Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes: Band 3/Tl 2 Anh. § 1011: ErbbauVO; §§ 1018-1203; Anh. § 1203: SchiffsRG [Reprint 2013 ed.] 9783110890006

Table of contents :
Vierter Abschnitt
Anh. § 1011 : Erbbaurechtsverordnung
Fünfter Abschnitt
Dienstbarkeiten
Erster Titel. Grunddienstbarkeiten
Zweiter Titel. Nießbrauch
I. Nießbrauch an Sachen
II. Nießbrauch an Rechten
III. Nießbrauch an einem Vermögen
Dritter Titel. Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten
Sechster Abschnitt
Vorkaufsrecht
Siebenter Abschnitt
Reallasten
Achter Abschnitt
Hypothek. Grundschuld. Rentenschuld
Erster Titel. Hypothek
Zweiter Titel. Grundschuld. Rentenschuld
I. Grundschuld
II. Rentenschuld
Anh. nach § 1203 (Schiffsrechtegesetz)

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Großkommentare der Praxis

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Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes

Kommentar herausgegeben von Mitgliedern des Bundesgerichtshofes 12., neubearbeitete Auflage

Band III, 2. Teil Anh. § 1011: ErbbauVO; §§ 1018—1203; Anh. § 1203: SchiffsRG bearbeitet von Dr. Dietrich Joswig Vors. Richter am LG Bonn

Dr. Siegfried Räfle Richter am BGH a.D.

Dr. Friedrich Mattern f Richter am BGH a.D.

Dr. Gerhard Rothe Richter am BGH a.D.

Dr. Ludwig Thumm Vizepräsident des BGH a.D. (Zitierweise: BGB — RGRK)

W G DE

1996 Walter de Gruyter · Berlin · New York

Es haben bearbeitet: Siegfried Räfle Gerhard Rothe Friedrich Mattern Ludwig T h u m m Dietrich Joswig Friedrich Mattern

Anh. § 1011 (ErbbauVO): SS 1 0 1 8 — 1 1 1 2 :

SS 1113—1162: §S 1163—1190: SS 1191 — 1203: Anh. S 1203 (SchiffsRG):

Erscheinungsdaten der Lieferungen: Anh. S 1011 : E r b b a u V O (58. Lieferung) : SS 1018—1093 (27. Lieferung): SS 1094—1112 (37. Lieferung): SS 1113—1162 (43. Lieferung): SS 1163—1203 (72. Lieferung): Anh. S 1203: SchiffsRG (50. Lieferung):

Die Deutsche Bibliothek —

September 1986 Januar 1977 Mai 1979 April 1981 Juli 1996 Dezember 1982

CIP-Einheitsaufnahme

Das Bürgerliche Gesetzbuch: mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes; Kommentar / hrsg. von Mitgliedern des Bundesgerichtshofes. — Berlin; N e w Y o r k : de Gruyter. (Großkommentare der Praxis) N E : Deutschland / Bundesgerichtshof; Deutschland (Bundesrepublik) / Bundesgerichtshof Bd. 3. Teil 2. Anh. $ 1011 : E r b b a u V O ; SS 1018—1203; Anh. S 1203 : SchiffsRG / bearb. von Dietrich Joswig . . . — 12., neubearb. Aufl. — 1996. Abschlußaufnahme von Bd. 3, Teil 2 ISBN 3-11-015416-1 N E : Joswig, Dietrich [Bearb.]

Copyright 1977/1979/1981/1982/1986/1996 by Walter de Gruyter & Co., D-10785 Berlin Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere f ü r Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Printed in Germany Satz und Druck: H . Heenemann G m b H & Co, D-12103 Berlin Bindearbeiten·. Lüderitz & Bauer-GmbH, D-10963 Berlin

Inhalt

DRITTES BUCH

Sachenrecht Vierter Abschnitt Anh. § 1011 : Erbbaurechtsverordnung

§§ 1—39 ErbbauVO

Erbbaurecht — aufgehoben —

§§ 1012—1017

Fünfter Abschnitt Dienstbarkeiten

§§1018—1093

Erster Titel. Grunddienstbarkeiten

§§ 1018—1029

Zweiter Titel. Nießbrauch

§§ 1030—1089

I. Nießbrauch an Sachen

§§ 1030—1067

II. Nießbrauch an Rechten

§§ 1068—1084

III. Nießbrauch an einem Vermögen

§§ 1085—1089

Dritter Titel. Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten

§§ 1090—1093

Sechster Abschnitt Vorkaufsrecht

§§ 1094—1104

Siebenter Abschnitt Reallasten

§§ 1105—1112

Achter Abschnitt Hypothek. Grundschuld. Rentenschuld

§§ 1113— 1203

Erster Titel. Hypothek

§§ 1113—1190

Zweiter Titel. Grundschuld. Rentenschuld

§§ 1191 —1203

I. Grundschuld

§§ 1191 — 1198

II. Rentenschuld

§§ 1199—1203

Anh. nach § 1203 (Schiffsrechtegesetz)

§§ 1—84 SchiffsRG

VIERTER ABSCHNITT Erbbaurecht Vorbemerkungen Schrifttum Amtliche Begründung z u r V e r o r d n u n g ü b e r d a s E r b b a u r e c h t v o m 1 5 . 1 . 1919, 1. Beilage z u m D e u t s c h e n R e i c h s a n z e i g e r u n d P r e u ß i s c h e n S t a a t s a n z e i g e r 1919 N r . 26. Behmer, D e r R a n g d e s H e i m f a l l a n s p r u c h s b e i m E r b b a u r e c h t , R p f l e g e r 83 477. Brückner/Noack, Z u r Wertbemessung von E r b b a u r e c h t e n , N J W 71 736. Esser, R i c h t e r r e c h t u n d P r i v a t a u t o n o m i e im E r b b a u r e c h t , N J W 74 921. Finger, E r b b a u r e c h t — Ein v e r g e s s e n e s R e c h t s i n s t i t u t ? E r g e b n i s e i n e r U m f r a g e , B 1 G B W 83 221. Glaser, D a s E r b b a u r e c h t in d e r P r a x i s , 2. A u f l . 1975. Glaß/Scheidt, D a s E r b b a u r e c h t , 2. A u f l . 1930. Götz, D i e B e l e i h b a r k e i t v o n E r b b a u r e c h t e n , D N o t Z 80 3. Groth, E r b b a u r e c h t o h n e E r b b a u zins?, D N o t Z 83 6 5 2 ; den. z u d i e s e m T h e m a D N o t Z 84 372. Günther, V e r o r d n u n g ü b e r d a s E r b b a u r e c h t , 1919. Haegele, S t r e i t f r a g e n u n d P r o b l e m e d e s E r b b a u r e c h t s , R p f l e g e r 67 279. Hagemann, Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g eines E r b b a u r e c h t s , G r u c h B Bd. 65 S. 31. Henseler, D i e T e i l u n g eines E r b b a u r e c h t s , A c P 161 (1962) 44. Ingenstau, K o m m e n t a r z u m E r b b a u r e c h t , 5. A u f l . 1980. Kehrer, R e c h t s f r a g e n u m d a s E r b b a u r e c h t , B W N o t Z 57 5 2 ; ders., E r b b a u r e c h t als G e s a m t b e l a s t u n g m e h r e r e r G r u n a s t ü c k e , B W N o t Z 56 3 3 ; ders., N a c h t r ä g l i c h e V e r ä n d e r u n g e n d e s mit d e m E r b b a u r e c h t b e l a s t e t e n G r u n d s t ü c k s u n d dieses E r b b a u r e c h t s , B W N o t Z 59 87. Krämer, G r e n z ü b e r s c h r e i t e n d e B e b a u u n g b e n a c h b a r t e r G r u n d s t ü c k e in A u s ü b u n g v o n E r b b a u r e c h t e n , N J W 74 647. Lutter, G e s a m t e r b b a u r e c h t u n d E r b b a u r e c h t s t e i l u n g , D N o t Z 60 80. Macke, D i e r e c h t l i c h e B e h a n d l u n g v o n K a u f z w a n g k l a u s e l n in E r b b a u r e c h t s v e r t r ä g e n , N J W 77 2 2 3 3 . Muth, „ S t i l l h a l t e e r k l ä r u n g " u n d Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g d e s E r b b a u r e c h t e s , J u r B ü r o 85 8 0 1 ; 85 969. Promberter, Vertragsklauseln ü b e r die D a u e r d e s E r b b a u r e c h t s u n d i h r e A u s l e g u n g , R p f l e g e r 75 233. Rafie, D i e n e u e r e R e c h t s p r e c h u n g d e s B G H z u m E r b b a u r e c h t , W M 82 1038. Kahn, D i e , , D i n g l i c h k e i t " des H e i m f a l l a n s p r u c h s u n d d e r s o n s t i g e n z u m I n h a l t eines E r b b a u r e c h t s b e s t i m m b a r e n V e r p f l i c h t u n g e n d e s E r b b a u b e r e c h t i g t e n , B W N o t Z 61 53. Riedel, G e s a m t e r b b a u r e c h t u n d E r b b a u r e c h t s t e i l u n g , D N o t Z 60 375. Rothoeft, G r e n z ü b e r s c h r e i t e n d e B e b a u u n g bei E r b b a u r e c h t e n , N J W 74 6 6 5 ; Schraepler, G e m e i n s a m e s B e b a u e n b e n a c h b a r t e r G r u n d s t ü c k e im E r b b a u r e c h t , N J W 72 1 9 8 1 ; ders., G e b ä u d e schicksal n a c h H e i m f a l l o d e r E r l ö s c h e n v o n N a c h b a r e r b b a u r e c h t e n , N J W 73 7 3 8 ; ders., F r e i h e i t u n d B i n d u n g d e r E i g e n t ü m e r bei N a c h b a r e r b b a u r e c h t e n , N J W 74 2 0 7 6 ; Stahlhacke, Vorschläge z u r N e u o r d n u n g d e s E r b b a u r e c h t s , 2. A u f l . 1 9 6 0 ; Stahl-Sura, F o r m e n d e r B e s t e l l u n g eines E r b b a u r e c h t e s , D N o t Z 81 6 0 4 ; Tradt, D e r E r b b a u z i n s u n d die Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g des E r b b a u r e c h t s , D N o t Z 84 3 7 0 ; Uibel, K a u f z w a n g k l a u s e l n in E r b b a u r e c h t s v e r t r ä g e n , N J W 79 2 4 ; Weichhaus, Der H e i m f a l l a n s p r u c h bei d e r Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g eines E r b b a u r e c h t s , R p f l e g e r 79 3 2 9 ; Weitnauer, Z u m E r b b a u r e c h t an v e r t i k a l a b g e t e i l t e n G e b ä u d e n , D N o t Z 58 4 1 3 ; Wufka, R e c h t s e i n h e i t z w i s c h e n K a u s a l g e s c h ä f t u n d E i n i g u n g bei E r b b a u r e c h t s b e s t e l l u n g e n , D N o t Z 85 651.

Übersicht Rdn.

Rdn. 1. A u f g a b e und W e s e n des E r b b a u r e c h t s 2. Geschichtliche Entwicklung 3. W i r t s c h a f t l i c h e B e d e u t u n g

1,2 3 4-6

4. A b g r e n z u n g von ähnlichen Rechten 5. Ü b e r g a n g s v o r s c h r i f t e n , Internationales Privatrecht

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1. Aufgabe und Wesen des Erbbaurechts Das BGB geht davon aus, daß Grundstücke und darauf befindliche Bauten eine Einheit bilden. N a c h §94 Abs. 1 Satz 1 BGB ist ein Gebäude in der Regel wesentlicher Bestandteil des G r u n d und Bodens. Als solcher kann es nicht Gegenstand besonderer (i)

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Vor § 1 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

dinglicher Rechte sein (§93 BGB). Das Gebäude steht daher im Eigentum dessen, dem das Grundstück gehört. Diese rechtliche Zuordnung des Gebäudes an das Eigentum am Grundstück würde verhindern, daß ein anderer als der Grundstückseigentümer zum Zwecke des eigenen Rechtserwerbs bauen und an dem auf fremdem Boden errichteten Bauwerk das Eigentum erlangen könnte. Gerade diese Möglichkeit aber eröffnet das Erbbaurecht. Sein Inhaber ist befugt, dasjenige Grundstück, an dem ihm das Recht zusteht, zum Zwecke der Bebauung zu nutzen. Er darf dort, wie § 1 ErbbauVO definiert, „ein Bauwerk haben". Die Folge ist eine Trennung von Grundstückseigentum und Gebäudeeigentum. Das eine wie das andere hat fortan sein eigenes rechtliches Schicksal. 2

Um Bauwerke in dieser Weise zu verselbständigen, bedarf es einer entsprechenden Belastung des Grundstücks. Diese Belastung ist sachenrechtlicher Natur und besteht darin, daß der Grundstückseigentümer durch Gestattung der Fremdbebauung einen Teil der ihm kraft seines Eigentums zustehenden umfassenden Befugnisse (§903 BGB) zugunsten des Erbbauberechtigten aufgibt und ihm überträgt. Das Erbbaurecht ist mithin ein Recht an fremdem Grund und Boden. Es gehört zu dem Kreis der beschränkten dinglichen Rechte. Im Unterschied zu einigen anderen Rechten dieser Art (insbesondere den Dienstbarkeiten) ist das Erbbaurecht veräußerlich und, wie schon sein N a m e besagt, auch vererblich. Hinzu kommt ein anderes Wesensmerkmal, das dem Erbbaurecht ein besonderes Gepräge gibt, nämlich seine Eigenschaft als grundstücksgleiches Recht. Obwohl seinerseits eine Grundstücksbelastung, wird das Erbbaurecht andererseits zugleich so behandelt, als ob es selber ein Grundstück wäre. Es unterliegt — mit einigen Ausnahmen — den für Grundstücke geltenden Vorschriften, wird wie ein Grundstück im Grundbuch auf einem eigenen Blatt eingetragen (Erbbaugrundbuch) und kann selbständig mit Grundpfandrechten und sonstigen dinglichen Rechten belastet werden. Der Erbbauberechtigte kann grundsätzlich über sein Erbbaurecht ebenso verfügen wie der Grundstückseigentümer über seinen Grundbesitz. Dritten gegenüber, die ihn in der Rechtsausübung beeinträchtigen, hat er die gleichen Abwehrrechte wie ein Grundstückseigentümer. Ein Bauwerk, das der Erbbauberechtigte auf der belasteten Grundfläche errichtet oder dort bereits vorfindet, ist wesentlicher Bestandteil nicht des Grundstücks, sondern des Erbbaurechts (§ 12 Abs. 1). Gegenleistungen des Erbbauberechtigten für den Rechtserwerb gehören nicht zum gesetzlichen Inhalt des Erbbaurechts, da es auch unentgeltlich bestellt werden kann; sie werden indessen bei der Bestellung zumeist vertraglich vereinbart, und zwar regelmäßig in Form eines in bestimmten Zeitabständen zu entrichtenden Erbbauzinses; der vereinbarte Anspruch des Grundstückseigentümers auf Zahlung des Erbbauzinses läßt sich durch Eintragung im Erbbaugrundbuch (wie eine Reallast) dinglich sichern; auch dadurch aber wird der Erbbauzins nicht zum Inhalt des Erbbaurechts (BGH N J W 86 932, 933).

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2. Geschichtliche Entwicklung Seinen Ursprung hat das Erbbaurecht in den römisch- und gemeinrechtlichen superficies (die nicht nur die Bebauung, sondern auch eine Bepflanzung mit Bäumen, Holzungen und dergleichen zuließen; vgl. RG Gruchot 68 555, 559f). Einfluß auf die geschichtliche Entwicklung hatte auch die Bodenleihe des deutschen Rechts (a. M. Wolff/Raiser § 104 I Fußn. 1); sie spielte im Mittelalter und auch noch später eine wichtige Rolle vor allem in den Formen der städtischen Hausleihe, des Platzrechts sowie der Bau- und Kellerrechte (vgl. dazu näher Ingenstau, Erbbau V O bis zur 4. Aufl. Einl. I; vgl. auch Mot. 3 466 ff). Alsbald ließ aber das allgemeine Interesse an einer derartigen Bodennutzung nach. Ihre geringe Bedeutung im ausgehenden 19. Jahrhundert zeigt sich darin, daß damals die Verfasser des BGB diesem Rechtsinstitut — nunmehr unter der (2)

Vorbemerkungen (Siegfried Rafie)

Vor § 1 ErbbVO

Bezeichnung „ E r b b a u r e c h t " (vgl. hierzu Mot. 3 468) — lediglich sechs Paragraphen widmeten (§§ 1012 bis 1017 BGB) und damit nur eine sehr lückenhafte, unvollkommene Regelung trafen. In der Folgezeit jedoch, vor allem nach dem Ende des Ersten Weltkrieges, trat ein sichtbarer W a n d e l in der Einschätzung der Bedeutung und Tragweite des Erbbaurechts f ü r das Wirtschaftsleben und die Belange der Bevölkerung ein. Das Erbbaurecht erwies sich n u n m e h r als eine wirksame Möglichkeit, zum Abbau der W o h nungsnot beizutragen und zugleich die durch Preissteigerungen auf dem Grundstücksmarkt anwachsenden Bodenspekulationen einzudämmen. So konnten in größerem U m fang Grundstücke der öffentlichen H a n d und der Kirchen breiteren Bevölkerungsschichten f ü r Siedlungszwecke und zum Bau von Eigenheimen nutzbar gemacht werden. D a den sich daraus in der Praxis ergebenden Erfordernissen die bisherige Gesetzesregelung des BGB nicht genügte, w u r d e sie durch die V e r o r d n u n g über das Erbbaurecht vom 15. J a n u a r 1919 vervollständigt. Diese V e r o r d n u n g (im folgenden als ,,Erbbau V O " zitiert) gilt f ü r alle seit ihrem Inkrafttreten, am 22. J a n u a r 1919, begründeten Erbbaurechte. Für die vor diesem Zeitpunkt schon entstandenen Rechte gelten hingegen gemäß § 38 E r b b a u V O die §§ 1012 bis 1017 BGB weiter. Die E r b b a u V O (amtl. Beg r ü n d u n g im RAnz 1919 N r . 26) ist später wiederholt geändert und ergänzt w o r d e n , insbesondere nach dem Zweiten Weltkrieg und ganz wesentlich im J a h r e 1974 durch die E i n f ü h r u n g des den sogenannten gleitenden Erbbauzins regelnden ξ 9 a. Außerdem brachte das Wohnungseigentumsgesetz vom 15. März 1951 neuartige Bestimmungen über W o h n u n g s e r b b a u - und Teilerbbaurecht (§ 30 W E G ) sowie über die Belastungsfähigkeit des Erbbaurechts mit einem D a u e r w o h n r e c h t (§ 42 W E G ) .

3. Wirtschaftliche Bedeutung

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In seiner wirtschaftlichen Bedeutung k o m m t das Erbbaurecht aus der Sicht des Berechtigten dem Eigentum nahe. Das Recht erstreckt sich in aller Regel auf einen langen Zeitraum, häufig auf die D a u e r von 99 Jahren. Es ist grundsätzlich frei veräußerlich und geht auf den Erben über. D e r Rechtsinhaber kann das mit dem Erbbaurecht belastete G r u n d s t ü c k voll ausnutzen, ohne d a f ü r einen Kaufpreis zahlen zu müssen. Das Recht verhilft ihm zu einem Eigenheim mit erheblich geringerem Kapitaleinsatz als beim Kauf des zugehörigen Grundbesitzes. Die Belastbarkeit des Erbbaurechts mit G r u n d p f a n d rechten aller Art ermöglicht dem Rechtsinhaber die Fremdfinanzierung des Bauvorhabens. Für den Grundstückseigentümer andererseits bietet ein Erbbaurecht den Vorteil, 5 daß er den Baugrund nicht — wie beim Verkauf — endgültig aus der H a n d gibt, sondern nur zeitlich begrenzt f ü r die vereinbarte D a u e r des Erbbaurechts. Er bleibt Eigentümer des Grundstücks, so daß ihm im Ergebnis auch die Bodenwertsteigerungen zugute k o m m e n , die in der Zeit bis zum Ablauf des Erbbaurechts eintreten. Zugleich verschafft ihm das Erbbaurecht in H ö h e des ausbedungenen Erbbauzinses dauernde E i n k ü n f t e ; sie übersteigen in ihrer Gesamthöhe nicht selten den im Zeitpunkt der Bestellung des Rechts gegebenen Verkehrswert des Grundstücks. Damit ist das G r u n d s t ü c k eine nicht totliegende, sondern gewinnbringende Kapitalanlage. H i e r z u trägt die Möglichkeit bei, den nach § 9 Abs. 2 Satz 1 im voraus f ü r die Gesamtdauer des Rechts festzulegenden Erbbauzins durch schuldrechtliche Vereinbarung den jeweiligen wirtschaftlichen Verhältnissen anzupassen und diese Anpassungsklausel gemäß §883 BGB durch V o r m e r k u n g dinglich abzusichern (ständige Rechtspr. seit B G H Z 22 220; vgl. dazu § 9 Rdn. 57). Mit der im Jahre 1974 eingeführten Vorschrift des § 9 a hat der Gesetzgeber den zulässigen Inhalt solcher Anpassungsklauseln f ü r den Bereich des Wohnungserbbaurechts ausdrücklich geregelt und somit das schutzwürdige Interesse des Eigentümers an einem an(3)

Vor § 1 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

gemessenen Entgelt für die Bereitstellung des Baugrunds anerkannt, wobei allerdings (bewußt) offengelassen worden ist, was unter dem f ü r die Anpassung maßgeblichen Begriff einer „Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse" zu verstehen ist; insoweit hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes inzwischen weitgehend Klarheit geschaffen (vgl. § 9 a Rdn. 13). Wirtschaftliche Bedeutung für den Grundstückseigentümer als Ausgeber des Erbbaurechts hat ferner die ihm zustehende Befugnis, sich durch Vereinbarung (§§2 ff) einen Heimfallanspruch (vorzeitige Rückübertragung des Erbbaurechts) sowie sonstige Einflußmöglichkeiten auf das Verhalten des Erbbauberechtigten vorzubehalten. Durch die von der Rechtsprechung zugelassene schuldrechtliche Vereinbarung von Kaufzwangklauseln (vgl. § 1 Rdn. 81) ist dem Eigentümer ein weiterer, allerdings für den Erbbauberechtigten oft nachteiliger, Anreiz zur Bestellung von Erbbaurechten gegeben worden. 6

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Diese Ausgestaltung des Erbbaurechts hat die Attraktivität des Instituts wesentlich erhöht. Mit der Begünstigung gerade der Belange des Grundstückseigentümers konnte das Erbbaurecht überhaupt erst seine Funktion entfalten. Waren es früher vornehmlich Städte, Gemeinden, Kirchen und andere öffentlich-rechtliche Körperschaften, die Grundbesitz f ü r Wohnungsbauzwecke zur Verfügung stellten, so machen jetzt in zunehmendem Maße auch private Grundeigentümer davon Gebrauch. Der in der dicht besiedelten Bundesrepublik Deutschland verhältnismäßig knappe Baugrund wird dadurch dem Markt verstärkt zugänglich gemacht. Allerdings wird die soziale Funktion des Erbbaurechts, breiten, also auch minderbemittelten Bevölkerungsschichten zu einem Eigenheim oder zur eigenen W o h n u n g (WEG) zu verhelfen, durch die Tendenz des privaten Grundstücksverkehrs, den Erbbauzins von vornherein in einer „marktgerechten" H ö h e zu bemessen, in Frage gestellt. Das indessen ist die Kehrseite der allgemeinen Bodenverknappung und des sich daraus ergebenden Ungleichgewichts zwischen Angebot und Nachfrage. Deshalb wird es auch künftig, zumal in Zeiten eines nicht mehr ständig wachsenden Realeinkommens, Aufgabe der öffentlichen H a n d sein, vermehrt Erbbaurechte auszugeben und dabei gezielt die Bedürfnisse ärmerer Bevölkerungsgruppen (junger Familien in Sonderheit) zu berücksichtigen. Die wohnungspolitischen und städtebaulichen Steuerungsmöglichkeiten, die das Erbbaurecht bietet, sind bisher wohl noch nicht ausreichend erkannt worden (vgl. /ïngerBlGBW 83 221). 4. Abgrenzung von ähnlichen Rechten Von anderen Rechten ähnlichen Inhalts unterscheidet sich das Erbbaurecht hauptsächlich durch folgende Merkmale: a) Im Gegensatz zu Miete und Pacht, die nur schuldrechtliche Beziehungen begründen (und dies, abgesehen von der Sonderregelung der §5 571 ff BGB, nur zwischen den ursprünglichen Vertragspartnern), ist das Erbbaurecht dinglicher Natur und wirkt daher gegen jedermann; es hat zudem entsprechend seiner Zweckbestimmung in aller Regel eine längere Geltungsdauer als ein Miet- oder ein Pachtvertrag, zumal diese Verträge gemäß § 567 Satz 1 BGB in jedem Falle nach 30 Jahren kündbar sind (Ausnahme Satz2: Lebenszeitverträge, jedoch keine Erbmiete). — b) Dienstbarkeiten sind zwar ebenfalls dingliche Rechte und ermöglichen auch in bestimmtem Rahmen eine N u t z u n g fremden Grund und Bodens; ihnen fehlt aber die für das Erbbaurecht begriffsnotwendige Eigenschaft der selbständigen Ubertragbarkeit. So kann die Grunddienstbarkeit nur gemeinsam mit dem herrschenden Grundstück übertragen werden (vgl. §§1018, 1019 BGB). Der Nießbrauch ist weder unter Lebenden veräußerlich, noch überdauert er den T o d des Berechtigten (§§ 1059, 1061 BGB) ; Gleiches gilt für die beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§§ 1092 Abs. 1, 1090 Abs. 2 BGB). Andererseits ist bei diesen Rechten f ü r Inhalt und Umfang der Benutzungsart ein objektiv weiterer Rahmen gezo(4)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 1 ErbbVO

gen als beim Erbbaurecht, das lediglich das „ H a b e n " eines Bauwerks gestattet (zum Verhältnis zwischen Erbbaurecht und Dienstbarkeit vgl. auch Rothoeft N J W 74 665, 666). — c) Ein Erbbaurecht kann zugleich Reichsheimstätte sein oder nachträglich Heimstätteneigenschaft erlangen. D a indes diese beiden Rechtsinstitute verschiedenartig ausgestaltet sind, ist eine Abgrenzung und Anpassung der in solchen Fällen anzuwendenden Vorschriften nötig; dies regelt § 2 6 des Reichsheimstättengesetzes (vgl. dazu Wormit/Ehrenfortb, R H e i m s t G § 2 6 A n m . 2 f f ) . — d) Die Erbpacht ist im Unterschied zum Erbbaurecht ein dingliches Nutzungsrecht an landwirtschaftlichen Grundstücken. N a c h Art. 63 E G B G B war die Erbpacht landesgesetzlicher Regelung vorbehalten und bestand nach Inkrafttreten des B G B noch in einigen Ländern fort (u. a. in Mecklenburg, Thüringen, Lippe und in Teilen Preußens); das alliierte Kontrollratsgesetz Nr. 45 vom 20. Februar 1947 (Art. III Abs. 2 und Art. X Abs. 2) hat jedoch sämtliche — damals noch bestehenden — Erbpachtrechte in freies Grundeigentum umgewandelt und die Bestimmung des Art. 63 E G B G B aufgehoben. Gültigkeit behalten hat dagegen Art. 68 E G B G B , wonach kraft Landesrechts Grundstücksbelastungen mit dem vererblichen und veräußerlichen Recht zur Gewinnung nichtbergrechtlicher Mineralien gestattet sind. — e) V o n dem Erbbaurecht streng zu unterscheiden sind die durch das Wohnungseigentumsgesetz ( W E G ) vom 15. M ä r z 1951 geschaffenen (für Wohn-und Geschäftsräume in Betracht kommenden) Rechtsformen des Wohnungseigentums und des Teileigentums sowie des Dauerwohnrechts und des Dauernutzungsrechts. Daneben regelt das W E G aber auch zwei besondere Erbbaurechtsarten: das Wohnungserbbaurecht und das Teilerbbaurecht. 5. Übergangsvorschriften, Internationales Privatrecht Übergangsvorschriften enthalten sowohl das Einführungsgesetz zum B G B , insbesondere in den Art. 184, 189, 196 und (zum Stockwerkseigentum) in den Art. 182, 131, als auch die E r b b a u V O selbst in ihren §§ 35 ff. — Für das Internationale Privatrecht ist maßgeblich das Recht desjenigen Staates, in dem das belastete Grundstück liegt ( Wolff/ Raiser % 104 X I I ) . Die dortigen Gesetze bestimmen also Entstehung und Inhalt des Erbbaurechts, auch die Frage, ob es in dem betreffenden Staat die Eigenschaft eines grundstücksgleichen Rechts hat.

Verordnung über das Erbbaurecht vom 15. J a n u a r 1919 ( R G B l . 1919 S. 72 und 122; geändert durch Gesetze vom 18.7. 1930, R G B l . I 305, vom 30.5. 1973, BGBl. I 501, vom 30.7. 1973, BGBl. I 910, vom 8.1. 1974, BGBl. I 41, und vom 29. 3. 1983, B G B 1 J 377) I. Begriff und Inhalt des Erbbaurechts 1. Gesetzlicher Inhalt § 1 Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, daß demjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, das veräußerliche und vererbliche Recht zusteht, auf oder unter der Oberfläche des Grundstücks ein Bauwerk zu haben (Erbbaurecht). (5)

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§ 1 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

Das Erbbaurecht kann auf einen für das Bauwerk nicht erforderlichen Teil des Grundstücks erstreckt werden, sofern das Bauwerk wirtschaftlich die Hauptsache bleibt. Die Beschränkung des Erbbaurechts auf einen Teil eines Gebäudes, insbesondere ein Stockwerk, ist unzulässig. Das Erbbaurecht kann nicht durch auflösende Bedingungen beschränkt werden. Auf eine Vereinbarung, durch die sich der Erbbauberechtigte verpflichtet, beim Eintreten bestimmter Voraussetzungen das Erbbaurecht aufzugeben und seine Löschung im Grundbuch zu bewilligen, kann sich der Grundstückseigentümer nicht berufen.

Übersicht Rdn. I. Begriff und Wesen des Erbbaurechts 1. Dingliche Belastung und grundstücksgleiches Recht 2. Inhaltliche Merkmale II. Gesetzlicher Inhalt 1. Belastungsgegenstand a) Grundstück b) Gesamterbbaurecht c) Erbbaurechtsteilung d) Grundstücksteilung e) Ausübungsbeschränkung f) Untererbbaurecht g) Eigentümererbbaurecht 2. Bauwerk 3. Berechtigter a) Natürliche oder juristische Person b) Mehrheit von Berechtigten . . . . c) Eigentümer als Berechtigter . . . 4. U m f a n g und Ausübung des Rechts 5. Erstreckung auf weitere Flächen (Abs. 2) 6. Beschränkung auf Gebäudeteile (Abs. 3) a) Verbotsinhalt b) Räumlicher Geltungsbereich . . c) Nachbarerbbaurecht d) Verhältnis zu § 3 0 W E G 7. Veräußerlichkeit und Vererblichkeit

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1-10 1-3 4-10 11-73 11-24 11,12 13,14 15-17 18 19 20-22 23 25-32 33-37 33 34-36 37 38-43 44-48 49-53 49 50 51,52 53

Rdn. a) Veräußerlichkeit b) Vererblichkeit 8. Bedingung, Zeitbestimmung, Löschungsabrede (Abs. 4) a) Allgemeines b) Auflösende Bedingung c) Vertraglicher Löschungsanspruch d) Zulässige Vereinbarungen . . . . e) Rechtsfolgen bei Verstößen gegen Abs. 4

54-57 58-60 61-73 61 62-65 66-68 69-71 72,73

III. Entwicklungsstufen 74-117 1. Entstehung 74-89 a) Rechtsgeschäftliche Bestellung 74 b) Einigungsinhalt 75,76 c) Kausalgeschäft 77-85 d) Grundbucheintragung 86,87 e) Behördliche Genehmigungen . . 88 f) Sonstige Entstehungstatbestände 89 2. Übertragung 90-100 3. Belastung 101-106 4. Inhaltsänderung 107-110 5. Erlöschen 111-117 a) Rechtsgeschäftliche Aufhebung 111,112 b) Andere Erlöschenstatbestände 113 c) Keine Erlöschensgründe 114,115 d) Rechtsfolgen des Erlöschens . . 116,117 IV. Steuerrechtliche Fragen

118-130

54-60

I. Begriff und Wesen des Erbbaurechts 1. Dingliche Belastung und grundstücksgleiches Recht Wer an seinem Grundstück ein Erbbaurecht bestellt, verliert damit für die Dauer dieses Rechts einen wesentlichen Teil seiner bisherigen, durch das Grundeigentum legitimierten (§ 903 BGB) Sachherrschaft. Die Rechtsposition des Grundeigentümers wird nunmehr durch die des Erbbauberechtigten eingeschränkt. Dieser darf mit dem Grundstück, was dessen bauliche Nutzung angeht, so verfahren, als ob ihm das Grundstück selbst gehörte (vgl. Rdn. 25). Dadurch verändern sich aber nicht die Eigentumsverhältnisse am Grundstück. Die beiden Beteiligten werden nicht etwa Miteigentümer (§§ 1008 ff BGB); das Grundeigentum wird auch nicht in der Weise unter ihnen aufgeteilt, daß der Erbbauberechtigte „Untereigentümer" ist und der Besteller des Erbbau(6)

G e s e t z l i c h e r Inhalt (Siegfried R ä f l e )

§ 1 ErbbVO

rechts nur ein auf Kapitalnutzung und Wertzuwachs des Bodens beschränktes „Obereigentum" hat (so allerdings unter wirtschaftlichem Blickwinkel H. Westermann, Sachenrecht 5. Aufl., § 67 11 ; vgl. zu diesem Punkt auch Mot. 3 466 f). Vielmehr bleibt der Besteller rechtlich Allein- und Volleigentümer mit den sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten (vgl. auch Rdn. 5). Denn das Erbbaurecht ist ein dingliches Recht an fremder Sache. Darüber läßt der Gesetzeswortlaut, der in § 1 (ebenso wie früher in § 1012 BGB) ausdrücklich von „Belastung" spricht, keinen ernsthaften Zweifel. Bezeichnenderweise lauten die einleitenden Worte („ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, daß . . . " ) genauso wie in den §§ 1018, 1090, 1094, 1105, 1113, 1191 B G B (vgl. ferner §§ 1030, 1204 BGB). Da aber diese Vorschriften durchweg beschränkte dingliche Rechte betreffen (zu diesem Begriff vgl. Wolff/Raiser $2 I I I ) , rechtfertigt sich die Schlußfolgerung, daß in gleicher Bedeutung wie die Dienstbarkeiten, das dingliche Verkaufsrecht, die Reallast, die Grundpfandrechte und das Mobiliarpfandrecht auch das Erbbaurecht ein beschränktes dingliches Recht darstellt (BayObLGZ 1976 239, 243: „ein weitreichendes, wenn auch beschränktes dingliches Recht am Grundstück"; vgl. auch B G H Z 32 11, 12; B G H Betrieb 63 609, 610; Pikart WM 67 1026; herrsch. Auff.; mißverständlich Baur, Sachenrecht 13. Aufl., § 3 II 1 c: „eigentumsähnliches Recht"). Mit dieser Einordnung in den geschlossenen Kreis der beschränkten dinglichen 2 Rechte ist indessen nur die eine Seite des Erbbaurechts gekennzeichnet. Denn es weist darüber hinaus eine Besonderheit auf, die allein ihm wesensgemäß ist. Das Erbbaurecht wird nämlich nach Art eines Grundstücks behandelt, hat also Grundstückscharakter. Nach § 11 Abs. 1 sind — allerdings mit Einschränkungen — die Vorschriften über Grundstücke entsprechend anzuwenden (ähnlich auch schon früher nach § 1017 B G B ) , und § 14 ErbbauVO schreibt sogar die Anlegung eines besonderen Erbbaugrundbuchblatts vor. Diese gesetzliche Regelung weist mithin dem Erbbaurecht die Eigenschaft eines grundstücksgleichen Rechts zu (Rotboeft N J W 74 665, 666, hält es für eine „zum grundstücksgleichen Recht gesteigerte besondere Art von Dienstbarkeit", womit aber der Sache nach nichts anderes gesagt ist). Als grundstücksgleiches Recht kann das Erbbaurecht, wie ein Grundstück, mit Grundpfandrechten und sonstigen dinglichen Rechten belastet werden ( B G H Z 62 179, 181 ; vgl. im einzelnen Rdn. 101 ff). Vereinbarungen, welche die Verpflichtung zur Bestellung, Übertragung oder zum Erwerb von Erbbaurechten zum Gegenstand haben, bedürfen der für Grundstücksveräußerungsverträge vorgeschriebenen Form der notariellen Beurkundung (§ 11 Abs. 2; vgl. dort Rdn. 30). Ist somit das Erbbaurecht weitgehend einem Grundstück gleichgestellt, so bleibt 3 das Recht doch zugleich auch dingliche Belastung des fremden Grund und Bodens. Diese Doppelnaturwìrà deutlich auch in der Ausklammerung des § 925 B G B aus den entsprechend anwendbaren Grundstücksvorschriften (§11 Abs. 1 S a t z l ) . Folglich erfordert die Übertragung des Erbbaurechts, anders als die des Grundstückseigentums, keine Auflassung; genügend ist vielmehr — wie bei den sonstigen beschränkten dinglichen Rechten — gemäß § 873 B G B formlose Einigung sowie die Eintragung (im Erbbaugrundbuch). 2. Inhaltliche Merkmale Vereinigt mithin das Erbbaurecht in sich die Eigenschaften sowohl einer dinglichen Grundstücksbelastung als auch eines grundstücksgleichen Rechts, so wird es inhaltlich dadurch gekennzeichnet, daß es die Nutzbarmachung fremden Bodens für Bauzwecke zum Ziel hat. Mit der Bestellung des Rechts erlangt der Berechtigte die Befugnis, „auf oder unter der Oberfläche"des belasteten Grundstücks „ein Bauwerk zu haben". In dieser Benutzungsart liegt die eigentliche und wesentliche Bedeutung des Erbbaurechts : Es ge(7)

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§ 1 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

währt seinem Inhaber das Recht, auf fremdem Grundstück Baulichkeiten — schon vorhandene oder erst noch von ihm zu schaffende — für sich selbst in Anspruch zu nehmen (RGZ 61 1, 2 f ) . Ein Erbbaurecht, das diesen Inhalt von vornherein nicht haben kann (ζ. B. wegen eines dauernden öffentlich-rechtlichen Bebauungsverbots), ist kein Erbbaurecht (BGHZ 96 385). Da das Recht veräußerlich und vererblich ist (§ 1 Abs. 1), kann es durch rechtsgeschäftliche Übertragung (§873 BGB) und auch kraft Gesetzes durch Erbfolge ( S S 1922, 1942, 2100, 2139 BGB) erworben werden; ebenso durch Eingehung einer Ehe in Gütergemeinschaft mit dem Erbbauberechtigten (§§ 1415, 1416 BGB) oder durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung (§ 24 ErbbauVO, § 90 ZVG). Die Veräußerung kann allerdings gemäß § 5 Abs. 1 mit dinglicher W i r k u n g von der Zustimmung des Grundeigentümers abhängig gemacht werden (mit den rechtlichen Folgen aus SS6 bis 8). 5 Das Grundstück, auf dem sich das Bauwerk befindet oder errichtet werden soll, verbleibt im Eigentum des Erbbaurechtsbestellers (Rdn. 1). Hingegen wird der Erbbauberechtigte mit dem Rechtserwerb Eigentümer des Bauwerks; denn dieses ist wesentlicher Bestandteil nicht des Grundstücks, sondern des Erbbaurechts ( S 12 Abs. 1 ErbbauV O , S 95 Abs. 1 Satz 2 BGB; vgl. auch Rdn. 32). Seine Rechtszuständigkeit umfaßt daher alle sich aus dem Eigentum am Bauwerk und aus der Besitzberechtigung an diesem sowie am Erbbaugrundstück ergebenden Rechte. Der Grundstückseigentümer seinerseits bleibt Rechtsträger der aus dem Grundeigentum folgenden Rechte, soweit diese nicht durch den Inhalt des Erbbaurechts beschränkt sind. Entsprechendes gilt für die Pflichtenstellung, wie ζ. B. für die Tragung öffentlicher Lasten und Abgaben (§ 2 Rdn. 20). Eine für den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks eingetragene Grunddienstbarkeit (ζ. B. Garagendienstbarkeit) wird mit Bestellung des Erbbaurechts nicht dessen Bestandteil, sondern bleibt Inhalt des Grundstückseigentums, so daß das Verbot einer isolierten Übertragung der Dienstbarkeit (§1019 BGB) auch deren Abtretung an den Erbbauberechtigten am herrschenden Grundstück ausschließt (OLG Hamm DNotZ 81 264); möglich ist aber die schuldrechtliche Überlassung zur Ausübung (OLG Hamm aaO S.267), die ihrerseits allerdings mit dinglicher W i r k u n g ausschließbar ist (BGH N J W 85 2827). Davon zu unterscheiden ist der Fall, daß eine Grunddienstbarkeit zugunsten des jeweiligen Erbbauberechtigten bestellt ist. 6

W a s die Besitzverhältnisse betrifft, so ist der Erbbauberechtigte hinsichtlich des Bauwerks und des Baugrundes unmittelbarer Besitzer, ebenso bezüglich der weiteren Grundstücksteile, auf die sich das Erbbaurecht gemäß § 1 Abs. 2 erstreckt. In diesem Umfang genießt er Besitzschutz nach Maßgabe der §S 859, 861 f BGB. Zwischen dem Erbbauberechtigten und dem Grundstückseigentümer besteht dann ein Besitzmittlungsverhältnis im Sinne des S 868 BGB, so daß der Eigentümer an den genannten Grundflächen — nicht jedoch am Bauwerk — mittelbarer Eigenbesitzer und der Erbbauberechtigte unmittelbarer Fremdbesitzer ist (BGH LM BGB S 868 Nr. 10 = W M 70 680). Der Grundstückseigentümer kann schon seinen unter der Bedingung des zeitlichen Erbbaurechtsablaufes bestehenden Herausgabeanspruch (§985 BGB) gemäß S 870 BGB abtreten (BGH aaO).

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Das Erbbaurecht kann nur als subjektiv-persönliches Recht zugunsten einer natürlichen oder einer juristischen Person bestellt werden, nicht dagegen subjektiv-dinglich für den jeweiligen Eigentümer eines anderen Grundstücks. Doch ist nach der Bestellung der Erbbauberechtigte in der Lage, sein Recht gemäß § 890 Abs. 1 BGB mit einem ihm gehörenden Grundstück zu vereinigen oder diesem Grundstück gemäß § 890 Abs. 2 BGB als Bestandteil zuschreiben zu lassen (vgl. Rdn. 19 ff zu § 11). Zulässig ist die Bestellung des Erbbaurechts unter einer aufschiebenden Bedingung oder unter einer Zeitbe(8)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 1 ErbbVO

Stimmung ( R G Z 61 1); unzulässig ist aber nach § 1 Abs. 4 die B e s c h r ä n k u n g des E r b b a u rechts durch auflösende Bedingungen (siehe Rdn. 62 ff). D a s E r b b a u r e c h t m u ß unter den v o r h a n d e n e n G r u n d s t ü c k s b e l a s t u n g e n immer 8 die alleinige erste Rangstelle im G r u n d b u c h e r h a l t e n ; dieser V o r r a n g darf auch n a c h träglich nicht durch Rechtsgeschäft g e ä n d e r t w e r d e n (§ 10 Abs. 1 ; vgl. B G H Z 51 50, 53). N i c h t b e g r i f f s n o t w e n d i g f ü r ein E r b b a u r e c h t ist der Erbbauzins, wie er üblicher- 9 weise vom Berechtigten als Entgelt f ü r die ihm e i n g e r ä u m t e N u t z u n g s b e f u g n i s an den G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r gezahlt w i r d ; die Regelung dieses P u n k t e s hat d e r G e s e t z g e b e r den Beteiligten nach eigenem Belieben überlassen ( R G Z 61 1 , 3 ) und folgerichtig insoweit auch keine R a n g a n o r d n u n g g e t r o f f e n (vgl. die E r l ä u t e r u n g e n zu § 9). D e m n a c h ist zu unterscheiden zwischen den Mindestanforderungen, die erfüllt 1 0 sein müssen, damit ü b e r h a u p t wirksam ein E r b b a u r e c h t entstehen k a n n , und den Bedingungen, die bei d e r Bestellung des Rechts zusätzlichvereinbun w e r d e n k ö n n e n . Die Mindesterfordernisse regelt die E r b b a u V O in § 1 als den z w i n g e n d e n „gesetzlichen Inhalt". W a s die Beteiligten d a r ü b e r hinaus d u r c h vertragliche Abrede bestimmen, wirkt an sich nur in ihrem Verhältnis z u e i n a n d e r . Aber f ü r gewisse Gestaltungsmöglichkeiten, im einzelnen bezeichnet in den §§ 2 bis 8 sowie in § 27 Abs. 1 Satz 2 und § 32 Abs. 1 Satz 2, lassen sich im W e g e der V e r e i n b a r u n g gegenseitige Rechte und Pflichten b e g r ü n d e n , die über den Kreis der V e r t r a g s p a r t n e r hinaus auch f ü r weitere P e r s o n e n , insbesondere f ü r die Einzelrechtsnachfolger der Erbbauberechtigten und der G r u n d e i g e n t ü m e r , G e l t u n g haben, also gleichsam dingliche W i r k u n g entfalten (vgl. B G H LM Erbbau V O § 10 N r . 1 = N J W 54 1443, 1444). V e r e i n b a r u n g e n zu diesen P u n k t e n bilden nach § 2 den „vertragsmäßigen Inhalt"áes E r b b a u r e c h t s (vgl. dazu im einzelnen R d n . 2 zu § 2). D e r W o r t l a u t des § 1 über den gesetzlichen Erbbaurechtsinhalt ist in den Absätzen 1 und 3 mit den f r ü h e r e n 1012, 1014 BGB identisch; Abs. 2 entspricht, w e n n auch nicht g a n z deckungsgleich, dem f r ü h e r e n § 1013 BGB; Abs. 4 hingegen ist neu. II. Gesetzlicher Inhalt 1. Belastungsgegenstand a) Grundstück D a s veräußerliche und vererbliche Recht, auf o d e r unter dem Boden ein Bauwerk zu haben, setzt n a t u r g e m ä ß voraus, daß ein G r u n d s t ü c k v o r h a n d e n ist. Dieses G r u n d stück bildet in der Regel (Ausnahme unten Rdn. 2(J) den G e g e n s t a n d , auf dem das E r b b a u r e c h t k r a f t seiner dinglichen N a t u r (Rdn. 1) lastet. D a v o n geht die gesetzliche Begriffsbestimmung in § 1 aus, indem d o r t festgelegt ist, f ü r welchen Z w e c k „ein G r u n d stück . . . belastet" w e r d e n kann. G r u n d s t ü c k im Rechtssinne ist ein räumlich a b g e g r e n z ter Teil d e r E r d o b e r f l ä c h e , der im Bestandsverzeichnis eines G r u n d b u c h b l a t t s f ü r sich allein o d e r — w e n n ein gemeinschaftliches Blatt angelegt ist — unter einer besonderen N u m m e r eingetragen ist ( B G H Z 49 145, 146). U n t e r dieser V o r a u s s e t z u n g kann Belastungsgegenstand f ü r ein E r b b a u r e c h t jedes G r u n d s t ü c k sein, ungeachtet seiner G r ö ß e und Beschaffenheit (über W a s s e r l ä u f e vgl. § 3 Abs. 2 a G B O sowie den landesrechtlichen V o r b e h a l t in Art. 65 E G B G B ) . In der notariellen Bestellungsurkunde kann die nähere Bestimmung des zu belastenden G r u n d s t ü c k s einem der V e r t r a g s p a r t n e r o d e r einem Dritten überlassen w e r d e n (§§315, 317 BGB); die s o d a n n g e t r o f f e n e Bestimm u n g bedarf keiner erneuten B e u r k u n d u n g g e m ä ß § 11 Abs. 2 ( B G H LM E r b b a u V O § 1 N r . 7 / 8 = W M 73 999), m u ß aber bis z u r E i n t r a g u n g des E r b b a u r e c h t s v o r g e n o m m e n sein (insoweit mißverständlich MiinchKomm/von Oefele Rdn. 29 a. E., w o n a c h die Bestimmung gleichzeitig mit der Einigung erfolgen müsse; n u r auf das Bestimmungsrecht m u ß sich die Einigung beziehen). m

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Das Erbbaurecht erfaßt die Grundstücksfläche, an der es begründet worden ist, in ihrer gesamten Größe, mag sich auch die tatsächliche Rechtsausübung lediglich auf eine Teilfläche erstrecken (KGJ 51 228, 229). Aus diesem Grunde — und aus dem Erfordernis der Erstrangigkeit (§10 Abs. 1 Satz 1) — kann ein bestimmtes Grundstück immer nur mit einem einzigen Erbbaurecht, nicht mit mehreren nebeneinander belastet werden; möglich ist aber die Bestellung eines Untererbbaurechts (dazu unten Rdn. 20).

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b) Gesamterbbaurecht Die Erbbaurechtsbelastung braucht sich nicht auf ein einziges Grundstück zu beschränken. Auch eine Mehrzahl ν on Grundstücken oder mehrere reale Teile eines Grundstücks können Belastungsgegenstand sein. Es handelt sich dann um ein Gesamterbbaurecht. Wenn § 1 Abs. 1 von „einem" Grundstück spricht, ist dies der unbestimmte Artikel und keine Zahlenangabe (so zutreffend Lutter, D N o t Z 60 85). Rechtliche Bedenken gegen die Zulassung von Gesamterbbaurechten bestehen nicht. Der Sache nach liegt dafür ein wirtschaftliches Bedürfnis vor, besonders in Fällen der Nutzung mehrerer benachbarter Grundstücke durch Errichtung eines einheitlichen, grenzüberschreitenden Bauwerks. Demgemäß ist das Gesamterbbaurecht in der Rechtsprechung und überwiegend auch im Schrifttum als zulässige Gestaltungsform anerkannt (BGHZ 65 345 = LM ErbbauVO §1 Nr. 11 m. Anm. Grell·, O L G H a m m N J W 74 280; Ingenstau Rdn. 34 ff; Erman/Hagen Rdn. 5 und 10; MünchKomm/von Oefele Rdn. 40 ff; a. M. nach wie vor Staudinger/Ring 12. Aufl. §1 Rdn. 22; Horber, GBO 16. Aufl. §48 A n m . 2 B a ) . Das Gesamterbbaurecht ist nicht eine bloß „buchungstechnische Zusammenfassung" einzelner Erbbaurechte an den verschiedenen Grundstücken (so Riedel D N o t £ 60 375, 378), sondern ein einziges, einheitliches, an den betroffenen Grundstücken bestehendes Recht (so zutreffend O L G H a m m aaO). Aus dem Zwang zur Einheitlichkeit ergibt sich, daß dem Gesamtrecht im wesentlichen gleichartige Inhaltsvereinbarungen mit den Grundstückseigentümern zugrunde liegen müssen, um die Gefahr der Aufspaltung und rechtlicher Verwicklungen zu verhindern. Jedes der einbezogenen Grundstücke muß entweder zur Nutzung als Baufläche (§ 1 Abs. 1) oder als Nebengelände (§ 1 Abs. 2) bestimmt sein, auch wenn ein schon vorhandenes Erbbaurecht erst später auf ein anderes Grundstück erweitert wird (BayObLG Rpfleger 84 313 = D N o t Z 85 375). Bei einem sich auf mehrere Grundstücke erstreckenden einheitlichen Gebäude muß für die gewollte Bestandsdauer des Gesamtrechts Ubereinstimmung der Zweckvereinbarungen mit den einzelnen Grundeigentümern vorliegen, sofern nicht alle Verträge die Zweckabweichung hinsichtlich der anderen Grundstücke zulassen. Auch Heimfall- und Vorrechtsabreden müssen gleichartig sein, da es sonst zur Aufspaltung des Gesamtrechts kommen kann. Der Erbbauzins hingegen ist nicht Inhalt des Erbbaurechts (BGH N J W 86 932, 933) und kann deshalb unterschiedlich bemessen sein.

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Ein Gesamterbbaurecht entsteht entweder durch reale Teilung des schon mit einem Erbbaurecht belasteten Grundstücks (KGJ 51 228, 229) oder dadurch, daß ein bestehendes Erbbaurecht nachträglich auf ein anderes selbständiges Grundstück (oder reale Teile) ausgedehnt, also sein Haftungsbereich gegenständlich erweitert wird (OLG H a m m N J W 63 1112; 74 280; BayObLG Rpfleger 84 313 = D N o t Z 85 375). Die Beteiligten können aber auch von vornherein ein Gesamterbbaurecht an mehreren Grundstücken oder an mehreren realen, im Grundbuch verselbständigten Teilen bilden ( B G H Z 65 345; Ingenstau Rdn. 40). Unerheblich ist, ob die Grundstücke verschiedenen Personen gehören oder in einer H a n d sind. Auch die Bestellung eines Gesamteigentümererbbaurechts ist statthaft (vgl. unten Rdn. 23). Kein Gesamterbbaurecht entsteht, wenn ein vorhandenes Erbbaurecht gemäß § 1 (10)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Rafie)

§ 1 ErbbVO

Abs. 2 (dazu unten Rdn. 44) auf einen f ü r das Bauwerk nicht benötigten Teil desselben Grundstücks erstreckt wird. Gleiches gilt, falls zwei Grundstücke, von denen nur das eine erbbaurechtsbelastet ist, nach Maßgabe des § 890 Abs. 1 BGB miteinander vereinigt werden oder das eine dem anderen nach § 890 Abs. 2 BGB als Bestandteil zugeschrieben wird {Baiser N J W 60 487, 488; O L G H a m m N J W 74 280). c) Erbbaurechtsteilung 15 Die sich aus der Teilung des Grundstücks ergebende Folge des Fortbestandes des Erbbaurechts als einheitliches Recht (Gesamtbaurecht) kann unter Umständen in anderer Weise mit annähernd gleichem Ergebnis erreicht werden. Z u r Aufrechterhaltung der bisherigen dinglichen Belastung auch an den neuen, selbständigen Teilflächen können die Beteiligten nämlich unter bestimmten Voraussetzungen auch das Erbbaurecht teilen. Aus dem Wesen des Erbbaurechts ergibt sich nicht, daß es unteilbar wäre. Für die nachträgliche Aufteilung in eine Mehrzahl von selbständigen Erbbaurechten, die dann alle den bei der ursprünglichen Bestellung getroffenen Vereinbarungen unterliegen, besteht auch ein praktisches Bedürfnis. Das ist allgemein anerkannt (KGJ 51 228; B G H M i t t R h N o t K 74 23; LM E r b b a u V O §26 N r . 1 = N J W 74 498; Ingenstau §11 Rdn. 121 ff). Allerdings muß das betroffene Erbbaurecht so beschaffen sein, daß es sich ohne Inhalts- und W e r t v e r ä n d e r u n g in gleichartige Teile zerlegen läßt. Diese Voraussetzung ist insbesondere dann erfüllt, wenn das Recht seinen Inhaber zum „ H a b e n " mehrerer Bauwerke berechtigt. Einem von vornherein auf ein einziges Bauwerk beschränkten Recht fehlt dagegen schon im Hinblick auf § 1 Abs. 3 die Teilbarkeit ( O L G H a m m M D R 8 4 4 0 2 ; v g l . w e i t e r § 11 Rdn. 17). D u r c h f ü h r b a r ist die Erbbaurechtsteilung nur, wenn zuvor oder gleichzeitig 1 6 auch das belastete Grundstück geteilt wird. H i e r z u wird meistens eine Neuvermessung mit nachfolgender Eintragung des Trennstücks unter einer eigenen Buchungsnummer (vgl. §7 Abs. 1 G B O ) nötig sein; genügend ist gegebenenfalls auch die A u f h e b u n g einer vorangegangenen Grundstücksvereinigung oder -zuschreibung i. S. des § 890 BGB. D e r Umstand, daß die Beteiligten eine Teilung des Erbbaurechts nicht ausdrücklich ausgeschlossen haben, ist entgegen einer f r ü h e r vertretenen Meinung (so die Voraufl. im Anschl. an K G J 51 228, 230) nicht Voraussetzung der Teilbarkeit; denn eine die Teilung ausschließende Vereinbarung hätte nur schuldrechtliche W i r k u n g ; die Abrede könnte nicht gemäß §2 z u m Inhalt des Erbbaurechts gemacht werden {Lutter D N o t Z 60 80, 89). D a die mit der Teilung entstehenden neuen Einzelerbbaurechte sich nicht mehr auf die gesamte Bodenfläche in deren ursprünglichem U m f a n g , sondern jeweils nur noch auf einen räumlich abgegrenzten Teil erstrecken, ist jedes Teilgrundstück von dem darauf nicht entfallenden Teil des ursprünglichen Erbbaurechts durch Aufgabeerklärung und Löschung nach § 875 BGB zu enthaften ( B G H LM E r b b a u V O § 26 N r . 1 = N J W 74 498; a. M. Lutter a a O S. 91 ; KEHE-Eickmann, G B O § 7 Rdn. 23, weil in der Teilungserklärung auch die Enthaftungserklärung enthalten sei). Z u r Teilung ist die Zustimmung sowohl des Grundstückseigentümers (§26) als 1 7 auch desjenigen erforderlich, dem ein Recht an dem Erbbaurecht zusteht (§ 876 BGB), während die nur am G r u n d s t ü c k dinglich Berechtigten nicht zuzustimmen brauchen ( B G H a a O ; ebenso das unveröffentl. BGH-Urteil vom 3. 11. 1978, V Z R 2 5 / 7 5 , mitgeteilt in W M 82 1038, 1047). Die Zustimmung des Grundstückseigentümers ist eine Verf ü g u n g über das G r u n d s t ü c k im Sinne des § 1821 Abs. 1 N r . 1 BGB ( B G H v. 3.11. 78 a a O ) , unterliegt also vormundschaftsgerichtlicher Genehmigung. d) Grundstücksteilung 18 Die Frage, ob Teile eines Grundstücks belastungsfähig sind, hängt davon ab, wie das betreffende G r u n d s t ü c k geteilt ist. Bei einer ideellen, also bloß gedachten Teilung (Π)

§ 1 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

ist die Möglichkeit der Belastung ausgeschlossen, denn das Erbbaurecht ergreift in seiner Eigenschaft als Gebrauchs- und Benutzungsrecht das G r u n d s t ü c k unmittelbar und im ganzen (Mot. 3 470 ; vgl. oben Rdn. 4) ; daher kann ein Erbbaurecht weder an Miteigentumsbruchteilen noch gar am Anteil eines Gesamthandseigentümers bestellt werden (KG O L G 14 87; B a y O b L G O L G 20 405; Ingenstau Rdn. 20). Anders liegen die Dinge bei einer tatsächlichen, in der N a t u r vorgenommenen Aufteilung des Grundstücks. Falls sich das im Bestandsverzeichnis des Grundbuchs unter einer einheitlichen N u m m e r eingetragene G r u n d s t ü c k nach seiner natürlichen Beschaffenheit in mehrere, räumlich voneinander abgegrenzte Teilflächen zerlegen läßt, steht der Belastung eines solchen realen Teils mit einem Erbbaurecht sachlich-rechtlich nichts entgegen (herrsch. Auff., vgl. Erman/Hagen § 1 Rdn. 4; Ingenstau a a O ) . Allerdings ist dann gemäß § 7 Abs. 1 G B O die neuentstandene Teilfläche von dem belastungsfrei verbleibenden Restgrundstück (nach Abvermessung) im G r u n d b u c h abzuschreiben und als selbständiges G r u n d s t ü c k einzutragen; doch ergibt sich aus der Nichtbeachtung dieser bloßen Ordnungsvorschrift nicht die Unwirksamkeit des dinglichen Bestellungsakts (Horber, G B O § 7 Anm. 5; vgl. auch R G Z 101 117, 120). 19

e) Ausübungsbeschränkung Keine Teilbelastung liegt vor, w e n n ein Erbbaurecht in der Weise bestellt wird, daß seine Ausübung sich auf einen bestimmten realen Grundstücksteil beschränken soll. Diese nur schuldrechtlich wirkende Einschränkung der Nutzungsbefugnis betrifft nicht den Belastungsgegenstand, sondern nur den Rechtsinhalt des Erbbaurechts, welcher nicht notwendig mit dem Gegenstand der Belastung deckungsgleich sein muß, wie die F o r m u lierung in § 1 Abs. 2 „kann ... erstreckt werden"zeigt. Insoweit ist die Lage nicht anders als nach den entsprechenden Dienstbarkeitsvorschriften der §§ 1023, 1026 BGB. Belastet ist in diesem Falle also das ganze G r u n d s t ü c k ; nur darf davon lediglich eine Teilfläche tatsächlich f ü r die Zwecke des Erbbauberechtigten ausgenutzt werden; die Bestimmung des §7 G B O findet hier keine A n w e n d u n g (KGJ 35 A 258; O L G H a m m D N o t Z 72 496; KEHE-Eickmann, G B O § 7 Rdn. 20). D e r Unterschied zwischen der Belastung nur eines realen Teils und der Ausübungsbeschränkung auf eine Teilfläche wirkt sich vor allem bei der Zwangsversteigerung des Grundstücks aus. K o m m t dort nämlich das Erbbaurecht gemäß ξ 91 Abs. 1 Z V G zum Erlöschen, so erstreckt sich im Falle bloßer Ausübungsbeschränkung der Wertfestsetzungsanspruch aus § 92 Z V G auf den Versteigerungserlös des gesamten (belasteten) Grundstücks, während bei Teilbelastung dem Erbbauberechtigten nur ein dem räumlich begrenzten U m f a n g seines Rechts entsprechender Teil des Erlöses gebührt (KGJ a a O ; vgl. aber auch B a y O b L G Z 1957 217 = D N o t Z 58 409 m.zust. Anm. Weitnauer, w o n a c h im Falle dauernder Ausübungsbeschränkung der von der Ausübung nicht erfaßte Grundstücksteil wie bei einer Dienstbarkeit — § 1026 BGB — ohne Zustimmung des Erbbauberechtigten lastenfrei abgeschrieben werden kann, mit der Folge, daß an dem T r e n n s t ü c k das Erbbaurecht erlischt, vgl. dazu u n t e n R d n . 113).

20

f) Untererbbaurecht Als Belastungsgegenstand k o m m t auch das Erbbaurecht selbst in Betracht. Die Frage, ob der Erbbauberechtigte das ihm vom G r u n d e i g e n t ü m e r eingeräumte dingliche Recht seinerseits zugunsten eines Dritten wiederum mit einem Erbbaurecht belasten kann, so daß ein sogenanntes Untererbbaurecht entsteht, war f r ü h e r heftig umstritten (verneinend ζ. B. noch die 11. Aufl. § 11 Anm. 1 ; bejahend aber schon H. Erman A c P 126 (1926), 214 ff; zum Meinungsstand vgl. auch Stahl-Sura D N o t Z 81 604, 607 f). Die ablehnende Auffassung stützte sich im wesentlichen auf das Argument, daß § 1 Abs. 1 begriffsnotwendig ein als Baugrund zu nutzendes G r u n d s t ü c k voraussetze und daß des(12)

Gesetzlicher I n h a l t (Siegfried Räfle)

§ 1 ErbbVO

halb nicht an einem bloßen Recht ein Erbbaurecht bestellt werden könne. Indessen handelt es sich bei dem Erbbaurecht um ein besonders ausgestaltetes dingliches Recht, das die zusätzliche Eigenschaft besitzt, grundstücksgleich zu sein, mithin im Rechtsverkehr bis zu einem gewissen G r a d e selbst wie ein G r u n d s t ü c k zu behandelt ist (Rdn. 2). Erbbaurechte erhalten nach § 14 ein eigenes Grundbuchblatt, und nach ξ 11 Abs. 1 sind — von einigen im vorliegenden Z u s a m m e n h a n g bedeutungslosen Ausnahmen abgesehen — die f ü r Grundstücke geltgenden Vorschriften auf das Erbbaurecht entsprechend anzuwenden, soweit sich nicht aus der E r b b a u V O etwas anderes ergibt. Bei dieser Gleichbehandlung ist es gerechtfertigt, die erbbaurechtliche Belastung nicht nur des G r u n d stücks, sondern auch des Erbbaurechts selbst zuzulassen, zumal d a f ü r auch ein schutzwürdiges wirtschaftliches Bedürfnis bestehen kann. Richtig ist allerdings, daß ein Erbbaurecht o h n e G r u n d s t ü c k undenkbar ist; doch braucht nicht unbedingt allein das G r u n d s t ü c k den Gegenstand der Erbbaurechtsbelastung zu bilden. Die Bezugnahme in § 11 Abs. 1 Satz 1 kann zwanglos dahin verstanden werden, daß zu den entsprechend anwendbaren Vorschriften über Grundstücke von vornherein auch die gesetzliche Begriffsbestimmung des § 1 Abs. 1 gehört, dessen Eingangswortlaut dann also wie folgt zu lesen ist: „ein Erbbaurecht kann . . . belastet w e r d e n " . D e m g e m ä ß ist die A n e r k e n n u n g des Untererbbaurechts in der Rechtsprechung des B G H folgerichtig ( B G H Z 62 179 = LM E r b b a u V O § 1 N r . 9 m. Anm. Mattern). Das neuere Schrifttum ist dem ganz überwiegend gefolgt (Ingenstau § 11 Rdn. 14 ff; Staudinger/Ring § 11 Rdn. 11 ; MünchKomm/von Oefele § 1 R d n . 32 f ; Palandt/Bassenge § 11 Anm. 2 f aa ; ablehnend : Schneider D N o t Z 76 411 ; Horber, G B O 16. Aufl. § 8 Anm. 2 b). Inhaltlich muß sich das Untererbbaurecht im Rahmen des (Ober-)Erbbaurechts 21 halten (so mit Recht schon LG Lüneburg N J W 62 1573), denn der Erbbauberechtigte kann einem Dritten keine weitergehenden Befugnisse einräumen, als er selbst nach seinem V e r t r a g mit dem G r u n d e i g e n t ü m e r hat. D e r U m f a n g des Untererbbaurechts darf daher nicht über den der ursprünglichen Belastung hinausreichen ( B G H Z 62 179, 185). Die Bestellung des Untererbbaurechts ist zudem wegen des auch insoweit geltenden Erfordernisses der Erstrangigkeit (§ 10 Abs. 1 Satz 1) praktisch nur mit Zustimmung und unter Mitwirkung des Grundstückseigentümers möglich, da er mit seiner ErbbauzinsReallast im Range zurücktreten müßte und somit in der Lage ist, ein ihm unerwünschtes Untererbbaurecht zu verhindern ( B G H Z 62 179, 183). Für eine entsprechende Anwendung von § 5 Abs. 1 und 2 ist allerdings kein Raum, weil diese Vorschrift einschränkend auszulegen ist (vgl. § 5 Rdn. 11; a . M . Stahl-Sura D N o t Z 81 604, 610 Fußn. 30); wohl aber kann auf schuldrechtlicher Grundlage das Erfordernis der Zustimmung vereinbart werden. Im übrigen muß sich das Untererbbaurecht — wie jedes Erbbaurecht — auf die Befugnis erstrecken, ein Bauwerk zu „haben "; dieses Bauwerk muß wesentlicher Bestandteil des Untererbbaurechts sein oder mit der späteren Errichtung werden (§ 12). Das Bauwerk kann nicht zugleich Bestandteil des O b e r - und des Untererbbaurechts sein; möglich ist nur, daß sich das Untererbbaurecht entweder auf ein anderes (zumeist erst noch zu erstellendes) Bauwerk bezieht o d e r daß sich bei nur einem Bauwerk die Rechte zeitlich nacheinander, jeweils mit ausschließlicher Nutzungsbefugnis entfalten (MünchKomm/von Oefele § 1 Rdn. 34).

Das Untererbbaurecht mit allen darauf ruhenden Belastungen ist vom rechtli- 2 2 chen Bestand des Obererbbaurechts abhängig und erlischt daher bei dessen Heimfall gemäß § 3 3 N r . 1 Satz 3 ( B G H Z 62 179, 184). Damit ist auch die Beleihungsfähigkeit des Untererbbaurechts von Beginn an in Frage gestellt, sofern nicht der Berechtigte f ü r den Fall des Erlöschens mit dem Grundstückseigentümer den Fortbestand in Form der Neubestellung des Rechts (als Obererbbaurecht) vereinbart hat, zweckmäßig mit V o r (13)

§ 1 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

merkungseintragung gemäß §883 BGB. Die theoretische Möglichkeit eines Unter-Untererbbaurechts k o m m t in der Praxis kaum in Betracht; rechtlich ausgeschlossen ist sie aber nicht. — Kein Untererbbaurecht liegt vor, wenn ein bestehendes Erbbaurecht bei entsprechender Teilung des belasteten Grundstücks in mehrere Teilrechte zerlegt wird, von denen dann jedes ein neues Grundbuchblatt erhält ( B G H M i t t R h N o t K 74 23; vgl. dazu oben Rdn. 15 ff). 23

g) Eigentümererbbaurecht D e r Grundstückseigentümer kann ein Erbbaurecht auch f ü r sich selbst bestellen: Eigentümererbbaurecht ( B G H N J W 82 2381 = W M 82 236; allg. Auff.). Ein solches Recht ist der E r b b a u V O nicht wesensfremd. Es entsteht beim Heimfall (§2 N r . 4; vgl. dort Rdn. 34), durch Ausübung eines Ankaufsrechts (§ 2 N r . 7; d o r t Rdn. 47) o d e r eines f ü r das Erbbaugrundstück vereinbarten Vorkaufsrechts des Erbbauberechtigten; denn in diesen Fällen erlischt das dingliche Recht trotz der Vereinigung mit dem Eigentum nicht, sondern bleibt gemäß §889 BGB bestehen. Kann aber aus der nachträglichen Vereinigung ein Eigentümererbbaurecht entstehen, so erscheint es unbedenklich, ein derartiges Recht auch originär zu begründen. Das entspricht dem G r u n d s a t z der Anerk e n n u n g des Rechts an der eigenen Sache. Die Lage ist insoweit, wie der B G H (aaO) zutreffend ausgeführt hat, vergleichbar mit der Bestellung einer Eigentümergrunddienstbarkeit (vgl. dazu B G H Z 41 209; R G Z 142 231). Wirtschaftliche Bedeutung hat das Eigentümererbbaurecht vor allem f ü r die Bildung von sogen. Vorratserbbaurechten. Mit der Bestellung eines Eigentümererbbaurechts läßt sich allerdings nicht auch schon eine Wertsicherungsklausel f ü r den Erbbauzins verknüpfen ( B G H N J W 82 2381; vgl. hierzu § 9 Rdn. 27). Begründet wird das Recht durch einseitige Belastungserklärung des Grundstückseigentümers gegenüber dem G r u n d b u c h a m t und durch Grundbucheintragung. — Auch ein Miterbe kann Erbbauberechtigter an einem zum ungeteilten N a c h l a ß gehörenden G r u n d s t ü c k sein (LG Düsseldorf D N o t Z 55 155).

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Streitig ist, ob ein Erbbaurecht als sogen. Nachbarerbbaurecht bestellt werden kann. Hierbei handelt es sich d a r u m , ob f ü r ein grenzüberschreitendes Bauwerk, das also die Fläche mehrerer Grundstücke einnimmt, von den Eigentümern dieser G r u n d stücke jeweils ein selbständiges Erbbaurecht ausgegeben werden darf. In B G H LM Erbb a u V O § 1 N r . 7 / 8 = W M 73 999 ist diese Möglichkeit verneint w o r d e n (dazu näher unten Rdn. 51 ff).

25

2. Bauwerk Die Befugnis des Erbbauberechtigten besteht nach § 1 Abs. 1 darin, daß er auf dem belasteten G r u n d s t ü c k „ein Bauwerk haben" darf. Unerheblich ist, ob das Bauwerk schon im Zeitpunkt der Erbbaurechtsbestellung vorhanden ist oder erst später von dem Berechtigten in Ausübung seines Rechts erstellt wird (RG 61 1, 2). D e r Bau kann sich „auf oder unter der Oberfläche" befinden, selbstverständlich auch in beiden Bereichen zugleich, ζ. B. bei einem H a u s mit Kellergeschoß oder unterbauter Tiefgarage. Ebenso kann das Bauwerk g a n z oder teilweise den Luftraum über dem G r u n d s t ü c k in Anspruch nehmen (vgl. schon Planck/Strecker % 1012 BGB Anm. 3 a), so etwa eine Brücke oder Schwebebahn. Die Befugnis des Erbbauberechtigten beschränkt sich nicht notwendig auf nur ein Bauwerk; möglich sind auch — eine dahingehende Vereinbarung der Beteiligten vorausgesetzt — mehrere Bauwerke. So kann beispielsweise das Erbbaurecht an einem einheitlichen G r u n d s t ü c k zu dem Zweck bestellt werden, d o r t eine W o h n s i e d lung oder eine Betriebsstätte mit einer Vielzahl von Gebäuden zu errichten; ein wirtschaftlicher, funktionaler Z u s a m m e n h a n g muß zwischen den einzelnen Bauwerken nicht bestehen (vgl. Ingenstau% 1 Rdn. 61; Erman/Hagen§ 1 Rdn. 8). (14)

G e s e t z l i c h e r Inhalt (Siegfried R a f i e )

§ 1 ErbbVO

D e r Begriff „Bauwerk" {er findet sich auch im Werkvertragsrecht: §§638, 648 2 6 BGB) ist gesetzlich nicht definiert und deshalb dem allgemeinen Sprachgebrauch zu entnehmen ( R G Z 56 41). D a r u n t e r fallen in erster Linie Gebäude. E r f a ß t sind aber auch sonstige bauliche Anlagen jeder Art {KGJ 29 A 132, 133; so auch schon Mot. 3 470: M o numente, Brücken, Viadukte und dergleichen). Die höchstrichterliche Rechtsprechung versteht unter einem Bauwerk seit jeher eine unbewegliche, durch V e r w e n d u n g von Arbeit und Material ( = b o d e n f r e m d e Baustoffe) in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache ( R G Z 56 41, 43; B G H Z 57 60, 61 ; B G H LM BGB § 638 N r . 7; W M 72 797, 799). Dieser Begriffsbestimmung, die sich durchweg auch das Schrifttum zu eigen gemacht hat, ist beizupflichten; anzumerken ist lediglich, daß die Verbindung mit dem Erdboden nicht gerade auf der Bodenfläche des erbbaurechtsbelasteten Grundstücks gegeben sein muß (vgl. oben R d n . 2 5 ) ; auch eine Verbindung mit dem Boden durch die S c h w e r k r a f t der baulichen Anlage reicht (LG O l d e n b u r g Rpfleger 83 105). Beispiele: Außer Gebäuden auch Brücken, Gleisanlagen (KG O L G 10 412; 2 7 B G H W M 72 797 = M D R 72 410); befestigte Straßen (LG Kiel SchlHA 72 169); die M a k a d a m d e c k e auf einem Tankstellengelände ( B G H LM BGB §638 N r . 7); Kanalisationsanlagen (RG J W 10 148 N r . 11); die T r ä g e r einer Seilbahn ( O L G Kiel O L G 26 126); Leitungsmasten, Flutlichtanlage; ausgebaute Sport- oder Campingplätze (LG Paderborn M D R 76 579), Tennis- mit Kinderspielplatz bei festverankerten Geräten (LG Itzehoe Rpfleger 73 304; vgl. auch unten Rdn. 28); Keller, soweit sie selbständig und nicht Bauteil eines aufstehenden Gebäudes sind (KG J W 33 1334), unter gleicher V o r aussetzung Tiefgaragen, ferner unterirdische T a n k a n l a g e n , ausgemauerte Begräbnisstätten ( O L G Stuttgart O L G 8 122), Grabdenkmäler (nicht Grabsteine: AG München N J W - R R 86 20) und andere M o n u m e n t e (Mot. 3 470); bei Brunnen k o m m t es auf den Grad des Ausbaues und auf die Beständigkeit der Verbindung mit dem Erdboden an (vgl. einerseits R G Z 56 41 und andererseits B G H Z 57 60). Weitere Beispiele § 638 BGB Rdn. 35. Keine Bauwerke sind Rohrleitungen, falls sie bloß aus zusammengesetzten, in 2 8 den Boden eingelassenen Rohren bestehen (KGJ 29 A 132), Kabel, Gräben und Drainageleitungen (RG G r u c h o t 53 81), in der Regel auch nicht eingeschraubte Maschinen ( B a y O b L G Z 6 596; a. M. Staudinger/Ring § 1 Rdn. 12), doch können Maschinengröße und werktechnische Art der Bodenverbindung ein Bauwerk ergeben. Für Sportplätze (verneinend LG Braunschweig M D R 53 480) ist die bauliche Ausgestaltung entscheidend, so daß z. B. bei Kunststofflaufbahnen oder bei eingebauter Rasenheizung ein Bauwerk zu bejahen ist {Palandt/Bassenge Anm. 1 b aa; vgl. auch vorstehend Rdn. 26); ist die Bauwerkseigenschaft gegeben, dann erfaßt das Erbbaurecht das gesamte Sportgelände (Staudinger/Ring Rdn. 12 a.E.). Ein Garten ist grundsätzlich auch dann kein Bauwerk, wenn er bepflanzt ist (LG Lübeck SchlHA 59 151), doch kann sich das Erbbaurecht hierauf erstrecken, falls ein Bauwerk als H a u p t s a c h e vorhanden ist (§ 1 Abs. 2; vgl. auch Rdn. 45). Die Art des Bauwerks, das im konkreten Einzelfall Gegenstand des Erbbau- 2 9 rechts sein soll, muß bei Bestellung des Rechts hinreichend bestimmt sein. Die bloße Angabe „ B a u w e r k " oder „ B a u w e r k e " wäre als eine lediglich den Gesetzeswortlaut wiedergebende Kennzeichnung unzureichend und hätte zur Folge, daß kein wirksames Erbbaurecht entsteht ( B G H LM E r b b a u V O §1 N r . 3 = W M 69 564; O L G F r a n k f u r t O L G Z 1983 165). Die Beteiligten müssen vielmehr weitere Einzelheiten der beabsichtigten Grundstücksbebauung vereinbaren und zum Inhalt der dinglichen Einigung machen (§ 873 BGB), und das, w o r ü b e r sie sich geeinigt haben, muß im G r u n d b u c h oder in der (15)

§ 1 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

darin in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung (§ 874 BGB) für jedermann erkennbar verlautbart werden. 30

An das Bestimmtheitserfordernis dürfen jedoch keine strengen Maßstäbe angelegt werden, weil sich Größenordnung und genaue Beschaffenheit des Bauvorhabens im Zeitpunkt der Erbbaurechtsbestellung oft noch gar nicht absehen lassen. Genügend ist daher eine Bezeichnung, welche die ungefähre Beschaffenheit des beabsichtigten Bauwerks ersichtlich macht (BGHZ 47 190 = LM ErbbauVO § 1 Nr. 2 m. Anm. Rothe). Unabdingbar ist aber die Angabe der Zweckbestimmung des Bauvorhabens („Wohnhaus", „Fabrikgebäude" oder dergl.) ; klargestellt sein muß auch, ob es sich um ein einziges Bauwerk handelt oder um mehrere ( B G H Z 47 190; B G H W M 73 1071, 1072; MittRhNotK 74 23; KG Rpfleger 79 208; Mattern W M 73 662, 666); bei mehreren Bauwerken ist die Angabe einer bestimmten Zahl entbehrlich ( B G H Z 47 190). Eine Vereinbarung, die den Rechtsinhaber zum Bau und Betreiben eines Parkhauses mit mindestens 150 Stellplätzen und einer Tankstelle berechtigt und verpflichtet, genügt dem Bestimmtheitsgebot (BGH LM ErbbauVO § 1 Nr. 10 = W M 75 544). Ganz ausnahmsweise kann eine Eintragung genügen, die auf folgende Bewilligung Bezug nimmt: „auf dieser Fläche Gebäude zu errichten und zu unterhalten", und zwar dann, wenn die dingliche Einigung klarer umrissen war und wenn nach den Verhältnissen offenkundig ist, daß nur eine bestimmte Art der Bebauung in Betracht kommt ( B G H Z 47 190: Baulücke bei im Bebauungsplan festgelegter geschlossener und einheitlicher Bauweise; vgl. auch O L G Frankfurt Rpfleger 75 305). Insoweit handelt es sich um eine Frage der Auslegung des Grundbuchinhalts. Bei der Auslegung von Grundbucherklärungen ist auf den Wortlaut und Sinn abzustellen, wie er sich aus der Eintragung und der darin in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung bei unbefangener Sicht als nächstliegende Bedeutung ergibt; aus diesen Urkunden nicht hervorgehende Umstände sind nur insoweit zu berücksichtigen, als sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalls für jedermann ohne weiteres erkennbar sind (ständ. Rechtspr., vgl. B G H Z 47 190, 196; 59 205, 209; B G H N J W 85 1464, 1465). Grundbucheintragungen hat das Revisionsgericht selbständig auszulegen (BGH N J W 85 1464,1465 m. w. N.).

31

Im übrigen ist zu unterscheiden zwischen der Zulässigkeit der Errichtung des Bauwerks und dessen Verwendung. Macht der Berechtigte von einem Gebäude, das nach Art und Ausgestaltung dem eingetragenen Rechtsinhalt entspricht, einen vertragswidrigen Gebrauch, so kann der Grundstückseigentümer nicht gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Beseitigung des Baues verlangen, sondern er hat nur einen sich aus §1004 Abs. 1 Satz 2 BGB oder aus Vertrag ergebenden Anspruch auf Unterlassung der bestimmungswidrigen N u t z u n g (BGHZ 59 205 = LM ErbbauVO § 2 Nr. 2 m. Anm. Mattern), außerdem einen etwa f ü r diesen Fall vereinbarten Heimfallanspruch (§ 2 Rdn. 25).

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Das Bauwerk gilt als wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts (§12 Abs. 1), auch dann, wenn der Bau im Zeitpunkt der Bestellung bereits vorhanden war. Demgegenüber ist das Bauwerk trotz seiner begriffsnotwendigen Verbindung mit dem Erdboden (Rdn. 25) nicht (zugleich) Bestandteil des Grundstücks, wie sich aus § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB ergibt; erst mit Erlöschen des Erbbaurechts wird der Bau nach § 12 Abs. 3 Grundstücksbestandteil (zur teilweise abweichenden Rechtslage bei Erbbaurechten aus der Zeit vor dem Inkrafttreten der ErbbauVO am 22.1. 1919 vgl. §38 Rdn. 7 sowie Rdn. 6 zu §94 BGB). Ein etwaiger Untergang des Bauwerks läßt den Bestand des Erbbaurechts unberührt (§ 13). — Zur Frage der Besitzverhältnisse am Bauwerk vgl. oben Rdn. 6; zur Eigentumslage vgl. Rdn. 3, 4 zu § 12.

(16)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 1 ErbbVO

3. Berechtigter a) Natürliche oder juristische Person Auf der Aktivseite setzt das Erbbaurecht, zum Kreise der subjektiv-persönlichen Rechte gehörend (Rdn. 7), einen individuell bestimmten Inhaber voraus, den Erbbauberechtigten. Das Recht kann nicht zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines anderen Grundstücks bestellt werden, sondern stets nur f ü r eine konkrete natürliche oder juristische Person (öffentlich-rechtliche Körperschaft). Sie muß existent sein (zum Sonderfall der V o r - G m b H vgl. B G H 2 45 338, 347 ff). Das ist unerläßlich f ü r eine wirksame Erbbaurechtsbestellung. Indessen sind hier Recht und Rechtsinhaber nicht so untrennbar miteinander verknüpft wie bei der grundsätzlich unübertragbaren beschränkten persönlichen Dienstbarkeit (§ 1092 BGB); ein Wechsel in der Person des Erbbauberechtigten ist möglich, da das Erbbaurecht veräußerlich und vererblich ist. Das Gesetz bietet sogar die Möglichkeit, im Wege kombinierter Anwendung von § 11 Abs. 1 Satz 1 Erbb a u V O und § 890 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB einem Erbbaurecht nachträglich (also nach der Bestellung) subjektiv-dinglichen Charakter zu verschaffen, indem entweder das Erbbaurecht mit einem Grundstück des Erbbauberechtigten vereinigt oder das eine dem anderen als Bestandteil zugeschrieben wird (Verbindungen, die sich jederzeit auch wieder rückgängig machen lassen: Wolff/Raiser§ 104 III Fußn. 17). Auch das mit dem Erbbaurecht selbst belastete Grundstück kann Gegenstand einer Vereinigung oder Zuschreibung gemäß § 890 BGB sein (vgl. dazu § 11 Rdn. 19 ff). b) Mehrheit von Berechtigten Auch eine Mehrzahl von Personen — natürlichen oder juristischen — kann erbbauberechtigt sein. Dabei macht es im Ergebnis keinen Unterschied, auf welchem Rechtsverhältnis die gemeinschaftliche Berechtigung beruht. Die Berechtigten können eine Gemeinschaft nach Bruchteilen bilden oder zueinander in einem Gesamthandsverhältnis stehen (BGH W M 79 1062 betr. BGB-Gesellschaft). Möglich ist auch eine der Regelung des §428 BGB entsprechende Gesamtgläubigerschaft (vgl. B G H Z 46 253, 255; KG J W 32 1564; Ingenstau Rdn. 31 ff; Staudinger/Ring Rdn. 4; Soergel/Baur Rdn. 1; Erman/Hagen Rdn. 16). Dies verneint eine Gegenmeinung (Bruhn Rpfleger 50 182; Kehrer B W N o t Z 57 52, 54; MünchKomm/von Oe/e/e § 1 Rdn. 64 und dort Fußn. 118 m.w. N.), weil es nach der Bebauung an einer Forderungsbeziehung zum Grundstückseigentümer fehle und vor Errichtung des Bauwerks die Rechtszuständigkeit kraft Gesetzes an die Erbbauberechtigung gebunden sei. Dagegen ist zu sagen, daß die V e r f ü gungsberechtigung jedes Gesamtgläubigers auf das Ganze gehen kann, bei schon vorhandenem Bauwerk (oder nach dessen Errichtung) ein gesetzliches Schuldverhältnis jedenfalls dahin besteht, daß der Grundstückseigentümer eine der Zweckbestimmung des Erbbaurechts entsprechende Verpflichtung zur Duldung des Bauwerks und seiner N u t zung sowie zur Unterlassung störender Eingriffe hat, folglich die Gesamtberechtigung die Möglichkeit schafft, daß jeder der Gesamtberechtigten den Bestands- und Nutzungserhalt allein f ü r seine Person geltend machen kann, und andererseits der Grundstückseigentümer durch die Duldung und Unterlassung bezüglich des einen Gesamtberechtigten auch gegenüber dem anderen seiner erbbaurechtlichen Verpflichtung nachkommt; für die Zeit vor Errichtung des Bauwerks schuldet der Eigentümer die Gestattung der bestimmungsmäßigen Bebauung und die Herausgabe der belasteten Fläche, also Pflichten, die jeder der Gesamtberechtigten f ü r sich allein in Anspruch nehmen und die dann der Eigentümer auch mit Wirkung gegen den anderen Berechtigten erfüllen kann (vgl. B G H Z 46 253). Nach außen hin wird die nötige Rechtsklarheit durch eine auf §428 BGB hinweisende Grundbucheintragung gemäß § 47 G B O herbeigeführt (vgl. B G H a a O ; B G H Z 73 211; B G H N J W 81 176). (17)

§ 1 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

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Eine besondere Form gemeinschaftlicher Berechtigung stellt das Wohnungserbbaurecht dar (§ 30 WEG). Hier besteht das Wohnungseigentum aus einem Bruchteil des gemeinschaftlichen Erbbaurechts, wobei die Anteile in der Weise beschränkbar sind, daß jedem Teilhaber das Sondereigentum an einer bestimmten W o h n u n g gewährt wird. Die Bildung des Wohnungseigentums an dem aufgrund des Erbbaurechts erbauten Gebäude bedarf nicht der Zustimmung des Grundstückseigentümers (zu den Einzelheiten vgl. die Kommentarliteratur zum WEG).

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Die Art des Gemeinschaftsverhältnisses bedarf nach der Ordnungsvorschrift des § 47 G B O der Eintragung im Grundbuch (vgl. vorstehend Rdn. 34 a. E.). — Die Auseinandersetzung einer Erbbaurechtsgemeinschaft nach Bruchteilen zwischen geschiedenen Eheleuten vollzieht sich nach dem Recht der BGB-Gemeinschaft (§§ 749 ff BGB) und wird durch den ehelichen Güterstand nicht berührt (BGH N J W 80 1282).

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c) Eigentümer als Berechtigter Als Erbbauberechtigter kommt schließlich auch der Eigentümer des belasteten Grundstücks in Betracht (Eigentümererbbaurecht, vgl. oben Rdn. 23).

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4. Umfang und Ausübung des Rechts W e r durch das Erbbaurecht legitimiert ist, ein Bauwerk zu „haben" (§ 1 Abs. 1), ist zum Besitz und in dem durch Gesetz und Bestellungsvertrag gezogenen Rahmen zur Nutzung befugt. Er wird gemäß § 854 BGB unmittelbarer Besitzer sowohl des Bauwerks als auch des Erbbaugrundstücks; an dem Grundstück —• nicht auch am Bauwerk — hat der Grundeigentümer den mittelbaren Besitz im Sinne von § 868 BGB (BGH LM BGB §868 Nr. 10 = W M 70 680; vgl. auch oben Rdn.6).

39

Was die Nutzung anbelangt, so kann der Erbbauberechtigte mit dem Bauwerk nach Belieben verfahren, gleichgültig, ob er es selbst errichtet oder mit dem Erbbaurechtserwerb übernommen hat. Ist nichts Gegenteiliges vereinbart, kann er bauliche Änderungen vornehmen, den Bau auch abreißen und durch einen neuen ersetzen; auch die ersatzlose Wegnahme des Gesamtbauwerks oder einzelner Bestandteile ist ihm grundsätzlich nicht versagt. Zu beachten ist aber das in § 34 geregelte Verbot der Wegnahme, das indessen erst beim Heimfall oder beim Erlöschen des Erbbaurechts eingreift (vgl. die Erl. zu § 34).

40

Eine die Pflege und Unterhaltung des Bauwerks regelnde Gesetzesnorm fehlt. Dieser Punkt ist Sache vertraglicher Vereinbarung (§2 Nr. 1). O h n e dahingehende Abrede trifft keinen der Beteiligten eine Unterhaltungspflicht. Der Erbbauberechtigte als Eigentümer des Bauwerks (wann auch immer es errichtet worden ist: § 12 Rdn. 3, 4) kann dann frei entscheiden, was in Zukunft aus dem Bau wird (§903 BGB). Gleichwohl wird durch diese Rechtslage die vorhandene Grundstücksbebauung in der Regel nicht beeinträchtigt, denn der Erbbauberechtigte hat zumeist in der ganzen Vertragsdauer ein Eigeninteresse an der Werterhaltung des Bauwerks, weil davon die H ö h e des Entschädigungsanspruchs gegen den Grundeigentümer bei Erlöschen des Rechts und beim Heimfall abhängt (§§27, 32). Im übrigen haftet der Erbbauberechtigte für die Dauer seines Rechts für etwaige Einsturzschäden (§§ 836, 837, 908 BGB); ihm obliegt auch die allgemeine Verkehrssicherungspflicht aus § 823 BGB.

41

Errichtung und Nutzung des Bauwerks müssen sich in den Grenzen der gesetzlichen und einzelvertraglichen Befugnisse des Erbbauberechtigten halten. Verstöße dagegen begründen f ü r den Eigentümer u. a. (vgl. § 2 Rdn. 14) einen Abwehransprucb gemäß § 1004 BGB, so etwa für den Fall, daß der im Bestellungsvertrag vorgesehene Betrieb einer Autoreparaturwerkstatt geändert oder erweitert wird in ein Autogeschäft mit Austie)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 1 ErbbVO

stellungs- und Verkaufsräumen. Ob der Grundstückseigentümer die Beseitigung der gesamten Baulichkeiten oder bloß bestimmter Gebäudeteile verlangen darf oder aber ob er lediglich einen Unterlassungsanspruch hinsichtlich der bestimmungswidrigen Nutzungsart des Gebäudes hat, beurteilt sich nach den jeweiligen Umständen, insbesondere nach dem Umfang des betreffenden Erbbaurechts sowie nach der Art und Weise der widerrechtlichen Grundstücksbeeinträchtigung (BGH2 59 205; dazu Anm. Mattern in LM ErbbauVO §2 Nr. 2; ders. W M 73 662, 667; vgl. auch oben Rdn.31). Die Errichtung von Nebengebäuden (ζ. B. Garage oder Stall) erst nach Ablauf der im Erbbaurechtsvertrag vereinbarten Bebauungsfrist gibt dem Grundstückseigentümer nicht ohne weiteres das Recht, die Beseitigung solcher Bauwerke auch dann zu verlangen, wenn deren voraussichtliche Lebensdauer kürzer ist als die noch offene Vertragszeit (OLG Hamm Betrieb 77 953); insoweit steht der Grundsatz von Treu und Glauben einem Beseitigungsanspruch entgegen. Eine kraft Gesetzes, etwa nach § 24 BBauG, Vorkaufsberechtigte Gemeinde wird 4 2 an der Ausübung ihres Vorkaufsrechts nicht dadurch gehindert, daß auf dem betreffenden Grundstück ein langjähriges Erbbaurecht lastet (BGH W M 77 550). Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Bestellung des Erbbaurechts als solche möglicherweise deshalb sittenwidrig und mithin nichtig ist, weil sie in der beiderseitigen Absicht der Vereitelung des Vorkaufs vorgenommen worden ist (vgl. BGH BB 61 311 betr. Nießbrauchsbestellung); insoweit genügt jedoch nicht ein sittenwidriges Verhalten nur eines der Vertragspartner (vgl. BGH N J W 64 540, 541). Die Eigentumsverhältnisse an einem Schatzfund auf dem Erbbaugrundstück 4 3 richten sich nach §984 BGB. Maßgebend ist, ob die Fundstelle innerhalb oder außerhalb des Bauwerks liegt: Im ersteren Fall wird, neben dem Finder, der Erbbauberechtigte als Bauwerkseigentümer Eigentümer zur Hälfte auch des Schatzes; im anderen Falle steht diese Eigentumshälfte dem Grundstückseigentümer zu (vgl. Mot. 3 469). In diesem Zusammenhang ist unter Bauwerk auch der Teil zu verstehen, der in den unterirdischen Bauwerksbereich fällt, ζ. B. die Baugrube für den Keller.

5. Erstreckung auf weitere Flächen (Abs. 2) 44 Auch wenn das belastete Grundstück nicht insgesamt bebaut wird, so können doch die weiteren Teilflächen für den Erbbauberechtigten von wirtschaftlicher Bedeutung sein, beispielsweise deshalb, weil er sie als Zugang zu seinem Bauwerk, als Hofraum, Lagerplatz, Garten oder für sonstigen Eigenbedarf benötigt. Die Einbeziehung dieser Teile in den Nutzungsbereich des Erbbauberechtigten ließe sich durch Bestellung einer entsprechenden Dienstbarkeit ermöglichen. Indessen eröffnet hier das Gesetz einen einfacheren Weg. Es erlaubt nämlich unter bestimmten Voraussetzungen die Erstrekkung des Erbbaurechts auf einen für das Bauwerk nicht erforderlichen Grundstücksteil. Entgegen der früheren Regelung in § 1013 BGB, die eine solche Möglichkeit nur zuließ, wenn und soweit die übrige Grundfläche für die Benutzung des Bauwerks vorteilhaft war, stellt § 1 Abs. 2 ErbbauVO geringere Anforderungen. Danach ist Voraussetzung nur, daß das Bauwerk im Verhältnis zu der weiteren Teilfläche wirtschaftlich die Hauptsachebleibt. Dieses Erfordernis soll verhindern, daß auf dem Umweg über das Erbbaurecht die vom BGB abgeschaffte Erbpacht wieder eingeführt werden könnte (amtl. Begründung zu § 1 ; vgl. auch Vorbem. Rdn. 7). Die Frage, ob das Bauwerk wirtschaftlich die Hauptsache bleibt, beurteilt sich 4 5 nach der allgemeinen Verkehrsauffassung im Zeitpunkt der Bestellung des Erbbaurechts. Dabei ist ein die Interessen des Erbbauberechtigten in den Vordergrund stellen(19)

§ 1 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

der Maßstab geboten; sein Interesse an einer sinnvollen Nutzung verlangt eine großzügige Handhabung (vgl. BayObLGZ 1920 139, 142; 1957 217; lngenstau%\ Rdn.27). So läßt sich ζ. B. das Erbbaurecht an einem Landhaus durchaus auf den zugehörigen Hof und den Zugangsweg, auch auf Rasenflächen, auf Zier- und Obstgarten, unter Umständen auf einen dem Haus zugeordneten Park und See erstrecken (vgl. OLG Kiel J W 32 1977). Bei einer im größeren Umfang betriebenen Viehzucht können die Ställe und sonstigen baulichen Anlagen im Vergleich zu den unbebauten Teilen des Grundstücks als wirtschaftliche Hauptsache aufgefaßt werden (BayObLGZ 1920 139). Bei einem Landgut oder einer Gärtnerei hingegen können Wohn- und Betriebsgebäude gegenüber den der Produktion dienenden Bodenflächen, je nach Größe der Anbaufläche und nach produktivem Nutzwert, von wirtschaftlich untergeordneter Bedeutung sein (OLG Kiel aaO; Günther J W 19 357). Doch ist dies alles eine Frage des Einzelfalles und damit tatrichterlicher Wertung. Für ein größeres Mietshaus oder einen Siedlungskomplex sind PKW-Abstellplätze, Kinderspielplätze und Freizeitanlagen auch größeren Umfangs in der Regel wirtschaftlich nebensächlich. 46

Nach § 1 Abs. 2 muß die Fläche, auf die das Erbbaurecht erstreckt wird, einen Teil des belasteten Grundstücks darstellen. Indessen rechtfertigt sich eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift für den Fall, daß ein schon bestehendes Erbbaurecht nachträglich auf ein weiteres, nicht Bauzwecken dienendes Grundstück ausgedehnt wird (BayObLG Rpfleger 84 313 = DNotZ 85 375; LG Düsseldorf Rpfleger 71 356; Palandt/Bassenge § 1 Anm. 1 a aa; a. M. Planck/Strecker % 1 Anm. 2 b), also ein Gesamterbbaurecht entsteht (vgl. oben Rdn. 14). Wird ein in seinem ganzen räumlichen Ausmaß belastetes Erbbaugrundstück später nur teilweise bebaut, so verbietet sich die Annahme, die Beteiligten hätten mit der Bestellung des Erbbaurechts gegen § 1 Abs. 2 verstoßen und damit einen nichtigen Vertrag geschlossen, es sei denn, daß die eingeschränkte Bebauung nachweislich von vornherein beabsichtigt war und die freigebliebenen Flächen auch nicht in der Zukunft bebaut werden sollten (BGH MittRhNotK 74 23).

47

Die dem Erbbauberechtigten zustehende Befugnis, einen als Baugelände nicht benötigten Grundstücksteil zu benutzen, gehört nach § 1 Abs. 2 zum Inhalt und Gegenstand des Erbbaurechts. Wirksamkeitsvoraussetzung für die Erstreckung des Erbbaurechts auf diesen Teil der Grundfläche ist daher dingliche Einigung und Eintragung (§ 873 BGB). Die Einigung muß nähere Einzelheiten über Art und Ausmaß der Benutzung enthalten (BGH W M 73 1071, 1072). Im übrigen richtet sich die Ausübung der Nutzungsbefugnis nach den bei Bestellung des Erbbaurechts getroffenen — formlos möglichen — Abreden (häufig Auslegungsfrage), anderenfalls nach den insoweit entsprechend anwendbaren Vorschriften der §§ 1020 ff BGB über die Grunddienstbarkeiten (Planck/Strecker §1013 Anm. 3; Staudinger/Ring §1 Rdn. 18 a. E.; Ingenstau §1 Rdn. 26). Eine nachträgliche Erstreckung oder die Aufhebung der Erstreckungsvereinbarung bedeuten eine Inhaltsänderung des Erbbaurechts, die nach § 877 BGB zu behandeln ist; etwaige Drittberechtigte müssen daher gemäß § 876 BGB zustimmen.

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Keine Erstreckung im Sinne des § 1 Abs. 2 liegt vor, wenn ein auf dem ganzen Grundstück eingetragenes Erbbaurecht vereinbarungsgemäß nur für einen bestimmten räumlichen Teilbereich des Grundstücks tatsächlich ausgeübt wird. Hier handelt es sich lediglich um eine schuldrechtlich wirkende Verpflichtung des Erbbauberechtigten (vgl. oben Rdn. 19; über den Unterschied der beiden Formen vgl. auch OLG München DNotZ 44 179; OLG Hamm Rpfleger 72 171 ; der Begriff „negative Erstreckung", wie er in diesem Falle u. a. von Ingenstau Rdn. 23 gebraucht wird, ist eher verwirrend als klärend, da eben keine Erstreckung im Rechtssinne gegeben ist). Bei Vereinbarung einer solchen Ausübungsbeschränkung bleibt der Wert des gesamten Erbbaugrundstücks für (20)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 1 ErbbVO

die Zwangsversteigerung (oben R d n . 19) und f ü r die Ermittlung d e r Beleihungsgrenze (§ 19 Abs. 1) m a ß g e b e n d . 6. Beschränkungsverbot auf Gebäudeteile (Abs. 3)

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a) Verbotsinhalt Die Möglichkeit der erbbaurechtlichen Belastung eines realen Teils des G r u n d stücks (Rdn. 18) besteht nicht o h n e weiteres auch f ü r Teile von B a u w e r k e n . Ist das B a u w e r k ein „Gebäude" (wgl. zu diesem Begriff § 12 R d n . 6 sowie § 9 1 2 B G B Rdn. 9), so greift § 1 Abs. 3 ein. N a c h dieser V o r s c h r i f t ist es unzulässig, das E r b b a u r e c h t „auf einen Teileines Gebäudes, insbesondere ein Stockwerk", zu beschränken. Dieses V e r b o t , das wörtlich mit dem f r ü h e r e n § 1014 B G B übereinstimmt und gleich dieser Bestimmung {Mot. 3 470; Prot. 3 282) die H e r b e i f ü h r u n g „schlecht a b g e g r e n z t e r und leicht zu Streitigkeiten Anlaß g e b e n d e r Rechtsverhältnisse" verhindern soll, wird indessen seinerseits als m e h r d e u t i g angesehen. D e m g e m ä ß w e r d e n z u r Auslegung des § 1 Abs. 3 unterschiedliche Ansichten vertreten (dazu Rdn. 50 f f ) . Allerdings wird g a n z überwiegend und zu Recht a n g e n o m m e n , d a ß diese Regelung n u r auf Gebäude und nicht auf sonstige Bauw e r k e ( z u m Begriff s. oben Rdn. 26) a n z u w e n d e n ist (Ingenstau §1 Rdn. 83; Erman/ Hagen \ 1 Rdn. 19; auch schon Planck/Strecker S 1014 BGB A n m . 2 a; a. M. Wolff/Raiser § 1 0 4 II F u ß n . 7 ) . D a h e r k ö n n e n E r b b a u r e c h t e gebildet w e r d e n z . B . an Teilen einer Brücke, einer selbständigen T i e f g a r a g e o d e r eines Kellers (soweit er nicht Gebäudeteil ist: vgl. K G J W 33 1334). A u ß e r Zweifel ist auch die Zulässigkeit einer Belastung, die sich auf n u r eines (oder einiger) von m e h r e r e n auf demselben G r u n d s t ü c k befindlicher selbständiger G e b ä u d e erstreckt, als etwa auf Stall und Scheune o h n e das danebenliegende W o h n h a u s ; die in solchen Fällen unerläßliche — jeweils nach der V e r k e h r s a n s c h a u u n g zu beurteilende — Selbständigkeit der N e b e n g e b ä u d e wird nicht schon dadurch in Frage gestellt, d a ß sie sich mit dem (wirtschaftlichen) H a u p t g e b ä u d e unter einem D a c h befinden und davon nicht durch eine B r a n d m a u e r g e t r e n n t sind ( B a y O b L G D N o t Z 58 409).

b) Räumlicher Geltungsbereich Umstritten aber ist der räumliche A n w e n d u n g s b e r e i c h des § 1 Abs. 3, d. h. die Frage d e r horizontalen und der vertikalen Aufteilung eines einheitlichen G e b ä u d e s . D e r G e setzgeber hatte bei dem V e r b o t einer B e s c h r ä n k u n g des E r b b a u r e c h t s auf Teile eines G e bäudes in erster Linie w a a g e r e c h t v o n e i n a n d e r a b g e g r e n z t e Abschnitte eines H a u s e s im Auge, wie die F o r m u l i e r u n g „insbesondere ein S t o c k w e r k " , aber auch die Unterscheid u n g zwischen „ B a u w e r k " (Abs. 1 und 2) und „ G e b ä u d e " (Abs. 3) — da n u r bei letzterem H o r i z o n t a l a u f t e i l u n g e n üblich sind — e r k e n n e n läßt (vgl. Mot. 3 470). D e r objektive Regelungsgehalt des Gesetzes geht jedoch weiter: Es erklärt schlechthin die e r b b a u rechtliche Belastung von Gebäudeteilen f ü r unzulässig und n e n n t die Stockwerksteilung n u r als ein Beispiel, nicht als Richtlinie des Verbotsinhalts. D a m i t unvereinbar erscheint die A u f f a s s u n g , senkrechte — vertikal a b g e t r e n n t e — Teile von G e b ä u d e n fielen ü b e r h a u p t nicht unter das V e r b o t und k ö n n t e n deshalb o h n e weiteres mit einem E r b b a u recht belastet w e r d e n (so namentlich Weitnauer D N o t Z 58 413; Rothoeft N J W 74 665; w o h l auch £ $ $ e r N J W 74 921 ; ebenso jetzt Staudinger/Ring § 1 R d n . 34). Auch der N o r m z w e c k , unklare R e c h t s b e z i e h u n g e n zu vermeiden und deshalb ein einheitliches G e b ä u d e einem einheitlichen Erbbaurechtsverhältnis zu unterstellen, hat f ü r die h o r i z o n tale wie f ü r die vertikale A u f t e i l u n g gleichermaßen Bedeutung. Die Zulassung vertikaler Aufteilung eines innerhalb d e r G r e n z e n eines G r u n d s t ü c k s gelegenen G e b ä u d e s liefe mithin auf eine A u s l e g u n g s k o r r e k t u r des Gesetzes hinaus, f ü r die es keinen triftigen G r u n d gibt (Sonderfall: § 30 W E G , wobei es aber eben um das W o h n u n g s e i g e n t u m und nicht um das E r b b a u r e c h t an einem Gebäudeteil g e h t ; vgl. Rdn. 53). (21)

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§ 1 ErbbVO 51

Erbbaurechtsverordnung

c) Nachbarerbbaurecht Aus dem V e r b o t einer Beschränkung des Erbbaurechts auf den Teil eines einheitlichen Gebäudes (Rdn. 49, 50) ergibt sich folgerichtig auch die Unzulässigkeit eines Erbbaurechts mit der Befugnis zu grenzüberschreitender Bebauung, und zwar gleichgültig, ob zu diesem Z w e c k an benachbarten Grundstücken jeweils Einzelerbbaurechte gebildet oder f ü r den Eigentümer eines Grundstücks an einem angrenzenden F r e m d g r u n d stück ein Erbbaurecht bestellt werden soll. Ein solches N a c h b a r e r b b a u r e c h t verstößt gegen den zwingenden gesetzlichen Inhalt des § 1 Abs. 3 (KGJ 25 A 139, 141; 51 228, 230; B a y O b L G D N o t Z 58 409; B G H LM E r b b a u V O § 1 N r . 7 / 8 = W M 73 999, 1000; MünchKomm/von Oefele § 1 Rdn. 52 ff; Erman/Hagen § 1 Rdn. 19 in der demnächst erscheinenden 8. Aufl.). Unbestreitbar hat diese Auffassung den Gesetzeswortlaut f ü r sich (oben Rdn. 50). Eine verbreitete Ansicht will jedoch aus der Entstehungsgeschichte, aus dem N o r m z w e c k und den praktischen Bedürfnissen die Zulässigkeit des N a c h b a r e r b baurechts herleiten (so f r ü h e r schon Planck/Strecker, BGB §1014 A n m . 2 c ; n u n m e h r u . a . Schraepler N J W 72 1981; 73 738; 74 2076; Krämer D N o t Z 74 647; £ í í e r N J W 74 921 ; Soergel/Baur§ 1 Rdn. 16; Staudinger/Ring § 1 Rdn. 34; Ingenstau § 1 Rdn. 78; StahlSura D N o t Z 81 6 0 4 f ; Palandt/Bassenge § 1 A n m . 3 ; O L G Düsseldorf D N o t Z 74 698; O L G Stuttgart N J W 75 786; im Ergebnis auch Weitnauer D N o t Z 58 413; Rothoeft N J W 74 665). Dieser Standpunkt überzeugt nicht:

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§ 1 Abs. 3 hat den Zweck, unklare und darum streitauslösende Rechtsverhältnisse an einem G e b ä u d e zu verhindern (Rdn. 49). Auch wenn f ü r diese Regelung nach ihrer Entstehungsgeschichte nur die vom Gesetzgeber in Stockwerksaufteilungen gesehene G e f a h r von Streitigkeiten Anlaß war (Schraepler N J W 72 1981, 1982), so geht doch das V e r b o t über diese Fallgruppe hinaus. Maßgebend f ü r die Auslegung ist in erster Linie der im Gesetzeswortlaut objektivierte Wille des Gesetzgebers ( B V e r f G E 1 299, 312; 10 234, 244; B G H Z 46 74, 76; 49 221, 223). N a c h dem eindeutigen W o r t l a u t und Sinnzusammenhang aber schränkt § 1 Abs. 3 das V e r b o t nicht auf horizontale Teilungen ein, sondern f ü h r t diese Art der Teilung nur als Beispiel („insbesondere") inhaltlich unzulässiger Aufteilung an. Die Frage kann somit nur sein, ob der Gesetzeszweck, unübersichtliche Rechtsverhältnisse zu vermeiden, seine sinnfällige Bedeutung etwa bei vertikaler Teilung eines Gebäudes auf der Grenzlinie zwischen verschiedenen G r u n d stücken (Erbbaurechten) verliert. Das indessen trifft nicht zu, weil auch die Beschränkung des Erbbaurechts auf einen vertikal abgegrenzten Gebäudeteil eine Quelle von Streitigkeiten sein kann. D e n n f ü r die eigentumsrechtliche Z u o r d n u n g des jeweiligen Teils zu dem einen oder anderen G r u n d s t ü c k (Erbbaurecht) ist nur ausschlaggebend, welches G r u n d s t ü c k (Erbbaurecht) als Stammgrundstück anzusehen ist, d . h . auf welchem nach den Absichten und wirtschaftlichen Interessen des Bauherrn der bauliche Schwerpunkt liegen soll ( B G H Z 62 141 ; B G H N J W 85 789, 790). Eine dem Grenzverlauf entsprechende vertikale Aufteilung des Gebäudeeigentums k o m m t daher nur in Betracht, wenn sich ein Stammgrundstück (Stammerbbaurecht) nicht feststellen läßt ( B G H N J W 85 789, 790; s. dazu § 12 Rdn. 8); es ist also nicht so, daß bei einem N a c h barerbbaurecht durch die Grenzlinie stets vertikal aufgeteiltes Alleineigentum an den Gebäudeteilen (wie RothoeftNyW 74 665 und Krämer D N o t Z 74 647 meinen) oder Miteigentum der N a c h b a r n am ganzen G e b ä u d e (so Schraepler N J W 74 2076) entsteht. Vielfach f ü h r t mithin der Uberbau z u m Alleineigentum an dem Gebäude, womit die Bestandteilszuordnung nach §12 Abs. 1 aufgelöst wird. Diese eigentumsrechtlichen Schwierigkeiten, die sich besonders bei V e r ä u ß e r u n g des Grundstücks oder des Erbbaurechts sowie bei der Zwangsversteigerung und beim Heimfall auswirken, können z w a r in gleicher Weise auch beim Gesamterbbaurecht auftreten; ein wesentlicher U n t e r (22)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Rafie)

§ 1 ErbbVO

schied ist aber dann doch jedenfalls der, daß beim Gesamterbbaurecht für dessen Bestandsdauer keine Aufspaltung des Eigentums eintritt, sondern daß hier das einheitliche Gebäude dem einheitlichen Recht zugehört (zutreffend Münch/Komm/von Oefele ξ 1 Rdn. 58 a. E.). Ein unabweisbares Bedürfnis für die Zulassung von Nachbarerbbaurechten ist nicht zu ersehen, da im Wege eines Gesamterbbaurechts an den benachbarten Grundstücken oder durch Bestellung einer Grunddienstbarkeit (§ 1018 ff BGB) im Ergebnis das gleiche erreichbar ist; ein bloßes Interesse an einer einfacheren Lösung (Schraepler N J W 72 1981, 1983; Krämer DNotZ 74 647, 649) rechtfertigt keine Auslegungskorrektur des § 1 Abs. 3. Nachbarerbbaurechte mit der Befugnis zum grenzüberschreitenden Bau eines Gebäudes sind folglich inhaltlich unzulässig und daher nichtig; ein gutgläubiger Erwerb kann sich hieran nicht anschließen (§ 11 Rdn. 11, 14). Ein schon bestelltes Erbbaurecht wird jedoch durch bestimmungswidrigen Grenzüberbau nicht unwirksam (BGH LM ErbbauVO § 1 Nr. 7/8 = W M 73 999, 1000), auch nicht bei schuldrechtlicher Gestattung; zu den Uberbaufolgen vgl. § 12 Rdn. 9. d) Verhältnis zu § 30 WEG 53 In seiner Wirksamkeit nicht berührt wird das Verbot des § 1 Abs. 3 durch das in § 30 WEG geregelte Wohnungserbbaurecht (Teilerbbaurecht), wenngleich hierdurch die praktische Bedeutung des Verbots geringer geworden ist. Die Regelung des § 30 WEG gibt dem an einem Erbbaurecht Bruchteilsberechtigten (oben Rdn. 34) die Möglichkeit, unter bestimmten Voraussetzungen Sondereigentum an einzelnen Räumen des gemeinschaftlichen Gebäudes zu erwerben (über das Verhältnis der beiden Vorschriften zueinander vgl. Weitnauer DNotZ 58 413, 415 f; Ingenstau § 1 Rdn. 27; Staudinger/Ring §1 Rdn. 36). 7. Veräußerlichkeit und Vererblichkeit 54 a) Veräußerlichkeit Im Gegensatz zu den Dienstbarkeiten, die einen Wechsel in der Person des Berechtigten nur ausnahmsweise und unter besonderen Bedingungen erlauben (vgl. BGB § 1018 Rdn. 34, § 1059 Rdn. 1, § 1061 Rdn. 1 u. 4, § 1090 Rdn. 11 a. E., § 1092 Rdn. 1), ist das Erbbaurecht kraft Gesetzes gemäß § 1 Abs. 1 veräußerlich und vererblich. Diese beiden Eigenschaften gehören zum Wesen des Erbbaurechts {Mot. 3 471; KGJ 35 A 251, 252); sie sind grundsätzlich unabdingbar. Allerdings lassen sie sich, wie mit Recht allgemein angenommen wird, vertraglich bis zu einem gewissen Grade einschränken. So kann die Veräußerung des Erbbaürechts schon nach §§5 bis 8 mit dinglicher Wirkung von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängig gemacht werden (vgl. Rdn. 1 zu §5). Zulässig ist eine Veräußerungsbeschränkung auch dahin, daß das Recht nur an Angehörige eines bestimmten Personenkreises oder lediglich zu bestimmten Zwecken (ζ. B. Bau von Einfamilienhäusern) übertragen werden darf ( I n g e n s t a u Rdn. 49). Für die erste Fallgruppe ist etwa daran zu denken, daß einem Industriebetrieb Erbbaugelände von einer Gemeinde zur Weitübertragung nur an Betriebsangehörige bereitgestellt wird ; ein Beispiel für die zweite Fallgruppe ist die Vereinbarung einer Zweckbeschränkung etwa auf Sozialeinrichtungen (ζ. B. Turnhalle), doch wird hier zumeist bereits §2 Abs. 1 („Verwendung") eingreifen. Umgekehrt können auch bestimmte Personenkreise oder bestimmte Zwecke ausgenommen werden. Zu beachten ist aber, daß solche Vereinbarungen nicht das Wesensmerkmal der Veräußerlichkeit aushöhlen oder praktisch bedeutungslos machen dürfen. Unzulässig und daher nichtig ist ζ. B. ein Veräußerungsausschluß für einen längeren Zeitraum oder eine Beschränkung der Veräußerung auf einen so kleinen Personenkreis, daß faktisch die Möglichkeit der (23)

§ 1 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

Veräußerung entfällt. Abzuwägen sind bei alledem die berechtigten Interessen des Grundstückseigentümers gegenüber den schutzwürdigen Belangen des Erbbauberechtigten. 55

Bestellen die Beteiligten das Erbbaurecht mit der Maßgabe, daß es im Falle der Übertragung automatisch untergehen soll, so verstößt das nicht nur gegen den gesetzlichen Grundsatz der Veräußerlichkeit, sondern auch gegen die sich mit diesem Grundsatz teilweise überschneidende Regelung des §1 Abs. 4 S a t z l , wonach Erbbaurechte nicht durch auflösende Bedingungen beschränkbar sind (dazu unten Rdn. 62); Entsprechendes gilt im Hinblick auf Abs. 4 Satz 2 für eine Abrede, in der sich der Erbbauberechtigte verpflichtet, sein Recht im Veräußerungsfalle auf Verlangen des Grundeigentümers aufzugehenund löschen zu lassen (vgl. unten Rdn. 66).

