. Insoweit ist jedoch zu beachten, dass die Planstelle grundsätzlich erneut in eine Stelle umzuwandeln ist, wenn auf ihr länger als zwei Jahre Arbeitnehmer geführt werden (VV Nr. 2.4 zu § 49 BHO). Dies ist folgerichtig, da in diesem Fall die Ausweisung einer Planstelle nicht erforderlich ist.

III. Sonderfall: Außerordentliche Kündigung ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer § 34 Abs. 2 S. 1 TVöD schränkt die Möglichkeit der arbeitgeberseitigen Kündigung nicht unerheblich ein. Hiernach können „Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die das 40. Lebensjahr vollendet haben und für die die Regelungen des Tarifgebiets West Anwendung finden, [. . .] nach einer Beschäftigungszeit [. . .] von mehr als 15 Jahren durch den Arbeitgeber nur aus einem wichtigen Grund gekündigt werden“.870 Ordentliche Kündigungen sind in diesen Fällen ausgeschlossen. Dem Arbeitgeber verbleibt nur noch der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 BGB. Wie zuvor dargestellt, können Festlegungen des Haushaltsgesetzgebers unter Umständen ein dringendes betriebliches Erfordernis darstellen und mithin eine betriebsbedingte Kündigung rechtfertigen. Nach Ansicht des BAG können betriebsbedingte Gründe aber regelmäßig nur eine ordentliche Arbeitgeberkündigung rechtfertigen.871 Eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung „kommt – unter Einhaltung einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist – allenfalls in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer anderenfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde“.872 Dem Arbeitgeber kann es insoweit unzumutbar sein, „ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis über solche Zeiträume hinweg allein durch Gehaltszahlungen ohne adäquate Gegenleistung aufrechtzuerhalten“. 873 Wegen des Aus870 Was als „Beschäftigungszeit“ im Sinne der Vorschrift gilt, ist in § 34 Abs. 3 TVöD geregelt. 871 BAG, Urteil vom 21.04.2005 – 2 AZR 125/04, juris Rn. 38; vgl. auch Preis, in: Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, Rn. 745. 872 BAG, Urteil vom 23.01.2014 – 2 AZR 372/13, juris Rn. 17 m.w. N. 873 BAG, Urteil vom 23.01.2014 – 2 AZR 372/13, juris Rn. 17 m.w. N.; vgl. auch BAG, Urteil vom 27.06.2002 – 2 AZR 367/01, juris Rn. 24.

H. Betriebsbedingte Kündigung

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schlusses der ordentlichen Kündigung ist der Arbeitgeber allerdings „in einem besonderen Maß verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden“.874 Sofern es ihm irgendwie möglich ist, „das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzusetzen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben“.875 Erst wenn alle denkbaren Alternativen ausgeschlossen sind, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung bestehen.876

874

BAG, Urteil vom 23.01.2014 – 2 AZR 372/13, juris Rn. 17. BAG, Urteil vom 23.01.2014 – 2 AZR 372/13, juris Rn. 17. 876 BAG, Urteil vom 23.01.2014 – 2 AZR 372/13, juris Rn. 17 m.w. N. Näheres zu der nicht unumstrittenen arbeitsrechtlichen Frage, wann eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung im öffentlichen Dienst ausnahmsweise ausgesprochen werden kann bei Roesgen, Die betriebsbedingte Kündigung im öffentlichen Dienst, S. 145 ff.; vgl. auch Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, § 8; Preis, in: Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, Rn. 745 ff. 875

Kapitel 6

Haushaltskontrolle Die Kontrolle der Haushaltswirtschaft bildet die abschließende Phase des Budgetkreislaufs1 und ist in Art. 114 GG verfassungsrechtlich niedergelegt. Sie gliedert sich in drei Abschnitte: die Rechnungslegung, die Rechnungsprüfung und das Entlastungsverfahren. Nach Art. 114 Abs. 1 GG ist der Bundesminister der Finanzen2 verpflichtet, „dem Bundestage und dem Bundesrate über alle Einnahmen und Ausgaben sowie über das Vermögen und die Schulden im Laufe des nächsten Rechnungsjahres zur Entlastung der Bundesregierung Rechnung zu legen“. Wie diese Rechnungslegung genau zu erfolgen hat, bestimmen die einfachgesetzlichen Vorschriften der §§ 80 bis 87 BHO. Nach § 80 Abs. 1 BHO i.V. m. Art. 114 Abs. 1 GG ist eine solche „für jedes Haushaltsjahr“ 3 und spätestens bis zum Ablauf des nachfolgenden Kalenderjahres4 vorzunehmen. Hierzu haben zunächst die zuständigen Stellen – gemeint sind die Stellen, welchen auch die Buchführung obliegt, d. h. die Bundeskassen5, die Zentralkasse6, die Bewirtschafter und die Bundeswert1 Heintzen, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 2, Art. 114 Rn. 1; Heun/ Thiele, in: Dreier, GG Kommentar, Bd. III, Art. 114 Rn. 10. 2 Obwohl die Rechnungslegung letztlich der Entlastung der Bundesregierung dient, legt Art. 114 Abs. 1 GG die Pflicht zur Rechnungslegung allein dem Bundesminister der Finanzen auf. Grund hierfür ist seine besondere fachliche Kompetenz und „institutionelle Verantwortung [. . .] für die gesamte Finanzwirtschaft des Bundes“, Heun/Thiele, in: Dreier, GG Kommentar, Bd. III, Art. 114 Rn. 17. Abweichend von Art. 65 Abs. 1 GG unterliegt er insoweit mithin auch nicht der Richtlinienkompetenz des Bundeskanzlers und darf nicht durch Kabinettsbeschlüsse beeinflusst werden, Engels, in: Kahl/ Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 100; Heun/Thiele, in: Dreier, GG Kommentar, Bd. III, Art. 114 Rn. 17; Kemmler, in: Schmidt-Bleibtreu/ Klein/Hofmann/Henneke, Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 7; Heintzen, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 2, Art. 114 Rn. 13. 3 Dies gilt nach allgemeiner Ansicht auch in denjenigen Fällen, in denen ein Haushaltsplan für mehrere Rechnungsjahre festgestellt wurde nach Art. 110 Abs. 2 S. 1 GG. Abgeleitet wird dies aus dem Wortlaut des Art. 114 Abs. 1 GG („im Laufe des nächsten Jahres“) und der Regelung des Art. 114 Abs. 2 GG, wonach der Bundesrechnungshof die Rechnung zu prüfen und hierüber „jährlich zu berichten“ hat, Engels, in: Kahl/ Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 103; vgl. auch von Mutius/ Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 2; Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 114 Rn. 35; Heun/Thiele, in: Dreier, GG Kommentar, Bd. III, Art. 114 Rn. 16. 4 Diese Frist setzt Art. 114 Abs. 1 GG mit der Formulierung „im Laufe des nächsten Jahres“. 5 Vgl. § 79 Abs. 1 und 3 BHO.

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papierverwaltung7 – auf der Grundlage der abgeschlossenen Bücher (§ 76 BHO) Rechnung zu legen (§ 80 Abs. 1 BHO). Basierend hierauf und auf Grundlage der abgeschlossenen Bücher erstellt das BMF anschließend die Haushaltsrechnung und die Vermögensrechnung (§ 80 Abs. 3 BHO).8 Gemeinsam bilden sie die Jahresrechnung.9 Die Haushaltsrechnung ist eine geordnete zahlenmäßige Darstellung des Haushaltsvollzugs basierend auf dem kameralistischen Rechnungswesen.10 Herzstück sind die Einzelplanrechnungen inklusive der hieraus resultierenden Gesamtrechnung.11 In den Einzelplanrechnungen werden für jeden Titel den veranschlagten Einnahmen die im Rechnungsjahr tatsächlich eingenommenen Einnahmen und den veranschlagten Ausgaben die tatsächlich geleisteten Ausgaben gegenübergestellt (§ 81 Abs. 1 BHO). Hierbei sind Haushaltsreste und Vorgriffe zu berücksichtigen (§ 81 Abs. 1 BHO). Auch sind Haushaltsüberschreitungen, d. h. überund außerplanmäßige Einnahmen sowie Ausgaben auszuweisen (§ 81 Abs. 2 BHO). Dieser Soll-Ist-Vergleich erbringt den Nachweis, ob der Haushaltsplan bestimmungsgemäß ausgeführt wurde, und ist damit wesentliche Grundlage für die Rechnungsprüfung durch den Bundesrechnungshof.12 Die Gesamtrechnung fasst den Soll-Ist-Vergleich des Gesamthaushalts zusammen und bildet damit das Äquivalent zur Haushaltsübersicht, dem Hauptbestandteil des Gesamtplans.13 Neben den Einzelplanrechnungen und der Gesamtrechnung enthält die Haushaltsrechnung den kassenmäßigen Abschluss einschließlich der Finanzierungsrechnung (§ 82 BHO) sowie den Haushaltsabschluss (§ 83 BHO). Letztere werden im Abschlussbericht erläutert (§ 84 BHO). Schließlich sind der Haushaltsrechnung die in § 85 BHO genannten Übersichten beizufügen.

6

Vgl. § 79 Abs. 2 BHO. Schuy/Raack, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 80 BHO Rn. 3; Kußmaul/Meyering, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 80 Rn. 7. 8 Die Aufstellung von Haushalts- und Vermögensrechnung erfolgt weitgehend durch das Kompetenzzentrum für das Kassen- und Rechnungswesen des Bundes (KKR), eine Bundesbehörde des BMF, vgl. hierzu Schuy/Raack, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 80 BHO Rn. 7 f.; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 744 ff. 9 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 54; Heun/Thiele, in: Dreier, GG Kommentar, Bd. III, Art. 114 Rn. 13; Heintzen, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 2, Art. 114 Rn. 12. 10 Heun/Thiele, in: Dreier, GG Kommentar, Bd. III, Art. 114 Rn. 14; Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 77. 11 BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 56; vgl. auch Engels, in: Kahl/ Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 76. 12 Schuy/Raack, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 81 BHO Rn. 2; vgl. auch Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 114 Rn. 23; BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 56. 13 Vgl. Schuy/Raack, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 81 BHO Rn. 2. 7

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In der Vermögensrechnung hat eine „geordnete Darstellung des Vermögens und der Schulden“ des Bundes zu erfolgen.14 Hierzu sind „der Bestand des Vermögens und der Schulden zu Beginn des Haushaltsjahres, die Veränderungen während des Haushaltsjahres und der Bestand zum Ende des Haushaltsjahres nachzuweisen“ (§ 86 BHO).15 Der Begriff „Vermögen“ meint dabei das Aktivvermögen; unter „Schulden“ sind die Verbindlichkeiten des Bundes zu verstehen.16 Für das Parlament ist die Vermögensrechnung – anders als die Haushaltsrechnung – letztlich nur von geringer Bedeutung.17 Adressaten der Rechnungslegung sind gemäß Art. 114 Abs. 1 GG der Bundestag und der Bundesrat, denn diesen obliegt die verfassungsrechtliche Pflicht zur Durchführung des Entlastungsverfahrens.18 Mit Vorlage der Jahresrechnung im Frühjahr des auf das Rechnungsjahr folgenden Jahres bittet das BMF daher die gesetzgebenden Organe, nach Eingang der Bemerkungen des Bundesrechnungshofes (im Spätjahr), über die Entlastung der Bundesregierung zu entscheiden.19 Zugleich hat der Bundesminister der Finanzen die Jahresrechnung dem Bundesrechnungshof zur Prüfung vorzulegen.20 Die in Art. 114 Abs. 2 GG niedergelegte Rechnungsprüfung durch den Bundesrechnungshof steht im Mittelpunkt der letzten Phase des Budgetkreislaufs. Der Bundesrechnungshof ist oberste Bundesbehörde und gehört nach herrschender Auffassung – als „unabhängiges Organ der [externen21] staatlichen Finanzkontrolle“ 22 – weder der Exekutive noch der Legislative oder gar der Judikative an.23 Durch die Vorschrift des Art. 114 Abs. 2 GG erfährt er eine umfassende 14

Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 82. Zur Diskussion über die verfassungsrechtlichen Mindestanforderungen, die an die Vermögensrechnung zu stellen sind, vgl. Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 83 ff. 16 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 81; Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 114 Rn. 27. 17 Vgl. Schuy/Raack, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 86 BHO Rn. 1. 18 Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 114 Rn. 34; von Mutius/Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 2. 19 BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 64. 20 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 105. 21 Von der externen Finanzkontrolle, die durch den Bundesrechnungshof, aber auch durch Bundestag und Bundesrat erfolgt, ist die interne Finanzkontrolle zu unterscheiden. Letztere wird von Aufsichtsbehörden und Finanzministerien durchgeführt, Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 85. 22 von Mutius/Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 19. 23 Vgl. BT-Drucks. 10/3323, S. 10; von Mutius/Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 13, 19 m.w. N.; Heintzen, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 2, Art. 114 Rn. 17; Heun/Thiele, in: Dreier, GG Kommentar, Bd. III, Art. 114 Rn. 20 f.; vgl. auch Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/ 15

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institutionelle Verfassungsgarantie.24 Sie sichert den Bestand des Bundesrechnungshofes als solchen.25 Weiterhin garantiert sie die (richterliche) Unabhängigkeit seiner Mitglieder26 und damit die Unabhängigkeit der Institution in ihrer Gesamtheit.27 Schließlich erstreckt sich die institutionelle Garantie auf die in Art. 114 Abs. 2 GG genannten Aufgaben als geschützter Kernbereich an Zuständigkeiten (funktionale Garantie).28 Der Verfassungsnorm zufolge obliegt dem Bundesrechnungshof die Prüfung der Jahresrechnung (rechnungsabhängige Kontrolle29). Seit der Haushaltsreform 1969 gehört zudem die Prüfung der Wirtschaftlichkeit und Ordnungsmäßigkeit der Haushalts- und Wirtschaftsführung des Bundes (rechnungsunabhängige Kontrolle30) zum verfassungsrechtlich garantierten Zuständigkeitsbereich. Mit diesen Kernaufgaben erfüllt die Prüfungstätigkeit des Bundesrechnungshofes zwei Funktionen. Zum einen dient sie der Kontrolle der Verwaltungstätigkeit und gewährleistet damit „die Sauberkeit, Sicherheit und Ordnungsmäßigkeit der Verwaltung“.31 Zum anderen unterstützt sie die gesetzgebenden Organe bei der

Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 114 Rn. 76 f. Die Einordnung des Bundesrechnungshofes in das Gewaltenteilungssystem ist nicht unumstritten, vgl. hierzu die ausführliche Darstellung der unterschiedlichen Auffassungen bei Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd. II, § 34 S. 443 ff. 24 von Mutius/Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 11; vgl. auch Heun/Thiele, in: Dreier, GG Kommentar, Bd. III, Art. 114 Rn. 22. 25 Näheres hierzu bei von Mutius/Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 11; Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 146; Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 114 Rn. 72. 26 Mitglieder des Bundesrechnungshofes sind gemäß § 3 Abs. 1 BRHG der Präsident, der Vizepräsident, die Leiter der Prüfungsabteilungen und die Prüfungsgebietsleiter. 27 Näheres hierzu bei von Mutius/Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 12; Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 156 ff.; Heun/Thiele, in: Dreier, GG Kommentar, Bd. III, Art. 114 Rn. 23. 28 Vgl. von Mutius/Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 12; Heun/Thiele, in: Dreier, GG Kommentar, Bd. III, Art. 114 Rn. 23; Näheres hierzu bei Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 156 ff.; Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 114 Rn. 73 f. 29 Heintzen, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 2, Art. 114 Rn. 26; Näheres hierzu bei von Mutius/Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 23. 30 Heintzen, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 2, Art. 114 Rn. 26; Kemmler, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann/Henneke, Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 20; Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 114 Rn. 83; Näheres hierzu bei von Mutius/Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 24. 31 BT-Drucks. 1/1141, S. 8.

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parlamentarischen Kontrolle der Haushaltsführung der Regierung.32 Dieses dual konzipierte Leitbild der Verfassung hat der Gesetzgeber bei der näheren Ausgestaltung der Aufgaben und der Organisation des Bundesrechnungshofes zu berücksichtigen.33 Er darf die im Grundgesetz genannten Zuständigkeiten nicht entziehen, deren Wahrnehmung aber auch nicht durch anderweitige Einflussnahme unmöglich machen.34 In diesem Sinne darf auch von der in Art. 114 Abs. 2 S. 3 GG vorgesehenen Ermächtigung nur restriktiv Gebrauch gemacht werden und eine einfachgesetzliche Übertragung weiterer Aufgaben nur insofern erfolgen, als es „die Gestaltung der Voraussetzungen für seine Prüfungen oder die Wahrung seiner Prüfungsrechte“ betrifft.35 Beispiele hierfür sind die §§ 44 Abs. 1, 68 Abs. 2, 73 Abs. 1, 79 Abs. 4 und 5 sowie 80 Abs. 1 BHO, die jeweils das Einvernehmen des Bundesrechnungshofes mit Entscheidungen der Exekutive verlangen. Dem verfassungsrechtlichen Prüfauftrag wird gleichsam Rechnung getragen, wenn einfachgesetzliche Befugnisse fakultativ ausgestaltet werden, so wie die Beratung nach § 88 Abs. 2 BHO und die Berichterstattung nach § 99 BHO.36 Der Kontrolle des Bundesrechnungshofes sind alle Bereiche unterworfen, die von der Jahresrechnung im Sinne des Art. 114 Abs. 1 GG erfasst werden und mithin Teil des Rechtssubjekts Bund sind.37 Der verfassungsrechtliche Prüfauftrag erstreckt sich damit nicht allein auf die unmittelbare Bundesverwaltung, sondern auch auf die Sondervermögen des Bundes und die Bundesbetriebe.38 Zum Zwecke dieser Prüfung kann der Bundesrechnungshof „auch bei Stellen außerhalb der Bundesverwaltung Erhebungen vornehmen“ (Art. 114 Abs. 2 S. 2 GG).39 32 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 147; von Mutius/Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 9. 33 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 148. 34 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 148; vgl. auch Mähring, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung zu Teil V BHO Rn. 6. 35 von Mutius/Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 44. 36 In beiden Fällen handelt es sich um „Kann“-Aufgaben. Es liegt mithin jeweils im eigenen Ermessen des Bundesrechnungshofes, ob er von der gesetzlich vorgesehenen Befugnis Gebrauch macht, vgl. Mähring, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 88 BHO Rn. 23; Eibelshäuser/Breidert, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 99 BHO Rn. 6. 37 von Mutius/Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 22. 38 Einfachgesetzlich ist dies in § 88 Abs. 1 BHO niedergelegt; vgl. zudem von Mutius/Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 22; Mähring, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 88 BHO Rn. 3, 6; Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 190; Heun/Thiele, in: Dreier, GG Kommentar, Bd. III, Art. 114 Rn. 24. 39 Diese Regelung hat erst 2017 Eingang in das Grundgesetz gefunden, vgl. hierzu Heun/Thiele, in: Dreier, GG Kommentar, Bd. III, Art. 114 Rn. 26 ff.

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Besondere Prüfungszuständigkeiten werden dem Bundesrechnungshof zudem durch einfachgesetzliche Vorschriften wie § 111 BHO (Prüfung bei bundesunmittelbaren juristischen Personen des öffentlichen Rechts) oder § 112 BHO (Prüfung bei den bundesunmittelbaren Trägern der gesetzlichen Kranken-, Pflege-, Unfallund Rentenversicherung) übertragen. Hinsichtlich des Gegenstands der Prüfung differenziert die BHO nicht in gleicher Weise wie Art. 114 Abs. 2 GG40, sondern begreift die Jahresrechnung vielmehr als Teil der gesamten Haushalts- und Wirtschaftsführung des Bundes.41 Letztere meint im Ergebnis alles, „was beim Bund finanzwirksame Auswirkungen hat, sei es haushalts- oder vermögensmäßig“.42 In diesem Sinne benennt § 89 Abs. 1 BHO, welcher die Prüfungsgegenstände konkretisiert, nicht nur die Einnahmen, Ausgaben, Verpflichtungsermächtigungen, das Vermögen und die Schulden (§ 89 Abs. 1 Nr. 1 BHO), sondern vor allem auch alle „Maßnahmen, die sich finanziell auswirken können“ (§ 89 Abs. 1 Nr. 2 BHO).43 Mit dieser Vorgabe zur Maßnahmenprüfung wird der Bundesrechnungshof verpflichtet, unabhängig von der konkreten Jahresrechnung auch organisations- und personalwirtschaftliche Prüfungen durchzuführen.44 Hierauf wird in Kapitel 6 A. näher eingegangen. Da eine alljährliche Prüfung des gesamten Finanzgebarens des Bundes angesichts des immensen Umfangs und der begrenzten Kapazitäten des Bundesrechnungshofes praktisch nicht leistbar ist, wird dem Bundesrechnungshof hinsichtlich des Prüfungsstoffs ein Auswahlermessen eingeräumt.45 Er kann die Prüfung nach seinem Ermessen beschränken und Rechnungen ungeprüft lassen (§ 89 Abs. 2 BHO). Zu berücksichtigen hat der Bundesrechnungshof hierbei, dass die Prüfung einen aussagekräftigen Überblick über die Haushalts- und Wirtschaftsführung geben muss und möglichst keine prüfungsfreien Räume verbleiben dürfen.46 40

Vgl. § 88 Abs. 1 BHO. von Mutius/Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 23. 42 Mähring, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 88 BHO Rn. 12; von Mutius/Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 10, 24. 43 Die in der Vorschrift weiterhin aufgezählten Prüfungsgegenstände (§ 89 Abs. 1 Nr. 3 und 4 BHO) haben in der Praxis daneben keine relevante eigenständige Bedeutung, Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 89 BHO Rn. 1. 44 Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 89 BHO Rn. 3; Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 90 BHO Rn. 13. 45 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 230; Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 89 BHO Rn. 6. 46 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 231; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 754. 41

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Auch die Ausgestaltung des Prüfungsverfahrens steht im Ermessen des Bundesrechnungshofes. Er bestimmt autonom die „Art“ der Prüfung47 ebenso wie ihre „Zeit“ (§ 94 Abs. 1 BHO), d. h. sowohl den Beginn als auch die Dauer der Prüfung.48 Hinzu treten die Rechte des § 95 BHO, wonach der Bundesrechnungshof diejenigen Unterlagen, die er für erforderlich hält, verlangen und Auskünfte erbeten darf.49 All dies macht den Bundesrechnungshof zum „Herr des Prüfungsverfahrens“.50 Als solcher bestimmt er auch autonom die näheren Einzelheiten seiner Tätigkeit in seiner Geschäftsordnung (GO-BRH) und insbesondere in seiner Prüfungsordnung (PO-BRH).51 Letztere regelt die Grundsätze sowie das Verfahren seiner Aufgabenerfüllung und soll damit „einheitliche Maßstäbe und Verfahrensregeln sicherstellen“ (§ 1 Abs. 1 PO-BRH). Rechtsgrundlage für den Erlass der GO-BRH ist § 20 BRHG. Rechtsgrundlage für den Erlass der PO-BRH ist § 13 Abs. 1 Nr. 5 BRHG. „Prüfen“ im Sinne des Art. 114 Abs. 2 S. 1 GG/§ 88 Abs. 1 BHO meint nach allgemeiner Auffassung „die Ermittlung und Feststellung eines Sachverhaltes, seine Bewertung anhand von Maßstäben sowie die Darlegung von Empfehlungen“.52 Als Maßstäbe der Rechnungshofkontrolle benennt die Verfassung zum einen die Ordnungsmäßigkeit und zum anderen die Wirtschaftlichkeit. Konkretisiert werden diese in § 90 BHO53, der insoweit jedoch keine abschließende Auflistung enthält.54 Ordnungsmäßigkeit meint Rechtmäßigkeit.55 Sie verlangt mithin, dass das Verwaltungshandeln mit der gesamten Rechtsordnung im Einklang 47 Mit dem Begriff „Art“ ist sowohl das „Wie“ als auch das „Wo“ gemeint, Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 94 BHO Rn. 6. Zu den verschiedenen Prüfungsarten (Prüfungsformen) vgl. § 18 PO-BRH; Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Einführung PO-BRH, Rn. 10; Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 233. 48 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 94 BHO Rn. 4; Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 234. 49 Näheres hierzu in Kapitel 6 B. 50 Vgl. Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 94 BHO Rn. 1; Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 234. 51 Beides abgedruckt und erläutert in Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Teil VI. 52 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 225; Mähring, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 88 BHO Rn. 8. 53 § 90 Nr. 1 und 2 BHO bezieht sich dabei auf den Maßstab der Ordnungsmäßigkeit, § 90 Nr. 3 und 4 BHO hingegen auf den Maßstab der Wirtschaftlichkeit, vgl. Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 90 BHO Rn. 6 ff. 54 Dies folgt aus dem Wortlaut („insbesondere“), Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 90 BHO Rn. 1; vgl. auch Schwarz, in: Gröpl, BHO/ LHO Kommentar, § 90 Rn. 2; Dittrich, BHO Kommentar, § 90 Rn. 1. 55 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 247; Dittrich, BHO Kommentar, § 90 Rn. 2.

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steht.56 In erster Linie geht es hierbei um die Beachtung sämtlicher haushaltsrechtlicher Vorgaben und damit auch um die rechnerische Richtigkeit der Rechnungslegung.57 Der Maßstab der Wirtschaftlichkeit verlangt „das günstigste Verhältnis zwischen dem verfolgten Zweck einer Maßnahme und den eingesetzten Mitteln“.58 Diesbezüglich kann auf die Ausführungen in Kapitel 3 B.VI. verwiesen werden. Das Ergebnis seiner Prüfung teilt der Bundesrechnungshof in Form der vorläufigen Prüfungsmitteilung (§ 31 PO-BRH) zunächst den zuständigen Stellen59 mit (§ 96 Abs. 1 S. 1 BHO).60 Damit wird das kontradiktorische Verfahren eingeleitet (§ 33 Abs. 1 S. 1 PO-BRH).61 In diesem wird den Empfängern der vorläufigen Prüfungsmitteilung die Gelegenheit gegeben, zu den hierin dargestellten Feststellungen, Bewertungen und gegebenenfalls Empfehlungen Stellung zu nehmen (§ 33 Abs. 1 S. 1 PO-BRH). Unter Umständen ergibt sich auch die Pflicht, Betroffenen und Drittbetroffenen62, deren Rechte tangiert werden, Gelegenheit zur Äußerung zu geben.63 Damit dient das kontradiktorische Verfahren zum einen der vollständigen Aufklärung des Sachverhalts, zum anderen aber auch der Gewährung rechtlichen Gehörs.64 Der Bundesrechnungshof wertet die erhaltenen Stellungnahmen aus und prüft, inwiefern sich hieraus Anlass zu Änderungen im 56 Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 114 Rn. 91; Kemmler, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann/Henneke, Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 46. 57 Vgl. Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 114 Rn. 91; Kemmler, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann/Henneke, Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 46; Heun/Thiele, in: Dreier, GG Kommentar, Bd. III, Art. 114 Rn. 32; Heintzen, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 2, Art. 114 Rn. 25. 58 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 248; vgl. auch VV Nr. 1 zu § 7 BHO; von Mutius/Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 27; Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/ Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 114 Rn. 87; Kemmler, in: Schmidt-Bleibtreu/ Klein/Hofmann/Henneke, Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 47; Heintzen, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 2, Art. 114 Rn. 24. 59 Zu den „zuständigen Stellen“ gehört neben der geprüften Stelle regelmäßig auch die vorgesetzte Stelle „oder eine Dienststelle, die für Vorbereitung und Erlass von Rechtsvorschriften oder für Aufsichtsmaßnahmen zuständig ist“ (§ 33 Abs. 2 POBRH). Weiteres zum Begriff der „zuständigen Stellen“ bei Engels, in: Kahl/Waldhoff/ Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 18 ff. 60 Nach § 96 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 BHO kann der Bundesrechnungshof Prüfungsergebnisse zudem anderen Dienststellen, dem Haushaltsausschuss des Deutschen Bundestages und gegebenenfalls dem BMF mitteilen, vgl. hierzu auch die Ausführungen in Kapitel 6 B. III. 3. 61 Näheres zum kontradiktorischen Verfahren bei Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Einführung PO-BRH Rn. 22 ff. 62 Vgl. zu den Begrifflichkeiten „Betroffener“ und „Drittbetroffener“ Kapitel 6 C. 63 Näheres hierzu in Kapitel 6 B. 64 Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Einführung POBRH Rn. 23.

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Rahmen des Sachverhalts, bei der Würdigung oder für die Empfehlungen ergibt (§ 34 Abs. 1 PO-BRH). Hierauf basierend wird das Ergebnis der Prüfung sodann abschließend festgestellt (§ 35 PO-BRH). Mit Übersendung der abschließenden Prüfungsmitteilung65 an die zuständigen Stellen schließt der Bundesrechnungshof seine Prüfung ab (§ 36 Abs. 2 S. 1 PO-BRH). Zur Erfüllung seiner verfassungsrechtlichen Berichtspflicht nach Art. 114 Abs. 2 S. 3 GG fasst der Bundesrechnungshof das Ergebnis seiner Prüfung in den sog. Bemerkungen zusammen (§ 97 Abs. 1 BHO).66 Diese enthalten keinen vollständigen Überblick über die Haushalts- und Wirtschaftsführung.67 Vielmehr behandeln sie „ausgewählte Prüfungsergebnisse, die zur Beurteilung der Haushalts- und Wirtschaftsführung des Bundes einschließlich seiner Sondervermögen von Bedeutung sein können“ (§ 43 Abs. 1 S. 1 PO-BRH).68 Im Schwerpunkt befasst sich der Bericht daher mit der Wiedergabe wesentlicher Beanstandungen.69 Die Bemerkungen leitet der Bundesrechnungshof dem Bundestag, dem Bundesrat und der Bundesregierung zu (§ 97 Abs. 1 BHO i.V. m. Art. 114 Abs. 2 S. 3 GG).70 Primär richten sie sich dabei an die Entlastungsorgane.71 Diesen dient der Bericht – gemeinsam mit der Jahresrechnung des BMF – als Entscheidungsgrundlage für die sich anschließende parlamentarische Finanzkontrolle.72 Die Bemerkungen erscheinen als Bundestagsdrucksache und sind unverzüglich nach Zuleitung an die oben genannten Adressaten im Internet zu veröffentlichen (§ 97 Abs. 5 BHO).

65 Die abschließende Prüfungsmitteilung umfasst neben dem festgestellten Sachverhalt, der Würdigung und der Empfehlungen des Bundesrechnungshofes „die Stellungnahmen der zuständigen Stellen zu allen wesentlichen Punkten sowie die abschließende Bewertung der geltend gemachten Einwände und Hinweise“ (§ 35 Abs. 2 S. 2 POBRH). 66 Zum grundsätzlichen Aufbau der jährlichen Bemerkungen vgl. BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 63. 67 von Mutius/Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 40. 68 Näheres zu Gegenstand, Inhalt und Struktur der Bemerkungen sowie zur Gliederung der einzelnen Bemerkungsbeiträge in §§ 43 bis 45 PO-BRH. 69 von Mutius/Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 40. 70 Die unmittelbare Berichterstattung an die Entlastungsorgane erfolgt erst seit der Haushaltsreform von 1967. Bis zu dieser Reform hatte die Zuleitung über das BMF zu erfolgen, von Mutius/Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 8. 71 von Mutius/Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 37. 72 Sievers, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 97 BHO Rn. 1; von Mutius/Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 37; Heintzen, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 2, Art. 114 Rn. 36; vgl. auch § 43 Abs. 1 S. 2 PO-BRH.

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Mit Eingang der Bemerkungen des Bundesrechnungshofes bei Bundestag und Bundesrat knapp ein Jahr nach Ende des geprüften Haushaltsjahres wird die parlamentarische Finanzkontrolle in Form des Entlastungsverfahrens final in Gang gesetzt.73 Im Bundesrat erfolgt die federführende Beratung in dessen Finanzausschuss.74 Auf Grundlage seiner Empfehlung entscheidet das Bundesratsplenum recht zügig über die Entlastung der Bundesregierung.75 Unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Bundesrates – und damit zeitlich nachgelagert – trifft der Bundestag seine Entlastungsentscheidung.76 Dessen Beratungen des Entlastungsantrages, der Jahresrechnung und der Bemerkungen des Bundesrechnungshofes nehmen deutlich mehr Zeit in Anspruch.77 Die federführende Beratung obliegt dabei dem Haushaltsausschuss respektive seinem Rechnungsprüfungsausschuss.78 Sie endet mit einer Beschlussempfehlung, welche der Haushaltsausschuss dem Plenum des Deutschen Bundestages regelmäßig im Frühjahr nach Erhalt des Berichts des Bundesrechnungshofes zuleitet.79 Auf Basis dieser Empfehlung entscheidet das Plenum über die Entlastung der Bundesregierung in Form eines schlichten Parlamentsbeschlusses.80 Nach § 114 Abs. 2 BHO ist der Bundestag frei, die für seine Entscheidung wesentlichen Sachverhalte festzustellen. Auch an die Feststellungen und Wertungen des Bundesrechnungshofes ist er mithin nicht gebunden81, doch folgt er seinen Ergebnissen in aller Regel.82 73 Wie erläutert ist das Ergebnis der Rechnungsprüfung des Bundesrechnungshofes neben der Jahresrechnung wesentliche Entscheidungsgrundlage für die Entlastungsorgane. Auch wenn Bundestag und Bundesrat die Jahresrechnung jeweils bereits im Frühjahr vom BMF zugeleitet bekommen, stellen sie daher ihre Beratungen bis zum Erhalt der Bemerkungen des Bundesrechnungshofes zurück, Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 116 f.; vgl. auch Heun/Thiele, in: Dreier, GG Kommentar, Bd. III, Art. 114 Rn. 36. 74 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 117; Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 114 Rn. 38; BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 64. 75 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 118. 76 Dies ergibt sich aus der Regelung des § 114 Abs. 2 BHO. 77 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 119. 78 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 119; Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 114 Rn. 38; BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 64. 79 Vgl. Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 114 Rn. 38; BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 64; Engels, in: Kahl/ Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 122; Nawrath, in: Engels/ Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 114 BHO Rn. 5. 80 Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 114 Rn. 38; vgl. auch Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 122; Heintzen, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 2, Art. 114 Rn. 36; BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 64. 81 Vgl. hierzu auch Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 114 Rn. 40. 82 Dies gilt für den Bundestag und auch für den Bundesrat, Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 114 BHO Rn. 7.

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Kap. 6: Haushaltskontrolle

Bei der Entlastungsentscheidung handelt es sich mithin um zwei gleichberechtigte Beschlüsse, welche die gesetzgebenden Organe jeweils selbstständig und unabhängig voneinander treffen.83 Nur wenn beide Organe für eine Entlastung der Bundesregierung stimmen, ist sie erteilt.84 In der bisherigen Geschichte der Bundesrepublik ist dies fast ausnahmslos erfolgt.85 Die Entlastungsentscheidung zieht keine unmittelbaren rechtlichen Konsequenzen nach sich.86 Die Erteilung der Entlastung bringt lediglich die parlamentarische Finanzkontrolle formal zum Abschluss und erklärt die grundsätzliche Billigung der Haushalts- und Wirtschaftsführung der Regierung.87 Sie verhindert aber beispielsweise nicht, dass Angehörige des öffentlichen Dienstes für ein Fehlverhalten zivil-, straf- und disziplinarrechtlich zur Verantwortung gezogen werden können.88 Im Falle einer Verweigerung der Entlastung bleibt der Abschluss des Haushaltsjahres zwar „in der Schwebe“, doch hat dies für die Bundesregierung ebenfalls keine rechtlichen Auswirkungen.89 Insbesondere stellt eine Verweigerung der Entlastung kein Misstrauensvotum im Sinne des Art. 67 GG, sondern nur die Kundgabe einer politischen Missbilligung dar.90

83 Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 114 Rn. 38; Heintzen, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 2, Art. 114 Rn. 36; Heun/Thiele, in: Dreier, GG Kommentar, Bd. III, Art. 114 Rn. 37; Kemmler, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann/Henneke, Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 10. 84 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 124. 85 Bisher kam es erst ein Mal zu einer Verweigerung der Entlastung, und zwar durch den Bundesrat hinsichtlich der Jahresrechnungen für 1972 und 1973, von Mutius/Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 4; Leibinger/Müller/Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 761. 86 Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 114 BHO Rn. 3; Heintzen, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 2, Art. 114 Rn. 37; Kemmler, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann/Henneke, Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 11. 87 Kube, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 114 Rn. 43. Mittelbare Wirkung entfaltet die Erteilung der Entlastung insoweit, als ein verfassungsrechtliches Normenkontroll- oder Organstreitverfahren hinsichtlich des betreffenden Haushaltsgesetzes nach überwiegender Ansicht unzulässig würde, vgl. Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 127; Heintzen, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 2, Art. 114 Rn. 37 m.w. N. 88 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 126 m.w. N.; von Mutius/Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 6; Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 114 Rn. 42; Heun/Thiele, in: Dreier, GG Kommentar, Bd. III, Art. 114 Rn. 38; Kube, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 114 Rn. 43; vgl. zu den möglichen zivil-, straf- und disziplinarrechtlichen Konsequenzen Kapitel 4 F.V. 89 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 128; vgl. hierzu auch Kube, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 114 Rn. 44. 90 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 128; Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 114 Rn. 41; Heintzen, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 2, Art. 114 Rn. 37.

Kap. 6: Haushaltskontrolle

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Die Entlastung stellt mithin (nur) eine politische Entscheidung dar.91 Das bedeutet indes nicht, dass Bundestag und Bundesrat die Entlastung aus rein politischen Gründen verweigern dürfen. Kontrollmaßstäbe für die Rechnungslegung, Rechnungsprüfung und damit auch für die Entlastungsentscheidung sind allein die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Ordnungsmäßigkeit.92 Hiermit korrespondiert ein Rechtsanspruch der Bundesregierung auf Erteilung der Entlastung, wenn sie diesen Prinzipien gerecht geworden ist.93 Trotz fehlender Rechtsfolgen ist das Entlastungsverfahren für die Gesetzgebungsorgane ein nicht unbedeutender, „verfassungsmäßig garantierter regelmäßiger Anlaß, die Haushalts- und Wirtschaftsführung des Bundes politisch zu würdigen und auf die Bundesregierung wegen etwaiger Maßnahmen einzuwirken“.94 Aus den Erkenntnissen und Ergebnissen der parlamentarischen Beratung resultieren zudem immer wieder neue haushaltspolitische Entscheidungen.95 Schließlich darf nicht außer Acht gelassen werden, dass das Institut der Entlastung letztlich gewährleistet, dass Bundestag (und Bundesrat) als Inhaber der parlamentarischen Budgethoheit „das letzte Wort im Haushaltszyklus haben“.96 Mehr als eineinhalb Jahre nach Ende des betreffenden Haushaltsjahres setzt die Entscheidung über die Entlastung den Schlusspunkt unter den ca. vier Jahre andauernden Budgetkreislauf.97

91 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 128; Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 114 Rn. 41; Heun/Thiele, in: Dreier, GG Kommentar, Bd. III, Art. 114 Rn. 38; vgl. auch Kube, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 114 Rn. 43; Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 1029. 92 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 129 ff. m.w. N.; Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 114 Rn. 45; Kube, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 114 Rn. 35; a. A. Heun/Thiele, in: Dreier, GG Kommentar, Bd. III, Art. 114 Rn. 38 m.w. N. 93 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 131; Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum GG, Bd. 3, Art. 114 Rn. 45; Kube, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 114 Rn. 36; a. A. Heun/Thiele, in: Dreier, GG Kommentar, Bd. III, Art. 114 Rn. 38. 94 Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 114 BHO Rn. 1. 95 Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 114 BHO Rn. 1. 96 Heintzen, in: von Münch/Kunig, GG Kommentar, Bd. 2, Art. 114 Rn. 39. 97 Heintzen, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. 5, § 120 Rn. 94; Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 122; BMF, Das System der öffentlichen Haushalte, S. 65.

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Kap. 6: Haushaltskontrolle

A. Prüfungstätigkeit des Bundesrechnungshofes im Hinblick auf den öffentlichen Dienst Im Rahmen der Prüfung der Haushalts- und Wirtschaftsführung durch den Bundesrechnungshof als wesentlichem Element der jährlichen Haushaltskontrolle spielen die Untersuchungen bezüglich des öffentlichen Dienstes eine wesentliche Rolle. Die Personalausgaben stellen einen großen Ausgabenblock des Bundeshaushalts dar. Ihrer Prüfung und der Prüfung der dazugehörigen Personalhaushalte gilt folgerichtig besonderes Augenmerk.

I. Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Personalbewirtschaftung Die Ordnungsmäßigkeitskontrolle geht nach § 90 Nr. 1 BHO insbesondere der Frage nach, ob das Haushaltsgesetz und auch der Haushaltsplan beachtet wurden. Geprüft wird mithin, ob die Personalausgabetitel und Stellenpläne jeweils eingehalten wurden und ob den Bewirtschaftungsvorgaben nachgekommen wurde, die in Haushaltsvermerken, Erläuterungen und dem Haushaltsgesetz enthalten sind. Hierzu kann unter anderem die Untersuchung gehören, ob zweckgebunden bewilligte Personalstellen für die Durchführung der vorgesehenen Aufgaben verwendet wurden98 oder ob durch Haushaltsvermerk verhängten Wiederbesetzungssperren99 Folge geleistet wurde. Im Sinne einer umfassenden Rechtmäßigkeitskontrolle richtet sich die Prüfung der Ordnungsmäßigkeit aber gleichermaßen auf die Beachtung aller sonstigen Rechtsvorschriften, die für das Haushaltsgebaren relevant sind.100 Im Laufe dieser Arbeit wurde herausgearbeitet, dass die Personalbewirtschaftung des Bundes sowohl durch Gesetz als auch durch Verwaltungsvorschriften normiert ist. Prüfen kann der Bundesrechnungshof daher auch, ob Planstellen ausschließlich für Aufgaben im Sinne des § 17 Abs. 5 S. 2 BHO ausgebracht wurden101, ob kw-Vermerken entsprechend der VV Nr. 2 zu § 47 BHO und der Vorgaben des Haushaltsführungsrundschreibens zur Wirksamkeit verholfen wurde102, ob freiwillige Leistungen nur nach Maßgabe der §§ 51 und 53 BHO 98 So bemängelte der Bundesrechnungshof vor einigen Jahren z. B., dass das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen im Jahr 1990 29 von 36 neu ausgebrachten Stellen für andere als die ursprünglich bewilligten Zwecke genutzt und hierfür auch keine Zustimmung des Haushaltsgesetzgebers eingeholt hat, BRH, Bemerkungen 1999, S. 102 f. 99 Vgl. Kapitel 3 B.VI. 2. a). 100 Vgl. Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 247. 101 Wie erwähnt bevorzugt die Exekutive regelmäßig Planstellen, da diese sowohl mit Beamten als auch mit Arbeitnehmern besetzt werden können und mithin mehr Flexibilität bieten, vgl. Kapitel 3 B.VI. 1. 102 Vgl. Kapitel 4 A. I. 1. c) bb).

A. Prüfungstätigkeit des Bundesrechnungshofes

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geleistet wurden103, ob Nutzungen und Sachbezüge nur gegen angemessenes Entgelt nach § 52 BHO gewährt wurden104 etc.

II. Prüfung der Wirtschaftlichkeit der Personalbewirtschaftung Große Bedeutung in der Praxis der Rechnungshofkontrolle hat regelmäßig die Prüfung der Wirtschaftlichkeit der Personalbewirtschaftung. Aufgrund ihrer finanziellen Relevanz ist diese Prüfung in § 90 Nr. 4 BHO sogar eigens hervorgehoben. Hiernach erstreckt sich die Prüfung des Bundesrechnungshofes insbesondere darauf, ob eine Aufgabe mit geringerem Personalaufwand, d. h. sparsamer erfüllt werden kann, zugleich aber auch darauf, ob eine Aufgabe bei feststehendem Personalaufwand wirksamer erfüllt, d. h. ein größerer Nutzen erreicht werden kann.105 Nicht selten gehen die beiden Prüfungsansätze ineinander über, sodass sie regelmäßig nicht klar zu unterscheiden sind.106 Die Prüfung nach § 90 Nr. 4 BHO vollzieht sich grundsätzlich in zwei Schritten: Zunächst ist festzustellen, ob die Arbeit zweckmäßig organisiert ist; im Anschluss gilt es die Personalbedarfsermittlung zu prüfen.107 Wie in Kapitel 3 B.VI. 1. erläutert, verlangt VV Nr. 4.4.1 i.V. m. Nr. 4.4.3 zu § 17 BHO, dass Planstellen und Stellen nur ausgebracht werden dürfen, „soweit sie unter Anwendung angemessener Methoden der Personalbedarfsermittlung sachgerecht und nachvollziehbar begründet sind“. Die sachgerechte Begründung ausgebrachter Personalstellen ist zudem regelmäßig seitens der Exekutive zu überprüfen (VV Nr. 4.4.1 i.V. m. Nr. 4.4.3 zu § 17 BHO). Der Bundesrechnungshof selbst war es, der die Einführung dieser Bestimmungen einst angeregt hatte.108 Mit der Aufnahme dieser Handlungsanweisung in die VV-BHO wurde der Bedeutung einer ordnungsgemäßen Ermittlung des Personalbedarfs Rechnung getragen. Diese wirkt sich nämlich erheblich auf die Personalhaushalte aus.109 Obwohl die Regelung der VV Nr. 4.4.1 i.V. m. Nr. 4.4.3 zu § 17 BHO nunmehr bereits viele Jahre besteht, kommt der Bundesrechnungshof bei seinen Prüfungen regelmäßig zu dem Ergebnis, dass eine Personalbedarfsermittlung gar nicht oder 103

Vgl. Kapitel 4 F. II. Vgl. Kapitel 4 F. III. 105 Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 90 BHO Rn. 13. 106 Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 90 BHO Rn. 13. 107 Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 90 BHO Rn. 13. 108 Vgl. BRH, Bemerkungen 1995, S. 155. 109 BWV, Gutachten „Typische Mängel bei der Ermittlung des Personalbedarfs in der Bundesverwaltung“, BWV-Schriftenreihe Bd. 4, S. 12. 104

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Kap. 6: Haushaltskontrolle

jedenfalls nicht regelgerecht durchgeführt wurde. In nahezu all seinen Bemerkungen sind Feststellungen hierzu zu finden.110 Dies dürfte einer der Gründe sein, weshalb der Präsident des Bundesrechnungshofes als Bundesbeauftragter für Wirtschaftlichkeit und Verwaltung das Gutachten „Typische Mängel bei der Ermittlung des Personalbedarfs in der Bundesverwaltung“, welches erstmals Anfang der 90er Jahre erschienen war, im Jahr 2017 in aktualisierter Fassung vorgelegt hat.111 Hierin werden die typischen Mängel gutachterlich dargestellt und zugleich Empfehlungen dahingehend ausgesprochen, wie diese Mängel vermieden werden können.112 Im Ergebnis soll das Gutachten „einen Beitrag zu einer sachgerechten und zeitgemäßen Personalbedarfsermittlung leisten und die Einsicht in deren Bedeutung vergrößern“.113 Die Arten der vom Bundesrechnungshof festgestellten Mängel sind vielfältig. In manchen Fällen wird gänzlich ignoriert, dass Personalbedarf begründet werden muss. So beantragte z. B. die Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes im Jahr 2009 25 neue Stellen für Diplom-Ingenieure, wies in den dazugehörigen Haushaltsunterlagen aber nur den Bedarf für einen einzigen Diplom-Ingenieur nach.114 Der Spitzenverband der landwirtschaftlichen Sozialversicherung wiederum erhöhte seinen Personalbestand innerhalb von 3 Jahren (zwischen 2009 und 2012) um 30 %, ohne dass hierfür begründete Unterlagen vorgelegt wurden.115 Neben der Frage, ob ein System zur Personalbedarfsermittlung überhaupt besteht, prüft der Bundesrechnungshof, ob vorhandene Systeme den geltenden Anforderungen des BMI-Handbuchs für Organisationsuntersuchungen und Personalbedarfsermittlung entsprechen, denn nur so kann eine belastbare Ermittlung des Personalbedarfs gewährleistet werden. Ein Fehler, dem der Bundesrechnungshof hierbei sehr häufig begegnet, ist eine fehlende Aufgabenkritik.116 Gemäß § 7 Abs. 1 BHO darf die Bundesverwaltung nur so viel Personal beschäftigen, wie sie zur Erfüllung der ihr obliegenden Aufgaben benötigt.117 VV Nr. 1 zu § 7 BHO 110 Vgl. beispielhaft BRH, Bemerkungen 2018, S. 170 ff., 221 ff.; BRH, Bemerkungen 2016, Bd. I – Teilbd. 2, S. 345 ff.; BRH, Bemerkungen 2015, S. 237; BRH, Bemerkungen 2014, S. 199 ff.; BRH, Bemerkungen 2013, S. 127 f.; BRH, Bemerkungen 2012, S. 186 f.; BRH, Bemerkungen 2011, S. 274 ff.; BRH, Bemerkungen 2010, S. 153 f. 111 Vgl. BWV, Gutachten „Typische Mängel bei der Ermittlung des Personalbedarfs in der Bundesverwaltung“, BWV-Schriftenreihe Bd. 4. 112 BWV, Gutachten „Typische Mängel bei der Ermittlung des Personalbedarfs in der Bundesverwaltung“, BWV-Schriftenreihe Bd. 4, S. 12. 113 BWV, Gutachten „Typische Mängel bei der Ermittlung des Personalbedarfs in der Bundesverwaltung“, BWV-Schriftenreihe Bd. 4, S. 10. 114 BRH, Bemerkungen 2010, S. 153. 115 BRH, Bemerkungen 2012, S. 186 f. 116 Vgl. beispielhaft BRH, Bemerkungen 1999, S. 101 ff.; Bemerkungen 2011, S. 274 ff.; Bemerkungen 2013, S. 127 f.; BRH, Bemerkungen 2014, S. 199 ff. 117 BWV, Gutachten „Typische Mängel bei der Ermittlung des Personalbedarfs in der Bundesverwaltung“, BWV-Schriftenreihe Bd. 4, S. 17; vgl. auch Kapitel 4 A. II. 2.