56

Auch wenn somit, wie überdies schon aus §137 S a t z l BGB hervorgeht, die Veräußerung des Erbbaurechts nicht mit dinglicher Wirkung ausgeschlossen werden kann, so wird dadurch der Erbbauberechtigte nicht gehindert, sich vertraglich dem Grundstückseigentümer oder einem Dritten gegenüber zur Unterlassung jeglicher Veräußerung zu verpflichten (§137 Satz 2 BGB). Eine derartige Verpflichtung ist schuldrechtlich wirksam. Das entspricht dem Grundsatz der Vertragsfreiheit, den Abs. 4 Satz 2 nur f ü r den dort genannten Fall der Aufgabe- und Löschungsverpflichtung einschränkt. Folglich kann ein schuldhaftes Zuwiderhandeln gegen die schuldrechtliche Verpflichtung zur NichtVeräußerung Schadensersatzansprüche auslösen (positive Vertragsverletzung).

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Fraglich ist, ob sich eine solche schuldrechtliche Verpflichtung durch Vormerkung (§ 883 BGB) dinglich absichern läßt. Von der herrschenden Meinung wird das mit Recht abgelehnt (Ingenstau Rdn. 51 ; Staudinger/Ring Rdn. 26; MünchKomm/von Oefele Rdn. 67; auch schon Planck/Strecker Anm. l c und 4 a; a. M. Erman/Hagen Vorbem. Rdn. 7 vor §1012 BGB); denn Unterlassungsansprüche fallen nicht unter §883 BGB (vgl. Rdn. 26 a.E. zu §883; ferner Palandt/ßassenge § 883 A n m . 2 b a a ; O L G H a m m D N o t Z 56 151; vgl. auch B G H W M 67 643). Soweit für die Zulässigkeit der Vormerkung in diesem Zusammenhang auf KG RJA 9 271 verwiesen wird (Erman/Hagen aaO), ist jene aus dem Jahre 1908 stammende Entscheidung überholt; sie betraf keine Unterlassungspflicht, sondern dort hatte sich der Erbbauberechtigte f ü r den Fall des Verstoßes gegen ein schuldrechtliches Veräußerungsverbot zur Aufhebung und Löschung seines Rechts verpflichtet; eine solche Abrede, mag sie auch unter der Geltung des § 1012 BGB vormerkungsfähig gewesen sein (zweifelnd Planck/'Strecker § 1012 Anm. 3 c), kann seit dem Jahre 1919 gemäß § 1 Abs. 4 Satz 2 ErbbauVO nicht mehr wirksam getroffen werden.

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b) Vererblichkeit Für die Vererblichkeit des Erbbaurechts gilt sinngemäß das gleiche wie für die Veräußerlichkeit. Die Vererblichkeit läßt sich durch Parteivereinbarung zwar einschränken, aber nicht völlig beseitigen. Im Kern darf sie nicht angetastet werden; sonst ist der Erbbaurechtsvertrag nichtig. Im übrigen kommt es auch hier — wie bei der Veräußerlichkeit (Rdn. 55) — zu gelegentlichen Überschneidungen mit den Regelungen in § 1 Abs. 4, so daß eine unter dem Gesichtspunkt der Vererblichkeit an sich unbedenkliche Vertragsabrede am Bedingungsverbot des Abs. 4 Satz 1 scheitern oder mit Satz 2 unvereinbar sein kann. In diesen Grenzbereich fällt ζ. B. eine Erbbaurechtsbestellung auf Lebenszeit. Eine solche Regelung wird verschiedentlich als schlechthin unwirksam angesehen (so noch 11. Aufl. Anm. 15; ebenso Wolff/Raiser § 104 III Fußn. 18; Staudinger/Ring Rdn. 28; Ingenstau Rdn. 54; MünchKomm/von Oefele Rdn. 68); andere hinge(24)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Rafie)

§ 1 ErbbVO

gen sehen darin überhaupt keinen Hinderungsgrund, weil auch in einem solchen Fall die Vererblichkeit nicht völlig ausgeschlossen sei (OLG Celle Rpfleger 64 213 im Anschl. an Diester N J W 63 183; den. Rpfleger 64 214). Die zutreffende herrschende Meinung stellt indessen darauf ab, ob das Erbbaurecht mit dem T o d e des Berechtigten oder des Bestellers (Grundeigentümers) erlöschen soll; betrifft die Lebenszeitbefristung nicht den Berechtigten, sondern den Besteller (z. B. den Vorerben) oder einen Dritten, so wird hierdurch die Vererblichkeit nicht beeinträchtigt ( B G H Z 52 269, 271 ; Winkler D N o t Z 70 651, 653). Unzulässig aber ist jedenfalls eine Bestellung auf Lebenszeit des Erbbauberechtigten (Planck/Strecker Vorbem. 6 vor §1012 BGB; H. Westermann, Sachenrecht §67 11 ; im Ergebnis auch IngenstauRdn. 54; Staudinger/RingKdn. 28; MiinchKomm/von OefeleRdn. 72; Erman/HagenKdn. 21 ; offengelassen in B G H Z aaO). Dem Grundsatz der Vererblichkeit widerspricht nicht die Vereinbarung, daß 5 9 dem Grundstückseigentümer für den Todesfall des Erbbauberechtigten ein Heimfallanspruch zusteht; denn hier erlischt das Erbbaurecht beim Tode nicht, sondern geht — mit dem Heimfallanspruch belastet — auf den Erben des Berechtigten über (OLG H a m m N J W 65 1488; vgl. auch S 2 Rdn. 26). Bei unzulässiger Beschränkung auf Lebenszeit des Berechtigten ist die Umdeu- 6 0 tungsmöglichkeit (§ 140 BGB) in einen Nießbrauch (§ 1030 Abs. 2 BGB) oder in eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§ 1090 BGB) in Betracht zu ziehen. 8. Bedingung, Zeitbestimmung, Löschungsabrede (Abs. 4) a) Allgemeines Für den zeitlichen Geltungsbereich des Erbbaurechts — die Bestandsdauer — hat sich die Rechtslage mit Inkrafttreten der ErbbauVO geändert. Während nach den früher maßgeblichen BGB-Vorschriften das Erbbaurecht mit Bedingungen verbunden werden durfte (§38 Rdn. 3) und eine Verknüpfung mit einem „zukünftigen ungewissen Ereignis" allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Veräußerlichkeit oder Vererblichkeit (oben Rdn. 55, 58) Zulässigkeitsbedenken auslösen konnte (RGZ 61 1 ; KG RJA 9 128), verbietet nunmehr das Gesetz in § 1 Abs. 4 Satz 1 generell auflösend bedingte Erbbaurechte und versagt darüber hinaus (Satz 2) auch bestimmten schuldrechtlichen, auf eine vorzeitige Beendigung des Erbbaurechtsverhältnisses gerichteten Verpflichtungsgeschäften die Anerkennung. Zweck dieser Neuregelung war es, die Eignung des Erbbaurechts als Kreditunterlage zu verbessern (amtl. Begründung zu §1, abgedruckt bei Günther ErbbauVO 1919 S. 17 ff) : Unterläge das Recht einer auflösenden Bedingung oder einer vertraglichen Löschungsverpflichtung, so würde dadurch seine Beleihbarkeit beeinträchtigt, weil mit dem dann jederzeit zu befürchtenden Untergang des Erbbaurechts zugleich die darauf lastenden dinglichen Rechte (Hypothek, Grundschuld, Reallasten usw.) erlöschen würden; das Risiko mangelnder Beleihungsfähigkeit würde zwangsläufig auch den Erwerb und die Übertragung des mit einer auflösenden Bedingung behafteten Erbbaurechts erschweren; daher mußte der Rechtsbestand des Erbbaurechts möglichst f ü r die gesamte, von Anfang an vorgesehene Zeitdauer gesichert werden (BGH LM ErbbauVO § 1 Nr. 1 = W M 61 607, 608). Das macht andererseits verständlich, weshalb den Beteiligten nicht auch Vereinbarungen versagt sind (sondern diese sogar nach §2 Nr. 4 zum „Inhalt des Erbbaurechts" erhoben werden können), die den Erbbauberechtigten verpflichten, sein Recht bei Eintritt bestimmter Voraussetzungen auf den Grundstückseigentümer zu übertragen (Heimfall); denn bei einer derartigen Rückübertragung bleibt das Erbbaurecht als solches mit allen darauf ruhenden Belastungen gemäß § 33 bestehen (vgl. dort Rdn. 1).

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b) Auflösende Bedingung Das Bedingungsverbot in Satz 1 gilt in erster Linie für die Begründung des Erbbaurechts, den Bestellungsakt· Aber auch spätere, den Vertragsinhalt ändernde Bedingungsabreden sind untersagt. Nicht anwendbar hingegen ist die Vorschrift bei einem Wechsel in der Person des Berechtigten; in diesem Falle kommt vielmehr die weitergehende Sonderregelung des § 11 Abs. 1 Satz 2 zum Zuge, wonach bedingte Erbbaurechtsübertragungen, also auch solche unter aufschiebender Bedingung, schlechthin unwirksam sind (vgl. Rdn. 25 zu § 11). Vorliegend geht es allein um auflösende Bedingungen (§ 158 Abs. 2 BGB). Durch solche Bedingungen darf das Erbbaurecht nicht beschränkt werden. Ein Rechtsgeschäft ist auflösend bedingt, wenn die Beteiligten seine Wirksamkeit in einer Weise von einem zukünftigen ungewissen Ereignis abhängig gemacht haben, daß mit dem Eintritt dieses Ereignisses das Geschäft von selbst wirkungslos wird (zur Begriffsbestimmung vgl. auch Vorbem. Rdn. 1 und 2 vor § 158 BGB sowie Rdn. 7 zu § 158 BGB). Eine Vertragsklausel, wonach der Erbbaurechtsvertrag „endet", wenn der Grundstückseigentümer vom Erbbauberechtigten die käufliche Übernahme des Grundstücks verlangt (Kaufzwang, vgl. Rdn. 81), läßt die Auslegung zu, daß darin keine Bedingung nach Abs. 4 Satz 1, sondern nur eine nach Satz 2 unwirksame schuldrechtliche Abrede zu sehen ist (BGH W M 80 877 = J R 8 0 102 m. Anm. Schubert).

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Ob eine nach Abs. 4 Satz 1 unzulässige bedingte Erbbaurechtsbestellung (bzw. Inhaltsänderung) auch dann vorliegt, wenn das Recht auf Lebenszeit des Bestellers beschränktwird, ist strittig. In B G H Z 52 269 wird das für den Fall bejaht, daß ein nicht befreiter Vorerbe das Erbbaurecht am Nachlaßgrundstück ohne Zustimmung des Nacherben bestellt und dadurch den Bestellungsakt gemäß §2113 Abs. 1 BGB der Gefahr aussetzt, bei Eintritt der Nacherbfolge unwirksam zu werden (zustimmend: Soergel/Baur Rdn. 17; Erman/Hagen Rdn. 21 ; Palandt/Bassenge Anm. 4 a ; Ingenstau Rdn. 110; MünchKomm/von Oefele Rdn. 78 ff; ablehnend: Staudinger/Ring Rdn. 38; Winkler D N o t Z 70 651 ; Haegele Rpfleger 71 121, 125 ff; vgl. ferner Hönn N J W 70 138; im gleichen Sinne schon Diester Rpfleger 64 214). Dem B G H und der ihm zustimmenden Lehre ist zu folgen : Zwar ist die zeitliche Beschränkung auf die Lebensdauer einer Person keine Bedingung im Rechtssinne, weil das künftige, die Wirksamkeit beendigende Ereignis (Tod des Vorerben) nicht als solches ungewiß ist, sondern nur sein Zeitpunkt; gleichwohl ist auch hier der Fortbestand des Erbbaurechts mit einem so starken Unsicherheitsfaktor belastet, daß eine derartige zeitliche Beschränkung in ihrer Auswirkung auf die Beleihungsfähigkeit einer auflösenden Bedingung gleichkommt; das rechtfertigt eine entsprechende Anwendung des § 1 Abs. 4 Satz 1 (BGHZ aaO). Hiergegen läßt sich entgegen Hönn (aaO) nicht einwenden, daß eine Gefährdung bestehender Grundpfandrechte bei Eintritt der Nacherbfolge praktisch ausgeschlossen sei; das Gegenteil ergibt sich aus §2113 BGB, wonach mit dem Erbbaurecht auch ein darauf lastendes Grundpfandrecht unwirksam wird (insoweit zutreffend Winkler aaO); es besteht dann auch kein Anspruch gegen den Vorerben (§ 27 ErbbauVO). Ein beachtliches Gegenargument ist allerdings der (in B G H Z a a O S.271 f erwähnte, dort aber unwiderlegt gebliebene) Hinweis auf den scheinbar vergleichbaren Gesichtspunkt der Auflassung, bei der trotz ihrer — sehr viel weitergehenden — totalen Bedingungsfeindlichkeit (§925 Abs. 2 BGB) niemand daran zweifelt, daß auch der nicht befreite Vorerbe zur Auflassungserklärung befugt ist (hierauf hat auch das durch B G H Z a a O aufgehobene Urteil des O L G H a m burg, D N o t Z 67 373, abgestellt; in diesem Sinne auch Winkler aaO); indessen zielt § 925 Abs. 2 BGB in einem mehr formalen Sinne auf eindeutige, jeden Widerspruch zum Auflassungsinhalt vermeidende Grundbuchverhältnisse, während § 1 Abs. 4 Satz 1 Erbb a u V O den spezifischen Zweck der Beleihungsfähigkeit in den Vordergrund stellt (26)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Räfle)

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(Rdn. 61). G e r a d e diesem vom Gesetzgeber gewollten Zweck und damit dem rechtspolitischen Anliegen, das Erbbaurecht berechenbar zu machen, entspricht B G H Z 52 269 (insofern zutreffend der Hinweis des O L G H a m m in N J W 65 1489 auf die gesetzgeberische Vorstellung im R a h m e n von § 10, Verfügungsbeschränkungen — wie der N a c h e r benvermerk — könnten womöglich die Vorrangposition des Erbbaurechts in Frage stellen; vgl. dazu aber auch WinkleraaO S. 654 f sowie Rdn. 5 zu § 10). Im übrigen ist aber daran festzuhalten, daß eine bloße Zeitbestimmung, also im 6 4 Grundsatz auch die A n k n ü p f u n g an den T o d eines Menschen, nicht unter das V e r b o t des § 1 Abs. 4 Satz 1 fällt, soweit nicht Sinn und Zweck ausnahmsweise eine Analogie rechtfertigen (vgl. auch Rdn. 69). Ist daher die V o r e r b s c h a f t auf eine bestimmte Zeit befristet, dann ist die D a u e r des Erbbaurechts von vornherein kalkulierbar, so daß f ü r eine analoge A n w e n d u n g der Vorschrift kein Anlaß besteht (MiinchKomm/von Oefele Rdn. 81; allgern. Auff.)· Für die Fälle der Erbbaurechtsbestellung auf Lebenszeit des Erbbauberechtigten 6 5 oder irgendeines Dritten ist eine Analogie zu dem Bedingungsverbot überflüssig, weil insoweit schon das Vererblichkeitserfordernis ein hinreichendes Regulativ bildet (vgl. oben Rdn. 58; anders O L G Celle Rpfleger 64 213, das sich dem gesetzlichen Bedingungsverbot nur deshalb enthoben glaubte, weil in dem entschiedenen Falle die D a u e r der Belastung auf „mindestens 50 J a h r e " bemessen war). c) Vertraglicher Löschungsanspruch 66 Das Bedingungsverbot nach Satz 1 wäre praktisch wirkungslos, wenn die Beteiligten anstelle der unzulässigen Vereinbarung einer auflösenden Bedingung dem G r u n d stückseigentümer vertraglich die Befugnis einräumen könnten, vom Erbbauberechtigten bei Eintritt bestimmter Voraussetzungen die A u f h e b u n g seines Rechts zu verlangen, erst recht dann, wenn sich ein solcher vertraglicher Löschungsanspruch durch V o r m e r kung (§883 BGB) sichern ließe (dazu oben Rdn. 57). Auch hier w ü r d e das Erlöschen des Erbbaurechts den Wegfall darauf lastender G r u n d p f a n d r e c h t e und sonstiger dinglicher Rechte z u r Folge haben, mithin in gleicher Weise wie bei einer auflösenden Bedingung die Beleihbarkeit beeinträchtigen. Deshalb verbietet § 1 Abs. 4 Satz 2 Vereinbarungen, durch die sich der Erbbauberechtigte verpflichtet, bei Eintritt bestimmter V o r a u s setzungen das Recht aufzugeben und im G r u n d b u c h löschen zu lassen (im Unterschied zur wirksamen Vereinbarung eines Heimfallanspruches, vgl. oben Rdn. 59 sowie § 2 Rdn. 25). U n t e r dieses gesetzliche V e r b o t fallen nach der Zweckbestimmung der Vorschrift 6 7 alle Vereinbarungen, die im Ergebnis auf eine vorzeitige Beendigung des Erbbaurechts hinauslaufen. Das kann etwa bei einer Kündigungsklausel der Fall sein, die sich zwar unter U m s t ä n d e n nach § 140 BGB in die Vereinbarung eines Heimfallrechts umdeuten läßt ( B G H W M 69 1169, 1171 ; ebenso nach Ingenstau Rdn. 125 ein gesetzliches Rücktrittsrecht in A n w e n d u n g von §242 BGB), wovon aber jedenfalls nach dem Schutzzweck von § 1 Abs. 4 Satz 2 nur zurückhaltend Gebrauch gemacht werden sollte. U n wirksam ist auch eine Abrede, w o n a c h das Erbbaurecht „endet", wenn der Erbbauberechtigte nicht einer schuldrechtlichen Vereinbarung nachkommt, das E r b b a u g r u n d stück auf etwaiges Verlangen des Grundstückseigentümers zu k a u f e n ; eine solche Beendigungsklausel kann aber auch schon unter Satz 1 fallen, was zur Nichtigkeit des Erbbaurechts f ü h r e n w ü r d e (Auslegungsfrage: B G H W M 80 877 = J R 80 102 m . A n m . Schubert-, z u m A n k a u f s z w a n g im einzelnen unten Rdn. 81). Ebenfalls unwirksam ist die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts (vgl. aber unten Rdn. 68). Ein solches kann, sobald das Erbbaurecht im G r u n d b u c h eingetragen und damit zur Entstehung gelangt ist, auch nicht k r a f t Gesetzes nach § 326 BGB oder wegen positiver Vertragsverletzung geltend (27)

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Erbbaurechtsverordnung

gemacht werden (BGH LM ErbbauVO § 1 Nr. 1 = MDR 61 490; W M 61 1148; LM ErbbauVO § 1 Nr. 4 = NJW 69 1112; MittRhNotK 74 23). Die Unanwendbarkeit der gesetzlichen Rücktrittsbestimmungen bei einem durch Eintragung vollzogenen Erbbaurechtsvertrag beschränkt sich nicht auf den Grundstückseigentümer, sondern gilt allgemein; das entspricht dem umfassenden, alle Beteiligten begünstigenden Schutzgedanken des § 1 Abs. 4; daher kann auch nicht der Erbbauberechtigte wegen vertragswidrigen Verhaltens des Eigentümers zurücktreten (BGH LM ErbbauVO § 1 Nr. 4 = NJW 69 1112; MünchKomm/von Oefele Rdn. 83; a.M. Hönn NJW 69 1669, der ein Rücktrittsrecht des Erbbauberechtigten aus einem angeblich diesem zustehenden Heimfallanspruch herleiten will). Auch ein Kündigungsrecht der Beteiligten aus wichtigem Grund, wie es für Dauerschuldverhältnisse in Betracht kommt, ist mit Absatz 4 unvereinbar (BGH WM 61 1148; MünchKomm/von Oefele aaO; Ingenstau Rdn. 123; a.M. OLG Hamburg MDR 62 132 betr. einen auf „Verschaffung" des Erbbaurechts gerichteten Vertrag, was aber auf eine Umgehung des Abs. 4 hinausliefe). 68

Vor Eintragung des Erbbaurechts ist die Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts möglich (BGH LM ErbbauVO § 1 Nr. 1; NJW 69 1112; BGHZ 59 104, 106), ebenso eines vertraglichen Rücktrittsrechts, wenn es sich schon auf den Zeitraum vor der Eintragung nach dem verabredeten Sinn und Zweck bezieht (vgl. BGH ZIP 86 37, 38; Ingenstau Rdn. 123; MünchKomm/von Oefele Rdn. 85), unter dieser Voraussetzung auch die Ausübung einer Kündigungsbefugnis. Ein Dauerschuldverhältnis mit der Folge einer außerordentlichen Kündigungsmöglichkeit liegt in der Zeitspanne bis zur Grundbucheintragung in aller Regel schon begrifflich nicht vor (vgl. § 11 Rdn. 48).

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d) Zulässige Vereinbarungen Nicht anwendbar sind die in Absatz 4 enthaltenen Verbote bei aufschiebenden Bedingungen (§158 Abs. 1 BGB). Ein Erbbaurecht kann deshalb wirksam mit der Abrede bestellt werden, daß es nicht sogleich, sondern erst bei Eintritt eines noch ungewissen Ereignisses entstehen soll (bei Nichteintritt also überhaupt nicht). Im Grundsatz fallen auch Zeitbestimmungen (§163 BGB) nicht in den Anwendungsbereich des Absatz 4. Ihre Zulässigkeit steht außer Zweifel, sofern nicht die Vererblichkeit (Rdn. 58) entgegensteht oder ausnahmsweise eine zeitliche Beschränkung praktisch wie eine auflösende Bedingung wirkt (Rdn. 63). Zeitbestimmungen sind bei Erbbaurechtsverträgen die Regel, denn wenn auch gesetzlich weder eine Mindest- noch eine Höchstdauer vorgeschrieben ist (über die Gründe dafür vgl. 11. Aufl. Anm. 15 sowie amtl. Begründung zu §1, abgedruckt bei Günther ErbbauVO S. 17), so kommen doch unbefristete, also auf ewige Dauer bestellte Erbbaurechte in der Praxis kaum vor.

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Üblicherweise wird im Bestellungsvertrag ein Anfangs- oder Endtermin, oder auch beides zugleich, bestimmt. Diese Bestimmung bedarf, da sie zum wesentlichen Inhalt des Erbbaurechts gehört, außer der Einigung (§ 873 BGB) auch der Eintragung in das Grundbuch. Allerdings ist die Bestimmung eines Anfangszeitpunkts nur zulässig, wenn er sich mit der Grundbucheintragung des Erbbaurechts deckt oder ihr nachfolgt (BGH W M 73 1071, 1072 = Rpfleger 73 355); Endtermine hingegen lassen sich rechtswirksam auch durch Anknüpfung an einen vor dem Eintragungsdatum liegenden Zeitpunkt bestimmen (LG Würzburg Rpfleger 75 249; vgl. dazu Promberger Rpfleger 75 233; über die Möglichkeit, eine Erbbauzinsreallast zugleich für Leistungen zu bestellen, die das Entgelt für einen der Grundbucheintragung vorangehenden Zeitraum darstellen, vgl. BGH LM ErbbauVO §9 Nr. 12 = W M 75 31). Nicht gegen § 1 Abs. 4 ErbbauVO verstößt ferner eine zeitliche Begrenzung des Erbbaurechts in der Form, daß es für eine bestimmte Zeit, etwa für 99 Jahre, bestellt wird, seine Geltungsdauer sich dann aber, falls keiner der Beteiligten widerspricht, automatisch um weitere Zeiträume, ζ. B. (28)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Räfle)

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jeweils um fünf Jahre, verlängert; denn diese Regelung kommt in der Wirkung nicht einer auflösenden, sondern einer — zulässigen — aufschiebenden Bedingung gleich (BGH N J W 69 2043, 2046 = W M 69 1169,1170). Weder unmittelbar noch entsprechend kann Abs. 4 angewendet werden bei Be- 71 Stellung eines Untererbbaurechts (Rdn.20). Auch wenn dieses Recht vom Bestand des Obererbbaurechts insofern abhängig ist, als dessen Heimfall den Untergang des Untererbbaurechts zur Folge hat (§ 33), so läßt dieses Abhängigkeitsverhältnis doch keinen Vergleich mit einer auflösenden Bedingung zu ( B G H Z 62 179, 184; vgl. dazu Anm. Mattern in LM ErbbauVO § 1 Nr. 9). e) Rechtsfolgen bei Verstößen gegen Abs. 4 72 Die Rechtsfolgen von Verstößen gegen Abs. 4 sind in dieser Vorschrift unterschiedlich geregelt: Satzl, wonach Erbbaurechte nicht durch auflösende Bedingungen beschränkt werden können (Rdn.62), enthält ein gesetzliches Verbot; entgegenstehende Abreden sind nach einhelliger Meinung nichtig (BGH LM BGB S 138 Be Nr. 27 = W M 80 877; Planck/Strecker Anm. 4 c; Staudinger/Ring Rdn. 38). Die Nichtigkeit ergreift das Erbbaurecht, wenn es als auflösend bedingtes bestellt oder nachträglich in ein solches umgewandelt wurde, in seiner Gesamtheit einschließlich des ganzen Erbbaurechtsvertrages; sie beschränkt sich also grundsätzlich nicht auf die unzulässige Bedingung oder die ihr zugrunde liegende Vereinbarung. Es gilt § 139 BGB, da die unzulässige Bedingung in dem Bestellungsvertrag einen abtrennbaren Teil des Rechtsgeschäfts darstellt (MünchKomm/von Oefele Rdn. 77; davon geht auch B G H Z 52 269, 273 aus); allerdings wird sich nur selten auf den mutmaßlichen Willen des Grundstückseigentümers schließen lassen, daß er das Erbbaurecht auch ohne den nichtigen Teil bestellt hätte. — Ein auflösend bedingtes Erbbaurecht ist gemäß §53 G B O von Amts wegen im Grundbuch zu löschen (GüntherAnm. 13 c). Anders ist die Regelung in Satz 2, die den Fall betrifft, daß der Erbbauberech- 7 3 tigte sich schuldrechtlich zur Aufgabe und Löschung seines Rechts bei Eintritt bestimmter Voraussetzungen verpflichtet; denn darin heißt es lediglich, auf eine derartige Vereinbarung könne ,,sich der Grundstückseigentümer nicht berufen". Wortsinn und Tragweite dieser Regelung (insoweit gleichlautend in den §§6 Abs. 2, 27 Abs. 2 Satz 2, 32 Abs. 2 Satz 2) können nur dahin verstanden werden, daß der Gesetzgeber hier entgegen Satz 1 die Anwendbarkeit des § 139 BGB hat ausschließen wollen. Infolgedessen läßt ein Verstoß gegen Satz 2 den Bestand des Erbbaurechts unberührt. N u r die unzulässige Vereinbarung ist unwirksam, während der übrige Vertragsinhalt sowie der dingliche Bestellungsakt rechtsgültig sind (BGH MittRhNotK 74 23, 25; W M 80 877; Staudinger/Ring Rdn. 39; Ingenstau Rdn. 107; Palandt/Bassenge Anm. 4 b). Das ist der maßgebliche Unterschied zu Satz 1. Dagegen kommt der Frage über das weitere rechtliche Schicksal dessen, was die Beteiligten dem Satz 2 zuwider vereinbart haben, nur geringe praktische Bedeutung zu, so etwa für den Gesichtspunkt, ob derartige Vereinbarungen genauso wie bei Verstößen gegen Satz 1 nichtig sind (Wolff/Raiser § 104 V 1 Fußn. 26) oder bloß „unwirksam" (so wohl mit Recht das oben angeführte Schrifttum; vgl. auch O L G Karlsruhe JFG 8 330, 335; zur Abgrenzung der beiden Begriffe und zu ihrer gelegentlichen Identität vgl. Vorbem. vor § 104 BGB Rdn. 32 ff und Enneccerus/Nipperdey Allgem. Teil §202). Selbst wenn man den Erbbauberechtigten, was verschiedentlich im Gegenschluß aus dem Gesetzeswortlaut gefolgert wird, für befugt hält, sich seinerseits auf jene Vereinbarung zu „ b e r u f e n " (vgl. etwa Staudinger/Ring aaO, der indessen dritten Personen Gleiches nicht zugestehen will; ferner Günther Anm. 15 und Planck/Strecker Anm . 4 c ) , so dürfte es doch nur ganz ausnahmsweise seinem Interesse entsprechen, von dieser Befugnis Gebrauch zu machen, denn er würde sich damit der durch den Bestellungsver(29)

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trag erlangten Rechtsposition begeben. W a s die Rechtsansicht betrifft, Vereinbarungen des in Satz 2 bezeichneten Inhalts erzeugten eine „ N a t u r a l o b l i g a t i o n " , deren freiwillige Erfüllung dem Schuldner die Möglichkeit nehme, das Geleistete unter Bereicherungsgesichtspunkten z u r ü c k z u f o r d e r n (hiergegen überzeugend Ingenstau 4. Aufl. Rdn. 39), so bliebe auch dies ohne Einfluß auf die Rechtsfolgen; der Erbbauberechtigte wäre hier deshalb nicht an einer R ü c k f o r d e r u n g gehindert, weil der Grundstückseigentümer angesichts der genannten Vorschrift die Grundlosigkeit der Leistung nicht wirksam zu bestreiten vermag (so mit Recht Wolff/Raiser aaO). Vereinbarungen, die gegen Satz 2 verstoßen, können wegen ihrer Unwirksamkeit auch nicht durch Eintragung einer V o r m e r k u n g gesichert werden. 74

III. Entwicklungsstufen 1. Entstehung a) Rechtsgeschäftliche Bestellung Erbbaurechte entstehen regelmäßig durch Rechtsgeschäft. Sie werden von den Beteiligten „bestellt" {zu anderen Entstehungstatbeständen unten Rdn. 89). Die Bestellung ist der auf Belastung eines Grundstücks mit einem dinglichen Recht gerichtete sachenrechtliche Begründungsakt, mithin zu unterscheiden von dem ihr zumeist (aber nicht notwendig) z u g r u n d e liegenden obligatorischen Erbbauvertrag, dem Kausalgeschäft, durch das sich die Beteiligten gegenseitig zu der entsprechenden Grundstücksbelastung verpflichten (zu Vertragsstörungen vgl. §11 Rdn. 46). Z u r wirksamen Bestellung eines dieser schuldrechtlichen Vereinbarung entsprechenden Erbbaurechts ist nach §873 BGB in V e r b i n d u n g mit §11 Abs. 1 Satz 1 E r b b a u V O die Einigung zwischen Grundstückseigentümer und künftigem Erbbauberechtigtern sowie die Eintragung der Belastung in das G r u n d b u c h des Grundstücks (an erster Rangstelle, § 10) erforderlich. Abweichend von der f r ü h e r e n Regelung in § 1015 BGB (vgl. auch § 1017 Abs. 2 BGB: „ E r w e r b des Eigentums") ist seit Inkrafttreten der E r b b a u V O nicht mehr Voraussetzung, daß die Einigung nach Art der Auflassung bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor einem N o t a r (nach § 1015 BGB vor dem G r u n d b u c h a m t ) erklärt wird; denn § 11 E r b b a u V O schließt den § 925 BGB ausdrücklich aus (unanwendbar ist übrigens auch der erst später erlassene §925 a BGB: B G H LM E r b b a u V O § 1 N r . 3 = W M 69 564, 565). D e m g e m ä ß ist die Einigung auch formlos möglich; ob sie im konkreten Fall vorliegt, ist Auslegungssache ( R G W a r n R s p r . 1933 N r . 1 6 1 ; R G Z 108 146, 148). Das bezieht sich jedoch nur auf die sachlich-rechtliche Wirksamkeit der Erbbaurechtsbestellung; das Verfahrensrecht hingegen stellt in der Ordnungsvorschrift des §20 G B O (in der Fassung des § 37 E r b b a u V O ) das Erfordernis auf, dem G r u n d b u c h a m t die Einigung der beiden Beteiligten nachzuweisen, und zwar in der Form des § 29 G B O (KGJ 53 150, 162; K G Rpfleger 79 208, 209); zur Eintragung des Erbbaurechts genügt also nicht die bei sonstigen Grundstücksbelastungen mögliche einseitige Bewilligung des G r u n d stückseigentümers (§19 G B O ) , ausgenommen das Eigentümererbbaurecht (oben Rdn. 23).

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b) Einigungsinhalt Die Einigung muß den Inhalt des zu bestellenden Erbbaurechts hinreichend deutlich machen. Die gesetzliche Begriffsbestimmung in § 1 Abs. 1 E r b b a u V O ist so allgemein gehalten und läßt so vielfältige Gestaltungsmöglichkeiten im Einzelfall zu, daß die bloße Willensübereinstimmung der Beteiligten, „ein E r b b a u r e c h t " zu begründen, zur Inhaltsbestimmung nicht ausreicht. Das Bestimmtheitserfordernis wird erst dann erfüllt, wenn Grundstückseigentümer und Erbbaurechtserwerber sich über alle wesentlichen Einzelheiten der beabsichtigten Grundstücksbelastung einig sind. Wie das ding(30)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Räfle)

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liehe Recht nach Art und U m f a n g beschaffen sein soll, bedarf näherer Festlegung und muß sich auch f ü r Dritte, insbesondere f ü r spätere Rechtsnachfolger, aus W o r t l a u t und Sinn der Einigungserklärung zweifelsfrei ergeben. Dies gilt sowohl f ü r die gesetzlichen Merkmale des Erbbaurechts, wie sie § 1 E r b b a u V O aufzählt, als auch f ü r alle solche Abreden, welche die Beteiligten gemäß §§ 2 ff E r b b a u V O zum vertragsmäßigen, jedem Teilnehmer am Rechtsverkehr gegenüber verbindlichen Inhalt machen wollen ( B G H LM E r b b a u V O § 1 N r . 3 = W M 69 564; K G Rpfleger 79 208). Unerläßlich sind hierbei konkrete Vorstellungen der Vertragspartner über die künftige Bebauung des E r b b a u g r u n d stücks. Die Baulichkeiten, die der Erbbauberechtigte dort „ h a b e n " darf, brauchen z w a r noch nicht in ihren Einzelheiten bestimmt zu werden, doch muß die ungefähre Beschaffenheit feststehen; dazu gehört, daß man sich über die Zweckbestimmung (ζ. B. W o h n haus, Wirtschaftsgebäude, Fabrikhalle, Sporthalle) einig ist und auch darüber, ob es sich der Zahl nach um ein oder um mehrere Bauwerke handeln wird ( B G H Z 47 190; O L G F r a n k f u r t O L G Z 1983 165 ; vgl. auch Rdn. 29, 30). Jeder grundlegende Mangel der Einigung in dieser Hinsicht macht den dingli- 7 6 chen Bestellungsakt unwirksam. Daraus folgt jedoch nicht notwendig die Nichtigkeit auch des schuldrechtlichen Kausalvertrages·, dessen Bestand richtet sich nach § 139 BGB (aus diesem G r u n d e im Ergebnis unterschiedlich die beiden BGH-Entscheidungen W M 69 5 6 4 , 5 6 5 = D N o t Z 69 487 und W M 69 1169, 1170 = N J W 69 2043, 2045; z u r Frage des gutgläubigen Erwerbs eines trotz fehlender oder nichtiger Einigung im G r u n d b u c h eingetragenen Erbbaurechts vgl. § 11 Rdn. 13). c) Kausalgeschäft 77 D e r Bestellung des Erbbaurechts liegt in der Regel ein schuldrechtliches Verpflichtungsverhältnis z u g r u n d e , meistens ein Kaufvertrag (Rechtskauf); auch andere Verpflichtungsgeschäfte, ζ. B. Schenkung oder Vermächtnis, kommen in Betracht ( Wolff/ Raiser § 104 V 1). Fehlt ein solches Kausalgeschäft oder ist es rechtsunwirksam, so kann der Besteller (Grundstückseigentümer) gemäß §812 BGB vom eingetragenen Erbbaurechtsinhaber verlangen, daß dieser das Erbbaurecht, wie bei einem Heimfall, auf ihn rücküberträgt (zu Vertragsstörungen vgl. § 11 Rdn. 46 ff; zu den Auswirkungen auf das dingliche Recht vgl. § 11 Rdn. 47). D e r zur Bestellung oder z u m Erwerb des Erbbaurechts verpflichtende V e r t r a g 7 8 erfordert nach § 11 Abs. 2 E r b b a u V O die Form des § 313 Satz 1 BGB, muß also notariell beurkundet werden. D e r Beurkundungszwang erstreckt sich auf alle Abreden, aus denen sich nach dem Willen der Parteien das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft zusammensetzt ( B G H N J W 84 612, 613 m. w. N . ; Einzelheiten § 11 Rdn. 30 ff). D a z u gehören insbesondere Vereinbarungen über die vom Berechtigten geschuldete Gegenleistung, auch über seine etwaige Befugnis, den vereinbarten Erbbauzins durch einmalige Z a h lung abzulösen, sowie über seine Pflicht zum (späteren) Erwerb des Erbbaugrundstücks ( B G H W M 64 182; 66 1304 = D N o t Z 67 495; B a y O b L G D N o t Z 79 180). ^ ¿ w e F o r m bedürftigkeit besteht, wenn eine Baugenossenschaft satzungsmäßig ihren Mitgliedern Erbbaurechte zuteilt ( B G H Z 15 177; B G H N J W 78 2505), wohl aber f ü r die mit dem Eintritt verbundene Erwerbspflicht des Mitglieds ( B G H N J W 78 2505). D a gemäß § 11 Abs. 2 die „entsprechende A n w e n d u n g " des § 3 1 3 BGB auch des- 7 9 sen Satz 2 einschließt, wird ein gegen den gesetzlichen F o r m z w a n g verstoßender und folglich (§125 BGB) nichtiger Erbbaurechtsvertrag seinem ganzen Inhalt nach dann gültig, wenn die Vertragspartner sich über die Erbbaurechtsbestellung einigen — insoweit tritt die Einigung hier an die Stelle der im Gesetz erwähnten Auflassung (vgl. Rdn. 74) — und wenn das G r u n d b u c h a m t die Eintragung vornimmt. Eine solche Heilung des Formmangels ist auch f ü r den Fall zu bejahen, daß der Erwerber nicht als Erb(31)

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Erbbaurechtsverordnung

bauberechtigter, sondern als Grundstückseigentümer eingetragen worden ist und der Veräußerer mit Rücksicht hierauf die Löschung des Erbbaurechts bewilligt hatte (BGHZ 32 11; vgl. dazu Anm. Freitag in LM ErbbauVO § 11 Nr. 3). Dagegen ist der Einigung und Eintragung des Erbbaurechts die Heilungswirkung zu versagen im Falle einer den Bestellungsvertrag ändernden formnichtigen Abrede, der zufolge der Grundstückseigentümer nach Ablauf der Vertragszeit das Grundstück dem Erbbauberechtigten übereignen soll (BGH2 59 269 = LM BGB § 313 Nr. 56 m. Anm. Mattern). Nur ausnahmsweise und unter besonderen Umständen kann der Grundsatz von Treu und Glauben (§242 BGB) eine Aufrechterhaltung des formnichtigen Vertrages gebieten (BGH LM BGB §313 Nr. 45 = NJW 70 2210; BGHZ 85 315, 318 f). Weitere Einzelheiten § 11 Rdn. 30 ff. 80

Der Inhalt des Kausalgeschäfts hängt im Schwerpunkt davon ab, wie nach den Vorstellungen der Beteiligten die beabsichtigte Grundstücksbelastung beschaffen sein soll. Auch wenn hier das Bestimmtheitserfordernis nicht so streng zu handhaben ist wie bei der dinglichen Einigung (Rdn. 75), so müssen doch jedenfalls die Merkmale und Besonderheiten des zu bestellenden Erbbaurechts in den wesentlichen Umrissen feststehen (§154 BGB). Die nähere Bestimmung desjenigen Geländes, das zu belasten ist, kann nach §§ 315 ff BGB einem der Vertragspartner oder einer dritten Person überlassen werden, ohne daß die dann getroffene Bestimmung ihrerseits dem Beurkundungszwang unterliegt (BGH LM ErbbauVO § 1 Nr. 7/8 = WM 73 999). Ebensowenig hat eine bloß unrichtige Bezeichnung des übereinstimmend Gewollten, ζ. B. wenn als Grundstückseigentümer eine natürliche Person statt einer Handelsgesellschaft genannt ist, die Formnichtigkeit zur Folge (BGH W M 73 869; die zur Unschädlichkeit der „falsa demonstratio" in BGHZ 74 116, 119 angedeuteten Bedenken sind in BGHZ 87 150 wieder aufgegeben worden).

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Inhaltlich zulässig sind Vereinbarungen, die den Erbbauberechtigten verpflichten, das Erbbaurechtsgrundstück auf Verlangen des Eigentümers zu einem von ihm zu bestimmenden Zeitpunkt anzukaufen. Eine solche Kaufzwangklausel verstößt entgegen einer vereinzelt im Schrifttum vertretenen Ansicht (Kollhosser NJW 74 1302) nicht gegen die soziale Zweckbestimmung der ErbbauVO. Diese Klausel läßt sich zwar nicht mit dinglicher Wirkung vereinbaren; sie ist aber auf scbuldrechtlicher Grundlage zulässig (BGHZ 68 1 = LM BGB § 138 Aa Nr. 25 mit Anm. Hagen-, BGHZ 75 15 = LM BGB § 138 Bc Nr. 30 a mit Anm. Rafie·, BGH WM 80 877 = JR 80 102 m.Anm. Schubert). Allerdings ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob die Vereinbarung der Ankaufspflicht nach der Art ihres Zustandekommens und nach ihrer inhaltlichen Ausgestaltung sittenwidrig ist (§ 138 BGB) oder ob sich der Kaufzwang im Zeitpunkt der Geltendmachung als unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) darstellt. Das gilt vornehmlich für Wohnungserbbaurechte. Vor Ablauf von 10 Jahren darf der Erbbauberechtigte grundsätzlich nicht zum Ankauf gezwungen sein; außerdem muß der Grundstückseigentümer das Ankaufsverlangen mit einer angemessenen Ankündigungs- oder Zahlungsfrist verbinden; nach Treu und Glauben beurteilt sich auch, ob eine an die volle Dauer des Erbbaurechts gekoppelte Kaufpflicht jederzeit, also auch noch viele Jahre nach Ablauf der zehnjährigen Schonfrist und möglicherweise erst kurz vor dem Erbbaurechtsende, geltend gemacht werden darf (BGH LM BGB § 138 Bc Nr. 27 = W M 80 877). Nicht zu beanstanden ist hier die Vereinbarung, daß sich der Kaufpreis nach dem Verkehrswert des Grundstücks im Zeitpunkt des Ankaufsverlangens bemessen soll; für eine entsprechende Anwendung des § 9 a ErbbauVO auf die Höhe des Kaufpreises ist kein Raum (BGH aaO; a. M. Macke NJW 77 2233; dagegen zutreffend Uibel N J W 79 24; für Kaufpreisanpassung an §242 BGB DemmerNJW 83 1636, jedoch ohne stichhaltige Begründung). (32)

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§ 1 ErbbVO

Eine im Rahmen Allgemeiner Geschäftsbedingungen oder formularmäßig verein- 8 2 harte Kaufzwangklausel kann sich als unzulässige „Überraschungsklausel" im Sinne von § 3 AGBG erweisen ( B G H Z 75 15, 20), wenn sie nicht schon als Ergebnis der allgemeinen Inhaltskontrolle unwirksam ist (auch nach dem Rechtszustand vor Geltung des AGBG: B G H aaO); das gilt auch bei notarieller Beurkundung der Formularabrede, wie sich aus § 1 Abs. 1 AGBG ergibt (vgl. B G H Z 62 251; 74 204; 75 15, 20 m.w. N.). — Die Kaufzwangabrede unterliegt der Form des § 313 BGB. Das auf Verschaffung des Erbbaurechts gerichtete schuldrechtliche Kausalge- 8 3 schäft begründet kein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragspartnern (LG H a m b u r g M D R 60 924). Insbesondere erwächst daraus f ü r den Grundstückseigentümer nicht die Pflicht, dem Erbbauberechtigten Konkurrenz fernzuhalten; Voraussetzung dafür wäre eine besondere Vertragsabrede (OLG Karlsruhe W M 62 26 = N J W 62 807; vgl. auch § 11 Rdn. 10; a. M. Palandt/BassengeOberbl Anm. 4 vor § 1012). Ausgelegt wird das Kausalgeschäft nicht nach den Maßstäben der Auslegung 8 4 von Grundbucheintragungen (vgl. dazu unten Rdn. 87), sondern nach den für Individualverträge geltenden allgemeinen Auslegungsregeln der §§ 133,157 BGB (BGH LM Erbbau V O § 1 Nr. 10 = W M 75 544); zur Auslegung einer Bebauungsklausel vgl. O L G H a m m Betrieb 77 953 und M D R 83 1022). Der schuldrechtliche Anspruch auf Bestellung eines Erbbaurechts kann — 8 5 schon mangels Aufteilbarkeit nach Grund und Betrag — nicht Gegenstand eines Grundurteils gemäß § 304 Z P O sein (BGH N J W 69 2241 = W M 69 1023). — Zum Geschäftswert bei Erbbauverträgen vgl. Ackermann D N o t Z 58 506. d) Grundbucheintragung 86 Mit der Eintragung im Grundbuch entsteht das Erbbaurecht, sofern sie der Einigung zeitlich nachfolgt (§ 873 Abs. 1 BGB), andernfalls erst mit späterer Einigung. Eingetragen werden kann das Recht immer nur an erster Rangstelle, so daß ihm alle übrigen dinglichen Rechte nachgehen (§10 Abs. 1 Satz 2 ErbbauVO). Aufgrund seiner Doppelnatur als Grundstücksbelastung und zugleich als grundstücksgleiches Recht (Rdn. 2) erscheint das Erbbaurecht auf zwei Grundbuchblättern gleichzeitig: einmal auf dem Blatt des zu belastenden Grundstücks und zum anderen auf dem nach § 14 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO neu anzulegenden Erbbaugrundbuchblatt. Maßgebend für die Entstehung des Rechts ist die Eintragung in das Grundstücksblatt, das auch über die Bestandsdauer sowie über den Rang und das Erlöschen des Erbbaurechts verbindlichen Aufschluß gibt. Dem Erbbaugrundbuch hingegen fällt die Aufgabe zu, den Inhalt sowie Übertragungen und Belastungen des Erbbaurechts zu verlautbaren (vgl. die Erläuterungen zu § 14 ErbbauVO). Da das Erbbaurecht nicht vor seiner Eintragung entsteht, können die Beteiligten auch nicht vertraglich einen früheren Anfangszeitpunkt vereinbaren (BGH W M 73 1071, 1072); vgl. auch § 11 Rdn. 7. Die inhaltliche Bestimmtheit dessen, wozu der Erbbauberechtigte nach dem Wil- 8 7 len der Vertragschließenden berechtigt oder verpflichtet sein soll, richtet sich bei der Grundbucheintragung nach den gleichen Mindesterfordernissen wie bei der dinglichen Einigung (Rdn. 75). Demgemäß müssen die wesentlichen Einzelheiten der vorgesehenen Grundstücksbebauung, vor allem Art, Zweckbestimmung und Anzahl der Bauwerke, aus der Eintragung oder der darin in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung mit hinreichender Deutlichkeit hervorgehen ( B G H Z 47 190). Etwaige Zweifel in einem solchen oder in einem anderen Punkt sind durch Auslegung der Eintragung zu klären. Dabei ist nicht, wie bei der Auslegung von Willenserklärungen, auf die Vorstellungen (33)

s 1 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

und Absichten der Parteien bei Vertragsabschluß abzustellen; maßgebend ist der Wortlaut und sein Sinngehalt, wie er sich aus unbefangener Sicht als nächstliegende Bedeutung der Eintragung oder der in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung ergibt; Umstände, die außerhalb dieser Urkunden liegen, dürfen nur insoweit herangezogen werden, als sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles für jedermann ohne weiteres erkennbar sind (BGHZ 47 190, 195; 59 205, 209; B G H N J W 85 1464, 1465). An die tatrichterliche Grundbuchauslegung ist der Revisionsrichter nicht gebunden; sie unterliegt uneingeschränkter Nachprüfung (BGH N J W 85 1464, 1465 m.w. N.). Das Revisionsgericht kann daher auch eine Vereinbarung, die gemäß § 2 ErbbauVO als Inhalt des Erbbaurechts getroffen und durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung Bestandteil der Grundbucheintragung geworden ist, frei würdigen (BGH W M 73 1074, 1075; N J W 85 1464, 1465). Dinglicher Inhalt und Umfang eines Erbbaurechts beschränken sich auch dann auf den Inhalt der Grundbucheintragung, wenn die Einigung inhaltlich weiter ging (BGH W M 75 498). Aus dem (formgebundenen) Verpflichtungsvertrag (also auch ohne eine nach § 873 Abs. 2 BGB bindende Einigung) kann sich jedoch ein Anspruch auf dingliche Ergänzung ergeben (vgl. B G H W M 79 1430 = N J W 80 228). 88

e) Behördliche Genehmigungen In bestimmten Fällen bedarf die Bestellung des Erbbaurechts einer behördlichen Genehmigung oder sonstiger Mitwirkung öffentlich-rechtlicher Stellen. Ist an dem Rechtsgeschäft ein Minderjähriger als Grundstückseigentümer oder als Erbbaurechtserwerber beteiligt, so müssen die für ihn abgegebenen Willenserklärungen der Eltern oder des Vormunds gemäß §§ 1643 Abs. 1 , 1821 Abs. 1 Nr. 1 und 4 BGB vormundschaftsgerichtlich genehmigt werden. Die nach Art. 88 EGBGB dem Landesrecht vorbehaltene Möglichkeit, den Grundstückserwerb durch Ausländervon staatlicher Genehmigung abhängig zu machen, besteht im Hinblick auf § 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO auch bei Erwerb von Erbbaurechten (OLG Hamburg JW 27 2323). Die Frage, ob die Kontrollbefugnis der Preisbehörden sich auf Erbbaurechtsverträge erstreckt, war früher streitig (vgl. die Nachweise bei Erman/HagenVorbem. Rdn. 13 vor § 1012 BGB); nach der Rechtsprechung des B G H galt jedenfalls die Grundstückspreisverordnung vom 7.7. 1942 in der Fassung vom 28.11. 1952 bis zu ihrer Aufhebung durch das Bundesbaugesetz (Ende Juni 1961) für die vertragliche Verpflichtung, ein Erbbaurecht neu zu bestellen (LM PreisüberwVO § 1 Nr. 4 = WM 73 15). In Anbetracht der Grunderwerbsteuer (vgl. dazu Rdn. 118) ist nach wie vor die finanzamtliche Unbedenklichkeitsbescheinigung Voraussetzung der Grundbucheintragung (§22 GrEStG vom 17.12. 1982 — BGBl. I 1777). Eine Bodenverkehrsgenehmigung der Gemeinde, wie sie § 19 Abs. 2 Nr. 1 BBauG in der bis zum 31.7.1979 geltenden Fassung für die Einigung über die Bestellung eines Erbbaurechts vorschrieb, ist nicht mehr erforderlich (Art. 1 Nr. 8 und Nr. 39, Art. 4, §139 a Abs. 1 ÄndG vom 6.7. 1979 — BGBl. I 949); weiterhin dürfen jedoch nach §51 Abs. 1 Nr. 1 BBauG in Umlegungsgebieten im Zeitraum von der Bekanntmachung des Umlegungsbeschlusses bis zu der des Umlegungsplans Verfügungen über ein Grundstück — auch dessen Belastung mit einem Erbbaurecht — nur mit schriftlicher Genehmigung der Umlegungsstelle getroffen werden. Gemeindlicher Genehmigung bedürftig sind gemäß §§ 15 Abs. 1 Nrn. 1 und 3, 57 Abs. 1 Nr. 3 StBauFG im förmlich festgelegten Sanierungsgebiet oder städtebaulichen Entwicklungsbereich Erbbaurechtsbestellungen sowie die zugrunde liegenden schuldrechtlichen Verträge (vgl. hierzu O V G Lüneburg N J W 79 1316). Dagegen besteht für die Belastung eines land- oder forstwirtschaftlichen Grundstücks mit einem Erbbaurecht keine Genehmigungspflicht nach §§2, 10 GrdstVG (BGHZ 65 345; dazu Anm. Grell in LM ErbbauVO § 1 Nr. 11 ; £/¿¿e/NJW 65 1183 ; Rötelmann M D R 6 5 5 3 9 ; O L G Hamm NJW 661416). (34)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Rafie)

§ 1 ErbbVO

f) Sonstige Entstehungstatbestände 89 Neben dem Regelfall der rechtsgeschäftlichen Bestellung gibt es weitere Entstehungsgründe: Möglich ist die Buch- oder Tabularersitzung gemäß §900 Abs. 2 BGB. Danach entsteht ein Erbbaurecht, wenn es 30 Jahre lang fälschlich im Grundbuch eingetragen war und der Eingetragene während dieser Zeit das Grundstück als Erbbauberechtigter besessen hat (d. h. in Ausübung des angeblichen Rechts, nicht „im Eigenbesitz", wie u. a. Ingenstau § 11 Rdn. 58 meint); auf Gutgläubigkeit des Erwerbers kommt es hierbei mangels einer dem §937 Abs. 2 BGB entsprechenden Ausnahmebestimmung nicht an (Ingenstau aaO). Auch durch Hoheitsakt kann ein Erbbaurecht begründet werden, zumeist unter dem Gesichtspunkt der Enteignung. Anstatt einer Entziehung des Eigentums wird dann der für Zwecke der Allgemeinheit benötigte Grund und Boden bloß mit einem dinglichen Recht belastet. Wenngleich die für eine solche „Enteignung zu Erbbaurecht" im Schrifttum (vgl. etwa Wolff/Raiser § 104 V 3) angeführten Beispiele inzwischen wegen Außerkrafttretens der zugrunde liegenden Gesetze und Verordnungen ganz überwiegend gegenstandslos geworden sind (so auch f ü r die Enteignungsregelung des Baulandbeschaffungsgesetzes; vgl. dazu Ingenstau § 11 Rdn. 59 ff), kennt doch das geltende Recht noch einschlägige Vorschriften, insbesondere im Bundesbaugesetz. So sieht §61 Abs. 1 Satz 1 BBauG an Grundstücken im Umlegungsgebiet die Neubegründung „grundstücksgleicher l l e c h t e " durch den Umlegungsplan vor; nach §§86 Abs. 1 Nr. 1, 92 Abs. 2 Satz 1 BBauG kann Grundstückseigentum im Zuge der Enteignung „mit einem Erbbaurecht belastet" werden. Mit erbbaurechtlicher Grundstücksbelastung befassen sich auch die §§ 59 Abs. 4 Nr. 3 und 89 Abs. 3 (Satz 1 Nr. 2) BBauG; die letztgenannte Vorschrift wiederum wird in § 25 Abs. 3 StBauFG sowie mittels weiterer Bezugnahme auch in dessen § 59 Abs. 2 Satz 3 für entsprechend anwendbar erklärt (vgl. auch Rdn. 15 zu § 11 ErbbauVO). 2. Übertragung

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An die Stelle des ursprünglich Erbbauberechtigten kann jederzeit ein anderer treten. Dies versteht sich bei dem Erbbaurecht als einem „vererblichen und veräußerlichen Recht"\on selbst. Ein solcher Wechsel in der Person des Rechtsinhabers wird hauptsächlich — auch wenn es noch andere Erwerbsvorgänge gibt, insbesondere Erbfolge (§ 1922 BGB), Zuschlag in der Zwangsversteigerung (§90 Z V G in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO), eheliche Gütergemeinschaft (§§1415, 1416 BGB) — dadurch herbeigeführt, daß der Veräußerer das Erbbaurecht dem Erwerber rechtsgeschäftlich überträgt. Voraussetzung dafür ist die Einigung zwischen dem bisher Berechtigten und dem Erwerber sowie die Eintragung der Rechtsänderung in das Erbbaugrundbuch (§ 873 BGB, §§11, 14 ErbbauVO). Die Einigung ist formfrei (Rdn. 74), doch ist verfahrensrechtlich hier ebenso 91 wie bei der Bestellung des Erbbaurechts die Einigung dem Grundbuchamt nach §20 G B O in der Form des §29 G B O nachzuweisen. Im Gegensatz zur Bestellung (Rdn. 61) kann die Übertragung des Erbbaurechts gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 nicht unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung vorgenommen werden. Unbenommen bleibt es aber den Beteiligten, entsprechende schuldrechtliche Vereinbarungen zu treffen und durch Vormerkung dinglich abzusichern (Ingenstau§ 11 Rdn. 89). O b und inwieweit die Übertragung auch das Erbbaurechtszubehör umfaßt, be- 9 2 stimmt sich nach dem gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO entsprechend anwendbaren § 926 BGB ( Wolff/Raiser § 104 VI S. 426; allg. Auff.). Maßgebend ist somit eine dahingehende Einigung, wobei auch die Auslegungsregel des § 926 Abs. 1 Satz 2 BGB gilt. Nach §926 Abs. 2 BGB ist gutgläubiger Erwerb der nicht dem Veräußerer gehörenden Zubehörsachen entsprechend §§ 932 bis 936 BGB möglich. (35)

S 1 ErbbVO 93

Erbbaurechtsverordnung

Bei einem Erbbaurecht mit ausschließlich gesetzlichem Inhalt (§ 1 ErbbauVO) bedarf die Übertragung keiner Zustimmung des Grundstückseigentümers, anders dagegen, wenn die Beteiligten das Zustimmungserfordernis vereinbart und nach § 5 Abs. 1 zum Rechtsinhalt gemacht haben (§6 Abs. 1). Zur Notwendigkeit behördlicher Genehmigungen oder ähnlicher Mitwirkungsakte gelten die Ausführungen Rdn. 88 entsprechend; ein minderjähriger Erwerber erlangt durch die Übertragung nicht im Sinne von § 107 BGB „lediglich einen rechtlichen Vorteil", denn gemäß §9 Abs. 1 ErbbauVO, § 1108 Abs. 1 BGB haftet er f ü r den in der Zeit seiner Berechtigung fällig werdenden Erbbauzins auch persönlich (BGH LM BGB § 184 Nr. 15 = N J W 79 102, 103).

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Der Erbbauberechtigte kann das Recht auch auf den Grundstückseigentümer übertragen, ohne daß es dadurch erlischt (§889 BGB); es wird dann zum Eigentümererbbaurecht (Rdn. 23), ebenso bei Übertragung auf den Grundstückseigentümer wegen eines vereinbarten Heimfallanspruchs (unten Rdn. 96). 95 Die der „abstrakten" Erbbaurechtsübertragung zugrunde liegenden obligatorischen Rechtsbeziehungen zwischen Veräußerer und Erwerber können mannigfacher Natur sein. Am häufigsten ist der Kauf des Erbbaurechts (vgl. § 11 Rdn. 48). Auch verdeckte Kausalverhältnisse kommen in Betracht. So wurden in einem vom BGH (WM 79 1062) entschiedenen Fall Erbbaurechte zum Zwecke der Grunderwerbsteuerersparnis bei späterer Veräußerung zunächst auf eine vom bisherigen Berechtigten neu gebildete BGB-Gesellschaft übertragen, die dann ihrerseits — was Gründungszweck war — das Recht weiterübertragen sollte. 96

Haben die Beteiligten bei Begründung des Erbbaurechts eine Heimfallvereinbarung gemäß § 2 Nr. 4 ErbbauVO getroffen, so erlangt der Grundstückseigentümer mit Eintritt der für den Heimfall ausbedungenen Voraussetzungen einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Berechtigten auf Übertragung (BGH N J W 66 730; 76 895, 896 = W M 76 402). Der Grundstückseigentümer kann dann auch die Übertragung an einen Dritten verlangen (§ 3 Halbs. 2). Der Heimfall bedeutet nicht etwa, daß das Erbbaurecht bei Eintritt der vertraglichen Voraussetzungen von selbst übergeht; es muß stets durch Einigung und Eintragung (§ 873 BGB) zurückübertragen werden (BGH N J W 76 895). Mit der Rückübertragung auf den Grundstückseigentümer wird das Erbbaurecht zum Eigentümererbbaurecht (BGH W M 82 236; vgl. auch §2 Rdn. 35).

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Der auf Übertragung eines Erbbaurechts gerichtete schuldrechtliche Vertrag bedarf in gleicher Weise wie die Verpflichtung, ein Erbbaurecht neu zu bestellen oder das neu bestellte Recht zu erwerben (Rdn. 78), der Form des §313 Satz 1 BGB. Das ergibt sich aus der Verweisung in § 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO ( B G H Z 32 11 ; einhellige Ansicht). Ebenso wird auch hier ein Mangel der gesetzlichen Form, der an sich den ganzen Vertrag nichtig macht (§ 125 Satz 1 BGB), entsprechend § 313 Satz 2 BGB geheilt, wenn der Erwerber als neuer Berechtigter in das Erbbaugrundbuch eingetragen wird und in diesem Zeitpunkt die dingliche Einigung vorliegt (BGHZ a a O ; näher § 11 Rdn. 42).

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Bei käuflichem Erwerb eines Erbbaurechts, das im Sinne von §419 BGB das im wesentlichen ganze Vermögen des Veräußerers ausmacht, kann der Erwerber sich wegen seiner möglichen Inanspruchnahme nicht unter dem Gesichtspunkt der Irrtumsanfechtung, Gewährleistung oder Rechtsmängelhaftung vom Kaufvertrag lossagen; in Betracht kommt allenfalls ein Wegfall der Geschäftsgrundlage (BGHZ 70 47; vgl. dazu Anm. Linden 'm LM BGB §419 Nr. 32; ferner A f e i e r N J W 78 1257 und Dittmar N J W 79 1395).

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Erfüllt ein Erbbaurecht eine der in den §§24 ff BBauG bezeichneten Voraussetzungen, so wird durch seinen Verkauf ein gesetzliches Vorkaufsrecht der zuständigen (36)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Rafie)

§ 1 ErbbVO

Gemeinde nach Maßgabe dieser Vorschriften ausgelöst (§ 145 Abs. 2 BBauG). Umgekehrt kann der Erbbauberechtigte, dessen Recht durch öffentliche Planungsmaßnahmen beeinträchtigt wird, nicht von der Gemeinde aus § 40 Abs. 2 BBauG die Übernahme des Erbbaurechts verlangen; ihm steht vielmehr nur ein Anspruch auf angemessene Geldentschädigung zu (BGH NJW 78 2199 = WM 78 1212; unrichtig OLG Hamburg N J W 74 801). Der Streitwert der Klage auf Übertragung eines Erbbaurechts bemißt sich nach 1 0 0 den gleichen Grundsätzen wie der Wert einer Klage auf Grundstücksübereignung. Maßgebend ist entsprechend § 6 Z P O der Verkehrswert des Erbbaurechts ; bestehenbleibende Grundpfandrechte sind nicht wertmindernd zu berücksichtigen (BGH ZIP 82 221). Der Geschäftswert des Kaufvertrages über ein eingetragenes Erbbaurecht ist in der Regel nach dem Kaufpreis zu bemessen (OLG Celle NJW 60 1579; vgl. im übrigen zur — nichtsteuerlichen — Ermittlung des Verkehrswerts bestehender Erbbaurechte: BayObLGZ 1976 239; Brückner/Noack N J W 71 736; Glaser Betrieb 78 1775; zur Bewertung von Erbbaugrundstücken bei Veräußerung an Arbeitnehmer: FinMin. NRW Betrieb 79 2061). 3. Belastung 101 Das Erbbaurecht, obgleich als Belastung fremden Grund und Bodens selbst zum Kreis der beschränkten dinglichen Rechte gehörend, kann seinerseits mit ebensolchen Rechten belastet werden, denn es hat zugleich die Eigenschaft eines grundstücksgleichen Rechts (zu dieser Doppelnatur vgl. oben Rdn. 1 ff). Die Belastungsmöglichkeiten sind grundsätzlich dieselben wie bei einem Grundstück (BGHZ 62 179, 181). In Betracht kommen daher namentlich Hypotheken, Grund- und Rentenschulden (zur Mündelsicherheit hypothekarischer Belastung vgl. §5 18 ff ErbbauVO), Reallasten (meist im Zusammenhang mit dem Erbbauzins) und dingliche Vorkaufsrechte (KG RJA 16 302; zum Geschäftswert eines derartigen Vorkaufsrechts vgl. OLG Oldenburg NJW 61 1681). Möglich sind auch Grunddienstbarkeiten, beschränkte persönliche Dienstbarkeiten und Nießbrauch, doch muß sich der Umfang des Benutzungsrechts im Rahmen der dem Erbbauberechtigten selbst zustehenden Befugnisse halten, da niemand mehr Rechte einzuräumen vermag, als er selbst hat (so kann ζ. B. ein nur für Wohnzwecke bestelltes Erbbaurecht nicht mit einer Tankstellendienstbarkeit belastet werden: BayObLGZ 1958 105 = D N o t Z 58 542); im übrigen sind für den Nießbrauch am Erbbaurecht, weil dieses den Grundstücksvorschriften unterliegt, nicht die §§ 1068 ff BGB („Nießbrauch an Rechten") maßgebend, sondern die §§ 1030 ff BGB („Nießbrauch an Sachen"). Daraus wird auch deutlich, daß und warum das Erbbaurecht keine Verpfändung erlaubt; denn Pfandrechte gibt es zwar auch an Rechten (§§1273 ff BGB), nicht aber an Grundstücken (§§ 1204 ff BGB), und dies ist ausschlaggebend (Staudinger/Ring § 11 Rdn. 11). Andererseits eignen sich zur Erbbaurechtsbelastung auch außerhalb des BGB normierte dingliche Rechte. Das gilt insbesondere für das Dauerwohn- und das Dauernutzungsrecht des W E G (dort §§ 42,31). Zulässig ist auch die Belastung des Erbbaurechts mit einem (Unter-)Erbbau- 1 0 2 recht (BGHZ 62 179; dazu näher oben Rdn. 20); dieses erhält im Erbbaugrundbuch ein eigenes Blatt; inhaltlich darf das Untererbbaurecht nicht über das belastete Obererbbaurecht hinausgehen. Eintragungsfähig sind mit Bezug auf das Erbbaurecht auch Vormerkungen, Widersprüche und Verfügungsbeschränkungen·, bei Rechtszuständigkeit mehrerer in Bruchteilsgemeinschaft verbundener Personen ist eine von ihnen gemäß §1010 BGB getroffene Bestimmung eintragbar {Planck/Strecker § 1017 Anm.2b). Die Einwirkung der Belastung auf das Erbbaurecht hängt vom jeweiligen Cha- 1 0 3 (37)

§ 1 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

rakter des belastenden Rechts und von den für das betreffende Recht geltenden Vorschriften ab (bei der Hypothek ζ. B. von den §§ 1120 ff BGB). In jedem Fall erfassen die Lasten das Bauwerk, da es nach § 12 Abs. 1 als wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts gilt. Die Belastungen des Erbbaurechts sind jedoch nicht gleichzeitig auch Belastungen des Grundstücks (OLG Hamm NJW 69 2052); allerdings können dingliche Rechte, insbesondere Grundpfandrechte, in der Weise bestellt werden, daß sie sowohl das Erbbaurecht als auch das Grundstück belasten (OLG München JFG 23 151, 153; BayObLG DNotZ 85 372; in einem solchen Fall entsteht dann ein Gesamtgrundpfandrecht; vgl. auch Rutenfranz DNotZ 65 464, der eine Gesamtbelastung mit einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zur Sicherung einer Versorgungsleitung für zulässig hält; krit. MünchKomm/von Oefele § 11 Rdn. 25). Wird dem Erbbaugrundstück ein anderes Grundstück als Bestandteil zugeschrieben (§ 890 BGB) und wird das Erbbaurecht durch Rechtsgeschäft auf die hinzugekommene Bodenfläche ausgedehnt (vgl. Rdn. 44 ff), so ergreifen die auf dem Erbbaurecht lastenden dinglichen Rechte, auch wenn sie in Abt. II des Erbbaugrundbuchs eingetragen sind, ohne weiteres das Erbbaurecht in seinem neuen, erweiterten Bestand (OLG Hamm NJW 74 280; vgl. auch § 11 Rdn. 19). Bei Belastung mit einer Reallast kann der Erbbauberechtigte im Konkurs des Reallastberechtigten mit einer Geldforderung gegen die erst nach Konkurseröffnung fällig werdenden Reallastleistungen aufrechnen (BGH LM BGB §387 Nr. 60 = WM 78 735). Für den Grundstückseigentümer ändert sich durch die Belastung des Erbbaurechts — anders als im Veräußerungsfalle (Rdn. 90 ff) — insofern nichts, als er keinen neuen Vertragspartner erhält; denn das ursprüngliche Erbbaurechtsverhältnis zwischen ihm und dem Berechtigten bleibt bestehen (BGHZ 62 179,182 f). 104

Belastet wird das Erbbaurecht in der gleichen Form, in der ein Grundstück mit dinglichen Rechten belastet wird, also im Wege der Einigung und Grundbucheintragung (§ 873 BGB). Einigen müssen sich der Erbbauberechtigte und der künftige Inhaber des belastenden Rechts, und dieser ist, wie sich aus §14 Abs. 3 Satz 1 ergibt, im Erbbaugrundbuch einzutragen. Ob auch der Grundstückseigentümer mitwirken muß, ist eine Frage der bei Erbbaurechtsbestellung (oder später) getroffenen Vereinbarungen; nach § 5 Abs. 2 können die Beteiligten „als Inhalt des Erbbaurechts" — folglich mit Außenwirkung — vereinbaren, daß die Belastung mit Grundpfandrechten oder mit einer Reallast der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf; eine gesetzesanaloge Anwendung auf das Dauerwohnrecht (§42 WEG) dürfte sachgerecht sein (OLG Stuttgart NJW 52 979).

105

Dingliche Belastungen können kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs auch an einem in Wirklichkeit nicht bestehenden, aber eingetragenen Erbbaurecht wirksam gemäß § 892 BGB entstehen, falls weder ein Widerspruch eingetragen noch die Unrichtigkeit dem Erwerber bekannt ist (BGH WM 63 533), anders bei inhaltlich unzulässigem Erbbaurecht (siehe dazu § 11 Rdn. 14).

106

Das rechtliche Schicksal der Belastungen bei Erlöschen des Erbbaurechts sowie bei dessen Heimfall regeln die §§29, 33 ErbbauVO (zum Rechtszustand vor Inkrafttreten der ErbbauVO vgl. §38 Rdn. 1); auch Dauerwohnrechte am Erbbaurecht bleiben beim Heimfall bestehen (§ 42 Abs. 2 WEG), nicht dagegen Untererbbaurechte (BGHZ 62 179, 184); diese erlöschen mit allen ihren Belastungen gemäß §33 Abs. 1 Satz 3.

107

4. Inhaltsänderung Der Inhalt eines bestehenden Erbbaurechts kann verändert werden. Von dieser Möglichkeit geht §20 GBO ausdrücklich aus; sie ergibt sich zweifelsfrei aus § 877 BGB, (38)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 1 ErbbVO

da es sich hierbei um die „Änderung des Inhalts eines Rechts an einem Grundstück"handelt. Dazu ist nach §§ 877, 873 BGB erforderlich, daß Erbbauberechtigter und Grundstückseigentümer sich über das, was an die Stelle des früher Vereinbarten treten soll, einigen und daß die Änderung in das Grundbuch eingetragen wird. Die Einigung bedarf zu ihrer materiell-rechtlichen Gültigkeit keiner Form; verfahrensrechtlich ist jedoch nach § 20 GBO ihr Zustandekommen dem Grundbuchamt in der Form des § 29 GBO nachzuweisen (ebenso wie bei der Bestellung oder Übertragung des Rechts). Die Eintragung muß im Bestandsverzeichnis des Erbbaugrundbuchs (§14 ErbbauVO) und zugleich in Abt. II des Grundbuchs für das Erbbaugrundstück (BayObLGZ 1959 520, 528 = NJW 60 1155,1156) erfolgen. Grundsätzlich nicht ändern läßt sich der Rang des Erbbaurechts (§10 Abs. 1 1 0 8 Satz 1). Im übrigen aber ist der zulässige Rahmen weit gespannt. Denn unter den Begriff der Inhaltsänderung gemäß § 877 BGB fällt jede Verfügung über das dingliche Recht, die nicht als Begründung, Übertragung oder Belastung (§ 873 BGB) oder als Aufhebung (§ 875 BGB) eingestuft werden kann. Inhaltsänderung ist deshalb ζ. B. die Verlängerung der Erbbaurechtsdauer (BayObLGZ 1959 520, 526 f), ebenso die rechtsgeschäftliche Ausdehnung des Erbbaurechts auf ein der belasteten Bodenfläche nach § 890 Abs. 2 BGB als Bestandteil zugeschriebenes weiteres Grundstück (OLG Hamm NJW 74 280; vgl. § 11 Rdn. 20). Ob auch die Teilung eines Erbbaurechts Inhaltsänderung ist (so offenbar OLG Neustadt NJW 60 1157), erscheint zweifelhaft; dagegen spricht der Umstand, daß die Erbbaurechtsteilung einer Aufhebung nach § 875 BGB gleichkommt und demgemäß als Anwendungsfall des § 26 ErbbauVO zu behandeln ist (BGH LM ErbbauVO § 26 Nr. 1 = NJW 74 498; ebenso das unveröffentl. Urt. vom 3.11. 1978, V ZR 25/75, mitgeteilt in WM 82 1047); vgl. auch § 1 Rdn. 17 und §26 Rdn. 1 ff. Ist das Erbbaurecht mit dem Recht eines Dritten belastet, dann setzt gemäß 1 0 9 §§ 877, 876 BGB eine Inhaltsänderung die Zustimmung des Dritten voraus. Dieses Erfordernis entfällt nur, wenn einwandfrei feststeht, daß das Recht des Dritten durch die Inhaltsänderung in keiner Weise betroffen wird (BGHZ 91 343, 346; BayObLG NJW 60 1155; WeitnauerONotZ 60 549; vgl. auch §877 Rdn. 4). Bei Umwandlung eines Erbbaurechts in Wohnungserbbaurechte oder in Teilerbbaurechte durch sogen. Vorratsteilung nach §§ 8, 30 W E G müssen weder der Grundstückseigentümer noch die am Erbbaurecht Drittberechtigten zustimmen (BayObLGZ 1978 157). Das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft zur Inhaltsänderung eines schon be- 1 1 0 stehenden Erbbaurechts erfordert nach zutreffender herrschender Meinung keine notarielle Beurkundung, sofern die Änderung nicht (wie im Falle der Verlängerung des Erbbaurechts) die Verschaffungs- oder Erwerbspflicht betrifft, da § 11 Abs. 2 lediglich die Verpflichtung zur Bestellung (Übertragung) und zum Erwerb des Erbbaurechts dem Formzwang des §313 BGB unterwirft {Planck/Strecker % 11 Anm. 4; Soergel/Baur % 11 Rdn. 6; Erman/Hagen §11 Rdn. 1; Palandt/Bassenge §11 Anm. 3 b; Münch Komm/von Oefele § 11 Rdn. 28 ; a. M. Staudinger/Ring § 11 Rdn. 23 ; Ingenstau § 11 Rdn. 76). Insoweit ist die Rechtslage hier nicht anders als nach § 313 Satz 1 BGB bei Grundstücksgeschäften; auch dort aber sind Änderungen nach dem dinglichen Vollzug der Übereignungs- und Erwerbspflicht formfrei (BGH NJW 85 266), was entsprechend gelten muß, wenn die Pflicht zur Verschaffung und zum Erwerb des Erbbaurechts erfüllt ist (vgl. auch § 11 Rdn. 35). Zur Frage des Formzwangs für Änderungen des noch nicht vollzogenen Verpflichtungsgeschäfts vgl. § 11 Rdn. 33 ff).

(39)

§ 1 ErbbVO 111

Erbbaurechtsverordnung

5. Erlöschen a) Rechtsgeschäftliche Aufhebung Das Erbbaurecht kann wie jedes andere dingliche Recht am Grundstück durch Rechtsgeschäft aufgehoben werden. Erforderlich ist nach § 875 BGB die Erklärung des Erbbauberechtigten gegenüber dem Grundbuchamt oder dem Grundstückseigentümer, daß er sein Recht aufgibt, sowie die Löschung des Rechts im Grundbuch. Nach § 26 ist darüber hinaus die Zustimmung des Grundstückseigentümers und etwaiger Drittberechtigter am Erbbaurecht (§ 876 BGB) nötig. Gelöscht wird alsdann das Erbbaurecht auf dem Grundbuchblatt des belasteten Grundstücks; zugleich ist die Löschung im Erbbaugrundbuch zu vermerken (§ 56 Abs. 6 GrdbVfg vom 8.8. 1935) und das dortige Blatt zu schließen (§16 ErbbauVO). Diese Grundsätze gelten entsprechend bei Teilung eines Erbbaurechts (vgl. Rdn. 15 ff), da sie praktisch einer (Teil-)Aufhebung gleichkommt; notwendig ist also auch hier die Zustimmung des Eigentümers und der Erbbaurechtsgläubiger (BGH LM ErbbauVO § 26 Nr. 1 = N J W 74 498 und das unveröffentl. Urt. vom 3.11.1978, V Z R 25/75; vgl. auch oben Rdn. 107 und 109).

112

Die Aufhebung (Teilaufhebung) des Erbbaurechts, zu der sich der Erbbauberechtigte dem Grundstückseitgentümer oder einem Dritten gegenüber verpflichtet, muß notariell beurkundet werden, und zwar auch schon dann, wenn der Erbbauberechtigte die Eintragung des Rechts beantragt hat oder wenn für ihn nach bindender dinglicher Einigung (§ 873 BGB) eine Vormerkung auf Verschaffung des Rechts eingetragen oder beantragt ist, weil in diesen Fällen mit der Aufhebung sein Anwartschaftsrecht beseitigt wird (so zu §313 BGB: B G H Z 83 395, 399; 89 41, 44 f; a.M. Reinicke/Tiedtke NJV7 82 2281; zum Erbbaurecht: Staudinger/Ring R d n . 2 3 und 30; Ingenstau §11 Rdn.76 und 97); vordem ist auch die Aufhebung des eine Erbbaurechtsbestellung enthaltenden notariellen Vertrages formfrei (BGH LM PreisüberwVO § 1 Nr. 4 = W M 73 15, 17; B G H Z 83 395, 398). Weitere Einzelheiten Rdn. 36 zu §11. Die rechtsgeschäftliche (vorzeitige) Aufhebung eines Erbbaurechts unterliegt der Grunderwerbsteuer(BFH N J W 76 1424 = Betrieb 76 1410; BStBl. II 1980 135, 136; vgl. auch Rdn. 120).

113

b) Andere Erlöschenstatbestände Durch Zeitablauf erlischt das Erbbaurecht (§ 27), wenn es — wie in der Regel — unter Vereinbarung eines Endtermins (§ 163 BGB) bestellt worden ist (oben Rdn. 70); es erlischt dann in dem festgelegten Zeitpunkt sachenrechtlich von selbst, ohne daß hierzu noch etwas erklärt oder in das Grundbuch eingetragen zu werden braucht; die nachfolgende Löschung im Grundbuch hat anders als bei rechtsgeschäftlicher Aufhebung (Rdn. 111) nur berichtigende, klarstellende Bedeutung (vgl. §27 Rdn. 1). Erlöschenswirkung hat auch die Buchersitzung gemäß §901 BGB. Das ist der Fall, wenn das Erbbaurecht zu Unrecht im Grundbuch gelöscht und der Anspruch des Erbbauberechtigten gegen den Grundstückseigentümer verjährt ist, was sich nach §§ 194 ff BGB richtet. Auch der Untergang des belasteten Grundstücks (nicht des Bauwerks, vgl. §13 Rdn. 1) ist Erlöschensgrund. Durch hoheitlichen Akt, etwa im Wege der Enteignung (RGZ 108 70), können Erbbaurechte aufgehoben oder entzogen werden, wozu gegenwärtig namentlich Vorschriften des Bundesbaugesetzes (§§61 Abs. 1 S a t z l , 86 Abs. 1 Nr. 2, 91) sowie das Städtebauförderungsgesetz (§§22, 57) eine Handhabe bieten (zur H ö h e der Enteignungsentschädigung für ein Erbbaurecht vgl. B G H LM LandbeschG Nr. 21 = W M 74 1006). Zu einem Teil-Erlöschen kann es kommen, wenn ein Erbbaurecht mit der Maßgabe bestellt worden ist, daß sich die Rechtsausübung auf einen bestimmten räumlichen Teil des belasteten Grundstücks beschränkt (oben Rdn. 19); wird nämlich dieses Grundstück später geteilt, dann werden in entsprechender Anwendung (40)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Räfle)

s 1 ErbbVO

des § 1026 BGB die außerhalb des Ausübungsbereichs liegenden Teilflächen von dem Erbbaurecht frei (Planck/Strecker Vorbem. Nr. 9 a vor § 1012; BayObLGZ 1957 217 = D N o t Z 58 409 m. zust. Anm. Weitnauer·, MiinchKomm/von Oefele Rdn. 23, der lastenfreie Abschreibung für jede Nebenfläche als zulässig ansieht, auf die das Erbbaurecht nicht gemäß §11 Abs. 2 erstreckt worden ist); Voraussetzung ist aber, daß die Ausübungsbeschränkung endgültig und für die Gesamtdauer des Erbbaurechts vereinbart ist. c) Keine Erlöschensgründe 114 Dagegen erlischt das Erbbaurecht nicht durch gerichtliches Aufgebot und durch einseitigen Verzicht des Berechtigten, denn § 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO schließt die Anwendbarkeit der §§927, 928 BGB ausdrücklich aus. Auch der Eintritt einer auflösenden Bedingung (§ 1 Abs. 4 Satz 1), der Untergang des Bauwerks (§13), die Zwangsversteigerung des Grundstücks (§ 25) oder die Vereinigung von Erbbaurecht und Grundstückseigentum in einer Hand (§ 889 BGB) bilden keine Erlöschensgründe. Gleiches gilt für den Heimfall (§§ 2 Nr. 4, 32 f), der das Erbbaurecht lediglich zum Eigentümererbbaurecht umgestaltet (Rdn. 23). Verliert ein zu Unrecht gelöschtes Erbbaurecht durch das Dazwischentreten gutgläubig erworbener Grundpfandrechte Dritter seine erste Rangstelle (§10 Abs. 1 Satz 1), so geht es nicht unter, sondern kann, wenn auch mit nachgehendem Rang, wieder in das Grundbuch eingetragen werden (BGHZ 51 50; dazu Anm. Mattem in LM ErbbauVO §10 Nr. 2). Nicht beeinträchtigt wird der Bestand eines eingetragenen Erbbaurechts durch 1 1 5 Leistungsstörungen oder Vertragsverletzungen im Bereich des seiner Bestellung zugrunde liegenden Kausalgeschäfts·, solche Vorgänge geben den Beteiligten weder gesetzlich noch aufgrund vertraglicher Vereinbarung ein Rücktritts- oder Kündigungsrecht, durch das sich das bestehende Erbbaurechtsverhältnis vorzeitig beendigen ließe (oben Rdn. 67; weitere Einzelheiten § 11 Rdn. 47). d) Rechtsfolgen des Erlöschens 116 Die Folge des Erlöschens ist, daß auch die am Erbbaurecht bestehenden dinglichen Rechte und sonstigen Belastungen untergehen. Die bisherigen Erbbaurechtsbestandteile werden gemäß §12 Abs. 3 Bestandteile des Grundstücks. Das Eigentum am Bauwerk geht also von selbst auf den Grundstückseigentümer über; der Erbbauberechtigte ist nicht befugt, das Bauwerk zu entfernen oder sich Bestandteile davon anzueignen (§ 34). Er hat jedoch im Falle des Erlöschens durch Zeitablauf einen Anspruch gegen den Grundstückseigentümer auf Entschädigung für das Bauwerk, den der Eigentümer allerdings dadurch abwenden kann, daß er das Erbbaurecht vor dessen Ablauf verlängert (vgl. § 27 Rdn. 12 ff). Auf Miet- oder Pachtverträge, die der Erbbauberechtigte mit Dritten abgeschlossen hat, finden bei Erlöschen des Erbbaurechts die bei Eigentumsübertragung geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung (§30 Abs. 1). Dies bedeutet, daß der Grundstückseigentümer gemäß §571 BGB, sofern auch die sonstigen Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt sind, anstelle des Erbbauberechtigten in die vertraglichen Rechte und Pflichten eintritt (BGHZ 65 137, 138 f); erlischt das Erbbaurecht durch Zeitablauf, so kann der Grundstückseigentümer das Miet- oder Pachtverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Frist kündigen (§ 30 Abs. 2). Die rechtsgeschäftliche Aufhebung eines Erbbaurechts steht in Anbetracht des 117 mit ihr verbundenen Rückfalls aller Befugnisse an den Grundstückseigentümer einer „Veräußerung" im Sinne von §265 ZPO gleich und hindert folglich den bisherigen Erbbauberechtigten nicht, einen zuvor von ihm in dieser Eigenschaft begonnenen Prozeß nach Maßgabe jener Verfahrensvorschrift fortzusetzen (RG WarnRspr. 1928 Nr. 142). (41)

§ 1 ErbbVO 118

Erbbaurechtsverordnung

IV. Steuerrechtliche Fragen Besondere Bedeutung hat die Grunderwerbsteuer. Nach §22 des Grunderwerbsteuergesetzes 1983 (wie vordem schon nach Art. 97 § 7 Abs. 1 und 2 E G A O 1977) darf die Grundbucheintragung des Erwerbs eines Erbbaurechts erst bei Vorliegen einer Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts vorgenommen werde. Ausgenommen davon ist nur der Erwerb durch Gesamtrechtsnachfolge (ζ. B. Erbgang) ; hier stellt die Umschreibung nur eine Grundbuchberichtigung dar.

119

Erbbaurechte werden gemäß §2 Abs. 2 Nr. 1 GrEStG 1983 wie Grundstücke behandelt. Der Grunderwerbsteuer unterliegen daher nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 alle Verträge, die einen Anspruch auf Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts (Untererbbaurechts) begründen (so bereits BFH BStBl. II 1980 S. 135, 136 m.w.N.). Das gilt auch, wenn bei der Bestellung schon ein Bauwerk vorhanden ist, das gemäß $ 12 Abs. 1 Erbbau V O wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts wird (BFH BStBl. II 1968 S. 223; Betrieb 84 1606), ebenso für den Fall der Ausübung eines Vorrechts auf Erneuerung des Erbbaurechts gemäß § 31 ErbbauVO.

120

Liegt einem Erwerbsvorgang kein Verpflichtungsgeschäft zugrunde, so ist nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 GrEStG 1983 die auf Bestellung oder Übertragung des Erbbaurechts gerichtete dingliche Einigung grunderwerbsteuerpflichtig (vgl. B F H Betrieb 84 1606). Gleiches gilt f ü r die rechtsgeschäftliche Aufbebungeines Erbbaurechts oder f ü r den Verzicht auf das Recht (BFH BStBl. II 1980 S. 135,136; so auch schon BFH N J W 76 1424).

121

Auch der Heimfall des Erbbaurechts (§32 ErbbauVO) löst Grunderwerbsteuer aus (BFH BStBl.II 1970 S. 130; vgl. auch Rdn. 126); bei Übertragung auf den vom Grundstückseigentümer bezeichneten Dritten (§ 3 ErbbauVO) liegt nur f ü r diesen Dritten ein Erwerb vor, der steuerlich wie die erstmalige Bestellung eines Erbbaurechts zu behandeln ist.

122

Das Erlöschen eines Erbbaurechts durch Zeitablauf (§27 Abs. 1 ErbbauVO) ist nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 GrEStG steuerpflichtig, ferner die vorzeitige Löschung eines nicht dem Grundstückseigentümer selbst zustehenden Erbbaurechts, wenn der Löschung kein — in den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 Nr. 2 GrEStG fallendes — Rechtsgeschäft zugrunde liegt (BFH BStBl. II 1980 S. 135, 136); auch die Fälle des gesetzlichen Übergangs eines Erbbaurechts und der Übertragung durch behördliche Anordnung gehören hierher. 123 Bei der Zwangsversteigerung des Erbbaurechts wird mit Erteilung des Zuschlags auf das Meistgebot einschließlich des Werts bestehenbleibender Rechte (§9 Abs. 1 Nr. 4 GrEStG) Grunderwerbsteuer erhoben (vgl. dazu BFH Betrieb 86 309, wonach zur Gegenleistung auch derjenige Betrag rechnet, in dessen H ö h e der Meistbietende gemäß § 114 a Z V G als befriedigt gilt). Auch der sogenannte Rettungserwerb durch den sein Recht nicht voll ausbietenden Grundpfandgläubiger ist nunmehr uneingeschränkt steuerpflichtig. 124

Das Verpflichtungsgeschäft zur Abtretung eines Anspruchs auf Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts oder der Rechte aus einem Meistgebot ist nach § 1 Abs. 1 Nr. 5 GrEStG grunderwerbsteuerpflichtig (vgl. BFH BStBl. II 1968 S. 222) ; ist ein solcher Kausalvertrag nicht vorausgegangen, so ist die Abtretung selbst, also das V e r f ü gungsgeschäft, zu versteuern (§ 1 Nr. 7 GrEStG). Gleiches gilt f ü r die Abtretung der Rechte aus einem Angebot zum Abschluß eines auf Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts gerichteten Vertrages (§ 1 Abs. 1 Nr. 6, § 1 Abs. 1 Nr. 7 GrEStG).

125

Grunderwerbsteuerfrei ist die Verlängerung eines schon bestehenden Erbbaurechts, jedoch wird durch eine dafür vereinbarte Gegenleistung (Erbbauzins) eine zu(42)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 1 ErbbVO

sätzliche G r u n d e r w e r b s t e u e r f ü r den ursprünglichen E r w e r b ausgelöst ( B F H B S t B l . II 1982 S . 6 2 5 ; BStBl. II 1982 S . 6 3 0 ) . Insoweit ergeht daher ein E r g ä n z u n g s b e s c h e i d auf der G r u n d l a g e der im Zeitpunkt der V e r l ä n g e r u n g s v e r e i n b a r u n g geltenden Steuerrechtslage (vgl. FinMin. N i e d e r s a c h s e n , Erlaß v o m 5. 7. 1985, Betrieb 85 1666, 1667). D i e B e r e c h n u n g d e r G r u n d e r w e r b s t e u e r richtet sich grundsätzlich nach dem 1 2 6 W e r t d e r Gegenleistung (§ 9 G r E S t G 1983). M a ß g e b e n d d a f ü r ist bei Bestellung, Ü b e r t r a g u n g , E r n e u e r u n g und V e r l ä n g e r u n g (vgl. insoweit aber R d n . 125) der nach § 13 des B e w e r t u n g s g e s e t z e s (und Hilfstafel 2 des A n h a n g s der Vermögensteuerrichtlinien) kapitalisierte W e r t der Erbbauzinsverpflichtung nebst etwaigen weiteren Gegenleistungen ( z . B . Ü b e r n a h m e schon entstandener Erschließungskosten; vgl. FinMin. N i e d e r s a c h sen, Erlaß v o m 2 8 . 6 . 1985, Betrieb 85 1619). D e r Kapitalwert des E r b b a u z i n s e s bemißt sich nach der g e s a m t e n L a u f z e i t des Erbbaurechts, also nicht erst ab E i n t r a g u n g im G r u n d b u c h . S o f e r n f ü r die V e r l ä n g e r u n g eines Erbbaurechts als G e g e n l e i s t u n g E r b b a u zins vereinbart wird und deshalb G r u n d e r w e r b s t e u e r anfällt (oben R d n . 125), ist der K a pitalwert des E r b b a u z i n s e s f ü r die D a u e r der V e r l ä n g e r u n g auf den Zeitpunkt der V e r längerungsvereinbarung a b z u z i n s e n ( B F H BStBl. II 1982 S . 6 2 5 = Betrieb 82 1913). In den Fällen der A u f h e b u n g und des Erlöschens des Erbbaurechts g e h ö r e n z u r Gegenleistung eine v o m G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r v e r e i n b a r u n g s g e m ä ß zu entrichtende Entschäd i g u n g (vgl. § 27 Abs. 1 E r b b a u V O ) und die Ü b e r n a h m e grundpfandrechtlicher Belastungen. Entsprechendes gilt f ü r den H e i m f a l l , d o c h ist hier ausnahmsweise v o m V e r kehrswert des Erbbaurechts g e m ä ß § 16 Abs. 2 N r . 3 G r E S t G dann a u s z u g e h e n , wenn der H e i m f a l l a n s p r u c h auf der N i c h t e r f ü l l u n g einer vertraglichen H a u p t p f l i c h t beruht, ebenso bei A u f h e b u n g des Erbbaurechts aus solchem G r u n d e ( B F H BStBl. II 1983 S . 6 8 3 ) . Wird im R a h m e n des H e i m f a l l s das E r b b a u r e c h t auf den vom G r u n d e i g e n t ü mer benannten Dritten übertragen ( R d n . 121), s o ist die zwischen ihnen vereinbarte G e genleistung maßgebend. Z u r B e m e s s u n g der Gegenleistung bei E r w e r b des E r b b a u rechts in d e r Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g vgl. oben R d n . 123. Fehlt es an der V e r e i n b a r u n g einer G e g e n l e i s t u n g , dann ist die G r u n d e r w e r b - 1 2 7 Steuer nach dem Einheitswert des Erbbauchrechts zu berechnen (5 10 Abs. 1 S a t z 2 G r E S t G 1983). Wird bei A u f h e b u n g o d e r beim Erlöschen des Erbbaurechts durch Zeitablauf eine Gegenleistung f ü r die Ü b e r n a h m e des v o m Erbbauberechtigten errichteten B a u w e r k s nicht vereinbart, so ist die S t e u e r auf d e r B e m e s s u n g s g r u n d l a g e des § 92 A b s . 2 und 3 B e w G z u ermitteln; d a n a c h ist B e w e r t u n g s m a ß s t a b der Einheitswert des G e b ä u d e s , bei einer L a u f z e i t des Erbbaurechts von noch weniger als 50 J a h r e n ist der Anteil a m B o d e n w e r t mitzuberücksichtigen. Bei der E i n k o m m e n s t e u e r wird der aus der Bestellung eines Erbbaurechts er- 1 2 8 zielte E r b b a u z i n s den Einkünften aus Miet- o d e r Pachtverhältnissen ( § 2 1 Abs. 1 N r . 1 E S t G 1986) gleichgestellt, d a auch das E r b b a u r e c h t im wirtschaftlichen S c h w e r p u n k t ein befristetes N u t z u n g s r e c h t darstellt ( B F H B S t B l . I I 1983 S . 4 1 3 = Betrieb 83 1125; ständige Rechtspr. des B F H ) . In der Ü b e r n a h m e v o n Erschließungskosten durch den Erbbauberechtigten liegt ein zusätzliches Entgelt f ü r die erbbaurechtliche N u t z u n g des G r u n d s t ü c k s (vgl. B F H BStBl. II 1981 S . 3 9 8 = Betrieb 81 1372); dieses Entgelt ist im J a h r der Z a h l u n g der Erschließungskosten zu den Einkünften aus V e r m i e t u n g und V e r p a c h t u n g zu rechnen; der Erbbauberechtigte seinerseits kann diesen A u f w a n d als W e r b u n g s k o s t e n bei seinen Einkünften aus V e r m i e t u n g und V e r p a c h t u n g absetzen (FinMin. N o r d r h e i n - W e s t f a l e n , Erlaß v o m 2 0 . 6 . 1985, Betrieb 85 1563; a. M. F G M ü n ster Betrieb 86 149). Bilanzsteuerrechtlich ist der E r w e r b eines E r b b a u r e c h t s , dessen Gegenleistung in der f o r t l a u f e n d e n Z a h l u n g von E r b b a u z i n s e n besteht, als „ s c h w e b e n d e s G e s c h ä f t " (43)

129

§ 2 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

zu bilanzieren (BFH BStBl.II 1983 S.413; Betrieb 85 2280). Aufwendungen des Erbbauberechtigten durch Erschließungsbeiträge und Kanalanschlußgebühren führen zu einer Wertsteigerung des Grund und Bodens; sie sind als Zuwendungen an den Grundstückseigentümer auf die Laufzeit des Erbbaurechts zu verteilen (BFH BStBl. II 1981 S. 398; Betrieb 85 2280); im Falle des späteren Grundeigentumserwerbs durch den Erbbauberechtigten bei gleichzeitiger Aufhebung des Erbbaurechts werden solche Erschließungsaufwendungen, soweit sie auf die Folgezeit zu verteilen gewesen wären, als Anschaffungskosten behandelt (BFH Betrieb 85 2280, 2281). Die durch ein Dienstverhältnis veranlaßte Bestellung eines Erbbaurechts zu unangemessen niedrigem Erbbauzins ist einkommen- und lohnsteuerrechtlich ein geldwerter Vorteil, insoweit handelt es sich mithin um steuerpflichtige Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit im Sinne von § 19 Abs. 1 Nr. 1 EStG 1986; dieser dem unentgeltlichen Teil der Erbbaurechtsbestellung entsprechende Vorteil ist dem Erbbauberechtigten bereits im Jahr der Bestellung zugeflossen und zu versteuern, also nicht auf die Nutzungsdauer zu verteilen (BFH BStBl. II 1983 S.642 = Betrieb 83 1960; a. M. Niermann Betrieb 85 256). 2. Vertragsmäßiger Inhalt

§2 Zum Inhalt des Erbbaurechts gehören auch Vereinbarungen des Grundstückseigentümers und des Erbbauberechtigten über: 1. die Errichtung, die Instandhaltung und die Verwendung des Bauwerkes; 2. die Versicherung des Bauwerkes und seinen Wiederaufbau im Falle der Zerstörung; 3. die Tragung der öffentlichen und privatrechtlichen Lasten und Abgaben; 4. eine Verpflichtung des Erbbauberechtigten, das Erbbaurecht beim Eintreten bestimmter Voraussetzungen auf den Grundstückseigentümer zu übertragen (Heimfall); 5. Eine Verpflichtung des Erbbauberechtigten zur Zahlung von Vertragsstrafen; 6. die Einräumung eines Vorrechts für den Erbbauberechtigten auf Erneuerung des Erbbaurechts nach dessen Ablauf; 7. eine Verpflichtung des Grundstückseigentümers, das Grundstück an den jeweiligen Erbbauberechtigten zu verkaufen. Übersicht Rdn. I. Rechtsgeschäftlicher Erbbaurechtsinhalt 1. Regelungsbereich 2. Dingliche Wirkung 3. Einigung und Eintragung 4. Beschränkung auf schuldrechtliche Wirkung II. InhaltderVereinbarungen 1. Errichtung, Instandhaltung, Verwendung des Bauwerks (Nr. 1) a) Bedeutung b) Errichtung c) Instandhaltung d) Verwendungszweck e) Rechtsfolgen bei Vertragsverstößen

1-6 1 2 3-5 6 7-48 7-15 7 8 9-11 12,13 14,15

2. Versicherung, Wiederaufbau (Nr. 2) a) Versicherungspflicht b) Wiederaufbau 3. Lasten und Abgaben (Nr. 3) 4. Heimfall (Nr. 4) a) Bedeutung b) Heimfallgründe c) Ausübung des Heimfallrechts . . . . d) Berechtigter und Verpflichteter . . . e) Vollziehung des Anspruchs f) Heimfallfolgen g) Verfahrensrecht 5. Vertragsstrafen (Nr. 5) 6. Vorrecht auf Erneuerung (Nr. 6 ) . . . . 7. Verkaufspflicht des Grundeigentümers (Nr. 7)

Rdn. 16-19 17 18,19 20,21 22-38 22 23-28 29,30 31-33 34, 35 36,37 38 39-41 42 43-48 (44)

V e r t r a g s m ä ß i g e r Inhalt (Siegfried Rafie)

§ 2 ErbbVO

I. Rechtsgeschäftlicher Erbbaurechtsinhalt

1

1. Regelungsbereich Die Rechtsbeziehungen der Beteiligten brauchen sich nicht auf das zu beschränken, was in § 1 ErbbauVO bestimmt ist. Dort werden nur die Mindesterfordernisse aufgestellt, ohne die überhaupt kein Erbbaurecht entsteht. Nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit bleibt es den Beteiligten überlassen, darüber hinausgehende Bestimmungen zu treffen. Davon wird im Interesse einer möglichst klaren Regelung der Verhältnisse ganz überwiegend Gebrauch gemacht, vor allem durch Vereinbarung zusätzlicher Rechte und Pflichten. Während solche Vereinbarungen normalerweise rein schuldrechtlicher Natur sind und deshalb nur zwischen den Vertragsparteien gelten, erfordern in bestimmten Punkten die in der Regel langfristigen, häufig auf 99 Jahre erstreckten Erbbaurechtsverträge eine Erweiterung des Wirkungsbereichs der Abreden auf etwaige Rechtsnachfolger der Beteiligten und auch auf Dritte. Diesem Bedürfnis trägt die ErbbauVO, abweichend von der früheren BGB-Regelung, in den §§2—8 Rechnung (ebenso in den §§ 27 Abs. 1 Satz 2, 32 Abs. 1 Satz 2). Diese Bestimmungen eröffnen die Möglichkeit, gewisse Vereinbarungen des Grundstückseigentümers und des Erbbauberechtigten zum vertragsmäßigen Inhalt des Erbbaurechts zu machen und damit diesen Beteiligten einen stärkeren Einfluß auf die Gestaltung der rechtlichen Beziehungen zu verschaffen. 2. Dingliche Wirkung Werden also Vereinbarungen der in § 2 Nrn. 1 bis 7 genannten Art zwischen den am Erbbaurechtsvertrag Beteiligten so getroffen, daß diese Abreden mit „zum Inhalt des Erbbaurechts gehören", dann geht deren Wirkung über eine bloß schuldrechtliche Beziehung hinaus. Nicht nur für die beiden ursprünglichen Vertragsparteien — einschließlich ihrer Erben oder sonstigen Gesamtrechtsnachfolger — ist dann die Vereinbarung maßgebend, sondern in gleicher Weise f ü r jeden, der künftig in irgendeiner Form mit diesem Erbbaurecht befaßt wird, insbesondere auch f ü r alle späteren Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigten. Die Geltung erstreckt sich, vom Wechsel der Beteiligten unbeeinflußt, auf die gesamte Erbbaurechtszeit. Im Hinblick auf die Verselbständigung, die somit der Vereinbarung im Rahmen des § 2 ErbbauVO zukommt, wird zumeist von „dinglicher Wirkung für und gegen Dritte" gesprochen (vgl. B G H LM Erbb a u V O § 10 Nr. 1 = N J W 5 4 1443, 1444). Das ist der Sache nach treffend, wenn daraus nicht die irrige Annahme hergeleitet wird, daß es sich bei den nach §2 zum Erbbaurechtsinhalt gestalteten Vertragsabreden um selbständige dingliche Belastungen des Erbbaurechts als solchem oder gar des Grundstücks handelt, die dem dadurch Begünstigten, ährilich einem Grundpfandrechts- oder Reallastgläubiger, zur Durchsetzung seiner Ansprüche den Zugriff auf die genannten Objekte ermöglichen; vielmehr erschöpft sich die dingliche Wirkung der Inhaltsvereinbarungen darin, daß sie auch für und gegen die Rechtsnachfolger der ursprünglichen Vertragspartner wirken, mögen sie Gesamt- oder Sondernachfolger des Grundstückseigentümers oder des Erbbauberechtigten sein und mag die Nachfolge auf Rechtsgeschäft oder auf Zuschlag in der Zwangsversteigerung beruhen (Rahn B W N o t Z 58 226; 61 53; O L G Stuttgart N J W 58 2019; vgl. auch Wolff/ Raiser § 104 Fußn. 16). Bei jedem Wechsel in der Person des Erbbauberechtigten oder des Grundstückseigentümers tritt mithin der Erwerber in die Rechte und Pflichten seines Vorgängers ein. Indessen behalten diese Beziehungen ihren schuldrechtlichen Charakter; unmittelbare Rechtswirkungen gegenüber Dritten werden durch eine Vereinbarung nach § 2 nicht erzeugt (Staudinger/Ring Rdn. 5; Ingenstau Rdn. 5). Die schuldrechtliche Vereinbarung bedarf als Teil des Veräußerungs- und Erwerbsgeschäfts notarieller Beurkundung (§ 11 Abs. 2 ErbbauVO, § 313 Satz 1 BGB) ; die Formnichtigkeit des Kau(45)

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§ 2 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

salvertrages und der verdinglichten schuldrechtlichen Abreden erfaßt nicht die dingliche Einigung (OLG Oldenburg D N o t Z 85 712; a. M. Wufka D N o t Z 85 651 ; vgl. dazu auch § 11 Rdn. 40). 3

3. Einigung und Eintragung Eine Vereinbarung gemäß § 2 mit dinglicher Wirkung kommt nur zustande, wenn die gleichen Voraussetzungen erfüllt sind wie gemäß §§ 873 ff BGB bei der Bestellung des Erbbaurechts selbst. Erforderlich sind demnach Einigung und Grundbucheintragung. Wird die Vereinbarung erst nachträglich getroffen oder wird sie nachträglich geändert, so liegt eine Inhaltsänderung vor, die der Zustimmung auch von Drittgläubigern bedarf, mit deren Rechten das Erbbaurecht belastet ist (§§ 877, 876 Abs. 1 BGB).

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Die Einigung zwischen Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigtern braucht sich in den Fällen des §2 — anders als im Rahmen der §§5 Abs. 1 und 2, 27 Abs. 1, 32 Abs. 1 — nicht auf die „Dinglichkeit" als solche zu erstrecken, also nicht darauf, daß die Vereinbarung Inhalt des Erbbaurechts werden soll. Es genügt, daß die Vereinbarung so, wie in § 2 bestimmt, getroffen und dabei keinerlei Beschränkung auf schuldrechtliche Wirkungen verabredet wird (Planck/Strecker Anm. 2; Staudinger/Ring Rdn. 4; Ingenstau Rdn. 4).

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Die Eintragung ist im Erbbaugrundbuch zu vollziehen; dabei kann gemäß §14 auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. Der Eintragungsantrag muß eindeutig bestimmt sein; der Antrag, das Grundbuchamt möge die Bestimmungen des Erbbaurechtsvertrages „soweit gesetzlich zulässig" als Inhalt des Erbbaurechts eintragen, wird dem Bestimmtheitserfordernis nicht gerecht (BayObLGZ 1969 97 = D N o t Z 69 492). Die zum Inhalt des Erbbaurechts gemachten Vereinbarungen kann das Revisionsgericht, wenn sie eingetragen oder durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung Bestandteil der Eintragung geworden sind, selbständig auslegen (BGH N J W 85 1464, 1465 m.w. N.; vgl. auch § 1 Rdn. 87). Eine unrichtige Eintragung begründet, da dem Vereinbarten der Charakter einer selbständigen dinglichen Belastung fehlt, keinen Gutglaubensschutz nach §892 BGB (Staudinger/Ring Rdn. 5; Ingenstau Rdn. 5). Das Grundbuchamt hat grundsätzlich nur zu prüfen, ob die dingliche Einigung mit den gesetzlichen Inhaltserfordernissen (§§1, 10) vorliegt, nicht auch den formgerechten Abschluß des Kausalvertrages (LG Osnabrück D N o t Z 85 710; OLG Oldenburg D N o t Z 85 712; vgl. dazu Wufka D N o t Z 85 651).

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4. Beschränkung auf schuldrechtliche Wirkung Es steht im Belieben der Beteiligten, ob sie von der Möglichkeit Gebrauch machen, den Inhalt des Erbbaurechts in den Grenzen des § 2 vertraglich zu regeln. Sie können sich ohne weiteres mit der gesetzlichen Inhaltsregelung (§1) begnügen. Umgekehrt können sie aber auch andere Vereinbarungen als die in § 2 umrissenen treffen; dies entspricht dem Grundsatz der Vertragsfreiheit (gewisse Einschränkungen ergeben sich, abgesehen vom AGB-Gesetz, allenfalls aus den Vorschriften der §§ 1 Abs. 4 Satz 2, 6 Abs. 2, 27 Abs. 2 Satz 2 und 32 Abs. 2 Satz 2 ErbbauVO); doch wirken solche Abreden nur schuldrechtlich und beschränkt auf die Vertragschließenden, während dingliche Wirkung in dem oben (Rdn. 2) dargelegten Sinn allein denjenigen Vereinbarungen zukommt, die in §2 sowie in den §§5 Abs. 1 und 2, 27 Abs. 1, 32 Abs. 1 aufgeführt sind (allg. Auff., abweichend wohl nur OLG Düsseldorf NJW 71 436, 437). Aber auch solche Vereinbarungen müssen nicht notwendig dingliche Wirkung haben; sie können auch so getroffen werden, daß sie nicht Erbbaurechtsinhalt werden. Wählen die Beteiligten diese Möglichkeit, dann gilt trotz § 2 die Vereinbarung lediglich zwischen ihnen (46)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Rafie)

§ 2 ErbbVO

selbst sowie den etwaigen Gesamtrechtsnachfolgern, nicht jedoch für und gegen sonstige Personen (a. M. Günther Anm. 1). Diese Beschränkung auf bloß schuldrechtliche Wirkungen läßt sich übrigens schon dadurch herbeiführen, daß einfach von einer Grundbucheintragung der Abrede abgesehen wird (Planck/Strecker Anm. 2; Ingenstau Rdn. 4); denn was nicht eingetragen ist, gehört nicht zum Inhalt des Erbbaurechts, auch dann nicht, wenn die Eintragung gewollt war (dann kann sich allerdings die Frage stellen, ob § 139 BGB eingreift). Eine Vereinbarung, die in diesem Sinne nur mit schuldrechtlicher Geltung geschlossen wird, kann aber gleichwohl dinglich abgesichert werden, z. B. durch eine aufschiebende Bedingung oder — sofern die sachenrechtlichen Voraussetzungen vorliegen — durch Eintragung einer Vormerkung, einer Dienstbarkeit, Reallast oder Sicherungshypothek (Erman/Hagen Rdn. 2; vgl. auch Planck/Strecker aaO und Ingenstau Rdn. 3). — Die Vereinbarung eines Erbbauzinses gehört nicht zum Inhalt des Erbbaurechts (BGH N J W 86 932, 933), sondern geschieht im Wege einer Reallastbestellung (ξ 9). II. Inhalt der Vereinbarungen 7 1. Errichtung, Instandhaltung und Verwendung des Bauwerks (Nr. 1) a) Bedeutung In dem Kreis der unter §2 fallenden Vereinbarungen kommt naturgemäß dem Bauwerk besondere Bedeutung zu (zum Begriff § 1 Rdn. 26). Allein auf das Bauwerk, nicht auf das Grundstück in seiner Gesamtheit, bezieht sich §2 Nr. 1 (ebenso wie N r 2). Gerade weil das Erbbaurecht dazu bestimmt ist, auf dem fremden Grundstück ein eigenes Bauwerk zu haben, wozu der Erbbauberechtigte aber ohne entsprechende Abrede nicht verpflichtet ist, sind Vereinbarungen über das Bauwerk vielfach unerläßlich. In Nr. 1 sind den Beteiligten Regelungen über die Errichtung, Instandhaltung und Verwendung des Bauwerks, in Nr. 2 über die Schadensversicherung und den Wiederaufbau eines zerstörten Bauwerks und in Nr. 3 über die Tragung der Lasten und Abgaben vorbehalten. Allen drei Bestimmungen ist gemeinsam, daß hier — anders als in Nr. 4 bis 7 — Angaben über die Person des jeweiligen Berechtigten fehlen. Den Vertragsparteien steht es daher frei, ob sie von der in den Nrn. 1 bis 3 vorgesehenen Regelungsmöglichkeit zu Lasten des Erbbauberechtigten oder aber des Grundstückseigentümers Gebrauch machen; in der Praxis handelt es sich überwiegend um Vereinbarungen der erstgenannten Art. b) Errichtung des Bauwerks 8 Mit der vertraglichen Auferlegung der Pflicht zur Bauwerkserrichtung gemäß § 2 Nr. 1 können zugleich die näheren Einzelheiten — über die gesetzlichen Mindesterfordernisse (§ 1 Rdn. 29) hinaus — geregelt und zum Erbbaurechtsinhalt gemacht werden. Möglich ist also ζ. B. die Vereinbarung, daß der Bau eine bestimmte Größe haben muß, ein Einfamilienhaus sein oder aus einer bestimmten Anzahl von Stockwerken bestehen muß (BGHZ 47 190, 193). Dem Erbbauberechtigten können Fristen zur Fertigstellung des Bauvorhabens oder einzelner Bauabschnitte gesetzt werden. Ihm kann die Einhaltung eines konkreten Bauplans vorgeschrieben werden; jedoch ist eine vereinbarte Bindung an den zur Zeit der Erbbaurechtsbestellung gültigen Bebauungsplan dahin zu verstehen, daß bei späterer Aufstellung eines neuen Bebauungsplans dieser maßgebend ist, wenn er keine wesentlich andere Art der Bebauung bestimmt (BGH LM ErbbauVO § 2 Nr. 7 = N J W 8 5 1464). Unzulässig ist eine Architektenbindung des Erbbauberechtigten (Art. 10 § 3 MRVG; vgl. dazu BGHZ 70 55 ; BGH N J W 83 227). Unter den Begriff der Errichtung fallen auch Abreden über spätere bauliche Veränderungen eines bereits vorhandenen Bauwerks. So kann die Zulässigkeit von Änderungen vertraglich an die Zustimmung (47)

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des Grundstückseigentümers gebunden werden, deren Verweigerung an Treu und Glauben zu messen ist (BGHZ 48 296,298 f ; B G H U r t . v . 30.4.1986, V Z R 80/85) ¡Gleiches gilt für einen Abbruch bestehender Gebäude. Dagegen wäre es ein unzulässiger Eingriff in die zum gesetzlichen Wesensmerkmal des Erbbaurechts gehörende Baubefugnis, die Errichtung des Bauwerks oder einen Wiederaufbau nach vorausgegangener Zerstörung etwa von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängig zu machen. Zur „Errichtung" im Sinne des Gesetzes zählen auch die zur Bebauung notwendigen Erschließungsmaßnahmen sowie die Unterhaltung der zu diesem Zweck erstellten Anlagen (herrsch. Auff., vgl. Staudinger/Ring Rdn. 12; Ingenstau Rdn. 11 ; Schulte BWNotZ 61 315, 321 f). Eine über Art und Umfang der Errichtung des Hauses getroffene Vereinbarung erfaßt nicht auch eine bestimmte Nutzungsart, dazu ist eine die Verwendung betreffende Abrede nötig (BGH N J W 85 1464, 1465). Ob auch Abreden, die der Regelung des Verhältnisses zwischen dem vom Bauwerk bedeckten Grundstücksteil und dem übrigen unbebauten Gelände dienen, Erbbaurechtsinhalt werden können, mag zwar angesichts des engen Gesetzeswortlauts („Bauwerk") fraglich sein, muß aber schon mit Rücksicht auf § 1 Abs. 2 bejaht werden (LG Lüneburg M D R 5 5 36; Palandt/BassengeAnm. 2 a). 9

c) Instandhaltung des Bauwerks Von Gesetzes wegen trifft eine Pflicht, die Baulichkeiten instandzuhalten, weder den Erbbauberechtigten noch den Grundstückseigentümer. Gerade deshalb besteht Anlaß zu vertraglichen Regelungen mit dinglicher Wirkung gemäß § 2 Nr. 1. Was im einzelnen vereinbart wird, steht im Belieben der Beteiligten. In Betracht kommen vor allem Abreden zur Frage künftig anfallender Ausbesserungsarbeiten, zur Beseitigung von Brand- und sonstigen Schäden und zu den notwendig werdenden Erneuerungen. Wichtig ist auch eine Regelung, wer in solchen Fällen die Baukosten zu tragen hat. Die Instandhaltung des Bauwerks kann, obgleich dieses dem Erbbauberechtigten gehört, ganz oder teilweise auch dem Grundstückseigentümer auferlegt werden, so daß im Falle einer Veräußerung des Grundstücks die dann fällig werdenden Verpflichtungen den neuen Eigentümer treffen (nicht hingegen rückständige Leistungen).