A. Prüfungstätigkeit des Bundesrechnungshofes

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konkretisiert dies und bestimmt, dass zur bestmöglichen Nutzung von Ressourcen im Sinne des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes auch die Prüfung gehört, „ob eine Aufgabe durchgeführt werden muss und ob sie durch die staatliche Stelle durchgeführt werden muss“. Grundlage einer jeden Personalbedarfsermittlung muss daher eine Organisationsuntersuchung mit Aufgabenkritik und Geschäftsprozessoptimierung sein.118 Die Organisationsuntersuchung identifiziert Verbesserungspotenziale119 und bietet damit vor allem die Möglichkeit, verzichtbare Aufgaben zu erkennen. Es gilt den Grundsatz zu berücksichtigen, „daß der Personalbedarf für eine nicht erforderliche Aufgabe [. . .] von vornherein „null“ sein muß“.120 Die Aufgabenkritik wird damit zur wesentlichen Voraussetzung einer sachgerechten Personalbedarfsermittlung. Der tatsächlich bestehende Personalbedarf kann nur in einem optimierten Umfeld berechnet werden.121 Näheres zur Durchführung der Aufgabenkritik kann dem BMI-Handbuch für Organisationsuntersuchungen und Personalbedarfsermittlung entnommen werden.122 Ergebnis einer Aufgabenkritik kann sein, dass durch die Einrichtung und konsequente Nutzung von IT-Systemen Arbeitsabläufe rationalisiert werden können.123 So kann mittels IT-Ausstattung z. B. die Personalausstattung in einem Schreibdienst reduziert werden.124 Wie VV Nr. 1 zu § 7 BHO zu entnehmen ist, geht es bei der Aufgabenkritik aber auch um die Frage, ob die Aufgabe gerade durch die betreffende Stelle ausgeübt werden muss. Denkbar ist, dass eine Aufgabe finanziell günstiger von einem externen Dritten übernommen wird (Outsourcing). Ebenso ist zu fragen, ob eine Aufgabe nicht effizienter von einer anderen staatlichen Stelle wahrgenommen werden kann. So sind beispielsweise Vollzugsaufgaben nachgeordneten Behörden zu übertragen, da diese kostengünstiger arbeiten.125 Auch die Verteilung von Aufgaben innerhalb einer Behörde muss immer wieder kritisch hinterfragt werden. Aufgaben können grundsätzlich nur dann dem Zweck entsprechend erfüllt werden, „wenn sinnvolle organisatorische Strukturen 118 BWV, Gutachten „Typische Mängel bei der Ermittlung des Personalbedarfs in der Bundesverwaltung“, BWV-Schriftenreihe Bd. 4, S. 17; so schreibt es auch das BMI vor, vgl. BMI, Handbuch für Organisationsuntersuchungen und Personalbedarfsermittlung, S. 133. 119 BWV, Gutachten „Typische Mängel bei der Ermittlung des Personalbedarfs in der Bundesverwaltung“, BWV-Schriftenreihe Bd. 4, S. 17. 120 von Gall/Wulle, DÖV 2000, 845 (851). 121 BWV, Gutachten „Typische Mängel bei der Ermittlung des Personalbedarfs in der Bundesverwaltung“, BWV-Schriftenreihe Bd. 4, S. 17; BMI, Handbuch für Organisationsuntersuchungen und Personalbedarfsermittlung, S. 133. 122 BMI, Handbuch für Organisationsuntersuchungen und Personalbedarfsermittlung, S. 95 ff. 123 Vgl. BRH, Bemerkungen 1999, S. 103; Bemerkungen 2013, S. 127 f. 124 Vgl. von Gall/Wulle, DÖV 2000, 845 (854). 125 BRH, Bemerkungen 2011, S. 275.

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Kap. 6: Haushaltskontrolle

bestehen“.126 Hierzu gehört, dass gleichartige und gleichwertige Aufgaben „so weit wie möglich konzentriert [werden] und den Aufgabenträgern so viel Kompetenz eingeräumt sowie Verantwortung übertragen [wird] [. . .], daß sie die zur Erstellung der Ergebnisse erforderlichen Aufgaben weitgehend ganzheitlich erfüllen können“.127 Insbesondere in Ministerien gilt das Gebot des organisatorischen Minimums.128 In diesem Sinne appelliert der Bundesrechnungshof regelmäßig dafür, die Existenzberechtigung von Unterabteilungen in Ministerien zu hinterfragen.129 So verlangt er z. B., dass Referate eine bestimmte Größe nicht unterschreiten.130 Auch die Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien (GGO) sieht einen solchen Richtwert vor.131 Nichtsdestotrotz werden entgegen dieser Vorgaben immer wieder Kleinstreferate geführt, wodurch (unnötige/vermeidbare) Leitungsstellen erforderlich werden.132 Schließlich kann im Sinne einer optimierten Aufbauorganisation auch die Zusammenführung von Behörden sinnvoll sein. So hatte der Bundesrechnungshof beispielsweise nach der Wiedervereinigung eine Konzentration der Deutschen Bibliothek am Standort Leipzig angeregt, wodurch Einsparungen bei Personal- und Sachmitteln hätten erzielt werden können.133 In diesem Fall ist die Politik dem nicht nachgekommen. Vielmehr wollte sie an den beiden bestehenden Standorten in Frankfurt am Main und in Leipzig festhalten.134 Politische Entscheidungen wie diese werden seitens der Finanzkontrolle auch akzeptiert.135 Der Bundesrechnungshof beurteilt solche grundsätzlich nicht.136 Er enthält sich einer eigenen 126

von Gall/Wulle, DÖV 2000, 845 (850). von Gall/Wulle, DÖV 2000, 845 (850 f.). 128 Beschluss der Konferenz der Präsidentinnen und Präsidenten der Rechnungshöfe des Bundes und der Länder vom 4. bis 6. Mai 1998 in Chorin zu Grundsätzen für die Organisation von Ministerien, Ziff. 3 (abgedruckt in Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Teil VIII/2.3). 129 von Gall/Wulle, DÖV 2000, 845 (851). 130 Ein Referat soll mindestens fünf sachbearbeitende Mitarbeiter des höheren und gehobenen Dienstes umfassen und Ein- bzw. Zwei-Personen-Referate sollen grundsätzlich vermieden werden, Beschluss der Konferenz der Präsidentinnen und Präsidenten der Rechnungshöfe des Bundes und der Länder vom 4. bis 6. Mai 1998 in Chorin zu Grundsätzen für die Organisation von Ministerien, Ziff. 6.2 (abgedruckt in Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Teil VIII/2.3). 131 Hiernach sollen Referate neben dem Referatsleiter mindestens vier Mitarbeiter umfassen (§ 9 GGO). 132 Vgl. BRH, Bemerkungen 2011, S. 274 ff. Das Problem stellt sich gleichsam auf anderen Verwaltungsebenen, vgl. hierzu beispielhaft die Feststellungen des Bundesrechnungshofes beim Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen im Jahr 1999, BRH, Bemerkungen 1999, S. 101 ff. 133 Vgl. von Gall/Wulle, DÖV 2000, 845 (855). 134 Vgl. von Gall/Wulle, DÖV 2000, 845 (855). 135 Vgl. von Gall/Wulle, DÖV 2000, 845 (855). 136 Mähring, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 88 BHO Rn. 12. 127

A. Prüfungstätigkeit des Bundesrechnungshofes

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politischen Bewertung und beschränkt sich insoweit vielmehr auf die Information und Beratung der Berichtsempfänger (§ 6 Abs. 1 PO BRH). Ein weiterer Aspekt, den der Bundesrechnungshof bei seinen Prüfungen verstärkt in den Blick nimmt, ist die für die Personalbedarfsermittlung zuständige Stelle. Der Bundesrechnungshof prüft, ob die Aufgabe der Ermittlung des Personalbedarfs einer konkreten Stelle eindeutig zugeordnet ist.137 Da es sich um eine organisatorische Aufgabe handelt, obliegt diese regelmäßig den jeweiligen Organisationsreferaten, teilweise werden hierfür aber auch Projektgruppen gebildet oder externe Berater beauftragt.138 Weiterhin untersucht der Bundesrechnungshof, ob die zuständige Stelle über eine zweckmäßige Organisation verfügt und ob sie genug qualifiziertes Personal vorhält.139 Auch dies ist essenzielle Voraussetzung für eine sachgerechte Personalbedarfsermittlung.140 Auch hier muss der Bundesrechnungshof jedoch regelmäßig Beanstandungen vornehmen.141 Die Liste der weiteren typischen Mängel ist lang. Sie reicht von Defiziten in der Dokumentation142 und fehlender Aktualität der Personalbedarfsermittlung143 über fehlerhaft ausgewählte Untersuchungsverfahren144, unzureichende Planungen der personalwirtschaftlichen Erhebungen145 bis hin zur Nichtbeachtung der für Stichprobenuntersuchungen vorgegebenen Kriterien146, sonstigen Fehlern bei der konkreten Berechnung147 und vielem mehr. Dies zeigt, dass eine sachgerechte und nachvollziehbar begründete Ermittlung des Personalbedarfs, wie sie von VV Nr. 4.4.1 i.V. m. Nr. 4.4.3 zu § 17 BHO gefordert wird, in vielen Bereichen nicht umfänglich etabliert ist. 137 Vgl. BWV, Gutachten „Typische Mängel bei der Ermittlung des Personalbedarfs in der Bundesverwaltung“, BWV-Schriftenreihe Bd. 4, S. 56 ff. 138 BWV, Gutachten „Typische Mängel bei der Ermittlung des Personalbedarfs in der Bundesverwaltung“, BWV-Schriftenreihe Bd. 4, S. 56. 139 BWV, Gutachten „Typische Mängel bei der Ermittlung des Personalbedarfs in der Bundesverwaltung“, BWV-Schriftenreihe Bd. 4, S. 56 ff. 140 BWV, Gutachten „Typische Mängel bei der Ermittlung des Personalbedarfs in der Bundesverwaltung“, BWV-Schriftenreihe Bd. 4, S. 57. 141 BWV, Gutachten „Typische Mängel bei der Ermittlung des Personalbedarfs in der Bundesverwaltung“, BWV-Schriftenreihe Bd. 4, S. 56 ff. 142 Vgl. hierzu BWV, Gutachten „Typische Mängel bei der Ermittlung des Personalbedarfs in der Bundesverwaltung“, BWV-Schriftenreihe Bd. 4, S. 20 ff. 143 Vgl. hierzu BWV, Gutachten „Typische Mängel bei der Ermittlung des Personalbedarfs in der Bundesverwaltung“, BWV-Schriftenreihe Bd. 4, S. 20 ff.; siehe auch BRH, Bemerkungen 1999, S. 101 ff.; BRH, Bemerkungen 2010, S. 153. 144 Vgl. hierzu BWV, Gutachten „Typische Mängel bei der Ermittlung des Personalbedarfs in der Bundesverwaltung“, BWV-Schriftenreihe Bd. 4, S. 31 ff. 145 Vgl. hierzu BWV, Gutachten „Typische Mängel bei der Ermittlung des Personalbedarfs in der Bundesverwaltung“, BWV-Schriftenreihe Bd. 4, S. 24 ff. 146 Vgl. hierzu BWV, Gutachten „Typische Mängel bei der Ermittlung des Personalbedarfs in der Bundesverwaltung“, BWV-Schriftenreihe Bd. 4, S. 27 ff. 147 Vgl. hierzu BWV, Gutachten „Typische Mängel bei der Ermittlung des Personalbedarfs in der Bundesverwaltung“, BWV-Schriftenreihe Bd. 4, S. 37 ff., 42 ff., 50 ff.

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Kap. 6: Haushaltskontrolle

Die voranstehenden Ausführungen machen deutlich, dass die Durchführung eigener Organisationsprüfungen und die Bewertung der von der Verwaltung durchgeführten Organisationsprüfungen einen ganz wesentlichen Bestandteil der Arbeit des Bundesrechnungshofes ausmachen.148 Diese sind wesentliche Erkenntnisquellen für eine zukunftsgerichtete Beratung149 – eine Funktion, welche die Tätigkeit des Bundesrechnungshofes zunehmend prägt. Im Laufe der vergangenen Jahrzehnte hat sich sein Profil immer stärker weg von der ausschließlich nachträglichen Beobachtung hin zur zukunftsorientierten Beratung verschoben.150 Insoweit wird der Bundesrechnungshof auch als „öffentlicher Unternehmensberater“ verstanden.151

B. Heranziehung personenbezogener Daten durch den Bundesrechnungshof Gemäß § 88 Abs. 1 BHO wird die „gesamte“ Haushalts- und Wirtschaftsführung des Bundes vom Bundesrechnungshof geprüft. Hiermit manifestiert die Vorschrift den Grundsatz der Lückenlosigkeit der externen Finanzkontrolle, welcher bereits Art. 114 Abs. 2 S. 1 GG entnommen werden kann, da die verfassungsrechtliche Norm nach grammatischer und teleologischer Auslegung keinerlei Einschränkungen des Prüfauftrages erlaubt.152 Der Grundsatz der Lückenlosigkeit besagt, dass prüfungsfreie Räume nicht bestehen dürfen.153 Die (parlamentarische) Finanzkontrolle ist „ein unabdingbares Element demokratischer Kontrolle und notwendiger Bestandteil des parlamentarischen Budgetrechts“.154 Daher muss das gesamte Finanzgebaren des Bundes der Kontrolle durch den Bundesrechnungshof unterworfen sein; ihr dürfen grundsätzlich keine Teilberei-

148 Kritisch zum Verständnis des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes als Organisationsprinzip Schliesky, in: Schliesky/Ernst, Recht und Politik – Wissenschaftliches Symposium für Edzard Schmidt-Jortzig zum 65. Geburtstag, S. 54 ff. 149 von Gall/Wulle, DÖV 2000, 845 (855). 150 von Gall/Wulle, DÖV 2000, 845 (846, 855); vgl. auch Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Einführung PO-BRH Rn. 19. 151 von Gall/Wulle, DÖV 2000, 845 (846). 152 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 188 m.w. N.; vgl. auch von Mutius/Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 10; Dittrich, BHO Kommentar, § 88 Rn. 9.4; Kube, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 114 Rn. 69; Schwarz, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 88 Rn. 6. 153 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 230; von Mutius/Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 10; Dittrich, BHO Kommentar, § 88 Rn. 9.4; vgl. auch Kemmler, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann/Henneke, Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 23; Heun/Thiele, in: Dreier, GG Kommentar, Bd. III, Art. 114 Rn. 25. 154 Schwarz, DÖD 2010, 68 (69).

B. Heranziehung personenbezogener Daten

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che entzogen sein.155 Es geht hierbei um die „rechtliche und tatsächliche Erfassbarkeit aller staatlichen Finanzvorgänge“.156 Das Prinzip der Lückenlosigkeit verlangt hingegen nicht, dass jedes finanzwirksame staatliche Handeln alljährlich geprüft wird.157 Das dem Bundesrechnungshof zustehende Auswahlermessen hinsichtlich des genauen Prüfungsumfangs158 widerspricht der Vorgabe einer lückenlosen Prüfung folglich nicht. Wie erläutert wäre eine allumfassende Prüfung angesichts des Umfangs des Prüfungsstoffs und der begrenzten Kapazitäten des Bundesrechnungshofes gar nicht realisierbar. Aus dem Grundsatz der Lückenlosigkeit resultiert, dass dem Bundesrechnungshof grundsätzlich sämtliche Unterlagen und Auskünfte zur Verfügung gestellt werden müssen, die er für seine Prüfungstätigkeit benötigt.159 Einfachgesetzlich ist dies in § 95 BHO niedergelegt. Hiernach sind dem Bundesrechnungshof Unterlagen, die er „zur Erfüllung seiner Aufgaben für erforderlich hält“, vorzulegen (§ 95 Abs. 1 BHO) und erbetene Auskünfte zu erteilen (§ 95 Abs. 2 BHO). Die Vorschrift gibt dem Bundesrechnungshof mithin das entscheidende Instrumentarium zur effektiven Wahrnehmung der ihm obliegenden Aufgaben an die Hand.160 Gegenstand der Herausgabepflicht können grundsätzlich nur Unterlagen sein, die tatsächlich vorhanden sind.161 Darüber hinaus kann der Bundesrechnungshof von der zuständigen Stelle fordern, fehlende Unterlagen anzufertigen, sofern diese bei ordnungsgemäßer Verwaltung vorhanden sein müssten.162 Jedoch kann er nicht verlangen, dass Unterlagen eigens für seine Prüfungszwecke erstellt wer-

155 Eine Ausnahme erfährt der Grundsatz der Lückenlosigkeit im Hinblick auf Kabinettsberatungen. Nach der Rechtsprechung unterfallen diese dem „Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung“, der einer Prüfung durch den Bundesrechnungshof nicht zugänglich ist, vgl. Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 189; von Mutius/Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 32. 156 Reus/Mühlhausen, DÖD 2010, 265 (265); Hauk, Rechnungsprüfung und Datenschutz, S. 6. 157 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 230; Reus/Mühlhausen, DÖD 2010, 265 (265); Hauk, Rechnungsprüfung und Datenschutz, S. 6. 158 Vgl. Kapitel 6. 159 von Mutius/Nawrath, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rn. 36. 160 Vgl. Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 95 BHO Rn. 1; Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 95 BHO Rn. 1; Schwarz, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 95 Rn. 1; Reus/Mühlhausen, DÖD 2010, 265 (265 f.). 161 Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 95 BHO Rn. 2; Schwarz, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 95 Rn. 5. 162 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 95 BHO Rn. 3; vgl. auch § 28 Abs. 3 PO-BRH; Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 95 BHO Rn. 2; Schwarz, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 95 Rn. 5.

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Kap. 6: Haushaltskontrolle

den.163 Hiervon zu unterscheiden ist die Pflicht der zuständigen Stelle, die vom Bundesrechnungshof erbetenen Unterlagen bzw. Auskünfte in der von ihm gewünschten Form aufzubereiten oder darzustellen, „wenn der damit verbundene Aufwand im Hinblick auf das Prüfungsziel nicht unverhältnismäßig ist“.164 Schließlich hat der Bundesrechnungshof bei seinen Erhebungshandlungen gemäß § 95 BHO einschlägige gesetzliche, tarifvertragliche oder sonstige rechtliche Bestimmungen zu wahren.165 Hierzu gehört die Beachtung etwaiger Mitbestimmungsrechte des zuständigen Personalrates, wenn der Bundesrechnungshof beispielsweise aus Vereinfachungsgründen anstelle einer Befragung einzelner Beschäftigter eine Umfrage mittels Personalfragebögen durchführen will.166 Zu unterschiedlichsten Prüfungszwecken kann sich für den Bundesrechnungshof das Bedürfnis ergeben, auch Einsicht in Personal-167 oder sogar Beihilfeakten168 zu nehmen. Zu denken ist hier an die Überprüfung der Einstufung/Eingruppierung von Beschäftigten, die zwangsläufig einen Einblick in die berufliche Biographie der Person und seine Beurteilungen erfordert. Eine ähnliche Prüfungstätigkeit war Gegenstand eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht Wiesbaden.169 Dieses betraf eine Kontrolle der Bezüge freigestellter Personal-

163 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 95 BHO Rn. 3; Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 95 BHO Rn. 2; Schwarz, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 95 Rn. 5. 164 Vgl. § 28 Abs. 2 BHO; Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 95 BHO Rn. 3, 12. 165 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 240; vgl. auch Hessischer Staatsgerichtshof, Urteil vom 27.04.1994 – P.St. 1172, juris Rn. 66. Zur Vereinbarkeit mit dem Datenschutz- und dem Sozialrecht vgl. Kapitel 6 B. IV. 166 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 02.08.1989 – 6 P 5/88, juris Rn. 15 ff.; Hessischer Staatsgerichtshof, Urteil vom 27.04.1994 – P.St. 1172, juris Rn. 66. Gegenstand der vorgenannten Entscheidungen waren Vorschriften der Landespersonalvertretungsgesetze aus Baden-Württemberg und Hessen. In einigen Ländern nehmen die jeweiligen Personalvertretungsgesetze das Mitbestimmungsrecht des Personalrats bezüglich Personalfragebögen für den Fall einer Rechnungsprüfung ausdrücklich aus (z. B. § 78 Abs. 3 Nr. 1 LPersVG Rheinland-Pfalz, § 66 Nr. 13 LPersVG Brandenburg). Dahingehend wurde nunmehr auch das LPersVG Baden-Württemberg abgeändert, vgl. § 75 Abs. 4 Nr. 3 LPersVG Baden-Württemberg. Im Personalvertretungsgesetz des Bundes existiert eine solche Einschränkung des Mitbestimmungsrechtes nicht, vgl. §§ 75 Abs. 3 Nr. 8, 76 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BPersVG. 167 Zur Personalakte der Beamten vgl. § 106 BBG. Für die Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes existiert eine solche Regelung nicht. § 3 Abs. 5 TVöD setzt das Führen einer Personalakte lediglich selbstverständlich voraus. 168 Die Beihilfeakte der Beamten ist als Teilakte zu führen und von der übrigen Personalakte getrennt aufzubewahren (§ 108 Abs. 1 S. 1 und 2 BBG). Da die Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes nicht beihilfeberechtigt sind, existiert eine solche Akte für sie naturgemäß nicht. 169 Vgl. VG Wiesbaden, Beschluss vom 08.06.1998 – 8 G 526/98(2), NVwZ-RR 1999, 550 (550 ff.).

B. Heranziehung personenbezogener Daten

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ratsmitglieder durch das Prüfungsamt des Bundes in Frankfurt am Main170, welche letztlich der Frage nachging, ob bei Beurteilungen oder Beförderungen das Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot des § 8 BPersVG171 beachtet wurde. Inhalte einer Personalakte können weiterhin relevant sein bei einer Prüfung der Wirtschaftlichkeit von Altersteilzeit. So untersuchte der Bundesrechnungshof 2010 z. B. Beförderungen von Mitarbeitern im Zusammenhang mit Altersteilzeit.172 Die Heranziehung von Beihilfeakten kann notwendig werden, wenn die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen nach § 6 Bundesbeihilfeverordnung (BBhV)173, die ordnungsgemäße Bemessung der Beihilfe gemäß § 46 BBhV oder die Beachtung der Vorgaben zur Begrenzung der Beihilfe (§ 48 BBhV) und zum Eigenbehalt (§ 49 BBhV) geprüft werden sollen. Diese beispielhafte Aufzählung zeigt, dass es für den Bundesrechnungshof in zahlreichen Konstellationen erforderlich werden kann, personenbezogene Daten aus Personal-/Beihilfeakten einzusehen respektive zu verwenden. Dem steht entgegen, dass solche Akten grundsätzlich vertraulich zu behandeln und vor dem unbefugten Zugriff Dritter zu schützen sind. Für die Personalakten der Beamten ist dies in § 106 Abs. 1 S. 2 BBG ausdrücklich klargestellt; für die der Arbeitnehmer gilt dies jedoch in gleicher Weise.174 Das Gebot der Vertraulichkeit basiert auf allgemeinen Anforderungen des Datenschutzrechts175 und damit letztlich auf dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht der Beschäftigten.176 Fraglich ist mithin, ob die Akten überhaupt (uneingeschränkt) Gegenstand eines Herausgabe-/Auskunftsverlangens nach § 95 BHO sein können.

170 Gemäß § 100 S. 1 BHO kann der Bundesrechnungshof „zur Vorbereitung, Unterstützung und Ergänzung seiner Prüfungstätigkeit Prüfungsaufgaben durch Prüfungsämter, die seiner Dienst- und Fachaufsicht unterstellt sind, wahrnehmen lassen.“ Zum 01.01.2017 wurden die damals bestehenden sieben Prüfungsämter aufgelöst respektive in unselbstständige Außenstellen nach § 2 Abs. 1 S. 2 BRHG umgewandelt, BRH, Bemerkungen 2016, Bd. II, S. 181. 171 § 8 BPersVG lautet „Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach diesem Gesetz wahrnehmen, dürfen darin nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung“. 172 Hierbei musste der Bundesrechnungshof feststellen, dass entgegen der Vorgaben der Rechtsprechung Beamte teilweise kurz vor oder sogar nach Beginn der Freistellungsphase der Altersteilzeit befördert wurden. Dies führte zu höheren Besoldungs-, aber auch zu zusätzlichen Versorgungsausgaben, vgl. hierzu BRH, Bemerkungen 2010, S. 126 f. 173 Nach § 6 Abs. 1 S. 1 BBhV sind „grundsätzlich nur notwendige und wirtschaftlich angemessene Aufwendungen“ beihilfefähig. 174 Vgl. Poeche, in: Küttner, Personalbuch 2020, Personalakte Rn. 8. 175 Vgl. hierzu Seifert, in: Simitis/Hornung/Spiecker genannt Döhmann, Datenschutzrecht, Art. 88 DSGVO Rn. 167 ff. 176 Vgl. Poeche, in: Küttner, Personalbuch 2020, Personalakte Rn. 8.

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Kap. 6: Haushaltskontrolle

I. Lückenlosigkeit der Finanzkontrolle versus Recht auf informationelle Selbstbestimmung Eine Heranziehung personenbezogener Daten der Beschäftigten in Form ihrer Personal-/Beihilfeakten tangiert diese vornehmlich in ihrem Recht auf informationelle Selbstbestimmung als Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gemäß Art. 2 Abs. 1 i.V. m. Art. 1 Abs. 1 GG. Dieses wurde seitens des BVerfG erstmals 1983 im sog. Volkszählungsurteil als Grundrecht anerkannt und seither in ständiger Rechtsprechung bestätigt.177 Ob bzw. inwieweit sich die Angehörigen des öffentlichen Dienstes als Amtsträger gegebenenfalls nur begrenzt auf dieses Grundrecht berufen können, ist hier nicht zu diskutieren.178 Dies kann dahinstehen, wenn selbst bei Annahme einer uneingeschränkten Geltung eine Verletzung des Grundrechts nicht vorliegt. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung umfasst die Befugnis des Einzelnen, „grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden“.179 Wie vom BVerfG hervorgehoben, setzt eine freie Entfaltung der Persönlichkeit unter den modernen Bedingungen der Datenverarbeitung den Schutz der Grundrechtsträger „gegen unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung oder Weitergabe der auf sie bezogenen, individualisierten oder individualisierbaren Daten“ voraus.180 Aus diesem Grund gewährleistet das Grundrecht „die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen“.181 Der Schutzbereich umfasst dabei „alle Informationen, die etwas über die Bezugsperson aussagen können, und damit auch auf Basisdaten wie Namen und Anschrift“.182 Durch Einsichtnahme des Bundesrechnungshofes in eine Personal-/Beihilfeakte und die Verwendung der Daten im Rahmen seiner Prüfungstätigkeit wird in

177 Vgl. BVerfG, Urteil vom 15.12.1983 – 1 BvR 209/83 u. a., juris Rn. 146 ff.; BVerfG, Urteil vom 24.11.2010 – 1 BvF 2/05, Rn. 151 m.w. N.; BVerfG, Urteil vom 19.09.2018 – 2 BvF 1/15 u. a., Rn. 219 m.w. N. 178 Offengelassen von BVerfG, Beschluss vom 10.02.1988 – 2 BvR 522/87, NVwZ 1988, 1119 (1119); VG Wiesbaden, Beschluss vom 08.06.1998 – 8 G 526/98(2), NVwZ-RR 1999, 550 (551); zur Grundrechtsberechtigung der Amtsträger vgl. Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 108 f. 179 BVerfG, Urteil vom 15.12.1983 – 1 BvR 209/83 u. a., juris Rn. 146; BVerfG, Urteil vom 24.11.2010 – 1 BvF 2/05, Rn. 151; BVerfG, Urteil vom 19.09.2018 – 2 BvF 1/15 u. a., Rn. 219. 180 BVerfG, Urteil vom 24.11.2010 – 1 BvF 2/05, Rn. 151; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 15.12.1983 – 1 BvR 209/83 u. a., juris Rn. 149; BVerfG, Urteil vom 19.09.2018 – 2 BvF 1/15 u. a., Rn. 219. 181 BVerfG, Urteil vom 15.12.1983 – 1 BvR 209/83 u. a., juris Rn. 149; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 19.09.2018 – 2 BvF 1/15 u. a., Rn. 219. 182 BVerfG, Urteil vom 19.09.2018 – 2 BvF 1/15 u. a., Rn. 219 m.w. N.