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Bei Einsturz eines Gebäudes (§836 BGB) greift die Haftung nach §837 BGB ein. Hier haftet nach außen allein der Erbbauberechtigte als Eigentümer des Gebäudes, auch wenn ihm gegenüber der Grundstückseigentümer gemäß § 2 Nr. 1 die Gewähr für die fehlerfreie Beschaffenheit des Gebäudes übernommen hat; an den Grundstückseigentümer kann sich der geschädigte Dritte in diesem Falle nicht halten (Staudinger/Ring Rdn. 13 d; Ingenstau Rdn. 16), wohl aber kann für das Innenverhältnis eine abweichenden Abrede mit dinglicher Wirkung nach Nr. 1 getroffen werden (MünchKomm/von Oefele Rdn. 14; a. M. Ingenstau aaO, der nur schuldrechtliche Wirkung annimmt).

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Aus der vertraglichen Verpflichtung des Erbbauberechtigten zur Instandhaltung des Bauwerks ergibt sich entgegen herrschender Ansicht (LG Lüneburg M D R 55 36; Soergel/Baur Rdn. 3; Erman/Hagen Rdn. 3; MünchKomm/von Oefele Rdn. 18; Palandt/ Bassenge Anm. 2 a; Haegele/Schöner/'Stöber, GBRRdn. 1749) ¿ein „dingliches", nach Nr. 1 zum Erbbaurechtsinhalt gehörendes (und daher eintragungsfähiges) Besichtigungsrecht; das ginge über den Rahmen der „Instandhaltung" hinaus; vielmehr können die Beteiligten, wenn sie einer solchen schuldrechtlich vereinbarten Befugnis zur Besichtigung und Kontrolle Wirkung auch gegenüber Dritten geben möchten, höchstens das Erbbaurecht mit einer entsprechenden Grunddienstbarkeit belasten (wie hier IngenstauKdn. 17).

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d) Verwendungszweck Durch die nach Nr. 1 möglichen Vereinbarungen über die Verwendung des Bauwerks kann mit dinglicher Wirkung eine ins einzelne gehende Zweckbestimmung festgelegt werden. Erfaßbar sind nicht nur wirtschaftliche, sondern auch soziale und ideelle (48)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Räfle)

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Zielvorstellungen. So kann vereinbart werden, daß ein Wohnhaus nur zur Vermietung der Wohnungen (und Garagen) an einen bestimmten Personenkreis (ζ. B. Betriebsangehörige des Erbbauberechtigten) genutzt werden darf, daß bei der Wohnraumbelegung und der Mietzinshöhe gewisse Grenzen eingehalten werden müssen oder daß dazu die Zustimmung des Grundstückseigentümers erforderlich ist. Auch die Wirksamkeit der Vermietung kann von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängig gemacht oder diesem ein Widerspruchsrecht eingeräumt werden (offengelassen in BGH WM 67 614, 615 = DNotZ 68 302); denn wenn schon — wie zu Recht allgemein angenommen wird — eine den Inhalt des Mietvertrages betreffende Abrede im Rahmen von Nr. 1 zulässig ist, dann muß folgerichtig auch das Zustandekommen des Vertrages im ganzen einbezogen werden dürfen (im Ergebnis ebenso Weitnauer DNotZ 68 303; Soergel/Baur Rdn. 3; Erman/Hagen Rdn. 3; MünchKotnm/von Oefele Rdn. 16; Ingenstau Rdn. 19); zur Frage der dann dem Erbbauberechtigten obliegenden Aufklärungspflicht gegenüber dem Mieter vgl. BGH aaO. Zulässig sind auch Gewerbebeschränkungen, soweit diese sich auf die Art der 1 3 Nutzung des Gebäudes beziehen (unbedenklich auch im Hinblick auf das in §§ 7 ff GewO enthaltene Verbot von Zwangs- und Bannrechten: vgl. BGH WM 83 1192 = NJW 84 924). Eine Änderung des vereinbarten Nutzungszwecks kann mit dinglicher Wirkung von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängig gemacht werden (BGH WM 84 668 = NJW 84 2213); die vereinbarte Zweckbestimmung „Restauration mit Diskothek" deckt nicht eine spätere Nutzung als Sexlokal (BGH aaO). Zu beachten ist aber, daß jede Zweckvereinbarung unter dem Gebot von Treu und Glauben steht (§ 242 BGB); gerade bei den in der Regel langfristigen Erbbaurechtsverträgen ist zu berücksichtigen, daß eine Änderung des ursprünglichen gewerblichen Zwecks notwendig werden kann; maßgebend ist dann, ob sie dem Grundstückseigentümer zumutbar ist, was auch bei erheblicher Nutzungsänderung der Fall sein kann (BGH aaO). Bei an sich unzumutbarer Änderung ist nicht zu beanstanden, wenn der Grundstückseigentümer seine Zustimmung von einer Erhöhung des Erbbauzinses abhängig macht (BGH NJW 84 2213, 2215), anders bei zumutbarer Zweckänderung, falls diese nicht über das Maß der bisherigen Beeinträchtigung hinausgeht. e) Rechtsfolgen bei Vertragsverstößen 14 Aus den vorgenannten Vereinbarungen erwächst dem berechtigten Vertragspartner ein Anspruch auf Vertragserfüllung, also darauf, daß der andere sich vereinbarungsgemäß verhält und etwaige Folgen einer Zuwiderhandlung rückgängig macht. Ein schuldhafter Verstoß kann Schadensersatzansprüche wegen positiver Vertragsverletzung begründen, auch gegenüber einem Einzelrechtsnachfolger des Erbbauberechtigten, denn die verdinglichten Pflichten aus dem Schuldverhältnis gehen auf ihn über (Rdn. 2). Zum Rücktritt vom Erbbaurechtsvertrag oder zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigen solche Fälle nicht (BGH LM ErbbauVO § 1 Nr. 1 und Nr. 4; WM 61 1148; MittRhNotK 74 23; vgl. auch § 1 Rdn. 67). Als selbständige Anspruchsgrundlage kommt aber, allerdings nur für den Grundstückseigentümer und nicht für den Erbbauberechtigten, § 1004 BGB in Betracht, da eine widerrechtliche Beeinträchtigung des Eigentums in der Regel vorliegt, wenn der Erbbauberechtigte mit dem auf fremdem Grundbesitz befindlichen Bauwerk abredewidrig verfährt. Der Inhalt des Abwehranspruches richtet sich nach dem Inhalt der Vereinbarung sowie nach Art und Ausmaß der störenden Einwirkung; je nach den Umständen kann der Grundstückseigentümer Beseitigung des ganzen Bauwerks oder aber bloß einzelner Teile, ausreichendenfalls auch nur die Unterlassung der widerrechtlich beabsichtigten Verwendungsart verlangen (BGHZ 59 205 = LM ErbbauVO § 2 Nr. 2 Anm. Mattem). Bei Störungen, die von drit(49)

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ten Personen ausgehen, können auch diese in Anspruch genommen werden. H a t beispielsweise der Erbbauberechtigte das Bauwerk entgegen der mit dem Grundstückseigentümer getroffenen Vereinbarung vermietet, so muß der das Bauwerk und folglich auch das Grundstück besitzende Mieter auf Verlangen des Eigentümers nach § 985 BGB das Grundstück herausgeben und außerdem, weil das eine ohne das andere nicht geht, auch das Bauwerk räumen (so zutreffend B G H LM BGB §276 Fa Nr. 22 = W M 67 614, 616 unter Hinweis auf § 986 Abs. 1 Satz 2 BGB; IngenstauKán. 21 ; a. M. Weitnauer D N o t Z 68 303, 305, der einen Räumungsanspruch deswegen verneint, weil der Grundstückseigentümer an dem Bauwerk weder mittelbaren Besitz noch Eigentum hat). Nach herrschender Auffassung besteht gegen Dritte, die der dinglich wirkenden Vereinbarung nach § 2 Nr. 1 zuwiderhandeln, auch der Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB sowie Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 823 BGB (Eigentumsverletzung nach Abs. 1, Schutzgesetzverletzung nach Abs. 2); dabei kommt es darauf an, ob und gegebenenfalls auf welche Weise (vgl. §992 BGB) der Dritte Besitz am Bauwerk erlangt hat und inwieweit durch sein Verhalten das fremde Grundstück als solches beeinträchtigt wird (zum Meinungsstand vgl. Soergel/Baur Rdn. 2; Ingenstau Rdn.21, wonach durch Vereinbarungen gemäß §2 „sonstige Rechte" i.S. von §823 Abs. 1 BGB begründet würden; dagegen zu Recht Staudinger/Ring Rdn. 15; vgl. auch MünchKomm/von Oefele Rdn. 17). 15

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Den Beteiligten steht es frei, im Erbbaurechtsvertrag für den Fall von Pflichtverstößen der vorstehend genannten Art einen Heimfallanspruch (Rdn. 22) oder Vertragsstrafen (Rdn. 39) zu vereinbaren. Diese Ansprüche dürfen aber nicht nebeneinander geltend gemacht werden (Rdn. 39).

2. Versicherung des Bauwerks, Wiederaufbau (Nr. 2) An der unversehrten Erhaltung des Bauwerks sind in der Regel beide Vertragsparteien interessiert: der Erbbauberechtigte, weil er es nutzt, der Grundstückseigentümer, weil es ihm nach Vertragsende gemäß § 12 Abs. 3 zufällt. Werden daher Vereinbarungen über Versicherungsschutz oder f ü r den Zerstörungsfall über die Wiederaufbaupflicht getroffen, so kann dies sowohl zu Lasten des einen als auch des anderen Partners geregelt werden.

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a) Versicherungspflicht Es wird in der Regel — wovon ersichtlich auch § 23 ausgeht — dem Erbbauberechtigten die Verpflichtung auferlegt werden, den Vertrag mit dem Versicherer zu schließen und die Prämien zu leisten; indessen sind abweichende Vereinbarungen möglich. So kann, wie in § 1045 Abs. 1 Satz 2 BGB beim Nießbrauch vorgesehen, bestimmt werden, daß der Erbbauberechtigte zwar den Versicherungsvertrag im eigenen Namen und für eigene Rechnung abschließen muß, der Entschädigungsanspruch gegen den Versicherer aber nur dem Grundstückseigentümer zustehen soll (vgl. dazu Rdn. 3 zu § 1045 BGB). Über die Pflicht zur Versicherung hinaus kann durch Vereinbarung nach §2 Nr. 2 auch der nähere Inhalt des abzuschließenden Versicherungsvertrages festgelegt werden. In Betracht kommen neben der Feuerversicherung (vgl. dazu §23) auch alle sonstigen Versicherungen gegen Sachschäden, soweit es um das Bauwerk als solches geht (z. B. Sturm- oder Wasserschäden, auch Glasbruch), nicht dagegen Personen- und Haftpflichtversicherungen.

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b) Wiederaufbau Zum Wiederaufbau des zerstörten Bauwerks ist kraft Gesetzes keiner der Beteiligten verpflichtet. Sie können aber eine dahingehende Verpflichtung vertraglich vereinbart))

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Räfle)

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ren und gemäß § 2 Nr. 2 zum Inhalt des Erbbaurechts machen, und zwar unabhängig davon, ob auch die Versicherungspflicht geregelt worden ist. In der inhaltlichen Gestaltung sind die Parteien frei; auch eine gemeinsame Kostenbeteiligung kann vereinbart werden. Zerstörung im Sinne von Nr. 2 ist jeder Untergang des Bauwerks oder eines Bauteiles. Auf die Art der Schadensursache kommt es nicht an; vorausgesetzt ist daher nicht eine von außen kommende Gewalteinwirkung (etwa durch Feuersbrunst); auch ein freiwilliger Abbruch im Rahmen ordnungsgemäßer Bewirtschaftung genügt (Günther Anm.6; Planck/Strecker Anm. 4 b), soweit nicht der Vertrag Einschränkungen enthält. Der Wiederaufbaupflichtige kann sich grundsätzlich nicht darauf berufen, daß die Zerstörung oder Beschädigung ohne sein Verschulden durch einen unabwendbaren Zufall eingetreten sei oder daß sie ein unvorhergesehens, seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit übersteigendes Ausmaß habe. Die Vertragsauslegung, unter Umständen auch eine ergänzende, kann im Einzelfall eine andere Beurteilung rechtfertigen. In besonderen Härtefällen greift § 242 BGB ein (Erman/Hagen Rdn. 4; Staudinger/Ring Rdn. 16; Ingenstau Rdn.29, jeweils unter Hinweis auf B G H LM BGB § 157 D Nr. 1). Eine unzumutbare Härte dürfte nicht vorliegen, wenn die Schadensfolge durch Versicherungsschutz vermeidbar gewesen wäre. Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen eine Vereinbarung der in Nr. 2 bezeich- 1 9 neten Art sind die gleichen wie in den Fällen der Nr. 1 (oben Rdn. 14). 3. Lasten und Abgaben (Nr. 3)

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Ist nichts vereinbart, so ist die f ü r Erbbaurechtsverhältnisse typische Rollenverteilung maßgebend: Lasten und Abgaben, die auf dem Grundstück ruhen, hat dessen Eigentümer zu tragen, hingegen der Erbbauberechtigte die gesamte Belastung des Erbbaurechts und des Bauwerks. Die zeitliche Abgrenzung richtet sich dann nach § 103 BGB. Die Erbbau V O gibt in § 2 Nr. 3 die Möglichkeit, die Pflicht zur Lastentragung vertraglich in anderer Weise zu regeln und diese Vereinbarung zum Inhalt des Erbbaurechts zu machen, so daß ihre Wirkung auch für alle Rechtsnachfolger gilt. Das bedeutet nicht, daß auch der Gläubiger der betreffenden Leistungen sich auf die Vereinbarung berufen und seinerseits den daraus Verpflichteten in Anspruch nehmen könnte; es handelt sich vielmehr nur um eine dingliche Vereinbarung im Innenverhältnis. Sie hat Geltung für die Dauer des Erbbaurechtsvertrages. Rechtsnachfolger haften nur f ü r die Dauer ihres Rechts und in H ö h e der in dieser Zeit fällig gewordenen Beträge, nicht für Zahlungsrückstände des Rechtsvorgängers. Der Begriff der öffentlichen Lasten und Abgaben bestimmt sich nach öffentli- 21 chem Recht (vgl. B G H N J W 81 2127). Darunter fallen alle an den Staat, an Gemeinden und andere öffentlich-rechtliche Verbände zu erbringende Leistungen, insbesondere Grund- und Gebäudesteuer, Gewerbesteuer und Gemeindegebühren, Erschließungskosten und Anschlußgebühren, nicht aber Zahlungspflichten, die an die Person des Abgabepflichtigen anknüpfen (Personalsteuern). Privatrechtliche Lasten und Abgaben sind z.B. Reallasten und die ihnen gleichgestellten gesetzlichen Verpflichtungen (§§912, 913, 917, 1022 BGB), Zinsen (nicht Tilgungsbeträge) von Hypothekenforderungen und Grundschulden sowie die aus einer Rentenschuld zu entrichtenden Leistungen. Zu Einzelheiten vgl. die Erläuterungen zu § 1047 BGB (vgl. auch § 436 BGB Rdn. 2f und § 546 BGB Rdn. 1). — Verletzt der Verpflichtete die vereinbarte Lastentragung, so kann der andere Vertragspartner auf Erfüllung (Schuldbefreiung) klagen, unter Umständen auch Schadensersatz geltend machen (vgl. Rdn. 14).

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§ 2 ErbbVO 22

Erbbaurechtsverordnung

4. Heimfall (Nr. 4) a) Bedeutung Die Beteiligten können als Inhalt des Erbbaurechts vereinbaren, daß der Erbbauberechtigte unter bestimmten Voraussetzungen sein Recht auf den Grundstückseigentümer z u r ü c k ü b e r t r a g e n muß. Dieser sogenannte Heimfall f ü h r t nicht z u m U n t e r g a n g des Erbbaurechts (§889 BGB), sondern nur zu einer Ä n d e r u n g der Rechtszuständigkeit; das Recht besteht in der H a n d des Grundstückseigentümers (oder des von ihm nach § 3 bezeichneten Dritten) f o r t ; damit bleiben auch die darauf lastenden G r u n d pfandrechte sowie andere dingliche Rechte bestehen (§33 E r b b a u V O ) . Das Erbbaurecht geht bei Eintritt der vereinbarten Heimfallvoraussetzungen aber nicht von selbst auf den Grundstückseigentümer über. Er hat nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Erbbauberechtigten (oder dessen Rechtsnachfolger) auf Ü b e r t r a g u n g des Erbbaurechts; f ü r die Ü b e r t r a g u n g sind gemäß §873 BGB Einigung und Eintragung e r f o r d e r lich ( B G H N J W 66 730; 76 895, 896; von einem „dinglichen" Anspruch gehen u. a. Ingenstau Rdn. 34 und MünchKomm/von Oefele Rdn. 25 aus; vgl. dazu unten Rdn. 32). D e r Heimfallanspruch ist gemäß § 3 von dem Eigentum am G r u n d s t ü c k untrennbar, daher f ü r sich allein auch nicht übertragbar ( B G H Z I P 80 652, 654 = W M 80 938, 939), er kann auch nicht — wie der Herausgabeanspruch aus §985 BGB ( B G H LM BGB §985 N r . 24) — einem Dritten mit der Ermächtigung zur Ausübung im eigenen N a m e n übertragen werden (vgl. B G H Z 4 153, 165 f; R G Z 146 398, 401 f; Ingenstau Rdn. 41; vgl. auch § 3 Rdn. 2), ausgenommen dem nach § 3 bestimmten Dritten (Rdn. 6 zu § 3).

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b) Heimfallgründe Die Voraussetzungen des Heimfallanspruchs bedürfen vertraglicher Vereinbarung. Die vom BGH beiläufig a u f g e w o r f e n e , aber unentschieden gelassene Frage, ob dem Grundstückseigentümer in gewissen Situationen (ζ. B. bei positiver Vertragsverletzung des Erbbauberechtigten) auch ohne eine solche Einigung allein unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB ein Heimfallanspruch nach § 2 N r . 4 zugebilligt werden kann (LM Erbbau V O § 2 N r . 1 ; M i t t R h N o t K 74 23), ist nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung ( „ V e r e i n b a r u n g " , „bestimmte V o r a u s s e t z u n g e n " ) zu verneinen. N a c h dem G r u n d s a t z der Vertragsfreiheit können die Beteiligten innerhalb der allgemeinen gesetzlichen Schranken (§§ 134, 138, 242 BGB) die Heimfallvoraussetzungen beliebig festlegen. D e r Heimfallanspruch ist kein enteignungsgleicher Eingriff, also nicht etwa nur bei schwerwiegenden G r ü n d e n und im Verschuldensfalle zulässig (vgl. B G H LM R H e i m s t G § 12 N r . 7 = W M 78 1075, 1076; N J W 84 2213, 2214), jedoch steht die Ausübung des Anspruchs unter dem G e b o t v o n T r e u und Glauben (unten Rdn. 30).

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§ 2 N r . 4 verlangt die Vereinbarung „bestimmter Voraussetzungen" f ü r den H e i m fallanspruch. Das bedeutet nicht notwendig eine ins einzelne gehende Festlegung. Genügend ist eine hinreichend bestimmbare Angabe des Heimfallgrundes. Ausreichend ist daher die A n k n ü p f u n g an unbestimmte (aber bestimmungsfähige) Rechtsbegriffe, wie z.B. Heimfall „aus wichtigem G r u n d " (LG O l d e n b u r g Rpfleger 79 383; zweifelnd MünchKomm/von Oefele Rdn. 27), was dann nur eine interessengerechte, an §242 BGB ausgerichtete P r ü f u n g erfordert (in diesem Sinne auch Haegele/Schöner/Stöber, Grundbuchrecht Rdn. 1761), ebenso bei A n k n ü p f u n g an Generalklauseln, wie z.B. Benutz u n g des Gebäudes in einer aus „gesundheitlichen" oder „sittlichen G r ü n d e n " zu beanstandenden Weise (so die Klausel im Falle B G H W M 84 1514, 1515 = N J W 85 1464, 1465 a.E.). Unbedenklich ist auch die pauschale Vereinbarung des Heimfallanspruchs f ü r den Fall jeder Verletzung der erbbauvertraglichen Verpflichtungen ( B G H W M 84 668, 669 = N J W 84 2213, 2214), in diesem R a h m e n auch bei Mißachtung eines vertraglichen Zustimmungserfordernisses zu baulichen V e r ä n d e r u n g e n ( B G H Z 48 296, (52)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 2 ErbbVO

298/299; B G H Urt. v. 30.4.1986, V Z R 80/85) oder zu Abweichungen vom vereinbarten Nutzungszweck (BGH N J W 84 2213, 2214; vgl. aber unten Rdn. 30). Heimfallgrund kann ζ. B. eine Zuwiderhandlung des Erbbauberechtigten gegen 2 5 gesetzliche oder vertragliche Verpflichtungen sein (§ 2 Nrn. 1 bis 3; vgl. Rdn. 7 ff)· Hier muß klargestellt sein, was gemeint ist. Die Vereinbarung zur Errichtung eines dem Bebauungsplan entsprechenden Wohnhauses erlaubt auch einen Bau nach Maßgabe zwischenzeitlich geänderter Bauleitplanung, soweit diese keine wesentlich andere Art der Bebauung vorschreibt (BGH W M 84 1514 = N J W 85 1464; vgl. auch Rdn. 8). Ist als Heimfallgrund ein Verstoß gegen die Errichtungspflicht vereinbart, so wird davon nicht auch eine baurechtlich unzulässige Nutzungsänderung des Hauses erfaßt (BGH aaO); dazu ist eine diesbezügliche Zweckvereinbarung erforderlich (vgl. oben Rdn. 12 ff). In Betracht kommen als Heimfallgründe auch sonstige Verhaltensweisen oder Ereignisse, denen die Beteiligten Bedeutung f ü r den Bestand des Rechtsverhältnisses beimessen, so etwa Konkurseröffnung über das Vermögen des Erbbauberechtigten, Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung des Erbbaurechts, Untergang oder grobe Vernachlässigung des Bauwerks, dringender Eigenbedarf des Grundstückseigentümers (Staudinger/Ring Rdn. 21), wirtschaftliches Unvermögen des Erbbauberechtigten zur fristgerechten oder zweckgebundenen Bebauung (BGH W M 73 1047), auch Bebauungshindernisse anderer Art, wobei jedoch in der Regel nicht schon eine unverschuldete, hinnehmbare Verzögerung den Anspruch auslösen kann (§ 242 BGB). Der Heimfallanspruch darf nicht an die bloße Tatsache der Veräußerung des Erbbaurechts geknüpft werden, denn die Veräußerlichkeit ist nach § 1 Abs. 1 gesetzliches Wesensmerkmal; vgl. auch § 6 Abs. 2. Eine Heimfallvereinbarung kann auch für den Fall des Todes des Erbbauberech- 2 6 tigten getroffen werden; dem Vererblichkeitsgrundsatz des § 1 Abs. 1 läuft eine solche Regelung nicht zuwider, da das Erbbaurecht zunächst auf den Erben übergeht und nur mit der Möglichkeit der Ausübung des Heimfallrechts behaftet ist (OLG H a m m N J W 65 1488; Weichhaus Rpfleger 79 329; Ingenstau Rdn. 44). Ebenso kann der T o d des Grundstückseigentümers Heimfallvoraussetzung sein (MünchKomm/von Oefele Rdn. 27). Eine Heimfallabrede des Inhalts, daß das Erbbaurecht nach dem T o d e des Berechtigten auf den ursprünglichen Grundstückseigentümer auch dann übergehen soll, wenn dieser nicht mehr Eigentümer ist, ist zwar möglich, weil hier der Eigentümer bereits im voraus sich als Dritten gemäß § 3 bestimmt hat (vgl. Rdn. 7 zu §3); als Bestandteil des Grundstücks kann der Heimfallanspruch aber nur vom jeweiligen Eigentümer, zudem ohne Bindung an die getroffene Bestimmung, geltend gemacht werden, so daß eine Heimfallabrede solchen Inhalts nur zu verwirklichen ist, wenn der frühere Eigentümer seinen Nachfolger vertraglich zu einer entsprechenden Rechtsausübung verpflichtet hat. Ist im Erbbaurechtsvertrag die schuldrechtliche Vereinbarung enthalten, nach dem T o d des Erbbauberechtigten solle das Erbbaurecht auf die Person des früheren Grundstückseigentümers übergehen, so ist es Auslegungsfrage, ob ein Rechtsgeschäft unter Lebenden (ζ. B. Schenkung f ü r den Todesfall) oder ein Erbvertrag vorliegt (BGH N J W 84 46). Eingeschränkt wird die Vertragsfreiheit durch die beiden Ausnahmetatbestände 2 7 in § 6 Abs. 2 (Verstoß gegen die Zustimmungsvorbehalte des § 5) und in § 9 Abs. 3 (Zahlungsverzug) ; vgl. dazu § 6 Rdn. 5 und § 9 Rdn. 70. Heimfallgründe können wegen Sittenwidrigkeit unzulässig sein. Sie dürfen 2 8 nicht zum Druckmittel einer bestimmten politischen oder religiösen Gesinnung werden. Auch eine das Erbbaurecht ausgebende Kirche kann nicht die dauernde Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religionsgemeinschaft verlangen (OLG Braunschweig O L G Z 1976 52 = Rpfleger 75 399 mit zust. Anm. Haegele; LG Oldenburg Rpfleger 79 383; Ingenstau Rdn. 33; MünchKomm/von Oefele Rdn. 27); der von dem Grundrecht des Art. 4 Abs. 1 (53)

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Erbbaurechtsverordnung

GG gedeckte Austritt aus der Kirche würde durch einen hieran anknüpfenden Heimfallanspruch sittenwidrig erschwert (abzulehnen daher LG München II Rpfleger 83 268 m. Anm. Sperling); wirksamer Heimfallgrund ist aber ein offenes und aktives kirchenfeindliches Verhalten (MünchKomm/von Oefele aaO); indessen kann sich unter Umständen auch dann die Ausübung des Heimfallrechts als rechtsmißbräuchlich erweisen, etwa im Hinblick auf die Belange der zum Haushalt des Erbbauberechtigten gehörenden Familienangehörigen. Die Koppelung des Erbbaurechts an ein anderes Rechtsgeschäft der Beteiligten in der Weise, daß dessen Nicht- oder Schlechterfüllung den Heimfall auslösen soll, ist zwar nicht ohne weiteres sittenwidrig; in solchen Fällen fehlt jedoch ein schutzwürdiger Bezug zu dem Erbbaurechtsverhältnis (vgl. Ingenstau Rdn. 44; MünchKomm/von Oefele Rdn. 27), so daß die Geltendmachung des Anspruchs in der Regel gegen Treu und Glauben verstößt. — Die Bestimmungen des AGB-Gesetzes sind zu beachten. 29

c) Ausübung des Heimfallrechts Die vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen müssen im Zeitpunkt der Ausübung vorliegen. Liegen sie vor, so ist eine spätere Nachholung der verletzten Pflicht grundsätzlich unbeachtlich, sofern nunmehr nicht Treu und Glauben der Rechtsausübung entgegenstehen (BGH N J W 85 1464, 1465 a. E.; vgl. auch BGH LM RHeimstG S 12 Nr. 7 = W M 7 8 1075;WM69633;vgl.ferner Rdn. 33). Der Grundstückseigentümer seinerseits darf aber nicht Gründe nachschieben, auf die er den Heimfallanspruch nicht gestützt hat (vgl. B G H Z 1 1 80,86); der Anspruch kann dann jedoch aus diesen Gründen erneut geltend gemacht werden, falls sie fortbestehen. Zur Verjäbrungwgl. § 4.

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Rechtsmißbräuchlich ist die Ausübung des Heimfallanspruchs, wenn nur ein verhältnismäßig geringfügiger Pflichtverstoß vorliegt und deshalb das Übermaßverbot (BGHZ 88 92, 95) verletzt wird. Zwar hat der Gesetzgeber bewußt davon abgesehen, den Anspruch nur aus besonders gewichtigen Gründen zuzulassen und daran nach dem Muster der HypothekenschutzVO vom 8.6. 1916 (RGB1.I 451) ein richterliches Prüfungs- und Milderungsrecht anzulegen (amtl. Begründung zu § 2, wo dazu ausgeführt ist, daß als Erbbaurechtsbesteller hauptsächlich öffentliche Körperschaften in Frage kommen werden ,,und bei diesen eine allzu starre Handhabung der Heimfallklausel nicht zu befürchten sein dürfte"); insoweit ist auch zu berücksichtigen, daß die in §32 Erbbau V O geregelte (allerdings nur im Falle von § 32 Abs. 2 nicht abdingbare) Vergütungspflicht für das Erbbaurecht dem Grundstückseigentümer eine gewisse Zurückhaltung in der Ausübung des Heimfallrechts auferlegen wird; der Grundsatz von Treu und Glauben gilt aber immer. So ist insbesondere bei Vereinbarungen über den Verwendungszweck des Bauwerks (§2 Nr. 1) der Tatsache Rechnung zu tragen, daß bei den in der Regel langfristigen Erbbaurechtsverträgen eine Änderung des gewerblichen Zwecks den schutzwürdigen Bedürfnissen des Erbbauberechtigten entsprechen kann (BGH N J W 84 2213, 2214); maßgebend ist dann, ob dem Grundstückseigentümer die Änderung zumutbar ist, was auch bei erheblicher Abweichung von dem vertraglichen Zweck der Fall sein kann (nicht ζ. B. bei Umwandlung einer Diskothekengaststätte in ein Sexlokal: BGH aaO); die Zustimmung zu einer unzumutbaren Nutzungsänderung kann der Grundstückseigentümer von einer Erhöhung des Erbbauzinses abhängig machen (BGH aaO S. 2215), sonst nur als Ausgleich für eine durch die Änderung bedingte zusätzliche Beeinträchtigung. Eine Umwandlung des vereinbarten Wohnzwecks in einen gewerblichen Zweck braucht er nicht hinzunehmen. Bauliche Veränderungen gegenüber der vereinbarten Planung oder an schon vorhandenem Gebäude muß der Grundstückseigentümer unter Berücksichtigung der Zweckbestimmung des Erbbaurechts in dem üblichen und normalen Rahmen dulden, sofern er kein besonderes Interesse an unveränderter Erhaltung hat (BGHZ 48 296, 299; B G H Urt. v. 30.4. 1986, V Z R 80/85), wie ζ. B. bei (54)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Räfle)

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dem Interesse an der einheitlichen Gestaltung einer Wohnsiedlung (vgl. B G H W M 82 1363 = N J W 8 3 115betr. Grunddienstbarkeit). Ein vereinbartes Zustimmungserfordernis ist nicht analog § 7 ErbbauVO erzwingbar ( B G H Z 48 296, 301 f); eine grundlose Versagung der Zustimmung ist jedoch rechtsmißbräuchlich ( B G H Urt. v. 30.4. 1986 aaO); § 7 greift aber unmittelbar ein, wenn mit einer gemäß § 5 Abs. 1 zustimmungsbedürftigen Veräußerung des Erbbaurechts eine Zweckänderung verbunden ist. Rechtsmißbräuchlich kann die Ausübung des Heimfallanspruchs bei wieder aufgehobenem Zwangsversteigerungsverfahren sein (BGH W M 69 633). d) Berechtigter und Verpflichteter 31 Anspruchsberechtigter ist nur der Eigentümer des belasteten Grundstücks. Einen gleichsam umgekehrten Heimfallanspruch des Erbbauberechtigten dergestalt, daß dieser seinerseits unter bestimmten Voraussetzungen vom Grundstückseigentümer die Rücknahme des Erbbaurechts verlangen könnte, gibt es nicht {Planck/Strecker Anm. 6 b; Staudinger/Ring Rdn. 19 a. E.; anders anscheinend Hönn N J W 69 1669). Eine Klausel, wonach der Grundstückseigentümer auf Verlangen des jeweiligen Erbbauberechtigten zur Ausübung eines Heimfallanspruchs und zur Zahlung einer bestimmten Entschädigung verpflichtet sei (so im Fall B G H W M 84 1513 = N J W 85 1462), ist keine Heimfallvereinbarung, sondern eine Wiederverkaufsabrede (vgl. B G H N J W 84 2568, 2569). Zur Rückübertragung verpflichtet und somit Anspruchsgegner ist der Erbbaube- 3 2 rechtigte. Gehört die Heimfallabrede gemäß § 2 zum Erbbaurechtsinhalt, so wirkt sie (ebenso wie die anderen dort genannten Inhaltsvereinbarungen) auch f ü r und gegen die Rechtsnachfolger der Vertragsparteien. Berechtigt und verpflichtet ist also der jeweilige Grundstückseigentümer bzw. der jeweilige Erbbauberechtigte. Diese dingliche Wirkung (vgl. oben Rdn. 2) hat hier indessen noch eine weitergehende Bedeutung: Im Unterschied zu den sonstigen Inhaltsvereinbarungen (insbesondere §2 Nrn. 1 bis 3 und 5), aus denen der Erbbauberechtigte stets nur auf die im Zeitraum seiner eigenen Berechtigung fällig werdenden Leistungen in Anspruch genommen werden kann und nicht auch für Rückstände seiner Vorgänger, richtet sich der aus der Heimfallabrede folgende Rückübertragungsanspruch mit Eintritt der vereinbarten Voraussetzung gegen jeden, der in der Folgezeit das Erbbaurecht innehat. Unerheblich ist daher, wer bei Fälligkeit des Anspruchs Erbbauberechtigter war oder wer etwa die den Heimfall begründende Vertragsverletzung begangen hat. Heimfallschuldner sind somit auch alle späteren Erwerber des Erbbaurechts, gleichgültig ob sie es rechtsgeschäftlich erworben haben, durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung, vom Konkursverwalter oder auf sonstige Weise (herrsch. Auff., vgl. Günther Anm. 9; Planck/Strecker Anm. 3 und 6 d ; Kahn B W N o t Z 61 53; Weichhaus Rpfleger 79 329; Palandt/Bassenge Anm. 1 ; etwas enger Staudinger/Ring Rdn. 20, wonach Zahlungsverzug des Erbbauberechtigten nur insoweit gegen den Rechtsnachfolger wirken soll, als es sich um dinglich gesicherte Rückstände handelt; unrichtig Scharen Rpfleger 83 342, der den „ R a n g " des Heimfallanspruchs vom Zeitpunkt seiner Fälligkeit abhängig machen will; dagegen zu Recht BehmerRpfleger 83 477). O b in Anbetracht dieser auf der Passivseite eintretenden Wirkung — sie beruht wohl darauf, daß der Heimfallanspruch das Erbbaurecht als solches zum Gegenstand hat {Günther aaO), während die Aktivberechtigung des jeweiligen Grundeigentümers sich schon aus § 3 ergibt — der Heimfallanspruch als dinglicher Anspruch verstanden werden kann (so u.a. Weichhaus a a O ; Erman/Hagen Rdn. 6; Ingenstau Rdn. 34; MünchKomm/von Oefele Rdn. 25) oder ob es sich mangels grundpfandartiger Belastung des Erbbaurechts um einen schuldrechtlichen Anspruch handelt ( B G H W M 65 1152 = N J W 66 730; O L G Düsseldorf D N o t Z 74 177; Soergel/Baur Rdn. 6; Palandt/Bassenge aaO), ist ein bloßer Streit um Worte, wenn nur über den Umfang der „dinglichen" Wir(55)

§ 2 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

kung Einigkeit besteht. Ein „Gestaltungsrecht", wie MünchKomm/von Oefele Rdn. 25 meint, ist der Heimfallanspruch nicht. 33 Die Ausübung des Heimfallanspruchs gegenüber dem Rechtsnachfolger des Erbbauberechtigten aus bereits vorher entstandenen Gründen ist nicht ohne weiteres schon deshalb rechtsmißbräuchlich, weil der betreffende Grund inzwischen überholt ist (vgl. oben Rdn. 29). Die vereinzelt vertretene Meinung, daß tatsächliche Handlungen des Rechtsvorgängers die Ausübung nur dann zuließen, wenn auch der Nachfolger den vertragswidrigen Zustand aufrechterhält (so Staudinger/Ring Rdn. 20; Haegele/Schöner/ Stöber, Grundbuchrecht Rdn. 766 b), würde über § 242 BGB die dingliche Wirkung des Heimfallanspruchs in solchen Fällen aufweichen; es ist Sache des Rechtsnachfolgers, sich dem Vorgänger gegenüber vertraglich abzusichern. Die Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Veräußerung in Kenntnis eines bereits entstandenen Heimfallgrundes wird in der Regel zur Verwirkung des Anspruchs führen (Staudinger/Ring aaO). 34

e) Vollziehung des Anspruchs Erfüllt wird der Heimfallanspruch durch Übertragung des Erbbaurechts auf den Grundstückseigentümer (Folge: Eigentümererbbaurecht, vgl. B G H WM 82 236 = N J W 82 2381), beim Gesamterbbaurecht auf den Eigentümer der belasteten Grundstücke (Folge: Gesamteigentümererbbaurecht, vgl. Krämer D N o t Z 74 647; Haegele Rpfleger 67 280), bei verschiedenen Eigentümern auf denjenigen, der aus seinem Vertragsverhältnis den Heimfall geltend macht (was zur Aufspaltung eines Gesamterbbaurechts in Einzelrechte führen kann). Auf Verlangen des Grundstückseigentümers kann das Erbbaurecht auch einem von ihm bezeichneten Dritten übertragen werden (§ 3 Halbs. 2); für die Erfüllungswirkung genügt in diesem Fall die bloße Zustimmung des Eigentümers (BGH WM 65 1152 = N J W 66 730, auch zur Anfechtbarkeit der Übertragung wegen Gläubigerbenachteiligung). Erklärt der Grundstückseigentümer, daß er ein ihm angeblich zustehendes Heimfallrecht ausübe, und verkauft er alsdann das Grundstück, so braucht er dem Käufer, falls keine besondere Vereinbarung getroffen wird, nicht für die Durchsetzbarkeit des geltend gemachten Heimfallanspruchs einzustehen (BGH W M 80 938,939 = ZIP 80 652).

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Geltend gemacht wird das Heimfallrecht durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung des Eigentümers gegenüber dem Erbbauberechtigten. Die Erklärung ist formlos möglich. Folge der wirksamen Ausübung ist die Verpflichtung des Erbbauberechtigten, das Erbbaurecht rechtsgeschäftlich mittels Einigung und Eintragung (Rdn. 22) dem Grundeigentümer oder dem von diesem gemäß § 3 Halbs. 2 bezeichneten Dritten zu übertragen. Wird der Eigentümer selbst — wie in der Regel — neuer Rechtsinhaber, so verwandelt sich die dingliche Belastung seines Grundstücks in ein Eigentümererbbaurecht (vgl. dazu §1 Rdn. 23). Seine doppelte Rechtsstellung tritt grundbuchmäßig zutage, indem nämlich einerseits das Erbbaugrundbuch und andererseits das Grundbuchblatt des belasteten Grundstücks getrennt voneinander weitergeführt werden. Der Wechsel in der Person des Erbbauberechtigten wird im Erbbaugrundbuch eingetragen und zugleich („unverzüglich") in dem das Grundstück betreffenden Grundbuch vermerkt; in letzterem erscheint dann der Grundstückseigentümer in der Rolle sowohl des Eigentümers als auch in der des dinglich Berechtigten, während er im Erbbaugrundbuch als neuer Erbbauberechtigter eingetragen wird (§14 ErbbauVO). Dieser Doppelstellung kann er sich dadurch entledigen, daß er das ihm zugefallene Erbbaurecht entweder aufheben und löschen läßt (dazu ist bei etwaigen Rechten Dritter deren Zustimmung nötig: §§875, 876 BGB) oder daß er das Erbbaurecht durch Rechtsgeschäft weiterüberträgt, womit von selbst wieder ein Fremdrecht entsteht. Verfährt er hingegen nach § 3 Halbs. 2, indem er von vornherein Übertragung auf einen von ihm be(56)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Rafie)

§ 2 ErbbVO

nannten Dritten verlangt, dann wird nur dieser Dritte, nicht zuvor auch er selber als neuer Berechtigter in das Erbbaugrundbuch eingetragen. f) Heimfallfolgen Der Grundstückseigentümer muß nach Ausübung des Heimfallanspruchs dem bisherigen Erbbauberechtigten gemäß § 32 f ü r das Erbbaurecht eine angemessene, gegebenenfalls die vereinbarte Vergütung gewähren, sofern nicht — was allerdings im Falle des § 32 Abs. 2 unzulässig wäre — eine Vergütung vertraglich ausgeschlossen ist.

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Auch bei einem Ubergang des Erbbaurechts auf den Grundstückseigentümer 3 7 selbst bleiben gemäß § 33 Abs. 1 die darauf lastenden Grundpfandrechte und die sonstigen in Satz 1 und 2 dieser Vorschrift bezeichneten Rechte bestehen, während andere nach Satz 3 erlöschen. Ist das Bauwerk vermietet oder verpachtet, so finden nach § 11 Abs. 1 Satz 1 die Vorschriften der §§571 ff BGB entsprechende Anwendung (Günther Anm. 12; allg. Auff.). Der Erbbauberechtigte darf das Bauwerk weder entfernen noch sich Baubestandteile aneignen (§ 34). Der Bau wird mit dem Heimfall Eigentum des Grundstückseigentümers (§ 12 Abs. 1); dabei können freilich, wenn es sich um Gesamtoder (die hier abgelehnten) Nachbarerbbaurechte handelt (vgl. § 1 Rdn. 13 und 51), zwischen den Eigentümern erhebliche Aufteilungsschwierigkeiten und Meinungsverschiedenheiten entstehen, so daß sich schon im Erbbaurechtsvertrag erschöpfende Regelungen über das spätere Schicksal des Bauwerks empfehlen (vgl. zu diesen Fragen Haegele Rpfleger 67 279,280; KrämerONotZ 74 647,659 f; ScbraeplerNJW 73 738; 74 2076). g) Verfahrensrecht 38 Der Heimfallanspruch kann, da er nicht auf Zahlung gerichtet ist, nicht Gegenstand eines Grundurteils sein (BGH N J W 84 2213). Das ist in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu beachten (BGH N J W 85 1464). Der Gebührenstreitwert der Heimfallklage ist entsprechend § 6 Z P O nach dem Verkehrswert des Erbbaurechts (zu den Bewertungsgrundlagen vgl. § 19 ErbbauVO) zu bemessen, und zwar ohne Abzug fortbestehender Belastungen (BGH ZIP 82 221). Eine Klage in Prozeßstandschaft für den heimfallberechtigten Grundstückseigentümer ist unzulässig (§ 3 Rdn. 2 a. E.), soweit nicht der in § 3 bestimmte Dritte zur Ausübung des Anspruchs ermächtigt ist (§ 3 Rdn. 6 a. E.). 5. Vertragsstrafen (Nr. 5) a) Strafvereinbarungen (§§339 ff BGB) in Erbbaurechtsverträgen haben den Zweck, den Erbbauberechtigten zur Vertragstreue anzuhalten. Sie beziehen sich zumeist auf Pflichtverletzungen, die nicht sofort den folgenschwereren Heimfall auslösen sollen. Vertragsstrafe und Heimfall können aber auch an dieselbe Voraussetzung anknüpfen; dann allerdings sind sie nicht nebeneinander durchsetzbar, sondern es kann nur — nach Wahl des Gläubigers — der eine oder der andere Anspruch geltend gemacht werden (Ingenstau Rdn. 55 mit zutreffendem Hinweis auf den Grundgedanken des § 340 BGB). Soll die Strafvereinbarung zum Inhalt des Erbbaurechts gehören, so kann sie, wie die Heimfallabrede (Rdn. 31), nur zugunsten des Grundstückseigentümers getroffen werden. Für einen Strafanspruch des Erbbauberechtigten gegen den Eigentümer bietet § 2 Nr. 5 keine Grundlage. In der persönlichen Wirkungserstreckung besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen Vertragsstrafen- und Heimfallanspruch: Zwar wirken beide — wie alle Inhaltsvereinbarungen — im Verhältnis zwischen den jeweiligen Grundstückseigentümern und Erbbauberechtigten (oben Rdn. 32); Strafschuldner ist aber immer nur derjenige Erbbauberechtigte, der die den Anspruch begründende konkrete Vertragsverletzung begeht und in diesem Zeitpunkt Erbbaurechtsinhaber ist; ihn trifft also keine H a f t u n g f ü r die vom Rechtsvorgänger verwirkte Strafe {Planck/Strecker Anm. 7 a; Wolff/Raiser § 104 113 Fußn. 16). Die H a f t u n g ist zudem — darin stimmen (57)

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Erbbaurechtsverordnung

Vertragsstrafe und Heimfallanspruch wieder überein — eine rein persönliche, schuldrechtliche·, der Strafgläubiger kann mithin nicht Befriedigung aus dem Erbbaurecht verlangen (heute einhellige Meinung: Ingenstau Rdn. 56; Staudinger/Ring Rdn. 29; Erman/ Hagen Rdn. 8; MünchKomm/von Oefele Rdn. 33; Palandt/Bassenge Anm. 2 e; anders das ältere Schrifttum: vgl. die Nachweise bei Ingenstau aaO). Eine dingliche Absicherung der Strafvereinbarung läßt sich allenfalls durch H y p o t h e k oder Grundschuld am Erbbaurecht erreichen. — Z u m Beurkundungserfordernis f ü r das Verpflichtungsgeschäft vgl. §11 Rdn. 30. 40

b) Für die Vertragsstrafe maßgebend sind, wenn nichts anderes vereinbart ist, die allgemeinen Vorschriften der §§ 339 ff BGB. So ergibt sich aus § 339 BGB, w a n n und unter welchen Voraussetzungen die Vertragsstrafe verwirkt wird. Eine unverhältnismäßig hohe Strafe kann nach § 343 BGB durch Richterspruch angemessen herabgesetzt werden. Strittig ist, ob entsprechend § 342 BGB als Strafe statt eines Geldbetrages auch eine andere Leistung ausbedungen werden kann. Z w a r spricht § 2 N r . 5 von „ Z a h l u n g " der Vertragsstrafe, weshalb überwiegend nur Geldstrafen f ü r zulässig gehalten werden {Günther Anm. 13; Ingenstau Rdn. 55; Staudinger/Ring Rdn. 29; MünchKomm/ von Oefele Rdn. 32); es dürfte sich jedoch lediglich um eine sprachliche Ungenauigkeit des Gesetzgebers handeln, nicht um eine sachlich gewollte Einschränkung, f ü r die es auch keinen einleuchtenden G r u n d gäbe, so daß die Art der Strafe freier Vereinbarung überlassen werden kann (so auch schon Planck/Strecker Anm. 7 b). Im Belieben der V e r tragsparteien steht es, die Verbindlichkeiten zu bestimmen, deren Nichterfüllung oder nicht gehörige Erfüllung (vgl. § 339 BGB) den Strafanspruch des Eigentümers auslösen soll.

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c) Gegenstand der Vertragsstrafe können alle das Erbbaurechtsverhältnis betreffenden Pflichten sein, nicht etwa nur solche, die sich aus z u m Inhalt des Erbbaurechts gehörenden Vereinbarungen ergeben. Die Abrede einer Vertragsstrafe f ü r den Fall verspäteter Zahlung des Erbbauzinses wird häufig in der Weise getroffen, daß sich dann der Erbbauzins um einen bestimmten Prozentsatz erhöhen soll (sogen. Strafzins). Darin liegt kein Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz des § 9 Abs. 2 Satz 1 ; denn die nach § 2 N r . 5 vereinbarte Erbbauzinserhöhung wirkt nur schuldrechtlich im Verhältnis zwischen den jeweiligen Erbbauberechtigten und Grundstückseigentümern (vgl. B G H Z 22 220 und oben Rdn. 39) und erweitert die dingliche Belastung des Erbbaurechts nicht ( O L G Stuttgart N J W 58 2019, 2020 mit zust. Anm. Raiser, vgl. auch Rahn B W N o t Z 58 226; 61 53). Die Frage ist nur, ob der Strafzins dem V e r b o t von Zinseszinsen (§§248 Abs. 1, 289 Satz 1 BGB) widerspricht. Z w a r sind Erbbauzinsen, wie aus § 9 Abs. 1 Satz 1 in V e r b i n d u n g mit § 1107 BGB zu folgern ist, nicht anders als Kapitalzinsen zu behandeln, so daß das Zinseszinsverbot gilt (ständige Rechtspr., vgl. B G H N J W 70 243; 79 1543, 1545; W M 80 1197, 1199; 82 765, 767); doch ist eine bloße E r h ö h u n g des Zinssatzes — wie in der Regel beim Strafzins — keine Zinseszinsgewährung; diese setzt voraus, daß der rückständig gebliebene Zinsbetrag seinerseits als neues, n u n m e h r zu verzinsendes Kapital behandelt wird, also von der fälligen Zinsrate wiederum Zinsen verlangt werden (so bereits die z u m A L R ergangene Entscheidung R G Z 37 274; insofern auch z u t r e f f e n d L G Arnsberg N J W 55 425 mit krit. Anm. Alberty). Die Vereinbar u n g eines Strafzinses ist daher unbedenklich, wenn seine H ö h e nicht von der des Erbbauzinsrückstandes abhängt, sondern der Rückstand nur die Bedingung f ü r einen im voraus festgelegten höheren Zinssatz bildet. — Z u r Verjährung vgl. § 4 E r b b a u V O .

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6. Vorrecht auf Erneuerung des Erbbaurechts (Nr. 6) D e m Erbbauberechtigten kann als Inhalt des Erbbaurechts die Befugnis ( „ V o r recht") eingeräumt werden, nach Ablauf des Rechts dessen E r n e u e r u n g zu verlangen. (58)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 2 ErbbVO

Diese Vereinbarung wirkt für den jeweiligen Erbbauberechtigten und gegen den jeweiligen Grundstückseigentümer. Sie bedeutet aber nicht, worauf scheinbar der Gesetzeswortlaut hinweist, daß der Rechtsinhaber einen vertraglichen Anspruch auf ein Bestehenbleiben des Erbbaurechts über den ursprünglich vorgesehenen Endzeitpunkt hinaus hätte. Gemeint ist vielmehr, wie sich aus dem Zusammenhang mit § 31 ergibt, ein besonders geartetes, dem Vorkaufsrecht vergleichbares Erneuerungsrecht, das nur dann zum Zuge kommt, wenn der Grundstückseigentümer nach Ablauf der Erbbaurechtszeit innerhalb der folgenden drei Jahre an demselben Grundstück einem Dritten wiederum ein Erbbaurecht bestellt (OLG H a m m N J W 74 863, 865; allg. Auff.). N u r unter dieser V o r aussetzung kann der bisherige Erbbauberechtigte aufgrund des vereinbarten Vorrechts durch einseitige Erklärung einen neuen Erbbaurechtsvertrag zu den gleichen Bedingungen zustande bringen, die der Eigentümer mit dem Dritten vereinbart hat; dem Dritten gegenüber hat das Vorrecht die Wirkung einer Vormerkung. Die Einzelheiten regelt §31 (vgl. die dortigen Erläuterungen). Von dem Vorrecht aus § 2 Nr. 6 zu unterscheiden ist das Vorkaufsrecht am Erbbaurecht und die Verlängerung des Erbbaurechts nach § 27 Abs. 3 ErbbauVO (dazu näher §31 Rdn. l ; § 2 7 R d n . 1). 7. Verkaufspflicht des Grundstückseigentümers (Nr. 7)

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a) Als Erbbaurechtsinhalt und folglich mit Wirkung für und gegen die Rechtsnachfolger der Vertragsparteien kann vereinbart werden, daß der jeweilige Eigentümer das belastete Grundstück an den jeweiligen Erbbauberechtigten auf dessen Verlangen verkaufen muß. Damit hat der Berechtigte f ü r die gesamte Dauer seines Erbbaurechts — nicht f ü r die spätere Zeit (OLG H a m m N J W 74 863, 865; Ingenstau Rdn. 66 m. w. N.) ein Ankaufsrecht, dessen Ausübung in seinem Ermessen steht (über Begriff und Arten der Ankaufsrechte vgl. B G H LM BGB § 433 Nr. 16 = D N o t Z 63 230; vgl. auch Vorbem. Rdn. 16 zu § 1094 BGB). Der Sache nach handelt es sich hier in der Regel um einen aufschiebend bedingten Kaufvertrag. b) Die Ausübung des Ankaufsrechts erfolgt durch formlose, empfangsbedürftige 4 4 Erklärung des Erbbauberechtigten gegenüber dem Grundstückseigentümer. Mit Erklärungszugang kommt der Kaufvertrag zustande, aus dem sich dann gemäß § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB der Anspruch auf Übereignung des Grundstücks durch Auflassung und Grundbucheintragung ergibt. In der Vereinbarung nach §2 Nr. 7 müssen daher alle dem Bestimmtheitsgrundsatz (vgl. B G H Z 55 248, 250; R G Z 124 81, 83 f) entsprechenden wesentlichen Einzelheiten des Kaufes verbindlich geregelt sein. Bestimmbarkeit nach festgelegten objektiven Merkmalen genügt, auch was die H ö h e des Kaufpreises angeht, ζ. B. der „jeweils angemessene" Preis, worunter der Verkehrswert zur Zeit des Ankaufsverlangens zu verstehen ist; ausreichend ist, daß die Bestimmung gemäß §§315 ff BGB einem der Vertragspartner oder einem Dritten vorbehalten wird ( B G H Z 63 359, 364; 71 276, 280). Zur Frage der Neubemessung des Kaufpreises aufgrund einer Wertanpassungsklausel bei gewerblich genutztem Grundstück vgl. B G H Z 71 276. c) Wie das Ankaufsrecht inhaltlich ausgestaltet wird, steht im Belieben der Ver- 4 5 tragspartner, ebenso die Regelung der Voraussetzungen, von denen die Ausübung des Ankaufsrechts abhängig sein soll. So kann die Ausübungsbefugnis von einer Bedingung oder Befristung abhängig gemacht werden. Wird das Ankaufsrecht auf den Fall beschränkt, daß der Eigentümer das Grundstück einem Dritten verkauft, und sollen die mit diesem getroffenen Vereinbarungen auch f ü r das Ankaufsverlangen des Erbbauberechtigten maßgebend sein, so kommt eine derartige Regelung einem Vorkaufsrecht (§§ 504 ff, 1094 ff BGB) sehr nahe, ist aber nicht dasselbe, und zwar schon mangels einer (59)

s 3 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

dem § 1098 Abs. 2 BGB entsprechenden Wirkung (anders wohl Staudinger/Ring Rdn. 34; zur Abgrenzung des Ankaufsrechts nach Nr. 7 vom dinglichen Vorkaufsrecht vgl. BGH LM ErbbauVO § 10 Nr. 1 = NJW 54 1443). Ein Vorkaufsrecht kann aber selbständig neben dem Erbbaurecht (also nicht als Erbbaurechtsinhalt) bestellt werden, und zwar nicht nur für den Erbbauberechtigten am Grundstück, sondern auch für den Grundstückseigentümer an dem Erbbaurecht (Erman/Hagen Rdn. 10); möglich ist auch die schuldrechtliche Vereinbarung einer Kaufoption. — Zum Beurkundungszwang vgl. §11 Rdn. 30. 46

d) Das Ankaufsrecht hat keine den künftigen Auflassungsanspruch sichernde Vormerkungswirkung. Gleichwohl kann der Erbbauberechtigte das Recht, weil zum Erbbaurechtsinhalt gehörend, auch gegenüber dem Erwerber des Grundstücks ausüben und durchsetzen (BGH LM ErbbauVO § 10 Nr. 1 = N J W 54 1443; herrsch. Auff.; zweifelnd Soergel/Baur Rdn. 9). Die Ausübungsbefugnis besteht auch noch im Konkurs des Grundstückseigentümers, obgleich kein Anwendungsfall des §24 K O vorliegt (Planck/Strecker Anm. 9 c; Ingenstau Rdn. 68 a. E.), folgerichtig auch gegenüber dem Ersteher des Grundstücks. Indessen muß der Erbbauberechtigte Grundpfandrechte und andere dingliche Belastungen des Grundstücks hinnehmen, da sein Ankaufsrecht nicht dem Schutz des §883 Abs. 2 BGB unterliegt; dagegen hilft ihm die rechtzeitige Erwirkung einer Auflassungsvormerkung (Ingenstau Rdn. 70; Staudinger/Ring Rdn. 32; Palandt/Bassenge Anm. 2 g; a. M. MünchKomm/von Oefele Rdn. 39); schon mit Eintragung des Erbbaurechts, nicht erst mit Ausübung des Ankaufsrechts, ist der aufschiebend bedingte Auflassungsanspruch vormerkungsfähig (vgl. BGH LM BGB §433 Nr. 16 = D N o t Z 63 230, 232; W M 73 208; BayObLG N J W 68 553; Erman/Hagen § 883 Rdn. 12; anders anscheinend Haegele/Schöner/Stöber, GbR Rdn. 1769 ; unklar Ingenstau Rdn. 67).

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e) Mit dem Eigentumserwerb erlischt das Erbbaurecht nicht (§889 BGB), sondern wird zum Eigentümererbbaurecht; insoweit ist die Lage ähnlich wie nach einem Heimfall (vgl. dazu Rdn. 22). Das Ankaufsrecht ist untrennbar mit dem Erbbaurecht verbunden, also nicht für sich allein übertragbar. Die Partner des Erbbaurechtsvertrages können aber vor Ausübung des Ankaufsrechts die Erbbaurechtsbestellung aufheben und nur das Ankaufsrecht bestehen lassen ; diese Vertragsänderung bedarf bei noch nicht eingetragenem Erbbaurecht nicht der Form des § 313 BGB (BGH LM PreisüberwVO § 1 Nr. 4 = W M 73 15, 17; Einzelheiten zu den FormerfordemissenRdn. 30 ff zu § 11).

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f) Die Vereinbarung einer Ankaufspflicht des Erbbauberechtigten fällt nicht unter §2 Nr. 7. Eine solche Abrede kann aber mit schuldrechtlicher Wirkung getroffen werden (vgl. dazu § 1 Rdn. 81).

§3 Der Heimfallanspruch des Grundstückseigentümers kann nicht von dem Eigentum an dem Grundstück getrennt werden; der Eigentümer kann verlangen, daß das Erbbaurecht einem von ihm zu bezeichnenden Dritten übertragen wird. 1

1. Bedeutung Die Vorschrift ergänzt § 2 Nr. 4. Heimfallanspruch im Sinne des § 3 ist der schuldrechtliche Anspruch des Grundstückseigentümers auf dingliche Erbbaurechtsübertragung (§2 Rdn. 22), der durch Einigung und Grundbucheintragung vollzogen wird (§873 BGB). Als vertraglich vereinbarter Inhaltsbestandteil des Erbbaurechts hat der (60)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Rafie)

§ 3 ErbbVO

Heimfallanspruch dingliche Wirkung: Die Übertragungspflicht trifft den jeweiligen Inhaber des Erbbaurechts (vgl. dazu § 2 Rdn. 32). 2. Zugehörigkeit zum Grundstück (1. Halbs.) 2 Der Heimfallanspruch ist vom Grundstückseigentum untrennbar. Diese Bestimmung soll nach der amtlichen Begründung (RAnz. 1919 Nr. 26, 1. Beilage) Verwicklungen der Rechtsverhältnisse verhindern; sie entspricht der gesetzlichen Regelung bei anderen subjektiv-dinglichen Rechten (Vorkaufsrecht § 1103 Abs. 1 BGB; Reallast § 1110 BGB). Die Untrennbarkeit hat zur Folge, daß der Anspruch als wesentlicher Bestandteil des Grundstücks gilt und dessen rechtliches Schicksal teilt (§§96, 93 BGB). Demgemäß ist der Anspruch für sich allein nicht übertragbar (BGH ZIP 80 652, 654 = W M 80 938); Verpfändung (§ 1274 Abs. 2 BGB) und Pfändung (§851 Abs. 1 ZPO) sind ausgeschlossen; dagegen wird er als Grundstücksbestandteil von der Zwangsvollstreckung in das Grundstück mit erfaßt und haftet für dessen Belastungen (§§ 1120 ff BGB; vgl. Ingenstau Rdn. 4; MiinchKomm/von Oefele Rdn. 3). Der Anspruch kann zwar nicht schlechthin zur Ausübung übertragen werden (vgl. BGHZ 4 153, 165 f; RGZ 146 398, 401 f; Ingenstau §2 Rdn. 41), zumal eine den §§ 1059 Satz 2, 1092 Abs. 1 Satz 2 BGB entsprechende Regelung fehlt; eine Ausübungsermächtigung kann aber dem nach § 3 Halbs. 2 bestimmten Dritten erteilt werden (vgl. Rdn. 6). Die Untrennbarkeit des Heimfallrechts kann nicht vertraglich abbedungen wer- 3 den. Sie besteht für die ganze Dauer des Erbbaurechtsverhältnisses, also von der Bestellung bis zur Übertragung des Erbbaurechts auf den Grundstückseigentümer. Wird das Grundstück in dieser Zeit veräußert, so geht der Heimfallanspruch auf den Erwerber über; bei Veräußerung nach Rechtshängigkeit des Anspruchs gelten die §§266, 325 ZPO. Mit dem Verkauf des Grundstücks geht der Heimfallanspruch auch dann über, wenn er schon geltend gemacht, aber noch nicht erfüllt war; für die Durchsetzbarkeit haftet der Verkäufer, falls nicht besonders vereinbart, dem Käufer nicht (BGH ZIP 80 652 = W M 80 938, 939). Im Grundbuch (Blatt des Grundstücks) wird der Heimfallanspruch trotz der an 4 sich gegebenen Voraussetzungen des § 9 GBO nicht vermerkt, da der Anspruch aus der dortigen Eintragung des Erbbaurechts und aus der Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung hervorgeht, mithin ein Rechtsschutzbedürfnis für die Anspruchseintragung fehlt (einhellige Meinung: vgl. Planck/Strecker Anm. 1 ; Staudinger/Ring § 2 Rdn. 20 c; Erman/Hagen Rdn. 3; Ingenstau Rdn. 6). Zur grundbuchrechtlichen Behandlung nach wirksamer Ausübung des Heimfallanspruchs vgl. § 2 Rdn. 35. 3. Übertragung auf Dritte (2. Halbs.)

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Der Grundstückseigentümer kann nach Eintritt der Heimfallvoraussetzung die Übertragung des Erbbaurechts auf einen von ihm zu bezeichnenden Dritten verlangen. Damit wird, wenn der Eigentümer das Erbbaurecht nicht selber behalten will, ein zweimaliger Inhaberwechsel vermieden, der zusätzliche Kosten verursachen und das Grundbuch unnötig belasten würde. Die Verpflichtung des Erbbauberechtigten zur unmittelbaren Übertragung an den Dritten bedeutet eine inhaltliche Veränderung des Heimfallanspruchs. Anstelle der in § 2 Nr. 4 als Ziel des Heimfallrechts erwähnten Erbbaurechtsübertragung „auf den Grundstückseigentümer" wird der Anspruch nunmehr dadurch erfüllt, daß ein Dritter das Erbbaurecht erwirbt. Erfüllung tritt auch dann ein, wenn die Person des Dritten zwar nicht ausdrücklich bezeichnet wird, der Eigentümer aber der Übertragung zustimmt (BGH N J W 66 730 ; vgl. auch § 2 Rdn. 34). Die Pflicht des Erbbauberechtigten beschränkt sich darauf, dem Dritten mittels 6 (61)

§ 4 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

Einigung und Eintragung (§873 BGB) das dingliche Recht zu verschaffen; zum Abschluß eines schuldrechtlichen, kaufähnlichen Vertrages mit dem Dritten ist er nicht verpflichtet (OLG Düsseldorf DNotZ 74 177; Ingenstau Rdn. 7). Mit Erwerb des Erbbaurechts wird der Dritte unmittelbarer Rechtsnachfolger des Erbbauberechtigten, nicht des Grundstückseigentümers (der Übertragungsakt kann daher von Gläubigern des Erbbauberechtigten gegebenenfalls nach § 3 AnfG angefochten werden : BGH N J W 66 730). Dem Dritten erwächst aus seiner Bezeichnung als Begünstigtem durch den Grundstückseigentümer, wie sich aus Halbs. 1 ergibt, kein eigener Anspruch gegen den Erbbauberechtigten. Wird dem Dritten die Übertragung verweigert, so kann er sich nur an den Eigentümer halten. Dieser muß den Erbbauberechtigten auf Auflassung des Erbbaurechts an den Dritten verklagen und alsdann das rechtskräftige Urteil (§ 894 ZPO) dem Grundbuchamt vorlegen; allerdings ersetzt das Urteil nicht die Mitwirkung des Auflassungsempfängers, so daß der Dritte noch seinerseits die Einigung erklären muß {Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO §894 Anm. 3 b). Bei schutzwürdigem Eigeninteresse des Dritten kann der Grundstückseigentümer ihn ermächtigen, den Heimfallanspruch (der ja nicht höchstpersönlich ist) im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen; diese Ausübungsermächtigung (gewillkürte Prozeßstandschaft) trennt den Anspruch nicht vom Eigentum, denn der Eigentümer bleibt materiell Anspruchsinhaber (wie hier Ingenstau Rdn. 10; Staudinger/Ring §2 Rdn. 25). 7

Die Bezeichnung gemäß Halbs. 2, mit der die Person des Begünstigten bestimmt wird, ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung des Grundeigentümers gegenüber dem Erbbauberechtigten. Sie bedarf nicht der Form des §313 BGB, da die Rechtsfolge der Übertragungspflicht kraft Gesetzes eintritt; formgebunden ist aber die Vereinbarung einer Erwerbspflicht des Dritten. Die Erklärung wird in aller Regel mit der Ausübung des Heimfallrechts verbunden, kann aber auch schon vorher (ζ. B. bereits im Erbbaurechtsvertrag) oder zu einem späteren Zeitpunkt abgegeben werden. Sie ist widerruflich oder durch Bezeichnung einer anderen Person änderungsfähig, solange die Auflassung noch aussteht; denn der Dritte hat kein eigenes Recht auf Erbbaurechtsübertragung Rdn. 6); er kann allenfalls aus dem Innenverhältnis zum Eigentümer diesem gegenüber Schadensersatzansprüche haben. Ein Mitwirkungsrecht eines anderen bei der Bestimmung des Dritten etwa dahin, daß das Erbbaurecht lediglich einer ihm genehmen Person übertragen werden darf, läßt sich nicht als Inhalt des Erbbaurechts (§2) vereinbaren; eine solche Abrede könnte nur mit schuldrechtlicher, auf die ursprünglichen Vertragspartner beschränkter Wirkung getroffen werden; sie kann dann auch nicht durch Vormerkung gesichert werden (BGH W M 73 1071, 1073; vgl. auch Alberty N J W 53 691 und LG Münster N J W 54 1246).

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Die Regelung in Halbs. 2 ist vertraglich abdingbar (Soergel/Baur Rdn. 2; Staudinger/Ring % 2 Rdn. 25; Palandt/Bassenge Anm. 1 ; a. M. Planck/Strecker Anm. 2 d ; Erman/ Hagen Rdn. 1; Ingenstau Rdn. 7). Denn da den Vertragspartnern die Entscheidung freisteht, ob der Grundstückseigentümer überhaupt ein Heimfallrecht haben soll, können sie folgerichtig auch nicht gehindert sein, ihm das Recht nur mit einer gewissen Einschränkung seiner Befugnisse einzuräumen (für nur schuldrechtlich wirkende Abdingbarkeit: MünchKomm/von Oefele Rdn. 4).

§4 Der Heimfallanspruch sowie der Anspruch auf eine Vertragsstrafe (§ 2 Nr. 4 und 5) verjährt in sechs Monaten von dem Zeitpunkt an, in dem der Grundstückseigentümer von dem Vorhandensein der Voraussetzungen Kenntnis erlangt, ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in zwei Jahren vom Eintreten der Voraussetzungen an. (62)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Rafie)

§ 4 ErbbVO

1 1. Regelungsbereich Streitigkeiten um Heimfallrechte oder Vertragsstrafen erfordern rasche Klärung und Entscheidung; das liegt im Interesse des Rechtsfriedens und vermeidet Beweisschwierigkeiten, die sich erfahrungsgemäß als Folge eines längeren Zeitablaufes ergeben. Deshalb werden Ansprüche aus diesen beiden Rechtsinstituten (§2 Nrn. 4 und 5) einer kurzen Verjährung unterworfen. Sie beträgt 6 Monate ab Kenntnis von dem Eintritt der Heimfall- oder Vertragsstrafenvoraussetzung, bei Unkenntnis 2 Jahre ab Eintritt der Voraussetzungen. Ob diese Fristen eine „Ausnahme" von § 902 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellen und ob ohne die Regelung in § 4 jene Ansprüche überhaupt nicht verjähren würden (so Soergel/Baur Rdn. 1; Erman/Hagen Rdn. 1; Ingenstau Rdn. 1, jeweils wohl im Anschluß an die amtliche Begründung zu § 4, wo indessen diese Frage unentschieden blieb), oder ob sonst die regelmäßige Verjährungsfrist des §195 BGB zum Zuge käme, ist belanglos. Eine Abweichung besteht jedenfalls von dem allgemeinen Grundsatz des § 198 BGB, wonach Verjährung mit der Entstehung des Anspruchs beginnt. Maßgebend für den Beginn der sechsmonatigen Verjährungsfrist ist der Zeit- 2 punkt, zu dem der Grundstückseigentümer Kenntnis von dem Eintritt der Anspruchsvoraussetzungen erlangt, während die Zweijahresfrist unabhängig von solcher Kenntnis mit dem objektiven Eintritt der Voraussetzungen in Lauf gesetzt wird. Beide Fristen sind selbständig. Nur eine von ihnen braucht abzulaufen, um die Verjährung herbeizuführen. Sind also beispielsweise seit Eintritt der Anspruchsvoraussetzungen bereits mehr als anderthalb Jahre verstrichen und erfährt der Eigentümer erst dann, daß die Voraussetzungen eingetreten sind, so beginnt mit dieser Kenntnis keine zusätzliche, über die Zweijahresgrenze hinausreichende Sechsmonatsfrist zu laufen (so schon Glaß/Scheidt, ErbbauVO 2. Aufl. Anm. zu § 4; allg. Auff.). 2. Verjährungsvoraussetzungen 3 Die Voraussetzung, deren Kenntnis oder Eintritt die kürzere oder längere Verjährungsfrist in Lauf setzt, ist bei der Vertragsstrafe immer, beim Heimfall häufig die Nichterfüllung einer dem Erbbauberechtigten obliegenden Pflicht. Handelt es sich um mehrere Pflichten, dann ist entscheidend, welche Handlung für die Verjährung ursächlich geworden ist, also den Anfang der zu ihr hinführenden Entwicklung gebildet hat. Grundsätzlich wird durch jede neue Vertragsverletzung, gleichgültig ob positives Handeln oder pflichtwidriges Unterlassen, eine neue Verjährungsfrist ausgelöst, so daß der Grundstückseigentümer sich erst nach Ablauf der letzten dieser Fristen die Verjährungseinrede (§222 BGB) entgegenhalten lassen muß (BGHZ 71 86, 94). Doch gilt dieser Grundsatz nicht, wenn ein einmaliges, in sich vollendetes Tun oder Unterlassen in Zukunft weitere, sich bloß wiederholende Nachteile zur Folge hat, ohne daß den Erbbauberechtigten eine Abhilfeverpflichtung trifft; in derartigen Fällen beginnt die Verjährung bereits mit dieser einen Vertragsverletzung bzw. mit der hierauf bezogenen Kenntnis des Eigentümers (BGH NJW 85 1464, 1465; RGZ 106 283). Es ist also immer zu unterscheiden, ob eine abgeschlossene oder eine in unverjährter Zeit noch fortdauernde Handlung (oder Unterlassung) vorlag (BGH N J W 81 573 ; 85 1464, 1465 a. E.). Für den zivilrechtlichen Verjährungsbeginn gilt nicht der strafrechtliche Begriff der fortgesetzten Handlung (BGH N J W 78 262; 81 573). Die für den Beginn der kurzen Verjährung maßgebliche Kenntnis bestimmt sich 4 hier nach annähernd gleichen Merkmalen wie im Deliktsbereich des § 852 BGB; daher kann auf die dortige Rechtsprechung zurückgegriffen werden. Ausschlaggebend ist, wann der Eigentümer von den Tatsachen, die seinen Anspruch rechtfertigen, hinrei(63)

§ 5 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

chend zuverlässig Kenntnis erlangt; Kennenmüssen genügt nicht; die nötige Kenntnis hat der Eigentümer erst, wenn er weiß, daß er mit einigermaßen sicherer Aussicht auf Erfolg zumindest auf Feststellung klagen kann (vgl. B G H Z 6 195, 201 f; B G H N J W 63 1103, 1104; 77 198, 199; W M 82 615); dazu gehört für Vorgänge, die ein Verschulden voraussetzen, die Kenntnis von den hierauf hindeutenden Umständen ( B G H Z 48 181, 183; 75 1, 4; B G H W M 83 964). Die Beweislast trägt der Erbbauberechtigte. — Zur Fristberechnung vgl. §§ 187 ff BGB, zur Hemmung und Unterbrechung §§ 202 ff BGB. 5

3. Verwirkung, Arglist Verwirkung kann schon vor Eintritt der Verjährung gegeben sein, etwa wenn der Eigentümer längere Zeit untätig bleibt und sein Verhalten nach Treu und Glauben nur so aufgefaßt werden kann, daß er von seinen Rechten keinen Gebrauch mehr machen wolle, sondern darauf verzichte, und wenn der Erbbauberechtigte sich hierauf einstellt (Staudinger/Ring Rdn. 5 m . w . N . ; vgl. auch B G H W M 69 1075, 1076; ferner Vorbem. Rdn. 8 f vor §194 BGB). Gegenüber der Verjährungseinrede kann der Arglisteinwand erhoben werden, wenn der Erbbauberechtigte dem Grundstückseigentümer nach verständigem Ermessen triftigen Anlaß gegeben hat, von der rechtzeitigen Klage abzusehen (vgl. B G H Z 71 8 6 , 9 6 ; B G H N J W 86 1162.1164).

§ 5 Als Inhalt des Erbbaurechts kann auch vereinbart werden, daß der Erbbauberechtigte zur Veräußerung des Erbbaurechts der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf. Als Inhalt des Erbbaurechts kann ferner vereinbart werden, daß der Erbbauberechtigte zur Belastung des Erbbaurechts mit einer Hypothek, Grund- oder Rentenschuld oder einer Reallast der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf. Ist eine solche Vereinbarung getroffen, so kann auch eine Änderung des Inhalts der Hypothek, Grundoder Rentenschuld oder der Reallast, die eine weitere Belastung des Erbbaurechts enthält, nicht ohne die Zustimmung des Grundstückseigentümers erfolgen.

1

1. Regelungsbereich Die Vorschrift erweitert §2. Sie gibt den Beteiligten die Möglichkeit, eine Veräußerung des Erbbaurechts (Abs. 1) oder dessen Belastung mit bestimmten anderen dinglichen Rechten (Abs. 2), oder auch beides zugleich, von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängig zu machen und diese Verfügungsbeschränkungen durch Einbeziehung in den Erbbaurechtsinhalt zu verdinglichen. Damit wird dem Grundstückseigentümer eine dauerhafte Einflußnahme auf das künftige Schicksal des Erbbaurechts gesichert (zur wirtschaftlichen Bedeutung derartiger „Negativklauseln" vgl. Harries W M 78 1146). Nur dem Interesse des Grundstückseigentümers, nicht dem Schutz des Erbbauberechtigten dient §5 (BGH ZIP 86 37, 38; a. M. MünchKomm/von Oefele § 6 Rdn. 3); dessen Belange werden durch § 6 Abs. 2 und insbesondere durch §7 geschützt.

2

Normalerweise kann die Verfügungsbefugnis über ein veräußerliches Recht, wie es das Erbbaurecht gemäß § 1 Abs. 1 ist, durch Rechtsgeschäft weder ausgeschlossen noch eingeschränkt werden, sondern solche Beschränkungen können lediglich mit schuldrechtlicher Wirkung vereinbart werden (§ 137 B G B ; vgl. dazu § 1 Rdn. 56). Demgegenüber wirken Verfügungsverbote der in § 5 zugelassenen Art, da sie zum objekti(64)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Rafie)

s 5 ErbbVO

ven, von jedermann zu beachtenden Inhalt des Erbbaurechts gehören (BGHZ 33 76, 87), auch für und gegen die Rechtsnachfolger der Vertragsparteien. Diesen Verboten kommt hier — anders als in den meisten Fällen des § 2 — noch eine weitergehende Wirkung deswegen zu, weil nach § 6 eine ohne die erforderliche Zustimmung vorgenommene Veräußerung oder Belastung des Erbbaurechts, einschließlich des zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäfts, schwebend unwirksam ist, bis die Genehmigung erteilt wird ( B G H Z 33 76, 85; B G H Z I P 86 37, 38). Die Genehmigung kann, um den Erbbauberechtigten nicht der Willkür des Eigentümers auszusetzen, im Verfahren nach § 7 Abs. 3 durch Gerichtsentscheidung ersetzt werden. Erforderlich ist — ebenso wie f ü r sonstige Inhaltsvereinbarungen — dingliche 3 Einigung sowie die Eintragung in das Erbbaugrundbuch (§§ 873 ff BGB). Einigen müssen sich Erbbauberechtigter und Eigentümer (das ergeben die vom Wortlaut des § 2 abweichenden Eingangsworte der beiden Absätze) auch darüber, daß das Vereinbarte „ I n halt des Erbbaurechts"werden und nicht bloß schuldrechtlich gelten soll (vgl. § 2 Rdn. 4). Bei der Grundbucheintragung kann gemäß § 14 Abs. 1 Satz 3 auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden; allerdings verlangt § 56 Abs. 2 GBVfg die Wiedergabe solcher Verfügungsbeschränkungen im Grundbuch selbst; es handelt sich indes um eine Ordnungsvorschrift, deren Verletzung nicht die materielle Rechtslage beeinträchtigt (BayObLG Rpfleger 79 384). 2. Veräußerungen

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Vereinbaren die Beteiligten nach Abs. 1, daß zur Veräußerung des Erbbaurechts die Zustimmung des Grundstückseigentümers erforderlich sein soll, so ist das kein grundsätzliches, mit absoluter Wirkung ausgestattetes Veräußerungsverbot, was ohnehin mit dem Wesen des Erbbaurechts als eines gemäß § 1 „veräußerlichen" Rechts unvereinbar wäre, sondern die Veräußerlichkeit wird lediglich in zulässiger Weise eingeschränkt. Damit kann dem berechtigten Interesse des Eigentümers Rechnung getragen werden, die wirtschaftliche und persönliche Eignung eines Erwerbers zu prüfen sowie zu verhindern, daß das Erbbaurecht zu Spekulationszwecken ausgenützt oder sonstwie zweckentfremdet wird (vgl. BayObLGZ 1960 467,471 = D N o t Z 61 266,268). Veräußerung im Sinne von Abs. 1 bedeutet die rechtsgeschäftliche Übertragung 5 unter Lebenden; dazu gehört auch eine Übertragung in vorweggenommener Erbfolge (LG Münster M D R 68 585 = MittRhNotK 69 19), nicht aber die Abtretung eines Miterbenanteils, auch wenn der Nachlaß allein aus dem betreffenden Erbbaurecht besteht (BayObLGZ 1967 408 = M D R 68 326). Die Bestellung eines Untererbbaurechts ist keine „Veräußerung" des Erbbaurechts (vgl. Rdn. 11). Die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts fällt unter den Veräußerungsbegriff; das folgt aus §8; die Zustimmung des Grundstückseigentümers muß in diesem Falle erst vorliegen, wenn über die Erteilung des Zuschlags zu entscheiden ist ( B G H Z 33 76; BayObLGZ 1960 467; Lutter D N o t Z 60 235; vgl. auch §8 Rdn. 7). Das als Erbbaurechtsinhalt vereinbarte Zustimmungserfordernis gilt generell f ü r jeden Veräußerungsfall. Abweichende Vereinbarungen sind zulässig, etwa f ü r den Fall der Veräußerung an bestimmte Personen oder innerhalb eines bestimmten Zeitraumes; insoweit kann der Eigentümer auch im voraus seine Zustimmung erteilen, die dann grundsätzlich unwiderruflich ist. Werden solche Ausnahmeregelungen erst nach Entstehung des Erbbaurechts getroffen, so handelt es sich um eine Inhaltsänderung, deren Wirksamkeit wiederum (vgl. Rdn. 3) Einigung und Grundbucheintragung voraussetzt {Lutter a a O S. 237 f; Ingenstau Rdn. 4; Soergel/Baur Rdn. 1; O L G Braunschweig O L G Z 1972 187; teilw. abweichend Staudinger/Ring §§5—7 Rdn. 2 a. E., wonach derartige Beschränkungen der Zustimmungsbedürftigkeit nur mit (65)

§ 5 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

schuldrechtlicher Wirkung möglich sein sollen). Die Vereinbarung des Zustimmungserfordernisses hindert die Gläubiger des bisherigen Erbbauberechtigten nicht, den Übertragungsaktwegen Gläubigerbenachteiligung anzufechten (BGH NJW 66 730). 6

3. Belastungen Auch Erbbaurechtsbelastungen können nach Abs. 2 Satz 1 in dem dort bezeichneten Umfang von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängig gemacht werden. Eine solche Vereinbarung entspricht seinem Interesse, das Erbbaurecht nicht übermäßig und ohne wirtschaftlichen Bedarf für das Bauwerk belasten zu lassen, zumal die Belastung beim Heimfall bestehen bliebe (§ 33) und dann möglicherweise sogar eine persönliche Haftung des Eigentümers eintreten würde. Das Erfordernis der Zustimmung läßt sich gemäß Satz 1 mit dinglicher Wirkung nur für Hypotheken, Grund- und Rentenschulden sowie für Reallasten vereinbaren (also im wesentlichen für die nach § 33 Abs. 1 den Heimfall überdauernden Belastungen). Hinzu kommt das in §§31 ff WEG geregelte Dauerwohnrecht, weil dieses gemäß § 42 Abs. 2 WEG ebenfalls zu den beim Heimfall bestehenbleibenden Rechten gehört und infolge seiner Veräußerlichkeit und Vererblichkeit (§§ 33 Abs. 1 Satz 1 WEG) das Eigentum ähnlich stark beeinträchtigt wie die in § 5 Abs. 2 ErbbauVO genannten Belastungen (so mit Recht OLG Stuttgart NJW 52 979 und die herrsch. Auff. im Schrifttum: vgl. Ingenstau Rdn. 17 f m. w. N.). Auch die Sicherungshypothek des Bauhandwerkers nach §648 BGB und des Pfandgläubigers nach § 1287 Satz 2 BGB fällt unter §5 Abs.2 {Günther Anm. 10b; Mezger NJW 53 1009; /»genstauKdn. 20; Staudinger/Ring § 8 Rdn. 5).

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Die Vorschrift ist nicht anwendbar auf Vormerkungen zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung eines der vorgenannten Rechte. Sind die Voraussetzungen der §§883 ff BGB erfüllt, so kann die Vormerkung auch ohne Zustimmung des Grundstückseigentümers in das Erbbaugrundbuch eingetragen werden (streitig, a. M. noch 11. Aufl. Anm. 3; vgl. §6 Rdn. 4). Ebensowenig läßt sich das dingliche Zustimmungserfordernis auf die Belastung des Erbbaurechts mit anderen Rechten, ζ. B. Nießbrauch, beschränkte persönliche Dienstbarkeit, oder auf seine Vermietung, Verpachtung u. dergl. ausdehnen. Derartige Vereinbarungen wirken nur schuldrechtlich zwischen den ursprünglichen Vertragspartnern (§ 137 BGB). Gleiches gilt für Abreden, wonach der Erbbauberechtigte Grundpfandrechte nur bis zu einer bestimmten Beleihungsgrenze oder nur bei einem bestimmten Gläubiger oder lediglich zu einem bestimmten Zweck aufnehmen darf (OLG München HRR 1937 Nr. 1658 = JFG 16 108), denn dabei geht es um den Inhalt der Belastung, während Abs. 2 Satz 1 dingliche Verfügungsbeschränkungen nur insoweit zuläßt, als die Belastung überhaupt an die Zustimmung des Grundstückseigentümers gebunden sein soll (BayObLGZ 1959 319 = NJW 59 2165; anders und zu Recht jedoch nach BayObLG Rpfleger 79 384, wenn vereinbart wird, daß zur Eintragung von Tilgungsbaudarlehen öffentlicher Körperschaften und Banken keine Zustimmung des Eigentümers erforderlich ist, denn damit wird nur der Kreis der an sich zustimmungsbedürftigen Belastungen auf bestimmte Fälle beschränkt, und solche Ausnahmen können als Erbbaurechtsinhalt vereinbart werden).

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4. Belastungsänderungen Soweit nach Abs. 2 Satz 2 gewisse nachträgliche Veränderungen der vorgenannten Rechte (Grundpfandrechte, Reallasten, Dauerwohnrecht) nur mit Zustimmung des Grundstückseigentümers zulässig sind, handelt es sich um eine gesetzliche Folge aus der gemäß Satz 1 getroffenen Vereinbarung. Diese Folge braucht daher nicht besonders vereinbart oder gar im Erbbaugrundbuch eingetragen zu werden. Hier geht es um In(66)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 5 ErbbVO

haltsänderungen, die jedoch noch die weitere Voraussetzung erfüllen müssen, daß dadurch das Erbbaurecht eine stärkere Belastung erfährt als vorher {Staudinger/Ring §§5—7 Rdn. 6; Ingenstau Rdn. 11). Unberücksichtigt bleiben mithin alle diejenigen Änderungsfälle, in denen eine zustimmungspflichtige Belastung aufgehoben oder verringert wird, ebenso Änderungen, die dem Erbbaurecht in anderer Weise eine Erleichterung bringen. Auch die Umwandlung einer das Erbbaurecht belastenden Hypothek in eine Grundschuld des Erbbauberechtigten und die Abtretung dieser Grundschuld an einen neuen Gläubiger stellt keine zusätzliche Erbbaurechtsbelastung im Sinne von Satz2 dar (OLG München H R R 1937 Nr. 1658 = JFG 16 208; a. M. MüncbKomm/von Oe/e/eRdn. 10, wonach die Umwandlung in eine Grundschuld wegen der damit verbundenen einfacheren Verwertungsmöglichkeit zustimmungsgebunden sein soll). Wohl aber ist die Zustimmung des Eigentümers nötig, wenn nachträglich gemäß § 877 BGB das Kapital oder die Zinsen eines Grundpfandrechts oder die Einzelleistungen aus einer Reallast erhöht werden, ebenso bei einer dem Erbbauberechtigten nachteiligen Änderung der Fälligkeits- oder Kündigungsbedingungen, auch bei Erhöhung der vereinbarten Tilgungsleistungen, nicht hingegen bei Forderungsauswechslung, wenn dadurch nicht Umfang oder Laufzeit der Hypothek erweitert werden. Bei der nicht akzessorischen Grundschuld kommt es immer nur darauf an, ob das dingliche Recht als solches verändert wird. Zustimmungsbedürftig ist mit Rücksicht auf die weitreichenden Konsequenzen eine nachträgliche Unterwerfung des Erbbauberechtigten unter die sofortige Zwangsvollstreckung gemäß §800 Z P O (Günther Anm. 14; Soergel/Baur Rdn. 4; Erman/ Hagen Rdn. 3; MünchKomm/von Oefele a a O ; a. M. Planck/Strecker Anm. 2; Staudinger/ RingaaO; Ingenstau Rdn. 11 a. E.).

5. Zustimmungserteilung

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Erteilt wird die Zustimmung durch den Eigentümer des mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstücks. Er allein ist dazu berechtigt und, sofern die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 oder 2 gegeben sind, auch verpflichtet. Einem Dritten kann die Ausübungsbefugnis nach dem eindeutigen Wortlaut der §§ 5 ff weder mit dinglicher noch mit nur schuldrechtlicher Wirkung überlassen werden (Ingenstau Rdn. 15; Staudinger/Ring §§5—7 Rdn. 2); eine bloße Ermächtigung eines Dritten zur Ausübung für den Eigentümer im eigenen Namen löst die Bindung an das Eigentum nicht auf und ist daher bei schutzwürdigem Interesse statthaft (MünchKomm/von Oefele Rdn. 3). Im Konkurs des Grundstückseigentümers entscheidet der Konkursverwalter über die Zustimmung (so zutreffend Günther Anm. 7). Die Zustimmung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung. Es gel- 1 0 ten die allgemeinen Vorschriften der §§ 182 ff BGB."Die Erklärung ist daher entweder gegenüber dem Erbbauberechtigten oder demjenigen abzugeben, an den das Erbbaurecht veräußert oder zu dessen Gunsten es belastet wird. Sie ist formlos wirksam, gleichgültig, ob sie dem betreffenden Rechtsgeschäft vorausgeht (Einwilligung) oder ihm nachfolgt (Genehmigung); die Vereinbarung der Schriftform wirkt nur schuldrechtlich; doch darf die Rechtsänderung erst eingetragen werden, wenn dem Grundbuchamt die Zustimmung durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde nachgewiesen ist (§15 ErbbauVO, §29 GBO). Bis zur Eintragung kann die Zustimmung gemäß § 183 BGB widerrufen werden, es sei denn, daß inzwischen die Einigung des Erbbauberechtigten und des Dritterwerbers nach Maßgabe des § 873 Abs. 2 BGB bindend geworden und — w i e in §878 BGB vorausgesetzt — der Eintragungsantrag beim Grundbuchamt eingegangen ist (BGH LM Erbbau V O §5 Nr. 2 = N J W 63 36). Vormundschaftsgerichtliche Genehmigung ist nicht notwendig; die Zustimmung ist keine (67)

§ 6 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

„ V e r f ü g u n g " im Sinne von § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB (LG Frankfurt Rpfleger 74 109, Ingenstau Rdn. 15; anders O L G H a m m D N o t Z 67 499, das in der Zustimmung einer Erbengemeinschaft als Grundstückseigentümerin zur Veräußerung des Erbbaurechts eine Verfügung über einen Nachlaßgegenstand sieht, die nach § 2040 Abs. 1 BGB nur von sämtlichen Miterben gemeinschaftlich getroffen werden könne; hiergegen zu Recht Staudinger/Ring §§5—7 Rdn. 14; wie O L G H a m m aber MünchKomm/von Oefele Rdn. 4). 11

6. Rechtsfolgen des Zustimmungsvorbehalts Die rechtlichen Folgen der nach § 5 getroffenen Vereinbarungen ergeben sich aus den mit dieser Vorschrift in engem Zusammenhang (BGHZ 33 76, 86 f) stehenden §§6 bis 8. Die §§6 und 8 regeln die nähere Auswirkung der vereinbarten Verfügungsbeschränkung, während §7 zum Schutze des Erbbauberechtigten gegen Willkür des Grundstückseigentümers dient. Solange ein Erbbaurecht zugleich Heimstätte ist, gelten die §§5 bis 8 nicht (§26 Abs. 2 RHeimstG). Anwendbar sind diese Bestimmungen auf Untererbbaurechte (§ 1 Rdn. 20) ; somit kann entsprechend § 5 als Inhalt eines solchen Rechts vereinbart werden, daß dessen Veräußerung oder Belastung mit Realrechten der Zustimmung des „Obererbbauberechtigten" bedarf. Hingegen läßt sich die Bestellung des Untererbbaurechts oder dessen Belastung nicht an eine Zustimmung des Grundstückseigentümers nach § 5 Abs. 1 oder 2 binden, weil diese Vorschriften einschränkend auszulegen sind (a.M. LG Kleve MittRhNotK 79 74, 75; Stahl-Sura D N o t Z 81 604, 610); insoweit ist nur ein schuldrechtlicher Zustimmungsvorbehalt möglich (oben Rdn. 2).

§ 6 Ist eine Vereinbarung gemäß § 5 getroffen, so ist eine Verfügung des Erbbauberechtigten über das Erbbaurecht und ein Vertrag, durch den er sich zu einer solchen Verfügung verpflichtet, unwirksam, solange nicht der Grundstückseigentümer die erforderliche Zustimmung erteilt hat. Auf eine Vereinbarung, daß ein Zuwiderhandeln des Erbbauberechtigten gegen eine nach § 5 übernommene Beschränkung einen Heimfallanspruch begründen soll, kann sich der Grundstückseigentümer nicht berufen. 1

1. Unwirksame Verfügungen Abs. 1 bezieht sich auf Verfügungen des Erbbauberechtigten, die einer nach § 5 getroffenen Vereinbarung mit dem Grundstückseigentümer widersprechen. Danach aber können nur folgende Rechtsgeschäfte an die Zustimmung des Eigentümers gebunden werden: Veräußerung des Erbbaurechts (§ 5 Abs. 1), dessen Belastung mit Grundpfandrechten oder Reallasten (§5 Abs. 2 Satz 1) sowie mit Dauerwohnrechten (ergänzende Gesetzesauslegung, vgl. § 5 Rdn. 6), außerdem eine diese Belastungen erweiternde Inhaltsänderung (§ 5 Abs. 2 Satz 2). N u r wenn und soweit in diesem Rahmen das Zustimmungserfordernis vereinbart ist, greift §6 ein. Haben die Parteien bestimmte Veräußerungs- oder Belastungstatbestände von dem Erfordernis ausgenommen, so beschränkt sich die Anwendbarkeit von § 6 Abs. 1 auf die übrigbleibenden Fälle oder Fallgruppen. Hingegen macht es keinen Unterschied, ob die betreffende Verfügung ein Rechtsgeschäft darstellt oder ob sie im Wege der Zwangsvollstreckung, der Arrestvollziehung oder durch den Konkursverwalter erfolgt (§ 8). (68)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 6 ErbbVO

Verfügungen sind unwirksam, falls das nach 5 5 vereinbarte Zustimmungserfor- 2 dernis zum Inhalt des Erbbaurechts gemacht ist und durch Eintragung im Erbbaugrundbuch (§ 5 Rdn.3) dingliche Wirkung erlangt hat (KG JFG 13 366, 369; allg. Auff.). Unter dieser Voraussetzung ist jede dem vertraglichen Verfügungsverbot zuwiderlaufende Veräußerung oder Belastung des Erbbaurechts wirkungslos. Es handelt sich um eine Rechtsfolge, die nicht etwa nur zugunsten des durch die Verfügung benachteiligten Grundstückseigentümers eintritt (relative Wirkung), sondern die mit absoluter Wirkung, also gegenüber jedermann gilt (BGHZ 33 76, 85 m. w. N.). Der Eigentümer kann die Verfügung genehmigen; bis dahin ist sie schwebend unwirksam (BGH ZIP 86 36; 86 37, 38); an eine Frist ist er nicht gebunden {Planck/Strecker Anm. 1 b a. E.; Ingenstau Rdn. 19), doch kann eine solche schuldrechtlich vereinbart werden. Erst wenn die Zustimmung verweigert wird und der Erbbauberechtigte sie auch nicht nach § 7 Abs. 3 gerichtlich ersetzen läßt oder die Ersetzung abgelehnt wird, ist die Verfügung endgültig unwirksam und nunmehr mangels Heilungsmöglichkeit nichtig. Auf den öffentlichen Glauben des Grundbuches (§ 892 BGB) vermag sich ein Dritter, zu dessen Gunsten trotz fehlender Zustimmung die Veräußerung oder Belastung des Erbbaurechts eingetragen worden ist, nicht zu berufen, da die Verfügungsbeschränkung als Inhalt des Erbbaurechts aus dem Grundbuch erkennbar war (Staudinger/Ring §§ 5—7 Rdn. 14). Ohne die für eine Grundpfandrechtsbestellung erforderliche Zustimmung entsteht folgerichtig auch keine Eigentümergrundschuld des Erbbauberechtigten (Planck/Strecker Anm. 1 b).

2. Unwirksame Verpflichtungsverträge 3 Unwirksam ist nach Abs. 1 nicht nur die Verfügung als solche, sondern auch der schuldrechtliche Vertrag, durch den sich der Erbbauberechtigte zu dieser Verfügung verpflichtet. Das Verpflichtungsgeschäft ist ebenso wie die Verfügung selbst absolut, wenn auch zunächst nur schwebend unwirksam (BGHZ 33 76, 85; B G H ZIP 86 36; 86 37, 38). Während des Schwebezustands bestehen zwischen den Vertragspartnern keine vertraglichen Ansprüche, insbesondere nicht auf Erfüllung oder Schadensersatz. Dennoch sind sie einstweilen an den Vertrag gebunden und können sich davon nicht einseitig lossagen (BGH ZIP 86 37, 38; RGZ 64 149,154); die Bindungsdauer bei noch möglicher Zustimmung oder Ersetzung (§ 7 Abs. 3) beurteilt sich nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung des Vertragszwecks und der Erfolgsaussicht eines Ersetzungsverfahrens (BGH ZIP 86 36, 37). Den Parteien ist es unbenommen, im Vertrag Regelungen gerade im Hinblick auf den Schwebezustand oder für den Fall endgültiger Unwirksamkeit zu treffen; möglich ist daher ζ. B. die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts und eine Abrede über die Rücktrittsfolgen unter der Voraussetzung, daß die Zustimmung nicht in bestimmter Frist vorliegt (BGH ZIP 86 37, 38), oder eine Kostenregelung für den Fall eines endgültigen Scheiterns des Vertrages (BGH ZIP 86 36). Zugunsten des Dritten kann trotz noch ausstehender Eigentümerzustimmung 4 eine Vormerkung (§ 883 BGB) in das Erbbaugrundbuch eingetragen werden, um seinen künftigen Anspruch gegen den Erbbauberechtigten auf Übertragung oder Belastung des Rechts zu sichern. Diese Frage war lange umstritten (verneinend noch 11. Aufl,. Anm. 1 in Verb. m. §5 Anm. 3; ebenso OLG Dresden JFG 9 213; OLG Karlsruhe Rpfleger 58 221; LG Tübingen N J W 56 874; Mezger NJW 53 1009; mit Einschränkungen Günther Anm. 4 b; Planck/Strecker Anm. 1 b). Die jetzt herrschende Auffassung bejaht zu Recht die Vormerkungsfähigkeit schon in dem Stadium vor Erteilung der Zustimmung (OLG Nürnberg M D R 6 7 213 = D N o t Z 67 684; OLG Köln OLGZ 1967 193 = NJW 68 505; Lademann SchlHA 60 309; Furtner NJW 66 182, 188; Ingenstau Rdn. 9 ff; Staudinger/ Ring SS 5—7 Rdn. 16, 21 ; Erman/Hagen Rdn. 2; MüncbKomm/von Oefele Rdn. 4). Dafür (69)

§ 6 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

spricht z u m einen, daß die V o r m e r k u n g nicht zu den in § 5 Abs. 2 aufgezählten zustimmungsbedürftigen Belastungen gehört und auch eine analoge A n w e n d u n g dieser V o r schrift deswegen ausscheidet, weil es sich — ungeachtet der f ü r den Grundstückseigentümer mit einer V o r m e r k u n g s e i n t r a g u n g o f t verbundenen wirtschaftlichen Nachteile — bloß um ein vorläufiges Sicherungsmittel mit vorübergehender W i r k u n g handelt; denn der zu sichernde endgültige Erwerbsakt (Grundbuchvollzug der Ü b e r t r a g u n g oder Belastung des Erbbaurechts) ist ohne Zustimmung des Eigentümers nicht denkbar (vgl. § 15). Z u m anderen ist zu berücksichtigen, daß auch künftige, noch nicht entstandene Ansprüche vormerkungsfähig sind, sofern f ü r ihre Entstehung bereits eine feste, ihre Gestaltung genau bestimmende Grundlage gegeben ist (KGJ 37 A 280; 40 1 2 3 f ; B G H LM BGB § 8 8 3 N r . 13 ; W M 8 1 1 6 , 1 7 ) ; dies trifft hier zu, da die Beteiligten an den schwebend unwirksamen V e r t r a g einstweilen gebunden sind (Rdn. 3) und der darin festgelegte Anspruch nur von der Eigentümerzustimmung o d e r ihrer Ersetzung durch gerichtliche Entscheidung (§7 Abs. 3) abhängt. Unbedenklich ist die V o r m e r k u n g erst recht, wenn der zu sichernde Anspruch, wie etwa der auf E i n r ä u m u n g einer Bauuntern e h m e r - H y p o t h e k nach § 648 BGB, k r a f t Gesetzes und somit unabhängig von der Z u stimmung entsteht. Unerheblich ist, ob die V o r m e r k u n g vom Erbbauberechtigten bewilligt o d e r durch einstweilige V e r f ü g u n g angeordnet wird: Beide Begründungsarten stehen gleichwertig nebeneinander (§885 Abs. 1 Satz 1 BGB); die einstweilige V e r f ü g u n g scheitert auch nicht, wie f r ü h e r a n g e n o m m e n w u r d e ( R G Z 74 158), an §926 Z P O (FurtneraaO; Stein/Jonas/Grunsky, Z P O § 916 Anm. II 3).

5

3. Unzulässigkeit des Heimfallanspruchs N a c h Abs. 2 ist es den Vertragsparteien versagt, dem Grundstückseigentümer einen Heimfallanspruch f ü r den Fall einzuräumen, daß der Erbbauberechtigte gegen das V e r ä u ß e r u n g s - oder Belastungsverbot verstößt. Auf eine gleichwohl getroffene Vereinb a r u n g dieses Inhalts kann sich der Eigentümer „nicht berufen". Diese gesetzliche Formulierung, die sich auch in anderen Bestimmungen der E r b b a u V O findet (§ 1 Abs. 4 Satz 2, § 27 Abs. 2 Satz 2, § 32 Abs. 2 Satz 2), ist mehrdeutig. Teilweise wird a n g e n o m men, die Vorschrift hindere nur den Eigentümer, den Heimfallanspruch durchzusetz e n ; die Vereinbarung als solche sei aber rechtsgültig; sie k ö n n e daher freiwillig erfüllt werden {Planck/Strecker Anm. 2; Palandt/Bassenge Anm. 2; Soergel/Baur Rdn. 3; Erman/ Hagen Rdn. 5; MiinchKomm/von Oefele Rdn. 8; LG München II MittBayNot 72 20). Bei der gewählten Formulierung ging es dem Gesetzgeber z u m mindesten im Fall des § 1 Abs. 4 Satz 2 anerkanntermaßen um den Ausschluß des § 139 BGB; er wollte keine „ N a turobligation" schaffen, sondern lediglich verhindern, daß als Folge der mißbilligten Klausel der ganze Erbbaurechtsvertrag hinfällig w ü r d e (§ 1 Rdn. 73). Etwas anderes ist ersichtlich auch in § 6 nicht bezweckt; dann aber erscheint es mit Rücksicht auf die soziale Schutzfunktion dieser V o r s c h r i f t (und der gesamten Erbbaurechtsgesetzgebung) folgerichtig, eine Abs. 2 widersprechende Heimfallvereinbarung schlechthin und mit W i r k u n g gegen jedermann als nichtig anzusehen (in diesem Sinne wohl bereits Günther Anm. 7; wie hier jetzt auch Ingenstau Rdn. 21; Staudinger/Ring §§5—7 Rdn. 11 sowie § 1 Rdn. 39). Diese Nichtigkeitsfolge tritt allerdings nur ein, wenn die Beteiligten vor oder spätestens mit der Heimfallabrede eine Vereinbarung gemäß § 5 (Abs. 1 oder 2) get r o f f e n und mittels G r u n d b u c h e i n t r a g u n g z u m Inhalt des Erbbaurechts (§ 2) gemacht haben; fehlt es hieran oder besteht nur ein schuldrechtliches V e r ä u ß e r u n g s - o d e r Belastungsverbot, dann bleibt ihnen u n b e n o m m e n , f ü r bestimmte Fälle rechtsverbindlich einen Heimfallanspruch zu vereinbaren, wenn auch nicht generell f ü r jeden V e r ä u ß e rungsfall, weil das dem Wesen des Erbbaurechts als eines grundsätzlich veräußerlichen (70)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Rafie)

§ 7 ErbbVO

Rechts entgegenstünde (vgl. dazu Planck/Strecker a a O ; Ingenstau a a O ; Staudinger/Ring §§ 5—7 Rdn. 11 ; für Anwendung von Abs. 2 auch auf bloß schuldrechtliche Verfügungsbeschränkung: Palandt/Bassenge, Soergel/Baur, MünchKomm/von Oefele, jeweils aaO).

§7 Ist anzunehmen, daß durch die Veräußerung (§ 5 Abs. 1) der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet wird und daß die Persönlichkeit des Erwerbers Gewähr für eine ordnungsmäßige Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtungen bietet, so kann der Erbbauberechtigte verlangen, daß der Grundstückseigentümer die Zustimmung zur Veräußerung erteilt. Dem Erbbauberechtigten kann auch für weitere Fälle ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung eingeräumt werden. Ist eine Belastung (§ 5 Abs. 2) mit den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft vereinbar, und wird der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet, so kann der Erbbauberechtigte verlangen, daß der Grundstückseigentümer die Zustimmung zu der Belastung erteilt. Wird die Zustimmung des Grundstückseigentümers ohne ausreichenden Grund verweigert, so kann sie auf Antrag des Erbbauberechtigten durch das Amtsgericht ersetzt werden, in dessen Bezirk das Grundstück belegen ist. Die Vorschriften des § 53 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und des § 60 Abs. 1 Nr. 6 des Reichsgesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gelten entsprechend. Übersicht Rdn.

Rdn. 1. Bedeutung und Tragweite der Regelung . . .

1-3

3. Zustimmungspflichtbei Belastungen (Abs. 2)

2. Zustimmungspflicht bei Veräußerungen (Abs. 1) a) Zweck der Erbbaurechtsbestellung b) Persönlichkeit des Erwerbers c) Vertragliche Zustimmungspflicht (Abs. 1 Satz 2)

4-8

4. Ersetzung der Zustimmung (Abs. 3) a) Voraussetzungen b) Ersetzungsverfahren

5,6 7

5. Anwendung auf Verfügungen anderer Art . .

9-11 12-17 12-14 15-17 18

8

1. Bedeutung und Tragweite der Regelung Die Vorschrift setzt voraus, daß die Parteien des Erbbaurechtsvertrages eine Vereinbarung nach § 5 getroffen und (durch Grundbucheintragung) zum Inhalt des Erbbaurechts gemacht haben. Es muß also mit dinglicher Wirkung vereinbart worden sein, daß eine Veräußerung des Erbbaurechts oder dessen Belastung mit bestimmten Drittrechten — oder auch beides — der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf. Eine solche Verfügungsbeschränkung bedeutet einen wesentlichen Eingriff in die H a n d lungsfreiheit des Erbbauberechtigten; er ist dem ständigen Risiko ausgesetzt, daß ihn der Eigentümer auch durch eine willkürliche, sachlich unberechtigte Zustimmungsverweigerung an dem beabsichtigten Gebrauch des Erbbaurechts hindern kann. Dieser Gefahr trägt § 7 Rechnung. Danach ist der Grundstückseigentümer in gewissen Fällen, wo ihm das billigerweise zugemutet werden kann, zur Erteilung der Zustimmung verpflichtet. Der Erbbauberechtigte hat unter den Voraussetzungen des Abs. 1 Satz 1 (bei Veräußerungen) oder des Abs. 2 (bei Belastungen) einen gesetzlichen Anspruch gegen den Eigentümer, der betreffenden Maßnahme zuzustimmen; nach Abs. 1 Satz 2 läßt sich ein solcher Anspruch, wenngleich nur in beschränktem Umfang, auch vertraglich begrün(71)

1

§ 7 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

den. Zur Durchsetzung des Anspruchs steht dem Erbbauberechtigten gemäß Abs. 3 ein besonderes gerichtliches Verfahren zur Verfügung: Auf seinen Antrag wird im Wege freiwilliger Gerichtsbarkeit die fehlende, verweigerte Zustimmung durch Richterspruch ersetzt. 2

§ 7 enthält zwingendes und ausschließliches Recht. Die Regelung kann, soweit sie einen gesetzlichen Anspruch gegen den Eigentümer auf Erteilung der Zustimmung gibt und bei unberechtigter Weigerung den W e g des gerichtlichen Ersetzungsverfahrens eröffnet, nicht durch Vereinbarung abbedungen oder eingeschränkt werden (BGH W M 69 1023, 1024; vgl. auch O L G H a m m Rpfleger 53 520, 521). Sind die Voraussetzungen des Abs. 1 (Satz 1 oder 2) oder des Abs. 2 erfüllt und kann infolgedessen der Erbbauberechtigte die Zustimmung vom Eigentümer verlangen, so handelt es sich um einen materiell-rechtlichen Anspruch, der ein selbständiges Vermögensrecht darstellt ( B G H Z 33 76). Er steht allerdings nur dem jeweiligen Erbbauberechtigten zu. Seinem Wesen nach ist dieser Anspruch untrennbar mit dem Erbbaurecht verbunden. Er kann daher nicht isoliert abgetreten oder übertragen werden (KG J W 38 1039). Auch wenn mithin der Anspruch auf Zustimmung zum Kreis der unveräußerlichen Rechte gehört, so folgt daraus nicht, daß er — etwa wegen § 851 Abs. 1 Z P O in Verbindung mit § 399 BGB — auch unpfändbar wäre. (anders 11. Aufl. Anm. 1 ; Planck/Strecker Anm. 5; O L G München JFG 17 178); denn da er offensichtlich nicht höchstpersönlicher N a t u r ist, bildet die Unveräußerlichkeit (ähnlich wie beim Grundbuchberichtigungsanspruch aus § 894 BGB) keinen Hinderungsgrund, einen Dritten zur Ausübung, also zur Geltendmachung des fremden Rechts im eigenen Namen, zu ermächtigen; diese Ermächtigung ihrerseits läßt sich auch durch Pfändung und Uberweisung zur Einziehung ersetzen; insoweit kommt hier § 857 Abs. 3 Z P O zum Zuge, wonach unveräußerliche Rechte der Pfändung unterworfen sind, soweit ihre Ausübung einem Dritten überlassen werden kann ( B G H Z 33 76, 83 f; Ingenstau Rdn. 3; Staudinger/Ring §§5—7 R d n . 2 3 f ; inzwischen wohl einhellige Meinung). Die Ausübungsüberlassung kann mit dinglicher Wirkung (§5 873, 877 BGB) abbedungen werden, was aber an der Pfändbarkeit nichts ändert (vgl. B G H N J W 85 2827).

3

Als Gegenstand der vom Grundstückseigentümer gegebenenfalls geschuldeten Zustimmung bezeichnet §7 lediglich die Veräußerung (Abs. 1) oder Belastung (Abs. 2) des Erbbaurechts. Doch ist es mit Rücksicht auf die Regelung in §6 Abs. 1 geboten, die Zustimmungspflicht auch auf den jeweils zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vertrag zu erstrecken und insoweit § 7 mindestens entsprechend anzuwenden. Anderenfalls wäre der Erbbaurechtserwerber oder der Belastungsgläubiger trotz Wirksamkeit des dinglichen Verfügungsgeschäfts der Gefahr ausgesetzt, das Erlangte mangels Rechtsgrundes (§§812 ff BGB) wieder herausgeben zu müssen; diese Folge aber wäre mit Sinn und Zweck des § 7 unvereinbar (Ingenstau Rdn. 25 ff).

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2. Zustimmungspflicht bei Veräußerungen (Abs. 1 Satz 1) Sind die in Abs. 1 Satz 1 genannten Voraussetzungen erfüllt, dann muß der Grundstückseigentümer kraft gesetzlicher Verpflichtung einer Veräußerung des Erbbaurechts zustimmen. Voraussetzung ist, daß der Erbbaurechtszweck durch den Inhaberwechsel nicht angetastet wird und daß sich aus der Person des Erwerbers keine durchgreifenden Bedenken ergeben. Beides hat im Streitfall der die Zustimmung begehrende Erbbauberechtigte darzulegen und zu beweisen.