B. Heranziehung personenbezogener Daten

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das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des jeweiligen Beschäftigten eingegriffen.183 Die hoheitliche Maßnahme ist hierauf zwar nicht gerichtet, doch wird das Grundrecht durch sie jedenfalls mittelbar betroffen.184 Rechtmäßig ist dieser Eingriff, wenn er verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden kann. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist „nicht schrankenlos gewährleistet“.185 In seinem Volkszählungsurteil hat das BVerfG klargestellt, dass der Einzelne „nicht ein Recht im Sinne einer absoluten, uneinschränkbaren Herrschaft über ,seine‘ Daten [hat]; er ist vielmehr eine sich innerhalb der sozialen Gemeinschaft entfaltende, auf Kommunikation angewiesene Persönlichkeit“.186 (Personenbezogene) Informationen stellen „ein Abbild sozialer Realität dar, das nicht ausschließlich dem Betroffenen allein zugeordnet werden kann“.187 Grundsätzlich hat der Einzelne daher „Einschränkungen seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung im überwiegenden Allgemeininteresse hin[zu]nehmen“.188 Diese „bedürfen nach Art 2 Abs 1 GG [. . .] einer (verfassungsmäßigen) gesetzlichen Grundlage, aus der sich die Voraussetzungen und der Umfang der Beschränkungen klar und für den Bürger erkennbar ergeben und die damit dem rechtsstaatlichen Gebot der Normenklarheit entspricht“.189 Weiterhin hat der Gesetzgeber bei seinen Regelungen „den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten“.190 Fraglich ist, ob § 95 Abs. 1 BHO diesen Anforderungen an eine verfassungsmäßige gesetzliche Grundlage genügt. Teilweise wird dies abgelehnt. So wird kritisiert, dass die Vorschrift die Voraussetzungen und den Umfang der Datenerhebung nicht für den Bürger erkennbar regelt.191 So beinhalte die Regelung auch „keinen Hinweis auf die Einsichtnahme oder Übermittlung in bzw. von Personalakten“.192 Von den Kritikern wird hervorgehoben, dass die Norm älter ist als die Rechtsprechung zum Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Mit den inso183 Vgl. VG Wiesbaden, Beschluss vom 08.06.1998 – 8 G 526/98(2), NVwZ-RR 1999, 550 (551); VG Kassel, Beschluss vom 30.07.2004 – 1 G 3053/03, juris Rn. 24; Reus/Mühlhausen, DÖD 2010, 265 (267). 184 VG Kassel, Beschluss vom 30.07.2004 – 1 G 3053/03, juris Rn. 24. 185 BVerfG, Urteil vom 15.12.1983 – 1 BvR 209/83 u. a., juris Rn. 150; BVerfG, Urteil vom 19.09.2018 – 2 BvF 1/15 u. a., Rn. 220. 186 BVerfG, Urteil vom 15.12.1983 – 1 BvR 209/83 u. a., juris Rn. 150. 187 BVerfG, Urteil vom 15.12.1983 – 1 BvR 209/83 u. a., juris Rn. 150. 188 BVerfG, Urteil vom 15.12.1983 – 1 BvR 209/83 u. a., juris Rn. 150; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 19.09.2018 – 2 BvF 1/15 u. a., Rn. 220 m.w. N. 189 BVerfG, Urteil vom 15.12.1983 – 1 BvR 209/83 u. a., juris Rn. 151; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 19.09.2018 – 2 BvF 1/15 u. a., Rn. 220 m.w. N. 190 BVerfG, Urteil vom 15.12.1983 – 1 BvR 209/83 u. a., juris Rn. 151; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 19.09.2018 – 2 BvF 1/15 u. a., Rn. 220 m.w. N. 191 Vgl. Hauk, Rechnungsprüfung und Datenschutz, S. 208 ff. 192 Berliner Beauftragter für Datenschutz und Informationsfreiheit, Jahresbericht 2004, S. 79.

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Kap. 6: Haushaltskontrolle

weit entwickelten Grundsätzen sei sie folglich nicht abgestimmt.193 In diversen Rechtsgebieten wurde die Entwicklung des Grundrechts zum Anlass genommen, die Rechtsgrundlagen zur Übermittlung personenbezogener Daten zu präzisieren und detaillierter zu regeln.194 Verglichen hiermit, erwiesen sich die gesetzlichen Grundlagen zur Informationserhebung durch den Bundesrechnungshof als „überaus rudimentär“.195

II. Hinreichende Bestimmtheit und Normenklarheit des § 95 Abs. 1 BHO Es ist zweifellos anzuerkennen, dass der Detaillierungsgrad des § 95 Abs. 1 BHO ungleich geringer ist als bei den meisten anderen gesetzlichen Grundlagen, die Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung normieren. Bei der Bewertung der hinreichenden Bestimmtheit und Normenklarheit muss jedoch der Komplexität des vorliegenden Regelungsgegenstandes Rechnung getragen werden. Nach Ansicht des BVerfG verlangt das rechtsstaatliche Gebot der Gesetzesbestimmtheit nicht, „Regelungstatbestände stets mit genau erfassbaren Maßstäben zu umschreiben“.196 Vielmehr hat der Gesetzgeber „seine Regelungen so bestimmt zu fassen, wie dies nach der Eigenart des zu ordnenden Lebenssachverhalts mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist“.197 Die Adressaten der Regelung „müssen in zumutbarer Weise erkennen können, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die in der Rechtsnorm ausgesprochene Rechtsfolge vorliegen“, wobei es insoweit genügt, „wenn sich dies im Wege der Auslegung der einschlägigen Bestimmung mit Hilfe der anerkannten Auslegungsregeln feststellen lässt“.198 Gerade bei vielgestaltigen Sachverhalten sind an die Bestimmtheit geringere Anforderungen zu stellen, sodass auch die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe – wie z. B. der der Erforderlichkeit – verfassungsrechtlich unbedenklich ist, solange sich diese durch Auslegung hinreichend konkretisieren lassen.199 Indem § 95 Abs. 1 BHO auf diejenigen Unterlagen abstellt, die der Bundesrechnungshof „zur Erfüllung seiner Aufgaben für erforderlich hält“, nimmt die 193 Heintzen/Lilie, NJW 1997, 1601 (1603); Schwarz, DÖD 2010, 68 (71 f.); Schwarz, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 95 Rn. 11. 194 Heintzen/Lilie, NJW 1997, 1601 (1603); Schwarz, DÖD 2010, 68 (71 f.); Schwarz, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 95 Rn. 11. 195 Schwarz, DÖD 2010, 68 (71 f.); Schwarz, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 95 Rn. 11; vgl. auch Heintzen/Lilie, NJW 1997, 1601 (1603). 196 BVerfG, Urteil vom 22.11.2000 – 1 BvR 2307/94 u. a., Rn. 350. 197 BVerfG, Urteil vom 22.11.2000 – 1 BvR 2307/94 u. a., Rn. 350. 198 BVerfG, Urteil vom 22.11.2000 – 1 BvR 2307/94 u. a., Rn. 350. 199 BVerfG, Beschluss vom 13.06.2007 – 1 BvR 1550/03 u. a., Rn. 100; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 08.08.1978 – 2 BvL 8/77, juris Rn. 101.

B. Heranziehung personenbezogener Daten

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Vorschrift Bezug auf § 88 Abs. 1 BHO respektive Art. 114 Abs. 2 S. 1 GG, wonach der Bundesrechnungshof die gesamte Haushalts- und Wirtschaftsführung prüft. Anhand des Wortlauts und der Systematik der Vorschrift ist somit zweifelsfrei festzustellen, dass die Informationserhebung nach § 95 Abs. 1 BHO der Durchführung der verfassungsrechtlich garantierten externen Finanzkontrolle dient. Wie erläutert ist diese umfassend angelegt, erfasst also sämtliche staatliche Finanzvorgänge des Bundes. Zugleich kann diese nur dann lückenlos und wirksam erfolgen, wenn der Bundesrechnungshof grundsätzlich Zugang zu allen relevanten Unterlagen erhält. Angesichts der Reichweite dieses Prüfauftrages ist es unmöglich, alle denkbaren Grundrechtseingriffe im Vorfeld tatbestandlich abschließend aufzuführen200; soll § 95 Abs. 1 BHO doch gerade eine umfassende Sachverhaltsaufklärung gewährleisten. Nur mittels der vom Gesetzgeber gewählten abstrakten Normgestaltung kann eine wirksame, lückenlose externe Finanzkontrolle sichergestellt werden. Der vergleichsweise reduziert gefasste Tatbestand ist mithin anhand des komplexen, überragend wichtigen Normzwecks zu rechtfertigen.201 Der Vorschrift lässt sich entnehmen, dass der Bundesrechnungshof als die zur Erhebung berechtigte Stelle zur Einsichtnahme in sämtliche Unterlagen befugt ist, die er zur Erfüllung seines grundgesetzlichen Prüfauftrages benötigt. Damit ist der Informationserhebungszweck in einer dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung genügenden Weise festgelegt.202 Eine eigene Nennung der Personal-/Beihilfeakten in der gesetzlichen Bestimmung ist aus den vorgenannten Gründen nicht notwendig. Gleiches gilt im Hinblick auf eine ausdrückliche Erwähnung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes als potenzielle Adressaten der Regelung. Der Auftrag der Haushaltskontrolle erstreckt sich auf sämtliche Stellen, die dem Rechtssubjekt Bund angehören, und kann somit zwangsläufig auch Dritte betreffen, wie z. B. die Beschäftigten der geprüften Stelle203; erhalten sie in Form ihrer Besoldung bzw. Vergütung doch bekanntermaßen einen wesentlichen Anteil der jährlich verfügbaren Haushaltsmittel. Im Rahmen der Auslegung sind folglich auch sämtliche Normadressaten des § 95 Abs. 1 BHO jedenfalls erkenn-

200 Rossi, Möglichkeiten und Grenzen des Informationshandelns des Bundesrechnungshofes, S. 77; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 102. 201 So auch Rossi, Möglichkeiten und Grenzen des Informationshandelns des Bundesrechnungshofes, S. 77. 202 Als Mindestvoraussetzung verlangt das BVerfG, im Gesetz anzugeben, „welche staatliche Stelle zur Erfüllung welcher Aufgaben zu der geregelten Informationserhebung berechtigt sein soll“, BVerfG, Beschluss vom 13.06.2007 – 1 BvR 1550/03 u. a., Rn. 98. 203 In gleicher Weise betrifft die Prüfungstätigkeit des Bundesrechnungshofes zwangsläufig auch Privatpersonen, die öffentliche Mittel wie z. B. Sozialleistungen empfangen haben, Rossi, Möglichkeiten und Grenzen des Informationshandelns des Bundesrechnungshofes, S. 77 f.

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bar.204 Damit ist die Vorschrift des § 95 Abs. 1 BHO im Ergebnis inhaltlich ausreichend klar und präzise formuliert.205 Sie dient dabei nicht nur als Befugnisnorm für die Ermittlung der Informationen, sondern auch als Befugnisnorm für deren Auswertung.206 Die Erhebung der Daten und damit zugleich die Prüfung der Haushalts- und Wirtschaftsführung an sich würden ad absurdum geführt, wenn die Informationen durch den Bundesrechnungshof nicht auch verarbeitet werden dürften.207

III. Verhältnismäßigkeit des Grundrechtseingriffs Die gesetzliche Bestimmung des § 95 Abs. 1 BHO muss das Gebot der Verhältnismäßigkeit wahren. Gleiches gilt für das Herausgabeverlangen im jeweiligen Einzelfall. Hierzu muss der Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung einem verfassungslegitimen Ziel dienen und geeignet sein, dieses zu fördern. Weiterhin muss er erforderlich sowie angemessen sein. 1. Verfassungslegitimes Ziel § 95 Abs. 1 BHO verhilft dem Bundesrechnungshof zur Erfüllung seines verfassungsrechtlichen Prüfauftrags hinsichtlich der Haushalts- und Wirtschaftsführung des Bundes. Zur Gewährleistung der Lückenlosigkeit der Finanzkontrolle schafft die Vorschrift die Grundlage dafür, dass ihm sämtliche Informationen zur Verfügung stehen, die er hierfür benötigt. An der Prüfungstätigkeit des Bundesrechnungshofes, welche die Wirtschaftlichkeit und Ordnungsmäßigkeit der öffentlichen Verwaltung sichert, hat die Allgemeinheit ein erhebliches Interesse.208 Die Sicherstellung einer effizienten und rechtmäßigen Bewirtschaftung der öf204 Rossi, Möglichkeiten und Grenzen des Informationshandelns des Bundesrechnungshofes, S. 77; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 101 f. 205 So auch Rossi, Möglichkeiten und Grenzen des Informationshandelns des Bundesrechnungshofes, S. 77 f.; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 101 ff.; Reus/Mühlhausen, DÖD 2010, 265 (268); vielfach wird die hinreichende Bestimmtheit des § 95 Abs. 1 BHO vorausgesetzt, ohne dass hierauf (näher) eingegangen wird, vgl. Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 95 BHO Rn. 10; Mähring, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, Vorbemerkung zu Teil V BHO Rn. 9; VG Wiesbaden, Beschluss vom 08.06.1998 – 8 G 526/98(2), NVwZ-RR 1999, 550 (551); OVG Lüneburg, Urteil vom 14.05.1984 – 8 A 23/83, NJW 1984, 2652 (2653 f.); BVerwG, Urteil vom 11.05.1989 – 3 C 68/85, juris Rn. 30; BVerfG, Beschluss vom 29.04.1996 – 1 BvR 1226/89, juris Rn. 7. 206 Näheres hierzu bei Rossi, Möglichkeiten und Grenzen des Informationshandelns des Bundesrechnungshofes, S. 81 ff. 207 So auch Rossi, Möglichkeiten und Grenzen des Informationshandelns des Bundesrechnungshofes, S. 82. 208 VG Wiesbaden, Beschluss vom 08.06.1998 – 8 G 526/98(2), NVwZ-RR 1999, 550 (551).

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fentlichen Gelder stellt einen überragend wichtigen Allgemeinwohlbelang dar. Wie zuvor dargestellt, ist die externe Finanzkontrolle zwingender Bestandteil demokratischer Kontrolle und eine unverzichtbare Komponente des parlamentarischen Königsrechts.209 § 95 Abs. 1 BHO verfolgt damit ein verfassungslegitimes Ziel.210 Dies gilt zugleich für jede Anforderung von Personal- und Beihilfeakten zum Zwecke der Kontrolle eines wirtschaftlichen und ordnungsgemäßen Umgangs mit Personalausgabemitteln. 2. Geeignetheit und Erforderlichkeit Der Grundrechtseingriff ist geeignet, das verfassungslegitime Ziel zumindest zu fördern.211 Fraglich ist, ob er zugleich erforderlich ist. Problematisch erscheint insoweit die subjektive Ausgestaltung des § 95 Abs. 1 BHO, wonach der Bundesrechnungshof diejenigen Unterlagen herausverlangen kann, die er für erforderlich „hält“. Vielfach wird das Abstellen auf die subjektive Erforderlichkeit als durchgängig adäquat betrachtet. Insoweit wird darauf verwiesen, dass ein Mitspracherecht der von der Prüfung betroffenen Stelle hinsichtlich der Frage der Erforderlichkeit gegebenenfalls zu langwierigen Streitigkeiten hierüber führen würde.212 Zudem lasse sich häufig erst mit Einsichtnahme der Akten beurteilen, ob diese tatsächlich erforderlich sind oder nicht.213 Der Gesetzgeber habe sich insofern ganz bewusst für diese Formulierung entschieden, denn nur auf diese Weise sei gewährleistet, dass der Bundesrechnungshof seinen verfassungsrechtlichen Prüfauftrag angemessen erfüllen kann.214 Die Vorlagepflicht auf das objektiv Erforderliche zu beschränken, würde mithin nicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift widersprechen.215 Insoweit ist zu berücksichtigen, dass 209

Schwarz, DÖD 2010, 68 (69). So auch Hauk, Rechnungsprüfung und Datenschutz, S. 241 f.; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 131; Reus/Mühlhausen, DÖD 2010, 265 (269). 211 So auch Hauk, Rechnungsprüfung und Datenschutz, S. 242 f.; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 131; Reus/Mühlhausen, DÖD 2010, 265 (269). 212 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 95 BHO Rn. 7; Rossi, Möglichkeiten und Grenzen des Informationshandelns des Bundesrechnungshofes, S. 63; Reus/Mühlhausen, DÖD 2010, 265 (269). 213 OVG Lüneburg, Urteil vom 14.05.1984 – 8 A 23/83, NJW 1984, 2652 (2653); Rossi, Möglichkeiten und Grenzen des Informationshandelns des Bundesrechnungshofes, S. 63. 214 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 95 BHO Rn. 7; Reus/Mühlhausen, DÖD 2010, 265 (266). 215 OVG Lüneburg, Urteil vom 14.05.1984 – 8 A 23/83, NJW 1984, 2652 (2653); Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 95 BHO Rn. 7; Reus/Mühlhausen, DÖD 2010, 265 (266); im Ergebnis so auch VG Wiesbaden, Beschluss vom 08.06.1998 – 8 G 526/98(2), NVwZ-RR 1999, 550 (551). 210

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der Bundesrechnungshof seine Entscheidung, welche Unterlagen er zu Prüfungszwecken herausverlangt, auch nicht wahllos treffen darf. Er hat hierbei pflichtgemäßes Ermessen auszuüben.216 Dies verlangt, dass die geforderten Informationen dem Bundesrechnungshof zur Erfüllung seiner Aufgaben dienen müssen.217 Sie müssen einen Bezug zu seiner Prüfung (oder Beratung218) aufweisen219; für diese von Relevanz sein können.220 Die Herausgabepflicht findet damit ihre Grenze im Aufgabenbereich des Bundesrechnungshofes.221 Andere halten die subjektive Ausgestaltung dennoch für zu weitgehend. Insbesondere wird vertreten, dass dies nur so weit sachgerecht sei, als die Prüfungstätigkeit ausschließlich den innerstaatlichen Bereich betreffe.222 Wird dieser verlassen und werden durch die Erhebung Grundrechte Dritter berührt, müsse die Maßnahme objektiv erforderlich sein.223 § 95 Abs. 1 BHO sei dahingehend verfassungskonform auszulegen, dass die Vorlage von Unterlagen in diesem Fall nur dann verlangt werden könne, wenn die Daten auch objektiv für die Aufgabenerfüllung des Bundesrechnungshofes erforderlich sind.224 Nur dann könne die Vorschrift dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gerecht werden.225 Dem ist zuzustimmen. Eine gesetzliche Grundlage, welche berechtigt, in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Einzelnen einzugreifen, kann nur dann in Einklang mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit stehen, wenn der Eingriff auf das absolut Notwendigste (in einem objektiven Sinne) beschränkt bleibt. Nur dann kann es gerechtfertigt sein, das Grundrecht hinter ei216 Vgl. Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 102 ff. 217 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 95 BHO Rn. 4. 218 Der Bundesrechnungshof kann von § 95 BHO auch im Rahmen seiner Beratungstätigkeit nach § 88 Abs. 2 BHO Gebrauch machen, Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 95 BHO Rn. 5. 219 Schwarz, in: Gröpl, BHO/LHO Kommentar, § 95 Rn. 10. 220 Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 95 BHO Rn. 2. 221 Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 95 BHO Rn. 4. 222 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 245; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 102 ff.; Hauk, Rechnungsprüfung und Datenschutz, S. 254 f. 223 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 245; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 102 ff.; Hauk, Rechnungsprüfung und Datenschutz, S. 254 f.; ebenso für eine objektive Erforderlichkeit Heintzen/Lilie, NJW 1997, 1601 (1602); Hahne-Reulecke, MedR 1988, 235 (238). 224 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 245; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 102 ff.; Hauk, Rechnungsprüfung und Datenschutz, S. 254 f. 225 Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 102 ff.

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nem Allgemeinwohlbelang zurücktreten zu lassen. Nur dann kann sich das Interesse an einer funktionierenden Finanzkontrolle durchsetzen. Objektiv erforderlich ist die Norm des § 95 Abs. 1 BHO, wenn kein milderes, gleich wirksames Mittel zur Erreichung des angestrebten Ziels zur Verfügung steht. Ein solches ist nicht ersichtlich. Auf den alternativen Weg einer rein internen Kontrolle (Innenrevision) kann nicht verwiesen werden, da es dieser an der für eine wirksame Finanzkontrolle unabdingbaren Unabhängigkeit fehlt.226 Objektiv erforderlich muss auch die auf Grundlage des § 95 Abs. 1 BHO im konkreten Einzelfall vorgenommene Einsichtnahme in die Personal-/Beihilfeakte sein. Hieran fehlt es, wenn der Bundesrechnungshof die für seine Prüfung benötigten Informationen auf andere, für den Beschäftigten weniger belastende Weise beschaffen könnte. Im Falle der Prüfung der Bewirtschaftung von Personalausgabemitteln wird eine Informationsgewinnung an anderer Stelle zumeist ausscheiden, da die benötigten Daten allein der Personalakte entnommen werden können. Denkbar ist jedoch, dass das Herausgabeverlangen gegebenenfalls auf bestimmte Aktenteile zu beschränken ist. In diesem Sinne weist auch das BMF in einem eigens zu dieser Thematik verfassten Rundschreiben vom 12.12.1980 darauf hin, dass im Falle der Führung besonderer Beihefte für Disziplinarsachen o. Ä. auf eine Vorlage dieser Personalaktenteile in aller Regel verzichtet werden könne.227 Dies kann allerdings nur dann in Betracht kommen, wenn diese Vorgehensweise ein gleich effektives Mittel darstellt; die Verlässlichkeit der Prüfung hierdurch mithin nicht beeinträchtigt wird.228 Eine anonymisierte Kopie der Akte wird aus diesem Grund regelmäßig nicht als alternativer Weg in Betracht kommen. In diesem Fall kann nicht gewährleistet werden, dass Kopie und Originalakte übereinstimmen.229 Zudem würde eine Anonymisierung zumeist einen unvertretbaren 226 So auch Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 132. 227 Das BMF führt in dem Rundschreiben aus, dass der Bundesrechnungshof bei Vorgängen besonders vertraulicher Art die Einsicht in die Personalakten auf das unbedingt Notwendige beschränke, geht zugleich aber von einer rein subjektiven Erforderlichkeit aus und betont daher, dass der Bundesrechnungshof diese Beurteilung in eigener Verantwortung treffe, BMF, Rundschreiben vom 12.12.1980 – II A 3 – H 1004-52/80. 228 Das VG Wiesbaden ist bei der zuvor erwähnten Prüfung der Bezüge von Personalratsmitgliedern in diesem Sinne zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Beschränkung der Einsicht auf bestimmte Aktenteile in diesem Fall gerade nicht genüge, da der Bundesrechnungshof die Prüfungsfrage nur anhand der gesamten Personalakte beantworten könne, VG Wiesbaden, Beschluss vom 08.06.1998 – 8 G 526/98(2), NVwZ-RR 1999, 550 (551). Hinsichtlich der Kontrolle der Einnahmeerhebung eines Universitätsklinikums hat das OVG Lüneburg festgestellt, dass der Landesrechnungshof dies nur durch Einsichtnahme der gesamten Patientenakten verlässlich prüfen und daher nicht auf das sog. grüne Vorblatt verwiesen werden könne, OVG Lüneburg, Urteil vom 14.05.1984 – 8 A 23/83, NJW 1984, 2652 (2653). 229 Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 14.05.1984 – 8 A 23/83, NJW 1984, 2652 (2653).

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Zeit- und Verwaltungsaufwand verlangen, was die Gleichwertigkeit der Alternative ebenfalls entfallen lässt.230 3. Angemessenheit Schließlich muss der mit der Akteneinsicht bewirkte Grundrechtseingriff auch verhältnismäßig im engeren Sinne, d. h. angemessen, sein. Vorzunehmen ist insoweit eine Abwägung des Allgemeinwohlbelangs einer funktionierenden Finanzkontrolle auf der einen und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Beschäftigten auf der anderen Seite. In der Literatur wird überwiegend angenommen, dass grundrechtliche Belange hinter den Erhebungsrechten des Bundesrechnungshofes zurücktreten müssen.231 An dessen Kontrolltätigkeit respektive der hiermit bewirkten Sicherung der Gesetzmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der öffentlichen Verwaltung habe die Allgemeinheit ein das Recht auf informationelle Selbstbestimmung überwiegendes Interesse. Auch die Rechtsprechung kommt zu diesem Ergebnis. So räumten Verwaltungsgerichte sogar bei der Einsichtnahme in Krankenakten von Patienten der psychiatrischen Abteilung einer Universitätsklinik dem Kontrollauftrag des entsprechenden Landesrechnungshofes den Vorrang ein.232 Die Einsichtnahme zum Zwecke der Prüfung der ordnungsgemäßen Abrechnungspraxis sei „im Hinblick auf die Beeinträchtigung, die durch die Maßnahme eintritt, auch für den sensiblen Bereich der Psychiatrie nicht unzumutbar“.233 Der verfassungsrechtlich fundierten Notwendigkeit einer lückenlosen Finanzkontrolle stehe im Ergebnis eine „im Umfang sehr eingeschränkte Durchbrechung des Geheimnisschutzes [gegenüber], deren Grenzen durch den Stichprobencharakter, durch die de facto anonyme Beziehung zwischen Patient und Prüfer und durch die Verschwiegenheitspflicht der Beamten des Beklagten gezogen sind“.234 Hierin erkannte auch das BVerfG keinen Grundrechtsverstoß.235 Die Annahme einer Verfassungsbeschwerde gegen das BVerwG-Urteil lehnte das Karlsruher Gericht ab. Nach Ansicht der Verfassungsrichter kam der Beschwerde „keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung [. . .] zu, weil aufgrund der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zum Umfang des Beweiserhebungsrechts von parlamentarischen 230 Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 14.05.1984 – 8 A 23/83, NJW 1984, 2652 (2653); Hauk, Rechnungsprüfung und Datenschutz, S. 244. 231 Vgl. Rossi, Möglichkeiten und Grenzen des Informationshandelns des Bundesrechnungshofes, S. 78 ff. m.w. N.; Reus/Mühlhausen, DÖD 2010, 265 (269 f.) m.w. N.; Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 95 BHO Rn. 20; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 127 ff. 232 Vgl. BVerwG, Urteil vom 11.05.1989 – 3 C 68/85, juris Rn. 30; OVG Lüneburg, Urteil vom 14.05.1984 – 8 A 23/83, NJW 1984, 2652 (2653). 233 BVerwG, Urteil vom 11.05.1989 – 3 C 68/85, juris Rn. 30. 234 BVerwG, Urteil vom 11.05.1989 – 3 C 68/85, juris Rn. 30. 235 BVerfG, Beschluss vom 29.04.1996 – 1 BvR 1226/89, juris Rn. 7.