5

a) Zweck der Erbbaurechtsbestellung Der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck ergibt sich in der Regel aus dem Inhalt des Bestellungsvertrages, besonders aus den Abreden über die Verwen(72)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Rafie)

§ 7 ErbbVO

dung des Bauwerks sowie aus den diesbezüglich vereinbarten Heimfall- oder Vertragsstrafengründen. Zu berücksichtigen sind die vom Grundstückseigentümer bei der Bestellung verfolgten Interessen (amtl. Begründung zu §7); dafür können auch die Umstände bei Vertragsabschluß, die Vorgeschichte des Vertrages und dessen tatsächliche H a n d h a bung Anhaltspunkte bieten (vgl. LG München I D N o t Z 73 554). Der gewollte Zweck muß aber für den Erbbauberechtigten erkennbar gewesen und von ihm hingenommen worden sein; erforderlich ist also jedenfalls eine schlüssige Abmachung, auf die sich dann der Erbbauberechtigte im Veräußerungsfalle einstellen kann. Gemeint ist hier nur ein die Nutzung des Erbbaugrundstücks und des Bauwerks betreffender Zweck, nicht der Erbbauzins, der nur die Gegenleistung f ü r das zu bestimmten Zwecken ausgegebene Erbbaurecht ist; von einer Sicherstellung der Erbbauzinszahlung kann daher bei dem so zu verstehenden Zweckbegriff die Zustimmung nicht abhängig gemacht werden (a. M. O L G Celle D N o t Z 84 387; wie hier Muth JurBüro 85 802, 812 f), auch nicht bei Zuschlag in der Zwangsversteigerung (vgl. unten Rdn. 7). Der Zweck des Erbbaurechts darf durch die Veräußerung nicht wesentlich be- 6 einträchtigt oder gefährdet werden. Eine Beeinträchtigung liegt vor, wenn ein diesem Zweck widersprechender Zustand eintritt, z. B. Verkauf für gewerbliche statt f ü r Wohnzwecke (auch umgekehrt) oder an jemanden, der nicht zu dem Personenkreis gehört, f ü r den das Erbbaurecht gedacht war. Eine Gefährdung besteht, wenn die Besorgnis künftiger Beeinträchtigung begründet ist. Was im Sinne von Abs. 1 Satz 1 „wesentlich" ist, hängt von den Umständen ab. Ausschlaggebend ist die Zumutbarkeit f ü r den Grundstückseigentümer unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Belange des Erbbauberechtigten. Denn § 7 will einen Interessenausgleich zwischen den Beteiligten ermöglichen (amtl. Begründung), so daß eine umfassende Abwägung geboten ist. H a t der Eigentümer bisher Zweckentfremdungen geduldet, so kann darin ein Indiz dafür zu sehen sein, daß ihm gleichartige auch nach der Veräußerung unwesentlich sind (BayO b L G Z 1972 260). Auch eine erhebliche Zweckänderung kann den Anspruch auf Zustimmung rechtfertigen, wenn sich ein gewerbliches Erbbaurecht nur bei einer solchen Änderung zu angemessenem Entgelt (Erbbauzins) veräußern läßt und die Änderung dem Grundstückseigentümer zumutbar ist (vgl. B G H N J W 84 2213, 2214 für die gleichartige Lage beim Heimfall); hingegen wird eine Veräußerung zu einem anderen als dem bisherigen Wohnzweck schon nach der sozialen Funktion des Erbbaurechts keine Verpflichtung zur Zustimmung begründen können. Sind mit der Veräußerung bauliche Änderungen verbunden, so ist maßgebend, ob der Grundstückseigentümer ein schutzwürdiges Interesse an unveränderter Erhaltung bei Bestellung des Erbbaurechts hatte und noch hat (vgl. B G H Z 48 296, 299 zum Heimfall; ferner §2 Rdn. 30). Von der Zahlung eines erhöhten Erbbauzinses darf eine zu Recht verlangte Zustimmung nicht abhängig gemacht werden (nachfolgend Rdn. 7). b) Persönlichkeit des Erwerbers 7 Darüber hinaus muß die Persönlichkeit des neuen Erwerbers die Gewähr f ü r eine ordnungsgemäße Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtung bieten. In dieser Hinsicht dürfen Zuverlässigkeit und Redlichkeit des Erwerbers nicht fragwürdig sein. Dazu gehört auch seine Vermögenslage (Planck/Strecker Anm. 2 b; Ingenstau Rdn. 12); etwa nur daran bestehende Zweifel können durch Sicherheitsleistung ausgeräumt werden {Günther Anm. 6; Staudinger/Ring §§ 5—7 Rdn. 26). Erbbaurechtsinhalt im Sinne dieser Bestimmung ist der gesetzliche (§ 1, auch § 34) und der vertragsmäßige (§ 2) Inhalt des Erbbaurechts, nicht aber eine nur schuldrechtlich wirkende Vereinbarung; denn die Regelung geht nach dem Wortsinn ersichtlich von diesen Begriffsmerkmalen aus; eine solche enge Auslegung entspricht dem grundsätzlichen Erfor(73)

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dernis der Veräußerlichkeit des Erbbaurechts. D e m g e m ä ß gehört die Zahlung des vereinbarten Erbbauzinses, da er nicht Inhalt des Erbbaurechts ist ( B G H N J W 86 932, 933), nicht zu den Verpflichtungen, deren Erfüllung in der Person des Erwerbers gewährleistet sein muß (so schon Planck/StreckeraaO; Günther Anm. 7; jetzt auch K G D N o t Z 84 384; Muth J u r B ü r o 85 802, 8 1 2 f ; a. M. Ingenstau Rdn. 12; MünchKomm/von Oefele Rdn. 7; Palandt/Bassenge Anm. 1 a; O L G Celle D N o t Z 84 387, weil die Erzielung einer Bodenrendite Z w e c k der Erbbaurechtsbestellung sei, was jedoch ein anderer als der in § 7 Abs. 1 gemeinte Z w e c k ist; vgl. oben Rdn. 5). Infolgedessen liegt auch dann, w e n n die Erbbauzinsreallast durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung erlischt (vgl. hierzu B G H Z 81 358; näher § 9 Rdn. 16), kein Versagungsgrund vor ( K G a a O ; Λ/Mf^aaO; a.M. O L G O l d e n b u r g Rpfleger 85 203 mit abl. Anm. Hagemann·, in B G H Z 81 358, 362 ist § 7 E r b b a u V O vielleicht nicht bedacht). Wirtschaftliches U n v e r m ö g e n des vertraglichen Erwerbers z u r Ü b e r n a h m e der vom V e r ä u ß e r e r geschuldeten Erbbauzinszahlung f ü r die Z u k u n f t kann allerdings ein Indiz f ü r die A n n a h m e sein, daß er auch die nach dem Erbbaurechtsinhalt geschuldeten Leistungen (z. B. die Pflege und Erhaltung des Bauwerks) nicht erfüllen kann. M a c h t dagegen der Eigentümer die Zustimmung davon abhängig, daß ihm gegenüber der Erwerber zusätzliche Pflichten übernimmt, dann ist die Ablehnung eines solchen Ansinnens kein Beweisanzeichen f ü r eine persönliche Unzuverlässigkeit ( O L G H a m m D N o t Z 76 534 ; O L G F r a n k f u r t Rpfleger 79 24 ; O L G O l d e n b u r g Rpfleger 85203). 8

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c) Vertragliche Zustimmungspflicht (Abs. 1 Satz 2) Auch auf vertraglicher Grundlage kann eine Zustimmungspflicht bei V e r ä u ß e r u n g des Erbbaurechts bestehen. N a c h Abs. 1 Satz 2 können nämlich die Beteiligten eine solche Pflicht f ü r Fälle vereinbaren, in denen dem Erbbauberechtigten mangels der nach Satz 1 nötigen Voraussetzungen kein gesetzlicher Anspruch auf Zustimmung erwächst. Wird ihm durch V e r t r a g ein dahingehender Anspruch eingeräumt, so gehört diese Abrede als ein der nach § 5 Abs. 1 getroffenen Vereinbarung zugehöriger Teil ( Günther Anm. 10; Planck/Strecker Anm. 2; Staudinger/Ring §§ 5—7 Rdn. 32) z u m Inhalt des Erbbaurechts und bedarf deshalb gemäß § 873 BGB der Einigung und Eintragung in das E r b b a u g r u n d b u c h , um dingliche W i r k u n g zu erlangen. Wie die „weiteren Fälle", in denen der Grundstückseigentümer einer V e r ä u ß e r u n g zuzustimmen hat, im einzelnen geartet sein müssen, ist in Satz 2 nicht bestimmt, so daß die Parteien diese Fälle nach ihrem Ermessen regeln können (anders 11. Aufl., w o eine inhaltliche Eingrenzung versucht und die Entscheidung, ob eine vereinbarungswidrig verweigerte Zustimmung nach §7 Abs. 3 zu ersetzen sei, in das Ermessen des Amtsgerichts gestellt wurde). — Die durch Abs. 1 Satz 2 eröffnete Möglichkeit einer vertraglichen Erweiterung der Zustimmungspflicht beschränkt sich auf die V e r ä u ß e r u n g ; bei Erbbaurechtsbelastungen (Abs. 2) gibt es diese Möglichkeit nicht (unten Rdn. 9). 3. Zustimmungspflicht bei Belastungen (Abs. 2) Abs. 2 regelt die Voraussetzungen, unter denen der Grundstückseigentümer auf Verlangen des Erbbauberechtigten einer Belastung zustimmen muß. Diese V o r s c h r i f t bezieht sich, wie der Hinweis auf § 5 Abs. 2 klarstellt, nur auf H y p o t h e k e n , Grundschulden, Rentenschulden und Reallasten (außerdem auf D a u e r w o h n r e c h t e : vgl. § 5 Rdn. 6) sowie auf spätere, solche Belastungen erweiternde Inhaltsänderungen. Ist eine Vereinbarung nach § 5 g e t r o f f e n w o r d e n , so gilt § 7 Abs. 2 auch f ü r den zu einer Belastung vorgenannter Art verpflichtenden schuldrechtlichen Vertrag (oben Rdn. 3). Alles andere scheidet von vornherein aus. D e m g e m ä ß ist Abs. 2 nicht a n w e n d b a r auf Vormerkungen, die ohnehin (§ 6 R d n . 4) nicht z u m Kreis der zustimmungsbedürftigen Belastungsgeschäfte gehören (a. M. Ingenstau Rdn. 18). D a in Abs. 2 eine dem Abs. 1 Satz 2 entsprechende

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 7 ErbbVO

Vorschrift fehlt, läßt sich die Zustimmungspflicht des Eigentümers auch nicht im Wege vertraglicher Abrede auf andere als die vorgenannten Belastungsfälle ausdehnen und mit dinglicher Wirkung zum Inhalt des Erbbaurechts machen (Rdn. 8 a. E.). Bei der gebotenen restriktiven Auslegung ist Abs. 2 auch nicht auf die (schon durch § 5 Abs. 2 nicht erfaßte) Belastung des Erbbaurechts mit einem Untererbbaurecht anwendbar (a. M. Stahl-Sur a D N o t Z 81 604, 610; wohl auch Muth JurBüro 85 802, 814 Fußn. 69), wohl aber zugunsten des Erbbauberechtigten auf die Belastung des Untererbbaurechts mit Realrechten (vgl. § 5 Rdn. 11). Der Anspruch auf Zustimmung zur Belastung ist an zwei, im Streitfall vom Erb- 1 0 bauberechtigten darzulegende Voraussetzungen gebunden: Zum einen muß die Belastung mit den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft vereinbar sein; zum anderen darf der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet werden. Die erste Voraussetzung ist erfüllt, wenn die betreffende Maßnahme sich nach den Umständen im Rahmen einer wirtschaftlich vernünftigen Handlungsweise hält (vgl. Soergel/Baur Rdn. 4). Dabei braucht die Belastung nicht unmittelbar dem Erbbaurecht selbst zugute zu kommen; es genügt, daß sie sich im praktischen Ergebnis zum Nutzen des Erbbauberechtigten auswirkt, so ζ. B. bei der Verwendung der durch die Belastung beschafften Geldmittel zur Errichtung eines Neubaues an anderer Stelle, während das Haus auf dem Erbbaugrundstück vermietet wird (OLG H a m m N J W 68 554), oder wenn der Erbbauberechtigte den erlangten Kredit, anstatt damit Investitionen auf dem Grundstück vorzunehmen, zum Aufbau und zur Erhaltung seiner Existenz einsetzt (OLG Frankfurt Rpfleger 77 308 = D N o t Z 78 105); den Regeln ordnungsgemäßer Wirtschaft entspricht auch die Belastung eines für Wohnzwecke bestellten Erbbaurechts in der Absicht, einen Anbau nebst Garage zu finanzieren (BayObLG Rpfleger 74 357). Erforderlich ist aber, daß dem Erbbauberechtigten jedenfalls ein der Belastung entsprechender Gegenwert zufließt (OLG H a m m JMB1NRW 85 153 = Rpfleger 85 291). Bis zu welchem Betrag nach diesen Regeln ein Erbbaurecht mit Grundpfandrechten belastet werden darf, beurteilt sich nach Lage des Einzelfalles. Keine Obergrenze bilden hier die Vorschriften der §§ 18 ff über Anlegung von Mündelgeld. Belastungen auch von mehr als 60 % des Verkehrswerts oder über die für nachrangige Hypotheken und Grundschulden banküblichen Beleihungsgrenzen hinaus können als ordnungsgemäß zugelassen werden (LG München I D N o t Z 73 554; BayObLG a a O ; O L G Frankfurt a a O ; Soergel/Baur Rdn. 4; Ingenstau Rdn. 21 ; zur Rechtslage bei „ U m schuldungen" vgl. B G H W M 69 1023). Die andere Voraussetzung des Abs. 2, nämlich daß der Erbbaurechtszweck 11 weder wesentlich beeinträchtigt noch gefährdet werden darf, stimmt mit der entsprechenden Regelung in Abs. 1 überein (vgl. oben Rdn. 6). In der Praxis überschneiden sich die beiden Voraussetzungen, denn was den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widerspricht, wird sich häufig auch als Zweckbeeinträchtigung darstellen (vgl. ferner O L G Karlsruhe, Wohnungswirtschaft und Mietrecht 72 97, wonach der Grundstückseigentümer der Belastung eines zum Zwecke des Wohnungsbaues bestellten Erbbaurechts nicht zuzustimmen braucht, falls sie zur Finanzierung einer auf dem Erbbaugrundstück zu errichtenden Tankstelle dienen soll). Zumutbar ist dem Eigentümer unter Umständen die Zustimmung zu einer Änderung des vereinbarten gewerblichen Erbbaurechtszwecks (vgl. oben Rdn. 6); dann muß er auch einer der Zweckänderung dienlichen Belastung zustimmen, sofern sie sich im Rahmen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft hält.

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Erbbaurechtsverordnung

4. Ersetzung der Zustimmung (Abs. 3) a) Voraussetzungen Verwirklicht werden die Ansprüche aus Abs. 1 und 2 bei Erfüllungsweigerung des Grundstückseigentümers durch das in Abs. 3 geregelte Ersetzungsverfahren. Damit wird der Erbbauberechtigte der Notwendigkeit enthoben, auf Zustimmungserteilung zu klagen (§ 894 Z P O ) . Statt dessen wird im Interesse der Beschleunigung und V e r e i n f a c h u n g (amtl. Begründung zu §7) durch den Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit unter Ausschluß des ordentlichen Rechtsweges die fehlende Zustimmung des Eigentümers durch rechtsgestaltende Entscheidung ersetzt. Formelles Erfordernis ist ein dahingehender Antrag. Materiell setzt die Entscheidung voraus, daß der Eigentümer seine Zustimm u n g „ohne ausreichenden Grund"— also entgegen seiner gesetzlichen (Abs. 1 Satz 1, Abs. 2) oder vertraglichen (Abs. 1 Satz 2) Pflicht — versagt. Eine Verweigerung in diesem Sinne liegt auch vor, wenn er z w a r formlos zustimmt, aber die Abgabe der Erklär u n g in der nach § 29 G B O nötigen Form ablehnt (Planck/Strecker Anm. 5 a; h. M.).

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Weitere Voraussetzung der Zustimmungsersetzung ist die Eintragung des Erbbaurechts im G r u n d b u c h ; das Recht muß also wirksam entstanden sein; hingegen ist eine vorherige Eintragung der zustimmungsbedürftigen Rechtsänderung (Veräußerung oder Belastung) nicht erforderlich. Es braucht auch noch kein formgültiger V e r ä u ß e r u n g s oder Belastungsvertrag abgeschlossen zu sein, wenn nur die Beteiligten ernstlich zu einem solchen V e r t r a g gewillt sind ( K G J F G 13 366). Andererseits steht aber auch der U m s t a n d , daß das G r u n d b u c h a m t bereits die Eintragung entgegen § 15 E r b b a u V O ohne vorherigen Nachweis der erforderlichen Zustimmung v o r g e n o m m e n hat, einer nachträglichen Ersetzung nicht im W e g e ( K G J F G 17 81 = J W 38 1039; Ingenstau Rdn. 29). Die V e r h i n d e r u n g eines gutgläubigen Grundschulderwerbs deswegen, weil das G r u n d buchamt die vom Erbbauberechtigten (unter Vorlage einer nicht erkennbaren Fälschung der Eigentümerzustimmung) beantragte Eintragung einer vorabgetretenen Eigengrundschuld am Erbbaurecht unterläßt und statt dessen die Grundschuld unmittelbar f ü r den Zessionar einträgt, rechtfertigt keinen Amtshaftungsanspruch nach § 839 BGB ( B G H N J W 86 1687).

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Für die Entscheidung k o m m t es nur auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Beschlußfassung an, nicht auf die U m s t ä n d e zur Zeit der etwa schon vorangegangenen, schwebend unwirksamen Eintragung ( K G J F G 17 81 = J W 38 1039). Streiten indessen die Beteiligten darüber, ob der Grundstückseigentümer die begehrte Zustimmung schon wirksam erteilt hat, so ist hierüber nicht im Ersetzungsverfahren des § 7 Abs. 3, sondern im ordentlichen P r o z e ß w e g zu entscheiden ( K G a a O ) . Das Prozeßgericht ist auch dann zuständig, wenn die Beteiligten auf schuldrechtlicher Grundlage besondere Abreden getroffen haben, ζ. B. den Rangrücktritt der Erbbauzinsreallast hinter G r u n d p f a n d r e c h t e in bestimmter H ö h e ( O L G Stuttgart B W N o t Z 63 303) oder eine Zustimmungspflicht zu Belastungen schon bei Einhaltung einer bestimmten Beleihungsgrenze oder bei Nachweis eines bestimmten Kreditverwendungszwecks (vgl. § 5 Rdn. 7). D a ß dadurch eine Rechtswegspaltung eintreten kann, ζ. B. w e n n hilfsweise der unabdingbare (Rdn. 2) gesetzliche Zustimmungsanspruch aus 5 7 Abs. 2 geltend gemacht wird, ist die unvermeidbare Folge einer derartigen schuldrechtlichen Sonderbeziehung. In einem solchen Falle kann das angerufene Prozeßgericht die Sache w e d e r ganz noch unter Beschränkung auf den in die Zuständigkeit des Amtsgerichts fallenden Teil verweisen (vgl. B G H Z 13 145, 153; 85 121, 127; 87 9, 19); eine Teilverweisung in dem den übrigen Teil abweisenden Endurteil d ü r f t e jedoch zulässig sein {Stein/ Jonas/Leipold, Z P O §281 Rdn. 13).

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§

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b) Ersetzungsverfahren 15 Das Verfahren unterliegt den Vorschriften des FGG, insbesondere den dortigen §§ 1—34. Es handelt sich, weil hier die Beteiligten einander ähnlich wie Parteien eines Zivilprozesses gegenüberstehen, um ein sogenanntes Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (BayObLG Rpfleger 74 357). Zuständig ist nach Abs. 3 Satz 1 das Amtsgericht, in dessen Bezirk das Erbbaugrundstück liegt. Den Antrag auf Ersetzung kann nach dem Wortlaut des Abs. 3 nur der Erbbauberechtigte stellen; im Konkurs tritt an seine Stelle der Konkursverwalter (OLG Hamm OLGZ 1966 574 = D N o t Z 67 499). Bei Zwangsversteigerung des Erbbaurechts steht auch dem betreibenden Gläubiger ein selbständiges Antragsrecht zu (OLG Köln OLGZ 1969 228 = Rpfleger 69 300), das er freilich in aller Regel erst nach Versteigerungsschluß und vor der Entscheidung über den Zuschlag (SS 74, 79 ff ZVG), nur in Ausnahmefällen dagegen bereits vor Abgabe des Meistgebots auszuüben vermag (BGHZ 44 76, 90 f); wird die Versteigerung gemäß S 180 ZVG zwecks Aufhebung einer Gemeinschaft betrieben, so ist jeder einzelne Gemeinschafter antragsbefugt. Der Ersteher des Erbbaurechts, der zur Finanzierung seines Meistgebots Grundpfandsicherheiten stellen muß, kann ebenfalls Zustimmungsersetzung beantragen. Der Antrag richtet sich gegen den Eigentümer des erbbaurechtsbelasteten 16 Grundstücks. Ist eine Erbengemeinschaft Eigentümerin, braucht der Antrag nicht gegen sämtliche, sondern nur gegen die ihre Zustimmung verweigernden Miterben gestellt zu werden (OLG Hamm OLGZ 1966 574 = D N o t Z 67 499; vgl. im übrigen zu dieser Entscheidung $ 5 Rdn. 5 a. E.). Die entsprechende Anwendung der FGG-Vorschriften hat zur Folge, daß die ersetzende Entscheidung des Amtsgerichts erst mit Rechtskraft wirksam wird (§ 53 Abs. 1 Satz 1 FGG); bei Gefahr im Verzug kann die sofortige Wirksamkeit angeordnet werden, die sodann mit der Bekanntmachung an den Erbbauberechtigten oder an einen anderen Antragsberechtigten (Rdn. 15) eintritt (§ 53 Abs. 2 FGG). Die dem Antrag auf Ersetzung stattgebende Entscheidung ist mit der sofortigen Beschwerde, die ihn zurückweisende mit einfacher Beschwerde anfechtbar (§19 FGG), über die jeweils das Landgericht entscheidet, auf weitere Beschwerde das Oberlandesgericht (§§27 ff FGG). Bei Anrufung des Prozeßgerichts erfolgt Verweisung an das Amtsgericht analog § 17 GVG (vgl. BGHZ 40 1, 6), bei Hilfsantrag auf Verweisung ist diese gegebenenfalls durch Urteil auszusprechen (vgl. BGHZ 10 155, 163), das dann auch den gegen Urteile statthaften Rechtsmitteln unterliegt. Für das Ersetzungsverfahren gilt der Untersuchungsgrundsatz des §12 FGG 17 (BayObLGZ 1960 467, 472). Unaufklärbarkeit der Anspruchsvoraussetzungen geht zu Lasten des Erbbauberechtigten; er muß daher notfalls die Beweise liefern. Ist nach der objektiven Rechtslage die Zustimmung des Eigentümers nicht erforderlich, besteht aber das Grundbuchamt gleichwohl gemäß § 15 ErbbauVO auf dem Nachweis der Erteilung, dann kann der Erbbauberechtigte den Antrag auf die Feststellung richten, daß die Zustimmung unnötig ist; in einem Ersetzungsantrag ist unausgesprochen das Hilfsbegehren auf Erteilung eines solchen „Negativattests" enthalten (BayObLG Rpfleger 79 384). — Der Geschäftswert des Ersetzungsverfahrens bestimmt sich nach §30 Abs. 1 KostO (OLG Stuttgart Rpfleger 80 316). 5. Anwendung auf Verfügungen anderer Art 18 Anwendbar ist § 7 (obgleich darauf in § 8 nicht Bezug genommen wird) auch auf Verfügungen, die im Wege der Zwangsvollstreckung, der Arrestvollziehung oder durch den Konkursverwalter getroffen werden (vgl. auch Rdn. 15); denn andernfalls könnte der Grundstückseigentümer, selbst wenn der Zweck der Erbbaurechtsbestellung und (77)

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seine eigenen Interessen unangetastet bleiben, willkürlich jeden Zugriff auf das Recht vereiteln und damit die Gläubiger des Erbbauberechtigten benachteiligen, was letztlich die Beleihbarkeit von Erbbaurechten erschweren würde ( B G H Z 33 76). Demgegenüber ist die zur Teilung eines Erbbaurechts notwendige Zustimmung des Grundstückseigentümers (BGH N J W 74 498) nicht nach § 7 Abs. 3 ersetzbar (zutreffend LG Bochum N J W 69 1673; MünchKomm/von Oefele Rdn. 10). Ebensowenig ist für eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift Raum, wenn ein Siedlungsträger seine nach dem Siedlungsvertrag erforderliche Zustimmung zu baulichen Veränderungen verweigert oder von einer Geländeabgabe f ü r den Wohnungsbau abhängig macht ( B G H Z 48 296, 301 f; dazu Anm. Mattern LM 2. W o B a u G Nr. 4). — Zur Unanwendbarkeit auf Erbbauheimstätten vgl. §5 Rdn. 11, auf Belastung des Erbbaurechts mit einem Untererbbaurecht vgl. oben Rdn. 9 a. E.

§8 Verfügungen, die im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Konkursverwalter erfolgen, sind insoweit unwirksam, als sie die Rechte des Grundstückseigentümers aus einer Vereinbarung gemäß § 5 vereiteln oder beeinträchtigen würden. 1

1. Zweck H a t sich der Grundstückseigentümer gemäß § 5 vertraglich die Zustimmung zur Veräußerung oder Belastung des Erbbaurechts vorbehalten, so wäre er bei Zuwiderhandlungen unvollkommen geschützt, wenn nur rechtsgeschäftliche Maßnahmen dieser Art der Unwirksamkeit verfielen und der Erbbauberechtigte die Vereinbarung dadurch umgehen könnte, daß er entsprechende Vollstreckungshandlungen Dritter gegen sich ergehen läßt. Deshalb wird in dieser Vorschrift die Regelung des § 6 Abs. 1 auf V e r f ü gungen ausgedehnt, die im Wege der Zwangsvollstreckung, der Arrestvollziehung oder durch den Konkursverwalter erfolgen. Diese Verfügungen sind, wenn und soweit sie dem vereinbarten Zustimmungsvorbehalt zuwiderlaufen, unwirksam (amtl. Begründung zu § 8).

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2. Unwirksamkeitsfolge Die Unwirksamkeit ist hier die gleiche wie in den Fällen des §6 Abs. 1 ; sie besteht also gegenüber jedermann, endet aber mit einer nachträglichen Erteilung der Zustimmung. Es handelt sich mithin um eine absolute schwebende Unwirksamkeit (vgl. §6 Rdn. 2). Das entspricht der heute nahezu einhelligen Ansicht und wird mit Recht aus dem engen Sachzusammenhang hergeleitet, in welchem die §§ 6 und 8 zueinander sowie zu dem sie verbindenden § 7 stehen. Bei allen drei Vorschriften geht es um die Rechtsfolgen einer gemäß § 5 Abs. 1 oder 2 getroffenen Vereinbarung (vgl. § 5 Rdn. 3). Daher läßt der Umstand, daß § 8 nur auf § 5 und nicht auch auf §§ 6 und 7 verweist, keine gegenteiligen Schlüsse zu. Ebensowenig ist aus der Formulierung des § 8 („insoweit unwirksam, als") zu folgern, daß die betreffende Verfügung etwa nur gegenüber dem in seinen Rechten verletzten Grundstückseigentümer (relativ) unwirksam ist und ein Dritter sich nicht auf die Unwirksamkeit berufen darf. Vielmehr umschreibt jene Formulierung lediglich den sachlichen Umfang der Unwirksamkeit, der jeweils davon abhängt, welche Maßnahmen im einzelnen die Beteiligten dem Zustimmungserfordernis unterworfen haben; entbehrt diese Maßnahme der erforderlichen Zustimmung, dann werden die Rechte des Grundstückseigentümers im Sinne von §8 „vereitelt oder beeinträchtigt" ( B G H Z 33 76, 85 ff; K G J W 33 704 Nr. 3 mit Anm. M. Wolff; Ingenstau Rdn. 25 f). (78)

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3. Vollstreckungsmaßnahmen

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a) Verfügungsarten Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung sind hier in der Regel solche, welche die Beitreibung von Geldforderungen bezwecken (§§803 ff Z P O ) und sich, da das Erbbaurecht wie ein Grundstück behandelt wird (§ 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO), nach den für Immobilien geltenden Vorschriften der §§ 864 ff Z P O sowie des dort ( S 869) in Bezug genommenen Zwangsversteigerungsgesetzes richten. Von den drei Vollstreckungsmaßregeln, die nach § 866 Abs. 1 Z P O in Betracht kommen, scheidet allerdings die Zwangsverwaltung (§§ 146—161 ZVG) von vornherein aus, denn sie führt weder zur Übertragung noch zur Belastung des Erbbaurechts und fällt daher nicht unter §8. Erfaßt sind deshalb nur die Eintragung von Sicherungshypotheken und die Zwangsversteigerung. Keine „Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung" (und auch nicht nach §§ 5 und 6 zustimmungsbedürftig) sind Rechtsveränderungen, die — wie etwa die Belastung des Erbbaurechts mit einer Uberbau- oder Notwegrente ( S S 912 Abs. 2 , 9 1 6 , 9 1 7 Abs. 2 BGB) — kraft Gesetzes eintreten. Gleiches gilt f ü r die Anfechtung von Erbbaurechtsübertragungen oder -belastungen wegen Gläubigerbenachteiligung nach § 3 AnfG (BGH LM AnfG § 3 Nr. 13 = N J W 66 730). Unanwendbar ist S 8 ferner, wenn der Erbbauberechtigte zur Veräußerung oder Belastung rechtskräftig verurteilt wird mit der Folge, daß nach § 894 Z P O — an sich eine Vollstreckungsnorm — seine Willenserklärung als abgegeben gilt; angesichts dieser Fiktion ist der Vorgang vielmehr als eine rechtsgeschäftliche Verfügung über das Erbbaurecht zu behandeln, deren Zustimmungsbedürftigkeit sich allein nach §5 bestimmt {Planck/Strecker Anm. 3 a; allg. Auff.). Zur Nichtanwendbarkeit des § 8 auf Erbbauheimstätten vgl. S 26 Abs. 2 RHeimstG.

b) Sicherungshypotheken 4 O b die Eintragung einer Sicherungshypothek (zulässig nur für Beträge von mehr als 500 D M : $866 Abs. 3 Z P O ) unwirksam ist, hängt davon ab, was die ursprünglichen Vertragsparteien gemäß § 5 als Inhalt des Erbbaurechts vereinbart haben. Ist lediglich die Veräußerung für zustimmungsbedürftig erklärt worden, nicht aber die Belastung (§ 5 Abs. 2), dann kann der Gläubiger ohne Rücksicht auf einen entgegenstehenden Willen des Grundstückseigentümers die Zwangshypothek in das Erbbaugrundbuch eintragen lassen (zum Verfahren vgl. SS 866 Abs. 3, 867, 868 Z P O ) . Haben die Beteiligten jedoch eine Vereinbarung nach S 5 Abs. 2 getroffen, so ist die Eintragung der Sicherungshypothek erst zulässig, wenn die Zustimmung des Eigentümers in der Form des S 29 GBO vorliegt; die Zustimmung muß im voraus erteilt werden, weil sonst nach § 15, der auch im Rahmen des S 8 gilt, das Grundbuchamt die Belastung nicht eintragen darf (auch nicht beim Eigentümererbbaurecht, vgl. O L G H a m m OLGZ1985159). Ein Verstoß gegen diese Vorschrift macht das Grundbuch unrichtig, so daß gegen die Hypothekeneintragung (wenn der Eigentümer nicht noch nachträglich zustimmt) gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 G B O von Amts wegen ein Widerspruch einzutragen ist (KG J W 33 704 Nr. 3; LG Hamburg J W 29 801 ; h. M.). Dies alles gilt nicht nur f ü r Zwangshypotheken im Sinne der S S 866 ff Z P O , sondern auch f ü r die Sicherungshypothek nach S 848 Abs. 2 Z P O zugunsten desjenigen Gläubigers, der den Anspruch auf Erbbaurechtsübertragung gepfändet hat; denn obgleich die Belastung hier kraft Gesetzes entsteht, geschieht dies ebenfalls „im Wege der Zwangsvollstreckung" {Planck/Strecker Anm. 3 a; Ingenstau Rdn. 5). Nach O L G Celle Rpfleger 85 22 soll die generelle Zustimmung zur Grundpfandrechtsbelastung zugunsten bestimmter Gläubiger auch Zwangssicherungshypotheken dieser Gläubiger decken. (79)

§ 8 ErbbVO

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Nicht unter § 8 fallen dagegen die Sicherungshypotheken des Bauwerkunternehmers aus §648 BGB und des Pfandgläubigers ans § 1287 Satz 2 BGB; das Erfordernis der Zustimmung des Grundstückseigentümers für diese rechtsgeschäftlich begründeten Belastungen ergibt sich unmittelbar aus den §§ 5 Abs. 2 und 6 ErbbauVO (vgl. § 5 Rdn.6). Nicht zustimmungsbedürftig und auch von $8 nicht erfaßt ist die Eintragung einer Vormerkung, selbst wenn sie auf einstweiliger Verfügung beruht (vgl. §6 Rdn. 4). Auch die in §128 Z V G vorgesehene besondere Sicherungshypothek für die Forderung gegen den Ersteher, der das Bargebot nicht bezahlt hat, kann ohne Zustimmung des Eigentümers eingetragen werden, sofern vereinbarungsgemäß lediglich eine Belastung des Erbbaurechts und nicht auch dessen Veräußerung zustimmungsbedürftig ist, da hier die Eintragung eine gesetzliche Folge des zulässigen Zwangsversteigerungsverfahrens und des dort erteilten Zuschlags darstellt {Planck/Strecker Anm. 4; Staudinger/Ring Rdn. 11; MünchKomm/von Oefele R d n . 6 ; a.M. Günther Anm. 6b).

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c) Zwangsversteigerung des Erbbaurechts Zu den Verfügungen im Sinne des § 8 gehört auch die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts, vorausgesetzt daß die Beteiligten eine Vereinbarung nach § 5 Abs. 1 getroffen, also die Veräußerung (nicht die Belastung) des betreffenden Rechts an die Zustimmung des Grundstückseigentümers geknüpft haben. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Versteigerung aufgrund eines das Erbbaurecht belastenden dinglichen Rechts (Grundpfandrecht, Reallast) betrieben wird oder von einem persönlichen Gläubiger des Erbbauberechtigten, vom Konkursverwalter über dessen Vermögen (§ 126 K O , §§ 172 ff ZVG), auf Antrag des Erben (§§ 175 ff ZVG) oder zwecks Aufhebung einer Gemeinschaft (§§ 180 ff ZVG). Eine Ausnahme bildet auch nicht der dingliche Gläubigerzugriff aus einer bereits vorhandenen Erbbaurechtsbelastung; hier wurde früher angenommen {Planck/Strecker Anm. 4; Günther Anm. 5; weitere Nachweise bei Ingenstau Rdn. 16), die Vollstreckung bedürfe keiner Zustimmung des Eigentümers mehr, weil dieser, indem er die hypothekarische oder sonstige Belastung gestattete oder jedenfalls widerspruchslos hinnahm, stillschweigend auch schon — als ihm voraussehbare gesetzliche Folge (§§ 1147, 1192, 1200,1107 BGB) — die mögliche künftige Zwangsversteigerung gebilligt habe; diese Schlußfolgerung war verfehlt, da f ü r den Grundstückseigentümer die Person des Grundpfandgläubigers am Erbbaurecht weitaus unwichtiger ist als die des Ersteigerers, der aufgrund seines Meistgebots dann das Recht zugeschlagen erhält (Staudinger/Ring Rdn. 10; Ingenstau Rdn. 17; MünchKomm/von Oefele Rdn. 10; jetzt herrsch. Auff.).

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Die Zustimmung des Eigentümers (oder gerichtliche Ersetzung) muß nicht bereits bei Anordnung der Zwangsversteigerung (§ 15 ZVG) vorliegen, sie ist auch f ü r die Fortführung des Verfahrens nicht erforderlich; denn durch diese Maßnahmen werden die Rechte des Grundstückseigentümers aus der Vereinbarung nach § 5 ErbbauVO weder vereitelt noch beeinträchtigt. Erst wenn es nach abgegebenem Meistgebot um die Erteilung des Zuschlags geht (§74 ZVG), muß sich der Eigentümer schlüssig werden, ob ihm der Meistbietende als neuer Erbbaurechtsinhaber genehm ist oder nicht. Daher muß erst im Zeitpunkt der Entscheidung über den Zuschlag (§§ 79 ff ZVG) die Zustimmung des Eigentümers vorliegen ( B G H Z 33 76; BayObLG D N o t Z 61 266, 270). Dieses Erfordernis besteht selbst dann, wenn der Grundstückseigentümer selbst der betreibende Gläubiger ist (Staudinger/Ring Rdn. 3; Soergel/Baur Rdn. 4; BayObLG a a O S. 271 f). Doch wird man es dem Eigentümer billigerweise nicht verwehren können, bereits im voraus der späteren Zwangsversteigerung des Erbbaurechts aufgrund einer bestimmten Belastung generell zuzustimmen und dadurch — die Grundbucheintragung des Vereinbarten vorausgesetzt — eine erneute Zustimmung vor dem Zuschlag entbehr(80)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 8 ErbbVO

lieh zu machen (streitig; wie hier Palandt/Bassenge Knm. 2; Ingenstau Rdn. 18; a. M. Staudinger/RingKdn. 10 a. E.; vgl. auch Kappelhoff Rpfleger 85 281). Die vereinzelt vertretene Ansicht {Kalter KTS 66 137, 146 f), ein die Zwangsversteigerung betreibender oder ihr beitretender persönlicher Gläubiger benötige die nach § 5 Abs. 2 erforderliche Eigentümerzustimmung schon im Stadium der Verfahrensanordnung (§15 ZVG) bzw. des Beitrittsbeschlusses (§ 27 ZVG), weil der Gläubiger hierdurch die Chance erhalte, bei Nichtzahlung des vom Ersteher zu entrichtenden Bargebots gemäß §§118,128 Abs. 1 Satz 1 Z V G Inhaber einer Sicherungshypothek am Erbbaurecht und damit dinglicher Gläubiger zu werden, ist irrig; denn dies wird er lediglich aufgrund des vom Eigentümer gebilligten oder nicht erfolgreich beanstandeten (§7 Abs. 3 ErbbauVO) Versteigerungsverfahrens einjcA//e//¿cAZuschlagserteilung (vgl. oben Rdn. 6 a. E.). Das Grundbuchamt darf den Erwerb erst bei Nachweis der Zustimmung (oder 8 Ersetzung) eintragen (§15 Erbbau V O ) . Der Nachweis ist in der Form des §29 G B O (oder durch Vorlage der gerichtlichen Entscheidung) zu führen, in dieser Form auch schon im Zwangsversteigerungsverfahren entsprechend §84 Abs. 2 (§83 Nr. 6) Z V G (Sichtermann, Bedeutung und Behandlung der Eintragungen in Abt. II des Grundbuchs, 8. Aufl. S. 18 Fußn. 35; a. M. Zeller/Stöber, Z V G § 15 Rdn. 10 Ziff. 8). d) Arrest- und Konkursverfahren 9 Die beiden anderen Gruppen von Verfügungen, die § 8 erfaßt, betreffen die Bereiche des Arrest- und des Konkursverfahrens. Im erstgenannten Bereich (§§916 ff, 936 ff Z P O ) kommt, da sich das Zustimmungserfordernis ausdrücklich auf Maßnahmen der Arrestvollziehung beschränkt, erst die Eintragung einer das Erbbaurecht belastenden Arresthypothek gemäß § 932 Z P O in Betracht, während die Anordnung des Arrests als solche (§919 Z P O ) nicht unter § 8 fällt. Die Anwendung dieser Vorschrift setzt daher voraus, daß die Beteiligten eine Vereinbarung nach § 5 Abs. 2 getroffen, d. h. die Belastung des Erbbaurechts mit den dort bezeichneten dinglichen Rechten (nicht seine Veräußerung) von der Zustimmung des Eigentümers abhängig gemacht haben. Im übrigen ist die Rechtslage hier dieselbe wie bei der Eintragung einer Zwangshypothek gemäß §§ 867 f Z P O (vgl. oben Rdn. 4). Wird über das Vermögen des Erbbauberechtigten der Konkurs eröffnet, so un- 1 0 terliegen Verfügungen des Konkursverwalters, wenn die Veräußerung des Erbbaurechts, seine Belastung oder beides zustimmungsbedürftig ist (§ 5 Abs. 1 oder 2), den gleichen Beschränkungen, wie sie ohne den Konkurs bei persönlichem Handeln des Rechtsinhabers bestünden. Was die Beteiligten als Erbbaurechtsinhalt vereinbart haben, hat hier mithin Vorrang vor den dem Konkursverwalter nach §§6 Abs. 2, 117 K O zustehenden Befugnissen (vgl. O L G Düsseldorf KTS 58 43; Kalter KTS 66 137, 139). Dabei spielt es keine Rolle, ob der Verwalter den Weg der Zwangsvollstreckung wählt (§ 126 K O , §§ 172 ff ZVG) oder eine rechtsgeschäftliche Veräußerung bzw. Belastung vornimmt. Auf diesbezügliche Verpflichtungsgeschäfte des Konkursverwalters findet § 8, dessen Wortlaut insoweit von §6 Abs. 1 abweicht, keine Anwendung (Soergel/Baur Rdn. 5; Staudinger/Ring Rdn. 12; Ingenstau Rdn. 24; a. M. Palandt/Bassenge Anm. 3; MünchKommhon Oefele Rdn. 13). 4. Zustimmungspflicht Der Grundstückseigentümer ist gesetzlich verpflichtet, die zu den Maßnahmen erforderliche Zustimmung zu erteilen, wenn die Voraussetzungen des §7 erfüllt sind. Zwar ist diese Bestimmung in § 8 nicht erwähnt; ihre Anwendbarkeit ergibt sich jedoch aus dem engen Zusammenhang der Vorschriften sowie aus der Notwendigkeit, Umgehungen der gesetzlichen Regelung zu verhindern (vgl. oben Rdn. 2 und § 7 Rdn. 18). Je (81)

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§ 9 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

nachdem, ob die betreffende Maßnahme auf Veräußerung oder Belastung des Erbbaurechts hinausläuft, ist dann etnweder der erste oder der zweite Absatz des § 7 anzuwenden. Außerdem kommt auf jeden Fall §7 Abs. 3 zum Zuge, d. h. die Zustimmung kann, wenn der Eigentümer sie ohne ausreichenden Grund verweigert, auf Antrag durch Richterspruch ersetzt werden. Antragsberechtigt ist der Erbbaurechtsinhaber oder, wenn er in Konkurs fällt, der Konkursverwalter; ebenso jeder die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts betreibende Gläubiger (OLG Köln O L G Z 1969 228 = Rpfleger 69 300). Zum Ersetzungsverfahren im einzelnen vgl. §7 Rdn. 15 ff.

3. Erbbauzins §9 Wird für die Bestellung des Erbbaurechts ein Entgelt in wiederkehrenden Leistungen (Erbbauzins) ausbedungen, so finden die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Reallasten entsprechende Anwendung. Die zugunsten der Landesgesetze bestehenden Vorbehalte über Reallasten finden keine Anwendung. Der Erbbauzins muß nach Zeit und Höhe für die ganze Erbbauzeit im voraus bestimmt sein. Der Anspruch des Grundstückseigentümers auf Entrichtung des Erbbauzinses kann in Ansehung noch nicht fälliger Leistungen nicht von dem Eigentum an dem Grundstück getrennt werden. Zahlungsverzug des Erbbauberechtigten kann den Heimfallanspruch nur dann begründen, wenn der Erbbauberechtigte mit dem Erbbauzinse mindestens in Höhe zweier Jahresbeträge im Rückstand ist. Übersicht Rdn.

Rdn. I. Wesen und Bedeutung des Erbbauzinses 1. Allgemeines 2. Wirtschaftliche Entwicklung 3. Rechtsnatur II. Regelungsinhalt 1. Art der Leistungen 2. Gläubigerund Schuldner 3. Reallastgrundsätze 4. Entstehung, Veränderungen a) Entstehung b) Persönliche Unterwerfungserklärung c) Übertragung d) Inhaltsänderung e) Aufhebung f) Zwangsversteigerung des Erbbaurechts 5. Bestimmtheitserfordernis a) Zweck b) Zeit und U m f a n g c) Änderungen

1-4 1 2 3,4 5-22 5 6 7 10-16 10,11 12 13 14 15 16 17-22 17 18,19 20

6. Untrennbarkeitvom G r u n d s t ü c k . . . . 21,22 III. Schuldrechtlicher Erbbauzins 1. Zulässigkeit, Anwendungsfälle 2. Anpassungsklauseln

23-69 23,24 25-56

a) Wirkungsbereich b) Inhaltliche Erfordernisse c) Klauselarten aa) Spannungsklauseln bb) Leistungsvorbehalt cc) Ersetzungsbefugnis dd) Währungsklauseln d) AuslegungvonAnpassungsklauseln aa) Anpassungsvoraussetzungen . . bb) Anpassungsumfang cc) Leistungsbestimmungsvorbehalte dd) Fälligkeit der Erhöhung 3. Sicherung durch V o r m e r k u n g 4. Verträge ohne Anpassungsklausel . . . a) Ergänzende Vertragsauslegung. . . b) Wegfall der Geschäftsgrundlage . . aa) Erhöhungsvoraussetzung . . . . bb) Zeitpunkt der Erhöhung cc) U m f a n g der Erhöhung dd) Gewerbliche Erbbaurechte . . . ee) Eintragung der Erhöhung . . . . ff) Verfahrensrechtliches IV. Heimfallanspruch bei Zahlungsverzug (Abs. 3)

25-27 28,29 30-38 31 32 33-35 36-38 39-56 40-43 44-48 49-52 53-56 57-60 61-69 61 62-69 63,64 65 66 67 68 69 70,71 (82)

Erbbauzins (Siegfried Rafie)

§ 9 ErbbVO

I. Wesen und Bedeutung des Erbbauzinses

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1. Allgemeines Das Erbbaurecht kann entgeltlich oder unentgeltlich gewährt werden. Die Zahlung eines Entgelts an den Grundstückseigentümer ist kein begriffsnotwendiges Merkmal der Erbbaurechtsvereinbarung. Das Erbbaurecht kann auch ohne jede Gegenleistung bestellt werden, etwa schenkungshalber. Ob und wie die Beteiligten diesen Punkt regeln, bleibt ihnen überlassen (RGZ 61 1, 3). Entschließen sie sich, was zumeist der Fall sein wird, zu einer entgeltlichen Erbbaurechtsbestellung, dann können sie entweder eine einmalige Abfindung ausbedingen oder aber vereinbaren, daß das Entgelt in wiederkehrenden Leistungen entrichtet werden soll, die während der ganzen Dauer des Erbbaurechts fortlaufend zu erbringen sind. Diese letztere Regelung ist die übliche Art, in der die Gegenleistung vereinbart wird (vgl. amtl. Begründung zu § 9). Man spricht hier von Erbbauzins, und nur diese Art der Gegenleistung betrifft § 9. 2. Wirtschaftliche Entwicklung 2 Im Zuge des grundlegenden Wandels, den das Erbbaurecht seit Ende des Zweiten Weltkrieges durchgemacht hat, indem es sich aus einer dem sozialen Wohnungsbau förderlichen Einrichtung mehr und mehr zu einem Instrument nutzbringender Verwendung von Grund und Boden, den der Eigentümer nicht endgültig aus der Hand gibt, entwickelte (Vorbem. Rdn. 5 vor § 1), hat auch der Erbbauzins in der Zwischenzeit erheblich an Bedeutung gewonnen. Wurde diese Gegenleistung früher nicht selten mit Rücksicht auf die beengte wirtschaftliche Lage des Erbbauberechtigten bewußt niedrig bemessen, so daß sie dann nur eine verkappte „Anerkennungsgebühr" war (vgl. Hartmann, Betrieb 70 Beilage 14,12), ist heute das Interesse des Eigentümers darauf gerichtet, eine angemessene Vergütung zu erlangen, die mindestens der marktgerechten Bodenrente gleichkommt. Infolge dieser bei Erlaß der ErbbauVO nicht vorausgesehenen Entwicklung ist die Frage des Erbbauzinses, die damals offenbar nur als Randproblem betrachtet wurde, zu dessen Regelung ein einziger Gesetzesparagraph auszureichen schien, jetzt in den Mittelpunkt des Interesses gerückt. Sie bildet den Gegenstand zahlreicher höchstrichterlicher Entscheidungen und hat zur Entstehung eines neuen Richterrechts geführt, das auf der erst spät in ihrer Tragweite erkannten Doppelgleisigkeit von dinglich gesichertem und rein obligatorischem Erbbauzins beruht und das dann wiederum der Gesetzgeber im Jahre 1974 durch die Einführung des 5 9 a ergänzt und teilweise abgewandelt hat. 3. Rechtsnatur Erbbauzins ist das rechtsgeschäftlich ausbedungene, in Form von wiederkehrenden Leistungen an den Grundstückseigentümer zu entrichtende Entgelt f ü r die Bestellung eines Erbbaurechts. Verpflichtet sich der Erbbauberechtigte — was sowohl bei der Erbbaurechtsbestellung selbst als auch später geschehen kann — zu einer solchen Gegenleistung, so gehört diese Verpflichtung nicht zum Inhalt des Erbbaurechts (BGH N J W 86 932, 933), wie es etwa bei einer Vereinbarung gemäß § 2 oder § 5 Erbbau V O („Vertragsmäßiger Inhalt") der Fall wäre. Die Pflicht zur Leistung eines Erbbauzinses berührt vielmehr das Erbbaurecht von außen: Sie stellt eine dem Recht auferlegte dingliche Belastung dar. Das ergibt sich aus § 9 Abs. 1 Satz 1, wonach auf den Erbbauzins die Vorschriften des BGB über die Reallasten (§§ 1105 ff) entsprechend anzuwenden sind. In Betracht kommen allerdings, weil nach Abs. 2 Satz 2 der Erbbauzinsanspruch nicht von dem Eigentum am Grundstück getrennt werden kann, nur diejenigen BGB-Vorschriften, die sich auf subjektiv-dingliche, zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines (83)

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§ 9 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

anderen Grundstücks bestellte Reallasten (§§ 1105 Abs. 2, 1110 BGB) beziehen. Zugunsten einer bestimmten — natürlichen oder juristischen — Person, also subjektiv-persönlich (vgl. §§ 1105 Abs. 1, 1111 Abs. 1 BGB), ist für eine Erbbauzinsreallast im Sinne von §9 Abs. 1 Satz 1 kein Raum (BayObLGZ 1961 23 = N J W 61 1263). Als nicht anwendbar klammert §9 Abs. 1 Satz 2, um den Rechtszustand in den einzelnen Ländern zu vereinheitlichen (amtl. Begründung zu § 9), auch alle Vorbehalte zugunsten der Landesgesetze aus (insbes. EGBGB Art. 113, 115, 120; vgl. Vorbem. vor §1105 BGB Rdn. 3 und 4). Maßgebend sind somit hier allein die Vorschriften des BGB über subjektiv-dingliche Reallasten. Auch beim Erbbauzins ist zu unterscheiden zwischen einem einheitlichen „Stammrecht"und einer Mehrzahl selbständiger Einzelansprüche (vgl. ξ 1105 BGB Rdn. 2). Die Erbbauzinsverpflichtung in ihrer Gesamtheit bildet das Grund- oder Stammrecht, aus dem während der Dauer der Belastung die einzelnen, nacheinander fällig werdenden Erbbauzinsraten fließen; dieses Recht ist mit dem Eigentum am Erbbaugrundstück untrennbar verbunden und gilt gemäß §§ 96, 93 BGB als dessen wesentlicher Bestandteil. 4

Trotz dieser betont dinglichen Ausgestaltung (reallastartige Verpflichtung: vgl. Staudinger/Ring Rdn. 3) hat der Erbbauzins auch eine nicht minder bedeutsame schuldrechtliche Seite. Den sachenrechtlichen Beziehungen der Beteiligten liegt in aller Regel ein obligatorischer Vertrag zugrunde, worin der erste Erbbauberechtigte sich dem damaligen Grundstückseigentümer gegenüber zu bestimmten wiederkehrenden Leistungen verpflichtete. Dieser Vertrag, dessen Abschluß zumeist zeitlich und inhaltlich mit der gemäß § 873 BGB zur dinglichen Belastung des Erbbaurechts erforderlichen Einigung zusammenfällt, ist das Kausalgeschäft, auf dem die Erbbauzinsverpflichtung beruht. Darin erschöpft sich seine Bedeutung aber nicht; denn der obligatorische Vertrag braucht keine bloße Vorstufe zu sein für die nachfolgende Eintragung der Zinspflicht im Erbbaugrundbuch (§ 14 ErbbauVO). Von einer solchen ,,Verdinglichung" können vielmehr die Beteiligten auch Abstand nehmen und sich auf eine rein schuldrechtliche Regelung beschränken (allgem. Auff., vgl. Planck/Strecker Anm. 1 c; Ingenstau Rdn. 4). Tun sie das, dann ist diese Vereinbarung die alleinige Grundlage für die fortlaufende Entrichtung der Erbbauzinsraten. Daraus folgt, daß es zwei Arten von Erbbauzins gibt: den dinglichen und den obligatorischen, eine Unterscheidung, die in der Rechtspraxis eine wichtige Rolle spielt. Nur auf den durch Grundbucheintragung dinglich gesicherten Erbbauzins bezieht sich die Regelung in § 9, daß die BGB-Vorschriften über Reallasten entsprechend anzuwenden sind, und Gleiches gilt für die dort geforderte Bestimmtheit nach Zeit und Höhe sowie für das Verbot, Erbbauzinsanspruch und Grundstückseigentum voneinander zu trennen (Abs. 2). Ein bloß schuldrechtlich vereinbarter Erbbauzins dagegen unterliegt keinen derartigen Beschränkungen (vgl. dazu unten Rdn. 25).

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II. Regelungsinhalt 1. Art der Leistungen Nach Abs. 1 Satz 1 besteht das Entgelt für die Bestellung des Erbbaurechts in wiederkehrenden Leistungen. Dies ist die gleiche Formulierung wie in § 1105 Abs. 1 BGB bei der Reallast und bedeutet hier wie dort, daß die Einzelleistungen sich von Zeit zu Zeit wiederholen müssen. Doch brauchen sie, da keine regelmäßige Wiederkehr vorgeschrieben ist, nicht in gleichbleibenden Zeitabständen aufeinander zu folgen (vgl. § 1105 Rdn. 11). Erforderlich ist auch nicht, daß die einzelnen Erbbauzinsraten gleich hoch oder auch nur gleichartig sind (BGH LM ErbbauVO §9 Nr. 12). Geldzahlungen sind zwar die Regel, aber nicht begriffswesentlich; vielmehr steht es den Beteiligten frei, (84)

Erbbauzins (Siegfried Rafie)

§ 9 ErbbVO

auch wiederkehrende Sachleistungen, ζ. Β. eine bestimmte Menge Getreide oder Holz, zu vereinbaren. Sie können sich auch — sei es wechselseitig oder nur einem von ihnen — die Befugnis einräumen, von Fall zu Fall zwischen Geld und Sachgütern zu wählen oder anstelle eines an sich geschuldeten Geldbetrages jeweils eine bestimmte Sachleistung zu verlangen bzw. anzubieten (Wahlschuldverhältnis, Ersetzungsbefugnis u.ä.: vgl. B G H Z 81 135; B G H W M 84 406; OLG Celle DNotZ 55 315; dazu näher Rdn. 33 ff). 2. Gläubiger und Schuldner

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Dinglichen Erbbauzins, mag er in Geld oder in Leistungen anderer Art bestehen, kann nur beanspruchen, wer bei Eintritt der Fälligkeit Eigentümer des mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstücks ist. Andere Personen kommen als Gläubiger nicht in Frage. Das folgt daraus, daß nach Abs. 2 Satz 2 der Erbbauzinsanspruch, soweit er nichtfällige Zinsraten betrifft, untrennbar mit dem Grundstückseigentum verbunden bleibt; es handelt sich also um einen kraft zwingenden Rechts subjektiv-dinglichen Anspruch (oben Rdn. 3). Demgegenüber erscheint auf der Schuldnerseite, weil nach Abs. 1 reallastrechtliche Grundsätze gelten, als Haftungsgegenstand in erster Linie etwas Unpersönliches, nämlich das Erbbaurecht selbst; denn „aus"ihm sind — wie bei der Reallast gemäß § 1105 Abs. 1 BGB „aus dem Grundstücke" — die wiederkehrenden Leistungen zu entrichten; wie dort ist dies freilich auch hier nicht wörtlich im Sinne einer notwendigen körperlichen Sachbeziehung zwischen Erbbaurecht (oder Grundstück) einerseits und Erbbauzins andererseits, sondern dahin zu verstehen, daß der Gläubiger, falls der Erbbauberechtigte die Einzelleistungen nicht entrichtet, das Erbbaurecht zur Zwangsvollstreckung bringen und sich aus dem Erlös befriedigen kann (§ 1105 B G B Rdn. 4). Jedoch tritt neben diese dingliche Haftung die persönliche des jeweiligen Erbbauberechtigten. Seine Pflicht, den Erbbauzins zu leisten, kann sich schon aus dem der Erbbaurechtsbestellung zugrunde liegenden Kausalgeschäft ergeben (Rdn. 4). Jedenfalls aber kommt die nach § 9 Abs. 1 hier entsprechend anwendbare Regelung des § 1108 Abs. 1 B G B zum Zuge; danach haftet, sofern die Beteiligten nichts anderes bestimmt haben, der Erbbauberechtigte für die während der Dauer seiner Berechtigung fällig werdenden Erbbauzinsraten „auch persönlich" (vgl. B G H N J W 79 102, 103). Wird das Erbbaurecht geteilt (§ 1 Rdn. 15 ff), dann sind im Rahmen dieser persönlichen Haftung die mehreren Erbbauberechtigten dem Erbbauzinsgläubiger gegenüber als Gesamtschuldner verpflichtet (§ 1108 Abs. 2 B G B ; vgl. Günther^ 9 Anm. 3 c; zur sonstigen Problematik in solchen Fällen vgl. Rdn. 8—12 zu § 1108 BGB). Handelt es sich umgekehrt, wie namentlich bei Gesamterbbaurechten (Rdn. 13 zu § 1), um eine Mehrheit von Gläubigem, so werden diese in der Regel Gesamtberechtigte nach § 428 BGB (ebenso Staudinger/Ring Rdn. 5 a. E.). 3. Reallastgrundsätze Die entsprechende Anwendbarkeit der Vorschriften über die Reallast hat die weitere Folge, daß für den Erbbauzins gemäß § 1107 B G B auch die Bestimmungen über Hypothekenzinsen entsprechend gelten. Nicht nur das Erbbaurecht selbst unterliegt daher der dinglichen Haftung, sondern diese erstreckt sich zugleich auf die in den §§1120 bis 1130 BGB bezeichneten Gegenstände (wobei § 1126 BGB sogar durch § 9 Abs. 2 Satz 2 ErbbauVO noch eine Erweiterung erfährt, vgl. unten Rdn. 2 1 a . E.). Rückständiger Erbbauzins verjährt in vier Jahren (§§ 194, 197, 902 Abs. 1 Satz 2 B G B ) ; beim Heimfall erlischt er dinglich (§1178 BGB), während die Erbbauzinspflicht in ihrer Gesamtheit — das „Stammrecht" — bestehen bleibt (§889 BGB). Auf Rückstände sind keine Verzugszinsen zu entrichten (§289 Satz 1 B G B ; B G H N J W 80 2519, 2520 a.E.; vgl. auch Rdn. 71). (85)

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s 9 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

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In Fällen drohender Verschlechterung des Erbbaurechts (einschließlich Bauwerk und Zubehör) stehen dem Grundstückseigentümer entsprechende Unterlassungsansprüche zu (S 1107 i. Vbdg. m. §§ 1134, 1135 BGB), bei schuldhaftem Handeln oder Unterlassen des Erbbauberechtigten oder eines Dritten auch Schadensersatzansprüche gemäß § 823 Abs. 1 (sonstiges Recht) und Abs. 2 (§ 1134 als Schutzgesetz) BGB. 9 Da der Erbbauzins nicht Inhalt, sondern Belastung des Erbbaurechts ist, braucht die Reallast nicht an erster Rangstelle eingetragen zu werden (vgl. § 10). Möglich ist daher auch eine nachträgliche Rangänderung (§ 880 BGB), so daß einem am Erbbaurecht zu bestellenden Grundpfandrecht der Vorrang eingeräumt werden kann; ein solcher Rangrücktritt der Erbbauzinsreallast fördert die Beleihbbarkeit des Erbbaurechts, kann sich aber in der Zwangsversteigerung nachteilig für den Grundstückseigentümer auswirken (unten Rdn. 16). 10

4. Entstehung, Veränderungen a) Entstehung Die Erbbauzinspflicht folgt den Grundsätzen der Reallast (§9 Abs. 1). Demgemäß entsteht sie — wie sonstige dingliche Rechte an Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten — durch Einigung und Grundbucheintragung (§ 873 BGB). Die dingliche Einigung zwischen Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigtern, die gewöhnlich mit dem Kausalgeschäft (der Vereinbarung, daß Erbbauzins zu entrichten ist) zusammen vorgenommen wird, bedarf materiell keiner Form (wohl aber der Kausalvertrag als Teil des schuldrechtlichen Veräußerungs- und Erwerbsgeschäfts, vgl. § 11 Rdn. 30). Grundbuchrechtlich sind die Formvorschriften der §§ 13, 19, 29 G B O einzuhalten. Eingetragen wird der Erbbauzins in Abt. II des Erbbaugrundbuchs (§ 14 ErbbauVO), und zwar subjektiv-dinglich zugunsten des jeweiligen Grundstückseigentümers; hinsichtlich der inhaltlichen Einzelheiten ist Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung statthaft (§874 BGB).

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Die Erbbauzinsreallast kann wie jede normale Reallast (vgl. Rdn. 13 zu §1105 BGB) unter einer auflösenden Bedingung begründet werden. Der Bestimmtheitsgrundsatz des §9 Abs. 2 Satz 1 (unten Rdn. 17) steht nicht entgegen, zumal die Beleihbarkeit des Erbbaurechts, auf welche diese Vorschrift vor allem abzielt, durch nachträglichen Wegfall oder durch Verminderung des Erbbauzinses nicht beeinträchtigt wird (SoergetΊ Baur Rdn. 3 a. E.; Ingenstau Rdn. 9; Palandt/Bassenge Anm. 2 a; a. M. LG Bochum N J W 60 153 m. krit. Anm. Wangemann). Mit Bedingungseintritt endet die dingliche Belastung von selbst (§ 158 Abs. 2 BGB), ohne daß noch die Löschung hinzukommen muß (anders bei rechtsgeschäftlicher Aufhebung, Rdn. 15); die Löschung dient hier lediglich der Grundbuchberichtigung (§ 894 BGB, § 22 GBO).

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b) Persönliche Unterwerfungserklärung Die Erbbauzinspflicht kann Gegenstand einer Unterwerfungserklärung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 Z P O sein, wenn die Zinspflicht auf Zahlung bestimmter Geldbeträge (oder auf Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere) gerichtet ist. Diese persönliche Unterwerfungserklärung wirkt jedoch nur gegen den Erbbauberechtigten selbst (sowie gegen seine Erben oder sonstigen Gesamtrechtsnachfolger). Eine dingliche Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung mit der Folge, daß aus der vollstreckbaren Urkunde gegen den jeweiligen Erbbauberechtigten vollstreckt werden könnte, kommt nicht in Betracht, weil § 800 Z P O auf den dinglich gesicherten Erbbauzins nicht entsprechend anwendbar ist. Das gilt sowohl f ü r die Zinspflicht im ganzen — das Stammrecht — als auch für die einzelnen Zinsraten. Die Rechtslage ist hier nicht anders als bei der Reallast (vgl. BayObl.GZ 1959 83 = N J W 59 (86)

Erbbauzins (Siegfried Rafie)

1876; Staudinger/Ring Rdn. 6; Ingenstau Rdn. 56; MünchKomm/von a. M. Planck/StreckerAnm. 5 ; Hagemann GruchB 65 31, 42).

§ 9 ErbbVO Oefele Rdn. 14;

c) Übertragung 13 Ubertragbar sind nur Erbbauzinsrückstände (§§ 1107, 1159 BGB). Noch nicht fällige Zinsbeträge können infolge des Trennungsverbots (oben Rdn. 3) weder abgetreten noch verpfändet oder gepfändet werden. Gleiches gilt f ü r die Erbbauzinspflicht als solche, also das Grund- oder Stammrecht. Bei der Zwangsversteigerung des Grundstücks geht der Erbbauzins auf den Ersteher über (§§20 Abs. 2, 55 Abs. 1, 90 Abs. 2 Z V G ; §§ 96,1120 BGB); zur Zwangsversteigerung des Erbbaurechts siehe unten Rdn. 16. d) Inhaltsänderungen 14 Inhaltsänderungen der Erbbauzinsreallast vollziehen sich gemäß §§ 877 BGB durch spätere Einigung und Grundbucheintragung. Der hierauf gerichtete Verpflichtungsvertrag ist formfrei (BGH W M 86 25, 26 = N J W 86 932). Bei Teilung des Grundstücks gilt § 1109 BGB entsprechend (vgl. die dortigen Erläuterungen). Die nachträgliche Rangänderung der Zinspflicht richtet sich nach § 880 BGB; für einen schon bei ihrer Begründung vereinbarten Rangvorbehalt ist §881 BGB maßgebend; der im Rang zurücktretende Grundstückseigentümer hat die Möglichkeit, bei dem vortretenden Grundpfandrecht eine Löschungsvormerkung eintragen zu lassen (BayObLGZ 1980 128 = N J W 81 2582), was aber die Risiken einer Zwangsversteigerung des Erbbaurechts aus dem vorgehenden Recht nicht verhindern kann (unten Rdn. 16). e) Aufhebung 15 Zur rechtsgeschäftlichen Aufhebung des Rechts auf noch nicht fällige Einzelleistungen sowie der Erbbauzinspflicht im ganzen (Stammrecht) ist nach § 875 BGB die einseitige, verfahrensrechtlich in der Form des § 29 G B O abzugebende Aufgabeerklärung des Grundstückseigentümers und die Löschung im Erbbaugrundbuch erforderlich. Etwaige Drittberechtigte müssen zustimmen (§ 876 BGB). Für den Verzicht auf Erbbauzinsrückstände genügt hingegen die formlose Erklärung des Eigentümers gegenüber dem Erbbauberechtigten (§§ 1107, 1178 Abs. 2 BGB). f) Zwangsversteigerung des Erbbaurechts 16 Wird das Erbbaurecht zwangsversteigert, so erlischt mit dem Zuschlag die Erbbauzinsreallast wie jedes andere dingliche Recht gemäß §91 Abs. 1 ZVG, wenn sie nicht in das geringste Gebot fällt (§§ 52 Abs. 1, 59 ZVG), so daß der Eigentümer nicht berechtigt ist, vom Ersteher Erbbauzins zu verlangen ( B G H Z 81 358; herrsch. Auff.; a. M. Win&/erDNotZ 70 390 mit Befürwortung einer analogen Anwendung von § 52 Abs. 2 Z V G ; ebenso Hartmann Betrieb 70 1873; Staudinger/Ring Rdn. 8); der Eigentümer ist dann nur auf Ersatz des Werts aus dem etwa verbleibenden Versteigerungserlös beschränkt (§ 92 ZVG). In dem vom BGH{aaO) entschiedenen Fall führte das bei der dort noch bestehenden Laufzeit des Erbbaurechts von 95 Jahren zu dem f ü r den Eigentümer mißlichen Zustand eines „Erbbaurechts ohne Erbbauzins" (Groth D N o t Z 83 652). Die in B G H Z 81 358, 362 f angeführten rechtsgeschäftlichen Sicherungsmöglichkeiten zur Vermeidung eines solchen Risikos sind in der Praxis kaum tauglich (vgl. Ruland N J W 83 96, 97; Winkler N J W 85 940 ff; Muth JurBüro 85 801, 810 ff). Insbesondere die hierzu auf den ersten Blick geeignet erscheinende Möglichkeit eines Zustimmungsvorbehalts zur Veräußerung (Zwangsversteigerung) nach §§5 Abs. 1, 8 ErbbauVO (BGH aaO) wirkt nicht, weil sich darauf die Kreditpraxis nur selten einläßt und weil dieser Vorbehalt auch nicht die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung nach § 7 Abs. 1 verhindern kann (Rdn. 5 und 7 zu §7). Wenn daher der Kreditgeber nicht den Vorrang der Erbbauzinsreallast ohne weiteres hinnimmt, was ihm bei voller Ausschöpfung des Belei(87)

§ 9 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

hungswerts des Erbbaurechts vielfach möglich ist (vgl. Götz D N o t Z 80 3; Muth a a O S. 802 ff; vgl. aber auch §§ 19, 21 ErbbauVO), mag sich zur Absicherung des nachrangigen Grundpfandrechtsgläubigers am ehesten der Ausweg einer „Stillhalteerklärung"des Grundstückseigentümers anbieten, die gewährleisten soll, daß sich der Gläubiger in der Zwangsversteigerung nicht schlechter steht als im Zeitpunkt der Eintragung seines Rechts (zum Inhalt einer solchen Erklärung vgl. Muth JurBüro 85 969, 971; W M 85 1281, 1282). Die sich f ü r ihn aus der nur schuldrechtlichen Wirkung einer derartigen Vereinbarung mit einem privaten Grundstückseigentümer ergebenden Gefahren könnten theoretisch durch Bestellung einer den Kredit zusätzlich sichernden Grundschuld an dem mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstück eingegrenzt werden (Muth JurBüro 85 801, 809; die Zulässigkeit einer die Stillhalteerklärung sichernden Vormerkung am Erbbaurecht bejaht Götz D N o t Z 80 3, 28 ff; krit. dazu Muth a a O S. 807 f); ein Grundstückseigentümer wird sich auf eine derartige Belastung schwerlich einlassen, zumal er nun der Gefahr sicherungswidriger Verfügungen ausgesetzt ist.

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5. Bestimmtheitserfordernis a) Zweck Der Erbbauzins muß gemäß Abs. 2 Satz 1 nach Zeit und H ö h e für die ganze Laufzeit des Erbbaurechts im voraus bestimmt sein. Mit diesem Erfordernis wollte der Gesetzgeber die Beleihbarkeit des Erbbaurechts fördern; denn nur so vermag ein nachrangiger Kreditgeber den Umfang der ihm im Rang vorgehenden dinglichen Erbbauzinsverpflichtung zu berechnen (amtl. Begründung zu §9; B G H Z 22 220, 222; B G H LM ErbbauVO §9 N r n . 6 und 12). Indessen erwies sich diese Vorschrift zunächst geradezu als ein Hemmnis, da die Grundstückseigentümer — zumal in Zeiten steigender Bodenwerte und stetigen Kaufkraftschwunds der Geldwährung — wenig geneigt waren, ihr Eigentum auf Jahrzehnte hinaus f ü r ein während der gesamten Vertragsdauer unverändert bleibendes Entgelt zur Fremdnutzung bereitzustellen (vgl. dazu Weitnauer D N o t Z 57 295, 297). Doch die Praxis fand hier den Ausweg f ü r die Beteiligten, neben dem dinglich gesicherten (nach Abs. 2 Satz 1 unveränderlichen) Erbbauzins auch noch auf schuldrechtlicher Grundlage Entgeltleistungen des Erbbauberechtigten zu vereinbaren, den sog. schuldrechtlichen Erbbauzins, und ihn durch vormerkungsfähige Anpassungsklauseln wertsichernd auszugestalten (dazu unten Rdn. 25 ff). Allerdings läßt auch das gesetzliche Bestimmtheitserfordernis Möglichkeiten offen, den dinglich gesicherten Erbbauzins nachträglich zu verändern oder in einem gewissen Rahmen den sich in Zukunft verändernden Verhältnissen anzupassen (vgl. Rdn. 20).

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b) Zeit und Umfang Abs. 2 Satz 1 gebietet, die Zinsbelastung des Erbbauberechtigten, soweit sie dinglicher Natur ist, von vornherein endgültig festzuschreiben. Angesichts des Gesetzgebungsziels (Rdn. 17) müssen die dem Grundstückseigentümer gebührenden Einzelleistungen (mögen sie in Geld oder in Sachgütern bestehen) zahlen- oder mengenmäßig so genau abgegrenzt und überschaubar sein, daß später ein Kreditgeber zu einer wirtschaftlich zuverlässigen Berechnung der ihm im Rang vorgehenden Erbbauzinsreallast in der Lage ist und damit den objektiven Beleihungswert des Erbbaurechts abschätzen kann. Von diesem Sinn und Zweck ist bei der Auslegung der Vorschrift auszugehen (BGH LM ErbbauVO § 9 Nr. 12 = W M 75 31, 32). Gleiches gilt folgerichtig in zeitlicher Hinsicht. Es darf nicht ungewiß erscheinen, ab wann und wie lange der Erbbauzins zu entrichten ist. Diese Festlegungen müssen aus der Eintragung im Erbbaugrundbuch eindeutig hervorgehen. Ein Verstoß gegen Abs. 2 Satz 1 macht die Erbbauzinsabrede nichtig (88)

Erbbauzins (Siegfried Rafie)

§ 9 ErbbVO

und führt gemäß § 139 BGB im Zweifel zur Nichtigkeit der ganzen Erbbaurechtsbestellung ( B G H Z 22 220, 222; auch schon O L G Dresden JFG 3 325). Notwendig ist, worüber schon der Gesetzeswortlaut keinen Zweifel läßt, regel- 1 9 rechte Bestimmtheit, nicht bloße Bestimmbarkeit nach Umfang und Zeitdauer. Insoweit sind mithin die Anforderungen beim Erbbauzins strenger als bei den wiederkehrenden Leistungen aus einer „normalen" Reallast (OLG Stuttgart N J W 58 2019 m. Anm. Raiser, vgl. B G H Z 22 54, 58 sowie Rdn. 12 zu § 1105 BGB). Nicht ausreichend ist eine dingliche Einigung (und Eintragung) dahin, daß nur die Höchst- und Mindestgrenze festgelegt und die Festsetzung der H ö h e des Erbbauzinses für die einzelnen Zeitabschnitte einer späteren Parteivereinbarung oder der Bestimmung durch einen Dritten überlassen wird (OLG Dresden JFG 3 325, 327). Andererseits braucht die Leistung nicht der H ö h e nach gleichbleibend zu sein; auch ein Erbbauzins, dessen Einzelbeträge sich, zeitlich gestaffelt, künftig erhöhen oder vermindern, entspricht dem Bestimmtheitsgrundsatz, wenn nur die Staffelung als solche im voraus eindeutig feststeht (BGH LM ErbbauVO §9 Nr. 12 = W M 75 31). Ebensowenig verstößt die dem Grundstückseigentümer oder umgekehrt dem Erbbauberechtigten eingeräumte Befugnis, als Erbbauzins anstelle eines festen Geldbetrages mengenmäßig bestimmte Sachleistungen (z. B. Getreide, Nutzholz, Baustahl) zu verlangen bzw. zu erbringen (vgl. oben Rdn. 5), gegen das Erfordernis der Bestimmtheit (LG München I D N o t Z 52 220; O L G Celle D N o t Z 55 315). c) Änderungen 20 Der Bestimmtheitsgrundsatz schließt spätere Änderungen des dinglich gesicherten Erbbauzinses nicht grundsätzlich aus. Das läßt sich auf mehreren Wegen erreichen. Der einfachste W e g ist an sich der, die Zinshöhe von vornherein, also schon bei Begründung der Erbbauzinspflicht, f ü r verschiedene Zeiträume unterschiedlich festzusetzen; vereinbaren die Beteiligten, daß sich der Erbbauzins — sei es einmal oder mehrfach — an künftigen, kalendermäßig bezeichneten Zeitpunkten um bestimmte Beträge erhöhen oder verringern soll, und wird diese zeitliche Staffelung (Rdn. 19) durch Grundbucheintragung zum Inhalt der dinglichen Belastung gemacht, so tritt an den vereinbarten Stichtagen die Erhöhung oder Verringerung jeweils von selbst ein, ohne daß zusätzliche Erklärungen oder grundbuchrechtliche Maßnahmen nötig sind (§§ 163, 158 Abs. 1 BGB); allerdings werden solche im voraus festgelegten Änderungen nicht der unvorhersehbaren Entwicklung des Geldwerts gerecht. Eine weitere Änderungsmöglichkeit ist der Abschluß einer neuen, nachträglichen Vereinbarung, worin der Erbbauzins f ü r die Zukunft anderweitig (in der Regel höher als bisher) festgesetzt wird, sowie die Eintragung dieser neuen Vereinbarung in das Erbbaugrundbuch; Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigter sind hierzu auch ohne entsprechenden Vorbehalt im ursprünglichen Vertrag jederzeit in der Lage, bedürfen allerdings — anders als im ersten Fall — unter Umständen der Mitwirkung weiterer Personen, da die Zinshöhe nachträglich nur mit Zustimmung der im Rang gleich- oder nachstehenden dinglichen Erbbaurechts-Gläubiger erhöht werden kann, während bei einer Herabsetzung gemäß § 876 Satz 2 BGB die am Grundstück Realberechtigten zustimmen müssen ( B G H Z 22 220; O L G Frankfurt Rpfleger 78 312). Ein dritter, der praktisch häufigste (weil die Wertsicherung ermöglichende) Weg zur Abänderung ist folgender: Die Beteiligten können von vornherein eine spätere, unter vertraglich festgelegten Voraussetzungen vorzunehmende Anpassung der Erbbauzinshöhe an veränderte Umstände vereinbaren (unten Rdn. 25) und den hieraus entspringenden künftigen schuldrechtlichen Anspruch in geeigneter Weise grundbuchmäßig absichern. Was zu diesem Zweck in das Erbbaugrundbuch einzutragen ist, richtet sich nach der jeweiligen Sachlage; in Betracht kommt eine Höchstbetragshypothek oder -grundschuld (Soergel/BaurRdn. 14; Ingenstau Rdn. 47); das zweckmäßigste Siche(89)

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Erbbaurechtsverordnung

rungsmittel ist in solchen Fällen jedoch eine Vormerkung (Rdn. 57). Bei der Vormerkung (§ 883 BGB) genügt zwar die bloße Bestimmbarkeit des zu sichernden Anspruchs (RGZ 151 75), während § 9 Abs. 2 Satz 1 ErbbauVO tatsächliche Bestimmtheit verlangt (oben Rdn. 1 7 f f ) ; die Zulässigkeit der Vormerkung zur Sicherung des schuldrechtlich vereinbarten künftigen Anpassungsanspruchs steht jedoch außer Frage ( B G H Z 22 220; 61 209, 211 ; allg. Auff.). 21

6. Untrennbarkeit vom Grundstück Nach Abs. 2 Satz 3 ist der dingliche Erbbauzins, soweit es sich um die noch nicht fälligen Raten handelt, unlösbar mit dem Erbbaugrundstück verbunden. Kraft dieses Trennungsverbots sind sowohl das Grund- oder Stammrecht (Rdn. 3) als auch die Ansprüche auf die zukünftig wiederkehrenden Einzelleistungen gemäß §§96, 93 BGB wesentlicher Bestandteil des betreffenden Grundstücks; dessen rechtliches Schicksal teilen sie in jeder Hinsicht. Demgemäß ist der Erbbauzins für sich allein nicht übertragbar, verpfändbar oder pfändbar. Wird das Grundstück veräußert oder zwangsversteigert, so geht damit auch der Erbbauzinsanspruch auf den Erwerber über. N u r zugunsten des jeweiligen Grundstückseigentümers kann überhaupt eine Verpflichtung, Erbbauzins zu entrichten, begründet und in das Grundbuch eingetragen werden, nicht dagegen für eine bestimmte — natürliche oder juristische — Person (BayObLGZ 1961 23, 30 ff = N J W 61 1263), auch nicht f ü r den jeweiligen Eigentümer eines anderen, nicht mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstücks (Staudinger/Ring Rdn. 5; Ingenstau Rdn. 7). Hiergegen verstoßende Eintragungen sind inhaltlich unzulässig und daher von Amts wegen zu löschen (§53 Abs. 2 G B O ; Umdeutung in einen zulässigen Eintragungsantrag ist in Erwägung zu ziehen (vgl. BayObLG aaO und O L G Düsseldorf D N o t Z 77 305). Aus dem Trennungsverbot folgt im übrigen, daß von den in § 9 Abs. 1 Satz 1 angeführten BGB-Vorschriften lediglich diejenigen entsprechend anwendbar sind, die ihrem Inhalt nach auch f ü r subjektiv-dingliche Reallasten (§§1105 Abs. 2, 1110 BGB) in Betracht kommen; in seiner praktischen Auswirkung geht das Verbot dann freilich noch über den Rahmen des (über §1107 BGB ebenfalls einbezogenen) § 1126 BGB hinaus, indem hier sogar den dort in zeitlich beschränktem U m f a n g zugelassenen Vorausverfügungen über nichtfällige Zinsleistungen die Gültigkeit versagt ist (Planck/Strecker Anm. 1 d; BayObLG a a O S . 31).

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Nicht unter das Trennungsverbot fallen rückständige, d. h. bereits fällig gewordene Zinsbeträge; der darauf gerichtete Anspruch ist deshalb abtretbar, verpfändbar sowie pfändbar (§§398, 1107, 1159, 1274, 1280 BGB; §§ 829, 835 Z P O ) . Unanwendbar ist das Verbot auch auf lediglich obligatorische Zinsverpflichtungen; es gilt vielmehr nur dann, wenn der Anspruch des Grundstückseigentümers durch Eintragung in das Erbbaugrundbuch verdinglicht worden ist (OLG H a m m M D R 74 931; Ingenstau Rdn. 24; Palandt/Bassenge Anm. 2 d; a.M. Wolff/Raiser % 104 V i a.E. Fußn. 31, die Abs.2 Satz2 auch bei rein schuldrechtlichen Erbbauzinsansprüchen anwenden wollen; f ü r Anwendung wenigstens ,,im Zweifel" Planck/Strecker Anm. 1 c a. E. sowie BayObLGZ 1961 23, 33). III. Schuldrechtlicher Erbbauzins 1. Zulässigkeit; Anwendungsfälle Die gesetzliche Regelung in §9 Abs. 1 und 2 ist nicht erschöpfend. Sie erfaßt nur den dinglichen, durch Grundbucheintragung gesicherten Erbbauzins, ohne indessen diese dingliche Gestaltungsform zwingend vorzuschreiben. Nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit kann der Erbbauzins auch bloß schuldrechtlich vereinbart werden (90)

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(BGHZ 22 220; allg. Auff.). Eine solche Vereinbarung bedarf keiner Form, sofern nicht die Abrede Teil der Veräußerungs- oder Erwerbspflicht ist (vgl. §11 Rdn. 30). Die Wirkung der Vereinbarung beschränkt sich auf die daran unmittelbar Beteiligten (BGH NJW 72 198; BGHZ 81 135, 144); deren Einzelrechtsnachfolger oder sonstige Dritte sind daraus mithin nicht berechtigt oder verpflichtet (unten Rdn. 26). Das Gegenstand einer solchen Vereinbarung bildende Entgelt kann vielfältiger 2 4 Natur sein. Es kann in einer einmaligen Geldzahlung oder Sachleistung, in zeitweiliger Überlassung von Gegenständen oder in der Einräumung irgendwelcher Rechte oder Befugnisse bestehen. Als Entgelt kann auch die vertragliche Beteiligung des Eigentümers am Ertrag eines auf seinem Grundstück vom Erbbauberechtigten betriebenen Gewerbes vereinbart werden (BGH LM ErbbauVO §9 Nr. 6 = NJW 70 944), ebenso die Übernahme von Erschließungskosten durch den Erbbauberechtigten (BFH Betrieb 81 1372). In der Regel aber werden wiederkehrende Leistungen ausbedungen, die sich dann auf die gesamte Erbbaurechtszeit verteilen. Statthaft und üblich ist es, beide Arten des Erbbauzinses — den schuldrechtlichen und den dinglichen — gleichzeitig nebeneinander zu vereinbaren. Der Erbbauberechtigte kann sich also verpflichten, sowohl einen dinglichen, gemäß §9 Abs. 1 und 2 für alle Zukunft festbestimmten und erforderlichenfalls im Wege der Zwangsvollstreckung aus dem Erbbaurecht beitreibbaren als auch einen nicht jenen Vorschriften unterliegenden (Rdn. 4), nur obligatorisch vereinbarten Erbbauzins zu entrichten. Das sind dann zwei rechtlich selbständige Verpflichtungen, mögen sie auch wirtschaftlich denselben Ursprung haben (Ingenstau Rdn. 24). Da auf den schuldrechtlichen Erbbauzins die Reallastvorschriften unanwendbar sind, sind dabei — anders als beim dinglichen (Rdn. 7) — auch Verzugszinsen nicht ausgeschlossen (a. M. OLG Düsseldorf Betrieb 78 2166; wie hier Palandt/Bassenge Anm. 2 d). 2. Anpassungsklauseln

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a) Wirkungsbereich Das Bestimmtheitserfordernis des §9 Abs. 2 Satz 1 für Höhe und Dauer der Erbbauzinspflicht betrifft nur die Erbbauzinsreallast (Rdn. 17). Die Beteiligten können deshalb daneben auf schuldrechtlicher Grundlage vereinbaren, daß sich der Erbbauzins unter gewissen Voraussetzungen erhöhen oder vermindern soll. Die Zulässigkeit solcher Anpassungsklauseln ist seit B G H 22 220 anerkannt und nunmehr in §9 a auch vorausgesetzt. Sie ermöglichen die Angleichung des Erbbauzinses an künftige Veränderungen des Geldwerts und dienen mithin der Wertsicherung. Von dieser Möglichkeit wird heute durchweg Gebrauch gemacht. Sie besteht bei jeder Art des Erbbaurechts, jedoch bei Wohnungserbbaurechten mit der Einschränkung, daß der sich aus der Anpassungsklausel ergebende Erhöhungsanspruch der Billigkeitsprüfung nach § 9 a unterliegt. Aus der nur schuldrechtlichen Wirkung der Anpassungsvereinbarung ergibt 2 6 sich, daß ein Einzelrechtsnachfolger des Erbbauberechtigten daran nur gebunden ist, wenn er in die Verpflichtung eintritt (BGHZ 81 135, 144); dingliche Wirkung wird jedoch durch Eintragung einer Vormerkung erreicht (unten Rdn. 57 sowie § 9 a Rdn. 27). Umgekehrt gehen auch die Ansprüche aus der schuldrechtlichen Vereinbarung auf einen Einzelrechtsnachfolger des Grundstückseigentümers nur durch Abtretung über (BGH LM ErbbauVO § 9 a Nr. 14 = N J W 83 986, 987). Ob eine stillschweigende Abtretung vorliegt, wenn das Grundstück verkauft wird, ist eine Frage der Vertragsauslegung. Die Anpassungsklausel kann von vornherein als Vertrag zugunsten des Käufers vereinbart werden (§328 BGB), jedoch dann nicht, wenn sie für die Zukunft nicht nur Erhöhungen, sondern auch Herabsetzungen des Erbbauzinses vorsieht, denn für den Herabsetzungsfall würde sich die Klausel als unzulässiger Vertrag zu Lasten des Dritt i )

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Erbbaurechtsverordnung

ten darstellen (BGH aaO); eine Aufspaltung der Klausel dahin, daß allein der Erhöhungsanspruch zugunsten des Dritten wirken soll, bedarf eindeutiger Abrede. 27 Die Bestellung eines Eigentümererbbaurechts (zum Begriff § 1 Rdn. 23) kann nicht mit einer Anpassungsklausel, die der Eigentümer mit sich selbst vereinbart, verbunden werden, da niemand sein eigener Schuldner sein kann (BGH LM ErbbauVO § 1 Nr. 13 = NJW 82 2381 ; krit. KohlerJZ 83 13). Die in diesem Falle gegenstandslose Klausel lebt auch bei späterer Veräußerung des Erbbaurechts nicht auf; das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft kann aber die Auslegung rechtfertigen, daß nunmehr die Klausel in Kraft treten soll ; insoweit genügt, daß beide Parteien von der Geltung für ihr Vertragsverhältnis ausgehen (BGH aaO). Bei nachträglicher Entstehung eines Eigentümererbbaurechts (ζ. B. durch Heimfall) erlischt die Anpassungsvereinbarung; sie bleibt aber Grundlage für ein bereits fällig gewordenes Erhöhungsverlangen gegen den bisherigen Erbbauberechtigten (vgl. BGH LM WährG § 3 Nr. 20/21 = NJW 731498,1500). Hiervon zu unterscheiden ist das Schicksal der Erbbauzinsreallast. Sie kann als Eigentümerreallast bestellt werden (Rdn. 9 zu § 1105 BGB) und bleibt auch bei nachträglicher Vereinigung von Eigentum und Erbbaurechtbestehen (§ 8 89 BGB). 28

b) Inhaltliche Erfordernisse Die vereinbarte Anpassungsklausel ist maßgebend dafür, unter welchen Umständen und in welchem Umfang der Erbbauzins zu erhöhen oder zu senken ist. Die Klausel muß daher einen konkreten Inhalt haben. Daraus müssen sich mindestens durch — unmittelbare oder ergänzende — Vertragsauslegung die Voraussetzungen des Anpassungsanspruchs (Rdn. 40) und der Maßstab für die Neufestsetzung (Rdn. 44) ermitteln lassen. Vertragsauslegung ist Sache des Tatrichters; sie unterliegt der revisionsgerichtlichen Prüfung nur auf Rechtsfehler; daraus erklärt sich, daß inhaltlich ähnliche oder gar gleiche Klauseln nicht immer einheitlich ausgelegt werden (vgl. Rdn. 40 ff). Da in der Vereinbarung die Leistungsbestimmung einer späteren Einigung der Parteien oder gemäß §§ 315 ff BGB der Festsetzung durch eine Partei oder durch einen Dritten überlassen werden kann, führt eine verständige Auslegung auch dann, wenn die Klausel (wie vielfach in älteren Verträgen) keinen oder keinen konkreten Erhöhungsmaßstab enthält, zu dem gewollten Ergebnis einer wertsichernden Anpassung des Erbbauzinses.

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Bei Formularverträgen oder Formularklauseln kommt der Inhaltskontrolle und dem Verbot überraschender Klauseln (§§ 9, 3 AGB-Gesetz) besondere Bedeutung zu, ebenso der Unklarheitenregel des § 5 AGB-Gesetz; für den Rechtszustand vor Einführung dieses Gesetzes (1. April 1977) gilt im Grundsatz nichts anderes, da das AGB-Gesetz im wesentlichen nur die damalige Rechtsprechung des BGH festgeschrieben hat. Darunter können auch notarielle Verträge fallen (vgl. BGHZ 62 251; 75 15, 20; BGH NJW 82 2243).

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c) Klauselarten Jede Anpassungsvereinbarung ist zunächst darauf zu prüfen, ob es sich um eine Währungsgleitklausel im Sinne von § 3 WährG handelt und ob die dafür erforderliche Genehmigung der Deutschen Bundesbank (Landeszentralbank) vorliegt. Als eine den Grundsatz der Vertragsfreiheit einschränkende Verbotsnorm ist § 3 WährG jedoch eng auszulegen (BGHZ 14 306, 308; BGH NJW 62 1393, 1568; BGHZ 81 135, 142). Nach dieser Rechtsprechung sind sog. Spannungsklauseln, bloße Leistungsvorbehalte und wertsichernde Vereinbarungen über eine Ersetzungsbefugnis des Gläubigers genehmigungsfrei. 31 aa) Spannungsklauseln: Eine Spannungsklausel setzt voraus, daß der vereinbarte Wertmesser einer Geldschuld mit der dieser zugrunde liegenden Gegenleistung gleich(92)

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artig oder wenigstens vergleichbar ist (BGHZ 14 306, 310; BGH LM WährG § 3 Nr. 38 = NJW 79 1888; LM WährG §3 Nr. 41 = NJW 83 1909, 1910). Das ist z. B. der Fall, wenn der Erbbauzins in Beziehung gesetzt wird zu der vom Erbbauberechtigten seinerseits erzielten Höhe des Erbbauzinses (z. B. durch Bestellung eines Untererbbaurechts) oder zu seinen Einkünften aus Vermietung oder Verpachtung des Erbbaugrundstücks (BGH LM WährG § 3 Nr. 29 = N J W 76 422; LM WährG § 3 Nr. 37 = NJW 79 1545, 1546). Bei einem Erbbaurecht für gewerbliche Zwecke kann Maßstab auch der Mietzins bestimmter gewerblich genutzter Gebäude gleicher Art und Lage sein (vgl. BGH LM WährG S 3 Nr. 41 = N J W 83 1909, 1910; Dürkes, Wertsicherungsklauseln, D Rdn. 14), nicht hingegen der Bezug auf eine allgemeine Steigerung der Mietzinsen. Möglich ist die Klausel, daß sich der Erbbauzins bei einer bestimmten prozentualen Steigerung des Umsatzes der auf dem Erbbaugrundstück befindlichen Betriebsstätte um einen entsprechenden Prozentsatz erhöhen soll (BGH LM ErbbauVO §9 Nr. 6 = NJW 70 944). Keine genehmigungsfreie Spannungsklausel liegt vor, wenn der Erbbauzins „dem steigenden oder fallenden Wert des Grundstücks" angepaßt werden soll; denn der Erbbauzins ist die Vergütung nur für die Nutzung des Erbbaugrundstücks; durch die Anknüpfung an den Verkehrswert wird daher der Erbbauzins von dem Wert einer anderen als der vertraglichen Gegenleistung abhängig gemacht (BGH LM WährG § 3 Nr. 37 = NJW 79 1545). bb) Leistungsvorbehalt: Ein Leistungsvorbehalt ist gegeben, wenn die Anpas- 3 2 sungsklausel den Parteien oder dem nach der Klausel Bestimmungsberechtigten (§§315 ff BGB) einen, wenn auch nur beschränkten, Ermessensspielraum für die Neufestsetzung läßt (BGH LM WährG § 3 Nr. 18 = WM 78 578; LM WährG § 3 Nr. 37 = NJW 79 1545). Diesem Erfordernis genügt eine Klausel, wonach der Erbbauzins in festgelegten Zeitabständen den „wirtschaftlichen Verhältnissen" angepaßt werden soll, auch wenn zugleich vereinbart ist, daß er nicht unter einen bestimmten Prozentsatz des jeweiligen „gemeinen Grundstückswerts" absinken darf; denn bei einer solchen Regelung ist der Grundstückswert nur ein Berechnungsfaktor und insoweit nur die unterste Grenze für den einigungs- oder bestimmungsbedürftigen Umfang der Erhöhung (BGH LM ErbbauVO §9 Nr. 17 = NJW 78 1261 ; DürkesaaO D Rdn. 194). Auch bei der Abrede, daß ein Schiedsgutachter die Bestimmung treffen soll (vgl. dazu Rdn. 50), ist entscheidend, ob ihm nach dem Inhalt der Klausel ein Ermessensfreiraum zusteht. Das ist der Fall, wenn der Schiedsgutachter unter der Voraussetzung einer Änderung des Grundstückswerts über die Angemessenheit der Erhöhung nach „billigem Ermessen" befinden soll (BGH LM WährG § 3 Nr. 18 = WM 78 578). Anders ist es, wenn die Klausel einen bestimmten Ausgangswert des Grundstücks festlegt und der Schiedsgutachter auf dieser Basis nur noch ermitteln kann, ob sich jeweils in einem bestimmten Zeitabschnitt der als Wertmesser vereinbarte Grundstückswert um einen bestimmten Prozentsatz erhöht hat, denn hier verbleibt ihm kein Beurteilungsspielraum (BGH LM WährG § 3 Nr. 37 = N J W 79 1545, 1546); allein der Umstand, daß er sich über die richtige Bewertungsmethode schlüssig werden muß, gibt ihm noch keinen nennenswerten Bemessungsspielraum. — Zur Auslegung von Leistungsvorbehalten vgl. Rdn. 49 ff. cc) Ersetzungsbefugnis: Die Vereinbarung einer Ersetzungsbefugnis des Gläubi- 3 3 gers gibt diesem das Recht, statt der primär geschuldeten Gegenleistung eine andere zu fordern. Ein solcher Fall liegt vor, wenn der Grundstückseigentümer sich die Befugnis vorbehält, als Erbbauzins statt des vertraglich festgelegten Geldbetrages — jederzeit oder unter gewissen Voraussetzungen — eine bestimmte Naturalleistung (z. B. eine genau bezeichnete Menge Roggen) zu verlangen; auf eine derartige Regelung ist trotz ihrer Wertsicherungsfunktion §3 WährG nicht anwendbar (BGH RdL 62 11; LM (93)

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WährG § 3 Nr. 12 = N J W 62 1568;BGHZ 81 135, 137). Der wertsichernde Zweck dieser Ersetzungsbefugnis, durch die erreicht werden soll, daß der Realwert des Erbbauzinses der allgemeinen Preisentwicklung des Sachguts folgt, ist allerdings bei den früher häufig verwendeten Roggen- oder Weizenklauseln nicht mehr zu verwirklichen, weil der Getreidepreis seit Jahren durch Maßnahmen der EG (wie früher schon durch innerstaatliche Eingriffe) verhältnismäßig stabil gehalten wird, mithin nicht mehr einer marktorientierten Preisentwicklung entspricht; hier ist eine ergänzende Vertragsauslegung geboten, etwa in der Weise, daß die Parteien einen genehmigungsfreien Leistungsvorbehalt (oben Rdn. 32) vereinbart hätten, der auf die Entwicklung der Lebenshaltungskosten für mittlere Arbeitnehmerhaushalte abstellt (BGHZ 81 135; BGH W M 84 406). Eine Berücksichtigung auch der Einkommensentwicklung und damit des Lebensstandards (vgl. BGHZ 75 279, 286) kommt in solchen Fällen nicht in Betracht, da die Getreideklausel nur den Realwert des Erbbauzinses sichern, also einen Kaufkraftschwund auffangen sollte (BGHZ 81 135,141 f; BGH WM 84 406). 34

Diese Grundsätze gelten auch, wenn primär wiederkehrende Naturalleistungen geschuldet werden, der Gläubiger statt dessen aber den dafür jeweils bei Fälligkeit aufzuwendenden Geldbetrag verlangen darf (BGH W M 85 417). Unerheblich ist, ob der Roggen- oder Weizenpreis schon bei Vertragsabschluß staatlichen Eingriffen unterlag und daher objektiv zur Wertsicherung ungeeignet war, es sei denn, die Parteien hätten dies in voller Tragweite von vornherein erkannt (BGH aaO). Was den Zeitpunkt der Erhöbung betrifft (Rdn. 53), so kann es dem mutmaßlichen Willen der Parteien entsprechen, daß der Anspruch bereits für den Zeitpunkt besteht, für den ein berechtigtes Erhöhungsverlangen gestellt wird, auch wenn die Erhöhung mangels Einigung erst durch Urteil festgelegt wird (BGHZ 81 135, 145; BGH WM 85 417). Die Erhöhung muß sich in den durch § 9 a gezogenen Grenzen halten.

35

Nichts anderes gilt für den Fall, daß sich der Grundstückseigentümer ein Wahlrecht zwischen Erbbauzins und Sachleistung vorbehalten hatte und nach Art des vereinbarten Sachguts diese Wahlbefugnis einen Wertsicherungszweck haben sollte, der sich als nicht realisierbar herausgestellt hat. Von Ersetzungsbefugnis und Wahlrecht zu unterscheiden sind die Fälle, in denen eine unmittelbar an den jeweiligen Roggenpreis anknüpfende Wertsicberungsklauselvereinbart ist (vgl. dazu Rdn. 36).

36

dd) Währungsgleitklauseln: Anpassungsklauseln, die zum Wertmesser eine dem Nutzungswert des Erbbaugrundstücks art- oder sachfremde Bezugsgröße machen (oben Rdn. 31) und die für die Neufestsetzung keinen Ermessensspielraum zulassen (Rdn. 32), bedürfen der währungsrechtlichen Genehmigung nach §3 WährG. Insoweit ist bedeutungslos, ob die Gleitklausel automatisch zur Erhöhung (oder Herabsetzung) des Erbbauzinses berechtigt oder ob die Anpassung erst auf Verlangen einer Vertragspartei erfolgen darf und ob dazu eine Einigung der Parteien oder die Festsetzung durch einen Schiedsgutachter nötig ist (BGH LM WährG §3 Nr. 37 = N J W 79 1545, 1546). Entscheidend ist nur, daß der Wertmesser unmittelbar und zwangsläufig den Umfang der Erhöhung festlegt. Auch eine Wertsicherungsklausel, die auf eine schon genehmigte Gleitklausel in einem anderen Vertrag Bezug nimmt, ist genehmigungspflichtig (BGH LM WährG § 3 Nr. 41 = N J W 83 1909). Hauptsächliche Beispiele derartiger Wertsicherungsklauseln sind vereinbarte Anpassungen an die Bezüge bestimmter Beamtengruppen (BGHZ 14 306; st. Rechtspr.), an bestimmte Tarifgehälter (BGH NJW 86 932, 933) oder an die Preisentwicklung eines bestimmten anderen Sachguts (BGH LM BGB § 157 D Nr. 27; Dürkes aaO D Rdn. 109; vgl. auch oben Rdn. 35 a. E.) oder an die Entwicklung des Grundstückswerts (BGH N J W 79 1545). (94)

Erbbauzins (Siegfried Rafle)

§ 9 ErbbVO

Bis zur Erteilung der erforderlichen Genehmigung ist die Klausel schwebend un- 3 7 wirksam ( B G H Z 53 315, 318), bei Erteilung rückwirkend gültig ( B G H LM BGB §542 N r . 1 ; W M 79 784, 786); bei Ablehnung ist sie gemäß § 134 BGB von A n f a n g an nichtig (vgl. B G H Z 1 294, 302). Ist die Klausel nach den Richtlinien der Deutschen Bundesbank (Nr. 1015/78 v. 9.6. 1978 — BAnz N r . 109 v. 15.6. 1978) nicht genehmigungsfähig, dann ist sie von vornherein nichtig ( B G H Z 63 132, 135). Klarheit können sich die V e r tragsparteien durch vorherige Einholung eines Negativzeugnisses der zuständigen Landeszentralbank verschaffen; dieses bindet den Richter ( B G H Z 1 294, 301), nicht hingegen die Mitteilung, daß die Klausel nicht genehmigungsfähig sei ( B G H N J W 62 1393). Die G e n e h m i g u n g kann noch nach Vertragsende f ü r die zurückliegende Zeit erteilt werden ( B G H W M 79 784 = Betrieb 79 1502). Gegen die Versagung der G e n e h m i g u n g ist die verwaltungsgerichtliche Anfechtungsklage gegeben (Dürkes, Wertsicherungsklauseln, C Rdn. 262; Karsten Schmidt Z I P 83 639, 643); die Erteilung der G e n e h m i g u n g kann der Erbbauberechtigte auch bei einem Interesse an der Vertragsnichtigkeit nicht anfechten (vgl. O V G Münster N J W 65 650). Ist die Klausel nicht genehmigungsfähig oder wird die G e n e h m i g u n g versagt, so 3 8 beurteilt sich nach § 139 BGB, ob die Nichtigkeit das Gesamtgeschäft ergreift; das d ü r f t e bei den üblicherweise langfristigen Erbbaurechtsverträgen im allgemeinen anzunehmen sein, weil hier die Wertsicherung ganz wesentliche Bedeutung f ü r die Erbbaurechtsbestellung hat. Indessen stellt sich diese Frage nicht, wenn sich — wie in der Regel — die Möglichkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung bietet. Voraussetzung ist, daß sich eine genehmigungsfähige oder genehmigungsfreie Ersatzklausel finden läßt, die in der W i r k u n g dem gewollten Wertsicherungszweck entspricht und die von den Vertragsparteien nach ihrem mutmaßlichen Willen redlicherweise gewählt w o r d e n wäre, falls sie die Nichtigkeit der vereinbarten Klausel bedacht hätten; auf diese Ersatzklausel müssen sich die Parteien einlassen, also dem Verlangen auf Ä n d e r u n g zustimmen; die neue Klausel gilt dann als von vornherein vereinbart ( B G H LM BGB § 157 D N r . 27; B G H Z 63 132, 135 f ; B G H LM W ä h r G § 3 N r . 37 = N J W 79 1545, 1546; B G H Z 81 135, 141; B G H LM W ä h r G § 3 N r . 41 = N J W 83 1909; N J W 86 932, 933). Die f r ü h e r e Rechtsprechung, die zu dem gleichen Ergebnis allein nach den Grundsätzen von Treu und Glauben kam (vgl. B G H LM BGB § 1136 N r . 1 = W M 66 590; W M 67 257 = N J W 67 830; L M W ä h r G § 3 N r . 2 0 / 2 1 = N J W 73 1498), braucht nur noch f ü r den seltenen Fall herangezogen zu werden, daß keine ergänzende Vertragsauslegung möglich ist, wohl aber eine Klauseländerung den Beteiligten nach §242 BGB angesonnen werden k a n n ; auch eine solche Ä n d e r u n g kann mit rückwirkender K r a f t verlangt werden ( B G H W M 67 257 = N J W 67 830; LM W ä h r G § 3 N r . 2 0 / 2 1 = N J W 73 1498, 1499 a. E.). Eine ergänzende Vertragsauslegung k o m m t auch dann in Betracht, wenn die Parteien z w a r schon bei Vertragsabschluß von der Unwirksamkeit der Klausel ausgingen, aber dennoch die Vereinbarung einhalten wollten ( B G H LM Z P O § 308 N r . 11 = N J W 79 2250). Ist die Genehmigung einer bloß zugunsten des Gläubigers vereinbarten W e r t sicherungsklausel nur f ü r den Fall erteilt (oder zugesagt) w o r d e n , daß sie auch z u g u n sten des Schuldners vereinbart wird, so muß der Schuldner sich auf eine solche Ergänzungsvereinbarung nach Treu und Glauben einlassen, anderenfalls ist er so zu behandeln, als sei sie zustande gekommen ( B G H LM W ä h r G § 3 N r . 10 = M D R 59 304). d) Auslegung von Anpassungsklauseln 39 Zu unterscheiden ist zwischen der Voraussetzung, die den Anspruch auf Anpassung auslöst, und dem Maßstab der Anpassung (vgl. B G H LM E r b b a u V O § 9 N r . 3 = W M 67 1220; B G H Z 71 276, 281; 74 341, 344). Das gilt f ü r jede Art der Anpassungsklausel (Rdn. 31—36). V o n Bedeutung ist darüber hinaus der Zeitpunkt, zu dem der E r h ö (95)

s 9 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

h u n g s a n s p r u c h fällig wird. Bei den inhaltlich sehr unterschiedlichen Klauseln k o m m t d e r tatrichterlichen Feststellung dieser drei wesentlichen E l e m e n t e besonderes G e w i c h t zu. 40

aa) AnpassungsVoraussetzungen: W a s A n s p r u c h s v o r a u s s e t z u n g sein soll, u n t e r liegt grundsätzlich der freien Parteivereinbarung. Eine B e s c h r ä n k u n g ergibt sich n u r aus § 9 a Abs. 1 Satz 5, w o n a c h bei W o h n u n g s e r b b a u r e c h t e n eine E r h ö h u n g des E r b b a u z i n ses f r ü h e s t e n s nach Ablauf v o n drei J a h r e n seit V e r t r a g s a b s c h l u ß bzw. seit d e r jeweils letzten E r h ö h u n g verlangt w e r d e n k a n n (vgl. d a z u Rdn. 26 zu § 9 a). Soweit § 9 a Abs. 1 Satz 3 eine Berücksichtigung d e r Grundstückswertverhältnisse verbietet, b e t r i f f t dies n u r das Ausmaß d e r E r h ö h u n g , nicht deren Voraussetzung ( B G H W M 79 1332 = N J W 80 183; vgl. auch Rdn. 11 zu § 9 a). D e n Parteien ist es d a h e r u n b e n o m m e n , den A n p a s sungsanspruch allein o d e r im Z u s a m m e n h a n g mit a n d e r e n Prämissen von einer V e r ä n d e r u n g des G r u n d s t ü c k s w e r t s o d e r von der allgemeinen E n t w i c k l u n g der Bodenpreise abhängig zu machen. Folgerichtig k a n n d a n n auch in Fällen, in d e n e n eine V e r ä n d e r u n g der wirtschaftlichen Verhältnisse V o r a u s s e t z u n g d e r E r h ö h u n g sein soll, die E n t wicklung d e r Grundstückspreise als Kriterium einbezogen w e r d e n ( B G H a a O und n a c h folgend Rdn. 41).

41

Es ist Sache der V e r t r a g s a u s l e g u n g , wie der häufig gewählte Begriff „ Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse" und unbestimmte A n k n ü p f u n g s m e r k m a l e ähnlicher Art im Einzelfall zu verstehen sind. Z u b e a n s t a n d e n ist nicht, w e n n der T a t r i c h t e r bei solchen, auf die W i r t s c h a f t s - o d e r W ä h r u n g s l a g e b e z o g e n e n Klauseln als Z w e c k der W e r t s i c h e r u n g v o r r a n g i g o d e r ausschließlich den Erhalt der Kaufkraft des ursprünglich vereinbarten Erbbauzinses ansieht und deshalb auf den Lebenshaltungskostenindex abstellt (vgl. B G H W M 73 102 = N J W 73 142; B G H Z 81 135, 141 f). Möglich ist aber auch die Auslegung, d a ß derartige Klauseln in einer u m f a s s e n d e r e n B e d e u t u n g gemeint sind und d a h e r auch die den Lebensstandard entscheidend m i t p r ä g e n d e K o m p o n e n t e der Einkommensentwicklung erfassen ( B G H W M 82 765 = N J W 82 2382); auch die E n t w i c k l u n g d e r G r u n d s t ü c k s p r e i s e kann d a n n im Einzelfall mitberücksichtigt w e r d e n ( B G H W M 79 837 = N J W 79 1543 — gewerbliche N u t z u n g ; B G H W M 79 1332 = N J W 80 183 — W o h n u n g s e r b b a u r e c h t ) .

42

Soweit v e r e i n b a r t ist, d a ß n u r „wesentliche" ( „ e r h e b l i c h e " o d e r „ g r u n d l e g e n d e " ) V e r ä n d e r u n g e n d e r wirtschaftlichen Verhältnisse eine E r h ö h u n g des Erbbauzinses rechtfertigen, wird ein Anstieg d e r Lebenshaltungskosten — u n t e r Einschluß etwa mit h e r a n z u z i e h e n d e r a n d e r e r Indizes — u m jedenfalls m e h r als 10 % erforderlich sein (vgl. B G H W M 64 491 ; 67 1248, w o 14 % f ü r ausreichend gehalten w u r d e n , 20 % im Falle B G H W M 71 1018; vgl. d a z u Bilda N J W 71 372). Insoweit k a n n deshalb schon eine p a u schale P r ü f u n g g e n ü g e n ( B G H Z 74 341, 344). O b tatsächlich eine wesentliche Ä n d e r u n g in d e m v o n den Parteien gemeinten Sinne eingetreten ist, darf aber immer n u r f ü r einen bestimmten Z e i t p u n k t , nicht hingegen gleitend (gestaffelt) f ü r einzelne Z e i t r ä u m e festgestellt w e r d e n ( B G H W M 75 17 = N J W 75 211); m a ß g e b e n d e r Z e i t p u n k t ist der, zu dem die E r h ö h u n g verlangt wird u n d verlangt w e r d e n darf (vgl. B G H W M 84 36, 37 und Rdn. 53), w e n n nicht die Auslegung etwas anderes ergibt.

43

Bei der einem Schiedsgutachter vorbehaltenen Leistungsbestimmung (Rdn. 50) ist es Auslegungsfrage, ob ihm auch die Feststellung des Vorliegens d e r Anspruchsvoraussetzung zusteht ( B G H Z 48 25; B G H N J W 75 1556). Es handelt sich d a n n u m ein Schiedsg u t a c h t e n im „ e n g e r e n S i n n e " ( § 3 1 7 BGB Rdn. 8). Ist das d e r Fall, d a n n erstreckt sich insoweit die gerichtliche U b e r p r ü f u n g e n t s p r e c h e n d § 319 Abs. 1 BGB n u r d a r a u f , ob die g e t r o f f e n e Feststellung o f f e n b a r unrichtig ist (Rdn. 50). (96)

Erbbauzins (Siegfried Rafie)

§ 9 ErbbVO

bb) Anpassungsumfang : Was den Maßstab der Erhöhung (oder Ermäßigung) an- 4 4 belangt, so ist auch dafür zunächst allein der Vertrag und bei Unklarheit der durch Auslegung zu ermittelnde Sinn und Zweck der Anpassungsklausel bestimmend. Der Vertrag setzt die oberste Anspruchsgrenze, auch wenn ξ 9 a einen noch höheren Anspruch zuließe ( B G H Z 75 279, 283; B G H W M 82 767). N u r wenn die durch diese Vorschrift (für Wohnungserbbaurechte) gezogene Billigkeitsgrenze überschritten wird, ist der vertraglich vorgesehene Umfang der Erhöhung auf das nach § 9 a zulässige Maß zurückzuführen. Da § 9 a Abs. 1 Satz 3 lediglich für die Billigkeitsprüfung eine Berücksichtigung der Grundstückswertverhältnisse ausschließt, ist es den Parteien nicht schon nach dieser Vorschrift versagt, den Grundstückswert oder die allgemeine Entwicklung der Grundstückspreise als Wertmesser zu vereinbaren; vielmehr ist dann entscheidend, ob eine genehmigungsbedürftige Wahrungsgleitklausel (Rdn. 36) oder ein genehmigungsfreier Leistungsvorbehalt (Rdn. 32) vorliegt. Letzteres ist ζ. B. der Fall, wenn in einer Schiedsgutachtenabrede vereinbart ist, daß der Erbbauzins nicht unter einen bestimmten Prozentsatz des Verkehrswerts des Erbbaugrundstücks absinken darf, denn bei einem solchen Ansatz eines untersten Grenzwerts verbleibt dem Schiedsgutachter noch ein eigener Beurteilungsspielraum (BGH W M 78 352, 353 = N J W 78 1261); Gleiches gilt bei Vereinbarung eines obersten Grenzwerts, falls der Schiedsgutachter noch eine Ermessensspanne nach unten hat. Soll jedoch der Grundstuckswert unmittelbar und zwingend das Ausmaß der Erhöhung bestimmen, liegt eine echte Wertsicherungsklausel vor (vgl. Rdn. 32 a. E.); diese wird nach den Richtlinien der Deutschen Bundesbank (Nr. 3 e in den seit 30.11.1969 geltenden Fassungen) nicht genehmigt. Wie bei der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen (Rdn. 41) steht der Tatrich- 4 5 ter auch bei der Feststellung des Anpassungsmaßstabes vielfach vor schwierigen Auslegungsfragen. Das gilt auch hier insbesondere für den in älteren Verträgen oft vereinbarten Anknüpfungspunkt einer „Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse" und für ähnlich umschriebene Bezugsgrößen. Sieht der Tatrichter den Zweck einer Anpassungsklausel dieses Inhalts in erster Linie darin, den Erbbauzins wertbeständig zu erhalten und einen künftigen Kaufkraftschwund aufzufangen, dann ist es sachgerecht, die Erhöhung nach dem Lebenshaltungskostenindex (Vier-Personen-Arbeitnehmerhaushalte mittleren Einkommens) zu bemessen (BGH W M 79 1332 = N J W 80 183), erst recht natürlich, wenn die Klausel ausdrücklich auf den Kaufkrafterhalt Bezug nimmt (vgl. B G H N J W 70 2103 und Anm. BildaNJW 7\ 372). Wird der Zweck der Wertsicherungsabrede in einer umfassenderen Bedeutung 4 6 gesehen, nämlich in der Sicherung auch des Lebensstandards, so kann die Einkommensentwicklung (Bruttolöhne der Industriearbeiter und der Angestellten in Industrie und Handel) mitberücksichtigt werden (BGH W M 82 765 = N J W 82 2382, 2383; W M 84 36); auch die Entwicklung der Grundstückspreise kann dann einbezogen werden (BGH W M 79 837, 839 = N J W 79 1543 — gewerbliche Nutzung; B G H W M 79 1332 = N J W 80 183). Zu verkennen ist allerdings nicht, daß in den letzten Jahrzehnten die Einkommen — erst recht die Bodenpreise — stets stärker angestiegen sind als die Lebenshaltungskosten, was bei einer Berücksichtigung auch der Einkommen (und gar der Grundstückspreise) zu einer stärkeren Anhebung des Erbbauzinses führt, als wenn allein auf die Lebenshaltungskosten abgestellt wird; die Entwicklung kann aber in Zukunft auch einmal gegenläufig sein, so daß nicht schon der bisherige Verlauf unbedingt für eine restriktive, nur die Lebenshaltungskosten erfassende Auslegung spricht. Indessen hängt die Frage, welche Kriterien (Indizes) heranzuziehen sind und ob sie mit gleichem oder mit unterschiedlichem Gewicht zu berücksichtigen sind, von der Auslegung im Einzelfall ab ( B G H Z 75 279, 284); Auslegungssache ist auch, ob der Tatrichter hier(97)

§ 9 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

bei auf Jahres- oder auf Monatsindizes zurückgreift (BGHZ 87 198, 201), sachgerecht wird jedoch die Berücksichtigung der Monatswerte für den schon abgelaufenen Teil des Erhöhungsjahres sein. 47

Bei Anknüpfung an Beamtengehälter oder Besoldungsgruppen (als Wertsicherungsklausel gemäß Nr. 3 b der Genehmigungsrichtlinien der Bundesbank vom 9. 6. 1978 nur noch ausnahmsweise zulässig, aber auch kaum noch sinnvoll) sind auch die jährlichen Sonderzuwendungen, wie Weihnachtsgeld, zu berücksichtigen, wenn die „Bezüge" oder „monatlichen Bezüge" zum Wertmesser erhoben worden sind (vgl. BGH W M 68 830; 71 507; LM BGB § 157 Ge Nr. 30 = WM 79 466), ebenso wohl das Urlaubsgeld (anders für den Sonderfall einer Pensionsbezüge sichernden Gehaltsklausel: BGH WM 80 192 = NJW 80 1741). Ist jedoch ausdrücklich nur das „Grundgehalt" als Bezugsgröße vereinbart, müssen Sonderzuwendungen außer Betracht bleiben (BGH LM BGB § 157 Ge Nr. 27 = W M 76 1253), also Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Ortszuschlag und die früheren Sockelbeträge; zu weiteren Fragen in diesem Zusammenhang vgl. Diirkes, Wertsicherungsklauseln, C Rdn. 170 ff.

48

Eine über den vereinbarten Anpassungsmaßstab hinausgehende Erhöhung des Erbbauzinses aus dem Gesichtspunkt des Fortfalls der Geschäftsgrundlage ist ausgeschossen, da die getroffene Vereinbarung stets Vorrang hat und eine Abweichung davon einen unzulässigen Eingriff in die vertragliche Regelung bedeuten würde (vgl. BGHZ 84 1, 10).

49

cc) Leistungsbestimmungsvorbehalte : Ist für die Anpassung kein konkreter Bewertungsmaßstab vereinbart (oben Rdn. 28, 32), so steht das Bestimmungsrecht im Zweifel dem Gläubiger zu (§316 BGB), also beim Erhöhungsverlangen dem Grundstückseigentümer (vgl. aber auch unten Rdn. 52). Er muß die Bestimmung nach billigem Ermessen treffen (§315 Abs. 1 BGB). Dies bedeutet, daß sie die Interessen beider Parteien berücksichtigen, den Rahmen des in vergleichbaren Fällen Üblichen einhalten und nach Lage der besonderen Umstände des Falles als angemessen, sachlich begründet und persönlich zumutbar erscheinen muß (BGH WM 64 561 = Betrieb 64 878; LM ErbbauVO §9 Nr. 3 = W M 67 1220; LM ErbbauVO §9 Nr. 9 = N J W 73 142; LM BGB §319 Nr. 22 = W M 79 163). Im Streitfall hat der Gläubiger&\t Darlegungs- und Beweislast dafür, daß die von ihm getroffene Bestimmung der Billigkeit entspricht (BGHZ 41 271, 279; B G H N J W 69 1809; 81 571, 572; 82 31, 32). Wird die Forderung eingeklagt, bestimmt das Gericht nach eigenem billigen Ermessen (§§315 Abs. 3 Satz 2, 317 Abs. 1 BGB); das Revisionsgericht kann nur nachprüfen, ob der Tatrichter den unbestimmten Rechtsbegriff des billigen Ermessens verkannt und die ihm dadurch gezogenen Grenzen überschritten hat (BGH LM BGB § 157 Ge Nr. 15 = W M 71 356; LM ErbbauVO § 9 Nr. 9 = N J W 73 142).

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Ist die Neufestsetzung im Vertrag einem Dritten überlassen (§317 BGB), so handelt es sich um eine Schiedsgutachtenabrede, und zwar auch dann, wenn ein Sachverständiger „bindend" oder „endgültig" entscheiden soll (vgl. BGH LM BGB §319 Nr. 22 = W M 79 163; WM 82 767; zur Abgrenzung vom Schiedsvertrag ν gl. BGHZ 6 335; BGH LM Z P O §1041 Nr.20 = W M 8 1 1056). Auch die Feststellung, ob die Anpassungsvoraussetzungen vorliegen (ζ. B. Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse), kann dem Schiedsgutachter übertragen werden (BGHZ 48 25; BGH N J W 75 1556; BGHZ 74 341, 346). Das wird in der Regel gewollt sein, wenn die Neufestsetzung einem Schiedsgutachter vorbehalten ist, da sie nur in Betracht kommt, falls die Voraussetzungen dafür eingetreten sind. H a t er, wie im Falle des Leistungsvorbehalts (Rdn. 32), einen Ermessensspielraum, dann muß er die Bestimmung gemäß §317 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen vornehmen. Nur bei offenbarer Unbilligkeit des Gutach(98)

Erbbauzins (Siegfried Rafie)

§ 9 ErbbVO

tens trifft das Gericht die Bestimmung (§319 Abs. 1 BGB). Offenbare Unbilligkeit liegt nicht schon vor, wenn der Rahmen billigen Ermessens nicht eingehalten ist, sondern erst, wenn das Gutachten in grober Weise gegen Treu und Glauben verstößt (BGH LM BGB §317 Nr. 8; W M 82 767, 768). Darlegungs- und beweispflichtig ist die Partei, die sich auf offenbare Unbilligkeit beruft (vgl. BGH N J W 84 43, 45). Ist Grundlage der Anpassung eine Spannungsklausel (Rdn. 31) oder eine (genehmigte) Währungsgleitklausel (Rdn. 36), so hat der Schiedsgutachter die richtige, nicht nur eine billigem Ermessen entsprechende Bestimmung zu treffen. In diesem Fall ist das Gutachten für die Parteien analog §319 Abs. 1 Satz 1 BGB unverbindlich nur, wenn es offenbar unrichtig ist (BGHZ 43 374, 376; 81 229, 237). Offenbare Unrichtigkeit ist etwas anderes als offenbare Unbilligkeit. Erforderlich ist, daß sich die Unrichtigkeit einem sachkundigen und unbefangenen Beobachter sofort — wenn auch erst bei näherer P r ü f u n g — aufdrängt (BGH LM BGB §317 Nr. 8 und §319 Nr. 13; N J W 79 1885; B G H Z 81 229, 237); Billigkeitsgesichtspunkte sind im allgemeinen bedeutungslos (BGH WM 84 64 = RdL 84 84), jedoch ist bei Wohnungserbbaurechten die durch § 9 a ErbbauVO gesetzte Billigkeitsgrenze bindend. Nach §319 Abs. 2 BGB kann unmittelbar auf Zahlung geklagt werden, wenn 51 der Schiedsgutachter die Bestimmung nicht treffen kann, nicht will oder sie verzögert. Bei Wegfall des Schiedsgutachters (z. B. „Preisbehörde") wird die Neufestsetzung des Erbbauzinses auch dann entsprechend § 319 Abs. 2 Satz 2 BGB durch Urteil vorgenommen, wenn der Vertrag zwar ersatzweise eine andere Stelle vorsieht, diese aber unbestimmt ist (z. B. „andere amtliche Schätzstelle") und die Parteien sich nicht auf einen neuen Schiedsgutachter einigen können (BGHZ 57 47; vgl. dazu Anm. Rothe in LM BGB §319 Nr. 12), ebenso im Falle der Nichteinigung mehrerer Gutachter (BAG BB 69 579). Gleiches gilt bei vereinbarter, aber verzögerter Mitwirkung einer Partei an der Auswahl oder an der Beauftragung des Schiedsgutachters (BGHZ 74 341; BGH WM 79 1283 = NJW 80 181). Verzögerung bedeutet in diesen Fällen nicht Verzug, es kommt daher nicht auf Verschulden an (wie nach §§284, 285 BGB), sondern allein darauf, ob die Partei nicht innerhalb objektiv angemessener Zeit die Mitwirkungshandlung vorgenommen hat, so daß dann auch ein entschuldbarer Rechtsirrtum über das Vorliegen der Anpassungsvoraussetzungen und über die davon abhängige Mitwirkungspflicht unerheblich ist (BGHZ 74 341, 345). Bei Verzug im Rechtssinne oder bei positiver Vertragsverletzung kommt Schadensersatz in Betracht (vgl. Rdn. 54). Eine Klausel, die dem Grundstückseigentümer unter bestimmten Voraussetzun- 5 2 gen eine „Nachprüfung" des Erbbauzinses vorbehält und die für den Fall einer nicht erzielbaren Erhöhungseinigung vorsieht, daß die dann einzuholende Entscheidung eines Sachverständigen „nur eine Richtschnur"sein soll, ist keine Schiedsgutachtenabrede; ist weiter vereinbart, daß der Erbbauberechtigte verpflichtet ist, „bei einer angemessenen Neufestsetzung des Erbbauzinses mitzuwirken und in eine entsprechende Änderung der Reallast einzuwilligen", so kann nicht davon ausgegangen werden, daß bei Nichteinigung der Eigentümer gemäß §316 BGB bestimmungsberechtigt sein soll; eine solche Regelung bringt vielmehr zum Ausdruck, daß diejenige Vertragspartei, die den Erhöhungsanspruch oder die Erhöhungspflicht verbindlich geklärt haben möchte, eine gerichtliche Entscheidung entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2, § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB herbeiführen soll (BGH LM BGB § 157 Ge Nr. 28 = WM 78 228, 229). Da das Bestimmungsrecht des Gläubigers nach §316 BGB nur „im Zweifel" gegeben ist, muß immer geprüft werden, ob das Erfordernis einer Einigung über die Neufestsetzung gewollt war; kommt dann keine Einigung zustande, kann unmittelbar auf Leistung geklagt werden. (99)

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Erbbaurechtsverordnung

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dd) Fälligkeit der Erhöhung: Auch der Zeitpunkt, zu dem die E r h ö h u n g fällig wird, richtet sich nach der Anpassungsklausel. Mangels ausdrücklicher Bestimmung können sich je nach Art der Klausel unterschiedliche Fälligkeitszeitpunkte ergeben. Bei einer nach dem vereinbarten Wertmesser unmittelbar und zwangsläufig (Währungsgleitklausel) eintretenden E r h ö h u n g (Rdn. 36) ist der erhöhte Erbbauzins fällig, sobald der die E r h ö h u n g bedingende Umstand — ζ. B. die Anhebung des Bezugsgröße bildenden Beamtengehalts — gegeben ist (Bilda M D R 73 537) und dementsprechende E r h ö h u n g verlangt wird ( B G H LM BGB § 157 G e N r . 30 = W M 79 466). Im Falle der dem Gläubiger (Grundstückseigentümer) vorbehaltenen Leistungsbestimmung wird der Anspruch mit Z u g a n g der Bestimmungserklärung (§§315 Abs. 2, 130 BGB) fällig {Thiele J Z 71 292, 294; Bilda M D R 73 537; N J W 74 1947); sie wirkt nicht ohne weiteres auf einen etwa vereinbarten Anpassungsstichtag z u r ü c k ( B G H N J W 74 1464), eine solche Rückwirkung kann sich jedoch durch Auslegung ergeben. Ist die Festsetzung einer Einigung der Parteien vorbehalten und soll f ü r den Fall der Nichteinigung die Leistung durch Schiedsgutachter oder durch Urteil bestimmt werden, dann wird eine interessengerechte, T r e u und Glauben berücksichtigende Vertragsauslegung in der Regel den Z u g a n g des berechtigten Erhöhungsverlangens als gewollten Fälligkeitstermin ergeben ( B G H LM BGB § 157 Ge N r . 14 = W M 71 352, 353; LM BGB §317 N r . 19 = N J W 78 154; B G H Z 81 135,146; B G H W M 84 36, 37 — ergänzende Vertragsauslegung). Bei Festsetz u n g durch Urteil in den Fällen der §§315 Abs. 3, 319 Abs. 1 BGB f ü h r t zwar erst das Urteil a u f g r u n d seiner Gestaltungswirkung zur E r h ö h u n g des Erbbauzinses, im Urteil kann aber natürlich ein f r ü h e r e r Fälligkeitszeitpunkt bestimmt werden, w e n n er sich durch Auslegung der Anpassungsklausel feststellen läßt ( B G H LM BGB § 319 N r . 22 = W M 79 163, 165); auch hier k o m m t R ü c k w i r k u n g auf den Zeitpunkt des berechtigten Erhöhungsverlangens in Betracht, denn mit dessen Z u g a n g weiß der Erbbauberechtigte, daß er sich auf eine E r h ö h u n g einstellen muß.

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Zahlungsverzug kann erst eintreten, w e n n die den Erbbauberechtigten verpflichtende Leistungsbestimmung getroffen ist. Ergibt die Klausel keine R ü c k w i r k u n g der Erhöhung, dann kann der Gläubiger nach §§ 284, 286 Abs. 1 BGB Ersatz des Verzugsschadens f o r d e r n , der ihm durch die vom Erbbauberechtigten verzögerte oder verweigerte Mitwirkung an der Erhöhungsvereinbarung oder an der H e r b e i f ü h r u n g des Schiedsgutachtens entstanden ist ( B G H LM E r b b a u V O § 9 N r . 18 = W M 78 578; LM BGB §319 N r . 22 = W M 79 163, 165). Sein Unverschulden hat der Schuldner nach §285 BGB zu beweisen. Eine Zuvielforderung bei der M a h n u n g schließt V e r z u g nicht aus, wenn der Schuldner erkennen muß, daß der Gläubiger auch zur A n n a h m e einer geringeren Z a h lung bereit ist ( B G H LM BGB § 286 N r . 2; N J W 83 2318, 2320); eine zu geringe Forder u n g begründet V e r z u g nur in der verlangten H ö h e ( B G H N J W 82 1983, 1985).

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Unterläßt der Gläubiger trotz Kenntnis des Eintritts der vereinbarten Anpassungsvoraussetzung jahrelang einen schon möglichen Erhöhungsanspruch, so kann f ü r den Zeitraum bis z u r Geltendmachung dieses Anspruchs Verwirkung in Betracht k o m men (vgl. B G H LM BGB §242 Bb N r . 94 = W M 78 1133; vgl. auch B G H W M 86 580 = Z I P 86 698).

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Rückständige Erbbauzinsen verjähren in vier J a h r e n ; die Frist beginnt mit dem Ende des Jahres, in welchem Fälligkeit eingetreten ist (§5 197, 201, 902 Abs. 1 Satz 2 BGB); ist also ζ. B. der Zins am 15.5. 1984 fällig geworden, dann begann die V e r j ä h r u n g am 31.12. 1984 und endet am 31.12. 1988 (24.00 U h r ) . Sog. Strafzinsen unterliegen der sechsmonatigen V e r j ä h r u n g nach § 4 Erbbau V O , auch wenn vereinbart ist, daß sich der Erbbauzins um den Strafzins erhöht (Staudinger/Ring Rdn. 23; vgl. auch B G H Z 68 307, (100)

Erbbauzins (Siegfried Rafie)

s 9 ErbbVO

312). Die Vorschriften über die Reallasten (§9 Abs. 1) sind auf vereinbarte Strafzinsen nicht entsprechend anwendbar. 3. Sicherung durch Vormerkung

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Die schuldrechtliche Anpassungsvereinbarung wirkt nur für und gegen die Vertragsparteien (Rdn. 26). Zur Sicherung des Erhöhungsanspruchs kann jedoch eine Vormerkung, auch zugunsten des jeweiligen Grundstückseigentümers, in das Erbbaugrundbuch eingetragen werden (BGHZ 22 220, 225). Auf diese in der Praxis übliche Weise erlangt die schuldrechtliche Anpassungsklausel eine auch den Einzelrechtsnachfolger des Erbbauberechtigten bindende dingliche Wirkung, denn die Vormerkung sichert dann den schuldrechtlichen Anspruch des (jeweiligen) Grundstückseigentümers auf Zustimmung zur Eintragung einer weiteren Erbbauzinsreallast des Inhalts, daß der Erbbauberechtigte von einem bestimmten Zeitpunkt an einen vereinbarungsgemäß neu festgesetzten Erbbauzins zu zahlen hat (BGH a a O ; vgl. auch § 9 a Rdn.27). Die rangwahrende Sicherungswirkung dieser auf §883 BGB beruhenden Vormerkung erstreckt sich auch auf alle künftigen, in den Rahmen des vorgemerkten Anspruchs fallenden Erbbauzinserhöhungen (BayObLG D N o t Z 78 239: „stufenweise Umschreibung"). Ob die im Einzelfall vereinbarte Anpassungsklausel eine Vormerkung zuläßt, 5 8 hängt von der inhaltlichen Bestimmbarkeit der Erhöhungsansprüche nach Voraussetzung und Umfang ab. N u r die Bestimmbarkeit bildet hier gemäß §883 Abs. 1 Satz2 BGB den Maßstab, nicht hingegen das strengere Bestimmtheitserfordernis des § 9 Abs. 2 Satz 1 ErbbauVO ( B G H Z 61 209, 211). Praktisch bedeutet dies, daß in der Anpassungsklausel die Umstände, die eine Neufestsetzung rechtfertigen sollen, nur mit einem solchen Grad von Genauigkeit geregelt sein müssen, daß aus objektiver Sicht die wesentlichen Einzelheiten des Erhöhungsanspruchs voraussehbar sind, und nur das muß dann auch aus dem Grundbuch oder der dort in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung (§ 874 BGB) hervorgehen. Hinreichend bestimmbar ist z. B. die Anpassung an den Grundstückswert 5 9 (BGHZ 22 220), an den Bodenwert des Erbbaugrundstücks ( B G H LM ErbbauVO §9 Nr. 5), an die Jahresmiete des Gebäudes (LG Duisburg JMB1NRW 60 99), an den Ecklohn einer bestimmten Handwerkergruppe (OLG Oldenburg N J W 61 2261; vgl. dazu Roll D N o t Z 62 243), an das Gehalt einer bestimmten Beamten- oder Besoldungsgruppe (BGH LM BGB § 157 Ge Nr. 30 = W M 79 466), an den Lebenshaltungskostenindex des Statistischen Bundesamts (OLG Celle Rpfleger 84 462 m. Anm. Meyer-Stolte) oder eines Landesamts ( B G H Z 61 209), Anpassung entsprechend angemessener Verzinsung, gemessen am Lebenshaltungskostenindex (OLG Celle NdsRpfl 85 70), an die prozentuale Erhöhung der Sozialrente (LG Oldenburg Rpfleger 84 462 m. Anm. Meyer-Stolte). Zu beachten ist jeweils, ob der vereinbarte Wertmesser nur die Voraussetzung 6 0 oder auch den Maßstab der Neufestsetzung bestimmt (OLG H a m m N J W 67 2362). Völliges Fehlen einer Anpassungsvoraussetzung, so daß also jederzeit die Anpassung verlangt werden könnte, steht einer Vormerkung entgegen (OLG Schleswig SchlHA 70 60); Gleiches gilt bei Fehlen oder bei Unbestimmbarkeit des Erhöhungsmaßstabes, so z. B. bei Anknüpfung an den Verkehrswert von Grundstücken gleicher Art und Lage (OLG H a m m aaO) oder an den Pachtzins f ü r Grundstücke in gleicher oder ähnlicher Lage (OLG Düsseldorf D N o t Z 69 297). 4. Verträge ohne Anpassungsklausel a) Ergänzende Vertragsauslegung Enthält der Vertrag keine Anpassungsklausel, dann darf eine solche auch nicht (101)

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§ 9 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

nachträglich im Wege ergänzender Vertragsauslegung in den Vertrag hineininterpretiert werden. Denn bei der Langfristigkeit eines Erbbaurechtsvertrages und dem deshalb von vornherein ersichtlichen Risiko künftiger Veränderungen des Wertgleichgewichts von Leistung und Gegenleistung kann nicht unterstellt werden, daß die Parteien eine Anpassungsvereinbarung lediglich aus Versehen oder in der Erwartung einer späteren Einigung unterlassen haben. Zwar ist eine ergänzende Auslegung grundsätzlich nicht davon abhängig, aus welchem Grund die Vertragsparteien einen aus späterer Sicht eigentlich regelungsbedürftigen Punkt offengelassen haben; Voraussetzung ist aber, daß sie eine Vereinbarung darüber nur deshalb nicht getroffen haben, weil sie die Regelungsbedürftigkeit nicht bedacht haben (BGH W M 80 1258; B G H 2 84 1, 7). Erkennen sie das Problem einer Wertsicherung und regeln sie es dennoch nicht, so liegt keine Vertragslücke vor (BGH N J W 76 8 46 = W M 76 429, 430). Das gilt auch dann, wenn sie von der Wertsicherung nur in der irrigen Annahme der Unzulässigkeit einer diesbezüglichen Vereinbarung abgesehen haben (BGH LM ErbbauVO § 9 Nr. 15 = W M 76 1034). 62

b) Wegfall der Geschäftsgrundlage Eine Erhöhung des Erbbauzinses wegen Aquivalenzstörungen kommt bei Verträgen ohne Anpassungsklausel allein unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht. Davon kann jedoch nur unter besonderen Voraussetzungen ausgegangen werden. Die Vereinbarung des Erbbauzinses umfaßt bei der langen Dauer gerade solcher Verträge immer eine in ihrem Entwicklungsverlauf nicht absehbare Zukunft und schließt somit auch die darin liegende Gefahr erheblicher wirtschaftlicher Änderungen ein. Vertragstreue und Rechtssicherheit verbieten grundsätzlich, dieses dem Eigentümer erkennbare Risiko auf den Erbbauberechtigten abzuwälzen. Auch das N o minalwertprinzip (Mark = Mark), ein tragender Grundsatz unseres Währungssystems (vgl. BVerfGE 50 57, 92), spricht dagegen, die Auswirkungen späterer Geldentwertung vertragskorrigierend zu berücksichtigen. Daran hat sich die Rechtsprechung des BGH jahrelang gehalten (vgl. N J W 74 1186; 76 846; W M 79 1212). Die Rücksichtnahme auf währungspolitische Interessen darf jedoch nicht dazu führen, dem Erbbaurechtsbesteller eine unbegrenzte Opferbereitschaft abzuverlangen. Die Frage kann deshalb nur sein, wo diese Grenze gezogen werden muß und nach welchem Maßstab dann eine Erhöhung des Erbbauzinses gerechtfertigt ist.

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aa) Erhöhungsvoraussetzung: Eine Aquivalenzstörung ist dann nicht mehr hinzunehmen, wenn das im Vertrag vorausgesetzte Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung durch den Kaufpreisschwund in so erheblichem Maße gestört wird, daß die hiervon betroffene Vertragspartei in der Erbbauzinsvereinbarung ihre Interessen nicht einmal mehr annähernd gewahrt sehen kann ( B G H Z 77 194, 198 f)· Das ist bei Wohnungserbbaurechten nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des B G H grundsätzlich schon der Fall bei einem Anstieg der Lebenshaltungskosten f ü r einen Vier-Personen-Arbeitnehmerhaushalt mittleren Einkommens um mehr als 150%, also bei einem Kaufkraftschwund des ursprünglich vereinbarten Erbbauzinses um mehr als 60 % ( B G H Z 90 227; 91 32; 94 257), und zwar bemessen nach den im Statistischen Jahrbuch f ü r die Bundesrepublik veröffentlichten Indizes, nicht nach regionalen Zahlen ( B G H Z 87 198). Wird diese Grenze überschritten, so ist ohne Vorliegen sicherer konkreter Anhaltspunkte nicht anzunehmen, daß der Erbbaurechtsbesteller das Risiko auch eines derartigen Anstiegs vorausgesehen und übernommen hat ( B G H Z 91 32; 94 257); ebenso ist aber umgekehrt auch davon auszugehen, daß er bis zu dieser Grenze das Risiko eines Kaufkraftschwunds übernommen hat (BGH W M 86 525, 526). Gleiches gilt f ü r gewerbliche Erbbaurechte ( B G H a a O ; vgl. auch Rdn. 67). Mit dieser starren und verallgemeinernden Grenzziehung will der 5G//ersichtlich den Zufälligkeiten unterschiedlicher tatrich(102)

Erbbauzins (Siegfried Rafie)

§ 9 ErbbVO

terlicher Vertragsauslegung entgegenwirken. Das ist im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtseinheitlichkeit zu begrüßen. Grundlage der Anpassung an die veränderten Umstände kann aber immer nur der schuldrechtliche Bestellungsvertrag, nicht das dingliche Rechtsverhältnis zwischen Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigtern sein (BGHZ 96 371 = N J W 86 1333); Voraussetzung ist daher, daß Einzelrechtsnachfolgerm die schuldrechtliche Vereinbarung des Erbbauzinses eingetreten sind ( B G H aaO). Bei der Prüfung, ob in diesem Ausmaße die Geschäftsgrundlage entfallen ist, blei- 6 4 ben sonstige Umstände außer Betracht. Unbeachtlich ist daher hier die allgemeine Entwicklung der Einkommensverhältnisse ( B G H Z 77 194, 199; 86 167, 170; vgl. aber Rdn. 66). Unerheblich ist auch, ob der vereinbarte Erbbauzins marktgerecht war oder nicht ( B G H Z 77 194, 202), oder ob der Eigentümer nur infolge des früher (RGBl. 1936 I 887) bestehenden Grundstückspreisstopps an der Vereinbarung eines höheren Erbbauzinses gehindert war ( B G H Z 94 257, 261). Keinen Einfluß hat der etwa vom Eigentümer mit der Erbbaurechtsausgabe verfolgte Zweck der Alterssicherung (BGH W M 76 429 = N J W 76 846; LM ErbbauVO §9 Nr. 15 = W M 76 1034), wie auch umgekehrt nicht zugunsten des Erbbauberechtigten zu berücksichtigen ist, daß der Erbbauzins keinen Versorgungscharakter hatte und daß die geringe H ö h e (z. B. bei einer Gemeinde als Besteller) dem Zweck diente, kostengünstigen W o h n r a u m zu schaffen und die Baukonjunktur zu fördern ( B G H Z 94 257, 261; B G H Z 96 371 = N J W 86 1333, 1334). Bedeutungslos ist auch die Beschaffenheit des Erbbaugrundstücks und die H ö h e der dem Erbbauberechtigten dadurch erwachsenen Aufwendungen, wenn das Grundstück bei Vertragsabschluß den der Vorstellung der Parteien entsprechenden Zustand hatte (BGHZ 90 227, 230 f — moorige Wiese); aber auch bei Abweichung der tatsächlichen von der vorausgesetzten Beschaffenheit kann dem Erbbauberechtigten nicht durch einen Ausschluß oder durch Verminderung der Anpassung rückwirkend zur Gewährleistung verholfen werden, denn das sind rechtlich ganz unterschiedliche Ebenen. bb) Zeitpunkt der Erhöhung: Für die Prüfung, wann der Anstieg der Lebenshai- 6 5 tungskosten den zumutbaren Grenzwert von 150 % überschritten hat (Rdn. 63), ist der gesamte Zeitraum seit Abschluß des schuldrechtlichen Bestellungsvertrages mit der dort getroffenen Erbbauzinsvereinbarung zu berücksichtigen, und zwar auch dann, wenn das Grundstück in der Zwischenzeit veräußert worden ist, sofern der Erwerber auch in die schuldrechtliche Stellung des Erbbaurechtsbestellers eingetreten ist ( B G H Z 96 371 = N J W 86 1333,1334) ; ebenso bei Veräußerung des Erbbaurechts, wenn der neue Erbbauberechtigte die Verpflichtungen seines Vorgängers übernommen hat (BGH W M 86 525); bei zwischenzeitlicher freiwilliger Erhöhungsvereinbarung ist diese Ausgangspunkt der Prüfung. Zu berücksichtigen ist die Entwicklung bis zur Schlußverhandlung in der Tatsacheninstanz ( B G H Z 90 227,229 ; 91 32,34 ; 94 257,260), also anders als bei einer vertraglichen Anpassungsklausel (Rdn. 53). Heranzuziehen sind nicht die Jahres-, sondern die Monatsindizes, so daß auch noch die Entwicklung nach den zuletzt veröffentlichten monatlichen Zahlenwerten in einem noch nicht abgelaufenen Kalenderjahr einbezogen werden kann ( B G H W M 86 525 im Anschluß an B G H Z 87 198,201). Da auf den Gesamtzeitraum abzustellen ist, dürfen nicht einzelne Zeitabschnitte mit besonders hohen Steigerungsraten herausgegriffen werden (BGH W M 81583 = N J W 8 1 1668,1669). cc) Umfang der Erhöhung: Im Unterschied zur Ermittlung der Erhöhungsvor- 6 6 aussetzung (Rdn. 63) ist der Umfang der Erhöhung analog § 9 a Abs. 1 Satz 2 zu bemessen, denn in dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber selbst zum Ausdruck gebracht, daß bei Wohnungserbbaurechten eine der Änderung der „allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse" entsprechende Erhöhung im Rahmen der Billigkeit liegt ( B G H Z 77 194, 200; (103)

§ 9 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

90 227, 231); allerdings wird dadurch nicht nur der Kaufkraftschwund aufgefangen, sondern durch die Mitberücksichtigung der Einkommen eine Anpassung an den Lebensstandard ermöglicht. Nach den von der Rechtsprechung zu § 9 a entwickelten Grundsätzen (Rdn. 13 zu § 9 a ) ist Anpassungsmaßstab der Mittelwert aus der Summe des im Anderungszeitraum (Rdn. 65) eingetretenen Anstiegs der Lebenshaltungskosten eines Vier-Personen-Arbeitnehmerhaushalts mittleren Einkommens und der Bruttoverdienste der Industriearbeiter sowie der Angestellten in Industrie und Handel (nach Maßgabe des Statistischen Jahrbuchs f ü r die Bundesrepublik). Zur Berechnungsformel vgl. §9 a Rdn. 17. 67

dd) Gewerbliche Erbbaurechte: Aquivalenzstörungen bei Verträgen über gewerbliche Erbbaurechte sind nicht anders zu beurteilen als bei Wohnungserbbaurechten (Rdn. 63 ff), denn in beiden Fällen ist der Kaufkraftschwund des ursprünglich vereinbarten Erbbauzinses das maßgebliche Kriterium für die Frage, ob die Geschäftsgrundlage entfallen ist (BGH W M 86 525, 526). Der Umfang der Erhöhung muß sich zwar nicht an dem nur f ü r Wohnungserbbaurechte geltenden Billigkeitsmaßstab des § 9 a Abs. 1 Satz 2 orientieren, so daß die Erhöhung auch allein nach der Entwicklung der Lebenshaltungskosten bemessen werden könnte; da jedoch die Einkommen in der Vergangenheit stets stärker angestiegen sind als die Lebenshaltungskosten, würde sich der Ausgeber eines gewerblichen Erbbaurechts bei Nichtberücksichtigung der Einkommensentwicklung schlechter stehen als der eines Wohnungserbbaurechts; daher ist Gleichbehandlung gerechtfertigt ( B G H aaO).

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ee) Eintragung der Erhöhung: Der Gläubiger des sich aus dem Wegfall der Geschäftsgrundlage ergebenden schuldrechtlichen Erhöhungsanspruchs kann vom Erbbauberechtigten Bewilligung der Eintragung dieser Erhöhung in das Erbbaugrundbuch verlangen ( B G H Z 96 371 = N J W 86 1333). Gleiches gilt f ü r und gegen die Einzelrechtsnachfolger, wenn sich zwischen ihnen nicht nur die Rechte und Pflichten aus der Erbbauzinsreallast, sondern auch das Schuldrechtsverhältnis fortgesetzt hat, was überhaupt nur Grundlage eines Erhöhungsanspruchs aus §242 BGB sein kann (BGH aaO). Die Erhöhung der Erbbauzinsreallast hat den Rang der Erhöhungseintragung.

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ff) Verfahrensrechtliches: Die Klage kann unmittelbar auf Zahlung des erhöhten Erbbauzinses gerichtet werden (BGH W M 69 65, 66); f ü r eine Klage auf Zustimmung des Erbbauberechtigten zu einer entsprechenden Vertragsänderung (oder für eine dahingehende Feststellungsklage) besteht deshalb kein Rechtsschutzinteresse ( B G H Z 91 32, 36 f). Verlangt werden kann die Zustimmung zur Inhaltsänderung der Reallast (Rdn. 68).

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IV. Heimfallanspruch bei Zahlungsverzug (Abs. 3) Ein Verzug des Erbbauberechtigten mit der Zahlung des Erbbauzinses rechtfertigt einen f ü r diesen Fall vereinbarten Heimfallanspruch (§ 2 Nr. 4; vgl. dort Rdn. 22 ff) nur unter der Voraussetzung, daß mindestens zwei Jahresbeträge rückständig sind. Diese Vorschrift ist zwingend. Abweichende Fälligkeitsvereinbarungen zugunsten des Eigentümers sind unbeachtlich. Nicht notwendig ist Verzug mit zwei aufeinanderfolgenden Erbbauzinsraten; maßgebend ist nur ein Rückstand in H ö h e von insgesamt zwei Jahresbeträgen, gleichgültig wann er entstanden ist. Unter dieser Voraussetzung wirkt ein Zahlungsverzug auch gegen den Einzelrechtsnachfolger des Erbbauberechtigten (vgl. §2 Rdn. 32).

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Verzugszinsen sind auf dingliche Erbbauzinsen nicht zu entrichten, wie sich aus §9 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO in Vbdg. mit §§ 1107, 289 Satz 1 BGB ergibt (ständige Rechtspr. seit B G H W M 70 65; aus jüngerer Zeit vgl. B G H W M 78 352; N J W 80 2519, (104)

Erbbauzins (Siegfried Rafie)

§ 9 a ErbbVO

2520 a. E.). Damit scheiden nach § 291 Satz 2 B G B auch Prozeßzinsen aus ( B G H N J W 80 2519, 2520 a. E.; W M 82 765, 767). Unberührt davon bleibt das Recht des Gläubigers, einen etwaigen Verzögerungsschaden geltend zu machen (§§289 Satz 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 B G B ) ; ein solcher Anspruch bedarf jedoch besonderer Begründung auch dann, wenn nur der Mindestschaden von 4 % Zinsen nach § 2 8 8 Abs. 1 Satz 1 B G B verlangt wird ( B G H W M 79 728). Ein Verzögerungsschaden kann sich auch daraus ergeben, daß der Erbbauberechtigte seiner vertraglichen Verpflichtung zur Mitwirkung an einer Erhöhungsvereinbarung oder an der Beauftragung des Schiedsgutachters nicht rechtzeitig nachkommt ( B G H W M 78 578; 79 163, 165; vgl. auch Rdn. 54).

§ 9a Dient das auf Grund eines Erbbaurechts errichtete Bauwerk Wohnzwecken, so begründet eine Vereinbarung, daß eine Änderung des Erbbauzinses verlangt werden kann, einen Anspruch auf Erhöhung des Erbbauzinses nur, soweit diese unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht unbillig ist. Ein Erhöhungsanspruch ist regelmäßig als unbillig anzusehen, wenn und soweit die nach der vereinbarten Bemessungsgrundlage zu errechnende Erhöhung über die seit Vertragsabschluß eingetretene Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse hinausgeht. Änderungen der Grundstückswertverhältnisse bleiben außer den in Satz 4 genannten Fällen außer Betracht. Im Einzelfall kann bei Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere 1. einer Änderung des Grundstückswertes infolge eigener zulässigerweise bewirkter Aufwendungen des Grundstückseigentümers oder 2. der Vorteile, welche eine Änderung des Grundstückswertes oder die ihr zugrunde liegenden Umstände für den Erbbauberechtigten mit sich bringen, ein über diese Grenze hinausgehender Erhöhungsanspruch billig sein. Ein Anspruch auf Erhöhung des Erbbauzinses darf frühestens nach Ablauf von drei Jahren seit Vertragsabschluß und, wenn eine Erhöhung des Erbbauzinses bereits erfolgt ist, frühestens nach Ablauf von drei Jahren seit der jeweils letzten Erhöhung des Erbbauzinses geltend gemacht werden. Dient ein Teil des auf Grund des Erbbaurechts errichteten Bauwerks Wohnzwekken, so gilt Absatz 1 nur für den Anspruch auf Änderung eines angemessenen Teilbetrages des Erbbauzinses. Die Zulässigkeit einer Vormerkung zur Sicherung eines Anspruchs auf Erhöhung des Erbbauzinses wird durch die vorstehenden Vorschriften nicht berührt. Übersicht Rdn. I. Normzweck II. Rechtliche Bedeutung III. Anwendungsbereich (Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2) 1. Wohnungserbbaurechte 2. Gemischte Nutzung (Abs. 2) . . . . 3. Anpassungsvereinbarung IV. Billigkeitsprüfung (Abs. 1) 1. Billigkeitsgrenze im Regelfall (Satz 1 und 2) a) Änderung der „allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse"

1 2,3 4-10 4-6 7 8-10 11-25 11-17 9-14

Rdn. b) Änderungszeitraum (Berechnungsformel) 2. Billigkeitsgrenze im Einzelfall (Satz 1 und 4) a) Uberschreiten der Regelgrenze (Satz 4) b) Berücksichtigung sonstiger Umstände 3. Beweislast V . Zeitliche Erhöhungsschranke (Abs. 1 Satz 5) VI. Vormerkung (Abs. 3) VII. Ubergangsregelung

(105)

15-17 18-24 18-20 21-24 25 26 27,28 29-32

§ 9 a ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

Schrifttum Czerlinsky, Anpassung von Erbbauzinsen an die „wirtschaftlichen Verhältnisse", N J W 77 1228; den. zum gleichen Thema B1GBW 82 188. Dürkes, Wertsicherungsklauseln, 9. Aufl. 1982; Giese, Begrenzung der auf Grund von Anpassungsklauseln geforderten Erbbauzinserhöhungen, BB 74 583. Hartmann, Die Sicherung des Erbbauzinses, Deutsches Stiftungswesen 1966—1976, 1977 S. 221. Nordalm, Anpassung von Erbbauzinsen an die „wirtschaftlichen Verhältnisse", N J W 77 1956. Odenbreit, Die Billigkeitsregelung des 5 9 a ErbbauVO, N J W 74 2273. Richter, Der Erbbauzins im Erbbaurecht, 1983. Saeer/Peters, Zur Novellierung der Verordnung über das Erbbaurecht, N J W 74 263; 76 409. Schubert, Die Entwicklung des Gesetzes zur Änderung der Verordnung über das Erbbaurecht, W M 77 109. Sperling, Maßstäbe für Erbbauzinserhöhungen, N J W 79 1433. Uibel, Grundstückswertminderung und Erbbauzins, N J W 83 211.

1

I. Normzweck Die Vorschrift wurde durch Gesetz vom 8.1. 1974 (BGBl. I 41) mit Wirkung ab 23.1. 1974 in die ErbbauVO eingefügt; zur Ubergangsregelung \gl. Rdn.28. Zweck der Bestimmung ist, eine sich aus dem ungesunden Anstieg der Grundstückswerte ergebende übermäßige Anhebung daran gebundener Erbbauzinsen zu verhindern und damit das Erbbaurecht, entsprechend seiner sozialen Zielsetzung, weiterhin breiten Bevölkerungsschichten zugänglich zu machen (vgl. BT-Drucks. V / 1 3 3 7 ; VI/3091, 3306; 7/118; 8/1285). Die Vorschrift betrifft nur Wohnungserbbaurechte; für Erbbaurechte, die gewerblichen oder industriellen Zwecken dienen, sah der Gesetzgeber keinen Regelungsbedarf, weil Erwerber solcher Rechte in der Lage seien, die Risiken vertraglicher Anpassungsklauseln zu erkennen und zu tragen (vgl. BT-Drucks. 7/118; 8/1285). Andererseits hat der Gesetzgeber aber berücksichtigt, daß Anpassungsvereinbarungen auch bei Wohnungserbbaurechten in einem Ausmaße möglich bleiben müssen, daß einem Grundstückseigentümer auch in Z u k u n f t die Bereitstellung von Grund und Boden im Erbbaurecht wirtschaftlich sinnvoll erscheinen kann. Diesem Ziel trägt Abs. 1 Satz 2 mit dem darin f ü r den Regelfall festgelegten Billigkeitsmaßstab einer Erbbauzinserhöhung nach dem Umfang der Änderung der „allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse" Rechnung. Die Ausfüllung dieser vom Gesetzgeber bewußt nicht näher konkretisierten Generalklausel hat allerdings in der Praxis erhebliche Schwierigkeiten gemacht. Inzwischen hat hier jedoch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes weitgehend Klarheit geschaffen.

2

II. Rechtliche Bedeutung § 9 a setzt zwingendes Recht und ist daher der Parteidisposition entzogen. Die Anwendung der Vorschrift ist Gesetzesauslegung, mithin in der Revisionsinstanz uneingeschränkt nachprüfbar ( B G H Z 75 279, 284). Als eine den Grundsatz der Vertragsfreiheit einschränkende N o r m ist §9 a zwar eng auszulegen ( B G H Z 87 198, 202), aber doch unter voller W a h r u n g des sozialen Schutzzwecks (vgl. B G H N J W 83 986, 988; Ingenstau Rdn. 4; Uibel N J W 79 24). Dies bedeutet einerseits, daß die Vorschrift nicht auf andere Sachverhalte entsprechend anwendbar ist, also ζ. B. nicht auf eine in Kaufzwangklauseln (§1 Rdn. 81) vereinbarte Bemessung des Grundstückskaufpreises nach dem Verkehrswert des Grundstücks (so aber Macke N J W 77 2233; dagegen zu Recht B G H LM BGB § 138 Bc Nr. 27 = W M 80 877; UibelaaO), andererseits aber, daß in die Billigkeitsprüfung nicht zugunsten des Grundstückseigentümers Umstände einfließen dürfen, die nach seiner persönlichen Lage eine Begrenzung des Erhöhungsanspruchs durch den Maßstab der Änderung der „allgemeinen" wirtschaftlichen Verhältnisse unbillig erscheinen lassen könnten (dazu unten Rdn. 22).

3

Ein sich aus dem Vertrag ergebender Erhöhungsanspruch ist nicht durchsetzbar, wenn und soweit er über den Rahmen der durch § 9 a gezogenen Grenzen hinaus(106)

Erbbauzins (Siegfried Rafie)

§ 9 a ErbbVO

geht. Diese Vorschrift setzt eine wirksame, den Grundstückseigentümer berechtigende und den Erbbauberechtigten verpflichtende Anpassungsvereinbarung voraus (Rdn. 8 ff). Deren Wirksamkeit wird nicht beseitigt, sondern nur der Anspruchsinhalt eingeschränkt (Palandt/Bassenge Anm. 1 b; MünchKomm/von Oefele Rdn. 4). Die Anpassungsklausel bleibt also auch bei einem Verstoß gegen Abs. 1 Sätze 1, 2 und 5 gültig; lediglich ein unbillig überhöhter oder ein der Sperrfrist entgegenstehender Anspruch ist in dem unzulässigen Umfang wirkungslos; einen weitergehenden Schutzzweck hat die Vorschrift in dieser Hinsicht nicht. Die aufgrund eines Leistungsvorbehalts (§9 Rdn. 32) getroffene Bestimmung ist bei Verletzung des § 9 a unverbindlich (§§315 ff BGB); ein Schiedsgutachten, dessen Ergebnis gegen §9 a verstößt, ist im Sinne des §319 Abs. 1 Satz 1 BGB „offenbar unbillig". Eine in Erfüllung der Anpassungsklausel geschlossene Erhöhungsvereinbarung ist in dem von §9 a mißbilligten Umfang unwirksam; insoweit (nur) sind hierauf geleistete Zahlungen gemäß §812 Abs. 1 Satz 1 BGB rechtsgrundlos und daher (wenn nicht §814 BGB eingreift) kondizierbar (OLG H a m m MittRhNotK 80 178; Ingenstau Rdn. 39; Palandt/Bassenge a a O ; MünchKomm/von Oefele a a O ; a. M. Hartmann, Deutsches Stiftungswesen, 1977 S.221, 265; Staudinger/Ring Rdn. 5; Dürkes BB 80 1609, 1617); Gleiches gilt bei einer der Sperrfrist (Abs. 1 Satz 5) zuwiderlaufenden Erhöhungsvereinbarung für Zahlungen, die auf einen Zeitraum vor Ablauf dieser Frist entfallen (BGH N J W 83 986, 988; vgl. auch Rdn. 26). III. Anwendungsbereich (Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2)

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1. Wohnungserbbaurechte N u r Erbbaurechte, die Wohnzwecken dienen, sind von § 9 a erfaßt. Maßgebend ist die vertragliche Zweckbestimmung, und zwar nicht nur eine solche nach §2 Nr. 1, sondern auch eine Zweckabrede, die nicht mit dinglicher Wirkung oder die erst nachträglich getroffen ist. Auch wenn das vom Erbbauberechtigten errichtete Bauwerk nach Art und Ausgestaltung nicht bestimmungsgemäß bewohnt werden kann, ist die Vorschrift grundsätzlich anwendbar. Bei Abweichung der tatsächlichen von der im Erbbaurechtsvertrag vereinbarten Nutzungsart gilt folgendes: Wird das für einen anderen Zweck vorgesehene Bauwerk vom Erbbauberechtigten mit Zustimmung oder Billigung des Eigentümers f ü r Wohnzwecke genutzt, greift § 9 a ein, weil dann jedenfalls dieser Zweck schlüssig vereinbart ist; wird es hingegen eigenmächtig, also vertragswidrig, für andere als Wohnzwecke verwendet, gilt § 9 a nicht, da der Erbbauberechtigte dann nicht schutzbedürftig ist (Palandt/Bassenge Anm. 4; MünchKomm/von Oefele Rdn. 6); die vom Eigentümer (oder Rechtsvorgänger) erteilte Zustimmung ist unwiderruflich, wenn sie nicht bloß mit zeitlicher oder inhaltlicher Einschränkung gegeben worden ist. Unerheblich ist, ob der Erbbauberechtigte das Gebäude selbst bewohnt oder ob 5 er es vermietet hat ( B G H Z 73 225, 227); auch eine gewerbsmäßige Vermietung ändert daran nichts, solange nur der Wohnzweck gewahrt bleibt ( B G H Z 75 279, 282). Unter §9 a fällt daher z. B. auch die gewerbsmäßige Nutzung als Wohnheim; ebenso gehören hierher Zweit- und Ferienwohnungen (MünchKomm/von Oefele Rdn. 6; Palandt/Bassenge Anm. 4; a. M. Ingenstau Rdn. 6), jedoch nicht gewerbsmäßig vermietete Ferienwohnungen, weil hier der nur auf den Tourismus angelegte Unternehmenszweck im Vordergrund steht und die Einbeziehung eines solchen gewerblichen Zwecks bei der gebotenen engen Auslegung des § 9 a (oben Rdn. 2) zu weit ginge; ebensowenig ist die Vorschrift anwendbar auf Altenpflegeheime (wohl aber auf Altersheime) oder auf sonstige Pflegeheime (Dürkes BB 80 1609, 1611), weil dabei die Dienstleistung überwiegt, auch nicht anwendbar auf Hotels (Palandt/Bassenge aaO), ferner nicht auf Schulen, Turnhallen, Kindergärten, Jugendherbergen und ähnliche öffentliche Einrichtungen (vgl. (107)

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Erbbaurechtsverordnung

MünchKomm/von Oefele aaO). Auf die Dauer der Wohnnutzung kommt es nicht an, soweit nicht eine gemischte Nutzung vorliegt (Rdn. 7). 6

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Nebenanlagen eines Wohngebäudes, ζ. B. Garagen, werden von § 9 a erfaßt ( B G H Z 75 279, 282), ebenso sonstige der W o h n u n g zugeordnete Anlagen, wie Schwimmbecken, Sauna, Schuppen, Klärgrube u. dergl. (Sager/Peters N J W 76 409; /»genita« Rdn. 6; Staudinger/Ring Rdn. 1). 2. Gemischte Nutzung (Abs. 2) Bei (bestimmungsgemäßer) gemischter Nutzung des Bauwerks gilt § 9 a nach dessen Abs. 2 nur für den dem Wohnbereich entsprechenden angemessenen Teil des Erbbauzinses. Hier ist der Erbbauzins im Verhältnis der Bruttoertragswerte von W o h n - und Gewerbeteil des Bauwerks aufzuteilen, nicht nach Flächenanteilen, da sie allein für die Wertbestimmung nichts besagen (OLG Düsseldorf Betrieb 78 2166; Odenbreit N J W 74 2273, 2274); auch eine Aufteilung nach erzielbaren Mieteinnahmen wäre angemessen (Sager/Peters N J W 76 409, 410; MünchKomm/von Oefele Rdn. 7). Entsprechend anwendbar ist Abs. 2 bei zeitlich variabler Benutzung f ü r W o h n - und gewerbliche Zwecke, aber einheitlichem Erbbauzins.

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3. Anpassungsvereinbarung (Abs. 1 Satz 1) Ansatzpunkt der Billigkeitsprüfung ist die schuldrechtliche Anpassungsvereinbarung, auf welcher der Erhöhungsanspruch beruht. Unerheblich ist, ob diese Vereinbarung — wie in der Regel — schon im Erbbaurechtsvertrag oder erst später getroffen worden ist; Ausgangspunkt ist also gegebenenfalls diese spätere Vereinbarung ( B G H Z 68 152, 155/156; vgl. dazu unten Rdn. 15), die nicht der Form des §313 Satz 1 BGB bedarf (BGH W M 86 25, 26 = N J W 86 932; a. M. Ingenstau Rdn. 9). Hingegen kommt es nicht auf die etwa in Erfüllung der Anpassungsklausel ( B G H Z 68 152, 154 ff) oder aus anderem Anlaß erfolgte Erhöhungsvereinbarung an, wie z. B. auf eine Abrede, daß der Erbbauzins trotz Wegfalls einer für Erschließungszwecke benötigten Teilfläche des Grundstücks gleichbleibt (BGH Urt. v. 4. 2. 1983, V ZR 289/81 — nicht veröffentlicht). Voraussetzung ist eine wirksame Klausel (Rdn. 3), denn nur eine solche kann einen Erhöhungsanspruch begründen. Bei einer Währungsgleitklausel (§ 9 Rdn. 36) muß also die Genehmigung (oder ein Negativattest) der Landeszentralbank vorliegen.

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Gläubiger oder Schuldner kann auch der Rechtsnachfolger des Grundstückseigentümers oder des Erbbauberechtigten sein, nämlich dann, wenn die nur schuldrechtlich wirkende Anpassungsvereinbarung durch Abtretung der Ansprüche (BGH N J W 83 986, 987) bzw. durch Schuldübernahme (BGHZ 81 135, 144) auf die Einzelrechtsnachfolger im dinglichen Recht übergegangen ist (vgl. auch §9 Rdn. 26) und deswegen der Erhöhungsanspruch aus der zwischen ihnen fortwirkenden Vereinbarung geltend gemacht wird.

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Erfaßt werden alle Arten von Anpassungsklauseln (§9 Rdn. 30 ff), auch solche, die keinen Anpassungsmaßstab enthalten ( B G H Z 68 152) oder keine Anpassungsfristvoisehen (BGH N J W 83 986, 988). Auch Klauseln, die auf Erhöhung der als Erbbauzins vereinbarten (wiederkehrenden) Leistung eines Sachguts gerichtet sind, fallen in den Anwendungsbereich des § 9 a {Ingenstau Rdn. 13; Palandt/Bassenge Anm. 1 a), ebenso Klauseln, die dem Gläubiger die Befugnis zur Ersetzung der ihm primär zustehenden (Geldoder Sach-)Leistung durch ein bestimmtes (anderes) Sachgut (oder durch dessen Gegenwert) oder die ihm ein Wahlrecht geben. Voraussetzung ist in allen Fällen immer nur, daß die Vereinbarung einen wertsichernden Anpassungszweck hat, denn sonst handelt es sich nicht um eine die „Änderung des Erbbauzinses" — also seine Erhöhung — rechtferti(108)

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gende Vereinbarung im Sinne von Abs. 1 Satz 1 (insofern zutreffend Staudinger/Ring Rdn. 2; Ingenstau Rdn. 14). Handelt es sich um eine Ersetzungsbefugnis (oder um ein Wahlrecht) mit einer zwar vertraglich gewollten, aber z. B. deshalb nicht mehr erreichbaren Wertsicherungsfunktion, weil sich f ü r das betreffende Sachgut durch hoheitliche Eingriffe in das Preisgefüge kein marktorientierter Preis bilden kann (wie bei Roggenoder Weizenklauseln), so ist durch ergänzende Vertragsauslegung eine geeignete Ersatzklausel festzulegen ( B G H Z 81 135; B G H W M 84 406; 85 417; vgl. auch §9 Rdn. 33 ff), die dann Grundlage des Erhöhungsanspruchs ist. IV. Billigkeitsprüfung (Abs. 1)

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1. Billigkeitsgrenze im Regelfall (Satz 1 und 2) a) Änderung der „allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse" Eine Anpassungsvereinbarung begründet einen Erhöhungsanspruch nur insoweit, als er nicht unbillig ist (Abs. 1 Satz 1). Hiernach kann also auch jede Erhöhung zu versagen sein. Für die Beurteilung der Frage, wann der Erhöhungsanspruch unbillig ist, stellt jedoch Abs. 1 Satz 2 eine Auslegungsregel auf. Danach darf die Forderung „regelmäßig" nicht über den Umfang der seit Vertragsabschluß eingetretenen Änderung der „allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse" hinausgehen. Voraussetzung f ü r eine Anwendung dieses Billigkeitsmaßstabes ist nicht, daß die Anpassungsklausel eine bestimmte Bemessungsgrundlage enthält ( B G H Z 68 152); es kommt nur darauf an, daß überhaupt ein vertraglicher Anspruch auf Erbbauzinserhöhung besteht, gleichgültig welchen Inhalt die Klausel hat. Denn nicht die Anpassungsklausel, sondern nur der sich daraus ergebende Erhöhungsanspruch unterliegt der Billigkeitskontrolle nach § 9 a (BGH LM Erbbau V O §9 a Nr. 6 = W M 79 1332); deshalb kann diese Vorschrift auch niemals einen höheren als den vertraglichen Anspruch rechtfertigen (BGHZ 75 279, 283). Die vom Gesetzgeber bewußt offengelassene Frage, was unter einer Änderung 1 2 der „allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse" zu verstehen ist, wird im Schrifttum unterschiedlich beantwortet: Vereinzelt wird auf die Entwicklung des „Volkseinkommens" abgestellt (Hartmann Betrieb 74 Beilage Nr. 22 Rdn. 31 ; Richter, Der Erbbauzins im Erbbaurecht, 1983 S. 33 ff). Nach einer anderen Auffassung soll vornehmlich die Entwicklung der Zinsen erstrangiger Hypotheken und der Reinerträge aus dem Erbbaurecht selbst bestimmend sein (Czerlinsky N J W 77 1228; BIGBW 82 188). Andere wiederum halten den Lebenshaltungskostenindex für ausschlaggebend, mithin nur das Ausmaß des Kaufkraftschwunds der Geldwährung (vgl. Sager/Peters N J W 74 263; 76 409; Giese BB 74 583; Schultz M D R 74 279, 281; Schubert W M 77 109). Überwiegend und im Grundsatz zu Recht wird an die Lebenshaltungskosten und an die Einkommen, also an den Lebensstandard angeknüpft (Odenbreit N J W 74 2273; Nordalm N J W 77 1956; Sperling N J W 79 1433; Staudinger/Ring Rdn. 7; MünchKomm/von Oefele Rdn. 9); die Frage ist jedoch, in welcher Bandbreite diese Komponenten heranzuziehen sind. Auch der Bundesgerichtshof stellt auf diese beiden objektiven Kriterien ab. Nach 1 3 inzwischen gefestigter Rechtsprechung ist maßgebend der prozentuale Anstieg der Lebenshaltungskosten eines Vier-Personen-Arbeitnehmerhaushalt mittleren Einkommens einerseits und der Bruttoeinkommen der Industriearbeiter sowie der Angestellten in Industrie und Handel andererseits; beide Komponenten — Lebenshaltungskosten und Einkommen — sind in gleichem Verhältnis zu berücksichtigen, so daß der aus ihrer Summe gebildete (hälftige) Mittelwert den Billigkeitsmaßstab ergibt ( B G H Z 75 279; 77 188; B G H N J W 81 2567; 82 2382). Damit ist zwar eine restriktive, nicht alle Bereiche des Wirtschaftslebens erfassende Lösung gewählt; durch die Anknüpfung an diese „am handgreiflichsten" ( B G H Z 75 279, 285) die allgemeine wirtschaftliche Lage des Beilo»)

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Erbbaurechtsverordnung

völkerungsdurchschnitts kennzeichnenden Daten ist aber doch ein Maßstab gefunden, der dem gerade breiten Bevölkerungsschichten dienenden Zweck des Erbbaurechts entspricht und der zudem eine einheitliche und f ü r die Praxis taugliche Anwendung ermöglicht (zutreffend Erman/Hagen Rdn. 6). 14

Maßgebend sind die f ü r die Gesamtbevölkerung der Bundesrepublik veröffentlichten Indizes in den Jahrbüchern des Statistischen Bundesamts, nicht regionale, ζ. B. nur ein Bundesland betreffende Daten ( B G H Z 87 198), was freilich nur unter den bisherigen Verhältnissen ungefähr gleicher Entwicklungen in allen Bundesländern vertretbar ist. Was die Einkommen anlangt, so sind auch die weiblichen Beschäftigten der vorbezeichneten Gruppen einzubeziehen (BGH aaO); bei den männlichen und weiblichen Industriearbeitern sind die Wochenlöhne (nicht die Stundenlöhne) heranzuziehen (BGH W M 84 36). Der Umstand, daß in den Jahrbüchern nur die Bruttolöhne der Arbeiter, nicht diejenigen der Angestellten, schon f ü r die Zeit vor dem Zweiten Weltkrieg, die Einkommen beider Gruppen aber erst ab 1957 ausgewiesen sind, ist wohl für die Berechnung unproblematisch, da insoweit seit Jahrzehnten nur geringfügige Einkommensdifferenzen bestehen, so daß für den früheren Zeitraum die Angestelltengehälter vernachlässigt werden können ( B G H Z 77 188, 201). Die Anwendung der Indexzahlen ist der Parteidisposition entzogen, weshalb insoweit im Prozeß auch kein Geständnis (§288 Z P O ) in Betracht kommt (BGH N J W 82 2382, 2383). — Zur Berechnungsformelvgl. Rdn. 17.

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b) Anderungszeitraum (Berechnungsformel) Die seit „ Vertragsabschluß" e ingetretene Änderung ist gemäß Abs. 1 S. 2 maßgebend. Damit ist nicht etwa eine in Erfüllung der Anpassungsklausel oder in anderem Zusammenhang (oben Rdn. 8) getroffene Erhöhungsvereinbarung, sondern die Vereinbarung der Anpassungsklausel selbst gemeint, auch wenn sie erst später als der Erbbaurechtsvertrag zustande gekommen ist ( B G H Z 68 152, 155; B G H N J W 80 588; 80 2243, 2244; 81 2567, 2568). Wird die Klausel geändert, so ist diese Änderungsvereinbarung der maßgebende Vertragsabschluß, und zwar immer bei wesentlicher, nicht nur Nebenpunkte betreffender Klauseländerung (BGH N J W 80 588), aber auch stets dann, wenn der bisherige Erbbauzins auf eine neue Basis gestellt wird, die nunmehr Ausgangspunkt künftiger Erhöhungen sein soll (BGH N J W 81 2567, 2568 ; W M 83 1360). Das ist Sache tatrichterlicher Vertragsauslegung; fehlt sie, kann das Revisionsgericht bei nicht mehr erforderlicher Sachaufklärung selbst auslegen (BGH N J W 8151, 52; W M 83 1360). Die Entwicklung im gesamten Zeitraum seit Vertragsabschluß ist einzubeziehen, auch wenn zwischenzeitlich etwaige Einzelrechtsnachfolger der Beteiligten in die Vereinbarung eingetreten sind; ohne Eintritt wirkt die schuldrechtliche Klausel zwischen ihnen überhaupt nicht (vgl. Rdn. 9).

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Maßgebender Endzeitpunkt f ü r die Prüfung, in welchem Umfang sich die allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse geändert haben, ist der Zeitpunkt des nach der Anpassungsklausel berechtigten Erhöhungsverlangens (§9 Rdn. 53), auch wenn sich bis zur späteren mündlichen Verhandlung die Indexzahlen weiter erhöhen (BGH W M 84 36, 37); ab Fälligkeit des Anspruchs läuft dann die neue vertragliche Anpassungsperiode, beschränkt durch die Sperrfrist des Abs. 1 Satz 5 (Rdn. 26). Auch noch die vor dem Erhöhungsverlangen zuletzt veröffentlichten Monatsindizes sind zu berücksichtigen, nicht etwa nur die Daten bis zum Ende des letzten Kalenderjahres ( B G H Z 87 198, 201).

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Es ist also in Vergleich zu setzen der Durchschnittswert aus Lebenshaltungskosten und Einkommen (Rdn. 13) im Zeitpunkt der Anpassungsvereinbarung (Rdn. 8 ff) mit dem Durchschnittswert dieser Faktoren im Zeitpunkt des (berechtigten) Erhöhungsverlangens. Den Betrag des um diesen Prozentsatz erhöhten Ausgangserbbauzinses darf der vertragliche Erhöhungsanspruch nicht übersteigen. (110)

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§ 9 a ErbbVO

Berechnungsformel : Lebenshaltungskostenanstieg + (Anstieg von Arbeitereinkommen + Angestellteneinkommen = X % : 2 = ) Einkommensanstieg = Y % : 2 = Erhöhungsmaßstab. 2. Billigkeitsgrenze im Einzelfall (Satz 1 und 4)

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a) Überschreiten der Regelgrenze (Satz 4) Übersteigt der vertragliche Erhöhungsanspruch die f ü r den Regelfall maßgebende Billigkeitsgrenze, so ist nach Satz 4 zu prüfen, ob ausnahmsweise im Einzelfall der über diese Grenze hinausgehende Anspruch (ganz oder teilweise) der Billigkeit entspricht. Dabei sind „alle Umstände"zu berücksichtigen, die f ü r oder gegen diese Erhöhung sprechen, zugunsten des Eigentümers (Gläubigers) auch die ansonsten (Satz 3) unmaßgebliche Wertsteigerung des Erbbaugrundstücks unter folgenden Voraussetzungen : Nr. 1: Bei Änderungen des Grundstückswerts durch zulässige Aufwendungen 19 des Grundstückseigentümers (oder Rechtsnachfolgers). Es darf sich also nicht um eine dem Erbbauberechtigten aufgedrängte Wertverbesserung handeln, sondern nur um eine solche, die mit seinem im Erbbaurechtsvertrag oder später gesondert gegebenen Einverständnis vom Eigentümer herbeigeführt wird. In Betracht kommen lediglich werterhöhende Aufwendungen aus der Zeit nach Abschluß der Anpassungsvereinbarung, da diese Ausgangspunkt der Billigkeitsprüfung ist (Rdn. 8, 15). Die Werterhöhung muß objektiv vorhanden sein und den Wert des Erbbaurechts (§ 19 Abs. 1) beeinflussen. Gleichgültig ist, ob der Erbbauberechtigte diesen sich im Bauwert oder im Ertragswert niederschlagenden Vorteil nutzt oder nutzen kann (Ingenstau Rdn. 28). Da Nr. 1 (ebenso wie Nr. 2) eine Ermessensvorschrift ist, kann ein nicht realisierbarer Vorteil aber außer Betracht gelassen werden, wenn dies billig erscheint. Im Rahmen dieser Bestimmung ist zugunsten des Erbbauberechtigten auch eine negative Wertveränderung des Grundstücks durch äußere Umstände zu beachten (vgl. aber Rdn. 24). Nr. 2: Berücksichtigt werden können außerdem Vorteile f ü r den Erbbauberech- 2 0 tigten durch Änderung des Grundstückswerts oder der wertbildenden Umstände. Gemeint sind Werterhöhungen, die nicht (wie nach Nr. 1) vom Eigentümer ausgehen, sondern die auf andere Weise entstehen, z. B. durch Anschluß des Grundstücks an das öffentliche Straßen- oder Kanalnetz. Der Vorteil muß ebenso wie in Nr. 1 objektiv bestehen. Auch hier kommt es jedoch nicht darauf an, ob der Erbbauberechtigte den Vorteil tatsächlich nutzt {Staudinger/Ring Rdn. 8); er muß aber nutzbar sein, was z. B. nicht der Fall ist bei Änderung des Bebauungsplans mit Zulassung einer größeren Bauweise in einem Zeitpunkt, zu dem das Bauvorhaben schon abgeschlossen ist (vgl. Sager/Peters N J W 74 263, 265; Palandt/Bassenge Anm. 2 a). H a t der Erbbauberechtigte selbst zu dem Vorteil beigetragen, etwa durch Zahlung von Anliegerkosten, so kann billigerweise nur der sie übersteigende Wertzuwachs berücksichtigt werden; allein auf Kosten des Erbbauberechtigten entstandene Werterhöhungen müssen unberücksichtigt bleiben. Auch im Rahmen von Nr. 2 ist eine Wertbeeinträchtigung des Grundstücks zugunsten des Erbbauberechtigten zu berücksichtigen (vgl. aber Rdn. 24). b) Berücksichtigung sonstiger Umstände 21 Auch alle sonstigen, f ü r oder gegen eine Erhöhung des Erbbauzinses sprechenden Umstände sind zu berücksichtigen. Das ergibt sich aus Abs. 1 Satz 1 und, soweit der Anspruch die Regelgrenze überschreitet, aus Abs. 1 Satz 4. Dennoch gilt dies nur mit Einschränkungen: Die Grundstückswertverhältnisse dürfen nach Satz 3 und 4 (unter den Voraussetzungen von Nr. 1 und 2) nur in die Prüfung einbezogen werden, ob über die Regelgrenze des Satzes 2 hinausgegangen werden kann; dann ist allerdings auch zugunsten des Erbbauberechtigten eine etwaige Wertbeeinträchtigung zu berücksichtigen,

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wenn sie die Erhöhung unbillig erscheinen läßt. Hingegen bleibt für die Prüfung, ob bis zu der Regelgrenze gegangen werden kann, auch eine negative Wertentwicklung des Grundstücks außer Betracht, und zwar gleichgültig, ob sie auf der allgemeinen Marktpreislage beruht oder die Folge einer konkreten Beeinträchtigung ist, wie ζ. B. bei Errichtung eines Krematoriums, Ansiedlung von Industriebetrieben oder Bau einer Autobahn nahe dem Grundstück, auch wenn alle diese Umstände zusammentreffen (BGH N J W 82 2382, 2384; in diesem Sinne auch schon B G H Z 73 225, 228 f). Das ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut, der in Satz 3 eine Berücksichtigung der Grundstückswertverhältnisse eben nur im Rahmen von Satz 4 (Uberschreiten der Regelgrenze) zuläßt. Dies hält eine im Schrifttum überwiegende Meinung nach dem Sinnzusammenhang der Regelung und im Hinblick auf den Zweck des § 9 a nicht für schlüssig (von Hoyningen-Huene N J W 79 1547, 1548; Ingenstau Rdn.25; Uibel N J W 83 211; zweifelnd MünchKomm/ von Oefele Rdn. 12 und Palandt/Bassenge Anm. 2 a). Zu bedenken ist jedoch, daß der Gesetzgeber schon bei der Festlegung des Regelmaßstabes durch die Ausgrenzung der Grundstückswertverhältnisse (also der üblichen Bemessungsgrundlage des Ausgangserbbauzinses) den schutzwürdigen Belangen des Erbbauberechtigten Rechnung getragen hat. Wenn aber der Eigentümer die Wertsteigerung des Grundstücks nicht in den Erhöhungsanspruch einbringen kann, dann ist es auf der anderen Seite nicht geboten, durch Berücksichtigung von Wertminderungen den Anspruch auch noch zu verkürzen. Es ist auch nicht einzusehen, warum dem Eigentümer solche Risiken angelastet werden sollen. Die Auslegung von Satz 3 in der Rechtsprechung des BGH (aaO) widerspricht daher nicht dem Normzweck. 22

Ein Unterschreiten der Regelgrenze ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn der ursprünglich vereinbarte Erbbauzins unangemessen hoch war (BGHZ 73 225, 228 f) und der Erbbauberechtigte das Grundstück erst durch hohe Investitionen bebaubar gemacht hat (vgl. BGH N J W 79 1543,1545), denn § 9 a hat nicht den Zweck, den Erbbauberechtigten so zu stellen, wie er sich bei einem anderen als dem vereinbarten Ausgangserbbauzins stehen würde. Bedeutungslos ist auch, ob der Eigentümer bei Bestellung des Erbbaurechts bewußt hinter dem angemessenen Erbbauzins zurückgeblieben ist, um die Schaffung kostengünstigen Wohnraums für sozial schwächere Bevölkerungskreise zu ermöglichen (vgl. BGHZ 94 257, 261); denn selbst wenn der Erbbauberechtigte noch im Zeitpunkt des Anpassungsverlangens zu diesem Kreis gehört, ist es nicht unbillig, daß der Eigentümer auf der Basis des niedrigen Ausgangserbbauzinses eine wenigstens der Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse angepaßte Erhöhung beansprucht (BGH aaO). Umgekehrt begründen solche aus sozialen Motiven getroffenen Vereinbarungen aber auch nicht für den Eigentümer einen Anspruch auf Überschreiten der Regelgrenze (BGHZ 77 194, 202). Ebensowenig ist zu berücksichtigen, ob der Erbbauzins zur Altersversorgung des inzwischen betagten Eigentümers dienen sollte (BGH N J W 80 181, 183) oder als Ersatz für die durch die Erbbaurechtsbestellung weggefallenen Einkünfte aus dem vorher landwirtschaftlich genutzten Grundstück gedacht war (BGH N J W 81 2567, 2568). Auch die Verhinderung eines angemessenen Erbbauzinses infolge des bei Vertragsabschluß bestehenden Preisstopps (wie in Altverträgen) ist kein Grund, die Regelgrenze zu überschreiten (BGH N J W 80 181, 183 unter Billigung der tatrichterlichen Wertung; im Grundsatz offengelassen in N J W 81 2567, 2568 und in W M 84 36, 37), denn auch hier gilt die Erwägung, daß § 9 a kein Instrument zur Korrektur des ursprünglichen Erbbauzinses ist, sondern nur den Maßstab für eine der weiteren Entwicklung der Verhältnisse angemessene Erhöhung setzt.

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Auch die persönlichen Verhältnisse des Erbbauberechtigten im Zeitpunkt des Erhöhungsverlangens sind grundsätzlich unbeachtlich, so ζ. B. Alter, Krankheit oder (Π2)

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Armut ( B G H Z 73 225; B G H N J W 81 2567, 2568). Darin sieht eine im Schrifttum verbreitete Auffassung einen Verstoß gegen den Regelungsinhalt der Vorschrift (von Hoyningen-Huene N J W 79 1547, 1548; MünchKomm/von Oefele Rdn. 12; Palandt/Bassenge Anm. 2 b; wie hier hingegen Erman/Hagen Rdn. 7). Insoweit ist nicht zu verkennen, daß der Wortlaut des Gesetzes (Abs. 1 Satz 1) die Berücksichtigung solcher Umstände keineswegs ausschließt. Die Frage ist jedoch, ob sie im Einzelfall den Regelmaßstab verdrängen können. Änderungen in den persönlichen Verhältnissen des Erbbauberechtigten gehören nun einmal zu den normalen Risiken eines langfristigen Erbbaurechtsvertrages. Damit muß sich der Erbbauberechtigte abfinden, wie jeder andere Schuldner auch. Die Abwälzung dieses Risikos auf den Eigentümer würde bedeuten, daß er Schutz- und Fürsorgepflichten erfüllen müßte, die zur Gemeinschaftsaufgabe eines sozialen Rechtsstaats gehören. Wenn das Gesetz schon den Anspruch aus der vertraglichen Anpassungsvereinbarung regelmäßig nur in den Grenzen einer Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse billigt, dann ist es nicht auch noch geboten, den Vertrag mit den Unwägbarkeiten der künftigen persönlichen Lebenssituation des Erbbauberechtigten zu belasten. So weit reicht der Schutzzweck des § 9 a nicht. Genauso müssen umgekehrt außergewöhnliche persönliche Umstände des Eigentümers außer Betracht bleiben (oben Rdn. 22). Ist in der Anpassungsklausel ein bestimmter Bewertungsmaßstab vereinbart wor- 2 4 den, so können Umstände, die nach diesem Maßstab irrelevant sind, auch nicht in die Einzelfallprüfung einbezogen werden. Nach Abs. 1 Satz 2 hindert eine vereinbarte Bemessungsgrundlage zwar nicht die Anwendung des Regelmaßstabes; er gilt auch dann, wenn die Klausel überhaupt keine Bemessungsgrundlage enthält ( B G H Z 68 152); ist aber eine solche vereinbart, dann ist sie maßgeblich (vgl. von Hoyningen-Huene N J W 79 1547, 1548; Uibel N J W 83 211) und mithin von Bedeutung dafür, welche Umstände im Einzelfall berücksichtigungsfähig sind. Ist daher z. B. der Lebenshaltungskostenindex mittlerer Verbrauchergruppen als Anpassungsmaßstab vereinbart (wie im Falle B G H Z 73 225), so ist schon nach diesem objektiven Maßstab eine Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse der Parteien (Rdn. 23) nicht sachgerecht; auch Abs. 1 Satz 4 Nrn. 1 und 2 kommt dann nicht zum Zuge. 3. Beweislast 25 Die Beweislast f ü r diejenigen Umstände, die eine Erhöhung des Erbbauzinses über die Regelgrenze hinaus erlauben (Abs. 1 Satz 4), hat der sich darauf berufende Gläubiger; dabei muß er auch die gegen eine Erhöhung sprechenden Umstände widerlegen, jedoch nur solche, die im Prozeß behauptet sind oder die sich als Ergebnis einer allgemeinen Erfahrung aufdrängen (vgl. B G H N J W 81 573, 574). Der Erbbauberechtigte muß die Umstände beweisen, die eine Abweichung von dem Regelmaßstab des Abs. 1 Satz 2 nach unten rechtfertigen. Er hat auch die Beweislast dafür, daß das Erbbaurecht W o h n zwecken dient (Abs. 1 Satz 1), also § 9 a überhaupt anwendbar ist. V. Zeitliche Erhöhungsschranke (Abs. 1 Satz 5) Die Vorschrift setzt eine zwingende Sperrfrist für den Anspruch auf Erhöhung des Erbbauzinses. Sie beträgt drei Jahre seit Vertragsabschluß, d. h. seit Vereinbarung der Anpassungsklausel (Rdn. 8, 15), und für den Fall, daß bereits erhöht worden ist, seit der jeweils letzten Erhöhung. Das gilt auch dann, wenn die Anpassungsklausel keine Fris tenregelung enthält ( B G H N J W 83 986, 988); enthält die Klausel jedoch eine längere als die gesetzliche Frist, so bleibt es bei der vereinbarten Frist. Die Vorschrift verbietet nicht die Geltendmachung des Anspruchs schon vor Ablauf von drei Jahren (vgl. § 259 Z P O ) , son(U3)

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Erbbaurechtsverordnung

dern nur für einen Zeitraum innerhalb dieser Frist ( B G H a a O ; allg. Auff.). Eine dem V e r b o t entgegenstehende Frist in der Anpassungsklausel ist wirkungslos, aber nicht gemäß §§ 134, 138, 139 BGB nichtig (Palandt/Bassenge Anm. l b ; a. M. Ingenstau Rdn. 33; vgl. auch oben Rdn. 3); das entspricht dem Schutzzweck der Vorschrift, die nur dem Interesse des Erbbauberechtigten dient (vgl. auch B G H Z 65 368, 370; B G H N J W 80 2407, 2408; 81 1204, 1205). Wirkungslos ist auch eine in Erfüllung der Anpassungsklausel g e t r o f f e n e Erhöhungsvereinbarung f ü r den Zeitraum, der vor Ablauf der Sperrfrist liegt, so daß insoweit geleistete Zahlungen nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zur ü c k g e f o r d e r t werden können ( B G H N J W 83 986, 988); ausgeschlossen ist dieser Bereicherungsanspruch gemäß § 814 BGB nur bei freiwillig in Kenntnis der Sperrfrist vorgen o m m e n e r Zahlung, was der bereicherte Eigentümer nachweisen muß ( B G H a a O ) . 27

VI. Vormerkung (Abs. 3) Die V o r s c h r i f t setzt die in der Praxis seit B G H Z 22 220 anerkannte Zulässigkeit einer V o r m e r k u n g zur Sicherung des schuldrechtlichen Anspruchs auf dingliche Erh ö h u n g der Erbbauzinsreallast voraus, regelt diese Frage aber nicht (BT-Drucks. 7 / 1 1 8 S. 6 / 7 ) , sondern läßt den geltenden Rechtszustand unberührt. Soweit daher Abs. 3 von - der Vormerkungsfähigkeit eines „Anspruchs auf E r h ö h u n g des Erbbauzinses" ausgeht, ist auch hier gemäß § 883 BGB nur ein schuldrechtlicher Anspruch auf dingliche Rechtsä n d e r u n g gemeint, nicht etwa ein dinglicher Anspruch ( B G H Urt. v. 18. 4. 1986, V Z R 8 / 8 5 ; unrichtig insoweit Ingenstau R d n . 4 2 f f und Staudinger/Ring §9 R d n . 2 0 sowie § 9 a Rdn. 11). Erfüllung des gesicherten Anspruchs kann nur der aus der Anpassungsklausel berechtigte Gläubiger verlangen, und verpflichtet z u r Erfüllung ist allein der Schuldner; ein U b e r g a n g dieser Rechte und Pflichten auf Einzelrechtsnachfolger im dinglichen Erbbaurechtsverhältnis kann sich deshalb nur durch Eintritt in die schuldrechtliche V e r e i n b a r u n g vollziehen ( B G H a a O ; B G H Z 81 135, 144; B G H N J W 83 986, 987; N J W 86 1333, 1334; vgl. auch § 9 Rdn. 26). D a r a n ändert die V o r m e r k u n g nichts. Ihre W i r k u n g erschöpft sich darin, daß der Vormerkungsberechtigte (in der Regel der jeweilige Eigentümer) vom jeweiligen Erbbauberechtigten gemäß § 888 Abs. 1 BGB die nach § 19 G B O erforderliche Zustimmung zur Eintragung einer höheren (oder zusätzlichen) Erbbauzinsreallast verlangen kann ( B G H Z 22 220, 225; B a y O b L G Z 1977 93 ; vgl. auch B G H Z 49 263, 266) ; notwendig bleibt also die dingliche Einigung zwischen Gläubiger und Schuldner der Anpassungsvereinbarung.

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Absatz 3 stellt klar, daß eine V o r m e r k u n g nicht deswegen unzulässig ist, weil der gesicherte Anspruch im Hinblick auf das ungewisse Ergebnis der nach § 9 a vorzunehmenden Billigkeitsprüfung nicht hinreichend bestimmbar wäre (Ingenstau Rdn. 43; M ü n c h K o m m / » o n Oefele Rdn. 14; allg. Auff.). Dies bedeutet aber nicht, daß deshalb auch der vertragliche Anspruch auf E r h ö h u n g der Erbbauzinsreallast nicht der f ü r eine V o r m e r k u n g nötigen Bestimmbarkeit (§9 Rdn. 58) bedarf (unzutreffend daher K G Rpfleger 76 244). Die inhaltliche Ubereinstimmung der V o r m e r k u n g mit § 9 a hat das G r u n d b u c h a m t nicht zu prüfen, weil diese Vorschrift nicht die Wirksamkeit der Anpassungsklausel antastet, sondern nur den aus der Klausel folgenden Erhöhungsanspruch begrenzt (IngenstauaaO; KEHE-Ertl, G B O Einl. F 48).

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VII. Übergangsregelung (Gesetz vom 8.1. 1974, BGBl. I 41) Art. 2 Für nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes fällig werdende Erbbauzinsen ist §9 a der Verordnung über das Erbbaurecht in der Fassung des Artikels 1 Nr. 1 dieses Gesetzes auch bei Vereinbarungen des dort bezeichneten Inhalts anzuwenden, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes geschlossen worden sind. (114)

Erbbauzins (Siegfried Rafie)

S 9 a ErbbVO

Ist der Erbbauzins auf Grund einer solchen Vereinbarung vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes erhöht worden, so behält es hierbei sein Bewenden. Der Erbbauberechtigte kann jedoch für die Zukunft eine bei entsprechender Anwendung der in Absatz 1 genannten Vorschrift gerechtfertigte Herabsetzung dann verlangen, wenn das Bestehenbleiben der Erhöhung für ihn angesichts der Umstände des Einzelfalles eine besondere Härte wäre. a) Abs. 1 unterstellt Verträge aus der Zeit f o r d e r n 23. 1. 1974 (Inkrafttreten des 3 0 Ä n d G ) der Regelung des § 9 a, sofern ein vertraglich begründeter Anspruch auf Erbbauzinserhöhung nach dem 23.1. 1974 entsteht. U n t e r dieser Voraussetzung ist § 9 a uneingeschränkt anwendbar. Es gilt dann also auch die Zeitsperre gemäß Abs. 1 Satz 5; die Frist von 3 Jahren beginnt auch hier mit Abschluß der Anpassungsklausel bzw. mit dem Zeitpunkt der letzten E r h ö h u n g (Rdn. 26), nicht etwa erst ab Inkrafttreten der N e u r e g e lung (IngenstauRdn. 45; Palandt/Bassenge Anm. 6 a). b) N a c h Abs. 2 Satz 1 bleiben Erhöhungen wirksam, die bereits vor dem 23.1. 31 1974 vorgenommen worden sind. Diese Vorschrift erweitert nicht den durch Abs. 1 gezogenen R a h m e n , sondern engt ihn nur ein ( B G H W M 76 1250). D a h e r erfaßt § 9 a weder die vor diesem Stichtag fällig gewordenen noch die später fälligen erhöhten Erbbauzinsraten, auch wenn schon fällige Raten erst nach dem Stichtag geltend gemacht werden ( B G H LM § 9 a N r . 6 = W M 79 1332). Maßgebend ist, ob der Erhöhungsanspruch schon vorher oder erst nach dem Stichtag entstanden ist; das hängt von Art und Inhalt der Anpassungsklausel ab (vgl. dazu § 9 Rdn. 53). Im Falle einer automatisch wirkenden Gleitklausel tritt die E r h ö h u n g bereits mit Z u g a n g des Erhöhungsverlangens ein ( B G H LM BGB § 157 Ge N r . 30 = W M 79 466). Bei vereinbartem Leistungsvorbehalt hingegen k o m m t es nicht auf den Zeitpunkt des Erhöhungsverlangens, sondern auf den der Leistungsbestimmung an ( B G H LM § 9 a N r . 6 = W M 79 1332; W M 79 728) ; muß jedoch die Neufestsetzung durch Urteil erfolgen, weil die in der Klausel vorgesehene Einigung über die E r h ö h u n g nicht zustande g e k o m m e n ist (§9 Rdn. 52), dann ist der Erbbauzins erst mit Urteilserlaß erhöht; folglich ist § 9 a anwendbar, wenn das Urteil nach dem 23.1. 1974 ergeht ( B G H LM BGB § 157 G e N r . 28 = W M 78 228; LM § 9 N r . 18 = W M 78 578; LM § 9 a N r . 6 = W M 79 1332), ebenso wenn die von einer Partei o d e r vom Schiedsgutachter getroffene Leistungsbestimmung (§9 Rdn. 50) durch das spätere Urteil wegen o f f e n b a r e r Unbilligkeit anderweitig bemessen wird, nicht aber bei Bestätigung dieser Bestimmung ( B G H W M 82 767). Bei vom Erbbauberechtigten verzögerter Mitwirkung an der Leistungsbestimmung k o m m t Schadensersatz wegen V e r z u ges in Betracht (§ 9 Rdn. 54). c) Abs. 2 Satz 2 bestimmt, daß eine a u f g r u n d der Anpassungsklausel schon einge- 3 2 tretene E r h ö h u n g hinsichtlich derjenigen Raten, die nachâtm 23.1. 1974 fällig werden, entsprechend § 9 a Abs. 1 herabgesetzt werden kann, wenn die Fortgeltung der E r h ö h u n g eine besondere H ä r t e wäre. Auch hier kann also die Ermäßigung — aller oder einzelner Raten — ausnahmsweise noch unter der Regelgrenze liegen (oben Rdn. 30), dabei ist allerdings auch § 9 a Abs. 1 S a t z 4 zu beachten. Eine Verlängerung der f ü r die Raten vereinbarten Abstandsfrist bis zur der in §9 a Abs. 1 Satz 5 genannten Frist wäre keine „ H e r a b s e t z u n g " , jedoch kann sich bei einer kürzeren Frist die E r h ö h u n g als besondere H ä r t e f ü r den Erbbauberechtigten erweisen und deswegen H e r a b s e t z u n g gerechtfertigt sein. Abzustellen ist auf seine persönliche und wirtschaftliche Lage in dem Zeitraum, f ü r den Ermäßigung verlangt wird. — Diese Ubergangsregelung hat nur die Bedeutung einer sog. unechten Rückwirkung (vgl. B V e r f G E 30 392, 402), so daß sich hier verfassungsrechtliche Bedenken nicht ergeben (vgl. BT-Drucks. 7 / 1 1 8 S. 7; Sager/Peters N J W 74 263, 265; Richter, D e r Erbbauzins im Erbbaurecht, S. 69 f). (115)

§ 10 E r b b V O

Erbbaurechtsverordnung

4. Rangstelle § 10 Das Erbbaurecht kann nur zur ausschließlich ersten Rangstelle bestellt werden; der Rang kann nicht geändert werden. Rechte, die zur Erhaltung der Wirksamkeit gegenüber dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs der Eintragung nicht bedürfen, bleiben außer Betracht. Durch landesrechtliche Verordnung können Bestimmungen getroffen werden, wonach bei der Bestellung des Erbbaurechts von dem Erfordernisse der ersten Rangstelle abgewichen werden kann, wenn dies für die vorhergehenden Berechtigten und den Bestand des Erbbaurechts unschädlich ist. 1

1. Zweck und Bedeutung Die Regelung hat den Zweck, eine sichere und dauerhafte Grundlage für die Beleihung von Erbbaurechten zu schaffen und zu verhindern, daß durch eine Zwangsversteigerung des Grundstücks wegen einer dem Erbbaurecht im Range vorgehenden Belastung das Erbbaurecht selbst sowie die hierauf lastenden Grundpfandrechte und sonstigen Rechte erlöschen (BGH NJW 54 1443). Dem gleichen Ziel dient § 25. Das Erfordernis der unteilbaren ersten Rangstelle ist zwingend. Es muß in dem maßgebenden Zeitpunkt der Eintragung (nicht notwendig der Einigung, vgl. Rdn. 9) auch dann gewahrt sein, wenn ein vor- oder gleichrangiges Recht in Anbetracht seines geringen Werts oder mangels Ausübungsmöglichkeit den Bestand des Erbbaurechts nicht gefährdet, denn nur auf die rechtliche Beeinträchtigung, die sich grundsätzlich allein schon aus dem Gleich- oder Vorrang einer anderen Belastung ergibt, kommt es an (BGH aaO S. 1444); daß dies dem Sinn des Abs. 1 Satz 1 entspricht, ist auch aus dem ausdrücklichen Vorbehalt in Abs. 2 für die Landesgesetzgebung zu folgern (BGH aaO; KG J W 26 1016). Eine Rangbeeinträchtigung des Erbbaurechts liegt mithin auch dann vor, wenn eine voreingetragene Grunddienstbarkeit (ζ. B. ein Wegerecht) nur eine unbedeutende Teilfläche des Grundstücks erfaßt und tatsächlich nicht mehr ausgeübt werden kann (OLG Frankfurt Rpfleger 73 400 = DNotZ 74 617; Ingenstau Rdn.2); eine andere Frage ist, ob in einem solchen Falle der Grundstückseigentümer entsprechend § 1023 BGB oder nach §242 BGB vom Dienstbarkeitsberechtigten Verlegung der Ausübung auf ein geeignetes anderes Grundstück oder Rangrücktritt (§ 880 BGB) verlangen kann (vgl. dazu BGH WM 74 429 = DNotZ 74 692).

2

2. Gebot der Erstrangigkeit (Abs. 1 Satz 1) § 10 Abs. 1 betrifft alle Rechte, die gemäß § 879 BGB (vgl. dort Rdn. 6 ff) sachlichrechtlich an dem Rangverhältnis der Eintragungen teilnehmen. Demgemäß steht ein eingetragenes dingliches Vorkaufsrecht (§ 1094 BGB) dem Erbbaurecht grundsätzlich entgegen (BGH NJW 54 1443, 1444; allg. Auff.); eine Ausnahme gilt jedoch für ein Vorkaufsrecht, das subjektiv-dinglich (§1094 Abs. 2 BGB) zugunsten des jeweiligen Erbbauberechtigten für die Erbbaurechtsdauer bestellt ist und den gleichen Rang wie das Erbbaurecht hat, weil dann eine nach § 96 BGB untrennbare Verknüpfung besteht (BGH NJW 54 1443 ; Rpfleger 73 355 = WM 73 1071 ; einhellige Ansicht), ebenso — falls in der Wirkung nicht weitergehend — für ein Vorkaufsrecht, das zwar subjektiv-persönlich dem Erbbauberechtigten zusteht, aber nur (als auflösende Bedingung) solange, wie er selbst Inhaber des Erbbaurechts ist (OLG Düsseldorf NJW 56 875 ; Staudinger/Ring Rdn. 8 ; Ingenstau Rdn. 19; Palandt/Bassenge Anm. 1 a; zweifelnd MünchKomm/von Oefele Rdn. 3, (116)

Rangstelle (Siegfried Rafie)

§ 10 ErbbVO

weil sich die Person des Vorkaufsberechtigten einmal ändern könne; das indes muß im Einzelfall konkret ausgeschlossen sein, wovon das OLG Düsseldorf gerade ausgeht); subjektiv-dingliche Rechte anderer Art (Grunddienstbarkeit, Reallast), die für den jeweiligen Erbbauberechtigten eingetragen und nach ihrer Ausgestaltung unlösbarer Bestandteil des Erbbaurechts sind, hindern ebenfalls nicht die Eintragung dieses Rechts (Rohloff Rpfleger 54 519; Haegele/Schöner/Stöber, GbR Rdn.760d; a.M. KG J W 26 1016; Planck/StreckerAnm. 2). Unzulässig ist hingegen die Bestellung mehrerer Erbbaurechte im gleichen 3 Rang, auch wenn die Ausübung auf unterschiedliche Teile des Grundstücks beschränkt ist (OLG Frankfurt DNotZ 67 688; Ingenstau Rdn. 8; Staudinger/Ring §1 Rdn.24; MünchKomm/von Oefele § 1 Rdn. 37; Palandt/Bassenge Anm. 1 ; a. Auff. LG Kassel Rpfleger 55 231; Weitnauer DNotZ 53 355, 366; 58 413; Erman/Hagen § 1 Rdn. 11); keine Probleme wirft insoweit das Untererbbaurecht auf, da es nur im Erbbaugrundbuch (Abt. II) als Belastung des Obererbbaurechts eingetragen wird (vgl. auch Rdn. 22 zu Si)· Auf Vormerkungen ist §879 BGB infolge ihrer Rangwirkung (§883 Abs. 3 4 BGB) entsprechend anzuwenden (RGZ 124 202; 142 331); deren vor- oder gleichrangige Eintragung vereitelt deshalb die für das Erbbaurecht nötige erste Rangstelle; auch bei einer Auflassungsvormerkung gilt nichts anderes (KGJ 39 A 198). Nicht betroffen wird der Erbbaurechtsrang aber durch eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung des Erbbaurechts selbst, weil sich diese Vormerkung mit der späteren Eintragung des Erbbaurechts erledigt und dann gelöscht wird; auch Vormerkungen, welche nicht unter §879 BGB fallende Rechte betreffen (unten Rdn. 5), bleiben außer Betracht ( I n g e n s t a u Rdn. 7). Nicht unter §879 BGB, mithin auch nicht unter § 10 Abs. 1 ErbbauVO fallen ein- 5 getragene Widersprüche (§899 BGB; vgl. dort Rdn. 1), ebensowenig Verfügungsbeschränkungen, da sie nicht das Grundstück belasten, sondern das Eigentumsrecht einschränken (vgl. Rdn. 17 zu § 879 BGB); unschädlich für den Rang des Erbbaurechts ist daher ζ. B. der Heimstättenvermerk, wie sich aus § 5 Satz 3 RHeimstG ergibt (LG Wuppertal NJW 65 1767), ferner der Umlegungsvermerk nach § 54 Abs. 1 BBauG, der Sanierungs- und der Entwicklungsmaßnahmevermerk nach §§5, 53 StBauFG, auch der Zwangsversteigerungsvermerk nach § 19 ZVG, der freilich die Eintragung des Erbbaurechts verhindert, weil mit dem Zuschlag das Erbbaurecht erlischt, dieses also entgegen § 1 Abs. 4 ErbbauVO durch eine auflösende Bedingung beschränkt wäre (vgl. Rdn. 62 zu § 1); unschädlich ist der Nacherbenvermerk, da auch er in keinem Rangverhältnis zu den dinglichen Grundstückslasten steht (OLG Hamburg DNotZ 67 373; MünchKomm/ von Oefele Rdn. 4; Staudinger/Ring Rdn. 9; herrsch. Auff.; anders OLG Hamm NJW 65 1489 mit der irreführenden Begründung, der Gesetzgeber habe in § 10 Abs. 2 die Frage der Rangfähigkeit von Verfügungsbeschränkungen den Landesrechten überlassen, was aber schon deshalb nicht zutrifft, weil das Landesrecht keine Kompetenz zur Auslegung oder Erweiterung von §879 BGB hat); die Bestellung eines Erbbaurechts durch den nicht befreiten Vorerben (§2113 BGB) ist jedoch im Falle des Eintritts der Nacherbfolge, sofern nicht der Nacherbe zugestimmt hat, analog § 1 Abs. 4 unwirksam (BGHZ 52 269; vgl. auch Rdn. 63 zu § 1). 3. Rangänderungsverbot (Abs. 1 Satz 1 2. Halbs.) 6 Das Verbot einer dem Erbbaurecht nachteiligen Rangänderung betrifft nur rechtsgeschäftliche Änderungen, nicht hingegen eine kraft Gesetzes eintretende Rangverschlechterung. Demgemäß kann ein zu Unrecht gelöschtes Erbbaurecht nach gutgläubi(117)

§ 10 E r b b V O

Erbbaurechtsverordnung

gem Zwischenerwerb von Grundpfandrechten (§ 892 BGB) auch an anderer als der hierdurch blockierten ersten Rangstelle wieder eingetragen werden ( B G H Z 51 50; dazu Anm. Mattern in LM ErbbauVO § 10 Nr. 2; allg. Auff.). 7

4. Unschädliche Vorrechte (Abs. 1 Satz 2) Rechte, die zur Erhaltung der Wirksamkeit gegenüber dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs der Eintragung nicht bedürfen, bleiben bei der Feststellung der ersten Rangstelle des Erbbaurechts deswegen außer Betracht, weil derartige Rechte leicht übersehen werden könnten (amtl. Begründung zu §10). Solche Rechte sind z.B. die Überbau- und die Notwegrente (§§914, 917 BGB, die altrechtlichen Dienstbarkeiten (Art. 184, 187 EGBGB; vgl. aber Art. 187 Abs.2), gesetzliche Vorkaufsrechte (§§24ff BBauG; §§17, 57 StBauFG; §§11, 14 RHeimstG; §§4 ff RSiedlG), öffentliche Lasten (zum Begriff: B G H LM Z V G § 10 Nr. 3; N J W 81 2127), wie etwa Umlegungs- und Erschließungsbeiträge (§§64, 134 BBauG), landesrechtliche Anliegerbeiträge, und zwar unabhängig davon, ob sie eingetragen werden oder nicht (vgl. die Zusammenstellung bei Zeller/Stöber, Z V G § 10 Rdn. 7); in diesen Rahmen fällt auch die Hypothekengewinnabgabe (§ 111 a Abs. 1 LAG; vgl. dazu Ingenstau Rdn. 14) sowie die — jetzt praktisch nicht mehr vorkommende — Abgeltungslast zur Ablösung der früheren Gebäudeentschuldungssteuer (Ingenstau Rdn. 13) und ebenso die Umstellungsgrundschuld (Ingenstau Rdn. 15, 16).

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5. Vorbehalt landesrechtlicher Regelung (Abs. 2) Die in Abs. 2 vorbehaltene Abweichung von dem Erfordernis der ersten Rangstelle durch landesrechtliche Verordnung zielte vornehmlich auf Verfügungsbeschränkungen bei gebundenem Grundbesitz (Lehns-, Familienfideikommiß- und Stammgütern) sowie auf voreingetragene Rechte, die den Bestand des Erbbaurechts nicht gefährden (Begr. zu §10). Voraussetzung ist aber, daß die abweichende landesrechtliche Bestimmung auch für die vorgehenden Berechtigten unschädlich ist. Preußen hat von dem Vorbehalt Gebrauch gemacht durch die V O betreffend die Rangstelle von Erbbaurechten vom 30.4. 1919 (GS. 88); danach bleiben f ü r die Rangermittlung außer Betracht: V e r f ü gungsbeschränkungen der in Art. 15 Abs. 1 Preuß. A G G B O genannten Art sowie die Verfügungsbeschränkung, die sich durch Ernennung eines Testamentsvollstreckers und durch das Recht eines der Bestellung des Erbbaurechts zustimmenden Nacherben ergibt; aufgehoben jedoch in Niedersachsen (VO v. 26.3. 1971, GVB1. 135) und in SchleswigHolstein (AGBGB Art. 25 Abs. 1 Nr. 11); die BayVO vom 7.10. 1919 (GVB1. 691) ist durch V O vom 1.1. 1982 (GVB1. 504) aufgehoben; Fortbestand hat in Hamburg noch § 42 a des dortigen AGBGB vom 1.7. 1958 (GVB1. 195). 6. Rechtsfolge des Rangverstoßes Eine von Abs. 1 Satz 1 abweichende Bestellung des Erbbaurechts ist nichtig, eine dennoch vorgenommene Grundbucheintragung mithin inhaltlich unzulässig und daher nach §53 Abs. 1 Satz 2 G B O von Amts wegen zu löschen ( B G H Z 51 50, 52; O L G H a m m N J W 76 2023, 2024; Ingenstau Rdn. 26; allg. Auff.). Gleiches gilt bei einem die Erstrangigkeit nachträglich ändernden Rechtsgeschäft. Ist mit der dinglichen Einigung die ausschließliche erste Rangstelle gewollt, so ist der Bestellungsvertrag wirksam, wenn dieser Rang im Zeitpunkt der Eintragung gegeben ist, weil erst dann das Recht entsteht (vgl. B G H W M 73 1071, 1072 = Rpfleger 73 355). Auch das Verpflichtungsgeschäft ist bei gewollter Erstrangigkeit gültig (vgl. LG Aachen MittRhNotK 68 542); sie muß (118)

A n w e n d u n g des Grundstücksrechts (Siegfried Räfle)

§ 11

ErbbVO

in dem vereinbarten Zeitpunkt des dinglichen Erfüllungsgeschäfts gewährleistet sein, sonst kommt (bei Rechtskauf) Rechtsmängelhaftung zum Zuge (§§ 445, 437, 440 BGB). Grundbuchrechtlich bedeutet die Löschung der inhaltlich unzulässigen Eintra- 10 gung (§ 53 Abs. 1 Satz 2 GBO), daß damit der ursprüngliche Eintragungsantrag wieder auflebt, daher kann der Antragsteller nunmehr — veranlaßt durch Zwischenverfügung — Vorrangbewilligung (§ 880 BGB) für das Erbbaurecht beibringen und dadurch die gebotene Neueintragung an erster Rangstelle herbeiführen, ein Rangänderungsvermerk genügt nicht (OLG Hamm N J W 76 2023; Ingenstau Rdn. 28; MünchKomm/von Oefele Rdn. 8); Zwischenrechte können in diesem Fall nicht wirksam entstehen, da der früher gestellte Eintragungsantrag für die Reihenfolge der Eintragung und somit für den Rang des Erbbaurechts maßgebend bleibt (§§ 17, 45 GBO); zwischenzeitlich im Erbbaugrundbuch eingetragene Belastungen des nichtigen Erbbaurechts sind gegenstandslos, ein gutgläubiger Erwerb ist daher ausgeschlossen (vgl. § 11 Rdn. 11). Ist das Erbbaurecht zwar an erster Rangstelle, aber mit gleichem Rang wie ein anderes Recht bestellt und eingetragen worden, dann liegt ebenfalls eine inhaltlich unzulässige Eintragung vor, weil das Erbbaurecht nur zur alleinigen ersten Rangstelle begründet werden darf (anders wohl MünchKomm/von OefeleaaO).

5. Anwendung des Grundstücksrechts § 11 Auf das Erbbaurecht finden die sich auf Grundstücke beziehenden Vorschriften mit Ausnahme der §§925, 927, 928 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie die Vorschriften über Ansprüche aus dem Eigentum entsprechende Anwendung, soweit sich nicht aus dieser Verordnung ein anderes ergibt. Eine Übertragung des Erbbaurechts, die unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung erfolgt, ist unwirksam. Auf einen Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu erwerben, findet der § 313 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechende Anwendung. Übersicht Rdn.

Rdn. I. Regelungsbereich II. Anwendung der Grundstücksvorschriften (Abs. 1) 1. Bestellung des Erbbaurechts a) Erfordernisse b) Einigung c) Eintragung d) Entstehungszeitpunkt e) Nichtigkeit des Erbbaurechts 2. Buchersitzung, Enteignung 3. Inhaltsänderungen 4. Teilung des Erbbaurechts, Abschreibung 5. Vereinigung, Zuschreibung 6. Belastung des Erbbaurechts 7. Übertragung des Erbbaurechts . . . (119)

1 4-29 4-14 4 5 6 7-10 11-14 15 16 17,18 19-21 22-24 25,26

8. 9. 10.

Beendigung des Erbbaurechts . . . . Ansprüche aus dem Eigentum . . . . Anwendung sonstiger Grundstücksvorschriften

27 28 29

III. Verpflichtungsgeschäft 30-50 1. Formzwang (Abs. 2) 30-38 a) Tragweite 30, 31 b) Nebenabreden 32 c) Vertragsänderungen 33-35 d) Aufhebung 36 e) Abtretung 37 f) Gesetzliche Übertragungspflicht . . 38 2. Folgen des Formmangels 39-43 3. Heilung von Formmängeln 44-47 4. Störungen des Verpflichtungsgeschäfts 48-50

§11 ErbbVO 1

Erbbaurechtsverordnung

I. Regelungsbereich Das Erbbaurecht ist ein grundstücksgleiches Recht und wird wie ein Grundstück behandelt (§ 1 Rdn. 2). Nach Abs. 1 Satz 1 sind auf das Erbbaurecht die f ü r Grundstücke geltenden Vorschriften — ausgenommen die §§925 (925 a, vgl. Rdn. 4), 927, 928 BGB — und diejenigen über Ansprüche aus dem Eigentum entsprechend anzuwenden. Diese Verweisung erfaßt alle auf Grundstücke bezogenen Bestimmungen, nicht nur solche aus dem BGB; da jedoch nur eine „entsprechende" Anwendung möglich ist, und diese auch nur, soweit sich nicht aus der ErbbauVO ein anderes ergibt, sind sonstige Rechtsnormen nur insoweit heranzuziehen, als sie mit dem Begriff und Wesen des Erbbaurechts vereinbar sind (RGZ 108 70; KGJ 51 230). Für das Erbbaurecht ist also in jeder seiner Entwicklungsstufen und in allen Erscheinungsformen zu prüfen, ob in grundstücksrechtlichen Vorschriften eine sinnentsprechende Regelung enthalten ist.

2

Abs. 1 Satz 2 entspricht §925 Abs. 2 BGB und verbietet eine nur bedingte oder befristete Übertragung des Erbbaurechts; bei der Begründung des Erbbaurechts hingegen sind nur auflösende Bedingungen untersagt (§ 1 Abs. 4).

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Abs. 2 ist durch Gesetz vom 30.5. 1973 (BGB1.I 501) — gemeinsam mit §313 Satz 1 BGB — geändert worden. Die Neuregelung ist am 1. 7. 1973 in Kraft getreten. Sie erweitert das bis dahin nur für die Bestellungspflicht (und über Abs. 1 Satz 1 für die Ubertragungspflicht) geltende Formerfordernis auf die Verpflichtung zum Erwerb eines Erbbaurechts, so daß sich der Beurkundungszwang jetzt in jeder Hinsicht mit § 313 BGB deckt, der daher entsprechende Anwendung findet (s. dazu Rdn. 30 ff). Die Gesetzesänderung wirkt nicht auf früher geschlossene Verträge zurück (BGH W M 73 1356; N J W 85 2941,2942).

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II. Anwendung der Grundstücksvorschriften (Abs. 1) 1. Bestellung des Erbbaurechts a) Erfordernisse Die Bestellung eines Erbbaurechts ist der auf Belastung eines Grundstücks mit einem (beschränkten) dinglichen Recht gerichtete sachenrechtliche Begründungsakt (§ 1 Rdn. 74), also zu unterscheiden von dem zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäft (unten Rdn. 43). Zur wirksamen Bestellung ist entsprechend § 873 Abs. 1 BGB Einigung und Grundbucheintragung (an erster Rangstelle: §10 Abs. 1 Satz 1) erforderlich. Die Einigung ist formlos möglich, da hier § 925 BGB (Auflassung in Form gleichzeitiger Anwesenheit) nicht gilt, auch nicht § 925 a BGB (BGH LM ErbbauVO § 1 Nr. 3 = W M 69 564, 565). Verfahrensrechtlich ist jedoch gemäß §20 G B O die Einigung dem Grundbuchamt nachzuweisen, und zwar in der Form des §29 G B O (KG Rpfleger 79 208, 209); genügend ist mithin nicht die sonst f ü r Grundstücksbelastungen ausreichende einseitige Bewilligungserklärung des Grundstückseigentümers (§ 19 GBO), ausgenommen nur das Eigentümererbbaurecht (§ 1 Rdn. 23).

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b) Einigung Die Einigung muß den Inhalt des Erbbaurechts hinreichend bestimmt festlegen, sowohl hinsichtlich der in §1 aufgeführten gesetzlichen Merkmale (Rdn. 75 zu §1) als auch bezüglich derjenigen Abreden, welche die Beteiligten gemäß §§ 2 bis 8 zum vertragsmäßigen Inhalt machen wollen (BGH LM ErbbauVO § 1 Nr. 3 = W M 69 564; KG Rpfleger 79 208 ; vgl. dazu § 2 Rdn. 3 ff) ; zur Auslegung der Einigung vgl. unten Rdn. 6. Fehlt die Einigung oder haftet ihr ein grundlegender Mangel an, so ist der Bestellungsvertrag unwirksam (Rdn. 8), das Verpflichtungsgeschäft indessen nur unter der Voraussetzung des § 139 BGB (vgl. daher einerseits B G H a a O : Unwirksamkeit bei Unbestimmt(120)

Anwendung des Grundstücksrechts (Siegfried R a f i e )

§11 ErbbVO

heit von Größe und örtlicher Lage des Erbbaugrundstücks, andererseits BGH WM 69 1169 = NJW 69 2043, 2045 : Bestellung durch nicht befreiten Vorerben) ; aus dem wirksam bleibenden Verpflichtungsgeschäft kann daher Nachholung der gebotenen Einigung verlangt werden (Rdn. 7). Mängel der dinglichen Einigung und die hierauf beruhende Nichtigkeit der Bestellung machen das Grundbuch zwar unrichtig; die Eintragung ist aber nicht inhaltlich unzulässig, daher greifen in diesem Falle die Bestandsvermutung des Grundbuchs (§891 BGB) und dessen öffentlicher Glaube (§892 BGB) ein; vgl. Rdn. 11. c) Eintragung 6 Die Grundbucheintragung ist nach § 873 Abs. 1 BGB notwendiges Bestellungserfordernis (zum Inhalt der Eintragung und zum Grundbuchverfahren vgl. §14). Die Eintragung ist auslegungsfähig; die Auslegung des dinglichen, von der Eintragungsbewilligung (§ 874 BGB) gedeckten Inhalts des Erbbaurechtsvertrages unterliegt uneingeschränkter revisionsgerichtlicher Prüfung (BGHZ 59 205, 208 f; BGH LM § 2 Nr. 7 = NJW 85 1464, 1465) ; dabei ist auf den Wortlaut der die Einigung und Eintragungsbewilligung enthaltenden Urkunde und auf den Sinn abzustellen wie er sich aus unbefangener Sicht als nächstliegende Bedeutung der Erklärung ergibt; außerhalb der Urkunde liegende Umstände dürfen nur herangezogen werden, wenn und soweit sie nach den besonderen Umständen des Einzelfalles für jedermann ohne weiteres erkennbar sind (BGHZ 47 190, 196; 59 205, 209; BGH NJW 85 1464, 1465; vgl. auch § 1 Rdn. 87). d) Entstehungszeitpunkt 7 Das Erbbaurecht entsteht mit der Eintragung, sofern ihr die Einigung vorausgegangen ist, sonst erst mit Einigung (BGH W M 73 1071, 1072 = Rpfleger 73 355). Bis zur Eintragung ist die dingliche Einigung für die Beteiligten nur unter den Voraussetzungen des § 873 Abs. 2 BGB bindend. Davon zu unterscheiden ist der schuldrechtliche Kausalvertrag·, er hat uneingeschränkte Bindungswirkung, so daß aus einer formgerechten (§11 Rdn. 27) schuldrechtlichen Vereinbarung auf (erneute) Abgabe der dinglichen Einigungserklärung geklagt werden kann (vgl. BGH WM 79 1430 = N J W 80 228). — Zur Frage der Befristung des Bestellungsvertrages und zu aufschiebenden Bedingungen vgl. §1 Rdn. 6 I f f . Bis zur Entstehung des Erbbaurechts und im Vorgriff darauf kann durch schuld- 8 rechtliche Abreden das beiderseitige Verhältnis geregelt werden, wovon vielfach Gebrauch gemacht wird, z. B. Besitz, Nutzung und Gefahrübergang des Erbbaugrundstücks; Erbbauzins als Nutzungsentgelt; Festlegung des Anfangszeitpunkts für die Berechnung der vereinbarten Erbbaurechtsdauer (LG Würzburg Rpfleger 75 249; vgl. dazu § 1 Rdn. 70). Die Parteien können im Erbbaurechtsvertrag auch die Rechtsfolgen der bei Versagung einer erforderlichen Genehmigung eintretenden endgültigen Unwirksamkeit der Bestellung regeln (BGH ZIP 86 36; 86 37, 38). Unanwendbar sind auf das Erbbaurecht die für Dauerschuldverhältnisse entwik- 9 kelten Rechtsgrundsätze, wie die dort gegebene Möglichkeit der Kündigung aus wichtigem Grund (vgl. Rdn. 48). Ein vertragliches oder gesetzliches Rücktrittsrecht besteht nur bis zur Eintragung des Erbbaurechts (vgl. Rdn. 47), danach nur noch ein etwa vereinbartes Heimfallrecht (§ 2 Rdn. 22 ff). Wettbewerbsschutz kann der Erbbauberechtigte nur bei entsprechender Verein- 10 barung vom Grundstückseigentümer verlangen (OLG Karlsruhe NJW 62 807; MünchKomm/von Oe/eie Rdn. 37; a. M. Ingenstau Rdn. 49; Palandt/Bassenge Überbl. Anm. 4 vor § 1012 BGB); insoweit läßt sich die Rechtsprechung zum Mietvertragsrecht (vgl. BGHZ 70 79, 80), die auf der Erwägung beruht, daß bei Vermietung zum Betrieb eines (121)

§11 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

bestimmten Geschäfts der Schutz vor Konkurren/ /n¡ ' Vwährung des vertragsgemäßen Gebrauchs gehört, auf das Erbbaurecht nicht anv, em.ii.-n, da die vertragliche Verpflichtung des Grundstückseigentümers nur auf die Bestellung des Erbbaurechts und nicht auf Förderung einer fortdauernden Gebrauchsgewährung f ü r den vereinbarten Erbbaurechtszweck gerichtet ist; aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis zwischen Erbbauberechtigtern und Besteller (vgl. § 1 Rdn. 34) kann sich ein Anspruch auf Konkurrenzschutz nicht ergeben. 11

e) Nichtigkeit des Erbbaurechts Die Nichtigkeit des schuldrechtlichen Kausalgeschäfts hat keine Unwirksamkeit des in der Bestellung des Erbbaurechts liegenden abstrakten Erfüllungsgeschäfts zur Folge, wenn nicht der Mangel auch dem Erfüllungsgeschäft anhaftet (z. B. § 138 Abs. 2 BGB); denn Grund- und Erfüllungsgeschäft bilden in der Regel keine rechtliche Einheit (vgl. dazu Rdn. 42). Nichtigkeit des Erbbaurechts kann sich jedoch aus Mängeln im dinglichen Bereich ergeben, so ζ. B. bei Unwirksamkeit der dinglichen Einigung (§ 1 Rdn. 75, 76) oder bei Versagung einer notwendigen Genehmigung (§ 1 Rdn. 88); in solchen Fällen ist jedoch ein gutgläubiger Dritterwerb nach §892 BGB möglich (unten Rdn. 13). Nichtig ist auch ein Erbbaurecht, das mit dem vereinbarten und eingetragenen Rechtsinhalt unzulässig ist, ζ. B. bei nicht ausreichend bestimmter Zweckvereinbarung (§ 1 Rdn. 75), bei einer im Zeitpunkt der Bestellung gegebenen objektiven Unmöglichkeit der Bebauung infolge eines dauernden baurechtlichen Hindernisses (BGH N J W 86 1605), bei Vereinbarung einer auflösenden Bedingung (§ 1 Rdn. 72, 73), bei Bestellung eines Nachbarerbbaurechts (§ 1 Rdn. 52) oder bei Verstoß gegen das Erfordernis der Erstrangigkeit des Erbbaurechts (§10 Rdn. 9) ; hier scheidet die Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs aus (unten Rdn. 14).

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Teilnichtigkeit führt entsprechend §139 BGB im Zweifel zur Gesamtnichtigkeit des Erbbaurechtsvertrages; nur bei einer auf einen abtrennbaren Teil der Regelung beschränkten Unwirksamkeit ist die Aufrechterhaltung des übrigen Teils geboten, sofern das dem mutmaßlichen Willen der Beteiligten bei Vertragsabschluß entsprach. Eine U m deutung des etwa nichtigen Vertrages (Vertragsteils) in ein gültiges anderes Rechtsgeschäft gemäß § 140 BGB kann in Betracht kommen, ζ. B. unwirksame Kündigungsklausel in Heimfallvereinbarung (BGH W M 69 1169, 1171), unwirksame Erbbauzinsvereinbarung in Abrede über Nutzungsentschädigung.

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Nichtigkeitsfolge ist die Unrichtigkeit des Grundbuchs, so daß Berichtigung (des Grundstücks-Grundbuchs) nach § 894 BGB (§ 22 GBO) oder Eintragung eines Widerspruchs nach § 899 BGB verlangt werden kann. In der Zwischenzeit jedoch greift der öffentliche Glauben des Grundbuchs ein (§ 892 BGB). Ein gutgläubiger Erwerb des Erbbaurechts oder eines Rechts am Erbbaurecht ist daher möglich (BGH W M 63 533; herrsch. Auff., a. M. Meikel/Imhof/Riedel, G B O § 8 Anm. 9 o, wonach bei nichtigem Erbbaurecht das Grundstück selbst belastet sein soll, was jedoch der gerade auf die Bestandsfiktion abstellenden Vorschrift des §892 BGB widerspricht; vgl. auch Rdn. 14). Der gutgläubige Erwerb setzt sich folgerichtig auch in der Zwangsversteigerung durch (allg. Auff.).