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Untersuchungsausschüssen kein Klärungsbedarf“ bestand.236 In diesen sei ausgesprochen worden, „daß sich der – verfassungsrechtlich verankerte – Untersuchungsauftrag eines parlamentarischen Untersuchungsausschusses und der grundrechtlich verbürgte Datenschutz grundsätzlich gleichrangig gegenüberstehen“.237 Ihr Verhältnis sei „je nach den Umständen des Einzelfalles im Wege der Abwägung festzulegen“.238 Dabei dürfe „der Zugriff auf grundsätzlich geheimhaltungsbedürftige Unterlagen regelmäßig nicht verwehrt werden, wenn ansonsten die Wirksamkeit der Kontrolle gefährdet würde und den Belangen des Geheimnisschutzes durch Schutzvorkehrungen gegen eine zweckwidrige Weitergabe der Informationen Rechnung getragen werden kann“.239 Hiervon ausgehend wurde die Vorlage der Krankenakten psychiatrischer Patienten im zu entscheidenden Fall als verfassungsgemäß erachtet. Für den vorliegenden Fall der Einsichtnahme in Personal- oder Beihilfeakten muss das erst recht gelten. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass hier nicht außenstehende Dritte, sondern Angehörige des öffentlichen Dienstes in ihrem Recht auf informationelle Selbstbestimmung betroffen sind. Zwar handelt es sich auch bei Personal- und besonders bei Beihilfeakten um sensible personenbezogene Daten, doch haben sie unmittelbaren Bezug zu dem freiwillig eingegangenen Dienst-/ Arbeitsverhältnis.240 Der private Lebensbereich ist nur insoweit betroffen, als er einen dienst-, besoldungs- oder beihilferechtlichen Bezug aufweist.241 Dass der ordnungsgemäße Umgang mit Haushaltsmitteln, aus welchen ihre Personalausgaben geleistet werden, wesentlicher Bestandteil der Prüfungsaufgabe des Bundesrechnungshofes sein muss, ist für jeden Beschäftigten zudem von vornherein transparent. Im Ergebnis sind diese daher grundsätzlich (noch) weniger schutzwürdig als private Dritte, die außerhalb des staatlichen Bereiches stehen. Beamten und Arbeitnehmern muss erst recht zugemutet werden können, diesen Eingriff in ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht hinzunehmen. Würde man den Interessen der Beschäftigten Vorrang einräumen, würde das die Wirksamkeit der externen Finanzkontrolle hinsichtlich des so wichtigen Ausgabenblocks der Personalausgaben jedenfalls in Teilen massiv beeinträchtigen, wenn nicht sogar unmöglich machen. Wie zuvor erläutert, können durch den Bundesrechnungshof nämlich von vornherein nur solche Unterlagen herangezogen werden, die für seine Prüfung auch objektiv erforderlich sind. Ein milderes, gleich geeignetes Mittel steht hier nicht zur Verfügung. 236

BVerfG, Beschluss vom 29.04.1996 – 1 BvR 1226/89, juris Rn. 6. BVerfG, Beschluss vom 29.04.1996 – 1 BvR 1226/89, juris Rn. 6. 238 BVerfG, Beschluss vom 29.04.1996 – 1 BvR 1226/89, juris Rn. 6. 239 BVerfG, Beschluss vom 29.04.1996 – 1 BvR 1226/89, juris Rn. 6. 240 Vgl. VG Wiesbaden, Beschluss vom 08.06.1998 – 8 G 526/98(2), NVwZ-RR 1999, 550 (551). 241 Vgl. VG Wiesbaden, Beschluss vom 08.06.1998 – 8 G 526/98(2), NVwZ-RR 1999, 550 (551). 237

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Wie vom BVerfG hervorgehoben, kann das Allgemeininteresse an einer funktionierenden Finanzkontrolle die Individualinteressen der Beamten und Arbeitnehmer zugleich nur dann überwiegen, wenn eine vertrauliche Behandlung der grundrechtsrelevanten Daten sichergestellt ist.242 Insoweit resultieren aus der Kollision der widerstreitenden Verfassungsgüter mithin verfahrensrechtliche Anforderungen, denen der Bundesrechnungshof im Rahmen seiner Arbeit mit den personenbezogenen Daten gerecht werden muss. Die vertrauliche Behandlung der erhobenen Daten ist zunächst dadurch gewährleistet, dass die Mitarbeiter des Bundesrechnungshofes – wie jeder andere Angehörige des öffentlichen Dienstes auch – zur Verschwiegenheit verpflichtet sind. Im Falle der Beamten ergibt sich dies aus § 67 BBG; im Falle der Arbeitnehmer aus § 3 Abs. 1 TVöD. Diese beamten-/arbeitsrechtliche Verschwiegenheitsverpflichtung wird strafrechtlich durch die Tatbestände der §§ 203 Abs. 2 Nr. 1, 353b Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB gesichert. Zur Wahrung der Vertraulichkeit hat der Bundesrechnungshof weiterhin Schutzvorkehrungen gegen eine zweckwidrige Weitergabe der personenbezogenen Informationen zu treffen.243 Hierzu hat er entsprechende Bestimmungen in seine Prüfungsordnung aufgenommen. § 7 S. 1 PO-BRH postuliert den allgemeinen Grundsatz, dass der Bundesrechnungshof die bei der Prüfung gewonnenen Erkenntnisse grundsätzlich vertraulich behandelt. Ausnahmen gelten für Angelegenheiten, über die der Bundesrechnungshof im Rahmen der §§ 97 (Bemerkungen) und 99 (Angelegenheiten von besonderer Bedeutung) BHO Bericht erstattet sowie für sonstige Fälle, „in denen die Weitergabe von Prüfungsergebnissen zugelassen [. . .] oder gesetzlich vorgeschrieben ist“ (§ 7 S. 2 PO-BRH). Zu Letzteren zählen unter anderem die Weitergabe von vorläufigen Prüfungsergebnissen nach § 96 Abs. 1 S. 1 BHO und die Weitergabe von abschließend festgestellten Prüfungsergebnissen nach § 96 Abs. 4 S. 1 BHO.244 Ergänzend zu § 7 PO-BRH enthält § 8 PO-BRH Bestimmungen zum Datenund Geheimnisschutz. Zunächst stellt dieser im Einklang mit § 95 Abs. 1 BHO klar, dass personenbezogene und andere schutzwürdige oder geheim zu haltende 242 So auch Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 244; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 132 ff. 243 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.04.1996 – 1 BvR 1226/89, juris Rn. 6; Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 95 BHO Rn. 20; Rossi, Möglichkeiten und Grenzen des Informationshandelns des Bundesrechnungshofes, S. 80. 244 Dies ergibt sich unmittelbar aus § 7 S. 2 PO-BRH, der ausdrücklich auf § 33 POBRH (Einleitung des kontradiktorischen Verfahrens) und § 36 PO-BRH (Abschluss der Prüfung) Bezug nimmt. Daneben verweist § 7 S. 2 PO-BRH auf die §§ 57 bis 64 POBRH, welche die Mitteilung von Prüfungsergebnissen gegenüber parlamentarischen Ausschüssen, Strafverfolgungsbehörden, sonstigen Behörden und Gerichten, Dritten sowie anderen Rechnungshöfen regeln.

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Daten seitens des Bundesrechnungshofes nur soweit herangezogen werden, „als er sie zur Aufgabenerfüllung für erforderlich hält“ (§ 8 Abs. 1 PO-BRH). In § 8 Abs. 2 PO-BRH verpflichtet sich der Bundesrechnungshof, die Einhaltung der Vorschriften über den Schutz von Daten und über den Schutz von Berufs- und Amtsgeheimnissen sicherzustellen. Hervorgehoben wird dabei die Beachtung der Anforderungen der Datenschutz-Grundverordnung und des nationalen Datenschutzrechts (§ 8 Abs. 1 S. 2 PO-BRH). § 8 Abs. 3 und 4 PO-BRH enthält Vorgaben zum Umgang mit Verschlusssachen.245 Mit § 9 PO-BRH findet sich in der Prüfungsordnung des Bundesrechnungshofes weiterhin eine Vorschrift, die sich eigens mit den Rechten Dritter, welche von Prüfungshandlungen betroffen werden (Drittbetroffene), befasst. § 9 Abs. 1 S. 1 PO-BRH bestimmt allgemein, dass der Bundesrechnungshof sein Prüfungsverfahren so gestaltet, dass die Rechte Drittbetroffener angemessen geschützt werden. § 9 Abs. 2 S. 1 PO-BRH konkretisiert dies dahingehend, dass Prüfungsmitteilungen, Berichte und Bemerkungen grundsätzlich so abgefasst werden, „dass Rückschlüsse auf Drittbetroffene weder durch Namensnennung noch auf andere Weise möglich sind“. Erforderlich ist mithin die Anonymisierung solcher Berichterstattungen. Durch Unkenntlichmachung (z. B. „Schwärzung“) der personenbezogenen Daten ist die Identifizierbarkeit der Drittbetroffenen auszuschließen.246 Dies entspricht dem größtmöglichen Schutz der Drittbetroffenen. Auf diese Weise erfolgt gerade keine Weitergabe ihrer Daten.247 Dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung wird so am weitestgehenden Rechnung getragen, sodass diesem Vorgehen grundsätzlich Vorrang einzuräumen ist. In diesem Sinne weist auch das BMF-Rundschreiben vom 17.08.1982, welches das zuvor erwähnte Rundschreiben vom 12.12.1980248 ergänzt, auf die Anonymisierung als zu ergreifende Maßnahme hin, um der Verpflichtung gerecht zu werden, Prüfungserkenntnisse – soweit dies ohne Beeinträchtigung der Prüfungserfordernisse 245 Der Begriff der Verschlusssachen ist in § 2 Abs. 1 S. 1 Verschlusssachenanweisung legaldefiniert als „im öffentlichen Interesse, insbesondere zum Schutz des Wohles des Bundes oder eines Landes, geheimhaltungsbedürftige Tatsachen, Gegenstände oder Erkenntnisse, unabhängig von ihrer Darstellungsform (zum Beispiel Schriftstücke, Zeichnungen, Karten, Fotokopien, Lichtbildmaterial, elektronische Dateien und Datenträger, elektrische Signale, Geräte, technische Einrichtungen oder das gesprochene Wort)“. 246 In § 3 Abs. 6 BDSG a. F. war der Begriff des Anonymisierens legaldefiniert als „das Verändern personenbezogener Daten derart, dass die Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse nicht mehr oder nur mit einem unverhältnismäßig großen Aufwand an Zeit, Kosten und Arbeitskraft einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person zugeordnet werden können“. Mit der Novellierung des BDSG im Mai 2018 ist die Legaldefinition entfallen. Zum Erfordernis der Anonymisierung vgl. Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 154 ff.; vgl. auch Hauk, Rechnungsprüfung und Datenschutz, S. 268. 247 Bei anonymisierten Daten handelt es sich gerade nicht mehr um personenbezogene Daten, vgl. BVerfG, Urteil vom 19.09.2018 – 2 BvF 1/15 u. a., Rn. 221. 248 BMF, Rundschreiben vom 12.12.1980 – II A 3 – H 1004-52/80.

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Kap. 6: Haushaltskontrolle

möglich ist – in einer dem Persönlichkeitsrecht entsprechenden Weise aufzuzeichnen und zu übermitteln.249 Das Gebot der Anonymisierung gilt jedoch nicht absolut. Gemäß § 9 Abs. 2 S. 2 PO-BRH sind Ausnahmen zulässig, „wenn die nähere Bezeichnung Drittbetroffener notwendig ist“. Deren Schutzinteressen muss dabei soweit wie möglich Rechnung getragen werden (§ 9 Abs. 2 S. 3 PO-BRH). Hinsichtlich der Frage, wann von einer Anonymisierung ausnahmsweise abgesehen werden kann, ist danach zu differenzieren, wem die personenbezogenen Daten weitergegeben werden. Abhängig hiervon wiegt der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht unterschiedlich schwer, wodurch sich die Schutzwürdigkeit der betreffenden Person entsprechend verschieden gewichten lässt. Wem der Bundesrechnungshof Informationen weitergeben darf bzw. muss, hängt davon ab, ob sein Prüfungsverfahren noch anhält oder aber abgeschlossen ist. Die vorläufige Prüfungsmitteilung im Rahmen des kontradiktorischen Verfahrens hat nach § 96 Abs. 1 und 2 BHO grundsätzlich einen begrenzten Adressatenkreis. Adressaten sind grundsätzlich nur die geprüfte Stelle, die vorgesetzte Stelle und bei Prüfungsergebnissen von grundsätzlicher oder erheblicher finanzieller Bedeutung das BMF (§ 96 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BHO). Soweit es der Bundesrechnungshof aus besonderen Gründen für erforderlich hält, kann er das vorläufige Prüfungsergebnis zudem „anderen Dienststellen“ 250 und dem Haushaltsausschuss des Deutschen Bundestages mitteilen (§ 96 Abs. 1 S. 2 BHO).251 Mit dieser Begrenzung der möglichen Empfänger wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die Mitteilung lediglich vorläufigen Charakter hat252, eine abschließende Entscheidung mithin gerade noch nicht erfolgt ist. Das Prüfungsverfahren ist noch in Gang und dieses wird nichtöffentlich geführt.253 Die Informationen verbleiben im forum internum des Staates. Die Intensität des Grundrechtseingriffs, der mit einer Weitergabe personenbezogener Daten einhergeht, 249 BMF, Rundschreiben vom 17.08.1982 – II A 3 – H 1004-11/82 (abgedruckt bei Hauk, Rechnungsprüfung und Datenschutz, Anhang 1, S. 356). 250 Hierzu zählen auch die Strafverfolgungsbehörden. Deren Einschaltung kommt beispielsweise in Betracht, wenn die Prüfung den Verdacht einer strafbaren Handlung ergeben hat, die geprüfte Stelle insoweit aber nicht selbst Strafanzeige erstattet, Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 299. 251 Hiervon darf jedoch nur restriktiv Gebrauch gemacht werden. Dies gebietet der Umstand, dass das Prüfungsergebnis gerade noch nicht final festgestellt wurde und die betreffenden Stellen noch keine Stellungnahme abgegeben haben, vgl. hierzu Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 96 BHO Rn. 35 f.; Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 291 ff. 252 Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, PO-BRH (Einführung), Rn. 25. 253 Vgl. Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 96 BHO Rn. 6; Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, PO-BRH (Einführung), Rn. 25.

B. Heranziehung personenbezogener Daten

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gestaltet sich daher weniger schwerwiegend als bei einer Weitergabe an die Öffentlichkeit. Verbunden mit dem weiteren Argument, dass ihre Tätigkeit dem staatlichen Bereich zuzuordnen ist, wird Amtsträgern daher in der Regel zugemutet, in vorläufigen Prüfungsmitteilungen genannt zu werden respektive identifizierbar zu sein.254 Bei der Heranziehung von Personal-/Beihilfeakten im Rahmen der Prüfung von Personalausgaben ist jedoch zu berücksichtigen, dass das Handeln der betreffenden Beschäftigten hier zumeist gerade nicht von Relevanz ist – weder unmittelbar noch mittelbar. Die Angehörigen des öffentlichen Dienstes werden lediglich als Empfänger staatlicher Besoldungs-/Entgeltleistungen von der Prüfung des Bundesrechnungshofes betroffen. Insofern sind sie in diesen Fällen als Drittbetroffene zu behandeln. Auch bei Ihnen ist mithin von einem grundsätzlichen Erfordernis der Anonymisierung auszugehen. Ihre nähere Nennung kann allerdings durchaus im Sinne des § 9 Abs. 2 S. 2 PO-BRH „notwendig“ sein, bedenkt man den Sinn und Zweck des kontradiktorischen Verfahrens. Dieses dient in erster Linie dazu, der geprüften und der vorgesetzten Stelle – im Sinne des Grundsatzes der vollständigen Aufklärung des Sachverhaltes – die Möglichkeit zur Stellungnahme zu geben.255 Zu den Feststellungen werden sie sich jedoch oftmals nur äußern können, wenn für sie erkennbar ist, bei welchem Beschäftigten welche Fehler begangen worden sein sollen. Insbesondere diesen Adressaten gegenüber kann es mithin „notwendig“ sein, auf eine Anonymisierung zu verzichten. Werden Drittbetroffene in der vorläufigen Prüfungsmitteilung ausdrücklich benannt oder lassen sich zumindest Rückschlüsse auf sie ziehen, hat der Bundesrechnungshof eine weitere wichtige verfahrensrechtliche Anforderung zu beachten: die Gewährung rechtlichen Gehörs.256 Hierauf haben Drittbetroffene jedenfalls dann Anspruch, „wenn die Prüfungsfeststellungen für sie nachteilige Wertungen enthalten oder zu nachteiligen Bewertungen Anlass geben könnten“.257 Dies verlangt das aus Art. 103 Abs. 1 GG abgeleitete rechtsstaatliche Ge-

254 Vgl. Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 96 BHO Rn. 23; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 155. 255 Vgl. Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 262. 256 Die Pflicht zur Anhörung der Drittbetroffenen folgt daneben regelmäßig aus dem Grundsatz der vollständigen Aufklärung des Sachverhaltes, Engels, in: Kahl/Waldhoff/ Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 262; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 160; vgl. hierzu auch Kapitel 6 C. 257 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 264; vgl. auch Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 96 BHO Rn. 21; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 162 f.; a. A. Haverkate, AöR 1982, 539 (545 ff.); vgl. zur gegenteiligen Auffassung auch die Darstellung bei Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 161.

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Kap. 6: Haushaltskontrolle

bot eines fairen Verfahrens.258 Hiernach muss dem Einzelnen, der in seinen Grundrechten betroffen wird, die Möglichkeit gegeben werden, sich vor einer Entscheidung zu äußern, um auf das staatliche Verfahren und dessen Ergebnis Einfluss nehmen zu können.259 Entsprechend sieht auch die PO-BRH ausdrücklich vor, dass der Bundesrechnungshof Drittbetroffenen Gelegenheit zur Stellungnahme gibt, wenn Rückschlüsse auf sie möglich sind (§ 9 Abs. 3 PO-BRH). Hierzu wird den Drittbetroffenen der sie betreffende Sachverhalt sowie die sie betreffenden Folgerungen mitgeteilt (§ 9 Abs. 5 S. 1 PO-BRH). Der Drittbetroffene hat sodann die Möglichkeit, sich innerhalb einer angemessenen Frist zu äußern (§ 9 Abs. 5 S. 2 PO-BRH). Der Bundesrechnungshof kann die Stellungnahme selbst einholen oder dies der zuständigen Stelle überlassen (§ 9 Abs. 6 PO-BRH).260 Macht der Drittbetroffene von der Möglichkeit zur Äußerung Gebrauch, hat der Bundesrechnungshof die Stellungnahme bei seinen weiteren Entscheidungen zu berücksichtigen (§ 9 Abs. 7 S. 1 PO-BRH). Nach Durchführung des kontradiktorischen Verfahrens stellt das Kollegium des Bundesrechnungshofes das Ergebnis der Prüfung abschließend fest (§ 35 Abs. 1 S. 1 PO-BRH i.V. m. § 96 Abs. 4 BHO). Insoweit erfolgt eine entscheidende Zäsur, denn hierdurch wird das nichtöffentliche Prüfungsverfahren gegebenenfalls in ein öffentliches Verfahren überführt.261 Die abschließende Prüfungsmitteilung wird nicht nur innerhalb des staatlichen Bereichs übersandt.262 Gemäß § 96 Abs. 4 S. 1 BHO263 kann der Bundesrechnungshof auch Dritten Zugang zu dem abschließend festgestellten Prüfungsergebnis gewähren – auf Antrag oder aber eigeninitiativ.264 Die Entscheidung, ob er Zugang gewährt, steht im pflicht-

258 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 263; vgl. auch Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 160 ff. 259 BVerfG, Beschluss vom 18.01.2000 – 1 BvR 321/96, Rn. 29 m.w. N. 260 Die Entscheidung hierüber liegt im Ermessen des Bundesrechnungshofes, Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 96 BHO Rn. 21. 261 Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 96 BHO Rn. 39. 262 Nach § 36 Abs. 1 PO-BRH wird die abschließende Prüfungsmitteilung an die geprüfte Stelle sowie gegebenenfalls an weitere Stellen im Sinne des § 33 Abs. 2 und 3 PO-BRH (vorgesetzte Stelle etc.) und – bei Ergebnissen mit grundsätzlicher oder erheblicher finanzieller Bedeutung – auch an das BMF übersandt. 263 § 96 BHO wurde erst im Jahr 2013 um den Abs. 4 ergänzt. Dies war notwendig geworden, nachdem das BVerwG im Jahr zuvor geurteilt hatte, dass die Prüfungstätigkeit des Bundesrechnungshofes dem Informationsfreiheitsgesetz unterliege (Urteil vom 15.11.2012 – Az. 7 C 1.12), Näheres hierzu bei Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 173 ff.; vgl. auch Engels, in: Engels/ Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 96 BHO Rn. 5 ff. 264 Vgl. Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 96 BHO Rn. 43 ff., 61 ff.

B. Heranziehung personenbezogener Daten

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gemäßen Ermessen des Bundesrechnungshofes.265 Bei der Ausübung seines Ermessens hat er auch den Schutz Drittbetroffener zu berücksichtigen.266 Eine Weitergabe ihrer Daten an Dritte im oben genannten Sinne – gemeint sind nicht nur Einzelpersonen wie Medienvertreter, sondern auch die Öffentlichkeit im Allgemeinen267 – bewirkt einen schwerwiegenden Eingriff in ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Angesichts dessen ist dem Grundrecht an dieser Stelle grundsätzlich der Vorrang einzuräumen. Eine namentliche Erwähnung oder sonstige Identifizierbarkeit ist daher in aller Regel unzulässig.268 Gerade für die Prüfung von Personalausgaben leuchtet das auch unmittelbar ein. Es ist kaum ein Grund ersichtlich, weshalb eine Weitergabe der Daten erforderlich sein sollte. Den Belangen der externen Finanzkontrolle bzw. dem Informationsbedürfnis Dritter ist ausreichend Rechnung getragen, wenn die Verstöße einer Behörde gegen die Grundsätze der Ordnungsmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit in generalisierter Form dargestellt werden. Für eine Darlegung, bei welcher Person genau die mittelbewirtschaftende Stelle fälschlicherweise eine Beförderung, eine unzutreffende Eingruppierung o. Ä. vorgenommen hat, besteht grundsätzlich kein Bedarf. Sollte eine Nennung oder anderweitige Identifizierbarkeit des Drittbetroffenen ausnahmsweise doch in Betracht kommen, darf dies jedenfalls nur dann erfolgen, wenn dem Drittbetroffenen zuvor rechtliches Gehör gewährt wurde. Ist dies nicht bereits im laufenden Prüfungsverfahren geschehen, hat der Bundesrechnungshof dies spätestens vor einer Weitergabe der Daten nachzuholen.269 Gleiches gilt für die Veröffentlichung von Prüfungsergebnissen im Rahmen der Bemerkungen des Bundesrechnungshofes, die nach § 97 Abs. 5 BHO gar im Internet allgemein zugänglich gemacht werden.270 Auch hier ist es folglich grundsätzlich unzulässig, die Bemerkungen so abzufassen, dass Rückschlüsse auf Drittbetroffene möglich sind.271 Eine Offenlegung eines Drittbetroffenen ist in 265 Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 96 BHO Rn. 46, 65. 266 Vgl. Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 96 BHO Rn. 46; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 206 f. 267 Vgl. Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 96 BHO Rn. 62. 268 Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 214. 269 Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 96 BHO Rn. 48; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 21 m.w. N. 270 Nach § 42 Abs. 3 S. 1 PO-BRH sind die Rechte Dritter gemäß der Vorschrift des § 9 PO-BRH auch bei der Berichterstattung im Rahmen der Bemerkungen nach § 97 BHO zu wahren. 271 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 285; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 236.