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Kein gutgläubiger Erwerb kommt bei inhaltlich unzulässiger Eintragung in Frage, d. h. in den Fällen, in denen sich die Nichtigkeit des Erbbaurechts aus dem Inhalt der Eintragung oder der zulässig in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung ergibt (Ingenstau Rdn. 56; Staudinger/Ring Rdn. 21; KEHE-Ertl, G B O Einl. F 41; Haegele/Schöner/Stöber, Grundbuchrecht Rdn. 1741 ; O L G Frankfurt Rpfleger 75 305), wie bei den in Rdn. 11 genannten Beispielen unzulässigen Rechtsinhalts. Das inhaltlich unzulässige Erbbaurecht ist gemäß §53 Abs. 1 Satz 2 GBO von Amts wegen zu löschen; eingetra(122)

Anwendung des Grundstücksrechts (Siegfried Rafle)

S 11

ErbbVO

gene Belastungen stehen der Löschung des Erbbaurechts und der Schließung des Erbbaugrundbuchs nicht entgegen. Die bisher am Erbbaurecht bestehenden Grundpfandrechte setzen sich nicht deswegen am Grundstück fort, weil das Bauwerk als Grundstücksbestandteil dem Eigentümer zufällt (so aber Meikel/Imhof/Riedel, GBO § 8 Anm. 9 o; Haegele Rpfleger 67 279, 287), denn dafür gibt es keine rechtliche Grundlage (Busse Rpfleger 57 106, 108; Haegele/Schöner/Stöber a a O Rdn. 1744; Palandt/Bassenge Anm. 2 f ) ; ein Bereicherungsanspruch des Grundpfandrechtsgläubigers gegen den Eigentümer aus Eingriffskondiktion dürfte hier nicht in Betracht kommen, weil dieser das Bauwerk nicht auf Kosten des Gläubigers, sondern des (vermeintlich) Erbbauberechtigten erlangt hat (vgl. auch MünchKomm/von Oefele Rdn. 16; Haegele/Schöner/Stöber aaO, wonach der Gläubiger analog §28 ErbbauVO ein Pfandrecht an der Bereicherungsforderung des Erbbauberechtigten haben soll, was aber wohl diese Vorschrift nicht hergibt). 2. Buchersitzung, Enteignung

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Ein weiterer Entstehungsgrund ist die Buchersitzung entsprechend § 900 Abs. 2 BGB (vgl. § 1 Rdn. 89). Auch durch Enteignung kann ein Erbbaurecht entstehen. So kann nach §§ 86 Abs. 1 Nr. 1, 92 Abs. 2 Satz 1 BBauG Grundstückseigentum im Zuge der Enteignung mit einem Erbbaurecht belastet werden. Nach § 89 Abs. 3 Nr. 2 BBauG kann an einem Grundstück nach Erledigung des Enteignungszwecks ein Erbbaurecht begründet werden; Entsprechendes gilt gemäß §§25 Abs. 3, 59 Abs. 2 Satz 3 StBauFG. Im Umlegungsverfahren können an Grundstücken im Umlegungsgebiet nach §61 Abs. 1 Satz 1 BBauG Erbbaurechte bestellt werden, wenn der Betroffene einverstanden ist (§ 59 Abs. 4 BBauG). Die früher nach dem Baulandbeschaffungsgesetz vom 3. 8. 1953 (BGBl. I 720) gegebene Möglichkeit, im Wege der Enteignung Erbbaurechte zu begründen, besteht seit Inkrafttreten des BBauG am 29.10. 1960 nur noch im Rahmen dieses Gesetzes (§189 BBauG). 3. Inhaltsänderungen 16 Erforderlich ist gemäß §§ 877, 873 BGB die Einigung zwischen Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigtern; sachenrechtlich ist die Einigung formfrei, verfahrensrechtlich ist sie nach § 20 G B O in der Form des § 29 G B O nachzuweisen. Das Verpflichtungsgeschäft unterliegt dem Beurkundungszwang entsprechend §313 BGB nur dann, wenn durch die Inhaltsänderung die Bestellungs-, Übertragungs- oder Erwerbspflicht berührt wird (dazu unten Rdn. 35). Die nach §§ 877, 873 nötige Eintragung der Rechtsänderung muß im Bestandsverzeichnis des Erbbaugrundbuchs (§14 ErbbauVO) und zugleich in Abt. II des Grundbuchs für das Erbbaugrundstück (BayOblGZ 1959 520, 528 = N J W 60 1155, 1156) vorgenommen werden; die Zustimmung etwaiger Drittberechtigter am Erbbaurecht (oder von der Änderung etwa betroffener Drittberechtigter am Grundstück) ist gemäß §§877, 876 BGB notwendig (vgl. dazu § 1 Rdn. 109). Gegenstand einer Inhaltsänderung ist z. B. die Verlängerung der Erbbaurechtsdauer (BayO b L G Z 1959 520, 526) oder die Erweiterung des Erbbaurechts nach § 890 Abs. 2 BGB (OLG H a m m N J W 74 280; vgl. dazu § 1 Rdn. 108). Unabänderlich ist der Rang des Erbbaurechts (§ 10 Abs. 1 Satz 1). — Weitere Einzelheiten § 1 Rdn. 107 ff. 4. Teilung des Erbbaurechts, Abschreibung Die Teilung ist zulässig, wenn sich das Erbbaurecht ohne Inhalts- und Wertveränderung in gleichartige Teile zerlegen läßt (§ 1 Rdn. 15), also nicht, wenn sich das Recht von vornherein nur auf ein einziges Bauwerk beschränkt (OLG H a m m M D R 84 402; In(123)

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§ 11 E r b b V O

Erbbaurechtsverordnung

genstau Rdn. 124). An dem ursprünglichen Erbbaurechtsvertrag ändert sich durch die Teilung nichts. Die vordem bestehenden Belastungen erstrecken sich nun auf die Teilerbbaurechte als Gesamtbelastungen. Jedes Teilgrundstück ist von dem darauf nicht mehr entfallenden Teil des ursprünglichen Erbbaurechts durch Aufgabeerklärung des Erbbauberechtigten und Löschung nach § 875 BGB zu enthaften (BGH LM ErbbauVO §26 Nr. 1 = N J W 74 498; ebenso das unveröffentlichte Urt. v. 3.11. 1978, V Z R 25/75; a. M. Lutter D N o t Z 60 80, 91 ; KEHE-Eickmann, G B O § 7 Rdn. 23). Zur Teilung ist die ohne Vereinbarung nicht erzwingbare Zustimmung des Grundstückseigentümers erforderlich (§ 26) sowie derjenigen, denen ein Recht an dem Erbbaurecht zusteht (§ 876 BGB), nicht hingegen der am Grundstück dinglich Berechtigten (BGH aaO). Für jedes Teilerbbaurecht ist ein neues Erbbaugrundbuch anzulegen. — Weitere Einzelheiten Rdn. 15 ff zu §1. 18

Die Abschreibung einer von dem Erbbaurecht infolge einer dauernden Ausübungsbeschränkung nicht betroffenen Teilfläche des Erbbaugrundstücks (vgl. § 1 Rdn. 19) kann entsprechend § 1026 BGB ohne Zustimmung des Erbbauberechtigten lastenfrei vorgenommen werden; dann erlischt das Erbbaurecht an dem abgeschriebenen Trennstück (BayObLGZ 1957 217 = D N o t Z 58 409 mit Anm. Weitnauer). Soll hingegen eine von dem Erbbaurecht uneingeschränkt erfaßte Teilfläche abgeschrieben werden, so ist — wie bei der Teilung — das Erbbaurecht insoweit aufzuheben (§§ 875, 876 BGB) ; notwendig ist die Zustimmung des Grundstückseigentümers (§ 26) und dinglich Berechtigter (§ 876 BGB). Für die Teillöschung φ § 46 Abs. 2 GBO.

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5. Vereinigung, Zuschreibung In entsprechender Anwendung von § 890 BGB können Erbbaurechte miteinander vereinigt oder einander als Bestandteil zugeschrieben werden (Ingenstau Rdn. 26; Palandt/Bassenge Anm. 2 d aa; herrsch. Auff.; anders MünchKomm/von Oefele Rdn. 33: nur bei gleichzeitiger Vereinigung der Erbbaugrundstücke). Die Zuschreibung ist nur eine besondere Art der Vereinigung; von dieser unterscheidet sie sich sachenrechtlich lediglich dadurch, daß sich gemäß § 1131 BGB die am bisherigen Erbbaurecht bestehenden Grundpfandrechte (einschließlich Unterwerfungsklausel: BayObLGZ 1929 166; 1954 258) auch auf das zugeschriebene Erbbaurecht erstrecken, und zwar im Rang nach den dort eingetragenen Belastungen; nicht aber ergreift umgekehrt ein am zugeschriebenen Erbbaurecht bestehendes Grundpfandrecht auch das Haupterbbaurecht. Auf die Erbbauzinsreallast ist 5 1131 BGB nicht anwendbar; wird also das damit belastete Erbbaurecht einem anderen, unbelasteten zugeschrieben, so haftet das neu hinzugekommene Erbbaurecht weder f ü r das Stammrecht der Reallast noch für die Einzelleistungen (vgl. § 1107 BGB Rdn. 4).

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Zulässig ist auch die Vereinigung eines Erbbaurechts mit einem (nicht von einem Erbbaurecht belasteten) Grundstück und die Zuschreibung des Erbbaurechts zu einem anderen Grundstück (§890 BGB; vgl. Rdn. 14 und 103 zu § 1). Voraussetzung dafür ist aber mit Rücksicht auf die sonst eintretende Verwirrungsgefahr (§§ 5, 6 GBO) die Ausdehnung des Erbbaurechts auf die hinzukommende Fläche (allg. Auff.); die dazu erforderliche Einigung zwischen Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigtern ist gemäß § 20 G B O in der Form des § 29 G B O nachzuweisen. Eine solche Ausdehnung des Erbbaurechts ist eine Inhaltsänderung im Sinne von § 877 BGB (OLG H a m m N J W 74 280; BayObLG D N o t Z 85 375, 377; herrsch. Auff.), jedoch ist die Zustimmung der am Erbbaurecht dinglich Berechtigten nicht erforderlich, weil damit keine rechtliche Beeinträchtigung verbunden ist (OLG Neustadt D N o t Z 64 344 = Rpfleger 63 241 m. Anm. Haegele) ; die an dem Erbbaurecht bestehenden Grundpfandrechte erstrecken sich (124)

A n w e n d u n g des Grundstücksrechts (Siegfried Räfle)

§ 11

ErbbVO

auf die mitbelastete Fläche (OLG Hamm N J W 63 1112; O L G Neustadt aaO; Ingenstau Rdn. 30; Haegele/Schöner/Stöber, Grundbuchrecht Rdn. 1844; a. M. LG Dortmund NJW 60 487 m. ablehnender Anm. Baiser, Riedel D N o t Z 60 376; Ripfel, Grundbuchrecht S.207), ebenso die in ^ ^ . / / e i n g e t r a g e n e n Belastungen des Erbbaurechts, weil dieses ja als Belastungsgegenstand trotz Einbeziehung einer weiteren Grundfläche unverändert bleibt (OLG Hamm N J W 74 280; OLG Neustadt aaO; Staudinger/Ring Rdn. 14; Haegele/Schöner/Stöber a a O ; anders hingegen Kehrer BWNotZ 57 52, 60; 59 87, 95; Haegele Rpfleger 67 279, 284; Ingenstau Rdn. 30). Auch ein etwa eingetragener Rangvorbehalt erstreckt sich auf das zugeschriebene Grundstück (KEHE-Eickmann, GBO §6 Rdn. 26; a. M. Haegele Rpfleger 75 158). Die Zuschreibung des mit einem Erbbaurecht belasteten Grundstücks zu diesem 21 Erbbaurecht ist entsprechend § 890 Abs. 2 BGB möglich {Kehrer BWNotZ 54 86; 57 52, 86; Schulte BWNotZ 60 137; Ingenstau Rdn. 27; Staudinger/Ring Rdn. 14), genauso die Zuschreibung des Erbbaurechts zu einem anderen, nicht erbbaurechtsbelasteten Grundstück des Erbbauberechtigten (Ingenstau aaO; Haegele/Schöner/Stöber aaO Rdn. 1846; herrsch. Ansicht), in gleicher Weise Vereinigungen (§ 890 Abs. 1 BGB). Daß hierdurch einem Erbbaurecht nachträglich der Charakter eines subjektiv-dinglichen Rechts verschafft wird und daß sich solche Verbindungen jederzeit wieder rückgängig machen lassen ( Wolff/Raiser § 104 III Fußn. 17), ist kein zwingender Grund, derartige Vereinigungen und Zuschreibungen nicht zuzulassen (so aber MünchKomm/von Oefele Rdn. 33). Ausgeschlossen ist die Zuschreibung eines Erbbaurechts zu einem Grundstück, welches selbst mit einem Erbbaurecht belastet ist.

6. Belastung des Erbbaurechts 22 Das Erbbaurecht als grundstücksgleiches Recht kann wie ein Grundstück belastet werden (§ 1 Rdn. 101). Erforderlich sind Einigung und Eintragung in das Erbbaugrundbuch (§ 873 BGB, § 14 Abs. 3 Satz 1 ErbbauVO, § 8 GBO); eine etwa nach § 5 Abs. 2 ErbbauV O vereinbarte Belastungsbeschränkung kann die Belastung verhindern, wenn die Zustimmung des Grundstückseigentümers nicht nach § 7 Abs. 3 ersetzt wird. Das der Belastung zugrunde liegende Verpflichtungsgeschäft ist formfrei. Zur Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs bei nichtigem Erbbaurecht vgl. oben Rdn. 11, 13 ; zu den Folgen der Beendigung des Erbbaurechts vgl. § 29, des Heimfalls vgl. § 33, der Zwangsversteigerung des Grundstücks^gl. § 25. Die Belastungsmöglichkeiten entsprechen grundsätzlich denen eines Grund- 2 3 stücks (BGHZ 62 179, 181). Möglich sind daher vor allem Grundpfandrechte, auch als Gesamtrechte (§1132 BGB), sowie Reallasten, wobei für die Erbbauzinsreallast die Sonderregelung des §9 gilt, ferner dingliche Vorkaufsrechte (KG RJA 16 302), Grunddienstbarkeiten, beschränkte persönliche Dienstbarkeiten und Nießbrauch (zum Umfang des Benutzungsrechts in diesen Fällen vgl. § 1 Rdn. 101), nicht hingegen Verpfändung (§ 1 Rdn. 101 a. E.). Nach §§31, 42 W E G kann das Erbbaurecht mit einem Dauerwohn- oder Dauernutzungsrecht belastet werden (je nachdem, ob ein Wohnungs- oder ein Teilerbbaurecht besteht, vgl. § 30 WEG). Zulässig ist auch die Belastung mit einem Untererbbaurecht {dazu § 1 Rdn. 102). Eintragungsfähig sind mit Bezug auf das Erbbaurecht auch Vormerkungen, Widersprüche und Verfügungsbeschränkungen (§ 1 Rdn. 102). Belastungsgegenstand ist das Erbbaurecht, nicht auch das Grundstück, es sei 2 4 denn, das dingliche Recht wird auch für das Grundstück bestellt (OLG München JFG 23 151, 153; OLG Hamm N J W 69 2052). Das Bauwerk wird als wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts (§ 12) miterfaßt, ebenso Zubehör, soweit es der Mithaftung unterliegt, (125)

§11 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

wie bei Grundpfandrechten (§1120 BGB); weitere Einzelheiten §1 Rdn. 101 ff. Zur Auswirkung von Zuschreibungen auf Erbbaurechtsbelastungen vgl. oben Rdn. 19, 20. 25

7. Übertragung des Erbbaurechts Das der rechtsgeschäftlichen Übertragung zugrunde liegende Verpflichtungsgeschäft bedarf der Beurkundung entsprechend § 313 Satz 1 BGB (dazu unten Rdn. 30). Zum dinglichen Vollzug sind Einigung und Eintragung in das Erbbaugrundbuch erforderlich (§873 BGB); die dingliche Einigung ist formlos möglich, grundbuchrechtlich muß sie nach § 20 G B O in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden. Im Gegensatz zur Bestellung (§1 Rdn. 61) darf die Übertragung des Erbbaurechts (ebenso wie eine Auflassung, § 925 BGB) gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 nicht unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung vorgenommen werden; dahingehende schuldrechtliche und durch Vormerkung sicherungsfähige Abreden sind jedoch wirksam (vgl. dazu § 1 Rdn. 91). Für die Mitübertragung von Erbbaurechtszubehör gilt §926 BGB analog (§1 Rdn. 92); zum Verpflichtungsgeschäft vgl. §314 BGB. Die Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Übertragung ist sachenrechtlich nur unter den Voraussetzungen der §§5 Abs. 1, 6 Abs. 1 geboten; zum Erfordernis behördlicher Genehmigungen und ähnlicher Mitwirkungsakte vgl. § 1 Rdn. 88.

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Die Übertragung des Erbbaurechts auf den Grundstückseigentümer führt nicht zum Erlöschen des Rechts (§889 BGB), sondern zum Eigentümererbbaurecht (§ 1 Rdn. 94). Gleiches gilt bei Rückübertragung aufgrund eines Heimfallanspruchs (§2 Rdn. 34). Eine schuldrechtliche Anpassungsklausel geht nicht automatisch auf den Erbbaurechtserwerber über (§9 Rdn. 26). Zu Störungen des Verpflichtungsvertrages vgl. Rdn. 48, zum Rücktrittsrecht Rdn. 49; zum Streitwert der Klage auf Erbbaurechtsübertragung vgl. § 1 Rdn. 100. 8. Beendigung des Erbbaurechts Das Erbbaurecht erlischt durch Aufhebung (§ 26 ErbbauVO, § 875 BGB), durch Zeitablauf (§27), durch Buchersitzung (§901 BGB), durch Enteignung (§1 Rdn. 113) sowie durch Ausfall einer vereinbarten aufschiebenden (nicht auflösenden) Bedingung (§ 1 Rdn. 61). Kein Erlöschensgrund ist der Heimfall (§ 2 Rdn. 34), auch nicht der Verzicht auf das Erbbaurecht analog §928 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. § 1 Rdn. 114) und das gerichtliche Aufgebot analog § 927 BGB, denn § 11 Abs. 1 Satz 1 schließt die Anwendbarkeit dieser beiden Vorschriften aus. Auch der Untergang des Bauwerks (§13), die Zwangsversteigerung des Grundstücks (§ 25) oder die Vereinigung von Erbbaurecht und Grundstückseigentum in einer H a n d (§889 BGB) bringen das Erbbaurecht nicht zum Erlöschen. Ein zu Unrecht gelöschtes Erbbaurecht kann wieder in das Grundbuch eingetragen werden, allerdings nur im Rang nach etwa gutgläubig erworbenen Zwischenrechten (BGHZ 51 50; vgl. auch § 10 Rdn. 6). Leistungsstörungen oder Vertragsverletzungen auf der Ebene des schuldrechtlichen Kausalgeschäfts lassen den Bestand eines schon eingetragenen Erbbaurechts unberührt (Rdn. 48 ff), ebenso ein vertraglicher Rücktrittsvorbehalt (Rdn. 49). Zu den Rechtsfolgen eines Erlöschens des Erbbaurechts vgl. § 1 Rdn. 116.

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9. Ansprüche aus dem Eigentum (Abs. 1 Satz 1) Anwendbar ist §985 BGB; der Erbbauberechtigte als Eigentümer des Bestandteil des Erbbaurechts bildenden Bauwerks (§ 12 Abs. 1) hat daher den Herausgabeanspruch, ebenso das Recht zum Besitz gemäß § 986 BGB sowie den Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB (vgl. R G Z 77 218; RG WarnRspr. 1928 Nr. 142; vgl. (126)

Anwendung des Grundstücksrechts (Siegfried Räfle)

S 11 E r b b V O

auch § 1 Rdn. 41). Was die Besitzverhältnisse betrifft, so ist der Erbbauberechtigte unmittelbarer Besitzer des Bauwerks, des Baugrundes und der weiteren Grundstücksteile, auf die sich das Erbbaurecht gemäß § 1 Abs. 2 erstreckt; in diesem Umfang genießt er Besitzschutz gemäß §§ 859, 861, 862 BGB; hinsichtlich des Erbbaugrundstücks ist der Eigentümer nach dem Besitzmittlungsverhältnis (§ 868 BGB) mittelbarer Eigenbesitzer und der Erbbauberechtigte unmittelbarer Fremdbesitzer (BGH LM BGB §868 Nr. 10 = W M 70 680). Auch die nachbarrechtlichen Ansprüche nach §§ 906 ff BGB stehen dem Erbbauberechtigten zu; ebenso der Anspruch auf Überbaurente (§§916, 912 bis 914 BGB; zum Überbau vgl. § 12 Rdn. 6 ff) und auf Notwegrente (§917 Abs. 2 BGB), ein Verzicht auf diese Rechte erfordert wegen § 1126 BGB Zustimmung der Grundpfandrechtgläubiger (OLG Schleswig SchlHA64 164). 10. Anwendung sonstiger Grundstücksvorschriften

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Entsprechend anwendbar sind aus dem BGB u.a. auch folgende Bestimmungen: §96 (mit dem Erbbaurecht kann als dessen Bestandteil ein subjektiv-dingliches Recht verbunden werden, vgl. § 10 Rdn. 2); §§97, 98 Nr. 1 (Zubehör), nicht jedoch § 98 Nr. 2, da bei einem „Landgut" begrifflich die Bauwerke im Verhältnis zu den Landflächen nicht die Hauptsache im Sinne von § 1 Abs. 2 sind und somit daran kein Erbbaurecht bestellt werden darf (vgl. aber auch § 1 Rdn. 45); §§99 bis 103 (Früchte, Nutzungen, Lasten); §232 (Sicherheitsleistung durch Hypothekenbestellung); §416 (Hypothekenübernahme); §503 (Ausschlußfrist beim Wiederkauf); §510 Abs. 2, nicht das mietrechtliche Konkurrenzverbot (vgl. oben Rdn. 10); bei Gebrauchsüberlassung des Erbbaurechts die Grundstücke betreffenden Vorschriften über M e i e und über Pacht) ·, anwendbar ist auch §571 (vgl. dazu § 30 ErbbauVO); ferner § 648 (Bauhandwerker-Sicherungshypothek); §753 (Gemeinschaftsteilung); §§836, S37 (Schadenshaftung für Einsturz); §867 (Aufsuchung einer Sache); §§903, 904 (Befugnisse des Eigentümers); §905 (Begrenzung des Eigentums; insoweit anders Voraufl. Anm. 1), §§906ff (oben Rdn. 28); §919 (Abmarkungspflicht); §926 (Zubehörveräußerung, vgl. Rdn.25); §1018 (vgl. dazu O L G H a m m D N o t Z 81 264); § 1126 (vgl. oben Rdn. 28 a. E.); § 1424 (güterrechtliche Einwilligung); §1807 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 (Anlegung von Mündelgeld); § 1821 (vormundschaftsgerichtliche Genehmigung). III. Verpflichtungsgeschäft 30 1. Formzwang (Abs. 2) a) Tragweite Nach § 11 Abs. 2 unterliegt der Verpflichtungsvertrag zur Bestellung oder zum Erwerb eines Erbbaurechts dem Erfordernis notarieller Beurkundung entsprechend §313 Satz 1 BGB. Mit der Ausdehnung des Formzwangs auf die Erwerbsverpflichtung durch die am 1.7. 1973 in Kraft getretene Neufassung des § 11 (Abs. 2) ist diese Vorschrift der am selben Tage in Kraft getretenen Änderung des § 313 BGB inhaltlich angeglichen worden (ebenso § 4 Abs. 3 WEG). Daraus und aus der Zweckübereinstimmung der beiden Normen (Warn-, Schutz- und Beweisfunktion der Beurkundung: B G H Z 76 150, 153 f) ist zu folgern, daß hier der Formzwang in gleichem Ausmaß gilt wie bei Grundstücksgeschäften. Dementsprechend ist auch die Verpflichtung zur Übertragung (so bereits B G H Z 32 11) und zum Erwerb eines schon bestehenden Erbbaurechts formgebunden (BGH N J W 84 612; Staudinger/Ring Rdn. 22; Erman/Hagen Rdn. 1); insoweit ist gleichgültig, ob das Formerfordernis f ü r die Übertragungspflicht jetzt schon aus Abs. 2 oder weiterhin aus Abs. 1 Satz 1 (i.V. mit § 313 BGB) herzuleiten ist (richtig im letzteren Sinne, vgl. Kanzleiter D N o t Z 73 519, 524; Ingenstau Rdn. 33; MünchKomm/von Oefele (127)

S i l ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

Rdn. 19). Auch bedingte Vereinbarungen sind beurkundungspflichtig (BGH N J W 81 1267, 1268; 82 434, 435). Gleiches gilt f ü r Verpflichtungen, die indirekt einen Zwang zum Vertragsabscbluß auslösen, wie das Versprechen einer Vertragsstrafe für den Fall des Nichtabschlusses (BGH LM BGB § 313 Nr. 78 = N J W 79 307). 31

Beurkundungsbedürftig ist die Gesamtheit der vertraglichen Vereinbarungen mit allen Nebenabreden ( B G H 2 63 359, 361 ; 69 266, 268 ; 89 41, 43), soweit sie Rechtswirkung entfalten sollen und nicht bloß deklaratorische Bedeutung haben ( B G H Z 85 315, 317). Bei vertraglicher Vereinbarung eines Leistungsbestimmungsrechts (§§315 ff BGB), ζ. B. zur Flächenbestimmung des Erbbaugrundstücks, muß nur diese Vereinbarung, nicht auch der Inhalt der sodann getroffenen Bestimmung beurkundet werden (BGH LM ErbbauVO § 1 Nr. 7 / 8 = W M 73 999) ; das Bestimmungsrecht muß aber vertraglich genügend abgegrenzt sein (vgl. B G H N J W 86 845 = BB 86 151 mit krit. Anm. Löwe, der dort eine Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz vermißt, aber verkennt, daß kein Formularvertrag vorlag). Im Rahmen der zur Gegenleistung getroffenen Vereinbarungen sind formgebunden auch Abreden über die Befugnis des Erbbauberechtigten, den Erbbauzins durch einmalige Zahlung abzulösen (BGH W M 66 1304 = D N o t Z 67 495), oder über die Verpflichtung zum späteren Ankauf des Grundstücks (BGH W M 64 182 = BB64 148; zu Kaufzwangklauseln vgl. § 1 Rdn. 81).

32

b) Nebenabreden Das Beurkundungserfordernis erstreckt sich auch auf Vereinbarungen, die zwar f ü r sich allein formlos möglich wären, die aber nach dem Willen der Parteien oder auch nur einer Partei und f ü r die andere erkennbar und von ihr hingenommen (BGHZ 76 43, 49; 78 346, 349) ein rechtlich zugehöriger Teil des erbbaurechtlichen Verpflichtungsgeschäfts im Sinne von §139 BGB sein sollen (BGH N J W 84 612, 613 m . w . N . ) . Das gilt auch dann, wenn an den Vereinbarungen nicht durchweg dieselben Parteien beteiligt sind (BGH N J W 76 1931, 1932; B G H Z 76 43, 49; 78 346, 349). Der Wille zur Geschäftseinheit kann sich auch auf künftig erst noch abzuschließende, aber bereits in Aussicht genommene Vereinbarungen beziehen ( B G H Z 78 346; B G H N J W 84 612, 613), so daß auch diese dann der Beurkundung bedürfen; jedoch macht ein erst im Zeitpunkt der späteren Abrede gewollter rechtlicher Zusammenhang mit dem schon (formgültig) geschlossenen schuldrechtlichen Erbbaurechtsvertrag diesen nicht rückwirkend nichtig. Erforderlich ist eine gegenseitige innere Abhängigkeit der Vereinbarungen in der Weise, daß sie miteinander stehen und fallen sollen ( B G H Z 50 8, 13; B G H N J W 84 869, 870); genügend ist aber schon, daß nur der Bestand des Erbbaurechtsgeschäfts von dem anderen Vertrag abhängig sein soll oder auch umgekehrt (vgl. R G Z 97 219, 222; MünchKomm/Kanzleiter % 313 Rdn. 46 a; Palandt/Heinrichs §313 Anm. 8 c). Maßgebend dafür sind nicht die Vorstellungen eines an dem Vertragsschluß konkret nicht beteiligten Dritten, sondern es kommt allein auf den Willen der Beteiligten des betreffenden Vertrages an (RGZ 97 219, 221; 103 295, 299; 145 246, 249; vgl. auch §313 Rdn. 70; Staudinger/ WufkaS 313 Rdn. 148; MünchKomm/Kanzleiter a a O Rdn. 44). Auf diesen Willen kann aus dem engen wirtschaftlichen Zusammenhang zu schließen sein (MünchKomm/Kanzleiter a a O Rdn. 46 a), der aber f ü r sich allein nicht ohne weiteres ausreicht (BGH W M 66 899, 900; 68 1087, 1090; R G Z 145 246, 248), selbst wenn die Vereinbarungen gleichzeitig getroffen werden (BGH W M 67 1131). Abschluß in getrennten Urkunden ist ein Indiz f ü r eine nicht gewollte Geschäftseinheit ( B G H Z 76 43, 49), Zusammenfassung in einer Urkunde hingegen spricht f ü r Einheitswillen ( B G H Z 89 41, 43). Der Verkauf eines Unternehmens und des am Betriebsgrundstück bestehenden (oder zu bestellenden) Erbbaurechts läßt auch bei Vereinbarung in getrennten Urkunden auf Geschäftseinheit schließen (vgl. B G H LM BGB §313 Nr. 80 = W M 79 458), ebenso unter Um(128)

Anwendung des Grundstücksrechts (Siegfried Rafie)

§11 ErbbVO

ständen Erbbaurechtskauf und Bauvertrag über dasselbe Grundstück (vgl. B G H 2 78 346, 349 ff). c) Vertragsänderungen 33 Änderungen des Verpflichtungsgeschäfts, welche die Vertragspflichten erweitem oder irgendwie zum Nachteil einer Partei verändern, bedürfen der Beurkundung (BGHZ 59 269, 270; 81 135, 143; B G H N J W 84 612, 613), sonst ist die Änderungsabrede (nicht der davon betroffene Vertrag) gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig (RGZ 65 392; Staudinger/Wufka § 313 Rdn. 155). Formfrei sind aber solche Änderungen und Ergänzungen, die lediglich dazu die- 3 4 nen, eine unvorhergesehen aufgetretene Schwierigkeit der Vertragsabwicklung zu beheben, sofern dadurch die beiderseitigen Vertragspflichten nicht wesentlich verändert werden (RG Warn 27 Nr. 89; B G H N J W 73 37; 82 434; 84 612, 613). Dieser Grundsatz entspricht Treu und Glauben; er läuft in den meisten Anwendungsfällen auf eine Art ergänzender Vertragsauslegung hinaus, die ja ebenfalls nur eine Ausprägung von § 242 BGB ist (für Beschränkung hierauf: Staudinger/Wufka §313 Rdn. 153; MünchKomm/Kanzleif e r § 3 1 3 Rdn. 47 a). In Betracht kommen z.B. Stundungsabreden zum schuldrechtlich vereinbarten Erbbauzins (vgl. RG Warn 27 Nr. 89), aber nicht bei längerfristiger Stundung einer hohen Forderung (BGH N J W 82 434, 435), auch nicht Teilerlaß (BGH aaO) oder eine Abrede über die Verteilung der Kosten und Lasten des nach Übertragung eines Erbbaurechtsteils einzuräumenden Wohnungseigentums (BGH N J W 84 612, 613); wohl aber die Verlängerung einer bis zur Erbbaurechtsverschaffung bestehenden Rücktrittsfrist (vgl. B G H Z 66 270), nicht jedoch über den Zeitpunkt der Bestellung hinaus (vgl. Rdn. 47 und § 1 Rdn. 68); formlos möglich sind auch Vereinbarungen über aufgetretene Sach- oder Rechtsmängel (vgl. B G H W M 72 557). Die Abgrenzung im Einzelfall ist schwierig, die Grenze ist jedenfalls dort zu ziehen, wo der Beurkundungszweck (Warn-, Schutz- und Beweisfunktion) ins Gewicht fällt. Änderungen sind nach zutreffender herrschender Auffassung bei Grundstücks- 3 5 Verträgen auch schon im Zeitraum zwischen Auflassung und Eintragung formfrei, weil mit der Auflassung die Ubereignungs- und die Erwerbspflicht erloschen sind (BGH LM BGB §313 Nrn. 49 und 57; N J W 85 266 m . w . N . ; anders Staudinger/Wufka aaO Rdn. 157 und MünchKomm/Kanzleiter aaO Rdn. 48, beide vor allem im Hinblick auf den Schutzzweck der Beurkundung, der jedoch mit dem Erfüllungsgeschäft gerade entfällt). Für den erbbaurechtlichen Kausalvertrag bedeutet dies, daß auch hier Änderungen zwischen der — einer Auflassung in der Wirkung gleichkommenden — dinglichen Einigung, sofern sie nach § 873 Abs. 2 BGB bindend ist, und der Eintragung formlos möglich sind. Demgemäß sind auch Inhaltsänderungen (vgl. Rdn. 16 sowie § 1 Rdn. 107) eines bereits bestehenden Erbbaurechts formfrei (Planck/Strecker Anm. 4; Soergel/Baur Rdn. 6; MünchKomm/von Oefele Rdn. 28; Palandt/Bassenge Anm. 3 b; a. M. Staudinger/ Ring Rdn. 23; Ingenstau Rdn. 76), wenn nicht, wie z. B. bei der Verlängerung des Erbbaurechts (§27 Rdn. 14, 15), wiederum eine Verschaffungs- oder Erwerbspflicht begründet wird. Die Vereinbarung einer Änderung des Erbbauzinses ist schon deshalb nicht formgebunden, weil er selbst im Falle der Eintragung als Reallast nicht Inhalt des Erbbaurechts ist (BGH W M 86 25, 26 = N J W 86 932); Formzwang besteht natürlich dann, wenn die Änderung eine Erbbauzinsabrede in dem noch nicht vollzogenen Verpflichtungsvertrag betrifft. d) Aufhebung 36 Die Aufhebung des schuldrechtlichen Vertrages über die Bestellung (Übertragung) eines Erbbaurechts ist bis zu einer bindenden (§ 873 Abs. 2 BGB) dinglichen Einigung (129)

§11 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

formfrei ( B G H LM PreisüberwVO § 1 Nr. 4 = W M 73 15,17; B G H Z 83 395,398), ebenso eine Teilaufhebung. Beurkundungsbedürftig ist die Aufhebungsvereinbarung aber, sobald ein Anwartschaftsrecht auf Erwerb des Erbbaurechts besteht, also nicht erst nach Eintragung des Erbbaurechts für den Erwerber (so früher zu §313 a.F. BGB R G Z 65 392; B G H W M 64 509; jetzt auch noch Reinicke/Tiedtke N J W 82 2281), sondern bereits dann, wenn der Erbbauberechtigte den Antrag auf Eintragung des ihm bestellten (oder übertragenen) Rechts beim Grundbuchamt eingereicht hat oder wenn für ihn eine entsprechende Vormerkung eingetragen ist ( B G H Z 83 395, 399 = D N o t Z 82 619 mit Anm. Ludwig), auch schon, wenn er den Antrag auf Vormerkungseintragung gestellt hat; zur Vormerkung muß aber die bindende Einigung (§ 873 Abs. 2 BGB) hinzukommen, weil sie Voraussetzung für die Entstehung eines Anwartschaftsrechts ist ( B G H Z 89 41, 44 f). Die Aufhebung des in dieser Weise vollzogenen Verpflichtungsgeschäfts ist auch dann zu beurkunden, wenn die Aufhebungsvereinbarung nicht unmittelbar die Rückübertragungspflicht enthält, sondern diese sich erst als Folge des (mit Aufhebung eintretenden) Rechtsgrundwegfalls aus §812 BGB ergibt (BGHZ 89 41, 45 f). — Zu den dinglichen Erfordernissen der Erbbaurechtsaufhebung vgl. § 26. 37

e) Abtretung Die Verpflichtung zur Abtretung des schuldrechtlichen Anspruchs auf Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts ist formfrei, auch wenn der Anspruch bereits durch Vormerkung gesichert ist ( B G H Z 89 41, 44 f); formbedürftig ist jedoch die Begründung einer Erwerbspflicht des Zessionars.

38

f) Gesetzliche Ubertragungspflicht Eine Ubertragungspflicht, die nicht auf Rechtsgeschäft, sondern auf dem Gesetz beruht, wie nach § 667 BGB die Pflicht des Beauftragten zur Weitergabe des erworbenen Erbbaurechts an den Auftraggeber, ist formlos gültig, nicht aber die mit dem Auftrag verbundene Erwerbspflicht des Beauftragten und — nach ihm — des Auftraggebers (BGH N J W 81 1267; B G H Z 85 245). Der gesetzlichen ist eine satzungsmäßige Übertragungspflicht gleichgestellt, so in dem Fall, daß eine Baugenossenschaft ihren Mitgliedern satzungsmäßig Erbbaurechte zuteilt (BGHZ 15 177; B G H N J W 78 2505; a.M. Staudinger/Wufka §313 Rdn. 57; MünchKomm/Kanzleiter § 313 Rdn.24); Formzwang besteht jedoch mit Rücksicht auf die damit verbundene Erwerbspflicht für den Beitritt zu einer Gesellschaft, deren Zweck es ist, den Gesellschaftern Erbbaurechte zu verschaffen (vgl. B G H N J W 78 2505), hingegen nicht f ü r die Verpflichtung zum Erwerb oder zur Übertragung von Mitgliedschaftsrechten an einer Personengesellschaft, deren Vermögen sich im wesentlichen aus Erbbaurechten zusammensetzt (vgl. B G H Z 86 367).

39

2. Folgen des Formmangels Rechtsfolge des Formmangels ist die Nichtigkeit des Vertrages mit allen Nebenabreden (§ 125 Satz 1 BGB). Das Formerfordernis ist unabdingbar; auf den Einwand der (von Amts wegen zu beachtenden) Formnichtigkeit kann nicht verzichtet werden (BGH LM BGB § 313 Nr. 37 = N J W 69 1167); die Parteien haben es auch nicht in der H a n d , den Vertrag als gültig zu behandeln ( B G H LM BGB § 125 Nr. 29 = M D R 69 468). Bei gewollter Geschäftseinheit mit einem anderen, für sich allein formfreien Vertrag (oben Rdn. 32) beurteilt sich nach § 139 BGB, ob Gesamtnichtigkeit oder nur Nichtigkeit der nichtbeurkundeten Vereinbarung anzunehmen ist; bei einer Anderungsabrede (Rdn. 33) führt der Formmangel nur zu deren Nichtigkeit (RGZ 65 392). Eine auf dem nichtigen Vertrag beruhende Vormerkung ist wirkungslos ( B G H Z 54 56, 63; R G Z 55 343). (130)

Anwendung des Grundstücksrechts (Siegfried Räfle)

§ 11

ErbbVO

Eine in dem nichtigen Verpflichtungsvertrag enthaltene Unterwerfungserklä- 4 0 rung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 Z P O bleibt wirksam, da ihr Bestand sich nur nach prozeßrechtlichen Grundsätzen richtet und mithin die §§313, 125, 139 BGB nicht gelten ( B G H N J W 85 2423); der Schuldner muß dann im Wege der Vollstreckungsgegenklage geltend machen, daß der vollstreckbare Anspruch nicht besteht; er besteht, wenn die Nichtigkeit des Anspruchgrundes nach § 313 Satz 2 BGB geheilt ist ( B G H aaO, wodurch das abweichende Urteil des O L G Düsseldorf W M 84 335 aufgehoben worden ist). Schadensersatz aus culpa in contrahendo kommt nicht schon deshalb in Frage, 4 1 weil die von dem Formmangel betroffene Partei auf die Gültigkeit des Vertrages vertraut hat; es muß hinzukommen, daß die Gegenseite dieses Vertrauen in schuldhafter Weise herbeigeführt oder aufrechterhalten hat ( B G H N J W 75 43; W M 82 1436 = DNotZ 83 621). Die Formnichtigkeit des Kausalvertrages erfaßt nicht die (formlos wirksame) 4 2 dingliche Einigung. Dieser Grundsatz ergibt sich aus dem Wesen des abstrakten Erfüllungsgeschäfts. Soweit angenommen wird, daß nach dem Parteiwillen Verpflichtungsund Erfüllungsgeschäft eine rechtliche Einheit im Sinne von § 139 BGB bilden können (vgl. B G H N J W 52 60; B G H Z 31 321, 323; B G H N J W 67 1128, 1130), ist eine solche Möglichkeit nicht für die bedingungsfeindliche Auflassung (§925 Abs. 2 BGB) in Betracht zu ziehen, da den Parteien nicht der Wille unterstellt werden kann, das Bedingungsverbot zu umgehen (vgl. B G H N J W 79 1495, 85 3006 = DNotZ 79 407 m. Anm. Winkler, BayObLG Rpfleger 69 48 m. Anm. Haegele; O L G Celle O L G Z 1974 164, 170; O L G Frankfurt N J W 81 876, 877); dies muß folgerichtig auch für die bedingungsfeindliche Übertragung eines Erbbaurechts (§ 11 Abs. 1 Satz 2) gelten; genauso aber auch für das Verhältnis zwischen Verpflichtungs- und Bestellungsvertrag (BGH N J W 69 2043, 2045 a. E.), weil auch hier eine unter einer auflösenden Bedingung (der Nichtigkeit des Grundgeschäfts) erklärte dingliche Einigung unzulässig ist (§ 1 Abs. 4 Satz 1) und demgemäß nicht von einer gleichwohl gewollten Geschäftseinheit ausgegangen werden kann (OLG Oldenburg DNotZ 85 712, 713; a. M. Wufka DNotZ 85 654 für den Fall, daß der Formmangel eine Vereinbarung nach § 2 ErbbauVO betrifft). Die Berufung auf die Formnichtigkeit kann nur unter besonderen Umständen 4 3 gegen Treu und Glauben verstoßen, ζ. B. bei Existenzgefährdung des Vertragsgegners oder bei besonders treuwidrigem Verhalten (vgl. B G H Z 85 315, 319; 85 245, 251). Der Schutzzweck der Beurkundung hat im Zweifel Vorrang. Zur Haftung aus Verschulden bei Vertragsabschluß vgl. Rdn. 41.

3. Heilung von Formmängeln Heilung des Formmangels tritt entsprechend §313 Satz 2 BGB mit Einigung und Eintragung ein; Eintragung ohne Einigung genügt nicht, bei nachfolgender Einigung heilt erst sie. Nur eine rechtswirksame Einigung führt zur Heilung ( B G H Z 29 6, 9; allg. Auff.); ist die Bestellung oder Übertragung schwebend unwirksam, ζ. B. wenn ein vollmachtloser Vertreter handelt oder im Falle des § 6 Abs. 1 ErbbauVO, wirkt die Heilung erst mit der Genehmigung oder Zustimmung. Die vertragliche Willensübereinstimmung muß noch im Zeitpunkt der dinglichen Einigung, nicht auch noch bei der späteren Eintragung bestehen ( B G H N J W 78 1577; 81 2293; R G Z 109 354; st. Rspr.); die Einigung muß gerade in Erfüllung des formnichtigen Kausalvertrages vorgenommen werden ( B G H N J W 83 1543, 1545); das ist auch der Fall bei Zusammenfassung von Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft in derselben Urkunde (BGH W M 73 612; N J W 78 1577; 83 1543, 1545). (131)

44

§ 11 E r b b V O

Erbbaurechtsverordnung

45

Die Heilungswirkung ergreift den gesamten V e r t r a g mit allen ihm rechtlich zugehörigen Vereinbarungen ( B G H Z 59 269, 272; B G H N J W 78 1577; 85 2423), auch soweit zugleich formlos eine — w e n n auch nur bedingte — Rückübertragungspflicht (Heimfall) vereinbart w o r d e n ist ( B G H N J W 52 1171; LM BGB § 3 1 3 N r . 15; N J W 75 205, 206); nicht aber wird auch eine über den Gegenstand des Erbbaurechts hinausgehende formnichtige Verpflichtung eigenständiger Art geheilt, die ihrerseits zur Heilung erst noch dinglicher Einigung und Eintragung bedarf, wie die Abrede, daß der G r u n d stückseigentümer nach Ablauf der Erbbaurechtszeit das G r u n d s t ü c k dem Erbbauberechtigten übereignen soll ( B G H Z 59 269 = LM BGB § 313 N r . 56 m. Anm. Mattem-, MünchKomm/Kanzleiter §313 Rdn. 65 und 67). Heilung tritt auch ein, wenn der Erwerber nicht als Erbbauberechtigter, sondern als Grundstückseigentümer eingetragen wird, und der V e r ä u ß e r e r mit Rücksicht darauf die Löschung des Erbbaurechts bewilligt hat ( B G H Z 32 11 ; dazu Anm. Freitag LM E r b b a u V O § 11 N r . 3). D a § 313 Satz 2 BGB auf den dinglichen Vollzug abstellt, wird entsprechend dieser Bestimmung ein formnichtiger Vorvertrag durch den (formgerechten) Abschluß des Hauptvertrages geheilt ( R G Z 169 185, 190). Geht die Verpflichtung dahin, das Erbbaurecht einem noch zu benennenden Dritten zu bestellen, heilt der mit diesem geschlossene Bestellungsvertrag (vgl. B G H Z 82 398). D e r Formmangel eines Auftrages zur ErSteigerung eines Erbbaurechts wird durch Zuschlag an den Beauftragten und Eintragung geheilt (vgl. B G H Z 85 245, 246).

46

D u r c h die Heilung „ w i r d " entsprechend §313 Satz 2 BGB der V e r t r a g gültig; eine Rückwirkung tritt nicht ein, so daß eine schon vorher eingetragene V o r m e r k u n g auf Bestellung oder Ü b e r t r a g u n g des Erbbaurechts wirkungslos w a r und erst mit H e i lung f ü r die Z u k u n f t wirksam wird ( B G H Z 54 56, 63 ff ; B G H N J W 83 1543, 1545). Die H e i l u n g des formnichtigen Geschäfts ist keine Bestätigung im Sinne von § 141 BGB, jedoch ergibt sich hier aus dem Rechtsgedanken des §141 Abs. 2 BGB die tatsächliche V e r m u t u n g , daß die Parteien den geheilten V e r t r a g in gleicher Weise abwickeln wollen, wie sie das bei Vertragsabschluß geregelt und beabsichtigt hatten ( B G H Z 32 11, 13; 54 56, 63). Somit sind im Falle der H e i l u n g f r ü h e r e Fälligkeitszinsen zu leisten, nicht aber Ersatz eines Verzugssebadens, weil ein dahingehender Wille der betroffenen Partei vernünftigerweise nicht vermutet werden kann ( B G H LM BGB § 313 N r . 79 = D N o t Z 79 413); hingegen soll nach B G H Z 82 398, 406 ( = D N o t Z 82 433 m. Anm. Wolfsteiner) ein verzugsunabhängiges Vertragsstrafenversprechen rückwirkend geltend gemacht werden können, was zwar f ü r den entschiedenen Sachverhalt zutrifft, weil der Versprechende ein nicht von § 313 Satz 1 BGB geschützter Dritter w a r ( M ü n c h K o m m / K a n z l e i ier § 313 Rdn. 6 5 a und d o r t F u ß n . 2 5 8 ; a. M. Reinicke/Tiedtke N J W 82 1430, 1434 f f ) , was jedoch als allgemeiner G r u n d s a t z wohl zu weit geht, da der Wille zur Zahlung einer vor H e i l u n g nicht verwirkbaren Vertragsstrafe in der Regel kaum unterstellt werden kann ( Wolfsteiner a a O ; Reinicke/Tiedtke a a O ; MünchKomm/Kanzleiter a a O Rdn. 67).

47

Bis zur Heilung kann der Erbbaurechtsverkäufer die nach § 873 Abs. 2 BGB bindend erklärte dingliche Einigung und die Eintragungsbewilligung mangels Rechtsgrundes (§812 Abs. 1 Satz 1 BGB) kondizieren, es sei denn, er hätte in Kenntnis der Formnichtigkeit erfüllt (§814 BGB). Die Heilung nach §313 Satz 2 BGB wird aber durch einen beiden Parteien bekannten Formmangel, wie im Falle der Schwarzgeldabrede, nicht ausgeschlossen ( B G H N J W 75 205; 85 2423); hier kann dem Kondiktionsanspruch aus §812 Abs. 1 Satz 2 (2. Alt.) BGB der Einwand nach § 8 1 5 BGB entgegenges e t z t w e r d e n (vgl. B G H N J W 80 451).

(132)

A n w e n d u n g des Grundstücksrechts (Siegfried Räfle)

§ 11

ErbbVO

4. Störungen des Verpflichtungsgeschäfts 48 Der Verpflichtungsvertrag zur Bestellungeines Erbbaurechts gegen Zahlung von Erbbauzinsen ist Rechtskauf, und zwar gemäß § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB Kauf eines Rechts, das zum Besitz einer Sache (des Erbbaugrundstücks) berechtigt (BGH N J W 86 1605) ; Gleiches gilt selbstverständlich für die entgeltliche Verpflichtung zur Übertragung eines Erbbaurechts. Folglich sind bei Rechts- oder Sachmängeln die kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften anwendbar, bei Rechtsmängeln unmittelbar (§§ 434, 437, 440 BGB), bei Sachmängeln analog (BGH aaO). Ein Sachmangel liegt vor, wenn das Erbbaugrundstück betroffen ist (vgl. BGH N J W 65 532 — schlechter Baugrund) oder ein bereits vorhandenes Bauwerk; maßgebender Zeitpunkt ist hier der des Gefahrüberganges (§§451, 446 BGB); bezieht sich der Mangel auf ein etwa vom Veräußerer auf dem Erbbaugrundstück neu zu erstellendes Bauwerk, so richtet sich insoweit die Gewährleistung nach Werkvertragsrecht gemäß §§633 ff BGB (BGHZ 60 362, 364; 68 372, 373), gleichgültig in welchem Umfang das Bauwerk bei Vertragsabschluß schon fertiggestellt war (BGHZ 74 204; BGH NJW 82 2243), so daß dann die Abnahme (§640 BGB) maßgebend ist. Ein Rechtsmangel liegt vor, wenn das zu bestellende (künftige) Erbbaurecht bei Fälligkeit der Verschaffungspflicht oder ein zu übertragendes (schon bestehendes) Recht im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht uneingeschränkt besteht (§ 437 BGB) oder wenn an dem Erbbaurecht (oder am Grundstück) zur Zeit des Rechtsübergangs Rechte Dritter bestehen (§434 BGB); auch öffentlich-rechtliche Bindungen oder Beschränkungen des Grundstücks können Rechtsmängel darstellen, so eine Nutzungsbeschränkung nach §6 des Wohnungsbindungsgesetzes vom 28. 1. 1972 (BGHZ 67 134; BGH WM 84 214) oder ein aufgrund befristeter Veränderungssperre (§ 14 BBauG) gegebenes Bebauungsverbot (BGH N J W 86 1605); hingegen führt ein bestandskräftiger Bebauungsplan mit der sich etwa daraus ergebenden Folge der endgültigen Unbebaubarkeit zur Unmöglichkeit der Rechtsverschaffung gemäß §§323 ff BGB (BGH aaO). Die Bebaubarkeit kann eine zugesicherte Eigenschaft im Sinne von §463 BGB sein (vgl. OLG Hamm M D R 83 1022). Beim Kauf eines Erbbaurechts kann sich der Erwerber im Hinblick auf § 419 BGB allenfalls auf Wegfall der Geschäftsgrundlage, nicht aber auf Irrtumsanfechtung oder Gewährleistung berufen (BGHZ 70 47). Der Verkäufer eines mit einem Erbbaurecht belasteten Grundstücks haftet nicht ohne weiteres für die Durchsetzbarkeit eines (ζ. B. wegen Zahlungsverzuges) schon entstandenen Heimfallanspruchs (BGH ZIP 80 652 = WM 80 938). Ein vertragliches oder gesetzliches Rücktrittsrecht (auch ein Wandlungsrecht) be- 4 9 steht für die Beteiligten nur bis zur Eintragung des Erbbaurechts auf den Erwerber (BGH LM ErbbauVO § 1 Nr. 1 = M D R 61 490; W M 61 1148; LM ErbbauVO § 1 Nr. 4 = N J W 69 1112; MittRhNotK 74 23), danach nur noch ein etwa vereinbartes Heimfallrecht. Soweit schuldrechtliche Abreden nicht als vertragsmäßiger Inhalt des Erbbaurechts vereinbart werden (§2), handelt es sich um Nebenpflichten, deren Verletzung Schadensersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung rechtfertigen, jedoch auch hier (nach der vorgenannten Rechtsprechung) nicht den Rücktritt entsprechend § 326 BGB, wenn das Erbbaurecht schon für den Erwerber eingetragen ist, weil dies auf eine § 1 Abs. 4 entgegenstehende Befugnis zur vorzeitigen Auflösung des Erbbaurechts hinausliefe (vgl. Rdn.67 zu §1). Verstöße gegen den vertragsmäßigen Erbbaurechtsinhalt und sonstige Pflichtwidrigkeiten können als Heimfallgrund vereinbart werden (§ 2 Nr. 4); ob daneben auch Schadensersatzansprüche aus Verzug oder positiver Vertragsverletzung gegen den Erbbauberechtigten möglich sind, ist eine Frage der mit ihm getroffenen vertraglichen Regelung (vgl. auch § 2 Rdn. 14). Schuldrechtliche Vereinbarungen, ζ. B. eine den Erbbauzins betreffende Anpassungsklausel (BGHZ 81 135, 141), vérins)

§ 12 E r b b V O

Erbbaurechtsverordnung

pflichten ohne Schuldübernahme nicht einen Einzelrechtsnachfolger des Erbbauberechtigten. 50 Unanwendbar sind auf das Erbbaurecht die für Dauerschuldverhältnisse entwickelten Rechtsgrundsätze, wie die dort nach § 242 BGB gegebene Möglichkeit der Kündigung aus wichtigem Grund (BGH W M 61 1148; vgl. auch § 1 Rdn. 67), denn Gegenstand der Verpflichtung zur Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts ist nur die einmalige Verschaffung dieses Rechts und des Besitzes am Erbbaugrundstück; die fortdauernde Befugnis zur Rechts- und Besitzausübung ergibt sich aus dem Erbbaurecht selbst; nach Eintragung des Erbbaurechts ist ein vereinbartes Kündigungsrecht schon nach § 1 Abs. 4 Satz 2 unwirksam (vgl. dort Rdn. 67).

6. Bauwerk. Bestandteile §12 Das auf Grund des Erbbaurechts errichtete Bauwerk gilt als wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts. Das gleiche gilt für ein Bauwerk, das bei der Bestellung des Erbbaurechts schon vorhanden ist. Die Haftung des Bauwerkes für die Belastungen des Grundstücks erlischt mit der Eintragung des Erbbaurechts im Grundbuch. Die §§ 94 und 95 des Bürgerlichen Gesetzbuchs finden auf das Erbbaurecht entsprechende Anwendung; die Bestandteile des Erbbaurechts sind nicht zugleich Bestandteile des Grundstücks. Erlischt das Erbbaurecht, so werden die Bestandteile des Erbbaurechts Bestandteile des Grundstücks. Übersicht Rdn. I. Regelungszweck. II Bestandteilszuordnung (Abs. 1 Satz 1 und 2) 1. Rechtliche Bedeutung 2. Eigentumsverhältnisse a) bei schon vorhandenem B a u w e r k . . b) bei erst errichtetem Bauwerk c) Besitzverhältnisse 3. Grenzüberbau a) U b e r b a u u n g d e r Ausübungsgrenze b) Überbau auf Nachbargrundstücke c) Eigengrenzüberbau

1 2-5 2 3 3 4 5 6-15 6 7-9 10

Rdn. d) Überbau infolge Erbbaurechtsteilung e) Überbau durch Nutzungsberechtigte f) Überbauvereinbarungen g) Rechtsfolgen unentschuldigter Überbauung 4. K o m m u n m a u e r , Grenzwand III. E n t h a f t u n g d e s Bauwerks (Abs. 1 Satz 3)

12 13 14,15 16,17 18

IV. Anwendung der Κ 94,95 BGB (Abs. 2)

19,20

V. Folgen bei Erlöschen des Erbbaurechts (Abs. 3)

21-24

I. Regelungszweck Schon nach dem Rechtszustand vor Einführung der ErbbauVO wurde das Bauwerk (zum Begriff: § 1 Rdn. 26), das der Erbbauberechtigte auf Grund des Erbbaurechts errichtet, nicht als Bestandteil des bebauten Grundstücks, sondern gemäß § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB als wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts angesehen (KGJ 39 Β 87; RJA 14 187). Dies stellt nun § 12 ErbbauVO ausdrücklich klar. Das gleiche gilt nach dieser Vorschrift für ein Bauwerk, das bei Bestellung des Erbbaurechts bereits vorhanden ist (früher eine strittige Frage, vgl. Voraufl. Anm. 2). Durch diese Zuordnung und durch die Enthaftung des Bauwerks von Grundstücksbelastungen (Abs. 1 Satz 3) wird die Beleihbarkeit des Erbbaurechts entscheidend gefördert. (134)

Bauwerk. Bestandteile (Siegfried Räfle)

§ 12 ErbbVO

2 II. Bestandteilszuordnung des Bauwerks 1. Rechtliche Bedeutung Als wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts ist das Bauwerk Eigentum des Erbbauberechtigten, also nicht gemäß §§ 93, 94 Abs. 1 Satz 1, 946 BGB des Grundstückseigentümers. Da das Erbbaurecht ein grundstücksgleiches Recht ist und daher wie ein Grundstück behandelt wird, ist das diesem Recht als Bestandteil zugewiesene Bauwerk eine unbewegliche Sache (Ermati/Hagen Rdn.2; MiincbKomm/von Oefele Rdn.2; a. M. Ingenstau Rdn. 8; Staudinger/Ring Rdn. 7, wonach dies nur gelten soll, soweit das Grundbuch eine Rolle spielt). Das Bauwerk untersteht somit dem Liegenschaftsrecht. Aus der Bestandteilseigenschaft ergibt sich weiter, daß das Bauwerk untrennbar mit dem Erbbaurecht verbunden ist, mithin nicht gesondert von dem Erbbaurecht Gegenstand dinglicher Rechte oder einer Verfügung (Veräußerung, Verpfändung, Pfändung, Belastung) sein kann. Wird über das Erbbaurecht verfügt, so wird davon auch das Bauwerk betroffen, ebenso bei Anordnung der Zwangsversteigerung und im Konkurs des Erbbauberechtigten. Nur in besitzrechtlicher und schuldrechtlicher Beziehung ist das Bauwerk sonderrechtsfähig (ζ. B. Miete, Pacht). 2. Eigentumsverhältnisse 3 a) bei schon vorhandenem Bauwerk Ist das Bauwerk bei Bestellung des Erbbaurechts schon vorhanden, so wird aus dem bisherigen Grundstücksbestandteil ein wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts. Damit verbunden ist für die Dauer des Erbbaurechts der Ubergang des Eigentums am Bauwerk auf den Erbbauberechtigten, nicht etwa nur eine Beschränkung der Befugnisse des Grundstückseigentümers zugunsten des Erbbauberechtigten; denn die nach §94 BGB auf das Grundstück bezogene Bestandteilseigenschaft des Bauwerks und mithin auch die Eigentumszuordnung (§946 BGB) erstreckt sich mit wirksamer Begründung des Erbbaurechts nach der in § 12 Abs. 1 aufgestellten Fiktion („gilt") auf dieses grundstücksgleiche Recht (anders Voraufl. Anm. 2 und KGJ 39 Β 50; wie hier die herrsch. Auff., vgl. Ingenstau Rdn. 13; Staudinger/Ring Rdn. 11; MiinchKomm/von Oefele Rdn. 6). Belanglos ist, ob das Bauwerk bereits vollendet oder noch unfertig war und wer es errichtet hat {Ingenstau Rdn. 12; Staudinger/Ring aaO; MiinchKomm/von Oefele aaO; zweifelnd //«¿erNJW 52 687, 688). Das von einem Mieter in der fehlgeschlagenen Erwartung der Erbbaurechtsbestellung errichtete Bauwerk ist gemäß §94 BGB Bestandteil des Grundstücks (BGH LM BGB §951 Nr. 14), so daß dann der Ausgleich über die §§946, 951 BGB vorzunehmen ist (vgl. auch Rdn. 12 und 15). b) bei erst errichtetem Bauwerk 4 Wird das Bauwerk erst nach Entstehung des Erbbaurechts errichtet (Abs. 1 Satz 1), so wird der Erbbauberechtigte kraft Gesetzes Eigentümer, im Falle des schon vorher von ihm begonnenen Bauvorhabens mit Eintragung des Rechtserwerbs. Allein schon die Tatsache, daß der Bau auf dem Erbbaugrundstück erstellt wird, führt zum Eigentum des Erbbauberechtigten, auch wenn er in einer vom Bestimmungszweck des Erbbaurechts abweichenden Weise gebaut hat, ζ. B. ein Stockwerk höher oder ein Geschäftshaus statt eines Wohngebäudes, denn auch die vertragswidrige Bebauung ist eine solche, die „auf Grund des Erbbaurechts "vorgenommen wird (so bereits Günther Anm. 3 a; jetzt herrsch. Auff., vgl. Ingenstau Rdn. 5; Staudinger/Ring Rdn. 4; Palandt/Bassenge Anm. 1 a; a.M. MiinchKomm/von Oefele Rdn. 5). Der Grundstückseigentümer braucht jedoch einen gegen den vertragsmäßigen Inhalt des Erbbaurechts (§2 Nr. 1) verstoßenden Bau nicht zu dulden (a. M. Günther Anm. 3 b), sondern kann Schadensersatz wegen positiver Ver(135)

§ 12 E r b b V O

Erbbaurechtsverordnung

tragsverletzung geltend machen oder nach §§823, 1004 BGB vorgehen (vgl. dazu §2 Rdn. 14), gegebenenfalls auch ein diesbezügliches Heimfallrecht ausüben. 5

c) Besitzverhältnisse Besitz am Bauwerk hat der Erbbauberechtigte. Ihm als Eigenbesitzer stehen die Besitzschutzansprüche und die Rechte aus dem Besitz zu (vgl. Weitnauer D N o t Z 68 303). Ein Besitzmittlungsverhältnis (§ 868 BGB) zum Grundstückseigentümer ist auch dann nicht gegeben, wenn das Bauwerk bei Bestellung des Erbbaurechts schon vorhanden war, denn mit dem Eigentumserwerb (Rdn. 2) wird der Erbbauberechtigte auch Eigenbesitzer; eine abweichende vertragliche Abrede wäre mit der unabdingbaren sachenrechtlichen Regelung des § 12 Abs. 1 unvereinbar und daher unwirksam (vgl. R G Z 62 410). — Zur Frage der Besitzverhältnisse am Erbbaugrundstück vgl. § 11 Rdn. 28.

6

3. Grenzüberbau a) Uberbauung der Ausübungsgrenze Uberbaut der Erbbauberechtigte den Teil des Grundstücks, auf den sich zwar das Erbbaurecht, nicht aber die Befugnis zur baulichen Nutzung erstreckt (§ 1 Rdn. 48), so wird auch insoweit das Bauwerk wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts und mithin Eigentum des Erbbauberechtigten. Nach zutreffender herrschender Ansicht sind hier jedoch bei einem einheitlichen Gebäude (zum Begriff: B G H N J W 82 756) die für den Grenzüberbau geltenden Vorschriften der §§912 ff BGB entsprechend anzuwenden (Ingenstau R d n . 6 ; Erman/Hagen Rdn. 1; Palandt/Bassenge Anm. 1 a; MünchKommhon Oefele Rdn. 5). Demnach muß der Grundstückseigentümer, sofern er nicht widersprochen hat (Beweislast: Eigentümer) oder sofern nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig überbaut worden ist (Beweislast: Erbbauberechtigter), den Uberbau entsprechend § 912 Abs. 1 BGB zwar dulden; ihm steht dann aber eine Uberbaurente zu (§912 Abs. 2 BGB), die Vorrangwirkung hat (§914 BGB); auch §915 BGB (Abkaufy gilt analog. Die §§ 912 ff BGB gelten nur f ü r Gebäude-, dieser Begriff ist aber im Interesse der Werterhaltung weit zu fassen; darunter fällt jedes Bauwerk, das Personen oder Sachen durch räumliche Umfriedung gegen äußere Einflüsse Schutz gewährt und den Eintritt von Menschen ermöglicht (BGH LM BGB §912 N r . 2 5 = M D R 73 39); Beispiele §912 Rdn. 9.

7

b) Uberbau auf Nachbargrundstücke Beim Grenzüberbau auf ein fremdes Grundstück oder auf ein fremdes Erbbaugrundstück (§916 BGB) gilt für die Eigentumsverhältnisse am Bauwerk folgendes: Der rechtmäßig oder entschuldigt übergebaute Teil des einheitlichen Gebäudes ist wesentlicher Bestandteil des „Stammgrundstücks" (RGZ 160 166), das heißt desjenigen Grundstücks, welches nach den Absichten und wirtschaftlichen Interessen des Bauherrn (oder Geschäftsherrn, vgl. B G H N J W 83 2022) den baulichen Schwerpunkt bilden soll, ohne daß es darauf ankommt, an welcher Stelle mit dem Bau begonnen wurde oder welche Größe und wirtschaftliche Bedeutung der übergebaute Teil hat ( B G H Z 62 141, dazu Anm. Rothe LM BGB §912 Nr. 26; B G H N J W 85 789, 790). Ist hiernach das Erbbaugrundstück des überbauenden Erbbauberechtigten als Stammgrundstück anzusehen, dann ist der übergebaute Teil wesentlicher Bestandteil seines Erbbaurechts, folglich das ganze — einheitliche — Gebäude sein Eigentum; die Rechtsfolge des Überbaus ergibt sich hier (über § 11 Abs. 1 Satz 1) aus den §§ 912 ff BGB.

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Läßt sich ein Stammgrundstück nicht feststellen, so wird das Eigentum an dem Gebäude auf der Grenzlinie real (vertikal) geteilt (BGH N J W 85 789, 790 f). Auch bei rechtswidrigem und nicht entschuldigtem Uberbau ist (abweichend von §§ 93, 94 BGB) (136)

Bauwerk. Bestandteile (Siegfried Rafie)

s 12 E r b b V O

stets die vertikale Teilung des Eigentums an dem Gebäude sachgerecht ( B G H Z 27 204; 57 245, 249; 62 141, 143; B G H N J W 82 756). Bei Anerkennung von Nachbarerbbaurechten (dazu § 1 Rdn. 51) bedeutet dies, 9 daß sich auch dort trotz rechtmäßiger Überbauung die Eigentumsverhältnisse an dem Gebäude nur danach beurteilen, ob ein Stammerbbaurecht feststellbar ist und wo dieses liegt. Demgemäß kommt also sowohl eine vertikale Aufteilung des Gebäudeeigentums als auch dessen Gesamtzuordnung zu nur einem Erbbaurecht in Betracht (unzutreffend daher Rothoeft N J W 74 665 und Krämer D N o t Z 74 647, die nur von vertikaler Teilung ausgehen, sowie Schraepler N J W 74 2076 und Ingenstau Rdn. 31, die Miteigentum befürworten, ebenso wie diese im Ergebnis Staudinger/Ring Rdn. 20). c) Eigengrenzüberbau 10 Wird ein Bauwerk auf mehreren Erbbaugrundstücken desselben Erbbauberechtigten errichtet oder auf Grundstücken, von denen ihm das eine gehört und das andere als Erbbaugrundstück zusteht, so gelten die Grundsätze des rechtmäßigen (oder entschuldigten) Uberbaus entsprechend. Das einheitliche Bauwerk wird also Bestandteil desjenigen Grundstücks oder Erbbaurechts, dem es nach den Absichten und Interessen des Bauenden, ungeachtet der äußeren Umstände (wie Ort des Baubeginns, Umfang und Bedeutung der Bauteile), zugeordnet ist (BGHZ 64 333, 336 f; dazu Anm. Mattern LM BGB §912 Nr. 29; B G H N J W 85 789, 790; für stets vertikale Aufteilung hingegen Weitnauer ZfBR 82 97, 100 ff, sofern kein ungewollter Überbau vorliegt; zum Nachbarerbbaurecht vgl. oben Rdn. 9). Ist ein Stammgrundstück in diesem Sinne nicht eindeutig feststellbar, dann ist auch hier vertikale Teilung auf der Grenze geboten (BGH N J W 85 789, 790). Ein Erwerber des mit einem Gebäude überbauten Grundstücks (Erbbaugrundstücks) muß diesen rechtmäßigen Uberbau dulden, kann aber die Rechte aus §§912 ff BGB geltend machen. Grundpfandrechte, die auf dem überbauten Grundstück oder auf dem daran bestehenden Erbbaurecht lasten, ergreifen von vornherein auch den dieser Fläche zufallenden Teil des Bauwerkseigentums (vgl. B G H LM BGB §912 Nr. 9). d) Uberbau infolge Erbbaurechtsteilung 11 Eine Teilung des Erbbaurechts (§11 Rdn. 17) mit der Folge, daß nunmehr die Grenze der Erbbaugrundstücke das Bauwerk durchschneidet, ist wie ein Eigengrenzüberbau zu behandeln, wobei jedoch an die Prüfung, welches Grundstück (Erbbaurecht) Stammgrundstück ist, ein objektiver, auf Umfang, Lage und wirtschaftliche Bedeutung der Bauteile bezogener Maßstab anzulegen ist (BGHZ 64 333). e) Überbau durch Nutzungsberechtigte 12 Beim Überbau durch einen nur schuldrechtlich Nutzungsberechtigten, wie dem Mieter oder Pächter des Erbbaugrundstücks, besteht eine tatsächliche Vermutung, daß der Bau lediglich für die Dauer des Nutzungsrechts mit dem Grund und Boden verbunden wird und somit gemäß § 95 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts ist ( B G H Z 10 171, 175 f; 15 216; B G H N J W 85 789), folglich nur eine bewegliche Sache darstellt und als solche dem Nutzungsberechtigten gehört; das gilt auch bei langer Vertragsdauer oder bei massiver Bauweise (BGH N J W 85 789 m. w. N.). Diese Vermutung ist jedoch widerlegt, wenn der Bau in der Erwartung eines späteren Erwerbs des Erbbaurechts errichtet wurde (vgl. B G H Z 10 171, 176; B G H LM BGB §951 Nr. 14) oder wenn dem Nutzungsberechtigten das Recht zur Übernahme des Bauwerks für die Zeit nach Vertragsende zugesagt worden ist (BGH W M 61 179; N J W 85 789 m.w. N.); in diesen Fällen gelten daher die Grundsätze des Grenzüberbaus, ebenso wenn der Nutzungsberechtigte von dem Stammgrundstück aus mit Einverständnis des dort Erbbauberechtigten auf sein eigenes Erbbaugrundstück herüberbaut ( B G H Z 15 (137)

§ 12 E r b b V O

Erbbaurechtsverordnung

216). Aus einem anfänglichen Scheinbestandteil kann später nur durch abweichende Einigung analog §929 BGB ein wesentlicher Grundstücksbestandteil werden ( B G H Z 23 57, 59 f). 13

f) Überbauvereinbarungen Die durch den Überbau geschaffene sachenrechtliche Lage läßt sich durch eine nachträgliche Vereinbarung der Nachbarn nicht ändern (BGH LM BGB §912 Nr. 9; N J W 85 789, 790); ein Ausschlußdes Duldungsrechts aus §912 Abs. 1 BGB ist mit dinglicher Wirkung durch Bestellung einer entsprechenden Grunddienstbarkeit erreichbar (BGH LM BGB §912 Nr. 9; vgl. auch O L G Düsseldorf O L G Z 1978 19). Schuldrechtliche Abreden über die Rechtsfolgen des Uberbaus können die Beteiligten treffen (BGH N J W 71 426,427) ; daran sind aber Einzelrechtsnachfolger nicht gebunden, auch nicht an die vom Vorgänger gegebene Zustimmung zum Überbau (BGH N J W 83 1112).

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g) Rechtsfolgen unentschuldigter Überbauung Bei einem nicht in den Anwendungsbereich des §912 Abs. 1 BGB fallenden Überbau, also im Falle eines unentschuldigten Überbaus (Rdn. 7) oder bei Überbau eines Bauwerks, das kein Gebäude ist (Rdn. 6 a. E.), hat der davon betroffene Grundstückseigentümer oder Erbbauberechtigte gegen den Nachbarn Anspruch auf Beseitigung (§ 1004 BGB) und auf Herausgabe der überbauten Fläche (§ 985 BGB) sowie Schadensersatzansprüche nach § 823 BGB. Der Beseitigungsanspruch kann verwirkt oder wegen unzumutbaren Beseitigungsaufwands rechtsmißbräuchlich sein ( B G H W M 79 644), im letzteren Fall muß dann aber das Recht auf Überbaurente analog §912 Abs. 2 BGB im Rahmen eines nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruchs zugebilligt werden (vgl. B G H W M 79 644, 647; PickerAcP 176 28, Erman/Hagen, BGB §912 Rdn. 10).

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Der übergebaute Teil des Bauwerks ist Eigentum des Nachbarn, denn der rechtswidrige Überbau wird durch die §§93, 94 BGB nicht gedeckt ( B G H Z 27 204; 43 127; 62 141, 143). Da hier derjenige, der übergebaut hat, in der Regel unrechtmäßiger Besitzer der überbauten Fläche ist, gelten die Vorschriften der §§ 987 ff BGB (BGHZ 27 204) ; daher ist § 951 BGB ausgeschlossen, aber auch ein Verwendungsersatzanspruch des Überbauenden nach § 996 BGB, weil der Überbau zumeist keine Verwendung auf das überbaute Grundstück, sondern eine Veränderung seines Zustands ist ( B G H Z 41 157, 160 ff); es bleibt dann nur das Wegnahmerecht nach §997 BGB.

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4. Kommunmauer, Grenzwand Wird ein Gebäude auf dem Erbbaugrundstück so errichtet, daß sich die Giebelmauer halbscheidig (oder jedenfalls zu einem Teil) auf der Grenze zum Nachbargrundstück befindet, so ist die Mauer im Umfang der Grenzüberschreitung ein Überbau. Ist dieser vom Nachbarn nicht gestattet worden, dann besteht eine Duldungspflicht nur unter den Voraussetzungen des §912 Abs. 1 BGB (vgl. dazu Rdn. 7); gegebenenfalls ist die Wand wesentlicher Bestandteil des errichteten Bauwerks und damit Eigentum des Erbbauberechtigten (Folge: Überbaurente); nur mit Zustimmung des Erbbauberechtigten darf dann der Nachbar anbauen ( Staudinger/Beutler, BGB §921 Rdn. 27; Palandt/ Bassenge, BGB §921 A n m . 2 b ) . Bei unrechtmäßigem und unentschuldigtem Überbau wird das Eigentum real (vertikal) auf der Grenzlinie geteilt (Rdn. 8); in diesem Fall darf der Nachbar ohne Gestattung anbauen, wodurch Miteigentum an der ganzen Mauer begründetwird ( B G H Z 43 127, 129). Mit dem Anbau des Nachbarn oder bei beiderseitigem gleichzeitigem Anbau wird die Giebelmauer wesentlicher Bestandteil beider Gebäude und daher Miteigentum der Nachbarn je zur Hälfte (BGHZ 27 197; 57 245; 78 397, 398). Bei einem in der H ö h e und (oder) Tiefe nur teilweisen Anbau wird der Anbauende (138)

Bauwerk. Bestandteile (Siegfried Räfle)

§

12 ErbbVO

Miteigentümer zu dem Bruchteil, welcher dem Verhältnis des Flächenmaßes des vom Anbau erfaßten Teiles der halbscheidigen Mauer zum Gesamtflächenmaß dieser Mauer entspricht (BGHZ 36 46, 55); wenn also ζ. B. ein Nachbar nur in halber H ö h e (aber in voller Fundamenttiefe) anbaut, dann erwirbt er Miteigentum zu '/4 und der andere Nachbar zu V4. W e r sein an die gemeinsame Giebelmauer angebautes Haus abreißt, behält Miteigentum im bisherigen Umfang, wenn ein erneuter Anbau oder eine anderweitige Mitnutzung der Mauer (ζ. B. für Reklamezwecke) beabsichtigt ist (BGHZ 78 397, 398 m. w. N.) ; Gleiches gilt beim Abriß oder der Zerstörung beider Anbauten (BGHZ 57 245,247). Die Grenzwand ist eine nicht auf, sondern an der Grenze stehende W a n d ; sie 1 7 steht also nur auf einem Grundstück und bleibt auch dann Alleineigentum dieses Grundstückseigentümers (Erbbauberechtigten), wenn von der anderen Seite angebaut wird ( B G H Z 41 177). Die vom Eigentümer gegebene Erlaubnis zum Anbau verpflichtet nicht seinen Einzelrechtsnachfolger ( B G H Z 68 350, 352 ; vgl. auch B G H N J W 83 1112), falls sie nicht dinglich gesichert ist (Grunddienstbarkeit). Der Eigentümer ist zum Abriß der auf seinem Grundstück befindlichen Abschlußwand befugt, wenn nicht Treu und Glauben ausnahmsweise entgegenstehen; er hat dann aber einen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch, der bei entschuldigtem Anbau an §912 Abs. 2 BGB zu messen ist ( B G H Z 68 350, 355). — Die rechtlichen Beziehungen der Nachbarn sind zum Teil durch Landesrecht (Art. 124 EGBGB) in den Nachbarrechtsgesetzen der Bundesländer geregelt. III. Enthaftung des Bauwerks (Abs. 1 Satz 3)

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Die H a f t u n g des Bauwerks f ü r Belastungen des Grundstücks erlischt mit Eintragung des Erbbaurechts im Grundbuch, nicht erst bei Eintragung in das Erbbaugrundbuch·, bei einer der Grundbucheintragung nachfolgenden Einigung erlischt erst mit dieser die H a f t u n g , da nun erst das Erbbaurecht entsteht. Die Gläubiger der am Grundstück eingetragenen Rechte sind durch § 10 Abs. 1 Satz 1 geschützt, weil hiernach das Erbbaurecht nur dann eingetragen werden kann, wenn sie mit ihren Rechten im Rang zurücktreten (§880 BGB). Das von den Grundstücksbelastungen enthaftete Bauwerk haftet fortan als wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts für dessen Belastungen. Von der Mithaftung erfaßt sind wesentliche (§§93, 94 Abs. 2 BGB) und nicht wesentliche Bestandteile des Bauwerks sowie das dem Erbbauberechtigten gehörende Zubehör (§§97, 98, 1120 BGB), ferner Erzeugnisse des Erbbaugrundstücks (§94 Abs. 1 BGB), die Rechte gemäß § 96 BGB und die in §§ 1123, 1126, 1127 BGB, § 29 ErbbauVO bezeichneten Forderungen und Leistungen. IV. Anwendung der §§ 94, 95 BGB (Abs. 2) Aus der entsprechenden Anwendung des § 94 Abs. 1 BGB ergibt sich, daß auch Erzeugnisse des Erbbaugrundstücks bis zur Trennung vom Boden wesentliche Bestandteile des Erbbaurechts sind, was bei unbebautem Nebengelände (§ 1 Abs. 2 ErbbauVO) praktisch bedeutsam ist, ebenso dann Samen mit dem Aussäen und Pflanzen mit dem Einpflanzen. Entsprechend § 94 Abs. 2 BGB gehören zu den wesentlichen Bestandteilen des Gebäudes und damit des Erbbaurechts auch die zur Herstellung eingefügten Sachen (zum Begriff des „Gebäudes" vgl. oben Rdn. 6). Zur Herstellung eingefügt im Sinne von § 94 Abs. 2 BGB sind alle Teile, ohne die das Gebäude nach der Verkehrsanschauung noch nicht fertiggestellt ist (BGH N J W 79 712; 84 2277, 2278), in erster Linie also die Baumaterialien, hingegen Einrichtungs- und Ausstattungsgegenstände auch bei fester Verbindung nur dann, wenn sie dem Gebäude nach seiner Eigenart erst das bestim(139)

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§12 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

mungsgemäße Gepräge geben (BGH N J W 84 2277, 2278 — Glocke einer Kapelle), anderenfalls sind solche Sachen nur Zubehör. Alle diese sich aus ξ 94 BGB ergebenden wesentlichen Bestandteile sind nicht zugleich Bestandteile des Grundstücks, wie § 12 Abs. 2 2. Halbs, klarstellt. Einbezogen sind darüber hinaus, und zwar gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO, die nach § 96 BGB als wesentliche Bestandteile geltenden Rechte (allg. Auff.), das heißt die zugunsten des jeweiligen Erbbauberechtigten bestehenden subjektiv-dinglichen Rechte, wie Grunddienstbarkeiten (§1018 BGB), Uberbau- und Notwegrenten (§§912, 916, 917 BGB), Reallasten (§1105 Abs. 2 BGB) und dingliche Vorkaufsrechte (§ 1094 Abs. 2 BGB). 20

Aus der entsprechenden Anwendung des § 95 BGB folgt, daß nur zu vorübergehendem Zweck mit dem Bauwerk (oder dem Erbbaugrundstück) verbundene Sachen und das Bauwerk selbst, sofern es in Ausübung eines Rechts an dem Erbbaurecht auf dem Grundstück errichtet wird, keine wesentlichen Bestandteile des Erbbaurechts sind. Gleichgültig ist, ob es sich um die Ausübung eines dinglichen Rechts (ζ. B. Dienstbarkeit, Nießbrauch) oder eines obligatorischen Rechts (ζ. B. Miete, Pacht) handelt. Wenn daher ein Nutzungsberechtigter auf dem Erbbaugrundstück baut, besteht die Vermutung, daß der Bau nur für die Dauer des Nutzungsrechts mit dem Grund und Boden verbunden wird, selbst bei massiver Bauweise und langer Vertragsdauer (BGH N J W 85 789 m.w. N.; vgl. auch Rdn. 12); hier bleibt mithin das Bauwerk als bewegliche Sache im Eigentum des Bauenden. Anders ist es, wenn ihm die spätere Übernahme des Bauwerks versprochen worden ist (BGH aaO), dann ist es wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts, weil eine dauerhafte Verbindung gewollt war, ebenso wenn in der Erwartung eines späteren Erbbaurechtserwerbs gebaut wurde. Davon zu unterscheiden ist der Fall, daß der Mieter oder Pächter eines nicht erbbaurechtsbelasteten Grundstücks mit Zustimmung des Eigentümers in der diesem bekannten Erwartung der künftigen Einräumung eines Erbbaurechts baut, dann ist das Bauwerk wesentlicher Bestandteil des Grundstücks (§ 94, nicht § 95 BGB) und bleibt es, wenn dem Bauenden das Erbbaurecht nicht bestellt wird (BGH LM BGB § 951 Nr. 14) ; der Ausgleich ist hier nach §§ 946, 951 BGB vorzunehmen.

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V. Folgen bei Erlöschen des Erbbaurechts (Abs. 3) Erlischt das Erbbaurecht, so fallen dessen Bestandteile dem Grundstück zu. Erlöschen bedeutet jede Art der Beendigung des Erbbaurechts (vgl. § 1 Rdn. 111 ff), aber nicht der Heimfall, f ü r den § 33 maßgebend ist. Gesetzliche Erlöschensfolge ist der Ubergang des Eigentums am Bauwerk auf den Grundstückseigentümer. Dem Erbbauberechtigten steht kein Wegnahmerecht zu (§ 34). Bei Beendigung durch Zeitablauf hat er Anspruch auf Entschädigung (§§ 27, 28, 29), dagegen nicht bei rechtsgeschäftlicher Aufhebung des Erbbaurechts (vgl. § 32 Rdn. 1).

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Abs. 3 bezieht sich auch auf sonstige Bestandteile des Erbbaurechts. Gemeint sind nicht nur wesentliche Bestandteile des Bauwerks im Sinne von § 94 Abs. 2 BGB (oben Rdn. 19) und des Erbbaugrundstücks im Sinne von §94 Abs. 1 BGB, sondern auch unwesentliche Bestandteile (Ingenstau Rdn. 33; Erman/Hagen Rdn. 6; a. M. Günther Anm. 11 ; MünchKomm/von Oefele Rdn. 10) ; das ergibt sich aus dem Sinnzusammenhang mit § 34 und aus der Tatsache, daß der Erbbauberechtigte zum Ausgleich eine Entschädigung (§27) erhält. Scheinbestandteile (§95 BGB) und Zubehör (§97) bleiben im Eigentum des Erbbauberechtigten.

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Die als wesentliche Bestandteile des Erbbaurechts geltenden subjektiv-dinglichen Rechte (Rdn. 19 a. E.) erlöschen, sobald das Erbbaurecht erlischt. Das gilt auch dann, wenn der Erbbauberechtigte selbst das Eigentum am Grundstück erwirbt und f ü r ihn (140)

Grundbuchvorschriften (Siegfried Rafie)

s 14 E r b b V O

ζ. Β. ein Wegerecht eingetragen war (LG Verden NdsRpfl 64 249, 250); hier kann aber ein schuldrechtlicher Anspruch auf Neubestellung des Rechts in Betracht kommen (Palandt/BassengeAnm. 3). Bei einem Gesamterbbaurecht mit einem sich auf mehrere Grundstücke (oder 2 4 reale Teile) erstreckenden Gebäude hat das Erlöschen zur Folge, daß das Gebäude (mit dessen wesentlichen Bestandteilen) nunmehr zu demjenigen Grundstück gehört, das rückblickend Stammgrundstück war, also ähnlich wie bei Erbbaurechtsteilung (vgl. Rdn. 11). Ist ein solches nicht feststellbar, tritt vertikale Eigentumsteilung nach dem Verlauf der Grenzlinie ein. — Zum Nachbarerbbaurecht vgl. Rdn. 9.

§ 13 Das Erbbaurecht erlischt nicht dadurch, daß das Bauwerk untergeht. Der Untergang des Bauwerks hat keinen Einfluß auf den Rechtsbestand des 1 Erbbaurechts, weil dieses nur die Befugnis zum „Haben" eines Bauwerks voraussetzt (§ 1 Abs. 1) und nicht auch die tatsächliche Ausübung dieses Rechts. Von § 13 abweichende Vereinbarungen sind im Hinblick auf § 1 Abs. 4 unzulässig (anders Voraufl. Anm. 2; wie hier die herrsch. Auff., vgl. Planck/Strecker Anm. 3; Ingenstau Rdn. 4; Staudinger/Ring Rdn. 3 ; vgl. auch § 1 Rdn. 72) ; wohl aber kann der Untergang des Bauwerks oder das Unterlassen des Wiederaufbaues als Heimfallgrund vereinbart werden (vgl. § 2 Rdn. 25). Aus dem Untergang kann der Erbbauberechtigte keinen Anspruch gegen den Grundstückseigentümer auf Herabsetzung des Erbbauzinses herleiten (BGH LM BGB § 157 D Nr. 1). Die Bestandteile des untergegangenen Bauwerks (Baustoffe) gehören dem Erb- 2 bauberechtigten als dem Bauwerkseigentümer (§953 BGB), auch wenn der Bau bei Bestellung des Erbbaurechts schon vorhanden war (vgl. § 12 Rdn. 3); der Erbbauberechtigte kann also damit machen, was er will, mithin die Restteile auch veräußern (a. M. Voraufl. Anm. 2). Eine Verpflichtung zum Wiederaufbau kann sich für ihn nur aus einer dahingehenden vertraglichen Abrede ergeben, die auch mit dinglicher Wirkung getroffen werden kann (§2 Nr. 2; vgl. dort Rdn. 18).

II. Grundbuchvorschriften

§ 14 Für das Erbbaurecht wird bei der Eintragung in das Grundbuch von Amts wegen ein besonderes Grundbuchblatt (Erbbaugrundbuch) angelegt. Im Erbbaugrundbuch soll auch der Eigentümer und jeder spätere Erwerber des Grundstücks vermerkt werden. Zur näheren Bezeichnung des Inhalts des Erbbaurechts kann auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. Bei der Eintragung im Grundbuch des Grundstücks ist zur näheren Bezeichnung des Inhalts des Erbbaurechts auf das Erbbaugrundbuch Bezug zu nehmen. Das Erbbaugrundbuch ist für das Erbbaurecht das Grundbuch im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Die Eintragung eines neuen Erbbauberechtigten ist unverzüglich auf dem Blatte des Grundstücks zu vermerken. Der Vermerk kann durch Bezugnahme auf das Erbbaugrundbuch ersetzt werden. (141)

s 14 E r b b V O 1

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Erbbaurechtsverordnung

I. Regelungsbereich In der Zeit vor Inkrafttreten der ErbbauVO war nach § 8 (früher § 7) GBO nur auf Antrag ein besonderes Grundbuchblatt f ü r das auf dem Blatt eines Grundstücks eingetragene Erbbaurecht anzulegen, von Amts wegen lediglich im Falle der Veräußerung oder Belastung des Rechts. Diese Vorschrift ist durch § 35 ErbbauVO aufgehoben worden; sie gilt aber noch für altrechtliche Erbbaurechte (§38). Jetzt muß für das Erbbaurecht mit dessen Eintragung in das Grundbuch stets von Amts wegen zugleich ein besonderes Grundbuchblatt, das Erbbaugrundbuch, angelegt werden. Die Anlegung des Erbbaugrundbuchs und die Art der Eintragungen sind in den §§ 54 ff GBVfg geregelt. — Soll ein Erbbaurecht an einem nach § 3 Abs. 2 und 3 GBO nicht dem Grundbuchzwang unterliegenden Grundstück bestellt werden, so muß zunächst ein Grundbuchblatt f ü r dieses Grundstück angelegt werden, damit die Bestellung eingetragen werden kann. — Abs. 1 Satz 3 ist eingefügt worden durch § 35 des Gesetzes über die Bereinigung der Grundbücher vom 18. 7. 1930 (RGBl. I 309); dort ist zugleich bestimmt, daß die Regelung auch f ü r ältere Eintragungen gilt. — Abs. 3 Satz 3 wurde durch Gesetz vom 30.7. 1973 (BGBl. 1910) eingefügt. II. Eintragungserfordernisse Die Bestellung des Erbbaurechts ist entsprechend seiner Doppelnatur (§ 1 Rdn. 3) doppelt einzutragen: als dingliches Recht am Grundstück in Abt.II des GrundstücksGrundbuches und als grundstücksgleiches Recht im Erbbaugrundbuch.

3

1. Grundbuch des Grundstücks Das Erbbaurecht ist in Abt. II des Grundbuches einzutragen (§10 Abs. 1 a GBVfg). Erforderlich ist die Kennzeichnung als „Erbbaurecht" und die zur Individualisierung nötige Bezeichnung des Erbbauberechtigten, bei einer Mehrheit von Berechtigten auch das Gemeinschaftsverhältnis (vgl. B G H Z 73 211; B G H N J W 81 176), ferner die Befristung (Endtermin) und eine etwa vereinbarte aufschiebende Bedingung des Erbbaurechts. Dabei ist gemäß Abs. 2 zur näheren Bezeichnung des Rechtsinhalts auf das Erbbaugrundbuch Bezug zu nehmen; diese Vorschrift ist indes nur eine Ordnungsvorschrift, so daß ein Verstoß dagegen die Eintragung und den Bestand des Erbbaurechts nicht unwirksam macht. Unzulässig ist aber die bloße Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung (OLG Dresden JFG 2 304; Ingenstau Rdn. 3; Haegele/Schöner/Stöber, Grundbuchrecht Rdn. 759). Unklare Eintragungen sind zwar wirksam, aber nach §22 G B O klarzustellen, falls dies anhand der Eintragungsbewilligung möglich ist.

4

Die Eintragung in das Grundstücksblatt ist gemäß § 873 BGB zur Entstehung des Erbbaurechts notwendig; sie hat mithin konstitutive Wirkung, ebenso f ü r die Dauer und für den Rang des Erbbaurechts; auch die Dauer betreffenden Änderungen werden erst mit Eintragung in das Grundbuch des Grundstücks sachenrechtlich wirksam, genauso die Löschung (vgl. § 16) und die Aufhebung (§26) des Erbbaurechts. N u r aus der Eintragung im Grundbuch des belasteten Grundstücks ergeben sich insoweit die Bestandsvermutung (§891 BGB) und der öffentliche Glaube (§892 BGB) des Grundbuches. Dort sind auch Vormerkungen, Widersprüche und Verfügungsbeschränkungen einzutragen, soweit diese nicht nur den Inhalt des Erbbaurechts betreffen (dann Eintragung in das Erbbaugrundbuch, vgl. unten Rdn. 6). Die Eintragung eines Rechtsnachfolgers des Erbbauberechtigten ist nach § 14 Abs. 3 Satz 2 unverzüglich auf dem Grundstücksblatt zu vermerken (oder nach Satz 3 durch Bezugnahme auf das Erbbaugrundbuch); eine Verletzung dieser Ordnungsvorschrift führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit des Rechtsübergangs. (142)

Grundbuchvorschriften (Siegfried Rafle)

s 15 E r b b V O

2. Erbbaugrundbuch

5

Alle den Inhalt des Erbbaurechts betreffenden Eintragungen gehören in das Erbbaugrundbuch. Es ist gemäß Abs. 1 Satz 1 von Amts wegen anzulegen (vgl. Rdn. 1); für die Grundbuchführung gelten die §5 54 bis 60 GBVfg. Für jedes Erbbaurecht ist ein besonderes Grundbuchblatt anzulegen, mag auch — wie im Grundstücksverkehr — die Eintragung mehrerer Erbbaurechte für denselben Erbbauberechtigten in nur ein Erbbaugrundbuch zulässig sein (vgl. Ingenstau Rdn. 8). Das Erbbaugrundbuch ist für das Erbbaurecht das Grundbuch im Sinne des 6 BGB; ihm kommen daher, soweit sein Inhalt maßgeblich ist, die Wirkungen der §§ 891, 892 BGB zu. In das Erbbaugrundbuch sind gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 der Grundstückseigentümer und jeder spätere Erwerber des Grundstücks einzutragen; diese Eintragungen haben aber nur deklaratorische Bedeutung (Planck/Strecker Anm. 4; Ingenitau Rdn. 9); grundbuchrechtlich erforderlich ist nach §56 Abs. 1 a GBVfg die Kennzeichnung als „Erbbaurecht" und die Bezeichnung des belasteten Grundstücks. Notwendig, mit der Folge konstitutiver Wirkung, ist die Eintragung des dinglichen Inhalts des Erbbaurechts nach Maßgabe des §2 (auch Vereinbarungen nach Nrn. 6 und 7, da sie zum Erbbaurechtsinhalt gehören: Ingenstau Rdn. 11 ; herrsch. Auff.; a. M. Rosenberg DJZ 18 480) sowie der §§ 3 bis 8, § 27 Abs. 1, § 32 Abs. 1 ; die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung ist ausreichend (§ 14 Abs. 1 Satz 3), nicht jedoch für die Eintragung von Veräußerungs- und Belastungsbeschränkungen nach § 5 Erbbau V O sowie von aufschiebenden Bedingungen (Eintragung als „bedingtes Erbbaurecht") und der Befristung des Erbbaurechts (§56 Abs. 2 GBVfg). Auch jede Art der Inhaltsänderung (ausgenommen zum Rang und zur Dauer, vgl. oben Rdn. 4) sowie diesbezügliche Vormerkungen und Widersprüche werden erst mit Eintragung in das Erbbaugrundbuch wirksam, ebenso die Ubertragung und Belastung des Erbbaurechts einschließlich darauf gerichteter Vormerkungen, Widersprüche und Verfügungsbeschränkungen (davon zu unterscheiden ist ein sich außerhalb des Grundbuches vollziehender Erwerb von Briefrechten nach §§ 1154, 1192 Abs. 1 BGB). Auch das Erbbaurecht betreffende Zwangsversteigerungsund Zwangsverwaltungsvermerke gehören in das Erbbaugrundbuch. 3. Verhältnis zwischen Grundstücks- und Erbbaugrundbuch 7 Jedes der beiden Grundbücher hat eigenständige Bedeutung. Für Entstehung, Fortbestand, Dauer und Rang des Erbbaurechts ist die Eintragung im Grundbuch des Grundstücks maßgeblich; insoweit hat nur dieses Grundbuch die Bestandsvermutung (§ 891 BGB) und den öffentlichen Glauben (§ 892 BGB) für sich, im übrigen allein der Inhalt des Erbbaugrundbuches. Dementsprechend ist bei Divergenzen dasjenige Grundbuch entscheidend, das die konstitutive Eintragungswirkung herbeiführt (Rdn. 4 und 6); eine dort unterbliebene Eintragung kann nicht durch die in dem anderen Grundbuch vorgenommene Eintragung ersetzt werden. — Zur Auslegung von Grundbucheintragungen vgl. § 11 Rdn. 6.

§ 15 In den Fällen des § 5 darf der Rechtsübergang und die Belastung erst eingetragen werden, wenn dem Grundbuchamt die Zustimmung des Grundstückseigentümers nachgewiesen ist. Die Vorschrift dient dem Schutz des Grundstückseigentümers (§5 Rdn. 1); sie kann freilich nicht verhindern, daß eine gefälschte Zustimmungserklärung zur Eintra(143)

§ 16 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

gung führt und diese dann einen gutgläubigen Erwerb ermöglicht (vgl. den Fall B G H Z 96 385); hingegen ist eine gefälschte Eintragung (OLG Frankfurt Rpfleger 81 479 = O L G Z 82 56) oder eine Eintragung unter Drohung oder Zwang nichtig und schließt einen gutgläubigen Erwerb aus (BGH N J W 52 1289 mit Anm. Hoché). 2 Die Zustimmung des Grundstückseigentümers ist dem Grundbuchamt, das in dieser Hinsicht eine Prüfungspflicht hat, in der Form des § 29 G B O nachzuweisen. Inhaltlich muß die Zustimmung dahin gehen, daß der Eigentümer die beabsichtigte Veräußerung (ξ 5 Abs. 1) oder Belastung (§5 Abs. 2) des Erbbaurechts bewilligt (§ 183 BGB) oder diese Vorgänge genehmigt (§184 BGB). Ist die Zustimmung gemäß § 7 Abs. 3 durch Beschluß des Amtsgerichts ersetzt, so ist der rechtskräftige Beschluß vorzulegen. § 15 gilt nicht nur f ü r die Eintragung rechtsgeschäftlicher Verfügungen, sondern gemäß § 8 auch f ü r Verfügungen, die im Wege der Zwangsvollstreckung, der Arrestvollziehung oder die durch den Konkursverwalter erfolgen (vgl. KG J W 33 704; BayObLGZ 1960 472; Staudinger/Ring Rdn. 2; dazu näher §8 Rdn. 3); auch die vor Erteilung des Zuschlags in der Zwangsversteigerung nötige Zustimmung des Grundstückseigentümers nach § 5 Abs. 1 bedarf der Form des § 29 GBO, weil sonst das Grundbuchamt den Ersteher nicht eintragen darf (vgl. dazu §8 Rdn. 8). Fehlt der formgerechte Zustimmungsnachweis, so ist das Grundbuchamt gehalten, nach § 18 G B O zu verfahren (im Zweifel Zwischenverfügung). 3

§15 ist nur eine verfahrensrechtliche Ordnungsvorschrift. Infolgedessen ist eine ohne den Zustimmungsnachweis vollzogene Eintragung sachenrechtlich dann wirksam, wenn die Zustimmung tatsächlich erteilt oder gemäß § 7 Abs. 3 ersetzt ist, was auch noch nach der Eintragung geschehen kann (Ingenstau Rdn. 6 m. w. N.). H a t der Grundstückseigentümer die Zustimmung verweigert, so sind die Vertragsparteien im Hinblick auf eine noch mögliche gerichtliche Ersetzung für eine ihnen zumutbare Zeit an das schwebend unwirksame Veräußerungs- oder Belastungsgeschäft gebunden (BGH Z I P 86 36, 37; vgl. dazu §6 Rdn. 3). Das Grundbuch ist jedoch bis zur Erteilung oder Ersetzung der Zustimmung und bei Verweigerung unrichtig; an die inhaltlich unzulässige Eintragung kann sich kein gutgläubiger Erwerb anschließen; zur Vermeidung von Amtshaftungsansprüchen ist die Eintragung eines Amtswiderspruchs nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO geboten (vgl. KG J W 33 704 mit Anm. Wolff·, allg. Auff.) ; ein unter Verstoß gegen §§ 5, 6, eingetragenes Grundpfandrecht ist wirkungslos und auch nicht als Eigentümerrecht gültig (Ingenstau Rdn. 6 a. E. ; Staudinger/Ring Rdn. 4 a. E.).

§ 16 Bei der Löschung des Erbbaurechts wird das Erbbaugrundbuch von Amts wegen geschlossen. 1

Es handelt sich um eine Ordnungsvorschrift; aus der unterbliebenen Schließung ergeben sich auch für gutgläubige Dritte keine Rechte, da für die Bestandsvermutung (§891 BGB) und den öffentlichen Glauben (§892 BGB) nicht das Erbbaugrundbuch, sondern das Grundbuch des Grundstücks entscheidend ist (§ 14 Rdn. 4).

2

Voraussetzung für die Schließung des Erbbaugrundbuches ist die im Grundbuch des Grundstücks vollzogene Löschung des Erbbaurechts. Die Löschung ist sachenrechtliches Erfordernis nur bei rechtsgeschäftlicher Aufhebung des Erbbaurechts (§ 26 ErbbauVO, §875 BGB); in den sonstigen Fällen der Beendigung des Erbbaurechts (vgl. § 11 Rdn. 27) bedeutet die Löschung lediglich eine Grundbuchberichtigung, weil das (144)

Mündelhypothek (Siegfried Rafie)

§18 ErbbVO

Erbbaurecht dann außerhalb des Grundbuches erloschen ist; hier gilt deshalb §22 G B O (vgl. aber § 27 Rdn. 1). Die Löschung des Erbbaurechts auf dem Grundstücksblatt und die sodann von 3 Amts wegen vorzunehmende Schließung des Erbbaugrundbuches werden nicht dadurch verhindert, daß dem Erbbauberechtigten ein Recht auf Erneuerung des Erbbaurechts (§ 2 Nr. 6, § 31) zusteht. In diesem Falle ist für den Erbbauberechtigten von Amts wegen eine entsprechende Vormerkung in das Grundbuch des Grundstücks einzutragen (§31 Abs. 4 Satz 3; vgl. Ingenstau R d n . 5 ; Staudinger/Ring R d n . 4 ; MünchKomm/von Oefele Rdn. 1 a.E.).

§ 17 Jede Eintragung in das Erbbaugrundbuch soll auch dem Grundstückseigentümer, die Eintragung von Verfügungsbeschränkungen des Erbbauberechtigten den im Erbbaugrundbuch eingetragenen dinglich Berechtigten bekanntgemacht werden. Den Erbbauberechtigten soll die Eintragung eines Grundstückseigentümers, die Eintragung von Verfügungsbeschränkungen des Grundstückseigentümers sowie die Eintragung eines Widerspruchs gegen die Eintragung des Eigentümers in das Grundbuch des Grundstücks bekanntgemacht werden. Auf die Bekanntmachung kann verzichtet werden. Diese Bestimmung ist eine Ordnungsvorschrift, die lediglich eine Ergänzung 1 des daneben geltenden § 55 G B O enthält. Verstöße hiergegen sind wie bei jeder grundbuchrechtlichen Ordnungsvorschrift Amtspflichtverletzungen (§839 BGB); ist die Unrichtigkeit oder die Verzögerung der Benachrichtigung für den Empfänger erkennbar, muß er nach §839 Abs. 3 BGB Erinnerung oder Dienstaufsichtsbeschwerde einlegen (vgl. B G H Z 28 104). Die Bekanntmachung ist an keine Form gebunden; es gilt §16 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 F G G ; ein Verzicht auf die Mitteilung ist möglich (§ 17 Abs. 3 ErbbauVO), aber frei widerruflich. Erfaßt wird von § 17 jede Art der Verfügungsbeschränkung.

III. Beleihung 1. Mündelhypothek

§ 18 Eine Hypothek an einem Erbbaurecht auf einem inländischen Grundstück ist für die Anlegung von Mündelgeld als sicher anzusehen, wenn sie eine Tilgungshypothek ist und den Erfordernissen der §§ 19, 20 entspricht. Die §§ 18 bis 22 betreffen nur Hypotheken. Andere zulässige Belastungen des 1 Erbbaurechts (§ 11 Rdn. 23), insbesondere die Beleihung mit Grundschulden oder Rentenschulden, sind nicht einbezogen. Die Vorschriften enthalten Sonderbestimmungen f ü r eine Beleihung mit Mündelhypotheken (§§ 18 bis 20), Hypotheken der Hypothekenbanken oder privater Versicherungsgesellschaften (§21), ferner in §22 einen landesrechtlichen Vorbehalt. Zweck dieser Normen ist, dem Geldgeber in besonderer Weise Sicherheit zu verschaffen; den Belangen des Kapitalmarkts werden sie allerdings nicht gerecht. (145)

s 19 E r b b V O

Erbbaurechtsverordnung

2

N a c h §18 ist als mündelsicher nur eine H y p o t h e k anzusehen, die in der Form der V e r k e h r s h y p o t h e k (§1113 BGB) eine Tilgungshypothek ist. Eine solche liegt vor, wenn der Schuldner (nach einem Tilgungsplan) jährlich gleichbleibende Beträge auf Kapital und Zinsen zu zahlen hat, so daß sich mit fortschreitender Kapitaltilgung die Zinsschuld vermindert und dementsprechend die höheren Zinszahlungen auf das Kapital angerechnet werden (vgl. Erman/Räfle, BGB Rdn. 17 vor § 1113). N a c h § 20 N r . 1 m u ß die planmäßige Tilgung in dieser Art, also unter Zuwachs der ersparten Zinsen vereinbart sein. Ferner muß die H y p o t h e k den übrigen Erfordernissen der §§ 19, 20 entsprechen. Diese Form der Tilgungshypothek ist vorgeschrieben, weil das Erbbaurecht in der Regel ein zeitlich begrenztes Recht ist und in seinem W e r t infolge der allmählichen Abn u t z u n g des Bauwerks abnimmt, so daß der Hypothekengläubiger von vornherein auf die rechtzeitige R ü c k z a h l u n g des gesicherten Darlehens bedacht sein muß (amtl. Beg r ü n d u n g zu § 18). Die Tilgungsraten sind nicht eintragungsbedürftig; auch eine g r u n d buchmäßige Kennzeichnung als „ T i l g u n g s h y p o t h e k " ist nicht notwendig ( B G H Z 47 41), jedoch üblich und zweckmäßig.

3

Die Vorschrift gilt nicht nur f ü r den Fall, daß aus dem V e r m ö g e n eines M ü n dels Gelder in H y p o t h e k e n angelegt werden (§§ 1806, 1807 Abs. 1 N r . 1 BGB: Mündelhypothek im engeren Sinn), sondern auch f ü r alle anderen Fälle, in denen die Mündelsicherheit der H y p o t h e k bei einer Vermögensanlage gesetzlich erforderlich ist (Mündelhypothek im weiteren Sinne), so z.B. nach §238 BGB (Sicherheitsleistung), §§1079, 1083 BGB (Nießbrauch), § 1288 BGB (Pfandrecht an Forderungen), § 2119 BGB ( N a c h erbschaft) ; ferner gilt § 18 f ü r diejenigen Kreditinstitute, die Darlehensgeschäfte nur mündelsicher tätigen d ü r f e n , z.B. f ü r Sparkassen; f ü r H y p o t h e k e n b a n k e n und private Versicherungsgesellschaften gilt die Sonderregelung in § 21. Für den V o r m u n d wird sich eine Tilgungshypothek zur Anlegung von Mündelvermögen nicht empfehlen, weil er auch darauf bedacht sein muß, daß sein Mündel möglichst bald nach Ende der V o r m u n d s c h a f t über das Kapital verfügen kann (amtl. Begründung zu § 18).

4

Voraussetzung ist in allen Fällen ein Erbbaurecht an einem inländischen, also im Bundesgebiet oder in West-Berlin gelegenen Grundstück. Eine Grundscbuld scheidet nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut aus (Ingenstau Rdn. 8; Staudinger/RingKdn. 12; Erman/Hagen Rdn. 1 ; a. M. Günther Anm. 1 ; Planck/Strecker Anm. 3; Michaelis Sparkasse 51 36; Soergel/Baur Rdn. 1); Rentenschulden kommen hier schon im Hinblick auf die damit unvereinbare Regelung in den §§ 19, 20 nicht in Betracht (Ingenstau a a O ; allg. Auf f.).

§

19

Die Hypothek darf die Hälfte des Wertes des Erbbaurechts nicht übersteigen. Dieser ist anzunehmen gleich der halben Summe des Bauwerts und des kapitalisierten, durch sorgfältige Ermittlung festgestellten jährlichen Mietreinertrags, den das Bauwerk nebst den Bestandteilen des Erbbaurechts unter Berücksichtigung seiner Beschaffenheit bei ordnungsmäßiger Wirtschaft jedem Besitzer nachhaltig gewähren kann. Der angenommene Wert darf jedoch den kapitalisierten Mietreinertrag nicht übersteigen. Ein der Hypothek im Range vorgehender Erbbauzins ist zu kapitalisieren und von ihr in Abzug zu bringen. 1

1. Beleihungswert Die Tilgungshypothek (§ 18) ist nur mündelsicher, wenn sie die H ä l f t e des W e r t s des Erbbaurechts nicht übersteigt (§ 19 Abs. 1 Satz 1); dieser Beleihungswert entspricht (146)

Mündelhypothek (Siegfried Rafle)

§ 19 E r b b V O

der halben Summe aus dem halben Bauwert und dem halben Mietreinertrag (Abs. 1 Satz2); Berechnungsformel: Bauwert/2 4- Mietreinertrag/2 = Wert des Erbbaurechts, Wert des Erbbaurechts/2 = Beleihungswert. Die Mündelhypothek darf diesen Beleihungswert unter Berücksichtigung etwai- 2 ger gleich- oder vorrangiger Belastungen nicht übersteigen (Michaelis Sparkasse 51 36; Ingenstau Rdn. 1 m. w. N.)· Auch ein der Hypothek im Range vorgehender Erbbauzins ist nach Kapitalisierung von dem Beleihungswert abzuziehen (Abs. 2 ; s. unten Rdn. 6). 2. Wertermittlung

3

Der Bauwert bestimmt sich nach dem Wert der zum Erbbaurecht gehörenden Bauwerke und der hypothekarisch mithaftenden Sachen. Grundlage der Berechnung sind die angemessenen Herstellungskosten nach dem örtlichen Baukostenindex (Sachwertermittlung nach WertermittlungsVO) ; der Bodenwert darf nicht einfließen (vgl. Staudinger/Ring Rdn. 2). Der Mietreinertrag ist nach dem Bruttoertrag des Bauwerks und der sonstigen 4 Bestandteile des Erbbaurechts zu bemessen, abzüglich der Bewirtschaftungskosten, wie ζ. B. steuerliche Belastungen, sonstige öffentliche Abgaben, Verwaltungs-, Reparaturund Instandhaltungskosten, gegebenenfalls auch Abschreibungen und Rücklagen; der Erbbauzins kann hier außer Ansatz bleiben (unten Rdn. 6). Von einer Festlegung der abzugsfähigen Aufwendungen hat der Gesetzgeber in Anbetracht der unterschiedlichen örtlichen Verhältnisse bewußt abgesehen (amtl. Begründung zu § 19). Der jährliche Mietreinertrag ist zu kapitalisieren; ein bestimmter Kapitalisierungsfaktor ist nicht vorgeschrieben worden, um die Anpassung an den wechselnden allgemeinen Zinsfuß zu gewährleisten (amtl. Begründung). Wertgrenze des Erbbaurechts ist der kapitalisierte Mietreinertrag (Abs. 1 Satz 3). Demgemäß richtet sich hiernach der Beleihungswert, wenn dessen Höhe nach der Berechnung Rdn. 1 den kapitalisierten Mietreinertrag übersteigt. Damit wird sichergestellt, daß in jedem Falle der Reinertrag, den die Gebäude und sonstigen baulichen Anlagen bei ordnungsgemäßer Bewirtschaftung dem Erbbauberechtigten nachhaltig ermöglichen, die Beleihungsgrenze bildet (amtl. Begründung). 3. Berücksichtigung des Erbbauzinses

5

Von der Hypothek ist nach Abs. 2 der ihr im Range vorgehende kapitalisierte Erbbauzins in Abzug zu bringen. Das ist dahin zu verstehen, daß eine Hypothekenforderung nur dann als mündelsicher gilt, wenn sie bei Zusammenrechnung mit dem kapitalisierten Erbbauzins nicht die Hälfte des Erbbaurechtswerts übersteigt (KG J F G 3 328). Daher braucht der Erbbauzins nur vom Beleihungswert (Rdn. 1) und nicht zusätzlich vom Bruttomietertrag (Rdn. 3) abgezogen zu werden (Ingenstau Rdn. 7; Staudinger/ Ring Rdn. 3). Eine ranggleiche ist wie eine vorrangige Erbbauzinsreallast zu behandeln (MüncbKomm/von Oefele Rdn. 1); auch sonstige dingliche Belastungen des Erbbaurechts, die gleichen oder besseren Rang als die Hypothek haben (auch Vormerkungen auf Anpassung des Erbbauzinses, vgl. § 9 Rdn. 57), sind vom Beleihungswert abzuziehen; öffentliche Lasten bleiben unberücksichtigt (BayObLG N J W 54 1040). Die Kreditpraxis geht nicht nur im Anwendungsbereich des §19 (und des § 2 1 ; 6 vgl. dort Rdn. 4, 5), sondern allgemein bei der Beleihung von Erbbaurechten von einer an diese Vorschrift angelehnten Wertermittlung aus, bemißt jedoch die Beleihungsgrenze entsprechend § 11 HypBankG (vgl. dazu §21 Rdn. 5 und 9) mit 6 0 % des Erb(H7)

§ 20 E r b b V O

Erbbaurechtsverordnung

baurechtswerts (zur Wertermittlung vgl. die Beispiele bei Muth JurBüro 85 801, 803 f). Bei Erbbaurechten, die gewerblichen oder industriellen Zwecken dienen, wird Zubehör vielfach werterhöhend berücksichtigt.

§ 20 Die planmäßige Tilgung der Hypothek muß 1. unter Zuwachs der ersparten Zinsen erfolgen, 2. spätestens mit dem Anfang des vierten auf die Gewährung des Hypothekenkapitals folgenden Kalenderjahres beginnen, 3. spätestens zehn Jahre vor Ablauf des Erbbaurechts endigen und darf 4. nicht länger dauern, als zur buchmäßigen Abschreibung des Bauwerkes nach wirtschaftlichen Grundsätzen erforderlich ist. Das Erbbaurecht muß mindestens noch so lange laufen, daß eine den Vorschriften des Absatzes 1 entsprechende Tilgung der Hypothek für jeden Erbbauberechtigten oder seine Rechtsnachfolger aus den Erträgen des Erbbaurechts möglich ist. 1

Die Regelung stellt bestimmte Anforderungen an den Tilgungsplan. Dadurch soll einerseits der Hypothekengläubiger (Abs. 1), andererseits auch der Erbbauberechtigte (Abs. 2) vor den Risiken einer langfristigen Tilgungshypothek geschützt werden.

2

Die planmäßige Tilgung muß unter Zuwachs der ersparten Zinsen erfolgen. Der Tilgungsplan muß also so gestaltet sein, daß die Zinsen trotz fortschreitender Kapitaltilgung weiter nach dem vollen Hypothekenkapital zu entrichten sind und daß die festgelegten Zahlungen in H ö h e des Betrages, der die Zinsen für das jeweilige Restkapital übersteigt, als Kapitaltilgung angerechnet werden. Dadurch wird die Tilgung der Hauptforderung beschleunigt (vgl. § 18 Rdn. 2).

3

Spätester Termin für den Tilgungsbeginn ist der Anfang des vierten Kalenderjahres, welches auf die Gewährung des Hypothekenkapitals (also nicht die Bestellung der Hypothek) folgt. Damit soll einerseits der Tilgungsplan auf das Interesse des Erbbauberechtigten an der Vermeidung einer übermäßigen Anfangsbelastung Rücksicht nehmen können. Andererseits sorgt die Regelung dafür, daß die rechtliche Sicherheit der H y p o thek nicht unberücksichtigt bleibt (amtl. Begründung zu § 20).

4

Tilgungsende muß spätestens zehn Jahre vor Ablauf des Erbbaurechts sein. D a durch soll erreicht werden, daß das Erbbaurecht bei Zeitablauf lastenfrei ist und der Gläubiger nicht genötigt wird, schon bei einem vorübergehenden Tilgungsverzug die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts zu betreiben (amtl. Begründung).

5

Die Tilgung darf nicht länger dauern, als zur (vollständigen) buchmäßigen Abschreibung des Bauwerks nach wirtschaftlichen Grundsätzen, gewöhnlich also nach fortlaufendem Abzug von Abnutzungsprozenten vom Wert des Bauwerks, erforderlich ist. Der Grund dieser Regelung ist der, daß die H ö h e der Tilgung mit dem baulichen Zustand des Bauwerks in Einklang stehen und verhindert werden soll, daß ein die H y pothekgefährdender Verfall des Bauwerks eintritt (amtl. Begründung).

6

Abs. 2 dient dem Interesse des Erbbauberechtigten und seiner Rechtsnachfolger: Der Tilgungsplan muß ihnen die Möglichkeit geben, noch während der Dauer des Erbbaurechts aus dessen Erträgen die Hypothek vollständig zu tilgen. Die Vorschriften in Abs. 1 (auch N r . 3) werden aber dadurch nicht hinfällig.

(148)

Sicherheitsgrenze für sonstige Beleihungen (Siegfried Rafie)

§

21 ErbbVO

2. Sicherheitsgrenze für sonstige Beleihungen §21 Erbbaurechte können nach Maßgabe der §§11, 12 des Hypothekenbankgesetzes von Hypothekenbanken und nach Maßgabe des § 54 a des Versicherungsaufsichtsgesetzes von Versicherungsunternehmen beliehen werden, wenn 1. der Wert des Erbbaurechts auch nach § 19 Abs. 1 ermittelt ist, 2. eine dem § 20 Abs. 1 Nr. 1, 3 und 4 entsprechende Tilgung vereinbart wird und 3. die Dauer des Erbbaurechts den Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 entspricht. Auf einen der Hypothek im Range vorgehenden Erbbauzins ist die Vorschrift des § 19 Abs. 2 entsprechend anzuwenden. Abs. 1 wurde geändert durch Gesetz vom 29.3. 1983 (BGBl. I 377), Abs. 1 Nr. 2 1 neu gefaßt durch Gesetz vom 8.1. 1974 (BGBl. I 41). Früher war streitig, ob Hypothekenbanken (§1 HypBankG vom 13.7. 1899 in 2 der Fassung vom 5. 2. 1963 — BGBl. 181) und die privaten Versicherungsunternehmen (Gesetz vom 12.5. 1901 in der Fassung des Versicherungsaufsichtsgesetzes vom 6.6. 1931 — RGBl. I 315) auch Erbbaurechte hypothekarisch beleihen dürfen. Das ist nunmehr nach §21 zulässig. Für Hypothekenbanken gelten vorrangig die einschränkenden Vorschriften der §§11, 12 HypBankG, die auch bei der Beleihung von Erbbaurechten zu beachten sind; § 11 Abs. 1 HypBankG, wonach in der Regel eine Belastung nur erstrangig erfolgen soll, ist durch Art. 1 Nr. 5 des Änderungsgesetzes vom 11.3. 1974 (BGBl. I 669) zum Gesetz über die Pfandbriefe und verwandte Schuldverschreibungen öffentlich-rechtlicher Kreditanstalten ersatzlos gestrichen worden. Versicherungsunternehmen müssen die Vorschriften über die Anlegung des „gebundenen Vermögens" gemäß § 54 a VAG (Fassung vom 20.12.1974 — BGBl. I 3693; früher § 69, zuvor § 60) einhalten. Darüber hinaus gelten die Bestimmungen des § 21 ErbbauVO. Öffentlich-rechtlich Versicherungsträger unterliegen §21 nicht; für sie gelten die 3 §§ 26 ff R V O und hiernach die §§ 1807, 1808 BGB (vgl. auch §205 des Angestelltenversicherungsgesetzes in der Fassung des Gesetzes vom 7. 8. 1953 — BGBl. I 857); anwendbar sind aber dann die §§ 19, 20 ErbbauVO. Bausparkassen sind keine Versicherungsunternehmen und unterstehen auch nicht der Versicherungsaufsicht; daher gilt für sie §21 nicht (vgl. aber Rdn. 9). Für Hypothekenbanken und Versicherungsunternehmen ergibt sich aus §21, 4 daß außer den f ü r diese Anstalten nach den genannten Sonderbestimmungen schon geltenden Grundsätzen folgende Beleihungsvorschriften maßgeblich sind: 1. Der Wert des Erbbaurechts ist nach § 19 Abs. 1 ErbbauVO zu ermitteln. Der 5 Beleihungswert darf nach § 11 HypBankG (§ 54 a VAG) V5 des Erbbaurechtswerts nicht übersteigen, wenn nicht — wie in der Regel — der Beleihungswert nach § 19 ErbbauVO niedriger ist. Zunächst ist also der Beleihungswert nach § 12 HypBankG (§ 54 a VAG) zu ermitteln; er darf den Verkaufswert des Erbbaurechts nicht überschreiten; ausschlaggebend ist daher, ob dieser Wert geringer ist als der nach § 19 ErbbauVO zu errechnende Beleihungswert, was der Fall sein kann, wenn gleichartige Erbbaurechte zu niedrigerem Preis verkauft worden sind (amtl. Begründung zu §21 ErbbauVO) oder wenn das betreffende Erbbaurecht nach seinen Besonderheiten ungünstig zu veräußern ist; der geringere der beiden Werte ist also bestimmend {Planck/Strecker Anm. 2 b; Ingenstau Rdn. 7; vgl. auch Praxi, Der langfristige Kredit, 1982 S. 592). (149)

§ 22 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

6

2. Der vereinbarte Tilgungsplan muß eine §20 Abs. 1 Nrn. 1, 3 und 4 Erbb a u V O entsprechende Tilgung vorsehen (vgl. dort Rdn. 2, 4, 5); es gilt also nicht Nr. 2.

7

3. Die Dauer des Erbbaurechts muß §20 Abs. 2 ErbbauVO entsprechen (vgl. dort Rdn. 6).

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4. Auf einen der Hypothek im Rang vorgehenden Erbbauzins ist § 19 Abs. 2 Erbbau V O entsprechend anzuwenden. Der Erbbauzins ist demgemäß zu kapitalisieren und vom Beleihungswert (oben Rdn. 5) abzuziehen (vgl. §19 Rdn. 6); auch die sonstigen gleich- und vorrangigen dinglichen Belastungen des Erbbaurechts mindern den Beleihungswert (§19 Rdn. 2).

9

Auch Kreditinstitute, die (wie die meisten) nicht den Bestimmungen der §§ 11 HypBankG, 21 Erbbau V O unterliegen, nehmen im allgemeinen bei der Beleihung von Erbbaurechten eine Beleihungsgrenze von 6 0 % des Erbbaurechtswerts an (vgl. §19 Rdn. 7); geht in solchen Fällen dem Grundpfandrecht die Erbbauzinsreallast im Range vor, dann ergibt sich infolge der (für die Dauer der noch ausstehenden Laufzeit des Erbbaurechts) erforderlichen Kapitalisierung der Erbbauzinsen ein verhältnismäßig niedriger Beleihungsrahmen (vgl. die Beispiele bei Muth JurBiiro 85 801, 803 f, der S. 805 mit Recht darauf hinweist, daß kommunale und sonstige Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts bei der Ausgabe von Erbbaurechten nicht gehindert sind, Grundpfandrechten den Vorrang vor der Reallast einzuräumen und dadurch den Beleihungswert zu erhöhen; zu den Gefahren in der Zwangsversteigerung vgl. § 9 Rdn. 16).

3. Landesrechtliche Vorschriften

§ 22 Die Landesgesetzgebung kann für die innerhalb ihres Geltungsbereichs belegenen Grundstücke 1. die Mündelsicherheit der Erbbaurechtshypotheken abweichend von den Vorschriften der §§18 bis 20 regeln, 2. bestimmen, in welcher Weise festzustellen ist, ob die Voraussetzungen für die Mündelsicherheit (§§ 19, 20) vorliegen. 1

Die Vorbehalte unter Nrn. 1 und 2 sind aus § 1807 Abs. 2 BGB abgeleitet. Somit kann die Landesgesetzgebung, abweichend von §18 ErbbauVO, auch Grundschulden und Rentenschulden als Mündelsicherheit zulassen (vgl. die Erläuterungen zu §1807 BGB). 2 §21 ist hier nicht erwähnt; folglich gelten die Vorbehalte nicht für die dort geregelte Beleihung durch Hypothekenbanken und Versicherungsunternehmen. Indessen verweist § 21 auf die §§19, 20, und diese Vorschriften unterliegen dem landesrechtlichen Vorbehalt f ü r die Feststellung der Sicherheitsvoraussetzungen gemäß §22 Nr. 2 (vgl. Staudinger/Ring Rdn. 3).

(150)

Zwangsversteigerung (Siegfried Rafie)

§ 24 ErbbVO

IV. Feuerversicherung, Zwangsversteigerung 1. Feuerversicherung §23 Ist das Bauwerk gegen Feuer versichert, so hat der Versicherer den Grundstückseigentümer unverzüglich zu benachrichtigen, wenn ihm der Eintritt des Versicherungsfalls angezeigt wird. Die Vorschrift setzt eine Feuerversicherung des Bauwerks (§§ 81 ff W G ) 1 voraus. Eine Verpflichtung dazu ergibt sich hieraus nicht; sie wird aber meistens vereinbart und nach §2 Nr. 2 (dort Rdn. 16 ff) zum Inhalt des Erbbaurechts gemacht; den Realgläubigern gegenüber ist der Versicherungsabschluß in der Regel nachzuweisen. Möglich (aber die Ausnahme) ist, daß ein anderer als der Erbbauberechtigte (z. B. der Grundstückseigentümer) Versicherungsnehmer ist (vgl. §2 Rdn. 17); dies schließt §23 nicht aus {Planck/Strecker Anm. 2 a; Ingenstau Rdn. 1). N u r die Feuerversicherung, nicht andere Schadensversicherungen, erfaßt § 23. Ist das Bauwerk bei Bestellung des Erbbaurechts schon vorhanden, so tritt der Erbbauberechtigte in den vom Grundstückseigentümer geschlossenen Versicherungsvertrag gemäß §69 W G ein (Ingenstau Rdn. 3), denn die Bestellung gegen Zahlung von Erbbauzinsen (Rechtskauf) ist eine Veräußerung im Sinne dieser Vorschrift. Der Versicherer hat den Grundstückseigentümer unverzüglich (ohne schuldhaf- 2 tes Zögern: § 121 BGB) nach Anzeige des Versicherungsfalles zu benachrichtigen. Uber dessen Person muß er sich informieren; die Benachrichtigung des bloßen Bucheigentümers genügt nicht. § 23 ist zugunsten des Grundstückseigentümers Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, so daß sich der Versicherer bei (schuldhaftem) Verstoß gegen die Pflicht zur unverzüglichen Benachrichtigung schadensersatzpflichtig macht. Eine bestimmte Form der Benachrichtigung ist nicht vorgeschrieben, jedoch wird nur eine schriftliche Mitteilung (entsprechend § 101 Abs. 2 W G ) den Versicherer entlasten. Die Mitteilung ist überflüssig, sofern der Grundstückseigentümer selbst den Versicherungsfall angezeigt hat. 2. Zwangsversteigerung a) des Erbbaurechts § 24 Bei einer Zwangsversteigerung in das Erbbaurecht gilt auch der Grundstückseigentümer als Beteiligter im Sinne des § 9 des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Reichsgesetzbl. 1898 S. 713). Die Zwangsvollstreckung in ein Erbbaurecht wegen persönlicher oder dinglich 1 gesicherter Forderungen richtet sich nach den unmittelbar (nicht erst über § 11 Abs. 1 Satz 1) geltenden Vorschriften der §§864 ff Z P O . In Betracht kommen die Eintragung einer Zwangs-Sicherungshypothek (§866, 867 Z P O ) oder einer Arrest-Höchstbetragshypothek (§ 932 Z P O ) , die Zwangsversteigerung (§§ 1 ff ZVG) oder die Zwangsverwaltung (§§ 146ff Z V G ) ; Sonderfälle im Rahmen des Z V G sind die Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung auf Antrag des Konkursverwalters (§§ 172 ff ZVG) sowie die Zwangsversteigerung auf Antrag eines Erben (§§175 ff ZVG) oder zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft (§§180 ff ZVG). (151)

§ 25 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

2

Nach § 8 ErbbauVO sind Verfügungen, die im Wege der Zwangsvollstreckung oder Arrestvollziehung erfolgen, insoweit unwirksam, als sie die Rechte des Grundstückseigentümers aus einer Vereinbarung nach § 5 ErbbauVO vereiteln oder beeinträchtigen würden (vgl. dazu die Erläuterungen zu §8). Die Zustimmung des Eigentümers zur Belastung des Erbbaurechts ist nicht auch schon die Zustimmung zu einer etwaigen späteren Zwangsvollstreckung aus dieser Belastung (BGHZ 33 76; OLG Hamm Betrieb 85 1736 betr. Eigentümererbbaurecht). Mit dem Zuschlag erwirbt der Ersteher das Erbbaurecht mit allen zugehörigen Rechten und Pflichten; er tritt aber nicht in den schuldrechtlichen Vertrag ein. Die Erbbauzinsreallast erlischt mit dem Zuschlag, wenn sie nicht in das geringste Gebot fällt (BGHZ 81 358; vgl. dazu §9 Rdn. 16); ein schon bestehender Heimfallanspruch wirkt dann nicht gegen den Ersteher (BGH WM 80 938, 939).

3

Nach §24 gilt der Grundstückseigentümer als Beteiligter im Sinne des §9 Z V G ; denn die Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung in das Erbbaurecht berührt auch seine Interessen. Er ist daher zu dem Verfahren hinzuzuziehen und hat dort alle Rechte, die einem sonstigen Beteiligten zustehen (BGHZ 33 76, 90 ff). Das betrifft insbesondere Terminsladungen (Versteigerungs- und Verteilungstermin: §§41 Abs. 1, 105 Abs. 2 ZVG), das Recht auf abweichende Feststellung des geringsten Gebots und der Versteigerungsbedingungen (§ 59 Abs. 1 ZVG), das Verlangen einer Sicherheitsleistung des Bieters (§ 67 Abs. 1 ZVG) und das Beschwerderecht nach § 97 Abs. 1 ZVG.

b) des Grundstücks § 25 Wird das Grundstück zwangsweise versteigert, so bleibt das Erbbaurecht auch dann bestehen, wenn es bei der Feststellung des geringsten Gebots nicht berücksichtigt ist. 1

Die Vorschrift ergänzt §10 Abs. 1 S a t z l . Danach kann das Erbbaurecht nur zur ausschließlich ersten Rangstelle bestellt werden; dieser Rang ist unabänderlich. In aller Regel fällt daher bei Zwangsversteigerung des Grundstücks das Erbbaurecht in das geringste Gebot (§ 44 ZVG) ; es bleibt mithin bestehen. Nach § 25 bleibt das Erbbaurecht aber auch dann bestehen, wenn es — aus welchen Gründen auch immer — nicht die alleinige erste Rangstelle hat und deshalb nicht in das geringste Gebot fällt; eine Berichtigung aus dem Bargebot gemäß § 49 ZVG scheidet aus. Da § 25 nur auf die Tatsache abstellt, daß das Erbbaurecht nicht im geringsten Gebot berücksichtigt ist, gilt die Regelung auch dann, wenn dies nur irrtümlich unterblieben ist.

2

Eine Ausnahme von §25 kommt nur unter den Voraussetzungen des §59 Abs. 1 ZVG in Betracht. Hiernach kann ein Beteiligter eine von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Feststellung des geringsten Gebots und der Versteigerungsbedingungen verlangen; erforderlich ist aber dann die Zustimmung desjenigen, dessen Recht beeinträchtigt wird. Das Erlöschen des Erbbaurechts als Versteigerungsbedingung (mit der Folge des Erlöschens durch den Zuschlag) setzt also auch die Zustimmung des Erbbauberechtigten voraus (vgl. IngenstauKdn. 4).

(152)

Beendigung (Siegfried R a f i e )

§ 26 ErbbVO

V. Beendigung, Erneuerung, Heimfall 1. Beendigung a) Aufhebung

§ 26 Das Erbbaurecht kann nur mit Zustimmung des Grundstückseigentümers aufgehoben werden. Die Zustimmung ist dem Grundbuchamt oder dem Erbbauberechtigten gegenüber zu erklären; sie ist unwiderruflich. 1. Regelungsbereich 1 Die Vorschrift bezieht sich nur auf die rechtsgeschäftliche Aufhebung (vgl. zunächst §1 Rdn. 111; zu anderen Erlöschensgründen vgl. §1 Rdn. 113). Der einseitige Verzicht des Erbbauberichtigten auf sein Recht ist nach ξ 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO, §928 BGB ausgeschlossen. Zur Aufhebung des Erbbaurechts ist die Aufgabeerklärung des Berechtigten und die Löschung des Rechts im Grundbuch des belasteten Grundstücks erforderlich (§ 875 BGB). Die Erklärung ist formfrei, jedoch als Löschungsbewilligung in der Form des § 29 GBO nachzuweisen; das Verpflichtungsgeschäft bedarf notarieller Beurkundung (vgl. dazu § 11 Rdn. 36). Gleiches gilt für eine Teilaufhebung. 2. Zustimmung des Grundstückseigentümers 2 § 26 verlangt zur Aufhebung des Erbbaurechts die Zustimmung des Grundstückseigentümers. Gleiches gilt bei einer Teilaufhebung, wie ζ. B. bei einer Teilung des Erbbaurechts infolge Teilung des Erbbaugrundstücks, weil dadurch das bisher am ganzen Grundstück bestehende Erbbaurecht in Teilerbbaurechte zerfällt, die sich nunmehr jeweils nur auf die realen Grundstücksteile beschränken (BGH LM ErbbauVO § 26 Nr. 1 = NJW 74 498; ebenso Urt. v. 3.11. 78, V ZR 25/75, nicht veröffentlicht). Die Zustimmung ist eine einseitige, empfangsbedürftige und abstrakte Willenserklärung, die eine auf die Aufhebung des Erbbaurechts gerichtete Verfügung zum Gegenstand hat; sie ist formfrei. Es gelten die §§ 104 ff BGB, soweit diese Vorschriften nicht Verträge betreffen (§§145 bis 157), da Zustimmung und Aufgabeerklärung voneinander unabhängig sind und keinen Vertrag bilden (vgl. RGZ 157 24, 30). Die Zustimmung ist dem Grundbuchamt oder dem Erbbauberechtigten gegenüber zu erklären (§ 26 Satz 2 ErbbauVO) und wird wirksam, wenn sie einem von beiden zugeht (§ 130 BGB); sodann ist sie unwiderruflich, mithin eine spätere Verfügungsbeschränkung des Grundstückseigentümers unbeachtlich. Belanglos ist, ob die Zustimmung vor oder nach der Aufgabeerklärung erteilt wird. In der Zustimmung liegt zugleich die Löschungsbewilligung, wenn die Form des § 29 GBO gewahrt ist. Die nur von einem Bucheigentümer erteilte Zustimmung zur Aufhebung ist als 3 Verfügung gemäß § 893 BGB wirksam, und zwar auch dann, wenn die Erklärung nicht dem Erbbauberechtigten, sondern dem Grundbuchamt gegenüber abgegeben wird (Erman/Hagen, BGB §893 Rdn. 3; MünchKomm/Wacke, BGB §893 Rdn. 8; a.M. BGBRGRK/Augustin § 893 Rdn. 10), denn die Zustimmung ist als Verfügung ein Rechtsgeschäft (RGZ 90 395, 399) und das Grundbuchamt bei Entgegennahme Vertreter des Erbbauberechtigten (vgl. BGHZ 77 7, 9 f ) ; zwischen der sachenrechtlichen Zustimmung und der verfahrensrechtlichen Löschungsbewilligung ist insoweit kein Unterschied, da § 893 BGB auch für das Grundbuchamt gilt. Aus der entsprechenden Anwendung des § 892 BGB ergibt sich, daß der für die Kenntnis des Erbbauberechtigten von der Unrichtigkeit des Grundbuchstands maßgebende Zeitpunkt derjenige der Erfüllung des Verfügungsgeschäfts (Zugang der Zustimmung) ist. (153)

§27 ErbbVO 4

Erbbaurechtsverordnung

3. Zustimmung dinglich Berechtigter Ist das Erbbaurecht mit Rechten Dritter belastet, so ist auch deren Zustimmung zur Aufhebung und Löschung nötig (§ 876 BGB, ξ 19 GBO). Dies gilt auch bei ranggleicher Gesamtbelastung von Erbbaurecht und Erbbaugrundstück mit einem Grundpfandrecht (OLG München JFG 23 151 - H R R 1942 Nr. 538; MünchKommhon Oefele Rdn. 1 Fußn. 2; a. M. KG JFG 14 395, 397; MünchKomm/Wacke, BGB §876 Rdn. 3 Fußn. 5, Rdn. 4 Fußn. 10; Palandt/Bassenge, BGB §876 Anm.2b), sogar bei Zusammenfall von Erbbaurecht und Grundstück in ein und derselben Hand (OLG München aaO), denn der Gläubiger wird jedenfalls rechtlich beeinträchtigt (vgl. BGHZ 91 343, 346) durch den Verlust der mit dem Gesamtgrundpfandrecht verbundenen Möglichkeit alternativer Verwertung (zutreffend daher Staudinger/Ertl, BGB §876 Rdn. 7); unnötig aber ist die Zustimmung eines dinglich Nutzungsberechtigten (Dienstbarkeit, Nießbrauch), wenn sein Recht rang- und inhaltsgleich auf dem Grundstück und dem aufzuhebenden Erbbaurecht lastet (Staudinger/Ertl aaO Rdn. 8). Die Zustimmung ist materiell formfrei, grundbuchrechtlich jedoch in der Form des § 29 GBO abzugeben; sie ist unwiderruflich (§876 Satz 3 BGB), sobald sie dem Erbbauberechtigten zugeht (§ 130 BGB) oder dem für die Löschung zuständigen Grundbuchamt (vgl. BGHZ 77 7, 9f = JR 80 412 m. Anm. Kuntze), egal ob vor oder nach der Aufgabeerklärung und auch unabhängig von der Form des § 29 GBO. Wird das Erbbaurecht gelöscht, so erlöschen die Drittrechte. Eine Übertragung auf das Grundstück ist nur durch Neubestellung dieser Rechte möglich, also durch entsprechende Belastung des Grundstücks; kauft der Erbbauberechtigte das Grundstück bei gleichzeitiger Erklärung, daß er das Erbbaurecht aufgebe und daß er mit den daran bestehenden Drittrechten das Grundstück belaste, so liegt darin in der Regel zugleich die Eintragungsbewilligung für diese Rechte, wobei für Kennzeichnung, Inhalt und Rang der einzutragenden Rechte auf das Erbbaugrundbuch Bezug genommen werden kann (BayObLG Rpfleger 84 145 = D N o t Z 85 372) ; auch schon vor Übertragung des Grundstücks kann dieses durch den Eigentümer mitbelastet werden, wodurch Gesamtrechte entstehen (BayObLG aaO); der Käufer seinerseits kann nach dem Erwerb, noch vor der Löschung des Erbbaurechts, das Grundstück belasten, so daß auf diese Weise die Neubestellung gesichert ist; sie ergibt sich sachenrechtlich (zumeist auch verfahrensrechtlich) schon dadurch, daß bei einem Erwerb des Grundstücks durch den bisher Erbbauberechtigten und bei gleichzeitiger Aufgabe des Erbbaurechts alle Beteiligten (Eigentümer, Erbbauberechtigter, Gläubiger) einverständlich zusammenwirken, um dingliche Rechte vom Erbbaurecht auf das Grundstück zu übertragen (KG H R R 1936 Nr. 1113; BayObLG aaO).

5

4. Löschung Die Löschung des Erbbaurechts ist im Grundbuch des belasteten Grundstücks vorzunehmen. Diese Eintragung führt gemäß § 875 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Aufhebung (vgl. Rdn. 4 zu § 14), nicht erst die daneben auch gebotene Löschung im Erbbaugrundbuch und dessen dann notwendige Schließung (§16 ErbbauVO, vgl. dort Rdn. 1 und 2). b) Zeitablauf §27 Erlischt das Erbbaurecht durch Zeitablauf, so hat der Grundstückseigentümer dem Erbbauberechtigten eine Entschädigung für das Bauwerk zu leisten. Als Inhalt des Erbbaurechts können Vereinbarungen über die Höhe der Entschädigung und die Art ihrer Zahlung sowie über ihre Ausschließung getroffen werden. (154)

B e e n d i g u n g (Siegfried Rafie)

§

27 ErbbVO

Ist das Erbbaurecht zur Befriedigung des Wohnbedürfnisses minderbemittelter Bevölkerungskreise bestellt, so muß die Entschädigung mindestens zwei Dritteile des gemeinen Wertes betragen, den das Bauwerk bei Ablauf des Erbbaurechts hat. Auf eine abweichende Vereinbarung kann sich der Grundstückseigentümer nicht berufen. Der Grundstückseigentümer kann seine Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung dadurch abwenden, daß er dem Erbbauberechtigten das Erbbaurecht vor dessen Ablauf für die voraussichtliche Standdauer des Bauwerkes verlängert; lehnt der Erbbauberechtigte die Verlängerung ab, so erlischt der Anspruch auf Entschädigung. Das Erbbaurecht kann zur Abwendung der Entschädigungspflicht wiederholt verlängert werden. Vor Eintritt der Fälligkeit kann der Anspruch auf Entschädigung nicht abgetreten werden. Übersicht Rdn.

Rdn. I. Erlöschen durch Zeitablauf II. Entschädigungsanspruch (Abs. 1 Satz 1) 1. Regelungszweck 2. Wesen des Anspruchs 3. Berechtigter, Verpflichteter 4. H ö h e des Anspruchs III. Entschädigungsvereinbarungen (Abs. 1 Satz 2)

1

IV. Entschädigungszwang (Abs. 2)

9-11

2-6 2 3 4,5 6

V. Verlängerung des Erbbaurechts (Abs. 3) 1. Zweck 2. Verlängerungsangebot 3. Annahme des Angebots 4. Verlust des Entschädigungsanspruchs 5. Wiederholte Verlängerung

12-18 12 13,14 15

7,8

VI. Abtretbarkeit des Anspruchs (Abs. 4) . . .

19

16,17 18

I. Erlöschen durch Zeitablauf 1 Mit dem vereinbarten Zeitablauf erlischt das Erbbaurecht. Diese sachenrechtliche Folge tritt unabhängig von irgendwelchen Erklärungen der Beteiligten ein. Das Grundbuch wird somit unrichtig. Der Grundstückseigentümer kann deshalb vom Erbbauberechtigten gemäß § 894 BGB die Zustimmung zur Löschung des Erbbaurechts verlangen. Grundbuchrechtlich ist die Löschungsbewilligung (§§ 19, 29 GBO) des Erbbauberechtigten erforderlich (Güthe/Triebel, GBO 6. Aufl. Bd. 2 S. 1820); denn die Löschung kann ihn rechtlich beeinträchtigen, weil an die Stelle des Erbbaurechts ranggleich der Entschädigungsanspruch tritt (§28 Rdn. 1) und deshalb die Zustimmung zur Löschung (5 894 BGB) nur Zug um Zug gegen Befriedigung oder Sicherstellung (§ 28 Rdn. 1) des Anspruchs erteilt werden muß. Nach anderer Auffassung soll hier nur das Sperrjahr entsprechend §§24, 23 Abs. 1 GBO zu beachten sein (Staudinger/Ring §29 Rdn. 10; KEHE-Ertl, GBO § 24 Rdn. 15 ff; Haegele/Schöner/Stöber, Grundbuchrecht Rdn. 18 82) ; um „Rückstände" im Sinne dieser Vorschriften handelt es sich jedoch nicht ( Giithe/Triebel aaO), da die Entschädigung erst mit Erlöschen des Erbbaurechts fällig wird (Rdn. 7); nur bei eingetragenem Ausschluß des Entschädigungsanspruchs (Rdn. 7) kommt einfache Berichtigung gemäß § 22 Abs. 1 GBO in Betracht, da das Grundbuchamt nicht zu prüfen hat, ob etwa ein Verstoß gegen § 27 Abs. 2 Satz 2 ErbbauVO (Rdn. 11) vorliegt (anders Voraufl. Anm. 1, wo die Anwendung von §22 GBO generell bejaht wurde; ebenso Ingenstau Rdn. 1 und Erman/Hagen Rdn. 1). Zur Frage der Zustimmung von Realgläubigem vgl. §29 Rdn. 5. Das Bauwerk wird wesentlicher Bestandteil des Grundstücks (§12 Abs. 3; vgl. dort Rdn. 21 ff) ; der Erbbauberechtigte ist zur Wegnahme nicht befugt (§ 34) ; für Miet- und Pachtverträge gilt § 30.

(155)

§ 27 ErbbVO 2

Erbbaurechtsverordnung

II. Entschädigungsanspruch (Abs. 1 Satz 1) 1. Regelungszweck § 27 bestimmt, daß der Grundstückseigentümer dem Erbbauberechtigten eine Entschädigung f ü r das Bauwerk zu zahlen hat. Zweck dieser Regelung ist, im Interesse der Allgemeinheit einen ordnungsgemäßen Zustand des Bauwerks zu gewährleisten; an der Instandhaltung wird auch der Erbbauberechtigte selbst noch bis zur Beendigung seines Rechts interessiert sein, weil sich die H ö h e des Entschädigungsanspruchs nur nach dem dann gegebenen Wert des Bauwerks richtet (amtl. Begründung vor § 1); zugleich wird dadurch erreicht, daß der Bau für den Grundstückseigentümer werthaltig bleibt.

3

2. Wesen des Anspruchs Das Recht auf Entschädigung ist Bestandteil des Erbbaurechts und gehört zu dessen dinglichem Inhalt, jedoch ist der Anspruch aufschiebend bedingt auf den Zeitpunkt des Erlöschens des Erbbaurechts (MünchKomm/von Oefele Rdn. 3), bis dahin nicht abtretbar (§27 Abs. 4), folglich auch nicht pfändbar (§851 Abs. 1 Z P O ) und verpfändbar (§ 1274 Abs. 2 BGB). Ein Verzicht des Erbbauberechtigten auf den Anspruch oder dessen Einschränkung erfordert als Inhaltsänderung die Zustimmung der Realgläubiger (§§877, 876 BGB), weil sie dadurch im Hinblick auf die Pfandhaftung des Entschädigungsanspruchs (§29) in ihren Rechten beeinträchtigt werden können (Staudinger/Ring Rdn. 13; Erman/Hagen Rdn. 2; MünchKomm/von Oefele a a O ; a. M. Ingenstau Rdn. 11, da der Anspruch erst mit Erlöschen des Erbbaurechts entstehe). Zur Eintragungsfähigkeit des Entschädigungsanspruchs vgl. §28 Rdn. 1.

4

3. Berechtigter, Verpflichteter Anspruchsberechtigt ist der Inhaber des Erbbaurechts, und zwar unabhängig davon, ob das Bauwerk schon bei Bestellung des Erbbaurechts vorhanden war oder erst später errichtet wurde, denn in dem einen wie dem anderen Falle ist er Eigentümer (§12 Rdn. 2 ff; anders Voraufl. § 12 Anm. 2 und § 27 Anm. 2).

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6

Anspruchsverpflichtet ist der Grundstückseigentümer, der dies im Zeitpunkt des Erlöschens ist. Er haftet nach Abs. 1 Satz 1 persönlich; nach §28 haftet auch das Grundstück. Bis zur Leistung hat der Erbbauberechtigte ein Zurückbehaltungsrecht am Bauwerk (§ 273 BGB) und ebenso gegenüber dem Berichtigungsanspruch aus § 894 BGB (oben Rdn. 1). 4. Höhe der Entschädigung Zur H ö h e der Entschädigung ist nur in § 27 Abs. 2 f ü r den dort bezeichneten Personenkreis eine Regelung getroffen (unten Rdn. 9). Auch bei anderen Erbbaurechten wird jedoch, wenn nicht — wie in der Regel — eine Vereinbarung nach Abs. 1 Satz 2 vorliegt, vom „gemeinen Wert" àes Bauwerks auszugehen sein (Ingenstau Rdn. 8), der dem Verkehrswert entspricht (BGH W M 80 1392, 1395 = N J W 8 1 1045, 1047); dessen H ö h e kann nach der WertermittlungsVO festgestellt werden, wobei im Einzelfall berücksichtigt werden muß, ob etwa das Bauwerk f ü r den Grundstückseigentümer erst nach U m - o d e r Ausbaumaßnahmen nutzbar ist (BGH aaO); vgl. auch Rdn. 10. '

7

III. Entschädigungsvereinbarungen (Abs. 1 Satz 2) Nach Abs. 1 Satz 2 (jedoch beschränkt durch Abs. 2) können Vereinbarungen über die Entschädigung, auch deren völlige Ausschließung, als Inhalt des Erbbaurechts und daher mit dinglicher Wirkung getroffen werden. Geschieht das nicht schon bei Bestel(156)

Beendigung (Siegfried Rafie)

§27 ErbbVO

lung des Erbbaurechts, so ist zu späteren Vereinbarungen, wenn diese den Entschädigungsanspruch aus Abs. 1 Satz 1 einschränken oder ausschließen, die Zustimmung der Realgläubiger wegen § 29 erforderlich (oben Rdn. 3). Fällig wird der Anspruch mit Zeitablauf des Erbbaurechts. Durch eine Vereinbarung über die Art der Zahlung kann jedoch die Fälligkeit hinausgeschoben werden; dann ist auch der Anspruch nicht früher abtretbar (Abs. 4; vgl. oben Rdn. 3). Bei wirksamer Abtretung erlangt der Abtretungsempfänger den Anspruch nur belastet mit den daran nach § 29 bestehenden Rechten der Realgläubiger (unten Rdn. 19). Vereinbarungen, die ihrem Inhalt nach über Abs. 1 Satz 2 hinausgehen, können 8 nur mit schuldrechtlicher Wirkung geschlossen werden, so z. B. die Vereinbarung eines Ankaufsrechts am Grundstück f ü r den Fall der Nichtzahlung der Entschädigung (OLG H a m m MittBayNot 74 151 = M D R 74 315); dieser bedingte Anspruch kann durch eine Auflassungsvormerkung gesichert werden (Ingenstau Rdn. 5); durch Vormerkung gemäß § 883 BGB sicherungsfähig ist auch eine schuldrechtliche Vereinbarung über die H ö h e der Entschädigung, falls diese genügend bestimmbar ist, was für die Abrede der Bemessung nach einem bestimmten Bruchteil des Verkehrswerts des Bauwerks der Fall ist (siehe zu der vergleichbaren Problematik bei Anpassungsklauseln §9 Rdn. 58). IV. Entschädigungszwang (Abs. 2)

9

Nach Abs. 2 Satz 1 muß bei Erbbaurechten, die „zur Befriedigung des Wohnbedürfnisses minderbemittelter Bevölkerungskreise bestellt" sind, die Entschädigung mindestens zwei Drittel des gemeinen Werts betragen. Die Maßstäbe des 1. und 2. W o h nungsbaugesetzes (vgl. auch §§ 4, 5 WoBindG) können bei Erbbaurechten aus der Zeit ab 20. 6. 1948 eine Bewertungshilfe f ü r die Frage sein, was unter „minderbemittelten Bevölkerungskreisen" zu verstehen ist (in diesem Sinne auch Ingenstau Rdn. 10). Bindend sind diese den öffentlich geförderten Wohnungsbau betreffenden Richtlinien hier allerdings nicht (KG Rpfleger 81 108; LG Frankfurt D N o t Z 69 299). Unerheblich ist, ob der Erbbauberechtigte selbst unter den begünstigten Personenkreis fällt oder ob er die W o h nungen an Minderbemittelte vermietet hat (KG aaO), da nur der Nutzungszweck entscheidet. Ausschlaggebend ist die Lage bei Bestellung des Erbbaurechts, nicht bei Ablauf der Zeitdauer. Wird das Erbbaurecht zum Bau eines Geschäftshauses bestellt, dann ist Abs. 2 auch dann nicht anwendbar, wenn später das Haus tatsächlich Wohnzwecken diente; die Zustimmung des Grundstückseigentümers zu einer solchen Nutzungsänderung bedeutet nicht einen Verzicht auf eine etwa nach Abs. 1 Satz 2 getroffene Vereinbarung. Der „gemeine W e r t " deckt sich mit dem Verkehrswert (BGH W M 80 1392, 1 0 1395 = N J W 8 1 1045, 1047); er kann nach der WertermittlungsVO festgestellt werden (BGH aaO); ob hiernach das Vergleichswert-, das Ertragswert- oder das Sachwertverfahren herangezogen wird, liegt im tatrichterlichen Ermessen (vgl. B G H N J W 70 2018 : Ertragswert bei Geschäftshaus; B G H W M 75 256 = Betrieb 75 685: Sachwert bei Einfamilienhaus); mit dem Herstellungswert unter Abzug lediglich einer abnutzungsbedingten Wertminderung (§17 WertermittlungsVO) kann der Sachwert dann nicht gleichgesetzt werden, wenn der Grundstückseigentümer das Bauwerk wegen dessen Eigenart erst nach U m - oder Ausbauarbeiten nutzen kann (BGH W M 801392,1395 = N J W 8 1 1045,1047). Auf eine hiervon abweichende (dinglich oder auch nur schuldrechtlich wirken- 11 de) Vereinbarung kann sich der Grundstückseigentümer gemäß Abs. 2 Satz 2 nicht berufen. Unzulässig ist mithin der Ausschluß eines Entschädigungsanspruchs oder die Vereinbarung einer geringeren als der in Satz 1 nach der dortigen Bemessungsgrundlage bestimmten Entschädigung. Dies gilt nach dem eindeutigen Wortlaut auch dann, wenn (157)

§27 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

der Grundstückseigentümer selbst das Bauwerk errichtet hatte und wenn dessen Nutzungswert weder in die H ö h e des Erbbauzinses eingeflossen ist noch sonstwie abgegolten wurde (Ingenstau Rdn. 10 a. E.; a. M. Palandt/Bassenge Anm. 2; MiinchKomm/von Oefele Rdn. 8 a. E.). Ein Verstoß gegen Satz 2 berührt nicht den übrigen Vertragsinhalt. Wortsinn und Zielrichtung dieses Verbots (insoweit gleichlautend in §§ 1 Abs. 4 Satz 2, 6 Abs. 2, 32 Abs. 2 Satz 2) können nur dahin verstanden werden, daß der Gesetzgeber hier entgegen § 139 BGB die Nichtigkeit allein auf den unzulässigen Teil der Vereinbarung beschränken wollte (vgl. B G H MittRhNotK 74 23, 25; W M 80 877); ob dieser Teil dann absolut unwirksam ist (Ingenstau Rdn. 10) oder nur im Verhältnis zum Erbbauberechtigten und zu den durch §29 begünstigten Realgläubigern (Erman/Hagen Rdn. 4; MiinchKomm/von Oefele aaO), ist im allgemeinen ohne praktische Bedeutung (vgl. auch § 1 Rdn. 73). Ein nachträglicher Verzicht (Erlaß) des Erbbauberechtigten auf Entschädigung ist möglich, jedoch nicht zum Nachteil etwaiger Realgläubiger (§ 29). 12

V. Verlängerung des Erbbaurechts (Abs. 3) 1. Zweck Durch das Angebot zur Verlängerung des Erbbaurechts kann der Grundstückseigentümer seine Entschädigungspflicht aus Abs. 1 und 2 abwenden. Diese Möglichkeit soll ihn vor wirtschaftlichen Schwierigkeiten bewahren, die sich aus der Entschädigungspflicht namentlich bei gleichzeitigem Ablauf me¿rererErbbaurechte ergeben könnten (amtl. Begründung zu §27). Das Verlängerungsrecht kann durch Vereinbarung entsprechend Abs. 1 Satz 2 ausgeschlossen werden {Planck/Strecker Anm. 6 c; Ingenstau Rdn. 21; allg. Auff.). Die Verlängerungsabrede fällt nicht in den Rahmen von §2 ErbbauVO, rechtfertigt auch nicht eine entsprechende Anwendung des § 2 Nr. 6, selbst wenn die Verlängerung schon im Erbbaurechtsvertrag vereinbart worden ist; das ist dann nur eine schuldrechtliche Abrede, die durch Vormerkung gesichert werden kann.

13

2. Verlängerungsangebot Auf die Belange des Erbbauberechtigten ist Rücksicht zu nehmen (§242 BGB). Deshalb muß ihm das Angebot zur Verlängerung so zeitig unterbreitet werden, daß sie noch vor Ablauf des Erbbaurechts vollzogen werden kann, also die dazu nötigen Erfordernisse der Einigung und Eintragung (Rdn. 15) noch in der Angebotsfrist erfüllbar sind (BGH W M 80 1392, 1394 = N J W 81 1045, 1046). Es ist Sache tatrichterlicher Beurteilung, welche Frist im Einzelfall angemessen ist; sie muß dem Erbbauberechtigten ausreichend Zeit lassen, die Angebotsbedingungen zu prüfen (so bereits Günther Anm. 17); die Frist wird auch davon abhängen, ob der Erbbauberechtigte schon weiß, daß ihm die Verlängerung angeboten werden wird (BGH aaO). Bei unangemessen kurzer Frist tritt eine angemessene in Lauf. Ist bei Fristende das Erbbaurecht bereits abgelaufen, so scheidet eine Verlängerung aus, weil das Erbbaurecht erloschen ist; auf eine Neubestellung braucht sich der Erbbauberechtigte nicht einzulassen, sondern ihm steht dann die Entschädigung zu.

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Das Verlängerungsangebot ist formfrei, wenn der Erbbaurechtsvertrag keine abweichende Regelung trifft (Abs. 1 Satz 2). Wirkung erlangt das Angebot aber erst mit Zugang (§ 130 BGB), den der Grundstückseigentümer beweisen muß. Das Angebot muß genügend bestimmt sein. Es muß die Dauer der Verlängerung kalendermäßig festlegen (Ingenstau Rdn. 18). Maßgebend dafür ist die „voraussichtliche Standdauer des Bauwerks" im Sinne der Nutzungsfähigkeit nach dem vereinbarten Erbbaurechtszweck; im Streitfall hat der Grundstückseigentümer die voraussehbare Standdauer nachzuweisen; nach vollzogener Verlängerung tritt aber keine Verkürzung des Erbbaurechts auf den (158)

Beendigung (Siegfried Rafie)

§ 27 ErbbVO

Endzeitpunkt der tatsächlichen N u t z b a r k e i t des Bauwerks ein. Den Beteiligten ist es unb e n o m m e n , sich auf eine abweichende Verlängerungsdauer (kürzer oder länger) zu einigen und auch sonstige Inhaltsänderungen des Erbbaurechts zu vereinbaren; ein Anspruch darauf besteht aber nicht; das dahingehende Verpflichtungsgeschäft bedarf notarieller B e u r k u n d u n g (vgl. §11 Rdn. 35). Eine Zustimmung etwaiger Realgläubiger (§ 29) zur V e r l ä n g e r u n g ist nicht erforderlich, weil dann das Erbbaurecht weiter haftet; f ü r andere Inhaltsänderungen ist gemäß §§ 877, 876 BGB die Zustimmung nötig, soweit die Änderungen ihnen rechtlich nachteilig sind. 3. Annahme des Angebots

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Die V e r l ä n g e r u n g tritt nur ein, wenn vor Zeitablauf des Erbbaurechts die entsprechende dingliche (formlos mögliche) Einigung und die Eintragung in das Grundstücksgrundbuch bewirkt sind (§§877, 873 BGB); die Eintragungsbewilligung bedarf der Form des §29 G B O . Aus der bloßen A n n a h m e des Verlängerungsangebots ergibt sich w e d e r f ü r den Grundstückseigentümer noch f ü r den Erbbauberechtigten eine Bindung an die Einigungserklärung; denn die Verpflichtung dazu unterliegt dem Beurkundungsz w a n g (vgl. § 11 Rdn. 35). Scheitert die Einigung oder hält sich daran mangels Bindungswirkung (§ 873 Abs. 2 BGB) ein Beteiligter nicht, so k o m m t es nicht zur Verlängerung. D e r Entschädigungsanspruch hängt dann davon ab, wer f ü r die NichtVerlängerung verantwortlich ist. Ist das der Grundstückseigentümer, so muß er die Entschädigung leisten. Eine Schadensersatzpflicht aus culpa in c o n t r a h e n d o kann daneben nur in Betracht k o m m e n , wenn er schuldhaft das Vertrauen auf das Z u s t a n d e k o m m e n einer formgerechten Verlängerungsvereinbarung erweckt oder aufrechterhalten und den Erbbauberechtigten dadurch zu A u f w e n d u n g e n veranlaßt hat (vgl. B G H N J W 75 43; W M 82 1436 = D N o t Z 83 621); in diesem Falle beschränkt sich die Ersatzpflicht auf das negative Interesse, so daß eine Neubestellung des Erbbaurechts nicht verlangt werden kann (insoweit anders Staudinger/Ring Rdn. 18, der §325 BGB f ü r anwendbar hält, was aber einen in der Form des §313 BGB geschlossenen schuldrechtlichen Verlängerungsvertrag erfordert). 4. Verlust des Entschädigungsanspruchs

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Verweigert der Erbbauberechtigte die Verlängerung, so verliert er den Anspruch auf Entschädigung, falls ihm ein ordnungsgemäßes Verlängerungsangebot (Rdn. 13, 14) vorlag, nicht also z.B. wenn die Angebotsfrist unangemessen k u r z war (Rdn. 13). Bei NichtVerlängerung erlischt das Erbbaurecht mit dessen Zeitablauf. Bei Ab- 1 7 lehnung durch den Erbbauberechtigten erlischt auch das Recht der Realgläubiger aus § 2 9 ; sie können die Ablehnung der Verlängerung nicht verhindern. Auch f ü r einen Einzelrechtsnachfolger des Erbbauberechtigten im Zeitraum zwischen der Ablehnung und dem Zeitablauf besteht kein Entschädigungsanspruch; der öffentliche Glaube des G r u n d b u c h s (§ 892 BGB) bezieht sich nicht darauf, ob der Erbbauberechtigte abgelehnt hat oder nicht (vgl. Planck/Strecker A n m . 6 b ) . 5. Wiederholte Verlängerung

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N a c h Abs. 3 Satz 2 kann das Erbbaurecht wiederholt verlängert werden, also nicht nur einmal. Ausgeschlossen ist der Verlängerungsanspruch des Grundstückseigentümers nur über die Zeit der voraussichtlichen Standdauer des Bauwerks hinaus. VI. Abtretbarkeit des Anspruchs (Abs. 4) Abs. 4 stellt klar (was sich schon aus dem Wesen des Entschädigungsrechts ergibt, vgl. oben Rdn. 3), daß der Anspruch erst mit seiner Fälligkeit abtretbar ist, also erst mit (159)

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§ 29 E r b b V O

Erbbaurechtsverordnung

Erlöschen des Erbbaurechts (vgl. auch dazu Rdn.3). An der abgetretenen Forderung bleiben die Rechte der Realgläubiger aus §29 bestehen. Die Abtretung ist nach §398 BGB vorzunehmen, die Übertragung des dinglichen Entschädigungsanspruchs nach §873 BGB (vgl. §28 Rdn.2).

§ 28 Die Entschädigungsforderung haftet auf dem Grundstück an Stelle des Erbbaurechts und mit dessen Range. 1

1. Mit Erlöschen des Erbbaurechts lastet an dessen Stelle und mit demselben Rang die Entschädigungsforderung auf dem Grundstück. Hier tritt also kraft Gesetzes eine dingliche Surrogation ein. Aus dieser dinglichen Ausgestaltung (BGH N J W 76 895) ist zu folgern, daß die Entschädigungsforderung des Erbbauberechtigten ein dingliches Recht eigener Art darstellt, welches demgemäß auch eintragungsfähig ist (allg. Auff., vgl. Ingenstau Rdn. 4; Erman/Hagen Rdn. 1 ; MünchKommhon Oefele Rdn. 1). Eingetragen wird die Forderung als Surrogat des Erbbaurechts an dessen Stelle, mithin ebenso wie dieses und ranggleich in Abt. II des Grundbuchs des belasteten Grundstücks (h. M., vgl. Ingenstau a a O ; Erman/Hagen a a O ; MünchKomm/von Oefele a a O ; KEHE-Ertl, G B O Einl. F 66); f ü r die von einer Mindermeinung (Soergel/Baur Rdn. 1; Staudinger/ Ring Rdn. 1 ; Hönn N J W 70 138) befürwortete Eintragung in Abt. III als Sicherungshypothek (§§ 1184 ff BGB) bietet die ErbbauVO keine Grundlage. Die Eintragungsfähigkeit ermöglicht, sogleich nach Erlöschen des Erbbaurechts statt dessen die Entschädigungsforderung, falls sie der H ö h e nach feststeht, auf Antrag des Erbbauberechtigten (§13 GBO) im Wege der Grundbuchberichtigung (§22 GBO) einzutragen; gelingt ihm der Berichtigungsnachweis nicht, muß er gegen den Grundstückseigentümer nach § 894 BGB vorgehen. Verlangt der Eigentümer die Löschung des Erbbaurechts, so hat der Erbbauberechtigte gegenüber der von ihm geforderten Bewilligung ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) wegen seines Anspruchs auf Zustimmung zur Eintragung der Entschädigungsforderung (vgl. dazu §27 Rdn. 1); bis zur Befriedigung oder Sicherung der Forderung hat èr auch ein Zurückbehaltungsrecht am Bauwerk und an dem Erbbaugrundstück.

2

2. Die Übertragung und Pfändung ist wie bei einer Reallast vorzunehmen, da ihr die dingliche Entschädigungsforderung inhaltlich am nächsten kommt (Ingenstau Rdn. 6; Erman/Hagen Rdn. 1 ; MünchKomm/von Oefele Rdn. 1 ; Palandt/Bassenge Anm. 1 ; anders und aus ihrer Sicht folgerichtig Soergel/Baur Rdn. 1 ; Staudinger/Ring Rdn. 1 ; so auch schon Günther Anm.!). Für die Übertragung gilt demnach §873 BGB (Einigung und Eintragung); die Pfändung durch Gläubiger des Erbbauberechtigten ist entsprechend § 857 Abs. 6 Z P O in Verbindung mit §§ 829, 830 Abs. 1 Satz 2 Z P O durch Zustellung des Pfändungsbeschlusses und Eintragung der Pfändung in das Grundbuch zu bewirken.

§ 29 Ist das Erbbaurecht bei Ablauf der Zeit, für die es bestellt war, noch mit einer Hypothek oder Grundschuld oder mit Rückständen aus Rentenschulden oder Reallasten belastet, so hat der Gläubiger der Hypothek, Grund- oder Rentenschuld oder Reallast an dem Entschädigungsanspruch dieselben Rechte, die ihm im Falle des Erlöschens seines Rechtes durch Zwangsversteigerung an dem Erlös zustehen. (160)

Beendigung (Siegfried Rafle)

§29 ErbbVO

1. In der Regel werden Belastungen des Erbbaurechts, insbesondere Mündelhy- 1 potheken (§20 Abs. 1 Nr. 3, §21 Nr. 2), bei Ablauf der Erbbaurechtszeit bereits erloschen sein. Sofern aber in diesem Zeitpunkt doch noch Rechte auf dem Erbbaurecht lasten, erlöschen sie mit dessen Beendigung (§27 Rdn.2). Hypotheken, Grundschulden sowie Rückstände aus Rentenschulden und aus Reallasten (in diesem Rahmen auch Erbbauzinsrückstände) erfassen aber nunmehr die dem Erbbauberechtigten gegen den Grundstückseigentümer nach §27 zustehende Entschädigungsforderung, die nach §28 ranggleich an die Stelle des Erbbaurechts tritt (ähnlich die Regelung in Art. 52 EGBGB). Damit ist die Verwertung dieser Rechte gesichert, wenn und soweit ein Entschädigungsanspruch besteht. Andere Rechte fallen aus. 2. Grundpfandrechte und Reallasten ergreifen den Entschädigungsanspruch in 2 gleicher Weise wie in der Zwangsversteigerung den Erlös des Erbbaurechts. Diese Rechte sind also nach den aus §§ 10, 92, 109 Z V G herzuleitenden Grundsätzen als Rechte auf Befriedigung aus dem Versteigerungserlös gekennzeichnet, d. h. als Rechte an der Forderung des Vollstreckungsschuldners (Erbbauberechtigten) gegen den Ersteher auf Zahlung des bar zu entrichtenden Erlöses. Sie erfassen im Verhältnis zu anderen Rechten am Erbbaurecht, namentlich hinsichtlich des Rangverhältnisses, den Versteigerungserlös in denselben Grenzen der Befugnisse und Beschränkungen, wie sie für das durch den Zuschlag erloschene dingliche Recht bestanden. Diese Rechtsposition wird hier dem Gläubiger an dem an die Stelle des Erbbaurechts getretenen Entschädigungsanspruch so gewährt, als ob das Erbbaurecht zwangsversteigert, dann das Recht des Gläubigers durch den Zuschlag erloschen wäre, der Grundstückseigentümer den Zuschlag erhalten und in H ö h e des Entschädigungsanspruchs einen Versteigerungserlös bar zu entrichten hätte. Der Erbbauberechtigte bleibt Gläubiger des Entschädigungsanspruchs, jedoch 3 belastet mit den Rechten der Realgläubiger. Er muß mit seiner Forderung auf Zahlung der Entschädigung zurücktreten, solange noch Realgläubiger daraus zu befriedigen sind. Das Befriedigungsrecht ist gleichzustellen dem Pfandrecht an einer Forderung (Ingenstau R d n . 6 ; Staudinger/Ring Rdn. 5; Erman/Hagen R d n . 3 ; Münch Komm/von Oefele Rdn. 2). Dementsprechend muß der Gläubiger gegen den Erbbauberechtigten als den Inhaber der Entschädigungsforderung einen Vollstreckungstitel auf Duldung der Zwangsvollstreckung in diese Forderung erwirken (§§ 1277, 1282 Abs. 2 BGB), sodann die Forderung pfänden und sich an Zahlungs Statt oder zur Einziehung überweisen lassen (§§ 829, 835 Z P O ) ; mit der Uberweisung zur Einziehung darf der Gläubiger die Forderung im eigenen Namen geltend machen und auf Leistung an sich klagen ( B G H Z 82 28, 31), sobald die Forderung — im Regelfall mit Zeitablauf des Erbbaurechts — fällig ist (§§ 1282,1228 Abs. 2 BGB). Das Recht der Realgläubiger an der Entschädigungsforderung ist eintragungsfä- 4 hig (allg. Auff.). Wird also die Forderung an Stelle des erloschenen Erbbaurechts in Abt. II des Grundstücksgrundbuchs eingetragen (§ 28 Rdn. 1), so ist dort auf Antrag des Realgläubigers dessen Recht an der Forderung im Wege der Berichtigung (§ 22 GBO) zu vermerken; ist die Unrichtigkeit nicht nachweislich, muß er nach §894 BGB vom Grundstückseigentümer und vom Erbbauberechtigten Zustimmung zur Berichtigung (d.h. Bewilligung nach §§ 19, 29 GBO) verlangen. Zur Löschung des Erbbaurechts ist nach verbreiteter Auffassung die Zustim- 5 mung der Realgläubiger unnötig (Ingenstau Rdn. 9; Erman/Hagen Rdn. 4; MünchKomm/ von Oefele Rdn. 3). Nach anderer Ansicht ist deren Zustimmung entsprechend §§ 24, 23 G B O bei Löschung vor Ablauf des Sperrjahres erforderlich (so schon Günther Anm. 5; (161)

§ 30 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

ebenso KEHE-Ertl, G B O §24 Rdn. 17). Es wird aber auch die Meinung vertreten, die Zustimmung sei solange notwendig, bis die Rechte an dem Entschädigungsanspruch erledigt oder durch Eintragung gesichert seien (Staudinger/Ring Rdn. 10; Güthe/Triebel, G B O 6. Aufl. Bd. 2 S. 1820; Haegele/Schöner/Stöber, G r u n d b u c h r e c h t Rdn. 1882). Dieser S t a n d p u n k t d ü r f t e zutreffen. D a sich die Realrechte mit Erlöschen des Erbbaurechts als dingliche Rechte an der Entschädigungsforderung fortsetzen, ist auch g r u n d b u c h rechtlich dieser dinglichen Surrogation Rechnung zu tragen. Deshalb kann der Rechtsgedanke aus § 130 Abs. 1 Z V G angewendet werden (Staudinger/Ring aaO), was bedeutet, daß die materiell erloschenen Realrechte formell bestehen bleiben, bis die Entschädigung aufgeteilt ist oder die daran bestehenden Rechte eingetragen sind. Auch wenn hier ein Verteilungsverfahren nicht vorgesehen ist, so ist doch in gleicher Weise wie im Zwangsversteigerungsverfahren das Erfordernis gegeben, die dingliche Surrogation gegen rechtliche Beeinträchtigungen zu schützen. Das gilt auch bei einem an dem Erbbaurecht und am G r u n d s t ü c k eingetragenen G e s a m t g r u n d p f a n d r e c h t ; weil sonst dem Gläubiger mit Löschung des Erbbaurechts die Wahlmöglichkeit zwischen der G r u n d stücks- und der Entschädigungshaftung genommen w ü r d e ( O L G München J F G 23 151 f ü r den Fall der A u f h e b u n g des Erbbaurechts; Staudinger/Ring Rdn. 10 a. E.). — Z u r Frage, ob der Erbbauberechtigte der Löschung des Erbbaurechts zustimmen muß, vgl. §27 Rdn. 1.

§ 30 Erlischt das Erbbaurecht, so finden auf Miet- und Pachtverträge, die der Erbbauberechtigte abgeschlossen hat, die im Falle der Übertragung des Eigentums geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung. Erlischt das Erbbaurecht durch Zeitablauf, so ist der Grundstückseigentümer berechtigt, das Miet- oder Pachtverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Frist zu kündigen. Die Kündigung kann nur für einen der beiden ersten Termine erfolgen, für die sie zulässig ist. Erlischt das Erbbaurecht vorzeitig, so kann der Grundstückseigentümer das Kündigungsrecht erst ausüben, wenn das Erbbaurecht auch durch Zeitablauf erlöschen würde. Der Mieter oder Pächter kann den Grundstückseigentümer unter Bestimmung einer angemessenen Frist zur Erklärung darüber auffordern, ob er von dem Kündigungsrechte Gebrauch mache. Die Kündigung kann nur bis zum Ablauf der Frist erfolgen. Übersicht Rdn. I.Anwendungsbereich II. Eintritt in Miet- und Pachtverträge (Abs. 1) III. Kiindigungsrecht (Abs. 2) 1. Erlöschen durch Zeitablauf

1,2

Rdn. 2. Vorzeitiges Erlöschen IV. Erklärungspflicht (Abs. 3)

3,4 5-7 5

V. Folge bei Zwangsversteigerung des Erbbaurechts

6,7 8 9

I. Anwendungsbereich Schon nach § 11 Abs. 1 Satz 1 sind auf das Erbbaurecht die Grundstücke betreffenden miet- und pachtrechtlichen Vorschriften entsprechend anwendbar (vgl. Rdn. 29 zu §11)· Für den Fall eines Erlöschens des Erbbaurechts, somit insbesondere durch Zeitablauf (§27) oder durch Aufbebung (§26), bestimmt §30 Abs. 1 die entsprechende An(162)

Beendigung (Siegfried Rafie)

§ 30 E r b b V O

wendung der §§571 bis 579 und des §581 Abs. 2 BGB, also des Grundsatzes „Kauf bricht nicht Miete". Das gleiche gilt nach § 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO bei Veräußerung des Erbbaurechts (BGH LM BGB §571 Nr. 18 = N J W 72 198) und ebenso in Anbetracht der gleichartigen Lage bei Rückübertragung aufgrund Heimfallanspruchs (amtl. Begründung zu §30); zur Zwangsversteigerung des Erbbaurechts und zum Konkurs vgl. unten Rdn. 9. II. Eintritt in Miet- und Pachtverträge (Abs. 1) 3 Die entsprechende Anwendung dieser miet- und pachtrechtlichen Vorschriften hat gemäß §§571 Abs. 1, 581 Abs. 2 BGB zur Folge, daß der Grundstückseigentümer mit Beendigung des Erbbaurechts (entsprechend auch der Erwerber bei Veräußerung oder Heimfall) in die bis dahin vom Erbbauberechtigten geschlossenen Miet- und Pachtverträge an dessen Stelle eintritt, sofern die Voraussetzungen dieser Bestimmungen erfüllt sind ( B G H 2 65 137, 138 f). Hiervon erfaßt werden alle solche Verträge, die das Bauwerk oder Bauwerksteile (z. B. Reklamefläche) oder Nebengelände (§ 1 Abs. 2) betreffen, über § 580 BGB auch die Vermietung von W o h n - oder Geschäftsräumen des Bauwerks. Gemischte Verträge fallen darunter nur dann, wenn die auf das Erbbaurecht bezogene Vermietung (Verpachtung) den Schwerpunkt bildet, z. B. nicht ein Altenheimvertrag, weil bei ihm das dienstvertragliche Element überwiegt ( B G H LM BGB §571 Nr. 26 = N J W 82 221, 222). Die Rechte und Pflichten aus diesen Verträgen gehen kraft Gesetzes auf den 4 Grundstückseigentümer über; dazu gehören nicht Verwendungsersatzansprüche des Mieters (§ 547 BGB) aus der Zeit vor Beendigung des Erbbaurechts (h. M., vgl. B G H LM BGB §558 Nr. 8 = N J W 65 1225; differenzierend Äc/feer N J W 82 8). H a t der Erbbauberechtigte das Recht nach Gebrauchsüberlassung an den Mieter mit einem den Gebrauch entziehenden Drittrecht belastet (z.B. Nießbrauch nach § 1068 BGB; W o h n recht, vgl. B G H Z 59 51; Untererbbaurecht, vgl. dazu §1 Rdn. 20 ff), so geht analog § 577 BGB der Vertrag auf diesen Dritten über und bei Erlöschen des Erbbaurechts (mit der Erlöschensfolge auch für das Drittrecht) auf den Grundstückseigentümer; hat dieser selbst einen Miet- oder Pachtvertrag vor Bestellung des Erbbaurechts geschlossen, so tritt nach Bestellung gemäß § 577 BGB der Erbbauberechtigte und bei Erlöschen seines Rechts wieder der Grundstückseigentümer in den Vertrag ein, jedoch gilt dann für den Eigentümer nicht § 30 Abs. 2 Erbbau V O (vgl. Ingenstau Rdn. 10, wo das nicht auseinandergehalten wird). Durch den Erbbaurechtsvertrag lassen sich die §§571 ff BGB nicht abbedingen, weil diese Vorschriften dem Mieter- und Pächterschutz dienen; Ausschluß im Mietvertrag ist zulässig, soweit nicht die §§ 3, 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG entgegenstehen. III. Kündigungsrecht (Abs. 2) 1. Erlöschen durch Zeitablauf Bei Erlöschen des Erbbaurechts durch Zeitablauf kann der Grundstückseigentümer den Miet- oder Pachtvertrag mit der gesetzlichen Frist aus § 565 BGB (Miete) oder aus § 595 BGB (Pacht auf unbestimmte Zeit) kündigen. Die Kündigung darf nur f ü r einen der beiden ersten Termine erfolgen, f ü r die sie zulässig ist; wenn also das Erbbaurecht z. B. am 30. 6. erlischt, kann die Kündigung im Falle von § 565 Abs. 2 Satz 1 BGB frühestens zum 30.9. und spätestens zum 31. 12. ausgesprochen werden; sonst bleibt es bei der vertraglichen Regelung. Das mietrechtliche Kündigungsschutzrecht (§§564bff BGB) und das Schriftformerfordernis nach §§ 564, 564 c BGB (Kündigung von Wohnraum) werden nicht berührt. (163)

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§31 ErbbVO 6

Erbbaurechtsverordnung

2. Vorzeitiges Erlöschen Bei vorzeitigem Erlöschen des Erbbaurechts, wie im Falle der Aufhebung, besteht das Kündigungsrecht des Grundstückseigentümers erst in dem Zeitpunkt, zu dem das Erbbaurecht nach dem vereinbarten Endtermin abgelaufen wäre; denn auf diese Dauer konnte der Mieter oder Pächter vertrauen. Die Kündigung (in der miet- oder pachtgesetzlichen Frist) kann aber für diesen Zeitpunkt schon durch frühere Erklärung ausgesprochen werden {Ingenstau Rdn. 7; Staudinger/Ring Rdn. 6).

7

8

Ansprüche des Mieters (Pächters), die sich daraus ergeben, daß durch die Kündigung die vereinbarte Vertragsdauer verkürzt wird, können sich nur gegen den Erbbauberechtigten als den Vermieter richten; dieser haftet gegebenenfalls nach § 541 BGB (vgl. §571 BGB Rdn.29). IV. Erklärungspflicht (Abs. 3) Durch die Aufforderung an den Grundstückseigentümer zur Erklärung darüber, ob er von dem Kündigungsrecht nach Abs. 2 Gebrauch macht, kann der Mieter (Pächter) den Schwebezustand beenden. Diese Aufforderung ist eine formlos zulässige, empfangsbedürftige Willenserklärung (§§ 130 ff BGB). Darin muß dem Grundstückseigentümer eine bestimmte Erklärungsfrist gesetzt werden; sie muß angemessen sein; eine unangemessen kurze setzt eine den Umständen nach angemessene längere Frist in Lauf (allg. Auff.). Die Kündigung muß dann bis zum Ablauf der Frist dem Mieter zugehen; für die Kündigungsfrist ist Abs. 2 maßgebend (Rdn. 5, 6).

9

V. Folge bei Zwangsversteigerung des Erbbaurechts Auf ein bei der Zwangsversteigerung des Erbbaurechts bestehendes Miet- oder Pachtverhältnis sind nach (§ 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO) §§57, 57 a bis 57 d Z V G die Vorschriften der §§571, 572, 573 Satz 1, 574, 575 BGB entsprechend anwendbar. Demgemäß setzt sich das Vertragsverhältnis nach §571 Abs. 1 BGB mit dem Ersteher fort (vgl. B G H W M 60 1125); er ist zur Kündigung in der gesetzlichen Frist befugt; §30 Abs. 2 ErbbauVO gilt nicht.

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Bei Zwangsversteigerung des Erbbaurechts zur Aufhebung einer Gemeinschaft (§ 180 ZVG) muß der Ersteher ebenfalls in Miet- und Pachtverträge eintreten (§§ 183, 57 ZVG), jedoch gemäß § 183 Z V G ohne das Kündigungsrecht aus §57 a Z V G ; dieser Fall ist also der Veräußerung und dem Heimfall des Erbbaurechts gleichgestellt. Im Konkurs des Erbbauberechtigten hingegen hat eine freihändige Veräußerung des Erbbaurechts auf Miet- und Pachtverträge die Wirkung der gewöhnlichen Zwangsversteigerung (oben Rdn. 9), wie aus § 21 Abs. 4 K O folgt (vgl. B G H W M 62 901).

2. Erneuerung § 31 Ist dem Erbbauberechtigten ein Vorrecht auf Erneuerung des Erbbaurechts eingeräumt (§ 2 Nr. 6), so kann er das Vorrecht ausüben, sobald der Eigentümer mit einem Dritten einen Vertrag über Bestellung eines Erbbaurechts an dem Grundstück geschlossen hat. Die Ausübung des Vorrechts ist ausgeschlossen, wenn das für den Dritten zu bestellende Erbbaurecht einem anderen wirtschaftlichen Zwecke zu dienen bestimmt ist. Das Vorrecht erlischt drei Jahre nach Ablauf der Zeit, für die das Erbbaurecht bestellt war. (164)

Erneuerung (Siegfried Rafie)

§31

ErbbVO

Die Vorschriften der §§ 505 bis 510, 513, 514 des Bürgerlichen Gesetzbuchs finden etnsprechende Anwendung. Dritten gegenüber hat das Vorrecht die Wirkung einer Vormerkung zur Sicherung eines Anspruchs auf Einräumung des Erbbaurechts. Die §§ 1099 bis 1102 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gelten entsprechend. Wird das Erbbaurecht vor Ablauf der drei Jahre (Absatz 2) im Grundbuch gelöscht, so ist zur Erhaltung des Vorrechts eine Vormerkung mit dem bisherigen Range des Erbbaurechts von Amts wegen einzutragen. Soweit im Falle des § 29 die Tilgung noch nicht erfolgt ist, hat der Gläubiger bei der Erneuerung an dem Erbbaurechte dieselben Rechte, die er zur Zeit des Ablaufs hatte. Die Rechte an der Entschädigungsforderung erlöschen. Übersicht Rdn.

Rdn. I. Begriff

1

II. Ausübung des Vorrechts (Abs. 1) . . .

2,3

III. Erlöschen des Vorrechts (Abs. 2) . . .

4

IV. Anwendung vorkaufsrechtlicher Bestimmungen (Abs. 3)

5-13

V. Vormerkungswirkung (Abs. 4) . . . . VI. Anwendung der §§ 1099-1102 BGB (Abs. 4 Satz 2) VII. Auswirkung auf Realgläubiger (Abs. 5)

14,15 16-18 19

I. Begriff 1 Voraussetzung ist ein dem Erbbauberechtigten gemäß § 2 Nr. 6 ErbbauVO gewährtes Erneuerungsvorrecht. Es ist dann Inhalt des dinglichen Rechts und hat Wirkung auch für die Rechtsnachfolger der Beteiligten (§2 Rdn. 42). Das Erneuerungsvorrecht ist zu unterscheiden von einer Verlängerung des Erbbaurechts (vgl. § 27) und von einem Vorkaufsrecht am Erbbaurecht: Verlängerung ist die Aufrechterhaltung des Erbbaurechts über den vereinbarten Endtermin hinaus durch entsprechende Inhaltsänderung; ein Vorkaufsrecht ist die Befugnis, ein schon bestehendes Erbbaurecht durch Kauf zu erwerben, wenn es der Erbbauberechtigte an einen Dritten verkauft. Demgegenüber gibt das Erneuerungsvorrecht dem Erbbauberechtigten die Befugnis, nach Zeitablauf seines Rechts am selben Grundstück ein neues Erbbaurecht zu den Bedingungen des Vertrages zu erwerben, den der Grundstückseigentümer mit einem Dritten über die Bestellung eines Erbbaurechts an diesem Grundstück geschlossen hat. Das Vorrecht begründet somit einen Anspruch des Erbbauberechtigten auf Bestellung eines neuen Erbbaurechts am bisherigen Grundstück, so daß hierzu Einigung und Eintragung gemäß §873 BGB erforderlich sind. Das Vorrecht ist nicht isoliert übertragbar (§514 BGB), aber vererblich (Rdn. 13). II. Ausübung des Vorrechts (Abs. 1) Die Ausübung des Erneuerungsvorrechts setzt den Abschluß eines rechtswirksamen Erbbaurechtsvertrages zwischen dem Grundstückseigentümer und einem Dritten voraus. Die zu diesem Vertrag etwa nötigen Genehmigungen (vgl. § 1 Rdn. 88) müssen vorliegen (vgl. B G H Z 14 1; 23 342); ein vertragliches Rücktrittsrecht des Dritten wirkt nicht gegen den Bevorrechtigten, wohl aber kann auch er davon Gebrauch machen ( B G H Z 67 395, 397 ff). Ein nur auf einen Grundstücks teil bezogener Vertrag mit dem Dritten beschränkt die Befugnis zur Ausübung des Vorrechts zunächst auf diesen Teil; auch bei Nichtausübung bleibt aber das Vorrecht f ü r den anderen Teil erhalten (Ingenstau Rdn. 3; allg. Auff.). Ausgeschlossen ist nach Abs. 1 Satz 2 die Ausübung, wenn der Erbbaurechtsvertrag mit dem Dritten einen anderen wirtschaftlichen Zweck des Erbbaurechts bestimmt als der abgelaufene eigene Vertrag des Bevorrechtigten, z. B. W o h n (165)

2

s 31 E r b b V O

Erbbaurechtsverordnung

statt gewerblicher Zwecke oder Bau einer Fabrik statt eines Geschäftshauses (vgl. aber unten Rdn.6). Insoweit ist nicht Voraussetzung, daß der Verwendungszweck in dem Vertrag mit dem Dritten zum Inhalt des Erbbaurechts (§2 Nr. 1) gemacht ist, sondern es genügt auch eine nur schuldrechtliche Zweckvereinbarung. Andererseits kann zwischen Grundstückseigentümer und Bevorrechtigtem nachträglich die Befugnis zur Vorrechtsausübung auch völlig ausgeschlossen werden (vgl. BGHZ 37 147), mit Wirkung gegen spätere Einzelrechtsnachfolger aber nur durch Inhaltsänderung nach § 877 BGB. 3

4

Die Befugnis zur Ausübung des Vorrechts hat derjenige, der Inhaber des Erbbaurechts bei dessen Zeitablauf ist; er ist an schuldrechtliche Vereinbarungen eines Rechtsvorgängers nicht gebunden (Ausnahme: Gesamtrechtsnachfolge). Verpflichtet zur Neubestellung des Erbbaurechts ist der Grundstückseigentümer, der dies zur Zeit des das Vorrecht auslösenden Vertragsabschlusses mit dem Dritten ist. III. Erlöschen des Vorrechts (Abs. 2) Das Vorrecht erlischt drei Jahre nach Erlöschen des Erbbaurechts. Es handelt sich um eine Ausschlußfrist; sie unterliegt daher nicht der für Verjährungsfristen geltenden Hemmung oder Unterbrechung. Schließt der Grundstückseigentümer vor Ablauf dieser Frist den Vertrag mit dem Dritten, so gilt für die Ausübung des Vorrechts die in §510 Abs. 2 Satz 1 BGB bestimmte Frist von zwei Monaten ab Mitteilung vom Vertragsschluß (vgl. dazu Rdn. 11) oder die etwa vereinbarte Frist (§ 510 Abs. 2 Satz 2 BGB). In der Ausübungsfrist muß auch eine für die Ausübungserklärung etwa erforderliche Genehmigung vorliegen (BGHZ 32 375, 383).

5

IV. Anwendung vorkaufsrechtlicher Bestimmungen (Abs. 3) Entsprechend anwendbar sind die für den Vorkauf geltenden Vorschriften der §§505 bis 510, 513, 514 BGB. Damit sind diese Bestimmungen gesetzlicher Inhalt des dinglichen Erneuerungsvorrechts. Sie sind hier, da der Inhalt dinglicher Rechte nicht freier Vereinbarung unterliegt, zwingend, soweit nicht die Vorrechtsvereinbarung selbst (§2 Nr. 6 ErbbauVO) abweichende Regelungen enthält; abweichende schuldrechtliche Abreden nach Eintritt des Vorrechtsfalles sind möglich. Aus der entsprechenden Anwendung der Vorkaufsbestimmungen ergibt sich folgendes: 6 §505 BGB: Die Ausübung des Vorrechts erfolgt durch formfreie, empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber dem Grundstückseigentümer. Mit Zugang kommt schuldrechtlich ein neuer Erbbaurechtsvertrag zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Bevorrechtigten zu denjenigen Bedingungen zustande, die Inhalt des mit dem Dritten geschlossenen Vertrages sind. Unwirksam ist eine Ausübung des Vorrechts zu anderen Bedingungen oder mit Vorbehalten (BGH LM BGB § 505 Nr. 6), ebenso bei Verstoß gegen Treu und Glauben, ζ. B. dann, wenn der Bevorrechtigte zur Erbbauzinszahlung offensichtlich nicht in der Lage ist (vgl. BGH LM BGB § 505 Nr. 3). 7

§506 BGB: Die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung oder eines Rücktrittsrechts für den Fall der Ausübung des Vorrechts ist dem Bevorrechtigten gegenüber unwirksam. Entsprechendes gilt nach § 138 Abs. 1 BGB für Abreden, die in unlauterer Weise die Ausübung erschweren oder vereiteln, auch ζ. B. unlautere Abreden über den Zweck des Erbbaurechts, die dem Ausschluß des Vorrechts nach § 31 Abs. 1 Satz 2 Erbbau V O dienen.

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§507 BGB: Auch eine Nebenleistungspflicht des Dritten muß der Bevorrechtigte hinnehmen; ist er zur Erfüllung außerstande, so schuldet er Wertersatz. (166)

Erneuerung (Siegfried Rafie)

§31 ErbbVO

§508 BGB: Ist Vertragsgegenstand ein Erbbaurecht an mehreren Grundstücken, 9 dann beschränkt sich die Ausübung des Vorrechts auf das hiervon betroffene Grundstück (vgl. B G H LM BGB § 508 Nr. 1) zu dem entsprechenden Anteil der Gegenleistung (Erbbauzins). Jedoch kann der Grundstückseigentümer die Erstreckung der Ausübung auf das Gesamterbbaurecht verlangen, wenn ihm die Teilung Nachteile bringt (Beweislast: Grundstückseigentümer); lehnt der Bevorrechtigte ab, verliert er den Erneuerungsanspruch. §509 BGB: Ist dem Dritten eine vereinbarte Gegenleistung gestundet, so muß 10 der Erbbauberechtigte, wenn er die Stundung in Anspruch nimmt, Sicherheit leisten, es sei denn, daß für die Gegenleistung eine Hypothek am Erbbaurecht besteht. Ist Gegenleistung ein Erbbauzins, dann muß der Bevorrechtigte analog §509 BGB die Eintragung einer Erbbauzinsreallast bewilligen. §510 BGB: Erst die (formfreie) zugangsbedürftige Mitteilung über den Ab- 11 schluß des Vertrages und seines f ü r den Entschluß zur Vorrechtsausübung wesentlichen Inhalts (vgl. B G H W M 66 891) einschließlich etwaiger Änderungen (BGH N J W 73 1365) setzt die in §510 Abs. 2 BGB bestimmte Ausschlußfrist in Lauf; Voraussetzung dafür ist auch die Mitteilung über ein Genehmigungserfordernis sowie die Erteilung der Genehmigung ( B G H Z 23 342, 348); andererseits muß sodann innerhalb der Frist auch eine etwa f ü r die Ausübungserklärung notwendige Genehmigung erteilt sein (BGHZ 32 375, 383). Zur Mitteilung befugt ist auch der Dritte (§510 Abs. 1 Satz 2 BGB; vgl. auch unten Rdn. 17). § 513 BGB: Steht das Vorrecht mehreren gemeinschaftlich zu, z. B. einer Erben- 1 2 gemeinschaft (BGH N J W 82 330), darf es nur insgesamt ausgeübt werden; kann oder will einer das Recht nicht ausüben, dann haben die anderen oder der Alleinverbleibende die Befugnis dazu. §514 BGB: Das Erneuerungsvorrecht ist für sich allein nicht übertragbar, aber 1 3 immer vererblich, da dies zwingendes gesetzliches Inhaltserfordernis des Erbbaurechts ist (§ 1 Abs. 1; vgl. dort Rdn. 58).

V. Vormerkungswirkung (Abs. 4)

14

Das Erneuerungsvorrecht hat die gesetzliche Wirkung einer Vormerkung zur Sicherung des durch die Ausübung bedingten Anspruchs auf Bestellung eines Erbbaurechts. Somit folgt aus § 883 Abs. 2 BGB, daß eine schon f ü r den Dritten vollzogene Bestellung dem Bevorrechtigten gegenüber unwirksam ist und ebenso jede andere Belastung des Grundstücks, da eine solche die nach § 10 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO gebotene Erstrangigkeit des f ü r den Bevorrechtigten zu bestellenden Erbbaurechts verhindern würde. Nach § 888 BGB kann er Zustimmung zur Eintragung seines Erbbaurechts (an erster Rangstelle) sowie zur Löschung oder zum Rangrücktritt entgegenstehender Rechte verlangen. Die Vormerkungswirkung des als Inhalt des Erbbaurechts eingetragenen Er- 1 5 neuerungsvorrechts besteht so lange, bis das Erbbaurecht selbst im Grundbuch des Grundstücks gelöscht wird. Wird das Erbbaurecht vor Ablauf der in Abs. 2 für das Erlöschen des Vorrechts bestimmten Frist gelöscht, so ist zur Erhaltung des Vorrechts von Amts wegen eine Vormerkung mit dem Rang des abgelaufenen Erbbaurechts einzutragen. Insoweit hat das Grundbuchamt die Amtspflicht, vor Löschung des Erbbaurechts eine bei dessen Eintragung in Bezug genommene Eintragungsbewilligung auf die Vereinbarung eines Vorrechts zu prüfen (Ingenstau Rdn. 19). Die Vormerkung ist in Abt. II des Grundstücksgrundbuchs einzutragen. (167)

§ 32 E r b b V O

Erbbaurechtsverordnung

16

VI. Anwendung der §§ 1099—1102 BGB (§ 31 Abs. 4 Satz 2) Entsprechend anwendbar sind nach Abs. 4 die §§ 1099 bis 1102 BGB. Daraus ergibt sich hier folgendes:

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§1099 BGB: H a t der Grundstückseigentümer schon das dem Vorrecht unterliegende Erbbaurecht dem Dritten bestellt und hat dieser es weiterübertragen, ohne daß bisher dem Bevorrechtigten von dem Erbbaurechtsvertrag Mitteilung gemacht wurde (vgl. Rdn. 11), so ist auch der weitere Erwerber zu dieser Mitteilung mit der Wirkung aus § 510 Abs. 2 BGB (vgl. § 3 Rdn. 11) befugt. Sobald dann das Vorrecht ausgeübt wird oder die Frist zur Ausübung verstrichen ist, ist der Grundstückseigentümer verpflichtet, den neuen Erwerber zu benachrichtigen.

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§§ 1100—1102 BGB: Der eingetragene Erwerber kann Erstattung der bereits entrichteten Gegenleistung (Erbbauzins) verlangen und hat bis dahin gegenüber dem Anspruch des Bevorrechtigten auf Zustimmung zu dessen Eintragung als Erbbauberechtigten und auf Herausgabe des Erbbaugrundstücks (mit Bauwerk) ein Zurückbehaltungsrecht; wird das Erbbaurecht f ü r den Bevorrechtigten eingetragen, so ist er zur Erstattung verpflichtet (§ 1100 BGB). In H ö h e seiner Zahlung wird er von der eigenen Gegenleistung dem Grundstückseigentümer gegenüber frei (5 1101 BGB). Der erste Erwerber wird von der noch dem Grundstückseigentümer geschuldeten Gegenleistung frei, sobald der Bevorrechtigte als neuer Erbbauberechtigter eingetragen ist (§1102 BGB).

19

VII. Auswirkung auf Realgläubiger (Abs. 5) Grundpfandrechte und Reallasten, die an dem alten Erbbaurecht bestanden und noch nicht aus der Entschädigungsforderung getilgt sind (§ 29), leben mit Neubestellung des Erbbaurechts wieder auf. Sie belasten nun mit ihrem alten Rang das neue Erbbaurecht kraft Gesetzes; bei teilweiser Tilgung setzen sie sich daran nur in H ö h e des noch nicht getilgten Teils fort. Die Gläubiger können Wiedereintragung im Wege der Berichtigung verlangen (§894 BGB, §22 GBO). Dagegen erlöschen ihre Rechte an der Entschädigungsforderung, wie Abs. 5 Satz 2 bestimmt; hieraus ist andererseits zu folgern, daß die Entschädigungsforderung selbst fortbesteht (anders Voraufl. Anm. 7 a. E.; wie hier die herrsch. Auff., vgl. Staudinger/Ring Rdn. 20; MiinchKomm/von Oefele Rdn. 7; Erman/Hagen Rdn. 6; im Grundsatz auch Ingenstau Rdn. 27). Dies ist auch wirtschaftlich gerechtfertigt, da der Wert des Bauwerks in der Regel die H ö h e des zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Dritten vereinbarten Erbbauzinses beeinflußt hat und der Bevorrechtigte dann diese Zahlungspflicht (gegebenenfalls auch ein darüber hinaus vereinbartes Entgelt) auf sich nehmen muß, weshalb ihm zum Ausgleich der Entschädigungsanspruch aus §27 verbleiben muß. Allerdings hindert die Eintragung des Anspruchs (vgl. Rdn. 1 zu § 28) eine Eintragung des Erbbaurechts an alleiniger erster Rangstelle (§ 10 Abs. 1 Satz 1), so daß Rangrücktritt erforderlich ist.

3. Heimfall § 32 Macht der Grundstückseigentümer von seinem Heimfallanspruche Gebrauch, so hat er dem Erbbauberechtigten eine angemessene Vergütung für das Erbbaurecht zu gewähren. Als Inhalt des Erbbaurechts können Vereinbarungen über die Höhe dieser Vergütung und die Art ihrer Zahlung sowie ihre Ausschließung getroffen werden. (168)

Heimfall (Siegfried Rafie)

s 32 ErbbVO

Ist das Erbbaurecht zur Befriedigung des Wohnbedürfnisses minderbemittelter Bevölkerungskreise bestellt, so darf die Zahlung einer angemessenen Vergütung für das Erbbaurecht nicht ausgeschlossen werden. Auf eine abweichende Vereinbarung kann sich der Grundstückseigentümer nicht berufen. Die Vergütung ist nicht angemessen, wenn sie nicht mindestens zwei Dritteile des gemeinen Wertes des Erbbaurechts zur Zeit der Übertragung beträgt. I. Anwendungsbereich

1

Zum Begriff des Heimfalls und zu den Voraussetzungen des Heimfallanspruchs vgl. § 2 Rdn. 22 ff; zu den Rechtsfolgen vgl. § 2 Rdn. 37. Die Regelung in § 32 betrifft die Frage der Vergütung f ü r den Fall, daß der Grundstückseigentümer von der Ausübung des Heimfallrechts (§2 Rdn. 35) Gebrauch macht. Bei freiwilliger Rückübertragung des Erbbaurechts ist § 32 (und § 33) nicht anwendbar, wenngleich auch in diesem Falle das Recht nicht untergeht (§889 BGB), sondern ebenfalls zum Eigentümererbbaurecht wird; dort ist die Pflicht zur Zahlung einer Vergütung allein Sache der vertraglichen Vereinbarung. II. Vergütungspflicht (Abs. 1) 2 Nach Abs. 1 Satz 1 hat der Grundstückseigentümer beim Heimfall nicht bloß, wie gemäß § 27 bei Erlöschen des Erbbaurechts durch Zeitablauf, eine Entschädigung für das Bauwerk, sondern eine Vergütung f ü r das ganze Erbbaurecht zu leisten. Der Grund dafür liegt darin, daß hier auch das von dem Erbbaurecht mitumfaßte Recht auf die Bodennutzung vorzeitig an den Grundstückseigentümer zurückfällt (amtl. Begründung zu § 32) und zudem die Entschädigung ein Gegengewicht gegen eine zu scharfe Anwendung der Heimfallklausel bilden soll (amtl. Begründung zu § 27). Dieser Vergütungsanspruch ist im Unterschied zu der in den §§ 28, 29 dinglich ausgestalteten Entschädigungsforderung aus § 27 nur ein persönlicher, also lediglich schuldrechtlich wirkender Anspruch (Staudinger/Ring Rdn. 9; Erman/Hagen Rdn. 1; a. M. MiinchKomtn/von Oefele Rdn. 2). Er ist daher nicht eintragungsfähig, kann aber durch Vormerkung gesichert werden. Der Anspruch entsteht und wird mithin fällig in dem Zeitpunkt, in dem der Grundstückseigentümer den Heimfallanspruch geltend macht (BGH LM ErbbauVO § 32 Nr. 1 = W M 76 402 = N J W 76 895). Als bloß schuldrechtlich geregelter Anspruch und mangels einer § 27 Abs. 4 entsprechenden Beschränkung kann er schon vor Fälligkeit abgetreten (gepfändet und verpfändet) werden, da auch künftige und bedingte Forderungen abtretbar sind und §399 BGB nicht eingreift (BGH a a O ; Erman/Hagen a a O ; Staudinger/Ring Rdn. 10). Die in einer bestimmten H ö h e vereinbarte Abtretung der „Kaufpreisforderung aus dem Verkauf des Erbbaurechts" kann die Auslegung rechtfertigen, daß darunter auch der Vergütungsanspruch aus § 32 fällt (BGH aaO). III. Umfang der Vergütung Die H ö h e des Anspruchs bestimmt sich nach dem Wert des Erbbaurechts im Zeitpunkt des Heimfalls. Darunter ist der Verkehrswert zu verstehen. Er entspricht im allgemeinen dem Ertragswert des Erbbaurechts mit einem Wertzuschlag f ü r den vorzeitigen Rückfall der Bodennutzung sowie dem tatsächlichen Wert des Bauwerks (BGH W M 75 256 = Betrieb 75 685; B G H W M 76 402; Ingenstau Rdn. 2, 3). Im Einzelfall muß berücksichtigt werden, ob etwa das Bauwerk in Anbetracht seiner Besonderheiten erst nach Um- oder Ausbauarbeiten f ü r den Grundstückseigentümer nutzbar ist (BGH W M 80 1392, 1395 = N J W 81 1045, 1047; vgl. auch §27 Rdn. 6). Die Berechnungsgrundsätze des §19 können herangezogen werden. Auf den Vergütungsanspruch sind die (169)

3

§ 33 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

nach § 33 Abs. 3 zu übernehmenden Belastungen anzurechnen. Anspruchsverpflichtet ist der Grundstückseigentümer, der das Heimfallrecht ausübt, auch wenn er nach § 3 Übertragung an einen Dritten verlangt. 4

Vereinbarungen über die Höhe der Vergütung und die Zahlungsmodalitäten können zum vertragsmäßigen Inhalt des Erbbaurechts gemacht werden, ebenso die Ausschließung des Anspruchs (vgl. Rdn. 7 zu der insoweit deckungsgleichen Vorschrift des § 27 Abs. 1 Satz 2). Bei formularmäßiger Ausschließung ist das AGB-Gesetz zu beachten. Eine Klausel im Erbbaurechtsvertrag, wonach die Entschädigung durch Schätzung des „Ortsgerichts" zu bestimmen ist, kann als Schiedsgutachtenabrede auszulegen sein (BGH W M 75 256).

5

Gegenüber dem Rückübertragungsanspruch des Grundstückseigentümers (§2 Rdn. 34) hat der Erbbauberechtigte ein Zurückbehaltungsrecht in H ö h e seines Vergütungsanspruchs (ξ 273 BGB). Gleiches gilt gegenüber dem Anspruch auf Herausgabe des Bauwerks und des Grundstücks.

6

IV. Vergütungszwang (Abs. 2) Unabdingbar ist nach Abs. 2 Satz 1 der Vergütungsanspruch dann, wenn das Erbbaurecht für Wohnzwecke „minderbemittelter Bevölkerungskreise" bestellt ist (zu diesem Begriff vgl. § 27 Rdn. 9). Hier ist die Vergütung nur dann angemessen, wenn sie mindestens zwei Drittel des Verkehrswerts des Erbbaurechts zur Zeit des Heimfalls beträgt (oben Rdn. 3). Auf eine abweichende Vereinbarung kann sich der Grundstückseigentümer nicht berufen; dies bedeutet, daß insoweit die Abrede nichtig ist (vgl. §27 Rdn. 11). Ein nachträglicher Verzicht (Erlaß) ist möglich (Ingenstau Rdn. 5).

§33 Beim Heimfall des Erbbaurechts bleiben die Hypotheken, Grund- und Rentenschulden und Reallasten bestehen, soweit sie nicht dem Erbbauberechtigten selbst zustehen. Dasselbe gilt für die Vormerkung eines gesetzlichen Anspruchs auf Eintragung einer Sicherungshypothek sowie für den Bauvermerk (§61 des Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen vom 1. Juni 1909, Reichsgesetzbl. S. 449). Andere auf dem Erbbaurechte lastende Rechte erlöschen. Haftet bei einer Hypothek, die bestehen bleibt, der Erbbauberechtigte zugleich persönlich, so übernimmt der Grundstückseigentümer die Schuld in Höhe der Hypothek. Die Vorschriften des § 416 des Bürgerlichen Gesetzbuchs finden entsprechende Anwendung. Das gleiche gilt, wenn bei einer bestehenbleibenden Grundschuld oder bei Rückständen aus Rentenschulden oder Reallasten der Erbbauberechtigte zugleich persönlich haftet. Die Forderungen, die der Grundstückseigentümer nach Absatz 2 übernimmt, werden auf die Vergütung (§ 32) angerechnet. 1

I. Fortbestehende Rechte (Abs. 1) 1. Realrechte Die Vorschrift ist zwingend; sie gilt nur f ü r den Heimfall. An dem nach dem Heimfall fortbestehenden Erbbaurecht (§2 Rdn. 34) bleiben aufrechterhalten: Hypotheken, Grundschulden, Rentenschulden und Reallasten; zu den Reallasten gehören auch Überbau- und Notwegrenten (§§914 Abs. 3, 917 Abs. 2 BGB) sowie die Erbbauzinsreallast (§9 Abs. 1). Ist der Grundstückseigentümer selbst Gläubiger eines dieser Realrech(170)

Heimfall (Siegfried Räfle)

§ 33 ErbbVO

te, so verwandelt es sich in ein Eigentümerrecht (ζ. B. Eigentümergrundschuld: §§ 1192 Abs. 1, 1177 Abs. 1 Satz 1 BGB); Gleiches gilt, wenn aufgrund des Heimfallanspruchs das Erbbaurecht einem vom Grundstückseigentümer bezeichneten Dritten, der Gläubiger des Realrechts ist, übertragen wird. Weiter bleiben bestehen das Dauerwohn- und Dauernutzungsrecht gemäß $§42 Abs. 2, 31 WEG, ferner Vormerkungen der in §33 Abs. 1 Satz 2 genannten Art (unten Rdn. 3). Hingegen erlöschen die dem Erbbauberechtigten selbst zustehenden Grund- 2 Pfandrechte und Reallasten; sie verwandeln sich mit dem Heimfall also nicht in Fremdrechte (vgl. BayObLG DNotZ 60 104 = Rpfleger 60 254). Bestehen bleiben aber solche Rechte, die zugunsten des Erbbaurechts für den jeweiligen Erbbauberechtigten an dem Grundstück eingetragen sind, z.B. Wegerechte und sonstige Dienstbarkeiten; sie bleiben als Bestandteil des Erbbaurechts (§96 BGB) gemäß § 889 BGB rechtsbeständig (Ingenstau Rdn. 3 ; allg. Auff.). 2. Vormerkungen 3 Zu den nach Abs. 1 Satz 2 bestehenbleibenden Vormerkungen für einen gesetzlichen Anspruch auf Eintragung einer Sicherungshypothek gehört insbesondere die Vormerkung zur Eintragung einer Bauhandwerker-Sicherungshypothek nach Maßgabe des § 648 BGB. Insoweit steht eine Vereinbarung zwischen Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigtern nach § 5 Abs. 2 ErbbauVO (Belastungsbeschränkung) der Eintragung und dem Fortbestand einer solchen Vormerkung nicht entgegen (OLG Köln NJW 68 505); nur die Eintragung der Sicherungshypothek selbst bedarf der Zustimmung. Jede das Erbbaurecht betreffende Werklohnforderung ist sicherungsfähig, auch die des Architekten (BGHZ 51 190). Der in Abs. 1 Satz 2 erwähnte Bauvermerk nach §61 des Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen vom 1.6. 1909 (RGBl. S. 449) ist irrelevant, da dieses Gesetz insoweit (vgl. dort §9) nirgends in Kraft getreten ist (vgl. §648 BGB Rdn. 25). Rechtsbeständig ist auch eine am Erbbaurecht eingetragene Löschungsvormerkung, die gerade unter der Voraussetzung des Heimfalls einen schuldrechtlichen Anspruch auf Löschung des Erbbaurechts sichert ( S t a u d i n g e r / R i n g Rdn. 12), ebenso eine Vormerkung, welche nur ein nach Abs. 1 Satz 1 bestehenbleibendes Recht betrifft (ζ. B. Löschungsvormerkung hinsichtlich dieses Rechts). 3. Sonstige Belastungen 4 Alle anderen Belastungen des Erbbaurechts erlöschen mit der dinglichen Vollziehung des Heimfallanspruchs kraft Gesetzes, auch das Untererbbaurecht mit sämtlichen Belastungen (§1 Rdn. 22). Die Löschung im Grundbuch ist nach §22 GBO oder im Wege des § 894 BGB zu erwirken. II. Schuldübernahme (Abs. 2) 5 Ist der Erbbauberechtigte zugleich persönlicher Schuldner der Hypothekenforderung oder der grundschuldgesicherten Forderung oder Schuldner der Rückstände aus Rentenschulden oder Reallasten, so übernimmt kraft Gesetzes (Abs. 2) der Grundstückseigentümer dem Erbbauberechtigten gegenüber diese Schuld; Entsprechendes gilt im Falle des § 3 ErbbauVO für den Dritterwerber anstelle des Grundstückseigentümers (Ingenstau Rdn. 9; Erman/Hagen Rdn. 7; MiinchKomm/von Oefele Rdn. 4; a. M. Staudinger/ Ring Rdn. 8, wonach hier eine entsprechende Anwendung nicht zulässig sein soll; indes steht in diesem Fall der Dritte dem Grundstückseigentümer im Sinne von Abs. 2 gleich). Ist hingegen nicht der Erbbauberechtigte persönlicher Schuldner, wie ζ. B. bei einer Grundschuld zur Sicherung fremder Schuld, so kommt Abs. 2 nicht zum Zuge, wohl (171)

§ 34 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

aber bei persönlicher Gesamtschuld. Maßgebend ist die Lage im Zeitpunkt der Übertragung des Erbbaurechts auf den Grundstückseigentümer oder auf den von ihm bestimmten Dritten. 6 Diese Schuldübernahme hat befreiende Wirkung für den Erbbauberechtigten nur entsprechend §416 BGB (gleiche Regelung wie in §53 Abs. 1 ZVG). Hiernach ist zur Genehmigung die Mitteilung von dem Heimfall an den Realgläubiger Voraussetzung; wird dann die Genehmigung nicht vor Ablauf von sechs Monaten seit Empfang der Mitteilung dem bisherigen Erbbauberechtigten gegenüber verweigert, so gilt die Genehmigung als erteilt (§416 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Mitteilung darf erst nach Eintragung des Erbbaurechts für den Grundstückseigentümer erfolgen und muß in schriftlicher Form den Hinweis nach § 416 Abs. 2 Satz 2 BGB enthalten. Bis zur Genehmigung und nach Verweigerung gilt § 415 Abs. 3 BGB (Erfüllungsübernahme), somit nicht § 421 BGB ! Der Eigentümer kann sich nach § 5 Abs. 2 sichern. 7 III. Anrechnung auf Vergütungsansprüche (Abs. 3) In Höhe der nach Abs. 2 vom Grundstückseigentümer übernommenen Forderungen ist der Vergütungsanspruch des Erbbauberechtigten aus § 32 durch Anrechnung (§ 33 Abs. 3) erfüllt. Auf den Zeitpunkt der Fälligkeit der übernommenen Schuld kommt es nicht an, also auch nicht darauf, ob der Grundstückseigentümer aus der Schuldübernahme in Anspruch genommen wird. Ist die übernommene Schuld höher als der Vergütungsanspruch, so hat der Grundstückseigentümer im Umfang des Differenzbetrages einen Bereicherungsanspruch gegen den bisher Erbbauberechtigten nach §812 Abs. 1 Satz 1 BGB, folgerichtig in voller Höhe, wenn gar kein Vergütungsanspruch besteht (so bei Ausschluß gemäß §32 Abs. 1 Satz 2 ErbbauVO); ist dieser Anspruch höher als die übernommene Schuld, dann besteht er insoweit von vornherein fort. Zahlungen, die der Erbbauberechtigte nach Übergang der persönlichen Schuld leistet, haben zur Folge, daß in der geleisteten Höhe der Grundstückseigentümer durch das Erlöschen der Vergütungsforderung rechtsgrundlos bereichert ist und demgemäß diese Forderung schuldet. Hat der Grundstückseigentümer bereits auf den Vergütungsanspruch gezahlt, so besteht dieser Anspruch nur noch in einer die Schuldübernahme übersteigenden Höhe.

4. Bauwerk § 34 Der Erbbauberechtigte ist nicht berechtigt, beim Heimfall oder beim Erlöschen des Erbbaurechts das Bauwerk wegzunehmen oder sich Bestandteile des Bauwerkes anzueignen. 1

Dieses Verbot soll eine zwecklose Vernichtung wirtschaftlicher Werte verhindern (amtl. Begründung zu §34). Nicht nur der Heimfall, sondern auch alle Erlöschenstatbestände sind von §34 erfaßt, somit auch die Aufhebung des Erbbaurechts (heute allg. Auff., a. M. Günther Anm. 1) und die Beendigung durch Zeitablauf.

2

§34 betrifft das Bauwerk sowie dessen wesentliche und unwesentliche Bestandteile, nicht hingegen Scheinbestandteile (§ 95 Abs. 2 BGB) und Zubehör (§§ 97, 98 BGB). Ist aber das Bauwerk als solches nur Scheinbestandteil im Sinne von § 95 Abs. 1 (vgl. § 12 Rdn. 20), dann bezieht sich das Verbot weder auf den Bau noch auf dessen Bestandteile. Eine Wegnahmepflicht auf Verlangen des Grundstückseigentümers besteht nur hin(172)

Schlußbestimmungen (Siegfried Rafie)

§§

35-38 ErbbVO

sichtlich der Scheinbestandteile und des Zubehörs. Den Ausgleich für das Wegnahmeverbot schafft der Entschädigungs- bzw. Vergütungsanspruch nach §§27, 32 Erbb a u V O ; die Vorschrift des § 951 BGB kommt daneben nicht in Betracht, auch wenn Entschädigungsforderungen im Einzelfall ausgeschlossen worden sind. §34 ist Schutzgesetz im Sinne von §823 Abs. 2 BGB (einhellige Ansicht, vgl. In- 3 genstau Rdn.5 m. w. N.). Die Vorschrift ist mit schuldrechtlicher Wirkung abdingbar (Ingenstau Rdn. 3; Staudinger/Ring Rdn. 5; allg. Auff.).

VI. Schlußbestimmungen

§ 35 Diese Verordnung hat Gesetzeskraft und tritt am Tage der Verkündung in Kraft. Gleichzeitig treten die §§1012 bis 1017 des Bürgerlichen Gesetzbuchs und § 7 der Grundbuchordnung außer Kraft. Die ErbbauVO ist mit Verkündung am 22. Januar 1919 in Kraft getreten (RGBl. S.72). Für an diesem Tage schon bestehende Erbbaurechte gelten die §§ 1012 bis 1017 BGB fort (§38 ErbbauVO).

§ 36 Soweit in Reichs- oder Landesgesetzen auf die §§1012 bis 1017 des Bürgerlichen Gesetzbuchs verwiesen ist, treten an deren Stelle die entsprechenden Vorschriften dieser Verordnung. Hiernach gelten jetzt: § 1 Abs. 1 statt § 1012; § 1 Abs. 2 statt §1013; § 1 Abs. 3 statt § 1014; §11 Abs. 1 statt § 1015; § 13 statt § 1016; § 11 Abs. 1 statt § 1017.

§ 37 Die Vorschrift ist gegenstandslos geworden durch die ihr entsprechende Änderung der Grundbuchordnung.

§ 38 Für ein Erbbaurecht, mit dem ein Grundstück zur Zeit des Inkrafttretens dieser Verordnung belastet ist, bleiben die bisherigen Gesetze maßgebend. Für Alterbbaurechte gelten also sowohl die früheren grundbuchrechtlichen Vor- 1 Schriften (so der durch § 35 ErbbauVO außer Kraft gesetzte § 7 G B O und der durch § 37 Abs. 1 ErbbauVO geänderte § 20 GBO) als auch die materiellen Vorschriften der §§1012 bis 1017 BGB uneingeschränkt weiter. Daher beurteilt sich nach bisherigem Recht, ob das Erbbaurecht rechtswirksam begründet ist, ob Inhaltsänderungen, Belastungen oder Übertragungen rechtsgültig vorgenommen worden sind und in welchem Rangverhältnis zu anderen Rechten am Grundstück das Erbbaurecht steht. Auch f ü r alle das Erbbaurecht betreffenden Rechtsakte in der Zeit nach dem 22.1. 1919, wie Inhaltsänderungen, Belastungen, Übertragungen, Rangänderungen, bleibt das frühere (173)

§ 38 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

Recht maßgebend, ebenso für die Frage der Beendigung des Erbbaurechts. Die Umwandlung des alten in ein neues Erbbaurecht muß als Inhaltsänderung gemäß § 877 BGB möglich sein ( I n g e n s t a u Anm.III; Staudinger/Ring Rdn. 4; a. M. Palandt/Bassenge Anm. 1). 2 Die für Alterbbaurechte fortgeltenden §§ 1012 bis 1017 BGB lauten wie folgt: 3

§ 1012. Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, daß demjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, das veräußerliche und vererbliche Recht zusteht, auf oder unter der Oberfläche des Grundstücks ein Bauwerk zu haben (Erbbaurecht). (E I 961, II 924; M 3 469; Ρ 3 281 f) Diese Vorschrift stimmt wörtlich mit § 1 Abs. 1 ErbbauVO überein. Eine § 1 Abs. 4 entsprechende Bestimmung fehlt. Somit konnte das Erbbaurecht auch unter einer auflösenden Bedingung bestellt werden (RG2 61 1). Ausgeschlossen war aber eine Bestellung auf Lebenszeit des Erbbauberechtigten oder unter der auflösenden Bedingung der Veräußerung, weil das Erbbaurecht dann nicht mehr ein veräußerliches und vererbliches Recht gewesen wäre (KG R J A 9 128); zulässig war aber die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung eines vertraglichen Aufhebungsanspruchs für den Fall einer ohne Genehmigung des Grundstückseigentümers erfolgenden Veräußerung des Erbbaurechts (KG aaO). Das Erbbaurecht konnte nur zugunsten einer natürlichen oder juristischen Person, nicht zugunsten eines Grundstücks (als subjektiv-dingliches Recht) bestellt werden (KG OLGRspr. 15 359), wohl aber für mehrere Personen zu ideellen Bruchteilen oder zur gesamten Hand (vgl. dazu Rdn. 34 zu § 1 ErbbauVO).

4

§ 1013. Das Erbbaurecht kann auf die Benutzung eines für das Bauwerk nicht erforderlichen Teiles des Grundstücks erstreckt werden, wenn sie für die Benutzung des Bauwerkes Vorteil bietet. (E I 961, II 924; M 3 469; Ρ 3 281 f ) Die Vorschrift entspricht im Kern § 1 Abs. 2 ErbbauVO. Abweichend davon war jedoch Erfordernis, daß die Benutzung des Nebengeländes Vorteile für die Benutzung des Bauwerks bot, ein Vorteil ζ. B. aus der Gartennutzung oder der Entnahme von Bodenbestandteilen für das im Bauwerk betriebene Gewerbe (RG J W 29 745). Der Vorteilsbegriff deckt sich mit dem in § 1019 BGB (vgl. dort Rdn. 1 ff); das Erbbaurecht erlischt jedoch nicht bei Wegfall des Vorteils. Die Erstreckung auf Nebengelände vollzieht sich durch Einigung in der Form des § 1015 und durch Eintragung im Grundbuch des belasteten Grundstücks (§§ 873, 877 BGB).

5

§ 1014. Die Beschränkung des Erbbaurechts auf einen Teil eines Gebäudes, insbesondere ein Stockwerk, ist unzulässig. (E I 961, II 924; M 3 470; Ρ 3 281 f) Die Regelung stimmt wörtlich mit § 1 Abs. 3 ErbbauVO überein.

6

§ 1015. Die zur Bestellung des Erbbaurechts nach §873 erforderliche Einigung des Eigentümers und des Erwerbers muß bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor dem Grundbuchamt erklärt werden. (E I 962, II 925; M 3 283 f; 5 444) Hiernach war — entgegen § 11 Abs. 1 ErbbauVO — Auflassung wie in § 925 Abs. 1 BGB vorgeschrieben, jedoch ohne die in §925 Abs. 2 BGB enthaltene Einschränkung (vgl. dazu oben Rdn. 3). Die zur Begründung des Erbbaurechts nach § 873 BGB gebotene Eintragung war auf dem Grundbuchblatt des belasteten Grundstücks zu bewirken; auch grundbuchrechtlich mußte als Eintragungsvoraussetzung gemäß § 20 a. F. GBO (174)

Schlußbestimmungen (Siegfried Rafie)

§ 39 E r b b V O

(anders heute nach § 19 G B O ) die Einigung in der Form des § 1015 B G B erklärt sein. Für Übertragung, Erstreckung (§1013) und sonstige Inhaltsänderungen von Alterbbaurechten ist auch heute noch Auflassung nach § 1015 notwendig, jedoch mit Rücksicht darauf, daß durch § 57 Abs. 3 Nr. 3 BeurkG die Zuständigkeit des Grundbuchamts beseitigt worden ist, jetzt in der Form des §925 Abs. 1 B G B (str.). § 1016. Das Erbbaurecht erlischt nicht dadurch, daß das Bauwerk untergeht.

7

(E I 963, II 927; M 3 473; Ρ 3 284) Die Vorschrift entspricht § 13 ErbbauVO. Der Untergang konnte — abweichend von § 1 Abs. 4 Satz 1 — als auflösende Bedingung oder als Endtermin des Erbbaurechts vereinbart werden ( K G O L G 31 332, 333). Die Bestandteile nach Zerfall des Bauwerks gehören demjenigen, der vorher Eigentümer des Bauwerks war. War es bei Bestellung des Erbbaurechts schon vorhanden, so bleibt es im Eigentum des Grundstückseigentümers (früher herrsch. Auff., vgl. Günther, E r b b a u V O § 12 Anm. 3 a; anders jetzt § 12 Abs. 1 Satz 2 ErbbauVO). Das nach der Bestellung errichtete Bauwerk gehört gemäß §94 oder §95 B G B dem Erbbauberechtigten ( K G R J A 14 187), so daß er auch zur Wegnahme der Bestandteile befugt ist; der Grundstückseigentümer kann nach Erlöschen des Erbbaurechts Beseitigung des Bauwerks verlangen (§ 1004 B G B ) ; §997 Abs. 2 B G B ist nicht anwendbar, da dann das Bauwerk nicht wesentlicher Bestandteil des Grundstücks ist. § 1017. Für das Erbbaurecht gelten die sich auf Grundstücke beziehenden Vor- 8 Schriften. Die für den Erwerb des Eigentums und die Ansprüche aus dem Eigentume geltenden Vorschriften finden auf das Erbbaurecht entsprechende Anwendung. (E I 781, 962, 964, II 958; M 3 36, 471, 474; Ρ 3 284) Die Regelung entspricht §11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO (vgl. dort Rdn. 4 ff). Sie 9 betrifft nur bestehende Erbbaurechte, wie aus § 1015 zu folgern ist ( K G J W 35 650). D a sich § 1017 Abs. 2 nur auf den Erwerb und nicht auch auf den „ V e r l u s t " des Erbbaurechts bezieht, ist § 982 B G B unanwendbar, so daß ein Erbbaurecht nicht durch Verzichtserklärung aufgehoben werden kann ( K G R J A 8 279); anwendbar ist hingegen §927 (Erwerb aufgrund Ausschlußurteils), obwohl mit dem Erwerb zugleich ein Verlust für den früheren Inhaber verbunden ist (str.). Mit der Beendigung des Erbbaurechts erlöschen auch dessen Belastungen, und zwar auch an dem Bauwerk, auf das sie sich erstreckten, gleichgültig ob es dem Erbbauberechtigten oder dem Grundstückseigentümer gehört. Auf die vor dem Inkrafttreten des B G B begründeten Erbbaurechte finden nach 1 0 Art. 184 E G B G B die §§ 1012 ff keine Anwendung, ausgenommen § 1017 (Colmar O L G 18 144). § 39 Erwirbt ein Erbbauberechtigter auf Grund eines Vorkaufsrechts oder einer Kaufberechtigung im Sinne des § 2 N r . 7 das mit dem Erbbaurechte belastete Grundstück oder wird ein bestehendes Erbbaurecht erneuert, so bleiben reichs-, landesgesetzliche und kommunale Gebühren, Stempel- und Umsatzsteuern jeder Art insoweit außer Ansatz, als sie schon bei Begründung des Erbbaurechts entrichtet worden sind. Durch diese Bestimmung wird eine begrenzte Befreiung von den darin genann- 1 ten Gebühren und Steuern gewährt für den Fall, daß der Erbbauberechtigte aufgrund (175)

§ 39 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

eines persönlichen oder dinglichen Vorkaufsrechts (§§504, 1094 BGB) oder eines Ankaufsrechts nach § 2 Nr. 7 ErbbauVO das Erbbaugrundstück erwirbt oder daß ihm aufgrund eines Erneuerungsvorrechts gemäß § 2 Nr. 6 ErbbauVO das durch Zeitablauf erloschene Erbbaurecht erneuert wird. Die Befreiung tritt aber nur ein, soweit gleichartige Abgaben bereits bei Begründung des Erbbaurechts angefallen sind. Die sinngemäße Heranziehung dieser Vorschrift rechtfertigt sich bei Verlängerung des Erbbaurechts gemäß §27 Abs. 3 ErbbauVO (OLG H a m m Rpfleger 66 380 mit zust. Anm. Robs). N o targebühren fallen nicht unter § 39.

(176)

FÜNFTER ABSCHNITT Dienstbarkeiten Vorbemerkungen Unter der Bezeichnung „Dienstbarkeiten" faßt das Gesetz mehrere Gruppen 1 von beschränkten dinglichen Rechten zusammen und bildet damit einen Gattungsbegriff, dessen genaue inhaltliche Umschreibung angesichts der Verschiedenheit der einzelnen Rechte schwierig ist (Mot. 3 475 f). Das allen Dienstbarkeiten Gemeinsame besteht darin, daß sie dem jeweils Berechtigten die Befugnis gewähren, fremde Vermögensgegenstände — seien es Sachen oder Rechte oder Vermögen — in einem bestimmten Umfang unmittelbar zu nutzen ( K G J 51 291, 292). Der Eigentümer (bzw. Inhaber) des „dienenden" Gegenstandes wird in der Ausübung seiner eigenen Befugnisse eingeschränkt; ihn trifft dem Dienstbarkeitsberechtigten gegenüber eine Duldungs- oder Unterlassungspflicht. Zu positivem Tun ist „primär", d. h. im Sinne einer Hauptpflicht, keiner der Beteiligten verpflichtet, doch können dahingehende Nebenpflichten vorhanden sein ( B G H LM §242 D Nr. 31). Das BGB kennt drei Arten von Dienstbarkeiten : Grunddienstbarkeit 2 (§§ 1018—1029), Nießbrauch (§§ 1030—1089) und beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§§ 1090—1093). Grunddienstbarkeiten und beschränkte persönliche Dienstbarkeiten gibt es lediglich an Grundstücken, während Nießbrauch außerdem an beweglichen Sachen, an Rechten sowie an Vermögen und Erbschaften möglich ist. Nießbrauch und beschränkte persönliche Dienstbarkeit haben „subjektiv-persönlichen" Charakter, als Berechtigter kommt also bei ihnen nur eine natürliche oder juristische Person in Betracht; beide Rechte sind unvererblich (§§1061, 1090 Abs. 2) und grundsätzlich nicht übertragbar (§§ 1059, 1092). Bei der Grunddienstbarkeit dagegen handelt es sich um ein „subjektiv-dingliches" Recht: sie steht dem jeweiligen Eigentümer eines anderen Grundstücks zu; zusammen mit diesem Grundstück, und nur mit ihm, kann sie übertragen und vererbt werden. Gemeinschaftliche Bestimmungen für alle drei Dienstbarkeitsarten enthält das B G B nicht, ausgenommen den §916 (vgl. auch EG Art. 113, 114, 128 und G B O §§7, 49); einige Vorschriften für die einzelnen Rechte stimmen jedoch inhaltlich teilweiseüberein (etwa die § § 1 0 2 4 , 1 0 2 7 , 1 0 6 0 , 1 0 6 5 , 1 0 9 0 ) . Entstehen können Dienstbarkeiten oder dienstbarkeitsähnliche Benutzungsrechte 3 auch kraft Gesetzes (ζ. B. bei Inanspruchnahme fremden Grund und Bodens für Versorgungsleitungen, B G H Z 37 353, 362) oder durch hoheitlichen Verwaltungsakt (Umlegungsverfahren nach den früheren Aufbaugesetzen, B G H W M 65 1009 f), aber in aller Regel ist Entstehungsgrund ein Rechtsgeschäft (Vertrag). Der vertraglichen Rechtsgestaltung werden dadurch gewisse Grenzen gesetzt, daß die BGB-Vorschriften, soweit sie den zulässigen Inhalt einer Dienstbarkeit festlegen (vgl. etwa die §§1018, 1019), zwingender Natur und infolgedessen nicht mit dinglicher Wirkung abänderbar sind (Typenzwang im Sachenrecht entgegen dem Grundsatz der Vertragsfreiheit, K G J 21 A 310); vereinbaren die Beteiligten gleichwohl etwas Abweichendes, so wirkt dies nur schuldrechtlich und auch, falls nicht ausnahmsweise ein Vertrag gemäß §328 vorliegt, nur unmittelbar zwischen ihnen selbst. Eine obligatorische Bindung kann auch neben (i)

Vor § 1018

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

den dinglichen Rechtsbeziehungen einhergehen. Jedoch schließt im allgemeinen die Dienstbarkeitsbestellung als solche nicht den Vertragswillen ein, zusätzlich noch persönliche Rechte und Pflichten zu begründen; eine von dieser Regel abweichende Willensrichtung muß im Vertrag zweifelsfrei zum Ausdruck kommen (RG H R R 1936 Nr. 1166; B G H LM BGB § 1018 Nr. 10; N J W 74 2123). Wollen jedenfalls die Beteiligten ihr nachbarrechtliches Verhältnis für die Dauer regeln und eine bleibende, vom Eigentumswechsel unabhängige Einrichtung schaffen, dann wird lediglich eine Dienstbarkeit als rein dingliche Belastung dem gewollten Vertragszweck wirklich gerecht (RG aaO). Andererseits besteht freilich auch die Möglichkeit, von einer Verdinglichung der beiderseitigen Rechte und Pflichten ganz abzusehen und alles das, was an sich den Inhalt einer Dienstbarkeit bilden kann, allein schuldrechtlich zu vereinbaren ( B G H WM 66 1022).