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Kap. 6: Haushaltskontrolle

jedem Fall ausgeschlossen, wenn diesem zuvor nicht die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt wurde.272 Die dem Bundesrechnungshof eingeräumten Möglichkeiten und Verpflichtungen, die im Rahmen seiner Prüfung gewonnene Erkenntnisse weiterzugeben, beschränken sich stets auf die Weitergabe des (vorläufigen/abschließend festgestellten) Prüfungsergebnisses. Zugang zu den zur Prüfungs- und Beratungstätigkeit geführten Akten des Bundesrechnungshofes darf hingegen nicht gewährt werden, und zwar selbst dann nicht, wenn die Akten bei der geprüften Stelle verwahrt werden. Dies ist in § 96 Abs. 4 S. 4 und 5 BHO ausdrücklich normiert und dient ausweislich des Regelungswortlauts dem Schutz des Prüfungs- und Beratungsverfahrens des Bundesrechnungshofes. Dies bedeutet, dass auch die im Rahmen der Prüfungstätigkeit herangezogenen Personal- und Beihilfeakten für die Augen Dritter verschlossen bleiben müssen. Der Bundesrechnungshof ist unter keinen Umständen befugt, auch zu diesen Zugang zu gewähren. Weitergeben darf er nur die Feststellungen, die er anhand der eingesehenen Personal-/Beihilfeakten getroffen hat. Sieht sich ein Beschäftigter, dessen Personal- oder Beihilfeakte vom Bundesrechnungshof herangezogen wurde, in seinen subjektiven Rechten verletzt, ist für ihn der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet.273 Rechtsschutz kann er ersuchen gegen die Erhebungshandlung an sich (z. B. weil er die objektive Erforderlichkeit der Datenerhebung bezweifelt), aber auch gegen Prüfungsmitteilungen, Berichte und Bemerkungen.274 So kann der Beschäftigte insbesondere überprüfen lassen, ob der Bundesrechnungshof bei Ausübung des ihm zustehenden Ermessens seine Rechte und Interessen hinreichend berücksichtigt hat.275 Hierzu gehört, dass er eine fehlende Anonymisierung oder die Versagung rechtlichen Gehörs rügen kann. Der Beschäftigte kann sich dabei zwar nicht unmittelbar auf die Bestimmungen der PO-BRH berufen, da es sich insoweit um „reine Geschäftsordnungsregeln“ handelt.276 Die in der Prüfungsordnung enthal-

272 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 285; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 236. 273 Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 96 BHO Rn. 74 m.w. N.; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 243, 248; vgl. auch Hauk, Rechnungsprüfung und Datenschutz, S. 306 ff. 274 Vgl. hierzu Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 316 ff.; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 243 ff. 275 Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 96 BHO Rn. 74. 276 Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, PO-BRH (Einführung), Rn. 58; vgl. auch Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 165.

B. Heranziehung personenbezogener Daten

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tenen verfahrensrechtlichen Vorgaben ergeben sich – wie dargestellt – zumeist aber bereits aus anderen Rechtsquellen, wie z. B. aus dem Rechtsstaatsprinzip.277 Daneben kann dem Beschäftigten gegebenenfalls mittelbar ein Anspruch auf Einhaltung der Vorschriften der PO-BRH zustehen, sofern eine Abweichung von diesen – wegen des Grundsatzes der Selbstbindung der Verwaltung – einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG darstellen würde.278

IV. Vereinbarkeit mit datenschutz- und sozialrechtlichen Regelungen Der Vorschrift des § 95 Abs. 1 BHO stehen die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) nicht entgegen. Dies entsprach der herrschenden Auffassung zu der bis einschließlich 24.05.2018 geltenden Fassung des BDSG.279 Dessen Novellierung kann hieran nichts ändern. Auch wenn der Wortlaut der relevanten Regelungen teilweise verändert wurde, erfolgte hiermit keine inhaltliche Änderung.280 § 95 Abs. 1 BHO ist demnach weiterhin als spezialgesetzliche Vorschrift anzusehen, die dem BDSG nach § 1 Abs. 2 S. 1 BDSG281 vorgeht.282 Die Regelung des § 23 Abs. 1 Nr. 6 BSDG, wonach die „Verarbeitung personenbezogener Daten zu einem anderen Zweck als zu demjenigen, zu dem die Daten erhoben wurden, durch öffentliche Stellen im Rahmen ihrer Aufgabenerfüllung [. . .] zulässig [ist], wenn [. . .] sie [. . .] der Rechnungsprüfung [. . .] dient“ 283, ist 277 Vgl. Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, PO-BRH (Einführung), Rn. 59. 278 Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, PO-BRH (Einführung), Rn. 59; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 166 m.w. N. 279 Vgl. Rossi, Möglichkeiten und Grenzen des Informationshandelns des Bundesrechnungshofes, S. 62 f.; Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 95 BHO Rn. 19; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 140 f.; Hauk, Rechnungsprüfung und Datenschutz, S. 219 f. m.w. N. 280 Siehe hierzu die Erläuterungen in den nachfolgenden Fußnoten. 281 § 1 Abs. 2 BDSG ist nahezu identisch zur Vorgängerregelung des § 1 Abs. 3 BDSG a. F. Mit § 1 Abs. 2 S. 2 BDSG wurde lediglich ausdrücklich klargestellt, was bereits zuvor galt, dass die bereichsspezifische Spezialregelung nämlich nur Vorrang hat, sofern eine Tatbestandskongruenz vorliegt, vgl. Gesetzesbegründung in BT-Drucks. 18/11325, S. 79; Klar, in: Kühling/Buchner, DS-GVO/BDSG Kommentar, § 1 BDSG Rn. 14 f.; zum Erfordernis der Tatbestandskongruenz bei § 1 Abs. 3 BDSG a. F. siehe Dix, in: Simitis, Bundesdatenschutzgesetz, § 1 Rn. 170; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 140. 282 Vgl. bezogen auf die alte Rechtslage Rossi, Möglichkeiten und Grenzen des Informationshandelns des Bundesrechnungshofes, S. 62 f.; Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 95 BHO Rn. 19; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 140 f. 283 Die Vorgängerregelung in § 14 Abs. 3 BDSG a. F. sah noch vor, dass die Verarbeitung zur Wahrnehmung der Rechnungsprüfung dem ursprünglichen Erhebungszweck

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insofern rein deklaratorischer Natur.284 Entsprechend hat die geprüfte Stelle auch nicht gemäß § 25 Abs. 1 S. 1 BDSG285 zu prüfen, ob die Übermittlung personenbezogener Daten zur Erfüllung der dem Bundesrechnungshof obliegenden Aufgaben erforderlich ist.286 Soweit es sich bei den herangezogenen personenbezogenen Daten um Sozialdaten im Sinne des § 67 Abs. 2 S. 1 SGB X287 handelt (wie z. B. bei Beihilfeakten der Fall), liegt ebenso wenig ein Verstoß gegen das Sozialgeheimnis vor.288 Auch insofern ist der externen Finanzkontrolle durch den Bundesrechnungshof Vorrang einzuräumen, was die Vorschriften der Sozialgesetzbücher klarstellen.289 Das Sozialgeheimnis ist in § 35 Abs. 1 S. 1 SGB I niedergelegt. Hiernach hat jeder Anspruch darauf, „dass die ihn betreffenden Sozialdaten [. . .] von den Leistungsträgern nicht unbefugt verarbeitet werden“. Zwar gilt grundsätzlich das Prinzip der Zweckbindung, wonach Sozialdaten allein für die Zwecke gespeichert, verändert oder genutzt werden, für die die Daten erhoben worden sind (§ 67c Abs. 1 S. 1 SGB X).290 Das ist im Fall der Prüfungstätigkeit des Bundesrechnungshofes nicht der Fall. Insoweit greift jedoch § 67c Abs. 3 S. 1 SGB X, der eine Speicherung, Veränderung oder Nutzung von Sozialdaten für zulässig erklärt, „wenn sie für die Wahrnehmung [. . .] der Rechnungsprüfung [. . .] erfor-

zuzurechnen sei. Nunmehr wird sie als zulässige Zweckänderung betrachtet, vgl. Herbst, in: Kühling/Buchner, DS-GVO/BDSG Kommentar, § 23 BDSG Rn. 28; Albers/ Veit, in: Wolff/Brink, BeckOK Datenschutzrecht, § 23 BDSG Rn. 34, 38. Der Gesetzesbegründung kann nicht entnommen werden, dass mit der Neufassung zugleich weitreichendere Konsequenzen einhergehen sollten, vgl. BT-Drucks. 18/11325, S. 95 f. 284 Vgl. bezogen auf die alte Rechtslage Dammann, in: Simitis, Bundesdatenschutzgesetz, § 14 Rn. 98; Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 95 BHO Rn. 19. 285 Die Regelung ist identisch mit § 15 Abs. 1 BDSG a. F., vgl. auch BT-Drucks. 18/ 11325, S. 96. 286 Vgl. bezogen auf die alte Rechtslage Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 95 BHO Rn. 19; Dittrich, BHO Kommentar, § 95 Rn. 8; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 142. 287 § 67 Abs. 2 S. 1 SGB X definiert den Begriff der Sozialdaten als „personenbezogene Daten [. . .], die von einer in § 35 [SGB I] [. . .] genannten Stelle im Hinblick auf ihre Aufgaben nach diesem Gesetzbuch verarbeitet werden“. 288 Näheres zur Vereinbarkeit des Erhebungsrechts gemäß § 95 Abs. 1 BHO mit dem Sozialgeheimnis bei Rossi, Möglichkeiten und Grenzen des Informationshandelns des Bundesrechnungshofes, S. 71 ff.; vgl. auch Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 143 ff. 289 Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass sich die Übermittlungsbefugnis bereits unmittelbar aus Art. 114 GG ergibt, Rossi, Möglichkeiten und Grenzen des Informationshandelns des Bundesrechnungshofes, S. 73; Bieresborn, in: Schütze, SGB X Kommentar, § 69 Rn. 45; vgl. auch Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 95 BHO Rn. 19; so auch der Bundesbeauftragte für den Datenschutz in seinem 10. Tätigkeitsbericht, BT-Drucks. 11/1693, S. 60 ff. 290 Vgl. Westphal, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK Sozialrecht, § 67c SGB X Rn. 7.

C. Angehörige des öffentlichen Dienstes als Betroffene

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derlich ist“. Ergänzend hierzu stellt § 69 Abs. 5 SGB X explizit klar, dass eine Übermittlung von Sozialdaten „für die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben der Rechnungshöfe“ zulässig ist. In diesem Sinne hat auch die zuvor erwähnte Rechtsprechung in der Übermittlung von Patientenakten keinen Verstoß gegen sozialrechtliche Vorgaben gesehen.291

C. Angehörige des öffentlichen Dienstes als Betroffene der Prüfungstätigkeit des Bundesrechnungshofes Im Rahmen der zuvor behandelten Problematik, der Heranziehung von Personal- oder Beihilfeakten, waren die Angehörigen des öffentlichen Dienstes Drittbetroffene der Prüfungstätigkeit des Bundesrechnungshofes.292 Sie wurden von dieser nur mittelbar betroffen. Nicht selten unterliegen die Angehörigen des öffentlichen Dienstes dem Prüfungs- oder Erhebungsrecht aber auch unmittelbar. In diesem Fall ist der Beschäftigte Betroffener der Prüfungstätigkeit.293 Dies trifft insbesondere zu, wenn er in den geprüften Verwaltungsvorgang eingebunden war. Vom Bundesrechnungshof festgestellte Verstöße gegen die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Ordnungsmäßigkeit sind regelmäßig mit einem vorwerfbaren Fehlverhalten der für das betreffende Handeln oder Unterlassen verantwortlichen Amtsträger verbunden. Durch Darstellung eines solchen kritikwürdigen Verhaltens in Prüfungsmitteilungen, Berichten oder Bemerkungen wird der Beschäftigte als Betroffener der Prüfungstätigkeit in seinen Rechten tangiert. Verglichen mit der Situation als Drittbetroffener, stellt sich die Interessenlage jedoch anders dar, was Auswirkungen hat auf die erforderliche Abwägung der widerstreitenden Belange – dem Interesse der Allgemeinheit an einer funktionierenden Finanzkontrolle auf der einen Seite und dem Persönlichkeitsrecht des Einzelnen auf der anderen Seite. Die Schutzwürdigkeit des Beschäftigten ist hier grundsätzlich geringer zu bewerten als im zuvor diskutierten Fall der Drittbetroffenheit. So ist davon auszugehen, dass sein Name sowie seine Funktion in vorläufigen Prüfungsmitteilungen

291 Die Rechtsprechung ist auf Bestimmungen des Sozialrechts gar nicht erst eingegangen, vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.04.1996 – 1 BvR 1226/89, juris Rn. 5 ff.; BVerwG, Urteil vom 11.05.1989 – 3 C 68/85, juris Rn. 28 ff.; OVG Lüneburg, Urteil vom 14.05.1984 – 8 A 23/83, NJW 1984, 2652 (2652 f.). 292 Zum Begriff des Drittbetroffenen vgl. auch Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, PO-BRH (Einführung), Rn. 6; Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 96 BHO Rn. 21; vgl. auch Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 43. 293 Vgl. Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, PO-BRH (Einführung), Rn. 6; Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 96 BHO Rn. 22; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 42 f.

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grundsätzlich genannt oder andere Angaben gemacht werden dürfen, die zur Identifizierbarkeit seiner Person führen können.294 Einem Angehörigen des öffentlichen Dienstes, der mit der Bewirtschaftung öffentlicher Mittel betraut ist, ist zuzumuten, dies hinzunehmen.295 Dem Bundesrechnungshof zu verwehren, „Ross und Reiter“ zu benennen, würde die Wirksamkeit seiner Prüfungstätigkeit erheblich gefährden.296 In diesem Stadium, in welchem das Prüfungsverfahren nichtöffentlich und der Adressatenkreis nach § 96 Abs. 1 und 2 BHO begrenzt ist, überwiegt der Allgemeinwohlbelang das Individualinteresse des betroffenen Amtsträgers. In diesem Sinne sieht hier auch die PO-BRH keine Pflicht zur Anonymisierung vor. § 9 Abs. 2 PO-BRH gilt ausweislich seines Wortlautes für Drittbetroffene, nicht aber für Betroffene. Erfolgt in der vorläufigen Prüfungsmitteilung keine Anonymisierung, ist dem Beschäftigten allerdings auch hier rechtliches Gehör zu gewähren.297 Aufgrund der Betroffenheit in seinem Recht auf informationelle Selbstbestimmung resultiert diese Verpflichtung aus dem verfassungsrechtlichen Recht auf ein faires Verfahren.298 Insoweit kann auf die Ausführungen in Kapitel 6 B. III. 3. verwiesen werden. Gerade im Falle eines Betroffenen folgt dessen Anspruch, gehört zu werden, zugleich aus dem Gebot der vollständigen Aufklärung des Sachverhaltes.299 Hierzu gehört, vor der Feststellung eines Verstoßes gegen die Prinzipien der Wirtschaftlichkeit oder Ordnungsmäßigkeit grundsätzlich auch die „Gegenseite“ – d. h., den in den Verwaltungsvorgang involvierten Amtsträger – zu Wort kommen zu lassen.300 Dabei ist zu berücksichtigen, dass Betroffene grundsätzlich einer Mitwirkungspflicht unterliegen und damit auskunftspflichtig sind.301 294 Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 96 BHO Rn. 23; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 154 f. 295 Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 96 BHO Rn. 23; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 155. 296 Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 96 BHO Rn. 23. 297 Vgl. Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 262 ff.; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 160 ff. 298 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 263; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 160 ff. 299 Vgl. Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 262; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 160. 300 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 262. 301 Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 104; vgl. auch Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 95 BHO Rn. 9; Nebel, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 95 BHO Rn. 2.

C. Angehörige des öffentlichen Dienstes als Betroffene

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Die Verschwiegenheitspflicht nach § 67 BBG bzw. § 3 Abs. 1 TVöD gilt hier nicht.302 Gegebenenfalls kann sich der Beschäftigte jedoch auf den Grundsatz „nemo tenetur se ipsum accusare“ berufen, wonach er nicht verpflichtet ist, an der Aufklärung eines eigenen strafrechtlichen Fehlverhaltens mitzuwirken.303 Insoweit kann er Auskünfte sowie die Mitwirkung an der Vorlage von Unterlagen verweigern.304 Für die Phase nach Abschluss des Prüfungsverfahrens wurde zuvor festgestellt, dass eine Nennung oder anderweitige Identifizierbarkeit eines Beschäftigten in den abschließenden Prüfungsmitteilungen, Berichten oder Bemerkungen des Bundesrechnungshofes unzulässig ist, sofern dieser Drittbetroffener des Prüfungsverfahrens ist. Ist er Betroffener, ist die Frage nach dem Erfordernis einer Anonymisierung differenzierter zu betrachten. Auch hier ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Beamte respektive der Arbeitnehmer in dieser Rolle weniger schutzwürdig ist. Zugleich darf nicht außer Acht gelassen werden, dass es mit der Weitergabe der Prüfungsergebnisse an Dritte und insbesondere mit ihrer Publizierung im Internet – was für die Bemerkungen zwingend vorgeschrieben ist – zu einem tiefgreifenden Eingriff in die Rechte des Amtsträgers kommen kann. Ob seine Identifizierung erfolgen darf, ist daher einzelfallbezogen im Rahmen einer Abwägung der Gesamtumstände zu bewerten.305 Auf Seiten des Betroffenen sind dabei vor allem der Anlass sowie die Schwere des Vorwurfs, die Beteiligungsform, der Schadensumfang und die sonstigen Folgen des Fehlverhaltens zu berücksichtigen.306 Gerade bei geringfügigen Verstößen wird es insofern nicht zulässig sein, die Identität eines Beschäftigten zu offenbaren und ihn damit an den Pranger zu stellen.307 Ist eine Nennung von „Ross und Reiter“ – insbesondere bei herausragender Bedeutung der Feststellungen wegen schwerwiegender Verstöße o. Ä. – im Interesse des parlamentarischen Kontrollrechts hingegen er-

302 Vgl. Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 95 BHO Rn. 9. 303 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 240; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 110 f.; Klostermann verneint ein Aussageverweigerungsrecht, sieht zugleich aber ein strafrechtliches Beweisverwertungsverbot, Klostermann, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 95 BHO Rn. 9. 304 Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 240; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 110 f. 305 Die Pflicht zur Wahrung der Rechte der Betroffenen ergibt sich für den Bundesrechnungshof auch aus § 42 Abs. 3 S. 1 i.V. m. § 9 PO-BRH, vgl. Engels, in: Engels/ Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, PO-BRH (Einführung), Rn. 45. 306 Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 96 BHO Rn. 50. 307 Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 96 BHO Rn. 50.

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Kap. 6: Haushaltskontrolle

forderlich, kann von einer Anonymisierung abgesehen werden.308 In diesen Fällen ist sicherzustellen, dass dem Betroffenen rechtliches Gehör gewährt wurde. Hatte er die Möglichkeit zur Stellungnahme nicht bereits im laufenden Prüfungsverfahren, ist dies spätestens vor einer Weitergabe der festgestellten Prüfungsergebnisse nachzuholen.309

308 Vgl. Engels, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 114 Rn. 282; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 212. 309 Engels, in: Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 96 BHO Rn. 48; Schaufler, Die Rechte Privater in Prüfungsverfahren des Bundesrechnungshofes, S. 215.

Kapitel 7

Zusammenfassung Die Abbildung des öffentlichen Dienstes im Bundeshaushalt erfolgt auf zweifache Weise: Zum einen werden mit den Titeln der Hauptgruppe 4 die für das Personal aufzubringenden finanziellen Mittel ausgebracht. Zum anderen werden die Besoldungs- und Entgelttitel eines jeden Einzelplankapitels – wie vor allem die Festtitel 422 .1 (Besoldung der Beamten) und die Festtitel 428 .1 (Entgelt der Arbeitnehmer) – hinsichtlich ihres Verwendungszwecks durch Stellenpläne konkretisiert. (Kapitel 2 C.) Der Stellenplan formuliert (kapitelweise) verbindliche Höchstgrenzen sowohl hinsichtlich der Zahl als auch der Wertigkeit der Personalstellen. Im Falle der Beamten gilt die Verbindlichkeit des Stellenplans ipso iure. Die Stellenpläne der Arbeitnehmer werden im jährlichen Haushaltsgesetz für verbindlich erklärt. Der Stellenplan ist maßgebliche Grundlage für den Haushaltsvollzug durch die Exekutive, denn im deutschen Haushaltsrecht wird das Personal grundsätzlich nicht nach Personalausgabemitteln, sondern nach Planstellen (für Beamte) respektive Stellen (für Arbeitnehmer) bewirtschaftet (Grundsatz der Stellenbewirtschaftung). Mit der Personalstelle erteilt der Haushaltsgesetzgeber die Befugnis zur Personalbewirtschaftung. (Kapitel 2 C. II.) War der Bund durch die Deutsche Bahn und die Deutsche Post vormals noch der größte öffentliche Arbeitgeber, beschäftigt er heute nur noch ca. 10 % der Angehörigen des öffentlichen Dienstes in der Bundesrepublik Deutschland. Am 30.06.2019 waren dies ca. 500.000 Personen, von denen mehr als 60 % im Verteidigungsbereich und in der Bundespolizei tätig waren. Ganz anders als in den Ländern, Kommunen und bei den Sozialversicherungen, steht die Mehrheit der Beschäftigten des Bundes in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis; weniger als 30 % des Personals sind Arbeitnehmer. (Kapitel 2 D. I.) Die Anzahl der im Bundeshaushalt ausgewiesenen Personalstellen und die tatsächlichen Beschäftigtenzahlen des Statistischen Bundesamtes sind aus unterschiedlichen Gründen nicht kongruent. Um die Aussagekraft der Stellenpläne zu erhöhen und dem Haushaltsgesetzgeber eine umfassendere und damit verbesserte Entscheidungsgrundlage zur Verfügung zu stellen, enthalten die Personalhaushalte daher verschiedene Zusatzinformationen hinsichtlich der tatsächlichen Beschäftigungssituation. (Kapitel 2 D. II.) Die tragende Bedeutung, die dem öffentlichen Dienst für das Funktionieren des Staates zukommt, spiegelt sich unter anderem in den hierfür aufzubringenden

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Kap. 7: Zusammenfassung

Personalausgabemitteln wider. Mit 34,6 Mrd. A gab der Bund im Haushaltsjahr 2019 fast jeden zehnten Euro seines Budgets für sein Personal aus. Obwohl der Personalbestand des Bundes seit Beginn der 1990er Jahre massiv reduziert wurde, ist der Anteil der Personalausgaben an den Gesamtausgaben seither nur geringfügig zurückgegangen und die Höhe der Personalausgaben sogar angestiegen. Diese Entwicklung zeigt, dass der Personalbestand für die Personalausgaben lediglich einen Bestimmungsfaktor von vielen darstellt. (Kapitel 2 D. III.) Wesentliches Element des auch als Königsrecht bezeichneten parlamentarischen Budgetrechts nach Art. 110 Abs. 2 S. 1 GG ist die Hoheit über die personelle Ausstattung und die Struktur des öffentlichen Dienstes. Über den Haushaltsplan – und dabei insbesondere über die Personalhaushalte – unterliegt die Personalgewalt der Exekutive wesentlicher parlamentarischer Mitbestimmung. Die Bedeutung der Personalhoheit des Parlaments spiegelt sich auch in der historischen Entwicklung des Budgetrechts wider. Ihre wesentlichen Etappen waren zumeist mit personalpolitischen Fragestellungen verbunden. So entzündete sich selbst der Preußische Verfassungskonflikt – die prominenteste Auseinandersetzung zwischen königlicher Regierung und Volksvertretung hinsichtlich der Beteiligung am Staatshaushalt – an Personal(ausgabe)fragen. (Kapitel 3 A. II. und III.) Der Haushaltsplan ist durch bereits feststehende Ausgabeverpflichtungen weitreichend präjudiziert. Zumeist resultieren diese Vorbindungen des Haushaltsgesetzgebers aus eigenen parlamentarischen Entscheidungen der Vergangenheit. Auch der wichtige Block der Personalausgaben unterliegt in weiten Teilen einer solchen parlamentarischen Selbstbindung. Die damit einhergehende Einschränkung der Budget- respektive Personalhoheit des Haushaltsgesetzgebers ist zulässig, solange die vom BVerfG formulierten Grenzen gewahrt werden: Zum einen darf die Ausbringung von Personalstellen keine derart weitreichenden Verbindlichkeiten nach sich ziehen, dass die parlamentarische Kontrolle über grundlegende haushaltspolitische Entscheidungen gefährdet würde. Zum anderen muss die Entscheidung über die zur Verfügung gestellten Personalausgaben und -stellen dem Bundestagsplenum vorbehalten bleiben. Beides ist derzeit erfüllt. (Kapitel 3 A.V. 1.) Der Abschluss von Tarifverträgen durch die Exekutive bedarf nach § 40 Abs. 1 BHO lediglich der Einwilligung des BMF. Auf eine parlamentarische Bewilligung wird verzichtet. Der Haushaltsgesetzgeber ist dem Tarifergebnis damit „ausgeliefert“. Das Parlament darf auch nicht durch außerbudgetäre Gesetzgebung – wie durch die Anordnung finanzieller Obergrenzen oder einer Nullrunde – Einfluss auf die Tarifabschlüsse im öffentlichen Dienst nehmen. Dies würde eine Verletzung der Tarifautonomie als Teil der in Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Koalitionsfreiheit der Gewerkschaften begründen. Selbst die parlamentarische Budgethoheit vermag es nicht, den Grundrechtseingriff verfassungsrechtlich zu rechtfertigen. Der Tarifautonomie gebührt Vorrang. (Kapitel 3 A.V. 2. b) und c))

Kap. 7: Zusammenfassung

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Die Haushaltsgrundsätze dienen der Sicherstellung der parlamentarischen Budgethoheit und stellen insofern verschiedene Anforderungen an die Ausgestaltung des jährlichen Haushaltsplans. Hiervon betroffen ist auch die Ausbringung von Personalausgaben und -stellen. So erweisen sich beispielsweise die Stellenpläne als Ausprägung der sachlichen Spezialität. Sie erfüllen diejenige Spezialisierung, welche für eine effektive Wahrnehmung der parlamentarischen Budgethoheit im Bereich der Personalausgaben zwingend erforderlich ist. Ohne sie würde es sich bei den hoch dotierten Personalausgabetiteln um Globalveranschlagungen handeln, welche der Spezialitätsgrundsatz gerade verbietet. (Kapitel 3 B. IV. 1.) Aus dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit resultieren mehrere bedeutende Anforderungen an die Aufstellung der Stellenpläne. Hierzu gehört, dass Personalstellen nur ausgebracht werden dürfen, „soweit sie unter Anwendung angemessener Methoden der Personalbedarfsermittlung sachgerecht und nachvollziehbar begründet sind“ (VV Nr. 4.4.1 zu § 17 BHO). Weiterhin verlangt das Wirtschaftlichkeitsgebot, Personalausgaben und -stellen gegebenenfalls mit Verfügungsbeschränkungen in Form von Sperr-, Wegfall- oder Umwandlungsvermerken zu versehen. (Kapitel 3 B.VI.) Im Widerstreit zur Jährlichkeit des Haushalts steht die Überjährigkeit der Beschäftigungsverhältnisse. Die Personalstelle legitimiert die Begründung des Beschäftigungsverhältnisses und alle hieraus resultierenden künftigen Leistungsverpflichtungen, ohne dass es hierfür noch einer Verpflichtungsermächtigung bedarf. Die umfangreichen künftigen finanziellen Lasten, die aus den Beamten- und Arbeitsverhältnissen resultieren, sind im Haushalt daher nicht sichtbar (Schattenverschuldung/implizite Staatsverschuldung). Das Instrument der Verpflichtungsermächtigung stellt keine sinnvolle Option dar, diesem Problem zu begegnen. Überlegungen, wie man die bereits feststehenden Personalausgaben der Zukunft haushaltswirtschaftlich bewältigen kann, werden sich vielmehr auf Rücklagensysteme zu konzentrieren haben. (Kapitel 3 B. I. 2.) Wird ein Stellenplan aufgrund der zu erwartenden Vakanzen nicht voll ausfinanziert, liegt hierin kein Widerspruch zu dem Grundsatz der Haushaltswahrheit und dem Vollständigkeitsprinzip. Ein Finanzierungsgrad unter 100 % beeinträchtigt zwar den Grundsatz der Haushaltsklarheit. Dies ist jedoch hinnehmbar, denn insoweit überwiegt, dass die fehlende Ausfinanzierung zu wirtschaftlichem Handeln anregt und mithin dem besonders bedeutsamen Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit dient. Nicht erlaubt ist ein künstliches „Kleinhalten“ der Haushalte, indem gezielt weniger Personalausgaben zur Verfügung gestellt werden, als im Laufe des Rechnungsjahres erwartungsgemäß benötigt werden. Dies würde gegen die Grundsätze der Wahrheit, der Klarheit und der Vollständigkeit des Haushalts verstoßen. (Kapitel 3 B. III. 2.) § 5 des jährlichen Haushaltsgesetzes sieht eine umfangreiche Flexibilisierung der veranschlagten Personalausgaben vor. Im Rechnungsjahr 2019 war die Hälfte

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Kap. 7: Zusammenfassung

aller ausgebrachten Personalausgaben hiervon betroffen. Abweichend von den Grundsätzen der sachlichen Spezialität und der sachlichen Bindung werden diese Personalausgaben in § 5 HG für deckungsfähig erklärt. Durch die Festlegung ihrer Übertragbarkeit erfolgt zudem eine Abweichung von dem Prinzip der zeitlichen Bindung. Mit dem parlamentarischen Budgetrecht sind diese Ausnahmen dennoch vereinbar. Zum einen ist es der Haushaltsgesetzgeber selbst, der jährlich über diese Flexibilisierung entscheidet. Zum anderen fördert die Flexibilisierung nachweislich die Wirtschaftlichkeit des Verwaltungshandelns. (Kapitel 3 B. I. 1. sowie IV. 2. und 3.) Zentrale haushaltsrechtliche Bedingung für die Begründung eines Beamtenverhältnisses (sowie die Beförderung eines Beamten) ist gemäß § 49 Abs. 1 BHO das Vorliegen einer besetzbaren Planstelle, in welche der Beamte eingewiesen werden kann. Besetzbar in diesem Sinne ist eine Planstelle, wenn sie frei ist, hinsichtlich der Besoldungsgruppe dem statusrechtlichen Amt des Beamten entspricht und keine Verfügungsbeschränkung besteht, die eine Besetzung der Planstelle untersagt. Auf die Einstellung von Arbeitnehmern findet § 49 Abs. 1 BHO keine Anwendung, doch gelten infolge der Verbindlichkeit des Stellenplans letztlich die für Beamte geltenden Voraussetzungen in entsprechender Weise. (Kapitel 4 A. I. 1. und Kapitel 5 A. I.) Beamte dürfen nicht auf Stellen (für Arbeitnehmer) geführt werden, da dies eine unzulässige Überschreitung des Stellenplans bedeuten würde. Umgekehrt können Arbeitnehmer sehr wohl auf Planstellen (für Beamte) geführt werden. Aus Gründen der Wirtschaftlichkeit, aber auch zur Sicherung der Haushaltswahrheit und -klarheit ist eine solche Inanspruchnahme grundsätzlich auf zwei Jahre beschränkt. (Kapitel 4 A. I. 2. und Kapitel 5 A. I. 2.) Verfügungsbeschränkungen hinsichtlich einer Personalstelle ergeben sich in der Haushaltspraxis insbesondere durch das Wirksamwerden von Wegfall- und Umwandlungsvermerken während des Rechnungsjahres. Die Rechtsfolgen solcher Vermerke unterscheiden sich danach, ob es sich um einen nackten oder aber einen befristeten Wegfall-/Umwandlungsvermerk handelt. Die Verwaltung ist gehalten, durch geeignete personalwirtschaftliche Maßnahmen darauf hinzuwirken, dass Personalstellen – den Vorgaben der Vermerke entsprechend – wegfallen bzw. umgewandelt werden können. (Kapitel 4 A. I. 1. c) und Kapitel 5 A. I. 1.) Eine Planstelle ist für die Besetzung mit einem Beamten frei, wenn auf dieser bisher kein anderer (vollzeitbeschäftigter) Beamter geführt wird, unabhängig davon, ob aus der Planstelle Dienstbezüge gezahlt werden oder nicht. Zur Inanspruchnahme für einen Arbeitnehmer genügt es, wenn aus einer Stelle bzw. Planstelle keine Entgeltleistungen respektive Dienstbezüge gezahlt werden. Eine solche Inanspruchnahme darf jedoch nur erfolgen, wenn sichergestellt ist, dass der Arbeitnehmer bei Rückkehr des auf der Personalstelle geführten Beschäftigten in

Kap. 7: Zusammenfassung

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eine andere Personalstelle übernommen werden kann oder infolge einer befristeten Beschäftigung ausscheidet. (Kapitel 4 A. I. 1. a) und Kapitel 5 A. I. 1.) Werden während des Haushaltsjahres weitere Personalstellen benötigt, stehen der Exekutive verschiedene Optionen zur Verfügung, eigenständig auf einen solchen zusätzlichen Personalbedarf zu reagieren. Das Instrument der Umsetzung nach § 50 Abs. 1 und 2 BHO ermöglicht ihr, ausgebrachte Personalstellen von dem ursprünglichen Haushaltskapitel in ein anderes zu verschieben. Haushaltsgesetzliche Ermächtigungen geben ihr unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit zur Ausbringung zusätzlicher Personalstellen. Hierzu gehört die Ausbringung von Ersatz(plan)stellen, deren praktische Relevanz in den vergangenen Jahren jedoch drastisch zurückgegangen ist. Mit dem parlamentarischen Budgetrecht sind diese exekutivseitigen Befugnisse vereinbar, da sie der Haushaltsgesetzgeber selbst eingeräumt und auf Ausnahmefälle beschränkt hat. (Kapitel 4 A. I. 2. und Kapitel 5 A. I. 3.) Aus der Notwendigkeitsprüfung nach § 6 BHO resultiert die haushaltsrechtliche Voraussetzung, dass eine besetzbare Personalstelle nur dann genutzt und somit eine Einstellung nur dann erfolgen darf, wenn die Besetzung zur wirtschaftlichen und ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung erforderlich ist. In der Praxis stellt sich diese haushaltsrechtliche Hürde jedoch als nur wenig wirkungsvoll dar. (Kapitel 4 A. II. 2. und Kapitel 5 A. II.) Die Einstellung von Beamten unterliegt einer zusätzlichen haushaltsrechtlichen Voraussetzung – der Beachtung der Höchstaltersgrenzen des § 48 BHO. Infolge einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung war die alte Fassung der Regelung über mehrere Jahre als verfassungswidrig zu werten. Seit seiner Novellierung im Jahr 2017 regelt § 48 BHO die Höchstaltersgrenzen abschließend selbst und erfüllt damit die seitens der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an die formelle Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift. § 48 BHO ist auch materiell verfassungsgemäß. Zwar bewirkt er einen Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG und den ihn ergänzenden Art. 33 Abs. 2 GG, doch ist der Eingriff durch die Sicherung des Lebenszeit- und Alimentationsprinzips verfassungsrechtlich gerechtfertigt. (Kapitel 4 A. II. 3. und Kapitel 5 A. II.) Das heutige haushaltsrechtliche Prinzip der Stellenbewirtschaftung verlangt für die Einstellung eines Beamten oder Arbeitnehmers nicht, dass ausreichend Personalausgabemittel zur Verfügung stehen. Die alleinige Maßgeblichkeit der Stellenpläne sollte jedoch überdacht werden. Eine zusätzliche Koppelung an das Vorhandensein ausreichender finanzieller Mittel würde das Bewusstsein der Verwaltung für die mit einer Einstellung verbundenen Kosten schärfen, die Einhaltung der ausgebrachten Personalausgabetitel erhöhen und damit letztlich dem Willen des Parlaments mehr gerecht werden. (Kapitel 4 A. II. 1. und Kapitel 5 A. II.) Ist ein Anspruch auf Einstellung bzw. Beschäftigung nach dem Beamten-/Arbeitsrecht gegeben, kann das Fehlen haushaltsrechtlicher Erfordernisse – wie bei-

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spielsweise das Fehlen einer besetzbaren Personalstelle – gemäß § 3 Abs. 2 BHO dem nicht entgegengehalten werden. Der Dienstherr muss den Anspruch erfüllen und im Rahmen seiner Wirtschafts- und Haushaltsführung umsetzen. (Kapitel 4 A. III. und Kapitel 5 A. III.) Beamten- und arbeitsrechtlich geregelte Teilzeitmöglichkeiten stehen in aller Regel unter dem Vorbehalt, dass (dringende/zwingende) dienstliche Belange der Teilzeitbeschäftigung nicht entgegenstehen. Fehlende Haushaltsmittel oder Personalstellen allein können insoweit nicht genügen. Erst wenn der Dienstherr darlegen und beweisen kann, dass die Gestattung der Teilzeit zu einer Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung führen würde, kann – je nach Schwere der drohenden Beeinträchtigung – von einem „einfachen“, dringenden oder auch zwingenden dienstlichen Belang ausgegangen werden. (Kapitel 4 B. I. und Kapitel 5 C. I.) Der Grundsatz hauptberuflicher Beschäftigung auf Lebenszeit und das damit korrespondierende Alimentationsprinzip verlangen, dem Antrag eines teilzeitbeschäftigten Beamten auf Arbeitszeiterhöhung grundsätzlich zu entsprechen, sofern ihm die Teilzeitbeschäftigung nicht mehr zumutbar ist. Nur im Ausnahmefall können haushaltsrechtliche Belange das Interesse des Beamten überwiegen. Von Arbeitnehmern begehrte Arbeitszeiterhöhungen kann der Bund hingegen generell unter Berufung auf haushaltsbedingte Zwänge wie Besetzungssperren sowie fehlende Haushaltsmittel ablehnen. (Kapitel 4 B. II. und Kapitel 5 C. II.) Durch die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben erwirbt der Beamte keinen Anspruch auf Beförderung. Ein höheres statusrechtliches Amt darf ihm der Dienstherr – durch konstitutiven Akt – nur dann verleihen, wenn er dazu auch haushaltsrechtlich berechtigt ist, d. h. vor allem eine besetzbare Beförderungsplanstelle vorhanden ist. Weist der Bund hingegen einem Arbeitnehmer (nicht nur vorübergehend) eine Tätigkeit zu, welche den Merkmalen einer höheren Entgeltgruppe entspricht, „ist“ der Arbeitnehmer grundsätzlich höhergruppiert, und dieser kann die Vergütung der höheren Entgeltgruppe verlangen. Die Höhergruppierung ergibt sich als zwingende Rechtsfolge allein aus der von dem Arbeitnehmer auszuübenden höherwertigen Tätigkeit und bewirkt für die Verwaltung die Pflicht zum Nachvollzug, sodass sie sich um eine haushaltsrechtliche Abdeckung des Anspruchs bemühen muss. Entsprechend hat der Bund als öffentlicher Arbeitgeber sicherzustellen, höherwertige Tätigkeiten nur zu übertragen, sofern im Personalhaushalt entsprechende Stellen verfügbar sind. (Kapitel 4 C. I. und Kapitel 5 D. I. und II.) Nach § 14 TVöD erfolgt eine Höhergruppierung kraft tariflichem Automatismus nicht, wenn dem Arbeitnehmer eine höherwertige Tätigkeit nur vorübergehend übertragen wird. Die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit ist zulässig, wenn sowohl die Tätigkeitsübertragung an sich als auch ihre nur vorübergehende Dauer billigem Ermessen entspricht (doppelte Billigkeitsprü-

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fung). Zur Rechtfertigung einer nur vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit gemäß § 14 TVöD kann sich der Bund auch auf haushaltsrechtliche Überlegungen berufen. (Kapitel 5 D. III.) Personalmaßnahmen wie die Versetzung, Abordnung, Zuweisung, Umsetzung oder auch (nur bei Arbeitnehmern) Personalgestellung wirken sich ganz unterschiedlich auf die Bewirtschaftung der Stellenpläne und Personalausgabemittel aus. Dabei ergeben sich zwischen Beamten auf der einen und Arbeitnehmern auf der anderen Seite keine wesentlichen Unterschiede. Auch können bei beiden Beschäftigtengruppen haushaltsrechtliche/-wirtschaftliche Erwägungen eine Versetzung bzw. Abordnung bedingen oder aber zur Ablehnung einer beantragten Versetzung bzw. Abordnung herangezogen werden. (Kapitel 4 D. und Kapitel 5 E.) Die Planstelle eines unbezahlt beurlaubten Beamten kann für eine Nachbesetzung mit einer verbeamteten Ersatzkraft nutzbar gemacht werden, indem der beurlaubte Beamte in eine Leerstelle eingewiesen wird. Auch für beurlaubte Arbeitnehmer kann das Instrument der Leerstelle genutzt werden. Im Falle der Nachbesetzung mit einem Arbeitnehmer muss hierauf jedoch nicht zwingend zurückgegriffen werden, da auf der Stelle eines unbezahlt beurlaubten Arbeitnehmers – ebenso wie auf der Planstelle eines unbezahlt beurlaubten Beamten – ein (weiterer) Arbeitnehmer geführt werden darf, sofern sichergestellt ist, dass der Arbeitnehmer bei Rückkehr des beurlaubten Beschäftigten in eine andere Stelle übernommen werden kann oder infolge einer befristeten Beschäftigung ausscheidet. (Kapitel 4 E. und Kapitel 5 F., vgl. auch Kapitel 4 A. I. 1. a) und Kapitel 5 A. I. 1.) Anträge auf Urlaubsgewährung sowie Anträge auf (vorzeitige) Rückkehr aus einer Beurlaubung können sowohl bei Beamten als auch bei Arbeitnehmern unter Berufung auf haushaltsrechtliche Gründe abgelehnt werden. Insoweit gelten die zur Teilzeitbeschäftigung entwickelten Grundsätze entsprechend. (Kapitel 4 E. III. und Kapitel 5 F.) Die Gewährung finanzieller und sonstiger Leistungen (wie Nutzungen und Sachbezüge) des Bundes an seine Beschäftigten unterliegt wichtigen haushaltsrechtlichen Direktiven der BHO. Zentrale Bedeutung kommt hierbei § 3 Abs. 2 BHO zu, welcher die fehlende Außenwirkung des Haushaltsplans statuiert. Als weitere Regelungen sind insbesondere § 51 BHO (besondere Personalausgaben), § 53 BHO (Billigkeitsleistungen), § 52 BHO (Nutzungen und Sachbezüge), § 57 BHO (vertragliche Leistungen) und § 40 BHO zu beachten. (Kapitel 4 F. I.–IV. und Kapitel 5 G. I. und II.) Die vor Erlass des TzBfG entwickelten Grundsätze des BAG zu Haushaltsbefristungen außerhalb des HRG a. F. beanspruchen unverändert auch heute noch Geltung. Die Fallgruppen, in welchen eine Befristung aus haushaltsrechtlichen Gründen als zulässig erachtet wurde, unterfallen nunmehr dem Sachgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG oder dem des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG. Mit

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Übernahme des Wortlauts der HRG-Regelung a. F. ist der Gesetzgeber über diese Rechtsprechungsgrundsätze sogar hinausgegangen. Zu einem übermäßigen Rückgriff auf befristete Arbeitsverhältnisse hat dies aber nicht geführt. Die Befristungsquote im öffentlichen Dienst (ohne den Bereich der Wissenschaft) hat sich seither nicht wesentlich erhöht und liegt auch nur geringfügig über der der Privatwirtschaft. (Kapitel 5 B.) Dass dem öffentlichen Arbeitgeber mit dem Sachgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG eine Befristungsmöglichkeit zur Verfügung gestellt wird, auf welche sich private Arbeitgeber nicht berufen können, und dass damit in die Bestandsschutzinteressen der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes stärker eingegriffen wird als in die der Beschäftigten der Privatwirtschaft, ist mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Die insoweit bestehende Ungleichbehandlung ist durch die parlamentarische Fremdbestimmung des öffentlichen Arbeitgebers – wie sie sich aus dem Demokratie-, Rechtsstaats- und Gewaltenteilungsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 1 und 3 GG ergibt – sachlich gerechtfertigt. (Kapitel 5 B. II. 2. b) aa)) Bei Beachtung der richterlichen Auslegungsvorgaben zu § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG wird auch der nach Art. 12 Abs. 1 GG zu gewährende Mindestbestandsschutz gewahrt. Das BAG hat die Voraussetzungen der Haushaltsbefristung im Rahmen der zahlreichen Entscheidungen der letzten Jahre ausreichend eng gezogen und hierdurch Sorge dafür getragen, dass der Befristungsgrund den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG genügt. (Kapitel 5 B. II.) § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG dürfte auch im Einklang mit dem Unionsrecht stehen. Eine unterschiedliche Behandlung öffentlicher und privater Arbeitgeber im Rahmen der sachlichen Gründe zur Rechtfertigung befristeter Arbeitsverhältnisse wird von § 5 der Rahmenvereinbarung nicht generell untersagt. Infolge der restriktiven Interpretation des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG wird zudem ein missbräuchlicher Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverhältnisse wirksam verhindert. (Kapitel 5 B. II. 2. b) bb)) Der vom BAG entwickelte grundsätzliche Ausschluss der betrieblichen Übung im öffentlichen Dienst begründet keine ungerechtfertigte Privilegierung des öffentlichen Arbeitgebers. Die Rechtsprechung trägt zu Recht der besonderen tatsächlichen Situation des öffentlichen Dienstes Rechnung. Selbst wenn sich private Arbeitgeber in eine Tarifbindung begeben, unterliegen sie keinem dem öffentlichen Haushaltsrecht vergleichbaren restriktiven Regelungsregime. Auch die Bedeutung der Prinzipien der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sowie deren Bindungswirkung fallen in der Privatwirtschaft geringer aus als im öffentlichen Sektor. (Kapitel 5 G. III. 3.) Festsetzungen des Haushaltsgesetzgebers können Grundlage für eine betriebsbedingte Kündigung im öffentlichen Dienst sein. So kann die Streichung einer bestimmten, nach sachlichen Merkmalen bezeichneten Stelle ein dringendes be-

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triebliches Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG darstellen. Gleiches gilt für befristete Wegfallvermerke, die sich hinreichend konkret auf eine bestimmte Stelle beziehen und noch im laufenden Haushaltsjahr wirksam werden. Auch die Wandlung einer Stelle in eine Planstelle kann im Einzelfall genügen. Pauschale Stellenstreichungen sowie nackte Wegfallvermerke oder solche Wegfallvermerke, die erst in künftigen Haushaltsjahren wirksam werden, sind hingegen nicht geeignet, ein dringendes betriebliches Erfordernis zu statuieren. (Kapitel 5 H. II.) Im Mittelpunkt der letzten Phase des Budgetkreislaufs steht die Rechnungsprüfung durch den Bundesrechnungshof gemäß Art. 114 Abs. 2 GG. Große Bedeutung hat hierbei die Prüfung der Wirtschaftlichkeit der Personalbewirtschaftung nach § 90 Nr. 4 BHO, welche regelmäßig die Feststellung von Defiziten zum Ergebnis hat. Der Bundesrechnungshof kontrolliert, ob eine sachgerechte und nachvollziehbar begründete Ermittlung des Personalbedarfs im Sinne der VV Nr. 4.4.1 i.V. m. Nr. 4.4.3 zu § 17 BHO durchgeführt wurde. Da Grundlage einer jeden Personalbedarfsermittlung eine Organisationsuntersuchung mit Aufgabenkritik und Geschäftsprozessoptimierung sein muss, ist auch dies ein wichtiger Prüfungsgegenstand. Ein weiterer Aspekt, den der Bundesrechnungshof verstärkt in den Blick nimmt, ist die für die Personalbedarfsermittlung zuständige Stelle. (Kapitel 6 A. II.) Zu unterschiedlichsten Prüfungszwecken kann sich für den Bundesrechnungshof der Bedarf ergeben, gemäß § 95 Abs. 1 BHO Einsicht in Personal- oder sogar Beihilfeakten zu nehmen. Eine solche Heranziehung personenbezogener Daten eines Beschäftigten als Drittbetroffenen bewirkt einen Eingriff in dessen Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Der Eingriff kann jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden. Die Lückenlosigkeit der Finanzkontrolle durch den Bundesrechnungshof respektive die mit einer funktionierenden Kontrolltätigkeit einhergehende Sicherung der Gesetzmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der öffentlichen Verwaltung stellt einen überragend wichtigen Allgemeinwohlbelang dar, der das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des einzelnen Beschäftigten im Grundsatz überwiegt. (Kapitel 6 B.) Der mit der Heranziehung von Personal-/Beihilfeakten bewirkte Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist nur erforderlich, wenn die angeforderten personenbezogenen Daten für die Prüfungstätigkeit des Bundesrechnungshofes objektiv erforderlich sind. Die Regelung des § 95 Abs. 1 BHO muss – sofern die Prüfungsmaßnahme den innerstaatlichen Bereich verlässt und Grundrechte Dritter berührt – dahingehend verfassungskonform ausgelegt werden. Der Grundsatz der Erforderlichkeit des Grundrechtseingriffs verlangt gegebenenfalls zudem die Beschränkung des Herausgabeverlangens auf einzelne Aktenteile. Kopien der Akten sowie ihre Anonymisierung sind regelmäßig kein gleich effektives Mittel. (Kapitel 6 B. III. 2.)

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Kap. 7: Zusammenfassung

Der Bundesrechnungshof hat eine vertrauliche Behandlung der grundrechtsrelevanten Daten sicherzustellen. Aus der Kollision der widerstreitenden Verfassungsgüter resultieren insoweit verfahrensrechtliche Anforderungen, denen der Bundesrechnungshof im Rahmen seiner Arbeit mit den personenbezogenen Daten gerecht werden muss. Insbesondere hat er mittels Anonymisierung seiner Berichterstattung sicherzustellen, dass Rückschlüsse auf den Beschäftigten als Drittbetroffenen nicht möglich sind. Von dem Gebot der Anonymisierung kann innerhalb des nichtöffentlichen, kontradiktorischen Verfahrens ausnahmsweise abgesehen werden. In diesem Fall muss dem Beschäftigten rechtliches Gehör gewährt werden. Mit abschließender Feststellung des Prüfungsergebnisses erfolgt der Übergang in ein öffentliches Verfahren, in dem auf eine Anonymisierung in aller Regel nicht verzichtet werden darf. (Kapitel 6 B. III. 3.) Ist ein Beschäftigter des öffentlichen Dienstes (unmittelbar) Betroffener einer Prüfungstätigkeit des Bundesrechnungshofes, ist eine Anonymisierung in den vorläufigen Prüfungsmitteilungen grundsätzlich nicht erforderlich. Inwiefern eine Anonymisierung nach Abschluss des Prüfungsverfahrens geboten ist, ist durch eine einzelfallbezogene Interessenabwägung zu entscheiden. Sind mangels Anonymisierung Rückschlüsse auf den Beschäftigten als Betroffenen möglich, muss auch ihm rechtliches Gehör gewährt werden. (Kapitel 6 C.)

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Sachverzeichnis Abgeordnete 84 f., 89 f. Abordnung (Arbeitnehmer) 337 ff., 437 Abordnung (Beamte) 211 f., 216 ff., 437 – Ausgabenbewirtschaftung 218 ff. – Ermessensausübung 220 f. – Planstellenbewirtschaftung 217 Absolutismus 31, 75 f. Alimentationsprinzip 34 f., 36, 88, 105, 111, 191 f., 196 f., 205, 230, 263, 322 f., 435 f. Allgemeinwohlbelang 412 ff., 428, 439 Alternatives Verfahren 149 Altersdiskriminierung 192 Altersgrenze 186 ff., 214 f., 263, 435 Altersteilzeit 182 f., 198 ff., 316 f., 407 Amt, funktionelles 163 f., 207, 211 ff. Amt, statusrechtliches 163 f., 166, 172, 207 ff., 211 ff., 223, 328, 434, 436 Angestellte 35, 93, 140 – siehe auch Arbeitnehmer Anonymisierung 415 f., 419 ff., 428 ff., 439 f. Arbeiter 35, 37, 93, 140 Arbeitnehmer 35 ff., 252 ff. Arbeitnehmerstelle, siehe Stelle Arbeitnehmerüberlassung 263, 340 f. Arbeitsplatzbeschreibung 328, 330 f. Arbeitsrecht, öffentliches 37 ff. Arbeitsverhältnis 35 ff., 252 ff. Aufgabenkritik 400 ff., 439 Aufstellungsrundschreiben 58, 64, 146 Aufzeichnungen, siehe Stellenbesetzungsliste Ausfinanzierung 130 ff., 433 Ausgaben – siehe auch Personalausgaben

– außerplanmäßige 87, 95, 178, 179 f., 236 ff., 241, 387 – Präjudizierung 85 ff., 432 – überplanmäßige 45, 87, 95, 133, 139, 141, 178, 179 f., 228, 234 f., 236 ff., 387 Ausgaberest 114 ff., 233 f. Ausgabetitel 135, 136 f., 171, 233 f. – siehe auch Personalausgabetitel – siehe auch Titel Aushilfstätigkeit 52 f., 269 f., 283 ff. Auskunftsverlangen 405 ff., 428 f. Bagatellgrenze 237 Bahn 54 f., 129 f., 431 Beamte 30 ff., 158 ff. – überzählige 174, 198 f., 214, 257, 317 Beamtenverhältnis 30 ff., 158 ff. Beamtenversorgung 34 f., 42 f., 61, 121 f., 172, 191 f. – siehe auch Versorgungsfonds – siehe auch Versorgungsrücklage – Altersteilzeit 197 f. – Beurlaubung 225 Beauftragter für den Haushalt 116, 158, 162, 170, 249, 259 Bedarfsanmeldung, siehe Haushaltsanmeldung Beförderung 48, 124, 132, 207 ff., 227, 326, 328 f., 406 f., 434, 436 – haushaltsrechtliche Erfordernisse 208 ff. – rückwirkende Planstelleneinweisung 210 f. Befristung 264 ff. – siehe auch Haushaltsbefristung – Arbeitsrechtlicher Rahmen 267 ff. – Befristungsmotiv 266 f. – Befristungsquote 264 ff., 438

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– Privatwirtschaft 265 ff., 268, 273, 289, 293 f., 294 ff., 438 Beihilfe 224 f., 407 Beihilfeakte 406 f., 439 Bemerkungen 394 f., 400, 418 f., 423 f., 427 ff. Bepackungsverbot 142 ff., 278 f. Berufsfreiheit 102 f., 191, 273, 275 f., 306 ff., 314, 365, 435, 438 – siehe auch Bestandsschutz, arbeitsvertraglicher Besetzungssperre 132, 153, 167 f., 199, 229, 319 ff., 323, 342, 436 Bestandsschutz, arbeitsvertraglicher 273, 275 f., 293 f., 302, 305, 309, 314, 438 Bestenauslese 39, 164, 174, 193, 206, 208, 252 Bestimmtheit, siehe Normenklarheit Betriebliche Übung 348 ff., 438 – Grundsatz des Normvollzugs 354 ff., 359 f. – Privatwirtschaft 348, 350, 358 ff., 438 – Schriftformgebot 351 f., 356 f., 362 Betriebsbedingte Kündigung, siehe Kündigung, betriebsbedingte Betroffener 393, 427 ff., 440 Beurlaubung (Arbeitnehmer) 131, 269 f., 341 ff., 437 Beurlaubung (Beamte) 131, 165, 202, 223 ff., 437 – Ausgabenbewirtschaftung 224 f. – dienstliche Belange 228 ff. – Leerstellen 225 ff. – Planstellenbewirtschaftung 224 f. Billigkeitsleistung 241 f., 347 f., 437 Billigkeitsprüfung, doppelte 333 f., 436 f. Bindung, kapitelweise 51 f., 137 f., 431 Bindung, sachliche 82 f., 134 ff., 235, 238, 433 f. Bindung, zeitliche 112 ff., 141 f., 434 Budgetfunktion, siehe Haushaltsfunktion Budgethoheit 67 ff., 112 ff., 175 f., 185, 249, 289 ff., 397, 404, 432 f. – siehe auch Budgetverantwortung

Budgetinitiative 63 Budgetkreislauf 63 ff., 158 ff., 386 ff. Budgetrecht, siehe Budgethoheit Budgetverantwortung 72, 90 f. – siehe auch Budgethoheit Budgetvollzug, siehe Haushaltsvollzug Bundesbetrieb 128 ff., 390 Bundesrechnungshof 70 f., 144, 250, 388 ff. – siehe auch Finanzkontrolle Datenschutzrecht 407, 419, 425 f. – siehe auch personenbezogene Daten Deckungsfähigkeit 46, 138 ff., 233 f., 257 Demokratieprinzip 90, 289 ff., 299 f., 438 Dezemberfieber 114, 141 Dienstfahrzeug 245 Dienstposten 49 f., 163 f., 166, 207, 222 f., 339 Dienstvergehen, siehe Disziplinarmaßnahme, beamtenrechtliche Dienstwohnung 245, 348 Direktionsrecht 222, 332 ff., 336 f., 340 f., 368 Dispositiv 45, 47 Disziplinarmaßnahme – arbeitsrechtliche 346 f. – beamtenrechtliche 242, 245, 247, 250 f. Drittbetroffener 393, 419 ff., 427 ff., 440 Eckwertebeschluss 64 f., 146 Eingruppierung 254, 326 ff., 406 Einnahmetitel 161 Einstellung (Arbeitnehmer) 252 ff. – Einstellungsanspruch 263 f., 435 f. Einstellung (Beamte) 163 ff. – siehe auch Ernennung – Einstellungsanspruch 192 ff., 435 f. Einweisung 164 ff., 181, 199, 209, 213, 217, 227, 253 ff., 339, 434, 437 – rückwirkend 210 f. Einwilligungsvorbehalt 150, 245 ff., 345 f.

Sachverzeichnis – BMF 95, 106 ff., 116, 150 ff., 167, 178, 187 ff., 218, 234 f., 236 ff., 241, 261, 329, 345, 347, 432 – Parlament/Haushaltsausschuss 51, 151 ff., 179 f. Einzelplan 39 ff. Einzelplankapitel, siehe Kapitel Einzelveranschlagung, siehe Spezialität, sachliche Elternzeit (Arbeitnehmer) 315 f., 320 f. Elternzeit (Beamte) 196, 201 f., 224 ff. Entgeltfortzahlung 131 Entlastungsverfahren 388, 395 ff. Ergänzungshaushalt 175, 237 Erläuterung 46 ff. Ermächtigungswirkung 159 ff., 194 Ernennung 39, 48, 73, 116 f., 136 f., 163 ff., 194 f., 207, 381 f. Ersatz(plan)stelle 49, 182 f., 199 f., 262, 435 Etatreife 152 Euro-Rettung 89 f. Faires Verfahren 421 f., 428 Fälligkeit 112 ff. Festtitel 45 Finanzkontrolle 70 f., 303, 386 ff., 439 – siehe auch Bundesrechnungshof – siehe auch Entlastungsverfahren – siehe auch Rechnungslegung – Lückenlosigkeit 404 f., 408 ff., 439 – Personalbewirtschaftung 398 ff. – personenbezogene Daten 404 ff. – rechnungsabhängige Kontrolle 389 – Rechnungsprüfung 388 ff., 397, 425 ff. – rechnungsunabhängige Kontrolle 389 Flexibilisierung 46, 114 f., 136, 138, 140 ff., 433 f. Fremdbestimmung, parlamentarische 272 f., 289 ff., 299 f., 361, 438 Funktionsfähigkeit, staatliche 109 ff., 123, 182, 202, 226, 228 f., 319 f., 342 f., 436 Funktionsvorbehalt 32 f., 147, 164, 252, 256, 258, 380 ff.

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Fürsorgepflicht, arbeitsrechtliche 344 Fürsorgepflicht, beamtenrechtliche 36 – siehe auch Alimentationsprinzip Gehör, siehe rechtliches Gehör Gesamtplan 39 f., 47, 67 Geschäftsverteilungsplan 50, 163 f. Gesetzmäßigkeit 414, 416, 439 Gewaltenteilung 106, 151, 158 f., 289 ff., 299 f., 438 Gleichheitssatz 104 f., 286 ff., 295 ff., 425 Globalveranschlagung 136, 433 Gruppierungsplan 42 Gruppierungsübersicht 47 Haftung (Schaden) 242, 245, 247, 250 f., 347 Haftung, strafrechtliche 245, 250 f., 303, 347, 418 Hauptberuflichkeit 34, 196 f., 205, 230, 322, 436 Haushaltsanmeldung 63 ff., 148 Haushaltsaufstellung 63 ff., 170 f., 433 Haushaltsausgleich 69, 87 f., 116 Haushaltsausschuss 66, 84 f., 91, 144, 179 f., 238, 395 Haushaltsbefristung 271 ff., 437 f. – Aushilfskraft 282 ff., 290 ff., 297 – Demokratie-, Rechtsstaats- und Gewaltenteilungsprinzip 289 ff., 438 – Europarechtskonformität 277, 294 ff., 438 – finanzielle Kongruenz 305 ff. – Gleichheitssatz 286 ff., 295 ff. – parlamentarische Fremdbestimmung 272 f., 289 ff., 299 f., 438 – Privatwirtschaft 265 ff., 268, 273, 289, 294 ff., 438 – Prognoseprinzip 303 ff. – Rechtsmissbrauchskontrolle 293, 304 ff., 309 ff. – Sachgrund des vorübergehenden Bedarfs 311 ff. – Selbstverwaltungskörperschaft 272 f.

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– Verfassungskonformität 273, 275 f., 286 ff., 302 ff., 438 – Vergütung aus den zweckgebundenen Haushaltsmitteln 300 f. – Wegfallvermerk 280, 312 ff. – Zweckbestimmung 274 ff. – zweckentsprechende Beschäftigung 301 ff. Haushaltsbegleitgesetz 87 f., 143 Haushaltseinheit 126 ff. Haushaltsführungsrundschreiben 146, 161, 169, 173 f., 181, 259 Haushaltsfunktion 68 ff., 112 Haushaltsgesetz 22 f., 63 ff., 125 f., 142 ff., 179 ff., 369 ff. Haushaltsgrundsätze 112 ff., 433 f. Haushaltsklarheit 82, 119, 126 ff., 134, 136, 142 f., 195, 258, 278, 433 f. Haushaltskontrolle, siehe Finanzkontrolle Haushaltsmittel 23, 47 f., 271 ff., 436 Haushaltsplan 22 f., 39 ff., 67 ff., 159 ff., 432 f., 437 – fehlende Außenwirkung 231 ff., 344 f. – Präjudizierung 85 ff., 432 Haushaltsrechnung 235, 387 f. Haushaltstransparenz, siehe Haushaltsklarheit Haushaltsübersicht 47, 387 Haushaltsuntreue 251 Haushaltsverabschiedung 63 ff. Haushaltsverhandlung 57, 65, 139 Haushaltsvermerk 46 Haushaltsvollzug 51, 53, 151, 431 – Arbeitnehmer 252 ff. – Beamte 158 ff. Haushaltsvorbehalt 232 f., 344 f. Haushaltswahrheit 119 f., 126 ff., 258, 433 f. Hebung 58, 124, 146, 157 Herausgabeverlangen 405 ff., 439 Höchstaltersgrenze, siehe Altersgrenze Höhergruppierung 326 ff., 436 f. – Billigkeitsprüfung, doppelte 333 f., 436 f.

– Tarifautomatik 326 ff., 330, 332, 436 – vorübergehende Übertragung höherwertiger Tätigkeiten 331 ff., 436 f. Inbezugnahmeklausel 92 f., 103 Informationelle Selbstbestimmung 408 ff., 439 Initiativmonopol, siehe Budgetinitiative Inputorientierung 135 Institutionalprinzip 40 f. Jahresrechnung 387 ff. Jährlichkeit 82, 112 ff., 433 Kapitel 40 ff., 51 f., 137 f., 213, 431 Kassenwirksamkeitsprinzip, siehe Fälligkeit Koalitionsfreiheit 99 ff., 432 Kongruenz, finanzielle 305 ff. Königsrecht, siehe Budgethoheit Konstitutionalismus 76 ff., 84 Kontradiktorisches Verfahren 393, 420 ff., 440 Kreditaufnahme 69, 95, 109, 118, 239 Ku-Vermerk, siehe Umwandlungsvermerk Kündigung, außerordentliche 346 f., 384 f. Kündigung, betriebsbedingte 362 ff., 438 f. – außerordentliche Kündigung 384 f. – dringendes betriebliches Erfordernis 363 ff., 369 ff., 438 f. – fehlende Möglichkeit der Weiterbeschäftigung 367 f. – Privatwirtschaft 376 ff. – Sozialauswahl 368 f. – Stellenstreichung 369 ff., 438 f. – Wegfallvermerk 369 ff., 438 f. – Umwandlung 380 ff., 438 f. Kündigung, ordentliche 35 f., 346 f. – siehe auch Kündigung, betriebsbedingte Kw-Vermerk, siehe Wegfallvermerk Laufbahn 33, 163, 166, 198, 211 Laufbahnprinzip 33, 35, 120

Sachverzeichnis Lebenszeitprinzip 33 f., 120, 147, 173, 191 f., 196, 263, 287 f., 322 f., 435 f. Leerstelle 49, 165, 194, 198, 217, 225 ff., 257, 269 f., 339, 342, 437 Leertitel 44 f., 235 Leistung, außertarifliche 345 ff., 357 f. Leistung, freiwillige, siehe Personalausgaben Leistung, übertarifliche 327, 345 ff., 355, 358 f. Leistung, vertragliche 245 ff., 345 ff., 437 Leistungsprinzip, siehe Bestenauslese Lückenlosigkeit, siehe Finanzkontrolle Lückentheorie 81 Ministerialprinzip, siehe Institutionalprinzip Mittelalter 74 f. Mittelansatz 44 f. Nachtragshaushalt 87, 152, 175 f., 179, 195, 237 f., 262 Nachvollzug 90, 330, 436 Nachweisungen, siehe Stellenbesetzungsliste Nebenabrede 356 f., 362 Nebenhaushalt 128 ff. Normenklarheit 410 ff. Normvollzug 354 ff., 359 f. Nothaushaltsrecht 123 ff. Notwendigkeitsprüfung 145 f., 154, 156, 185 f., 262, 331, 435 Nullrunde 98 ff., 432 Nutzungen 242 ff., 348, 437 Obergrenze, finanzielle 98 ff., 432 Öffentlicher Dienst 29 ff. Opposition 84 f., 143 Ordnungsmäßigkeit 250, 389, 392 f., 397 ff., 412 f., 427

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Organisationsuntersuchung 401 ff., 439 Outputorientierung 135 Parkplatz 244 Personalakte 406 ff., 439 Personalausgabeansatz, siehe Personalausgabetitel Personalausgaben 42 ff., 60 ff., 73, 184 f., 262 f., 331 f., 431 ff. – siehe auch Ausgaben – siehe auch Personalausgabetitel – Abordnung 218 ff. – Ausbringung 112 ff. – besondere Personalausgaben 239 ff., 347 f., 437 – Billigkeitsleistung 241 f., 347 f., 437 – freiwillige Leistungen 239 ff., 347 f., 437 – Mehrbedarf 233 ff. – Teilzeitbeschäftigung 197 f. – Versetzung 215 Personalausgabetitel 39 ff., 50 f., 60 ff., 131 ff., 136, 184 f., 431 ff. – siehe auch Ausgabetitel – siehe auch Titel Personalbedarfsermittlung 148 ff., 186, 399 ff., 433, 439 Personalbewirtschaftung 47 ff., 162, 398 ff., 431, 439 – siehe auch Stellenbewirtschaftung Personaleinsparung 57 f., 146, 155, 184 f., 199, 214 – betriebsbedingte Kündigung 369 ff. – pauschale Stelleneinsparung 57, 62, 167 Personalgestellung 337, 340 f., 437 Personalhaushalt 49 ff., 59 f., 65, 131 ff., 258, 331, 431 f. Personalhoheit, parlamentarische 72 f., 91, 289, 432 Personalkostensatz 121, 130 Personalmengenplanung 148 f.

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Sachverzeichnis

Personalquote 60 f. Personalstand 53 ff. Personalstelle 47 ff., 73, 112 ff., 431 ff. – siehe auch Planstelle – siehe auch Stelle – Nachbesetzung 131 f., 217, 224 ff., 319 f., 339, 342, 437 – zusätzliche Personalstelle 124 f., 179 f., 195, 262, 435 Personalstruktur 53 ff., 73, 432 Personalüberhang, siehe Überhangpersonal Personalverstärkungsmittel 45, 133, 234 f. Personenbezogene Daten 404 ff., 439 f. Persönlichkeitsrecht 101, 407 ff., 427 – siehe auch Informationelle Selbstbestimmung Planstelle 48 ff., 57 ff., 431, 434 ff. – siehe auch Personalstelle – Besetzbarkeit 165 ff. – Einweisung 164 ff., 181, 199, 209 ff., 213, 217, 227, 434, 437 – Inanspruchnahme für Arbeitnehmer 255 ff. – Unterbesetzung 166 Planstellenbewirtschaftung, siehe Stellenbewirtschaftung Planstellenüberwachung, siehe Stellenüberwachung Post 54 f., 129 f., 181, 350 ff., 431 Präjudizierung 85 ff., 432 Preußischer Verfassungskonflikt 25, 79 ff., 432 Privatisierung 54 f., 62, 340 Privatwirtschaft 265 ff., 273, 289, 293 ff., 348, 350, 358 ff., 376 ff., 438 Prognoseprinzip 303 ff. Prüfungsergebnis, abschließendes 394, 418, 422 ff., 429 f., 440 – siehe auch Bemerkungen Prüfungsergebnis, vorläufiges 393 f., 418, 420 ff., 424, 427 ff., 440

Rechnungslegung 386 ff., 393, 397 Rechnungsprüfung, siehe Finanzkontrolle Rechnungsprüfungsausschuss 70 f., 149, 258, 395 Rechtliches Gehör 393, 421 ff., 428 ff., 440 Rechtsmissbrauchskontrolle 293, 304 ff., 309 ff. Rechtsstaatsprinzip 289 ff., 299 f., 424 f., 438 – faires Verfahren 421 f. – Normenklarheit 410 ff. Reichsverfassung (1871) 82 f., 122 Remonstration 250 Ressortprinzip 40 f., 158 Rücklagensystem 121 f., 433 Sachbezüge 242 ff., 348, 437 Schadenshaftung, siehe Haftung (Schaden) Schattenverschuldung 118 f., 433 Schriftformgebot 351 f., 356 f., 362 Schwerbehinderung 170 f., 261, 368 f. Selbstbindung, parlamentarische, siehe Präjudizierung Selbstverwaltungskörperschaft 272 f. Sondervermögen 61, 121 f., 128 ff., 180, 390, 394 Sonderzahlung 197, 224 f., 341 f., 345, 349 Sozialrecht 426 f. Sparsamkeitsprinzip 113, 132, 144 ff., 185 f., 190, 221, 358 f., 433, 438 – siehe auch Wirtschaftlichkeitsgrundsatz Sperrvermerk 150 ff., 433 – Besetzungssperre 132, 153, 167 f., 199, 229, 319 f., 323, 342, 436 Spezialität, sachliche 42, 82, 134 ff., 433 f. Staatsbeschäftigtenquote 53 f. Staatsverschuldung 118 f., 433 Stelle 48 ff., 57 ff., 182, 431, 434, 437 ff. – siehe auch Personalstelle – Besetzbarkeit 252 ff.

Sachverzeichnis – Doppelbesetzung 260 – Einweisung 253 ff., 339, 434, 437 – Unterbesetzung 255 ff. Stellenabbau, siehe Personaleinsparung Stellenbesetzungsliste 162, 164 Stellenbewirtschaftung 47 ff., 83, 125 f., 135 ff., 184 f., 253, 431, 435 – siehe auch Personalbewirtschaftung – Abordnung 217 – Beurlaubung 224 ff., 341 ff. – Teilzeitbeschäftigung 198 f. Stellenbindung 50 ff., 185 Stelleneinsparung, pauschale 57, 62, 167 – betriebsbedingte Kündigung 372 f. Stellenplan 47 ff., 59 f., 130 ff., 135 ff., 184 f., 253 ff., 262 f., 327 f., 331 f., 431, 433 ff. – Abweichung 51, 253, 260 ff., 329 – Beschäftigung außerhalb des Stellenplans 203 f., 261 – Überschreitung 166, 434 Stellenstreichung, siehe Personaleinsparung Stellenüberwachung 162, 178 Stellenverbund 52, 137 f. Strafrecht, siehe Haftung, strafrechtliche Strukturprinzip, beamtenrechtliches 33 ff. – siehe auch Alimentationsprinzip – siehe auch Hauptberuflichkeit – siehe auch Laufbahnprinzip – siehe auch Lebenszeitprinzip Tarifautomatik 326 ff., 330, 332, 436 Tarifautonomie 99 ff., 432 Tarifbindung 91 ff. Tarifvertrag 38, 91 ff., 240, 347, 432 Teilhaushaltsgesetz 125 f. Teilzeitbeschäftigung (Arbeitnehmer) 314 ff., 436 f. – siehe auch Altersteilzeit – Arbeitszeiterhöhung 322 ff. – Arbeitszeitreduzierung 317 ff.

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– bevorzugte Berücksichtigung 323 ff. – dienstliche Gründe 317 ff., 436 – Teilzeitquote 315 Teilzeitbeschäftigung (Beamte) 174, 195 ff., 228, 436 f. – siehe auch Altersteilzeit – Arbeitszeiterhöhung 203 ff. – Arbeitszeitreduzierung 199 ff. – dienstliche Belange 200 ff., 436 – Teilzeitquote 315 Titel 39 ff. – siehe auch Ausgabetitel – siehe auch Einnahmetitel – siehe auch Personalausgabetitel Titelnummer 44 Topfwirtschaft 52, 137 f. Trennungsentschädigung 350 f., 360 Treuepflicht 36, 359, 380 f., 383 Überhangpersonal 150, 173 f., 180 f. Überjährigkeit 116 ff., 433 Übertragbarkeit 46, 114 ff., 140 ff., 433 f. Umsetzung, arbeitsrechtliche 337 ff., 437 Umsetzung, beamtenrechtliche 173, 211, 221 ff., 437 Umsetzung, haushaltsrechtliche 52, 138, 177 ff., 213, 262, 435 Umwandlung 181 f., 258 f. – siehe auch Umwandlungsvermerk – betriebsbedingte Kündigung 380 ff., 439 Umwandlungsvermerk 156 f., 172, 214, 254, 433 f. Unkündbarkeit, ordentliche 36, 368, 384 f. Unterbesetzung 166, 255 ff. Unterfinanzierung, siehe Ausfinanzierung Urlaub, siehe Beurlaubung Veranschlagungsgebot 240 ff. Verbindlichkeitserklärung 47, 51 f., 253, 431

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Sachverzeichnis

Verfügungsbeschränkung 150 ff., 167 ff., 234, 254, 433 f. – siehe auch Sperrvermerk – siehe auch Umwandlungsvermerk – siehe auch Wegfallvermerk Vergütung, außertarifliche, siehe Leistung, außertarifliche Vergütung, übertarifliche, siehe Leistung, übertarifliche Vermögensrechnung 387 f. Verpflichtungsermächtigung 95, 117 ff., 433 Verpflichtungsstand 119 Verschwiegenheitspflicht 416, 418, 429 Versetzung (Arbeitnehmer) 337 ff., 437 Versetzung (Beamte) 173, 178 f., 186 ff., 211 ff., 218, 437 Versorgung, siehe Beamtenversorgung Versorgungsfonds 61, 122 Versorgungsleistung, arbeitsrechtliche 36, 341 f., 352 ff., 361 Versorgungsrücklage 61, 121 f. Verstoß, haushaltsrechtlicher 248 ff., 346 f. – arbeitsrechtliche Disziplinarmaßnahme 346 f. – beamtenrechtliche Disziplinarmaßnahme 242, 245, 247, 250 f. – Schadenshaftung 242, 245, 247, 250 f., 347 – strafrechtliche Haftung 245, 250 f., 347, 418 Vertragsleistung, siehe Leistung, vertragliche Vertraulichkeit 418 ff., 440 Vollständigkeitsgrundsatz 44, 82, 117, 126 ff., 238 f., 433 Voranschlag, siehe Haushaltsanmeldung Vorbindungen, siehe Präjudizierung Vorherigkeit 82, 122 ff., 142 f., 175, 278

Vorübergehende Übertragung höherwertiger Tätigkeiten 331 ff., 436 f. – Billigkeitsprüfung, doppelte 333 f., 436 f. Wahlrecht 89 ff. Wandlung, siehe Umwandlung Wegfallvermerk 153 ff., 168 ff., 178, 183, 214, 254, 259 f., 319 ff., 338, 433 f. – Befristung 280, 312 ff. – betriebsbedingte Kündigung 369, 373 ff., 439 Weihnachtsgeld, siehe Sonderzahlung Weimarer Verfassung 31 ff., 83, 112 Weisungsrecht, siehe Direktionsrecht Wiederbesetzungssperre, siehe Besetzungssperre Wirtschaftlichkeitsgrundsatz 82, 113 f., 132, 141, 144 ff., 221, 250, 258, 433 f. – Altersgrenze 186 ff. – Betriebliche Übung 358 f., 438 – Haushaltskontrolle 389, 392 f., 397, 399 ff., 412, 416, 427, 439 – Notwendigkeitsprüfung 145 f., 154, 156, 185 f., 210, 262, 331, 435 – Sparsamkeitsprinzip 113 f., 132, 144 ff., 221, 433 Zulage (Arbeitnehmer) 331 f., 349 Zulage (Beamte) 219 f., 240 Zusatzversorgung, siehe Versorgungsleistung, arbeitsrechtliche Zustimmungserfordernis, siehe Einwilligungsvorbehalt Zuweisung (Arbeitnehmer) 337 ff., 437 Zuweisung (Beamte) 211 f., 221 f., 437 Zweckbestimmung 45 f., 50 f. – Befristung 274 ff.