4

Die Vorbehalte zugunsten der Landesgesetze in E G Art. 109 (Enteignung), Art. 113 (Flurbereinigung), Art. 114 (Ablösungsrenten) und Art. 128 (buchungsfreie Grundstücke) beziehen sich auf sämtliche Dienstbarkeitsarten, während der Vorbehalt in Art. 115 (Belastungsverbote oder -beschränkungen) lediglich Grunddienstbarkeiten und beschränkte persönliche Dienstbarkeiten betrifft. Von Bedeutung sein können ferner die Vorbehalte in E G Art. 112 (Belastung von sog. Bahneinheiten), Art. 117 (Verschuldungsgrenze), Art. 120 (Unschädlichkeitszeugnis bei Veräußerung von Grundstücksteilen) und Art. 164 (Berechtigungen von Realverbänden).

5

Ubergangsvorschriften. Bei Inkrafttreten des BGB vorhandene Dienstbarkeiten bleiben gemäß Art. 184 E G mit ihrem bisherigen Inhalt und Rang bestehen; für Grunddienstbarkeiten gelten jedoch seit diesem Zeitpunkt die Vorschriften der §§ 1020-1028. Über Dienstbarkeiten nach Gemeinem Recht: B G H Z 42 63, B G H WM 66 1300 und LM BGB § 912 Nr. 19; nach preußischem Recht: LM PreußALR Nr. 6; nach Badischem Landrecht: B G H Z 56 374 und LM Bad. GrundbuchausführungsVO Nr. 1 ; nach französischem Recht: LM Code civil Nr. 5. Altrechtliche Grunddienstbarkeiten bedürfen gemäß Art. 187 EG, wenn sie im Zeitpunkt der Grundbuchanlegung (Art. 186 Abs. 1 E G ) bestanden, auch zur Erhaltung ihrer Wirksamkeit gegenüber dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs nicht der Eintragung, soweit nicht landesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist; doch können sowohl der Berechtigte als auch der Eigentümer des belasteten Grundstücks jederzeit die Eintragung verlangen, wobei es sich dann um Grundbuchberichtigung handelt ( K G J 51 252; vgl. daselbst auch über die in einem solchen Fall dem Grundbuchamt gegenüber erforderlichen Nachweise sowie über den Rang des einzutragenden Rechts). Bis zur erfolgten Eintragung richtet sich die Aufhebung von Dienstbarkeiten, mit denen im Zeitpunkt der Grundbuchanlegung Grundstücke oder Rechte an solchen belastet waren, nach den bisherigen Gesetzen (Art. 189 Abs. 3 EG). Uber Erlöschen altrechtlicher Grunddienstbarkeiten nach Badischem Landrecht: B G H N J W 65 1229; nach französischem Recht: LM Code civil Nr. 5. Den Besitzschutz bei altrechtlichen Grund- und beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten regelt Art. 191 EG.

(2)

ERSTER TITEL Grunddienstbarkeiten

§ 1018 Ein Grundstück kann zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines anderen Grundstücks in der Weise belastet werden, daß dieser das Grundstück in einzelnen Beziehungen benutzen darf oder daß auf dem Grundstücke gewisse Handlungen nicht vorgenommen werden dürfen oder daß die Ausübung eines Rechtes ausgeschlossen ist, das sich aus dem Eigentum an dem belasteten Grundstücke dem anderen Grundstücke gegenüber ergibt (Grunddienstbarkeit). E 1 9 6 6 , II 929; M 3 478 ff; Ρ 3, 286 ff, 305 ff, 327 f. Übersicht Rdn. I. Allgemeines II. Belastungsgegenstand 1. G r u n d s t ü c k u n d grundstücksgleiches Recht 2. Belastung von Grundstücksteilen . . 3. Belastung mehrerer G r u n d s t ü c k e . . 4. G r u n d s t ü c k e im G e m e i n g e b r a u c h . . 5. G e w ä s s e r u.a III. Berechtigter

1-2

3-7 3 4 5 6 7 8-12

1. Jeweiliger G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r . 2. Grundstücksteile 3. M e h r h e i t von G r u n d s t ü c k e n 4. E i g e n t ü m e r - u n d gegenseitige G r u n d dienstbarkeiten 5. N a c h b a r g r u n d s t ü c k e . A u s ü b u n g d u r c h Dritte

8 9 10

IV. A n u n d U m f a n g d e r Belastung 1. A b g r e n z u n g des zulässigen Inhalts . a) Inhalt und A u s ü b u n g b) Nebenpflichten c) Schuldrechtliche Beziehungen u n d gesetzliche Pflichten

13-26 13-21 13-14 15

11 12

16-18

Rdn. d) V e r ä n d e r u n g e n d u r c h Bedarfssteigerung e) Bedingung, Befristung, Gegenleistung 2. B e n u t z u n g s r e c h t 3. V e r b o t gewisser H a n d l u n g e n 4. Ausschluß d e r A u s ü b u n g von Rechten

21 22-23 24-25 26

V. Entstehung 1. Rechtsgeschäftliche Bestellung . . . . a) Obligatorisches K a u s a l g e s c h ä f t . b) Einigung c) G r u n d b u c h e i n t r a g . Auslegung . . 2. Sonstige E n t s t e h u n g s g r ü n d e a) E r s i t z u n g b) V e r w a l t u n g s a k t . Gesetz

27-33 27-31 28 29 30-31 32-33 32 33

19-20

V I . Ü b e r t r a g u n g , I n h a l t s ä n d e r u n g u n d Erlöschen 34-37 1. Ü b e r t r a g u n g u n d Belastung 34 2. I n h a l t s ä n d e r u n g 35 3. Erlöschen 36-37 V I I . Ü b e r g a n g s v o r s c h r i f t e n u n d landesrechtliche V o r b e h a l t e

38

I. Allgemeines Die Grunddienstbarkeit erzeugt dingliche Rechtsbeziehungen unmittelbar zwischen Grundstücken (oder grundstücksgleichen Rechten). Ein G r u n d s t ü c k — genauer: das Eigentum daran — wird bestimmten Einschränkungen unterworfen, die wiederum einem anderen G r u n d s t ü c k z u m Vorteil gereichen. Beteiligt sind mithin stets zwei Grundstücke, von denen man das eine, mit der Grunddienstbarkeit belastete als „dienendes", das andere als „ h e r r s c h e n d e s " zu bezeichnen pflegt. Letztere Bezeichnung ist insofern ungenau, als nicht das G r u n d s t ü c k selbst, vielmehr die Person, der es gehört, T r ä g e r der aus der Belastung entspringenden Befugnisse ist. Aber diese Befugnisse sind untrennbar mit dem Eigentum am herrschenden G r u n d s t ü c k verknüpft, sie können insbesondere nur zusammen mit ihm auf eine andere Person übergehen. Deshalb bildet die Grunddienstbarkeit einen Bestandteil dieses Grundstücks (§96). Sie ist ein subjektivdingliches Recht. Vgl. hierzu im einzelnen R G Z 142 231, 237 f. (3)

1

§ 1018 2

3

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

Welche Befugnisse im einzelnen als Inhalt von Grunddienstbarkeiten in Betracht kommen, ergibt sich aus der gesetzlichen Begriffsbestimmung in § 1018. Zugelassen und den Beteiligten zur Auswahl gestellt sind lediglich die dort aufgezählten drei Möglichkeiten, nämlich entweder Benutzung des dienenden Grundstücks „in einzelnen B e z i e h u n g e n " oder Verbot gewisser Handlungen daselbst oder Ausschluß der Ausübung eines durch das Eigentum am dienenden Grundstück dem herrschenden gegenüber begründeten Rechts. Ungeachtet dieser inhaltlichen Begrenzung, zu der noch hinzukommt, daß die Belastung des dienenden sich vorteilhaft für das herrschende Grundstück auswirken muß (§ 1019), hat die Grunddienstbarkeit im Rechtsverkehr erhebliche praktische Bedeutung. Sie ermöglicht insbesondere eine zweckmäßige und auf Dauer ausgerichtete Regelung nachbarlicher Verhältnisse, die S c h a f f u n g und Erhaltung notwendiger baulicher Anlagen und die ungestörte Benutzung von Wegen und Grundstückszufahrten.

II. Belastungsgegenstand 1. N u r Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte können mit Grunddienstbarkeiten belastet werden. Grundstück ist ein räumlich abgegrenzter Teil der Erdoberfläche, der im Bestandsverzeichnis eines Grundbuchblattes für sich allein oder, wenn es sich um ein gemeinschaftliches Blatt handelt, unter einer besonderen N u m m e r aufgeführt ist ( B G H Z 49 145, 146). Als grundstücksgleich bezeichnet man ein Recht, auf das die Vorschriften über Grundstücke Anwendung finden. Außer dem Erbbaurecht (vgl. § 1 1 Abs. 1 S a t z 1 E r b b a u V O ) fallen unter diesen Begriff insbesondere die in den Art. 63, 68, 196 E G erwähnten, der Landesgesetzgebung vorbehaltenen Erbpacht-, Abb a u · und sonstigen Rechte. D a s Wohnungseigentum (§ 1 Abs. 2 W E G ) ist nur insoweit belastbar, als sich die Dienstbarkeitsausübung auf den Gebrauch des Sondereigentums beschränkt, während das einem einzelnen Wohnungseigentümer eingeräumte Sondernutzungsrecht überhaupt nicht Gegenstand einer Dienstbarkeit sein kann ( B a y O b L G N J W 7 5 59).

4

2. Die Belastbarkeit von Grundstücksteilen hängt von der Art der Teilung ab. Zulässig ist die Belastung realer Teile, d. h. bestimmter abgegrenzter Grundflächen, die zusammen mit anderen unter einer einheitlichen N u m m e r im Bestandsverzeichnis gebucht sind. Zur Eintragung der Dienstbarkeit bedarf es hier gemäß § 7 Abs. 2 G B O dann nicht der sonst nach Abs. 1 a a O erforderlichen vorherigen Abschreibung des zu belastenden Teilstücks, wenn keine Verwirrung zu befürchten ist und den Vorschriften über die Vorlegung einer Karte (§ 2 Abs. 3 G B O ) genügt wird. V o n der Dienstbarkeitsbelastung eines realen Grundstücksteils ist jener andere Fall zu unterscheiden, daß das dingliche Recht an dem ganzen Grundstück bestellt und lediglich seine Ausübung auf eine bestimmte Teilfläche beschränkt wird (vgl. §§ 1023, 1026); der Unterschied gewinnt praktische Bedeutung, wenn das Grundstück zur Zwangsversteigerung kommt und die Dienstbarkeit gemäß § 91 Abs. 1 Z V G erlischt, weil nunmehr im zweiten Fall der Wertersatzanspruch nach § 92 Z V G den gesamten nach Befriedigung rangbesserer Rechte verbleibenden Versteigerungserlös ergreift, während dem bisherigen Dienstbarkeitsberechtigten im ersten Fall nur ein dem räumlich begrenzten U m f a n g der Belastung entsprechender Teil des Erlöses zusteht. — D e r ideelle Teil eines Grundstücks kann nicht mit einer Grunddienstbarkeit belastet werden ( B G H Z 36 187, 189; B a y O b L G N J W 75 59). D a s folgt aus der Rechtsnatur der Dienstbarkeit als eines Gebrauchs- und Benutzungsrechts, welches das Grundstückseigentum in seiner Gesamtheit erfaßt (vgl. Mot. 3 482). Wird bei einem dienstbarkeitsbelasteten Grundstück, das im Miteigentum nach Bruchteilen steht, nur der Anteil eines Miteigentümers zwangs(4)

Grunddienstbarkeiten (Rothe)

§ 1018

versteigert und bleibt nach den Versteigerungsbedingungen die Belastung dort nicht bestehen, dann erlischt sie mit dem Zuschlag auch an den übrigen, nicht versteigerten Bruchteilen (KG J W 33 626 Nr. 11). Gleiches gilt, wenn der Berechtigte auf Klage eines einzelnen Miteigentümers rechtskräftig zur Löschung der Grunddienstbarkeit auf dem Eigentumsbruchteil des Klägers verurteilt wird (BGH N J W 74 1552, 1553). Der einzelne Gemeinschafter ist nicht nur außerstande, das gemeinschaftliche Grundstück mit einer Grunddienstbarkeit zu belasten, sondern das Bestehen einer solchen Belastung kann auch nicht ihm allein gegenüber gerichtlich festgestellt werden; die Miteigentümer sind insoweit notwendige Streitgenossen ( B G H Z 36 aaO). 3. O b und unter welchen Voraussetzungen mehrere Grundstücke mit einer und 5 derselben Grunddienstbarkeit belastet werden können, ist streitig (zum Meinungsstand BayObLGZ 1955 170, 174; weitere Nachweise bei O L G Frankfurt N J W 69 469 unter Buchst, b). Für die grundsätzliche Zulässigkeit einer solchen Gesamtbelastung spricht die Regelung in § 1026, wonach bei späterer Teilung des dienenden Grundstücks dann, wenn die Ausübung der Grunddienstbarkeit sich auf einen realen Grundstücksteil beschränkt, die übrigen, außerhalb des Ausübungsbereichs liegenden Flächen von der Belastung frei werden. Anderenfalls bleiben sie also dienstbarkeitsbelastet. Weshalb dieser Rechtszustand nur im Falle nachträglicher Grundstücksteilung eintreten sollte und sich nicht vielmehr auch bereits von vornherein dadurch herstellen läßt, daß eine Grunddienstbarkeit an mehreren selbständigen Grundstücken bestellt wird, ist schwerlich einzusehen. Freilich besteht diese Möglichkeit, wie sich aus der N a t u r der Sache ergibt, nicht uneingeschränkt: Für sie ist lediglich Raum, wenn die Ausübung der Grunddienstbarkeit sich notwendig auf die mehreren Grundstücke erstreckt, d. h. wenn das Recht auf dem einen Grundstück allein ohne gleichzeitige Inanspruchnahme auch des (oder der) anderen praktisch nicht ausgeübt werden könnte; so verhält es sich etwa bei Vorhandensein einer einheitlichen, auf mehreren Grundstücken errichteten Anlage, eines Weges oder Wassergrabens auf der Grundstücksgrenze, eines Wirtschaftsraums, der sich in zwei zu verschiedenen Grundstücken gehörenden Häusern befindet (OLG Jena RJA 12 167, 170). Fehlt es an einer derartigen Notwendigkeit gemeinsamer Grundstücksbenutzung, so ist keine Gesamtbelastung zulässig (KG J W 37 2606), und den Beteiligten bleibt dann nur der Ausweg, mehrere Grunddienstbarkeiten mit gleichem Inhalt zu bestellen. 4. An öffentlichen Wegen und anderen dem Gemeingebrauch gewidmeten 6 Grundstücken sind Grunddienstbarkeiten möglich, soweit dem nicht die öffentlichrechtliche Zweckbestimmung der betreffenden Fläche entgegensteht. Die Zulässigkeit im einzelnen richtet sich nach Landesrecht. Praktisch geht es zumeist um alte, schon vor Inkrafttreten des BGB begründete Benutzungsrechte. Ist eine solche Grunddienstbarkeit unter der Herrschaft des Gemeinen Rechts wirksam entstanden, dann erlischt sie nicht ohne weiteres dadurch, daß sie später mit den öffentlichen Bedürfnissen in Widerspruch gerät, es sei denn, man habe sie von vornherein nur unter einer entsprechenden auflösenden Bedingung bestellt (BayObLG J W 27 797, 798). Das Recht, Versorgungsleitungen durch den Straßenkörper einer Bundesstraße zu führen, ist keine Grunddienstbarkeit, sondern ein Benutzungsrecht besonderer Art, das inhaltlich einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit am nächsten kommt ( B G H Z 37 353, 362). Ebenfalls nicht unter den Grunddienstbarkeits-Begriff des BGB fallen die Rechte der Anlieger an öffentlichen Straßen; sie werden zwar in früheren Entscheidungen häufig als „servitutarische Anliegerrechte" (RGZ 56 101, 102; R G J W 02 319 Nr. 41), „wohlerworbene Dienstbarkeitsrechte" (RGZ 51 251, 255) oder „dienstbarkeitsähnliche Rechte gegenüber dem (5)

§ 1018

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

Eigentümer der Straße" (RG WarnRspr. 1935 Nr. 132) bezeichnet, sind aber in Wirklichkeit öffentlich-rechtlicher Natur (zum Gemeingebrauch des Straßenanliegers vgl. B G H Z 22 395 ; 60 365 ; 62 361 ; LM § 905 Nr. 2). 7

5. Ob Wassernutzungsrechte an einem öffentlichen Fluß zu den Grunddienstbarkeiten gerechnet werden können, ist bisher vom B G H nicht entschieden worden (WM 73 999, 1000). Das R G hat die Möglichkeit von Grunddienstbarkeiten (ζ. B. einer subjektiv-dinglichen Fischereigerechtigkeit) an privaten und öffentlichen Flüssen bejaht (RGZ 53 98). Uber selbständige, mit dem Eigentum an einem Grundstück verbundene Fischereiberechtigungen an fremden Gewässern vgl. auch B G H LM PreußFischereiG Nr. 3. Ein Recht zur Wasserentnahme aus städtischen Rohrleitungen kann, da diese in der Regel bewegliche Sachen sind ( B G H Z 37 353, 357), nicht als Grunddienstbarkeit begründet werden.

8

III. Berechtigter 1. N u r der jeweilige Eigentümer eines Grundstücks oder der jeweilige Inhaber eines grundstücksgleichen Rechts (oben Rdn. 3) kann Grunddienstbarkeitsberechtigter sein. Nicht eine bestimmte natürliche oder juristische Person; für diese (z.B. eine Stadtgemeinde, vgl. R G Z 54 246) läßt sich eine dem § 1018 inhaltlich entsprechende Belastung fremden Grundeigentums nur als beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§1090) begründen. Um eine solche — nicht um eine Grunddienstbarkeit — handelt es sich, wenn ein Überfahrtsrecht f ü r eine bestimmte Person „und deren Rechtsnachfolger" im Grundbuch eingetragen ist und auch die daselbst in Bezug genommene Eintragungsbewilligung (§874) nichts Gegenteiliges ergibt (BGH LM § 1018 Nr. 11; a . M . Wehrens D N o t Z 65 475). Dagegen kann eine Grunddienstbarkeit unter der auflösenden Bedingung bestellt werden, daß sie erlöschen soll, falls das herrschende Grundstück in das Eigentum einer anderen Person als eines Abkömmlings des gegenwärtigen Eigentümers gelangt; denn berechtigt ist hier, sofern er zur Nachkommenschaft des Dienstbarkeitsbestellers gehört, immer der jeweilige Grundstückseigentümer (BayObLG RJA 12 69). Wegen des begriffsnotwendigen Zusammenhangs der Grunddienstbarkeit mit dem herrschenden Grundstück — ihm muß sie zum Vorteil gereichen (§ 1019), und sie bildet einen Bestandteil von ihm (oben Rdn. 1) — ist ihre Abtrennung von diesem Grundstück sowie ihre gesonderte Übertragung unzulässig.

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2. Für Grundstücksteile gilt, was ihre Eignung als Träger des dinglichen Rechts betrifft, im wesentlichen das gleiche wie hinsichtlich ihrer Belastbarkeit (vgl. oben Rdn. 4). Jedoch kann zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines realen Grundstücksteils eine Grunddienstbarkeit nur bestellt werden, wenn dieser Teil zuvor gemäß § 7 Abs. 1 G B O abgeschrieben und damit zu einem selbständigen Grundstück umgestaltet wird; die Ausnahmevorschrift in Abs. 2 aaO, wonach bei fehlender Verwirrungsgefahr eine Abschreibung unterbleiben darf, ist auf herrschende Grundstücke nicht anwendbar (KGJ 53 170, 171). Wird dagegen die Grunddienstbarkeit — was zulässig ist — bloß ihrer Ausübung nach räumlich beschränkt in der Weise, daß sie lediglich zugunsten eines realen Teiles des herrschenden Grundstücks auszuüben ist, so erübrigt sich eine vorherige Abschreibung der begünstigten Teilfläche, diese braucht dann vielmehr nur durch Bezugnahme auf eine Karte oder durch genaue Beschreibung bezeichnet zu werden (KG a a O S. 172). Zugunsten ideeller Grundstücksteile (Miteigentum nach Bruchteilen) läßt sich keine Grunddienstbarkeit bestellen. Das herrschende Grundstück kann aber im Miteigentum mehrerer Personen stehen, von denen eine zugleich Alleineigentümer des dienenden Grundstücks ist (§ 1009 Abs. 2). (6)

Grunddienstbarkeiten (Rothe)

§ 1018

3. Umstritten ist, ob zugunsten der Eigentümer mehrerer Grundstücke eine ein- 10 heitliche Grunddienstbarkeit bestellt werden kann oder ob es dazu einer Mehrzahl von selbständigen Dienstbarkeiten mit gleichem Inhalt und Rang bedarf. Im Schrifttum wird überwiegend das letztere angenommen (so auch noch 11. Aufl. Anm. 3; zum Stand der Meinungen vgl. BayObLG N J W 66 56; O L G Frankfurt N J W 69 469; Herget N J W 66 1060; Haegele Rpfleger 69 266, 267 f). Man wird jedoch der Gegenansicht, die in der Rechtsprechung an Boden gewinnt, den Vorzug geben und die Möglichkeit, mehrere Grundstückseigentümer durch eine einheitliche Belastung zu sichern, mit dem BayObLG (aaO) jedenfalls dann bejahen müssen, wenn diesen Eigentümern das Recht eingeräumt werden soll, auf dem dienenden Grundstück einen ihnen allen zum Vorteil gereichende Anlage zu errichten oder zu benutzen (ebenso KG N J W 70 1686, 1687); gleiches hat f ü r dingliche Wegerechte zu gelten (OLG Frankfurt aaO, ohne daß übrigens, entgegen dem dortigen Leitsatz, die herrschenden Grundstücke im Eigentum derselben Person zu stehen brauchen). Die grundsätzliche Zulässigkeit einer solchen Gesamtberechtigung bei Grunddienstbarkeiten (vgl. auch B G H Z 46 253, 255), die erst an dem Erfordernis des § 1019 (Vorteil f ü r sämtliche Grundstücke) ihre Grenze findet, wird den Bedürfnissen der Praxis besser gerecht, als wenn zugunsten einer möglicherweise großen Anzahl von herrschenden Grundstücken jeweils besondere Dienstbarkeiten eingetragen werden müßten (das Grundbuch bleibt übersichtlich, Mehrarbeit und -kosten werden vermieden). Für sie spricht auch — ähnlich wie § 1026 bei der Frage der Belastbarkeit mehrerer Grundstücke mit einer einheitlichen Grunddienstbarkeit (oben Rdn. 5) — die in § 1025 für den Fall nachträglicher Teilung des herrschenden Grundstücks getroffene Regelung: bleibt danach die Dienstbarkeit zugunsten der einzelnen Teile bestehen, sofern sie nicht ausnahmsweise (Satz 2 aaO) nur einem von ihnen zum Vorteil gereicht, so ist kein Grund ersichtlich, weshalb eine derartige Aufspaltung des dinglichen Rechts nicht bereits von Anfang an, nämlich im Zeitpunkt seiner Bestellung, möglich sein sollte. Daß in den Eingangsworten des § 1018 vom Eigentümer „eines"anderen Grundstücks die Rede ist, steht nicht entgegen, weil das Gesetz mit diesem Ausdruck erkennbar nicht auf die Anzahl der Berechtigten abstellt, sondern einfach den unbestimmten Artikel gebraucht. Wenn die Voraussetzungen für die Bestellung einer einheitlichen Grunddienstbarkeit erfüllt sind, können die Eigentümer der herrschenden Grundstücke als Gesamtberechtigte oder als Berechtigte zu bestimmten Bruchteilen eingetragen werden (KG aaO). 4. Der Eigentümer des herrschenden Grundstücks kann zugleich Eigentümer 11 des dienenden sein. Die Zulässigkeit einer solchen Eigentümer-Grunddienstbarkeit war früher bestritten (vgl. 11. Aufl. Anm. 3), sie ist aber mit der nunmehr einhelligen höchstrichterlichen Rechtsprechung (RGZ 142 231; B G H Z 41 209, 210 f) unbedenklich zu bejahen. Zur Bestellung genügt hier, wenn die beiden Grundstücke bereits in diesem Zeitpunkt derselben Person gehören, abweichend von der Regel des §873 Abs. 1 eine einseitige Belastungserklärung des Bestellers (RGZ a a O S. 236 f). — Bei der Aufteilung bisher einheitlicher Grundstücke in selbständige Einzelparzellen werden zuweilen gegenseitige Grunddienstbarkeiten im Verhältnis zwischen den neugebildeten Trennstükken bestellt, um ζ. B. Wege- und Zufahrtsrechte oder die Befugnis zur Errichtung halbscheidiger Giebelmauern dinglich zu sichern (Grunddienstbarkeiten „zu gegenseitigen Gunsten"; Hamburg O L G 12 128; B G H W M 76 128); jede der in eine derartige Gesamtregelung einbezogenen Grundflächen ist dann zugleich herrschendes und dienendes Grundstück, und wer von ihr Gebrauch macht, handelt auf seinem Grundstück als Eigentümer und auf dem — oder den — anderen als Dienstbarkeitsberechtigter (Meisner/Stem/Hodes, Nachbarrecht § 30 III 5). (7)

§ 1018

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

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5. Unmittelbare Nachbarschaft des herrschenden und des dienenden Grundstücks, d. h. das Vorhandensein einer gemeinsamen Grenze, ist nicht erforderlich. Indessen müssen die beiden Grundstücke, wenn sich zwischen ihnen anderes Gelände befindet, einander räumlich doch so nahe liegen, daß das dienende dem herrschenden noch einen Vorteil zu gewähren vermag und kraft seiner Lage auch tatsächlich gewährt (§1019; B G H LM Code civil Nr. 5). Die Befugnisse aus der Grunddienstbarkeit dürfen ausschließlich zugunsten des herrschenden Grundstücks selbst ausgeübt werden, keinesfalls auch zugunsten weiterer, mit ihm in Zusammenhang stehender Grundstücke desselben Eigentümers. Macht also der Dienstbarkeitsberechtigte von einem ihm für ein bestimmtes Grundstück eingeräumten Wegerecht in der Weise Gebrauch, daß es zugleich dem ihm ebenfalls gehörenden Nachbargrundstück zum Vorteil gereicht — indem er etwa den gesamten Fahrverkehr zu und von einem einheitlichen Geschäfts- oder gewerblichen Gebäude, das teils auf dem herrschenden und teils auf dem anderen, nicht wegeberechtigten Grundstück steht, über den W e g leitet —, so geht diese Benutzung über den Umfang der Grunddienstbarkeit hinaus und ist widerrechtlich ( B G H Z 44 171, 175; B G H W M 74 325, 327). Daß die Befugnisse aus der Grunddienstbarkeit nur dem jeweiligen Eigentümer des herrschenden Grundstücks zustehen, schließt andererseits eine Mitbenutzung des dienenden durch Dritte nicht grundsätzlich aus; so kann ein dingliches Wegerecht, falls bei seiner Bestellung nichts Abweichendes bestimmt wurde, auch von solchen Personen ausgeübt werden, die zu dem Dienstbarkeitsberechtigten in besonderen Beziehungen stehen, namentlich von seinen Hausgenossen, Besuchern und Kunden, sowie von Mietern und Pächtern (BGH LM § 1018 N r . 20).

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IV. Art und Umfang der Belastung 1. a) Was Inhalt einer Grunddienstbarkeit sein kann, schreibt § 1018 erschöpfend und zwingend vor: allein die aufgezählten drei Belastungsarten (Rdn. 2, 22—26) kommen in Betracht, abweichende Inhaltsbestimmungen sind unzulässig, so daß das Grundbuchamt die Eintragung einer nicht durch § 1018 gedeckten, „atypischen" Grunddienstbarkeit ohne Zwischenverfügung ablehnen muß. Da indessen das Gesetz mehrere Möglichkeiten zur Wahl stellt, genügt es nicht, schlechthin „eine Grunddienstbarkeit" zu bestellen, vielmehr ist die Belastung inhaltlich näher zu bezeichnen, beispielsweise schlagwortartig als Wegerecht, Recht zur Wasserentnahme oder Wettbewerbsverbot; das gilt auch für die Eintragung im Grundbuch ( B G H Z 35 378, 382). Die verschiedenen zulässigen Belastungsarten können im konkreten Fall miteinander verbunden werden, etwa durch gleichzeitige Einräumung eines Benutzungsrechts und Übernahme der Verpflichtung zum Unterlassen gewisser Handlungen; es handelt sich dann nicht um mehrere selbständige Grunddienstbarkeiten, sondern um ein einheitliches dingliches Recht ( B G H Z 29 244, 246; K G H R R 1941 Nr. 185).

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Vom Inhalt der Grunddienstbarkeit zu unterscheiden ist ihre Ausübung. Diese deckt sich nicht notwendig mit jenem; sie darf ihn zwar nicht überschreiten, kann aber im U m f a n g sehr wohl hinter ihm zurückbleiben. Denn der Dienstbarkeitsberechtigte unterliegt bei der Geltendmachung seiner Befugnisse gewissen Einschränkungen nicht bloß allgemeiner Art (§ 1020 Satz 1 : Schonung der Interessen des Verpflichteten), sondern gegebenenfalls auch in räumlicher Hinsicht (§§1023, 1025, 1026: Ausübung nur auf einem Teil des dienenden oder zugunsten eines bestimmten Teils des herrschenden Grundstücks). Weitere Ausübungsschranken können sich ergeben aus dem auch im Sachenrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben (BGH LM §242 D Nr. 31 und Nr. 41; W M 64511, 513).

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b) Zu positivem Tun oder sonstigen Leistungen ist grundsätzlich weder der (8)

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Eigentümer des dienenden noch der des herrschenden Grundstücks verpflichtet. Denn §1018 kennt lediglich Duldungs- und Unterlassungspflichten (hierin unterscheidet sich die Grunddienstbarkeit von der Reallast, KGJ 41 228). Daß ζ. B. das dienende Grundstück bebaut werden soll (KG O L G 34 192) oder daß Teile von ihm als Straßenland abgetreten werden sollen (KGJ 25 A 147, 148), kann daher nicht Inhalt einer Grunddienstbarkeit sein; ebensowenig die Verpflichtung des Eigentümers, daselbst eine Anlage — etwa Eisenbahngleise, eine Uberfahrt oder Einfriedigung — herzustellen und zu unterhalten (RGZ 58 264, 271 f). Jedoch gilt dieser Grundsatz nur für sogenannte „primäre" oder Hauptpflichten. Handelt es sich dagegen um eine bloße Nebenpflicht, die weder den alleinigen noch den hauptsächlichen Inhalt der dinglichen Belastung bildet, so können durchaus die Eigentümer der beteiligten Grundstücke (oder einer von ihnen) auf Grund der Dienstbarkeit auch gehalten sein, positiv tätig zu werden und — sei es auf eigenem oder fremdem Gelände — bestimmte Handlungen vorzunehmen ( B G H LM § 2 4 2 D Nr. 31). Solche auf ein T u n gerichteten Nebenverpflichtungen ergeben sich möglicherweise für den Dienstbarkeitsberechtigten aus § 1020 Satz 2 (Erhaltung einer Anlage in ordnungsmäßigem Zustand), für den Eigentümer des dienenden und unter Umständen auch für den des herrschenden Grundstücks aus den §§ 1021 —1023 (Unterhaltung von Anlagen, Kostentragung im Falle ihrer Verlegung). W e r als Dienstbarkeitsberechtigter eine Drahtseilbahn auf fremdem Gelände betreibt, muß gegebenenfalls Schutzvorrichtungen anbringen, um das Herabfallen von Gegenständen auf dieses Gelände zu verhindern (BGH aaO). Die Hauptpflicht zur Duldung eines Waldstreifens auf dem belasteten Grundstück, der dem herrschenden als Windschutz dient, kann mit der Nebenpflicht verbunden sein, den Wald zu pflegen sowie überständiges Holz auszumerzen und durch Nachpflanzung zu ersetzen (KGJ 41 228). c) Rein schuldrechtliche Pflichten können nicht Inhalt einer Grunddienstbarkeit 1 6 sein. In Betracht kommen vielmehr nur solche rechtlichen Beziehungen, die mit dem Eigentum an den beteiligten Grundstücken zusammenhängen und es unmittelbar beeinflussen (RGZ 60 317, 320; 130 350, 357; KGJ 49 195, 198). Eineweitere Einschränkung erfährt der zulässige Dienstbarkeitsinhalt dadurch, daß Duldungs- u n d Unterlassungspflichten, die bereits kraft Gesetzes bestehen, nicht eintragungsfähig sind. Denn ihre Eintragung liefe auf eine bloße Wiederholung des gesetzlichen Rechtszustandes hinaus und würde das Grundbuch unnötig belasten. Sie ist jedoch dann ausnahmsweise statthaft, wenn ernstliche Zweifel und Unklarheiten über Vorhandensein oder Umfang einer gesetzlichen Eigentumsbeschränkung obwalten und sich gerade aus diesem Grunde eine weitgehende, vom Gesetz unabhängige und inhaltlich selbständige Festlegung als notwendig erweist ( R G Z 119 211, 213 f; 130 350, 355; K G J W 21 584). Zweifelsfrei außerhalb des gesetzlichen Rahmens liegt (Eintragungsfähigkeit daher zu bejahen) eine Vereinbarung des Inhalts, daß der Grundstücksnachbar einen Grenzüberbau, der nicht unter den Voraussetzungen des §912 Abs. 1 zustande gekommen ist und dessen Beseitigung er deshalb an sich gemäß § 1004 verlangen könnte („unentschuldigter Überbau"), gleichwohl auf seinem Grund und Boden dulden muß (KG J W 26 1015). Ebenso läßt sich zum Gegenstand einer Grunddienstbarkeit die vertragliche Verpflichtung des jeweiligen Grundstückseigentümers machen, vom Nachbargrundstück ausgehende Geräusch- oder sonstige Belästigungen, soweit sie das in § 906 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 zugelassene Maß überschreiten, ohne Entschädigung zu dulden; der Entschädigungsverzicht stellt keine lediglich schuldrechtliche und daher nur zwischen den Vertragschließenden wirksame Abmachung dar (so 11. Aufl. Anm. 16), sondern er berührt unmittelbar das Eigentum am dienenden Grundstück und schränkt es ein (BGH LM §249 H a Nr. 27). (9)

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In diesen Zusammenhang gehört auch die früher lebhaft umstrittene Frage, ob der Verzicht auf Bergschädenersatz (§148 PrABergG) durch Bestellung einer Dienstbarkeit verdinglicht werden kann (über den Stand der Meinungen im Jahre 1959 vgl. B G H LM § 839 Ff Nr. 14). Sie ist, im wesentlichen mit dem RG übereinstimmend, dahin zu beantworten, daß der Verzicht für sich allein wegen seines rein schuldrechtlichen Charakters sich nicht zur dinglichen Absicherung eignet (a. M. O L G Hamm M D R 65 659), daß er jedoch in Verbindung mit der gleichzeitig von dem Eigentümer des belasteten Grundstücks eingegangenen vertraglichen Verpflichtung, den Bergbau auf dem Nachbargelände zu dulden, den zulässigen Inhalt einer Dienstbarkeit zu bilden vermag. Denn eine solche einheitliche Vereinbarung erschöpft sich nicht in der Regelung schuldrechtlicher Beziehungen, sie greift vielmehr — da der Bergschädenersatzanspruch einen gesetzlichen Ausgleich dafür bietet, daß dem Eigentümer die Geltendmachung der Rechte aus § 1004 gegen den Bergwerksbetrieb verwehrt ist — unmittelbar in das Eigentum ein (RGZ 119 211; 130 350; 166 105, 110). Dabei spielt es keine maßgebliche Rolle, ob die Verpflichtung zum entschädigungslosen Dulden nur den gesetzmäßigen, also bergrechtlich zulässigen Bergwerksbetrieb umfaßt oder sich zugleich auf schädigende Einwirkungen „über die vom Gesetz gezogenen Grenzen hinaus" erstreckt; im einen wie im anderen Fall wird durch den vereinbarten Ausschluß des sonst gegebenen Entschädigungsanspruchs die dingliche Rechtslage verändert. Der Einwand, daß der Umfang der gesetzlichen Duldungspflicht durch den Wegfall des Bergschädenersatzes keine Erweiterung erfahre (so 11. Aufl. Anm. 16), berücksichtigt nicht genügend den wirtschaftlich und rechtlich bedeutsamen Unterschied, der zwischen einem entschädigungslosen Duldenmüssen und einem solchen nur gegen Schadensausgleich besteht. Soweit das K G ursprünglich dem Anspruch auf Bergschädenersatz die Eigenschaft eines aus dem Eigentum entspringenden Rechts — dritter Fall des § 1018 — aberkannt hat, weil er des Hinzutretens eines weiteren Rechtsgrundes, nämlich der schädigenden Handlung, bedürfe (KGJ 49 195, 197), hat es später diesen Standpunkt nicht aufrechterhalten, sondern sich der zutreffenden gegenteiligen Auffassung des R G angeschlossen ( H R R l 9 3 3 Nr. 1768).

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Eignen sich obligatorische Beziehungen als solche nicht zum Inhalt einer Grunddienstbarkeit (oben Rdn. 16), so können sie aber neben ihr, als zusätzliche Verpflichtungen eines der Beteiligten, begründet werden (vgl. Vorbem. vor § 1018 Rdn. 3), und sie wirken sich dann unter Umständen auch auf die Ausübung des dinglichen Rechts aus. Das ist ζ. B. der Fall, wenn der Eigentümer des herrschenden Grundstücks einer dritten Person gegenüber vertraglich verpflichtet ist, dafür zu sorgen, daß die dem dienenden Grundstück auferlegten Beschränkungen eingehalten werden; gegebenenfalls muß er dann auf Verlangen des Dritten gegen den Dienstbarkeitsverpflichteten vorgehen und die von diesem ausgehende Beeinträchtigung der Grunddienstbarkeit unterbinden oder beseitigen (BGH LM § 1018 Nr. 19).

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d) Inhalt und Umfang der dinglichen Belastung liegen nicht von vornherein für alle Zeiten fest, sondern sind gewissen Veränderungen unterworfen, die sich aus der wirtschaftlichen und technischen Entwicklung ergeben. Denn maßgebend ist das jeweilige — nicht das im Zeitpunkt der Dienstbarkeitsbestellung vorhandene — Bedürfnis des herrschenden Grundstücks, so daß möglicherweise mit einer Bedarfssteigerung zugleich der Bereich der dem Eigentümer eingeräumten Befugnisse wächst (BGH NJW 59 2059 f). Späteren Veränderungen der Verhältnisse muß, zumal da die Dienstbarkeitsbestellung in der Regel ohne zeitliche Begrenzung erfolgt, nach Treu und Glauben Rechnung getragen werden, wenn anderenfalls der Zweck der Belastung vereitelt würde (RGZ 126 370, 373; B G H LM S 242 D Nr. 41 = N J W 60 673). Grunddienstbar(10)

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keiten sind also, was Inhalt und Ausübung angeht, weniger fest umrissen als viele andere Rechte, sie sind „auf Veränderung angelegt" ( B G H LM Z P O §256 Nr. 73). Jedoch setzt eine solche Erweiterung des Umfangs stets voraus, daß sich die Bedarfssteigerung noch in den Grenzen einer der Art nach gleichbleibenden Benutzung des herrschenden Grundstücks hält und nicht auf eine zur Zeit der Dienstbarkeitsbestellung nicht voraussehbare oder willkürliche Benutzungsänderung zurückzuführen ist (ständige Rechtsprechung; vgl. B G H Z 44 171 mit Nachweisen, dazu Anm. Mattern LM § 1019 Nr. 1). Nicht zu beanstanden sind hiernach insbesondere bei Wege- und Durchfahrts- 2 0 rechten solche Veränderungen, die eine natürliche Folge der seither eingetretenen Wandlung und Steigerung der allgemeinen Verkehrsverhältnisse darstellen, etwa die Ersetzung von Pferdefuhrwerken durch Kraftfahrzeuge sowie das Befahren des Weges mit Lastkraftwagen nebst Anhängern (RGZ 126 370; B G H Z 42 63, 67). Gleiches gilt für den Kraftverkehr auf der Zufahrt zu einem Gebäude, das früher eine herrschaftliche Villa war und jetzt mehrere Wohnungen und kleinere Verlagsbetriebe enthält (BGH LM § 242 D Nr. 41), oder zu einem früheren Wohnhaus und jetzigen Metzgereibetrieb, wenn eine derartige gewerbliche Gebäudebenutzung schon bei Bestellung der Grunddienstbarkeit voraussehbar war ( B G H W M 66 254). Ebenfalls keine willkürliche Bedarfssteigerung, sondern eine von dem dinglichen Wegerecht noch gedeckte Veränderung hat der B G H darin erblickt, daß bei Wiedererrichtung eines kriegszerstörten Kaufhauses auf dem herrschenden Grundstück zum Ausgleich für Straßenland, das man an die Stadt hatte abgeben müssen, um ein Stockwerk höher als bisher gebaut wurde ( B G H Z 44 171, 173); ferner darin, daß der Inhaber einer Fremdenpension in einem Badeort dazu überging, statt einzelner Zimmer künftig Appartementwohnungen zu vermieten (WM 75 625). Dagegen liegt eine unzulässige, auf willkürlicher Änderung der Benutzungsart beruhende Überschreitung des Dienstbarkeitsumfanges vor, wenn ein im Großstadtzentrum zugunsten nichtgewerblicher Grundstücke eingeräumtes Durchfahrtsrecht nunmehr als Zufahrt zum Kunden-Parkplatz eines Kaufhauses benutzt wird; auch das allgemeine öffentliche Interesse an der Schaffung von Parkmöglichkeiten vermag eine solche Ausweitung der Grunddienstbarkeit nicht zu rechtfertigen ( B G H W M 66 1300, 1301 f)· Ebensowenig gibt ein subjektiv-dingliches Wegerecht „zu allen haus- und landwirtschaftlichen Zwecken" dem Eigentümer des herrschenden Grundstücks die Befugnis zu einer gewerblichen Wegebenutzung, und zwar selbst dann nicht, wenn sich auf jenem Grundstück der Geschäftsbetrieb einer landwirtschaftlichen Bezugs- und Absatzgenossenschaft befindet ( B G H N J W 59 2059; LM §1018 Nr. 5). Wer auf dem herrschenden Grundstück ein Gewerbe betreibt, das mit einem früher dort betriebenen wenig oder gar nichts gemein hat, ζ. B. anstelle einer Druckerei von mittlerer Größe nunmehr eine Lebensmittelgroßhandlung, verstößt gegen das Erfordernis einer der Art nach gleichbleibenden Grundstücksbenutzung ( B G H W M 62 765). Ist zugunsten einer Gaststätte ein Geh- und Fahrtrecht bestellt worden, so dürfen deren Gäste das dienende Grundstück nicht als Zugang zu einem später von dritter Seite auf dem herrschenden Grundstück neben der Gaststätte angelegten Tennisplatz benutzen ( B G H LM § 1018 Nr. 14). — Eine Klage auf Feststellung des künftigen Umfangs einer Grunddienstbarkeit für den Fall einer ungewissen und allenfalls erst in ferner Zeit eintretenden Veränderung in der Benutzungsart des herrschenden Grundstücks ist mangels Feststellungsinteresses unzulässig ( B G H LM Z P O § 256 Nr. 73). e) Die Wirksamkeit einer auflösend bedingten Dienstbarkeitsbestellung (§158 21 Abs. 2) unterliegt, da das Gesetz nichts Gegenteiliges vorschreibt, keinen Bedenken; nur darf die Bedingung inhaltlich nicht dem Begriff der Grunddienstbarkeit zuwiderlaufen ( K G J 44 356; 46 221, 225). Gleiches gilt für die Bestimmung eines Endtermins (§ 163). (Π)

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Eine Grunddienstbarkeit kann daher ζ. B. mit der Maßgabe bestellt werden, daß sie erlöschen soll, wenn ein späterer Eigentümer des herrschenden Grundstücks kein Abkömmling des gegenwärtigen Eigentümers ist oder w e n n eine entsprechende G r u n d dienstbarkeit auf einem anderen G r u n d s t ü c k gelöscht wird ( K G J a a O ) ; ebenso läßt sich die K ü n d i g u n g des schuldrechtlichen Kausalverhältnisses, das der Dienstbarkeitsbestellung z u g r u n d e liegt, zur auflösenden Bedingung f ü r den Bestand des dinglichen Rechts machen ( B G H N J W 74 2123, 2124; O L G Düsseldorf D N o t Z 61 408). Den Beteiligten steht es ferner frei, nicht die Bestellung der Dienstbarkeit, aber die Befugnis zu ihrer Ausübung (Rdn. 14) an eine Bedingung, sei sie aufschiebend oder auflösend, zu k n ü p fen. Insbesondere können sie die Ausübung von einer Gegenleistung des Dienstbarkeitsberechtigten abhängig machen ( O L G Karlsruhe D N o t Z 68 432); ob eine solche V e r pflichtung dann z u m Inhalt der Grunddienstbarkeit gehört (so Karlsruhe a a O ; vgl. auch R G Z 79 375, 379 f), ist zweifelhaft und, da § 1018 keine Hauptpflichten z u m positiven T u n kennt (Rdn. 15), wohl zu verneinen. 22

2. D e n ersten der drei Tatbestände des §1018 (Rdn. 13) bildet das Benutzungsrecht. Es handelt sich, negativ ausgedrückt, um eine dem Eigentümer des dienenden Grundstücks obliegende Duldungspflicht ( B G H Z 29 244, 246): dieser hat — was er an sich auf G r u n d seines Eigentums verbieten könnte (§§ 903, 1004) — k r a f t dinglicher Belastung zu dulden, daß sein G r u n d und Boden vom jeweiligen Eigentümer des herrschenden Grundstücks in einzelnen Beziehungen benutzt wird. „ B e n u t z e n " ist ein fortgesetztes oder doch mehr oder weniger häufig und regelmäßig wiederkehrendes, f ü r den Berechtigten mit einem Vorteil verbundenes Gebrauchmachen von dem belasteten G r u n d stück ( K G J 39 A 215, 216 f). D a ß der Gebrauch auf eine gewisse D a u e r angelegt sein muß, folgt aus dem Wesen der Grunddienstbarkeit (zugunsten des „jeweiligen" Eigentümers); deshalb stellt die Befugnis zur V o r n a h m e lediglich einer einmaligen H a n d lung, etwa zum Abholzen eines Waldes oder zur Beseitigung herüberragender Gebäudeteile, kein Benutzungsrecht in dem angegebenen Sinne dar ( R G Z 60 317, 320; B G H Z 41 209, 212). Z u m Benutzen bedarf es nicht des Besitzes, vielmehr könnte eine Besitzergreifung durch den Dienstbarkeitsberechtigten sogar dazu f ü h r e n , daß er die ausschließliche Sachherrschaft über das G r u n d s t ü c k ausübt, anstatt es, wie § 1018 vorschreibt, nur „in einzelnen Beziehungen" zu benutzen ( K G J a a O ) ; gerade hierdurch aber unterscheidet sich die Grunddienstbarkeit vom Nießbrauch, der grundsätzlich das Recht auf alle N u t z u n g e n der Sache verleiht, w ä h r e n d die Benutzungsbefugnis des Dienstbarkeitsberechtigten von vornherein inhaltlich begrenzt ist und sich lediglich auf die von den Beteiligten rechtsgeschäftlich vereinbarten N u t z u n g e n erstreckt ( K G J 33 A 233, 235). Welchen Inhalt und U m f a n g die Benutzung haben soll, muß bei E i n r ä u m u n g des dinglichen Rechts zweifelsfrei bestimmt werden und f ü r jedermann aus dem G r u n d b u c h oder der dort in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung erkennbar sein; unzureichende Bestimmtheit macht den Eintrag inhaltlich unzulässig, so daß er nach § 53 Abs. 1 Satz 2 G B O von Amts wegen zu löschen ist ( K G J F G 10 310). Die Bestimmtheitsanforderungen sind allerdings bei Dienstbarkeiten unter Umständen weniger streng als bei G r u n d p f a n d rechten ( B G H LM § 1018 N r . 16); so genügt ζ. B. die Bezeichnung einer Grunddienstbarkeit als „ Ü b e r w e g u n g s r e c h t " ( B G H W M 66 1022). Andererseits kann auch eine Benutzung, die sich im Rahmen des ursprünglich vereinbarten U m f a n g s hält, angesichts späterer Entwicklung der Verhältnisse n u n m e h r rechtsmißbräuchlich sein ( B G H W M 64511,513).

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D e r Möglichkeiten, ein fremdes G r u n d s t ü c k in einzelnen Beziehungen zu benutzen, sind derart viele, daß die A u f z ä h l u n g sich auf einige Beispiele beschränken muß. Hierbei ist f ü r die Abgrenzung zulässigen Benutzens von unzulässigem jeweils der sub(12)

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jektiv-dingliche Charakter der Grunddienstbarkeit zu beachten, der es verbietet, dem Berechtigten Benutzungsvorteile zukommen zu lassen, die mit seinem Eigentum am herrschenden Grundstück nichts zu tun haben, sondern ausschließlich seine persönlichen Bedürfnisse zu befriedigen geeignet sind (ξ 1019). Das Benutzen kann darin bestehen, daß der Dienstbarkeitsberechtigte Zugang zum belasteten Grundstück hat, etwa zu dem Zweck, es zu betreten und daselbst rechtserhebliche Feststellungen zu treffen (KGJ 36 A 216, 221), dort zu gehen, zu fahren — gegebenenfalls auch mit Wasserfahrzeugen —, zu reiten, Vieh zu treiben oder es weiden zu lassen (RGZ 104 147), Eisenbahnwaggons über Gleisanlagen des dienenden Grundstücks heranzuführen und abzuholen (in der Regel aber nicht: sie auf den Gleisen f ü r längere Zeit abzustellen; B G H LM § 1018 Nr. 4). In Betracht kommt ferner das Halten von Bauwerken und sonstigen Anlagen auf dem Grundstück, ζ. B. eines Entwässerungskanals (RGZ 79 375), einer Stauanlage (RG J W 12 361), einer Wasserleitung (KG RJA 5 204, 205), einer Drahtseilbahn (BGH LM §242 D Nr. 31), sowie das Anbauen an eine Giebelmauer auf der Grenze der beiden Grundstücke (BGH LM §912 Nr. 19; W M 76 128); freilich wird die Befugnis, auf dem Grund und Boden des Duldungspflichtigen ein Bauwerk zu haben, meist in die Form des Erbbaurechts gekleidet, und sie eignet sich auch nur dann als Inhalt einer Grunddienstbarkeit, wenn die dem Berechtigten gestattete Art der Bebauung nicht derartig umfassend ist, daß sie jede anderweitige Benutzung des Grundstücks ausschließt und dieses mithin nicht bloß „in einzelnen Beziehungen" benutzt wird (KGJ 39 A 215) ; führen Versorgungsunternehmen ihre Gas- oder Wasserleitungen durch öffentliche Straßen, so geschieht dies in der Regel nicht auf Grund des § 1018, jedoch ist ihr Recht, die Leitungen nach dem Ubergang des Straßeneigentums auf die Bundesrepublik weiterhin dort zu belassen, einer Dienstbarkeit inhaltlich stark angenähert ( B G H Z 37 353, 362). Grunddienstbarkeiten können, sofern die Voraussetzung der Vorteilhaftigkeit für ein anderes Grundstück erfüllt ist, die Ausübung eines Gewerbes auf dem belasteten Grundstück zum Inhalt haben, ζ. B. den Betrieb einer Tankstelle (BGHZ 29 244; 35 378) oder eines Lebensmittelgeschäfts sowie den Verkauf von Flaschenbier u. a. (darüber, ob und inwieweit ein derartiges Benutzungsrecht mit Wettbewerbsverboten gekoppelt werden darf, vgl. unten Rdn. 25). Zum „Benutzen" gehört schließlich auch der Gebrauch und die Verwertung der natürlichen Eigenschaften und örtlichen Gegebenheiten des dienenden Grundstücks, etwa die Ausbeutung von Kieslagern ( B G H Z 28 99), die Gewinnung von T o n , Torf und anderen Bodenbestandteilen (RG J W 05 393 Nr. 12 a. E.), das Schöpfen von Wasser oder Entnehmen von Eis aus einem Teich (RG WarnRspr. 1930 Nr. 171). Die Jagdausübung dagegen unterliegt besonderer gesetzlicher Regelung und kann nicht Gegenstand einer Grunddienstbarkeit sein (§ 3 Abs. 1 Satz 3 BJagdG). — Die Befugnis, über das dienende Grundstück zu gehen und zu fahren, umfaßt nicht zugleich das dortige Abstellen von Fahrzeugen zum Waschen, Reparieren oder Parken, nicht die Benutzung des Grundstücks als Garagenvorhof und nicht das Ö f f n e n von Garagentoren in den Luftraum über der belasteten Fläche (BGH W M 65 1009, 1011). Der frühere gemeinrechtliche Satz, wonach, wer ein Grundstück befahren durfte, dort auch zum Gehen berechtigt war (vgl. RG WarnRspr. 1908 Nr. 479), gilt im Recht des BGB nicht mehr; maßgebend und erforderlichenfalls durch Auslegung zu ermitteln ist vielmehr jetzt allein, was über diesen Punkt bei Bestellung der Grunddienstbarkeit bestimmtwurde (RG Gruchot68 529). 3. Das Verbot der Vornahme gewisser Handlungen — zweiter Tatbestand des 2 4 §1018 — begründet für den Eigentümer des dienenden Grundstücks eine Pflicht zum Unterlassen. Welche Handlungen auf dem Grundstück nicht vorgenommen werden dürfen, ist bei Bestellung der Grunddienstbarkeit inhaltlich genau festzulegen (,,ge(13)

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Sachenrecht. Dienstbarkeiten

wisse" Handlungen) und im Grundbuch oder in der dort in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung für jedermann zweifelsfrei zu verlautbaren (KGJ 53 152, 156; zum Bestimmtheitserfordernis vgl. Rdn. 22). Unerläßlich ist ferner, daß die Nichtvornahme einen Vorteil für die Benutzung des herrschenden Grundstücks bietet (§1019); dient sie, ohne jeden Zusammenhang mit diesem, lediglich einem persönlichen Bedürfnis des Berechtigten, so kann sie nicht Gegenstand einer Grunddienstbarkeit, sondern allenfalls einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit sein (BayObLG J W 28 1513). Zugleich aber müssen die zu unterlassenden Handlungen, wenn das Verbot dinglich gesichert werden soll, in Beziehung zum dienenden Grundstück stehen. Es muß sich um Maßnahmen tatsächlicher Art handeln, zu denen der Grundstückseigentümer, bestünde die Belastung nicht, kraft seines Eigentums berechtigt wäre. Eine Handlung, die ihm ohnehin, etwa nach den Vorschriften des Nachbarrechts, nicht erlaubt ist, stellt deshalb keinen zulässigen Belastungsinhalt dar. Ebensowenig kommen Verbote in Betracht, die lediglich die rechtliche Verfügungsfreiheit des Eigentümers, etwa zur freien Auswahl seiner Warenlieferanten, einschränken. Vielmehr ist erforderlich, daß durch das betreffende Unterlassungsgebot gerade die aus dem Grundstückseigentum als solchem fließenden Befugnisse berührt werden, insbesondere also das Recht, gemäß §903 mit dem Grundstück nach Belieben zu verfahren und andere von jeder Einwirkung auszuschließen. Daß die zu unterlassenden Handlungen nach den Grundsätzen der persönlichen Freiheit oder der Gewerbefreiheit gestattet sind, steht der Zulässigkeit der dinglichen Belastung nicht entgegen ( B G H Z 29 244). Auf jeden Fall muß sich die Nichtvornahme der den Gegenstand der Grunddienstbarkeit bildenden Handlungen auf den tatsächlichen Gebrauch des dienenden Grundstücks auswirken (BayObLGZ 1953 295, 299); dies führt allerdings nicht notwendig zu einer Änderung in dessen sachlichem Bestand oder Verkehrscharakter, und die geänderte Benutzungsart braucht auch nicht nach außen in Erscheinung zu treten (OLG Stuttgart M D R 56 679; B G H Z a a O S. 250). 25

Zu den Handlungen, deren Vornahme hiernach verboten werden kann, gehören beispielsweise bestimmte Baumaßnahmen : das dienende Grundstück darf entweder gar nicht (RGZ 47 356) oder doch mit keinen anderen Gebäuden als solchen bestimmter Art bebaut werden (KG J R 63 18 : nur Einfamilienhäuser im Villenstil und in solider Bauausführung; ähnlich B G H LM §1019 Nr. 2); bestimmte Gebäudehöhen dürfen nicht überschritten oder bestimmte Grenzabstände nicht unterschritten werden (RG J W 1900 900 Nr. 19); die dem herrschenden Grundstück zugekehrte Hauswand darf keine Fenster aufweisen (LG Lübeck D N o t Z 56 558); eine zerstörte Grenzmauer darf nicht wieder aufgebaut (KGJ 26 A 274, 277), die Aussicht auf einen See nicht verbaut werden (BGH Urt. v. 9.1. 63, V Z R 28/61). Eine als „Baubeschränkung" eingetragene Grunddienstbarkeit regelt nicht ohne weiteres auch die Nutzung der auf dem dienenden Grundstück errichteten Gebäude, verpflichtet also ζ. B. dessen Eigentümer nicht, dortige Wohnungen ausschließlich an Mitglieder bestimmter Personengruppen zu vermieten (BGH LM § 874 Nr. 5; § 1019 Nr. 2); eine derartige Nutzungsbeschränkung, wenn eigens vereinbart, ist jedoch zulässig (OLG Stuttgart M D R 56 679), und zwar gerade auch — unter der Voraussetzung, daß der begünstigte Personenkreis zu einem „herrschenden" Grundstück in Beziehungen steht (Arbeiter und Angestellte einer Fabrik) — in der Form der Grunddienstbarkeit. Gleiches gilt von Nutzungsbeschränkungen anderen Inhalts, etwa dem Verbot, einen W e g auf dem dienenden Grundstück zu anderen als ausdrücklich bestimmten Zwecken zu benutzen (RG J W 09 688 Nr. 15), oder dem Gebot, das Grundstück f ü r keinen weiteren Zweck als zur Einstellung von Kraftfahrzeugen nebst Zufahrt zu verwenden (BayObLG N J W 65 1484). Von erheblicher praktischer Bedeutung sind Verbote, die eine gewerbliche Nutzung des belasteten Grundstücks ausschließen oder beschränken. Ein solches Gewerbeverbot kann auf städteplane(14)

Grunddienstbarkeiten (Rothe)

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rischen Erwägungen beruhen (BGH LM § 1028 Nr. 1) oder auf dem Bestreben, in der Nachbarschaft keine lästigen, mit Lärm oder sonstigen Immissionen verbundene Betriebe zu haben (RG Recht 1914 Nr. 2457; 1918 Nr. 375). Nicht selten aber dient es der Fernhaltung von Wettbewerbern; dem Eigentümer des dienenden Grundstücks wird daher ζ. B. die Verpflichtung auferlegt, kein Kolonial- und Backwarengeschäft, keine Gastwirtschaft oder keinen Kleinhandel mit Spirituosen zu betreiben (KG OLG 15 372) ; oder er darf im Rahmen eines erlaubterweise von ihm betriebenen Lebensmittelgeschäfts kein Flaschenbier verkaufen (BGH LM §1090 Nr. 5). Ein zulässiges Wettbewerbsverbot enthält auch die sogenannte Tankstellendienstbarkeit: der Eigentümer des herrschenden Grundstücks bekommt das alleinige Recht zum Errichten und Betreiben einer Tankstelle auf dem belasteten Grundstück, und es darf daselbst keine Tankstelle von Konkurrenzunternehmen errichtet werden (vgl. BGHZ 29 244, 246; 35 378); durch die Dienstbarkeitsbestellung wird dieses Wettbewerbsverbot verdinglicht (BayObLG NJW 59 578). Dagegen kann zum Inhalt einer Grunddienstbarkeit nicht die Bestimmung gemacht werden, daß auf dem Grundstück keine anderen Erzeugnisse oder Waren als die des Dienstbarkeitsberechtigten verkauft oder vertrieben werden dürfen; denn hierdurch würde der Eigentümer nicht im tatsächlichen Gebrauch des Grundstücks, sondern lediglich — was nicht eintragbar ist (Rdn. 24) — in seiner rechtlichen Verfügungsfreiheit beschränkt (BGHZ 29 244; LM § 1090 Nr. 5; a. M. Walberer NJW 65 2138; vgl. auch BGH W M 75 307). Aus demselben Grunde kann dem Eigentümer auch nicht die dingliche Verpflichtung auferlegt werden, sein Grundstück weder zu veräußern noch zu verpachten noch mit einem Nießbrauch zu belasten (KGJ 45 227; 51 295, 297), eine Grundstücksteilung zu unterlassen (KG SeuffArch. 66 Nr. 210) oder ein ihm zustehendes Jagdrecht nicht auszuüben (KG OLG 15 372). 4. Der den dritten Tatbestand des § 1018 bildende Ausschluß der Ausübung von 2 6 Rechten begegnet in der Praxis vornehmlich auf nachbarrechtlichem Gebiet. Denn in Betracht kommen nach dem Gesetz nur Rechte, die dem Eigentum am dienenden Grundstück entspringen und einem „anderen Grundstück gegenüber", d. h. gegen dessen Eigentümer in Bezug auf dieses herrschende Grundstück, bestehen; darf ein solches Recht kraft dinglicher Belastung des erstgenannten Grundstücks nicht ausgeübt werden, so läuft dies zumeist auf eine vertragliche Abänderung der in den §§ 903—924 enthaltenen Regelung hinaus. Die Befugnisse des Rechtsinhabers (Dienstbarkeitsverpflichteten) können durch den Ausschluß sowohl nach der aktiven als auch nach der passiven Seite beschränkt werden: er muß entweder bestimmte Einwirkungen auf das herrschende Grundstück unterlassen, zu denen er an sich gesetzlich befugt wäre, oder er hat Einwirkungen, die vom herrschenden auf sein eigenes Grundstück ausgehen und die er, bestünde die Grunddienstbarkeit nicht, gemäß §1004 abwehren könnte, zu dulden (KGJ 38 A 324, 326). Beides ist ζ. B. möglich bei Immissionen nach § 906 (vgl. BGH LM §249 Ha Nr. 27; KGJ 23 A 226, 229). Das Recht des Nachbarn auf Beseitigung eines durch §912 Abs. 1 nicht gedeckten Grenzüberbaues kann ebenso mit dinglicher Wirkung abbedungen werden (KG J W 26 1015) wie umgekehrt, wenn die Voraussetzungen jener Vorschrift erfüllt sind, das Recht des Erbauers auf Bestehenbleiben des übergebauten Gebäudeteils. Weitere Anwendungsfälle für einen Ausübungsausschluß ergeben sich aus §907 (gefährliche Anlagen), §908 (drohender Gehäudeeinsturz) und §909 (Grundstücksvertiefung), ferner aus §917 (Notweg); gleiches gilt für Ansprüche auf Einhaltung vorgeschriebener Bauabstände oder auf Beseitigung von Fenstern und Kelleröffnungen, die an sich nach Landesrecht nicht geduldet zu werden brauchen (BGHZ 56 374). Dagegen kann der Verzicht auf ein gesetzliches Vorkaufsrecht, weil es keinen Ausfluß des Eigentums am dienenden Grundstück darstellt, nicht Inhalt einer Grund(15)

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Sachenrecht. Dienstbarkeiten

dienstbarkeit sein (KGJ 25 A 142). Ebensowenig eignet sich hierfür, sofern er lediglich schuldrechtlicher Natur ist, der Verzicht auf künftigen Schadensersatz, ζ. B. wegen Wildschadens (BayObLG M D R 60 50) oder auf den einen bestimmten Betrag übersteigenden Teil einer späteren Enteignungsentschädigung (KGJ 25 A 147). Ein Ausübungsverzicht überschreitet jedoch die Grenzen des rein Schuldrechtlichen und berührt unmittelbar das Grundstückseigentum, wenn es sich bei dem Entschädigungsanspruch um einen Ausgleich dafür handelt, daß der Eigentümer die ihm an sich nach §§ 903,1004 zustehenden Abwehrbefugnisse ausnahmsweise kraft besonderer gesetzlicher Vorschrift — etwa §906 Abs. 2 Satz 2, GewO §26, Bundes-Immissionsschutzgesetz § 14 — nicht geltend machen kann; in derartigen Fällen ist die Eintragung zulässig (RGZ 130 350, 356; KG H R R 1934 Nr. 262). — Über die Möglichkeit, Verzicht auf Bergschädenersatz durch Dienstbarkeitsbestellung zu verdinglichen, vgl. oben Rdn. 17. 27

V. Entstehung 1. Grunddienstbarkeiten entstehen in den weitaus häufigsten Fällen auf rechtsgeschäftlicher Grundlage durch „Bestellung", also kraft Ubereinkommens zwischen den Eigentümern der beiden beteiligten Grundstücke. Gemäß § 873 bedarf es, um ein dingliches Recht zu begründen, der Einigung und des Grundbucheintrags. Von der „abstrakten", unmittelbar auf Veränderung der dinglichen Rechtslage gerichteten Einigung (b), die dann zusammen mit der Eintragung im Grundbuch (c) die Grunddienstbarkeit zum Entstehen bringt, ist das schuldrechtliche Kausalgeschäft (a) zu unterscheiden, durch das sich der Dienstbarkeitsbesteller verpflichtet, sein Grundstück zugunsten des jeweiligen Eigentümers des anderen Grundstücks zu belasten.

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a) Dieses obligatorische Kausalgeschäft (BGH N J W 74 2123) unterliegt in der Regel keiner Form, insbesondere nicht der des § 313; doch ist, wenn ζ. B. die Belastung schenkweise erfolgen soll, § 518 zu beachten. Soweit kein Formzwang besteht, kann die Pflicht zur Bestellung einer Grunddienstbarkeit auch durch schlüssiges Verhalten begründet werden. Eine stillschweigende Vereinbarung ergibt sich möglicherweise aus den besonderen Umständen, namentlich wenn die Benutzung des einen Grundstücks für das andere notwendig ist, etwa bei einem über beide Grundstücke führenden Gleisanschluß an eine Staatseisenbahn oder bei Vorhandensein einer Stauanlage auf dem einen Grundstück, die zugleich dem anderen zum Vorteil gereicht (RG JW 12 361). Da indessen, was an sich den Inhalt einer Grunddienstbarkeit zu bilden pflegt, auch ohne Bestellung einer solchen rein schuldrechtlich vereinbart werden kann (BGH W M 66 1022; vgl. Vorbem. vor § 1018 Rdn. 3), muß der Richter im Streitfalle prüfen, ob der Wille der Vertragschließenden in der Tat auf Begründung eines dinglichen Rechts gerichtet war oder ob sie sich nicht mit einer obligatorischen, nur zwischen ihnen persönlich wirkenden Bindung begnügen wollten; dabei ist, weil es sich um die Auslegung nicht des Grundbucheintrages (vgl. unten Rdn. 31), sondern eines schuldrechtlichen Vertrags handelt, nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu verfahren (BGHZ 36 30, 33), also jeweils auf den individuellen Sinn des Erklärten abzustellen, wie er sich nach den gesamten Umständen und nach Treu und Glauben für den Erklärungsempfänger darbietet (vgl. auch B G H W M 75 546). Besteht ein vertraglicher Anspruch auf Dienstbarkeitsstellung, so kann er durch Vormerkung gesichert werden (KGJ 40 126, 127 f). Auch dauert, wenn sich bei dem späteren grundbuchlichen Vollzug Hindernisse ergeben oder die Belastung unrichtig eingetragen wird und infolgedessen nicht zur Entstehung gelangt, die Pflicht zur Dienstbarkeitsbestellung fort; sie geht unter Umständen bei einer Weiterveräußerung des zu belastenden Grundstücks sogar auf den neuen Erwerber über (BGH LM § 157 D Nr. 25). Verlangt der Grundstückseigentümer gemäß § 894 Lö(16)

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schung einer zwar eingetragenen, aber mangels dinglicher Einigung nicht entstandenen Grunddienstbarkeit, so muß er sich, wenn er schuldrechtlich zur Bestellung verpflichtet ist, den Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegenhalten lassen ( B G H N J W 74 1651). — W e r als Inhaber eines gewerblichen Betriebs den W e r t des benachbarten Villengrundstücks durch wesentliche und nicht ortsübliche Immissionen herabgemindert hat und dem Nachbar dafür Schadensersatz in Geld leistet, hat keinen Anspruch auf Bestellung einer Grunddienstbarkeit des Inhalts, daß künftig die über den Umfang des § 906 hinausgehenden Einwirkungen entschädigungslos zu dulden seien ( B G H L M § 249 H a Nr. 27). b) D e r Erfüllung des schuldrechtlich Vereinbarten dient die Einigung (§ 873 2 9 Abs. 1). Sie ist ein von dem Kausalgeschäft losgelöster („abstrakter") dinglicher Vertrag und setzt sich inhaltlich zusammen aus der Erklärung des einen Grundstückseigentümers, er bestelle für das andere Grundstück eine Grunddienstbarkeit, und aus der Annahme dieser Erklärung durch den Eigentümer des anderen Grundstücks. Sachlichrechtlich bedarf die Einigung keiner Form; sie kann sich deshalb auch aus dem Verhalten der Beteiligten (gegebenenfalls sogar aus ihren späteren Handlungen und Erklärungen) ergeben, sofern es ihre Willensübereinstimmung hinsichtlich der erstrebten dinglichen Rechtsänderung zweifelsfrei erkennen läßt ( R G Z 108 146, 148); aber nach der Ordnungsvorschrift des § 29 G B O (vgl. hierzu B G H W M 63 2 1 7 , 2 1 8 ) soll diese Änderung nur auf Grund notariell beurkundeter oder mindestens beglaubigter Bewilligung in das Grundbuch eingetragen werden. Welchen Inhalt die Einigung hatte, muß im Streitfall durch Auslegung ermittelt werden. Zweifelhaft ist allerdings, ob hierbei die allgemeinen Auslegungsgrundsätze der §§ 133, 157 zur Anwendung kommen und daher auch auf solche Umstände zurückgegriffen werden darf, die aus dem Grundbuch und der dort etwa in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung nicht für jedermann ohne weiteres erkennbar sind. Die herrschende Meinung verneint dies unter Hinweis auf die abstrakte Natur der Einigung und die Notwendigkeit des Schutzes dritter Personen, die, insbesondere als Sonder-Rechtsnachfolger der ursprünglichen Beteiligten, sich über die Einzelheiten der von diesen getroffenen Vereinbarungen nur an Hand der einschlägigen Urkunden unterrichten könnten ( R G LZ 1917 9 1 7 ; Gruchot 68 529, 5 3 2 ; H R R 1928 Nr. 2 0 7 9 ; B G H L M § 133 Β Nr. 13). Demgegenüber ist indessen zu bedenken: die Einigung hat mit der Eintragungsbewilligung, wenn auch beide nicht selten in derselben Urkunde verlautbart werden, ihrem Wesen nach nichts zu tun; als materiellrechtlicher dinglicher Vertrag kommt sie zwischen den beiden Grundstückseigentümern zustande, während die Eintragungsbewilligung eine an das Grundbuchamt gerichtete einseitige Formalerklärung darstellt; nicht die Einigung bildet den Anknüpfungspunkt für den öffentlichen Glauben des Grundbuchs (§§ 892, 893), sondern das dort Eingetragene gegebenenfalls in Verbindung mit der Eintragungsbewilligung. Angesichts dieser Umstände (vgl. dazu Westermann D N o t Z 58 259) sind bei der Auslegung mindestens dann, wenn der Streit über den Inhalt der Einigung noch zwischen den ursprünglichen Vertragspartnern ausgetragen wird, zur Ermittlung ihres wirklichen Willens im Zeitpunkt der Dienstbarkeitsbestellung auch solche Tatsachen und Beweisanzeichen mit heranzuziehen, die außerhalb des Grundbucheintrags nebst Bezugnahme liegen. — Einer Einigung bedarf es ausnahmsweise nicht bei Bestellung einer Eigentümer-Grunddienstbarkeit; hier genügt die Belastungserklärung des Bestellers gegenüber dem Grundbuchamt (oben Rdn. 11). c) Zur Einigung muß schließlich, damit die Grunddienstbarkeit entsteht, die Ein- 3 0 tragung in das Grundbuch hinzukommen. Sie ist (vgl. §§ 873, 1018 und G B O § 19) auf dem Blatt des dienenden Grundstücks vorzunehmen, und zwar in Abt. II. Auf Antrag (17)

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Sachenrecht. Dienstbarkeiten

wird die Grunddienstbarkeit außerdem auf dem Blatt des herrschenden Grundstücks im Verzeichnis der mit dem Eigentum verbundenen Rechte vermerkt (GBO §9); doch kommt diesem Vermerk f ü r die Entstehung und das Fortbestehen der Belastung sowie für den öffentlichen Glauben des Grundbuchs keine Bedeutung zu, und bei inhaltlicher Verschiedenheit ist allein die Eintragung auf dem dienenden Grundstück maßgebend (RG H R R 1929 Nr. 304). Die Eintragung setzt voraus, daß der Dienstbarkeitsbesteller in diesem Zeitpunkt noch Eigentümer des zu belastenden Grundstücks ist (BGH W M 71 445). Nach § 874 kann im Eintragungsvermerk zur näheren Bezeichnung des Inhalts der Grunddienstbarkeit auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. Aus dem Grundbuch selbst müssen jedoch die wesentlichen Merkmale des dinglichen Rechts ersichtlich sein, etwa durch seine stichwortartige Kennzeichnung als Wegerecht, Wasserentnahmerecht, Weiderecht u. dergl. (BGH LM § 874 Nr. 5); es genügt daher nicht, das Recht lediglich als „Grunddienstbarkeit" schlechthin einzutragen und im übrigen auf die Eintragungsbewilligung zu verweisen ( B G H Z 35 378, 382; daselbst auch über die Möglichkeit einer Bezugnahme bei „Tankstellen-Dienstbarkeiten", vgl. hierzu ferner BayObLG N J W 59 578, und O L G H a m m N J W 61 1772). Stets muß der Grundbucheintrag — gegebenenfalls in Verbindung mit der zulässigerweise in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung — Inhalt und Umfang der Grunddienstbarkeit für jedermann mit hinreichender Bestimmtheit erkennen lassen. Allerdings sind hier, zumal bei Wegerechten, die Bestimmtheitsanforderungen nicht so streng wie bei den in Abt. III des Grundbuchs einzutragenden Rechten (BGH LM § 1018 Nr. 16, und W M 71 1383, 1384). Soll eine Grunddienstbarkeit ein ganzes Grundstück belasten, aber ihre Ausübung auf eine bestimmte Teilfläche beschränkt sein (vgl. §§ 1023, 1026), so bedarf es, weil eine solche rechtsgeschäftliche Beschränkung zum Inhalt der dinglichen Belastung gehört (KGJ 51 252, 258), einer hinreichend bestimmten Bezeichnung der Ausübungsstelle im Grundbuch oder in der daselbst in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung (sofern nicht die Bestimmung dieser Stelle, ohne rechtliche Festlegung, nach § 1020 der späteren tatsächlichen Handhabung überlassen wird; KG N J W 73 1128); f ü r genügend erachtet wurde vom B G H beispielsweise die Beschreibung: „der 2 m breite Weg, der zum Feldweg nach dem O r t . . . f ü h r t " , desgleichen eine Anknüpfung an Anlagen im Gelände, etwa Bäume, Hecken, Pfähle, die ihrer Natur nach wandelbar sind, wenn wenigstens mit einer gewissen Dauer ihres Verbleibs zu rechnen ist; in solchen Fällen ist nicht — wie gemäß § 7 Abs. 2 Satz 2 G B O bei Belastung nur eines realen Grundstücksteils (vgl. Rdn. 4) — die Vorlegung und Aufbewahrung einer Karte bei dem Grundbuchamt erforderlich (LM § 1018 N r . 16). Nimmt die Eintragungsbewilligung, was zulässig ist, ihrerseits zur Bezeichnung des Grundstücksteils, auf dem die Dienstbarkeit ausgeübt werden darf, auf eine Karte Bezug, so braucht diese keine öffentliche Urkunde im Sinne von §415 Z P O zu sein, vielmehr genügt es, daß sie allgemein zugänglich ist ( B G H Z 59, 11 unter Abweichung von KGJ 50, 131; vgl. dazu Anm. Mattem LM G B O §29 Nr. 3). Eine Bezugnahme im Grundbuch auf baupolizeiliche Vorschriften lokaler Natur, die nicht in der Eintragungsbewilligung wiedergegeben sind, ist unzulässig (KGJ 46, 221; zur Bezugnahme auf nicht mehr geltende Gesetzesvorschriften vgl. KGJ 51, 252). 31

Gibt der Grundbucheintrag das bei Bestellung der Grunddienstbarkeit Vereinbarte nicht eindeutig wieder, so muß er ausgelegt werden. In diesem Falle spielen indessen nicht, wie bei Auslegung von Willenserklärungen, die Vorstellungen und Absichten der seinerzeitigen Vertragspartner die ausschlaggebende Rolle. Vielmehr ist — wegen der Zweckbestimmung des Grundbuchs, über die eingetragenen Belastungen f ü r jeden Gutgläubigen sowie f ü r jeden der unbestimmten Rechtsnachfolger und Rechtsverpflichteten maßgeblich Auskunft zu erteilen — in erster Linie auf den Wortlaut und Sinn der (18)

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Eintragung abzustellen, wie er sich aus dem Grundbuch und aus der etwa in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung des Eingetragenen ergibt; Umstände, die außerhalb dieser Urkunden liegen, dürfen zur Ermittlung von Inhalt und U m f a n g der Grunddienstbarkeit nur insoweit mit herangezogen werden, als sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalls für jedermann ohne weiteres erkennbar sind ( B G H L M § 1018 N r . 4 und N r . 5; ständige Rechtsprechung). Wenn die Auslegung zu einem von dem individuellen Willen der ursprünglich Beteiligten abweichenden Ergebnis führt, ist das Grundbuch nicht etwa unrichtig, sondern die Grunddienstbarkeit besteht materiellrechtlich so, wie sie sich dem unbefangenen Betrachter darbietet ( B G H W M 62 627, 628). Den Ausgangspunkt für die Auslegung bildet die Eintragung in Abt. II des Grundbuchs, während die Angaben im Bestandsverzeichnis über die Kulturart der beteiligten Grundstücke (ζ. B. „ W a l d u n g " , „ W i e s e " , „ G a r t e n " ) jedenfalls dann ohne Belang sind, wenn sie schon bei Dienstbarkeitsbestellung offenkundig überholt waren und mit der damaligen Grundstücksbeschaffenheit nicht mehr im Einklang standen ( B G H L M § 1018 N r . 20). Für die Frage, ob ein nicht aus dem Grundbuch ersichtlicher Umstand offenkundig, d. h. für jemanden, der sich die Verhältnisse an O r t und Stelle ansieht, unschwer erkennbar ist, kommt es auf den Zeitpunkt des Grundbucheintrags oder der darin in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung an ( B G H W M 71 1186, 1188); infolgedessen genießt ein späterer Erwerber des herrschenden Grundstücks, wenn er darauf vertraut, daß die bei seinem Erwerb bestehenden, für jedermann erkennbaren tatsächlichen Verhältnisse dem ursprünglichen Inhalt der Grunddienstbarkeit entsprächen, keinen Gutglaubensschutz nach § 8 9 2 ( B G H N J W 76 417 = W M 76 126). Auslegungserheblich sind aber auch spätere Veränderungen, soweit sie noch im Rahmen einer bereits bei Bestellung der Grunddienstbarkeit voraussehbaren wirtschaftlichen oder technischen Entwicklung liegen (vgl. oben Rdn. 19). Bei Grundbucheinträgen mit nicht g a n z eindeutigem Wortlaut kann die tatsächliche H a n d h a b u n g durch die Beteiligten, ζ. B. wenn der Verpflichtete längere Zeit eine bestimmte Art der Benutzung seines Grundstücks widerspruchslos duldet, einen Anhalt für die Auslegung geben ( B G H N J W 60 673; W M 66 254, 255). — An die Grundbuchauslegung des Tatrichters ist das Revisionsgericht nicht gebunden; es kann den Eintrag und die in Bezug genommene Bewilligung frei würdigen und selbständig auslegen ( B G H Z 37 147, 148 f, m. Nachw.). 2. a) Außer durch rechtsgeschäftliche Bestellung (Rdn. 27 ff) können Grund- 3 2 dienstbarkeiten ferner durch Ersitzung erworben werden. N a c h heutigem Recht kommt nur die Buchersitzung gemäß § 900 Abs. 2 in Betracht, während bis zum Inkrafttreten des B G B ein Erwerb auch außerhalb des Grundbuchs möglich war, ζ. B. nach preußischem Allgemeinen Landrecht (§ 13, 122) durch sogenannte „ V e r j ä h r u n g " ( B G H L M P r A L R N r . 6 ; vgl. auch R G J W 38 2985 und B a y V e r f G H W M 62 638); über Ersitzungserwerb von Grunddienstbarkeiten nach Gemeinem Recht vgl. B G H Z 16 234 und L M § 9 1 2 Nr. 19. b) Eine Entstehung kraft hoheitlichen Verwaltungsakts gibt es im Umlegungsverfah- 3 3 ren, z . B . nach den bisherigen landesrechtlichen Aufbaugesetzen ( B G H W M 6 5 1 0 0 9 ) und nach dem Flurbereinigungsgesetz ( B G H L M § 2 42 D N r . 31); ferner im W e g e der Enteignung, etwa auf G r u n d des Bundesbaugesetzes ( § 8 6 Abs. 1 N r . 1 daselbst) oder im Zusammenhang mit dem Bau und der Unterhaltung von Versorgungsleitungen ( B G H W M 67 905). K r a f t Gesetzes können Grunddienstbarkeiten entstehen auf den der Landesgesetzgebungvorbehaltenen Gebieten, insbesondere denen des Wasserrechts sowie des Deich- und Sielrechts ( E G Art. 65,66). (19)

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Sachenrecht. Dienstbarkeiten

VI. Übertragung, Inhaltsänderung und Erlöschen 1. D a die G r u n d d i e n s t b a r k e i t als subjektiv-dingliches R e c h t Bestandteil des h e r r s c h e n d e n G r u n d s t ü c k s ist (§ 96), k a n n sie nicht selbständig übertragen w e r d e n , s o n d e r n lediglich zusammen mit dem Grundstück. W i r d dieses v e r ä u ß e r t , so g e h t z u g l e i c h die G r u n d d i e n s t b a r k e i t auf d e n E r w e r b e r ü b e r . A u c h ihre A u s ü b u n g läßt sich n u r gleichzeitig mit d e r B e n u t z u n g des h e r r s c h e n d e n G r u n d s t ü c k s auf einen a n d e r e n ü b e r t r a g e n . E i n e B e l a s t u n g d e r G r u n d d i e n s t b a r k e i t mit a n d e r e n d i n g l i c h e n R e c h t e n , e t w a mit e i n e m N i e ß b r a u c h o d e r e i n e m P f a n d r e c h t , ist u n z u l ä s s i g ; das f o l g t aus i h r e r U n ü b e r t r a g b a r k e i t (§§ 1069 Abs. 2, 1274 Abs. 2). J e d o c h e r s t r e c k t sich ein das h e r r s c h e n d e G r u n d s t ü c k als solches b e l a s t e n d e s B e n u t z u n g s r e c h t , w e n n es seinem I n h a l t n a c h die A u s ü b u n g d e r D i e n s t b a r k e i t mit u m f a ß t , a u c h auf diese ( B a y O b L G Z , N e u e Folge 9 213, 218 f). Als G r u n d s t ü c k s b e s t a n d t e i l e sind G r u n d d i e n s t b a r k e i t e n n i c h t n a c h M a ß g a b e d e r §§ 803 ff Z P O p f ä n d b a r , s o n d e r n u n t e r l i e g e n d e r Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g in das unbewegliche Vermögen.

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2. D i e E i g e n t ü m e r d e r beteiligten G r u n d s t ü c k e k ö n n e n im beiderseitigen E i n v e r n e h m e n d e n Inhalt d e r G r u n d d i e n s t b a r k e i t n a c h t r ä g l i c h ändern. N a c h § 877 g e s c h i e h t dies — e b e n s o wie die r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e D i e n s t b a r k e i t s b e s t e l l u n g ( o b e n R d n . 27 f f ) — d u r c h E i n i g u n g u n d E i n t r a g u n g in das G r u n d b u c h . K e i n e I n h a l t s ä n d e r u n g in diesem S i n n e liegt v o r , w e n n eine G r u n d d i e n s t b a r k e i t in eine b e s c h r ä n k t e p e r s ö n l i c h e D i e n s t b a r k e i t „ u m g e w a n d e l t " w e r d e n soll o d e r u m g e k e h r t ; in s o l c h e n Fällen b e d a r f es einer r e g e l r e c h t e n A u f h e b u n g des b i s h e r i g e n u n d N e u b e g r ü n d u n g des a n seine Stelle t r e t e n d e n R e c h t s ( K G J W 23 760 N r . 1). R e i n s c h u l d r e c h t l i c h , also mit W i r k u n g n u r z w i s c h e n d e n jeweils Beteiligten (vgl. B G H N J W 59 2059), lassen sich die B e f u g n i s s e aus d e r G r u n d d i e n s t b a r k e i t a u c h o h n e die V o r a u s s e t z u n g e n des § 877 inhaltlich ä n d e r n u n d insb e s o n d e r e e r w e i t e r n , a b e r d a z u ist eine e i n d e u t i g e , j e d e n Z w e i f e l hinsichtlich des b e i d e r seits G e w o l l t e n a u s s c h l i e ß e n d e V e r e i n b a r u n g e r f o r d e r l i c h ( B G H L M § 1 0 1 8 N r . 10); längeres widerspruchsloses D u l d e n einer erweiterten Dienstbarkeitsausübung genügt nicht ( L M § 242 D N r . 41). D i n g l i c h w i r k e n d e I n h a l t s v e r ä n d e r u n g e n k ö n n e n f e r n e r , u n a b h ä n g i g v o n e i n e r r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e n R e g e l u n g , d a d u r c h e i n t r e t e n , d a ß sich die allgem e i n e n w i r t s c h a f t l i c h e n o d e r t e c h n i s c h e n V e r h ä l t n i s s e n a c h t r ä g l i c h w a n d e l n ( R d n . 19); freilich m u ß hier die e t w a i g e B e d a r f s s t e i g e r u n g n o c h im R a h m e n einer i h r e r A r t n a c h g l e i c h b l e i b e n d e n G r u n d s t ü c k s b e n u t z u n g liegen, w ä h r e n d j e d e willkürliche, im Z e i t p u n k t d e r D i e n s t b a r k e i t s b e s t e l l u n g n i c h t v o r a u s s e h b a r e U m g e s t a l t u n g des h e r r s c h e n d e n G r u n d s t ü c k s a u ß e r B e t r a c h t z u bleiben h a t ( B G H L M § 1018 N r . 4 u n d N r . 14; W M 66 1300).

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3. G r u n d d i e n s t b a r k e i t e n erlöschen z u m e i s t d u r c h r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e A u f h e b u n g . Sie e r f o r d e r t n a c h § 875 eine e n t s p r e c h e n d e E r k l ä r u n g des B e r e c h t i g t e n u n d die L ö s c h u n g im G r u n d b u c h sowie g e g e b e n e n f a l l s , n ä m l i c h bei V o r h a n d e n s e i n gewisser D r i t t b e r e c h t i g u n g e n , n a c h § 8 7 6 a u c h die Z u s t i m m u n g des D r i t t e n ; v o n d e r f o r m e l l e n L ö s c h u n g s b e w i l l i g u n g g e m ä ß § 19 G B O ist das m a t e r i e l l r e c h t l i c h e , auf A u f h e b u n g g e r i c h t e t e K a u s a l g e s c h ä f t z u u n t e r s c h e i d e n ( R d n . 28). L ö s c h u n g e i n e r v e r t r a g s w i d r i g eing e t r a g e n e n G r u n d d i e n s t b a r k e i t k a n n d e r E i g e n t ü m e r des belasteten G r u n d s t ü c k s a u c h d a n n v e r l a n g e n , w e n n er d e n d u r c h sie g e s i c h e r t e n t a t s ä c h l i c h e n Z u s t a n d k r a f t G e s e t zes, e t w a n a c h § 9 1 2 Abs. 1, z u d u l d e n h a t ( B G H N J W 74 1 5 5 2 f ) · Als w e i t e r e E r l ö s c h e n s g r ü n d e k o m m e n in B e t r a c h t : die s o g e n a n n t e T a b u l a r - V e r s i t z u n g n a c h § 9 0 1 , die V e r j ä h r u n g des B e s e i t i g u n g s a n s p r u c h s n a c h § 1028 Abs. 1 S a t z 2 u n d , u n t e r d e n V o r a u s s e t z u n g e n d e r §§ 1025 S a t z 2 u n d 1026, die reale T e i l u n g eines d e r beteiligten G r u n d s t ü c k e ; w i r d die G r u n d d i e n s t b a r k e i t an d e m ideellen E i g e n t u m s a n t e i l eines M i t e i g e n t ü (20)

Grunddienstbarkeiten (Rothe)

§ 1018

m e r s des d i e n e n d e n G r u n d s t ü c k s gelöscht, so g e h t sie a u t o m a t i s c h a u c h a n allen übrig e n Anteilen u n t e r ( B G H a a O S. 1553). F e r n e r erlischt die G r u n d d i e n s t b a r k e i t mit d e m E i n t r i t t d e r a u f l ö s e n d e n B e d i n g u n g , u n t e r d e r sie bestellt w u r d e , o d e r des bei i h r e r Bestellung b e s t i m m t e n E n d t e r m i n s . Sie erlischt a u c h , w e n n d e r V o r t e i l , d e n sie d e m h e r r s c h e n d e n G r u n d s t ü c k a n f ä n g l i c h b o t ( § 1 0 1 9 ) , o b j e k t i v u n d e n d g ü l t i g im vollen U m f a n g w e g f ä l l t (§ 1019 R d n . 7). Gleiches gilt, w e n n die A u s ü b u n g d e r G r u n d d i e n s t b a r k e i t f ü r d a u e r n d u n m ö g l i c h w i r d , w ä h r e n d eine n u r v o r ü b e r g e h e n d e U n m ö g l i c h k e i t u n schädlich ist ( B G H L M § 1020 N r . 1 ; n a c h d e r E n t s c h e i d u n g L M C o d e civil N r . 5 g e h t eine a l t r e c h t l i c h e G r u n d d i e n s t b a r k e i t nicht s c h o n d a d u r c h u n t e r , d a ß z w i s c h e n d e m h e r r s c h e n d e n u n d d e m d i e n e n d e n ein w e i t e r e s G r u n d s t ü c k liegt, z u dessen B e t r e t e n d e r D i e n s t b a r k e i t s b e r e c h t i g t e kein R e c h t h a t , s o f e r n n u r das Ü b e r s c h r e i t e n tatsächlich geduldet wird). K r a f t hoheitlichen Akts erlöschen Grunddienstbarkeiten durch Zwangsv e r s t e i g e r u n g des d i e n e n d e n G r u n d s t ü c k s , w e n n sie nicht in das g e r i n g s t e G e b o t a u f g e n o m m e n w e r d e n ( § § 5 2 , 91 Abs. 1 Z V G ) , u n d d u r c h E n t e i g n u n g s m a ß n a h m e n , z . B . n a c h § 86 Abs. 1 N r . 2 B B a u G . Streitig ist, o b ein E r l ö s c h e n eintritt, w e n n d a s eine d e r b e i d e n beteiligten G r u n d s t ü c k e g e m ä ß § 890 Abs. 2 d e m a n d e r e n z u g e s c h r i e b e n w i r d u n d auf diese W e i s e ein einheitliches G e s a m t g r u n d s t ü c k e n t s t e h t ( z u m S t a n d d e r M e i n u n g e n vgl. Staudinger/Ring R d n . 45 N r . 5 u n d Meisner/Stern/Hodes, N a c h b a r r e c h t § 37 A N r . 6 F u ß n . 11); die F r a g e ist m i t d e m K G z u b e j a h e n , weil ein F o r t b e s t a n d d e r G r u n d d i e n s t b a r k e i t , die laut § 1018 das V o r h a n d e n s e i n v o n z w e i selbständigen G r u n d s t ü c k e n v o r a u s s e t z t , mit i h r e m W e s e n u n v e r e i n b a r w ä r e ( K G J 51 258, 261). D a g e g e n erlöschen G r u n d d i e n s t b a r k e i t e n nicht d a d u r c h , d a ß d e r E i g e n t ü m e r 3 7 des belasteten G r u n d s t ü c k s d a s E i g e n t u m a u c h a m h e r r s c h e n d e n e r w i r b t o d e r u m g e k e h r t (§ 889). D a s gilt freilich nicht f ü r eine n a c h B a d i s c h e m R e c h t e n t s t a n d e n e G r u n d d i e n s t b a r k e i t , a b e r a u c h sie lebt — d u r c h V e r e i n i g u n g des G r u n d e i g e n t u m s in d e r H a n d d e r s e l b e n P e r s o n z u n ä c h s t e r l o s c h e n — mit e i n e r s p ä t e r e n E i g e n t u m s t r e n n u n g w i e d e r a u f , selbst w e n n diese erst n a c h I n k r a f t t r e t e n des B G B g e s c h i e h t ( B G H Z 56 374). D u r c h K r i e g s z e r s t ö r u n g eines H a u s e s auf d e m h e r r s c h e n d e n G r u n d s t ü c k w u r d e d e r Bestand e i n e r W e g e r e c h t s - G r u n d d i e n s t b a r k e i t nicht b e r ü h r t ( B G H Z 44 171, 173). G r u n d d i e n s t b a r k e i t e n , die eine B a u b e s c h r ä n k u n g z u m I n h a l t h a b e n u n d seinerzeit aus s t ä d t e p l a n e r i schen E r w ä g u n g e n o d e r im H i n b l i c k auf i n z w i s c h e n a u ß e r K r a f t g e t r e t e n e ö f f e n t l i c h r e c h t l i c h e B a u v o r s c h r i f t e n bestellt w u r d e n , e r l ö s c h e n nicht o h n e w e i t e r e s bei e i n e r Ä n d e r u n g d e r ö r t l i c h e n V e r h ä l t n i s s e , e t w a e i n e r „ U m z o n u n g " des G e l ä n d e s v o m bisherig e n W o h n - z u m n u n m e h r i g e n I n d u s t r i e g e b i e t , s o f e r n sie n u r a u c h d a n n n o c h f ü r d e n B e r e c h t i g t e n v o n p r a k t i s c h e r B e d e u t u n g sind ( B G H L M § 1019 N r . 2 ; § 2 4 2 D N r . 5 8 ) . K e i n e n E r l ö s c h e n s g r u n d stellt die Ü b e r s c h r e i t u n g d e r d e m D i e n s t b a r k e i t s b e r e c h t i g t e n e i n g e r ä u m t e n B e f u g n i s s e d a r ; m a c h t dieser v o n d e m d i n g l i c h e n R e c h t e i n e n G e b r a u c h , d e r ü b e r d e n bei D i e n s t b a r k e i t s b e s t e l l u n g f e s t g e l e g t e n U m f a n g h i n a u s g e h t , so steht vielm e h r d e m E i g e n t ü m e r des d i e n e n d e n G r u n d s t ü c k s n u r d e r A b w e h r a n s p r u c h aus § 1004 B G B z u G e b o t e , d. h. er k a n n Beseitigung u n d g e g e b e n e n f a l l s U n t e r l a s s u n g w e i t e r e r S t ö r u n g e n v e r l a n g e n ( B G H L M § 1004 N r . 79). Ein E r l ö s c h e n tritt schließlich nicht d a d u r c h ein, d a ß die G r u n d d i e n s t b a r k e i t i n f o l g e g r u n d l e g e n d e r V e r ä n d e r u n g d e r t a t s ä c h lichen V e r h ä l t n i s s e f ü r das h e r r s c h e n d e G r u n d s t ü c k n u r n o c h g e r i n g e V o r t e i l e bietet, a n d e r e r s e i t s a b e r d e m E i g e n t ü m e r des d i e n e n d e n einen u n v e r h ä l t n i s m ä ß i g g r ö ß e r e n N a c h t e i l b r i n g t ; n a c h einer r e i c h s g e r i c h t l i c h e n E n t s c h e i d u n g aus d e m J a h r e 1942 soll in d e r a r t i g e n Fällen d e m V e r p f l i c h t e t e n , s o f e r n die V e r ä n d e r u n g n i c h t n u r zeitweilig ist u n d ihr a u c h n i c h t d u r c h b l o ß e E i n s c h r ä n k u n g d e r D i e n s t b a r k e i t s a u s ü b u n g R e c h n u n g g e t r a g e n w e r d e n k a n n , aus § 242 ein A n s p r u c h auf A u f h e b u n g u n d L ö s c h u n g des dinglic h e n R e c h t s e r w a c h s e n ( R G Z 169 180, 183) ; d e r B G H ist d e m bislang nicht g e f o l g t , s o n d e r n h a t , o h n e z u d e r F r a g e allerdings a b s c h l i e ß e n d Stellung z u n e h m e n , in d e n v o n ihm (21)

§ 1019

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

entschiedenen Fällen eine Löschungspflicht stets aus tatsächlichen Gründen verneint (LM §1004 Nr. 79; §1028 Nr. 1; §242 D Nr. 58; vgl. auch N J W 60 673 f); eine Bejahung käme auch in der Tat, wenn überhaupt, nur unter ganz außergewöhnlichen Umständen in Betracht. 38

VII. Übergangsvorschriften und landesrechtliche Vorbehalte Für altrechtliche Grunddienstbarkeiten gelten die Vorschriften der Art. 184, 187, 189 und 191 EG. Danach bleiben solche Rechte mit ihrem sich aus den bisherigen Gesetzen ergebenden Inhalt und Rang bestehen, und sie bedürfen, falls landesrechtlich nichts Abweichendes bestimmt ist, keines Grundbucheintrags, insbesondere auch nicht zur Erhaltung ihrer Wirksamkeit gegenüber dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs. Wird eine altrechtliche Grunddienstbarkeit eingetragen, so hat das auf ihren Inhalt keinen Einfluß; die Eintragung bewirkt lediglich, daß eine Änderung oder Aufhebung des Rechts sich künftig nach dem BGB vollzieht (vgl. im übrigen Vorbem. vor §1018 Rdn. 5). Bei Meinungsverschiedenheiten über Inhalt und Umfang einer altrechtlichen Grunddienstbarkeit hat auch im Falle ihrer späteren Eintragung die Auslegung nicht vom Grundbucheintrag und der dort etwa in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung, wie sie sich einem unbefangenen Betrachter darbieten, auszugehen, sondern von den früheren Vorgängen, die seinerzeit zur Entstehung des Rechts geführt haben; zur Ermittlung dieser Vorgänge sind ferner nicht die Auslegungsgrundsätze der §§133, 157, sondern die des damals geltenden Rechts heranzuziehen (RGZ 131 158, 167 ff; B G H Urt. v. 13.7. 60, V Z R 119/59). Ob in derartigen Fällen das Revisionsgericht an die Auslegung des Tatrichters gebunden ist oder jene Entstehungsvorgänge selbständig würdigen kann, hat der B G H offen gelassen (Urt. v. 24.1. 62, V Z R 131/60); man wird die Frage angesichts der dinglichen Natur des Rechts und seiner Wirksamkeit gegenüber jedermann wohl im letzteren Sinne beantworten müssen. Nach den bisherigen Gesetzen und nicht nach BGB bestimmt sich, ob eine nicht eingetragene altrechtliche Grunddienstbarkeit durch Vereinigung der beiden beteiligten Grundstücke in der Hand eines Eigentümers erloschen ist; ebenso, welchen Einfluß auf den Bestand der Grunddienstbarkeit der Wegfall einer ihrer Entstehungsvoraussetzungen ausübt (RG WarnRspr. 1910 Nr. 160, 1916 Nr. 19). Über Grunddienstbarkeiten nach Badischem Landrecht, insbesondere Feld- und Baudienstbarkeiten sowie solche, die zum Entnehmen und Ableiten von Wasser aus einem Brunnen auf dem dienenden Grundstück berechtigen, vgl. BGH LM § 1004 Nr. 79 und Urt. v. 22. 3. 66, V ZR 140/63; über die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Wegegerechtigkeiten nach rheinischem Recht noch nach Inkrafttreten des BGB entstehen können, vgl. LG Wuppertal N J W 62 1017 (m. krit. Anm. von Hod.es). — Wegen bestimmter Einzelgebiete, deren Regelung das EG der Landesgesetzgebung vorbehalten hat, ist auf Vorbem. vor § 1018 Rdn. 4 zu verweisen.

§

1019

Eine Grunddienstbarkeit kann nur in einer Belastung bestehen, die für die Benutzung des Grundstücks des Berechtigten Vorteil bietet. Über das sich hieraus ergebende Maß hinaus kann der Inhalt der Dienstbarkeit nicht erstreckt werden. E 1967, II 930; M 3,481 f; Ρ 3, 308 ff. 1

1. Zusätzlich zur begrifflichen Abgrenzung in § 1018, wonach nur die dort aufgezählten drei Belastungsarten in Betracht kommen, schränkt § 1019 den zulässigen In(22)

Grunddienstbarkeiten ( R o t h e )

§ 1019

halt der Grunddienstbarkeit weiter ein : sie muß für das herrschende Grundstück vorteilhaft sein. Mit der Aufstellung dieses Erfordernisses beabsichtigte der Gesetzgeber, da ihm im Interesse des Allgemeinwohls an möglichst umfassender wirtschaftlicher Ausnützbarkeit des Grund und Bodens gelegen war, den Kreis solcher Grundstücksbelastungen, die im Gegensatz zur beschränkten persönlichen Dienstbarkeit von unabsehbarer, „ewiger" Dauer zu sein pflegen, enger zu ziehen ( B G H Z 41 209, 215). Das Erfordernis ist, wie der Wortlaut („kann nur") ergibt, zwingender Natur, kann mithin durch abweichende Parteivereinbarung nicht wegbedungen werden ( R G Z 60 317, 319 f). Gemäß Art. 184 E G gilt aber § 1019 nicht für altrechtliche Grunddienstbarkeiten ( R G Z 169 180, 183; WarnRspr. 1910 Nr. 160). 2. Da die gesetzliche Regelung einen Vorteil „für die Benutzung des Grund- 2 stücks des Berechtigten" vorschreibt, genügt es nicht, daß der Berechtigte persönlich durch die Grunddienstbarkeit besser gestellt wird, als er ohne sie dastünde. Erforderlich ist vielmehr Besserstellung gerade in seiner Eigenschaft als Grundstückseigentümer. Der Vorteil, den er durch die Belastung erlangt, muß mit der Benutzung des herrschenden Grundstücks im Zusammenhang stehen. Fehlt es hieran, dann eignet sich die Belastung nicht zum Inhalt einer Grunddienstbarkeit, sondern allenfalls einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit ( K G J 52 173, 174). Vorteilhaftigkeit in dem geforderten Sinne liegt ζ. B. vor, wenn für die Bewohner eines Mietshauses PKW-Stellplätze auf einem nahegelegenen anderen Grundstück zur Verfügung stehen; dadurch erhöht sich die Vermietbarkeit der Wohnungen und zugleich der W e r t des Hausgrundstücks selbst ( B G H W M 75 546,547). Ob im Einzelfall der geforderte Zusammenhang besteht, hängt vor allem von 3

der Lage und Beschaffenheit

des herrschenden Grundstücks ab. „Nachbarschaft" der bei-

den beteiligten Grundstücke bildet an sich kein notwendiges Begriffsmerkmal der Grunddienstbarkeit (§1018 Rdn. 12); gleichwohl wird bei Grundstücken, die weit voneinander entfernt liegen, bloß in Ausnahmefällen ein Vorteil für die Benutzung des herrschenden Grundstücks möglich sein. Wie dieses „beschaffen" ist, richtet sich nicht allein nach den natürlichen Gegebenheiten, sondern maßgeblich zugleich nach dem jeweils mit der Grundstücksbenutzung verfolgten Zweck ( K G J 52 173, 175). Nur solche Zwecke kommen hier in Betracht, deren Verfolgung erlaubt ist ( B G H Z 41 209, 214). Da jedes Grundstück seine Zweckbestimmung erst durch den Menschen erhält, ist das gesetzliche Gebot der Vorteilhaftigkeit auch dann erfüllt, wenn der Vorteil des herrschenden Grundstücks durch ein auf ihm betriebenes Gewerbe vermittelt wird ( R G SeuffArch. 80 Nr. 169). Bei einem dinglichen Wegerecht zugunsten eines Geschäftsgrundstücks kommt es auf die Verkehrsbedürfnisse des dortigen Geschäftsbetriebes an. Inwieweit in solchen Fällen heute noch an dem Erfordernis festzuhalten ist, das herrschende Grundstück müsse eine für den Betrieb eines konkreten Gewerbes geeignete bleibende „Einrichtung" aufweisen (RG aaO), kann unter den gegenwärtigen, einem rascheren Wechsel unterworfenen Verhältnissen zweifelhaft sein; der B G H hat dies offengelassen, aber jedenfalls eine großzügige Handhabung in dem Sinne für geboten erachtet, daß schon die Erstellung von Gebäuden, die von vornherein auf den Betrieb eines gewerblichen Unternehmens von bestimmtem Zuschnitt ausgerichtet sind, als eine derartige bleibende Einrichtung zu gelten hat ( B G H Z 44 171, 174 f). Nach diesen Grundsätzen beantwortet sich auch die Frage, ob ein Wettbewerbsverbot, das zu Lasten eines Grundstückseigentümers vereinbart wird, für die Benutzer eines anderen Grundstücks oder nur für dessen Eigentümer persönlich von Vorteil ist und ob es daher durch eine Grunddienstbarkeit oder aber lediglich durch eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit dinglich gesichert werden kann; die Abgrenzung erweist sich im übrigen gerade (23)

§ 1019

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

hier nicht selten als schwierig, so daß jeweils auf die besonderen Umstände des Falles abzustellen ist (vgl. darüber im einzelnen KGJ 52 173, 176 f). Soll der Inhalt der Belastung in der Pflicht bestehen, eine Anlage zu dulden, die den Bedürfnissen des herrschenden Grundstücks und damit denen seines jeweiligen Eigentümers zugute kommt, dann steht der Umstand, daß die Anlage von einem Dritten betrieben wird, der Eintragung einer Grunddienstbarkeit nicht entgegen; denn entscheidend ist die objektive Nützlichkeit der Anlage f ü r das Grundstück (ζ. B. einer Gleisanlage, die dem Berechtigten den Anschluß an eine Eisenbahn-Verkehrsverbindung verschafft; KG W M 74 1034, 1035 = N J W 75 697). Ausschlaggebend sind aber immer nur die Verkehrs- oder sonstigen Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks, nicht auch diejenigen anderer, demselben Eigentümer gehörender Grundstücke; wird also ein einheitlicher Gewerbebetrieb auf mehreren benachbarten Grundstücken ausgeübt, von denen nur eines dienstbarkeitsberechtigt ist, so haben alle Vorteile, die dem übrigen Betriebsgelände durch die Grunddienstbarkeit zufließen, f ü r die Anwendung des § 1019 außer Ansatz zu bleiben (BGHZ 44 171; W M 74 325,327). 4

3. Der Vorteil, den die Belastung des dienenden f ü r das herrschende Grundstück bieten muß, findet seine Grundlage in den privatrechtlichen Beziehungen der beiden Grundstücke zueinander und ist daher in aller Regel wirtschaftlicher Natur (RGZ 61 338, 340 f). Der Begriff der Wirtschaftlichkeit darf hier freilich nicht eng ausgelegt werden; insbesondere braucht sich die Ausübung des Rechts nicht finanziell zugunsten des Berechtigten auszuwirken, sondern es genügt, daß sie mittelbar auch seinem Grundstück zugute kommt. Andererseits entspricht selbst eine Erhöhung, die der Verkaufswert dieses Grundstücks durch die Grunddienstbarkeit erfährt, nur dann den Erfordernissen des § 1019, wenn sie zugleich f ü r die Grundstücksbenutzung als solche, d. h. f ü r das Bedürfnis des jeweiligen Benutzers, und nicht allein f ü r den gegenwärtigen Eigentümer persönlich von Vorteil ist (KGJ 52 173). Inhalt einer Grunddienstbarkeit kann hiernach auch die Sicherung bloßer Annehmlichkeiten sein, etwa das Bestehenbleiben des Charakters der Umgebung als ruhiges Wohngebiet (KG J R 63 18) oder die Unterlassung eines für die Nachbarn unangenehmen Gewerbebetriebs (RG Recht 1918 Nr. 375). Ferner kommen ästhetische Gesichtspunkte in Betracht, ζ. B. das Interesse daran, daß der Ausblick auf einen See nicht verbaut werde (BGH Urt. v. 9.1. 63, V 2 R 28/61) oder daß einer Häusergruppe eine bestimmte architektonische Ausgestaltung erhalten bleibe (BGH LM § 1019 Nr. 2). Nicht minder können soziale Erwägungen eine Regelung als vorteilhaft erscheinen lassen, etwa daß nur Arbeiterfamilien auf dem dienenden Grundstück wohnen dürfen (KGJ 36 A 216). Keinen Vorteil im Sinne des §1019 stellt die Gewährleistung des Vollzugs öffentlich-rechtlicher Vorschriften dar; darum genügt für sich allein nicht das allgemeine bauplanerische Interesse des dinglich Berechtigten, daß die in einem Siedlungsgebiet geltenden Bau- und Benutzungsbestimmungen dort allenthalben durchgesetzt und gewahrt werden (BGH LM § 1018 Nr. 19). Haben jedoch derartige Vorschriften den Anlaß zur Bestellung einer Grunddienstbarkeit entsprechenden Inhalts gegeben und treten sie später außer Kraft, dann schließt dies nicht aus, daß die privatrechtliche dingliche Belastung nach wie vor dem herrschenden Grundstück zum Vorteil gereicht (BGH LM § 242 D Nr. 58).

5

D a ß der Vorteil ein dauernder sei, ist nicht erforderlich. Immerhin muß aber die Grundstücksbenutzung, aus der er erwächst, doch eine längere Zeitspanne umfassen, darf sich also nicht auf einen einmaligen, rasch vorübergehenden Vorgang beschränken; unter diesem Gesichtspunkt handelt es sich bei der Ausbeute von Bodenbestandteilen des dienenden Grundstücks um einen zulässigen Vorteil (RG Gruchot 50 102). Auch künftige Vorteile kommen in Betracht, weil es zum Wesen der Grunddienstbarkeit gehört, (24)

Grunddienstbarkeiten (Rothe)

§ 1020

daß das ihren Inhalt bildende Recht f ü r den Berechtigten einen wirtschaftlichen Vorteil bietet oder — trotz des scheinbar bloß auf die Gegenwart abstellenden Gesetzeswortlauts — bieten kann ( R G Z 61 338, 340); eine vage Möglichkeit genügt allerdings nicht, vielmehr muß bereits im Zeitpunkt der Dienstbarkeitsbestellung mit dem späteren Eintritt von Vorteilen bei normalem Verlauf der Dinge zu rechnen sein (KG H R R 1933 N r . 1587). D a Inhalt und U m f a n g einer Grunddienstbarkeit sich im Zuge der wirtschaftlichen oder technischen Entwicklung ändern und insbesondere bei Bedarfssteigerungen erweitern können (ξ 1018 Rdn. 19), ist möglicherweise auch der durch sie gewährte V o r teil einem Wandel u n t e r w o r f e n ; die V e r ä n d e r u n g muß sich jedoch in den Grenzen einer der Art nach gleichbleibenden Benutzung des herrschenden Grundstücks halten und darf nicht willkürlich herbeigeführt werden (vgl. dazu im einzelnen § 1018 Rdn. 20). 4. Aus dem zwingenden C h a r a k t e r des §1019 (Rdn. 1) folgt, daß eine G r u n d - 6 dienstbarkeit, die f ü r die Benutzung des herrschenden Grundstücks keinen Vorteil bietet, nichtig ist. Das G r u n d b u c h a m t darf sie nicht eintragen, sondern muß den Eintragungsantrag ohne Zwischenverfügung zurückweisen (§18 G B O ) ; eine gleichwohl erfolgte Eintragung macht das G r u n d b u c h unrichtig und ist von Amts wegen wieder zu löschen (§53 Abs. 1 Satz 2 G B O ) . Entsprechendes gilt gemäß §1019 Satz 2, wenn die Grunddienstbarkeit das nach Satz 1 a a O zulässige Maß überschreitet; ob sich in einem solchen Fall die Nichtigkeit über den unzulässigen Teil hinaus auch auf den übrigen Inhalt der Grunddienstbarkeit erstreckt oder ob dieser, etwa unter A n w e n d u n g der §§ 139 und 140, aufrechterhalten werden kann, hängt von den jeweiligen Umständen ab. Die Grunddienstbarkeit erlischt, wenn das Bedürfnis, dem ihre Bestellung ent- 7 Sprüngen ist, und damit der durch sie dem herrschenden Grundstück gewährte Vorteil nachträglich wegfällt (Prot. 3 308 f). Es muß sich hierbei jedoch um einen dauernden o d e r endgültigen Wegfall jeglicher Möglichkeit einer Vorteilsgewährung handeln (KG O L G 31 336). Ein nur vorübergehender, durch die subjektiven Verhältnisse des derzeitigen Berechtigten bedingter Zustand genügt nicht ( B G H LM § 1019 N r . 2); wird ζ. B. ein Fabrikbetrieb auf dem herrschenden G r u n d s t ü c k eingestellt, weil die dortigen Gebäude durch Feuer zerstört worden sind, so bringt dies f ü r sich allein die Grunddienstbarkeit mindestens solange nicht zum U n t e r g a n g , als noch mit einem späteren Wiederaufbau gerechnet werden kann ( B G H L M § 1020 N r . 1; anders bei dinglichen W o h n r e c h t e n , vgl. B G H Z 7 268; 8 58; LM § 1 0 9 3 N r . 3). Im Falle nachträglichen Erlöschens der Dienstbarkeit aus dem angeführten G r u n d e steht dem Eigentümer des belasteten G r u n d stücks nach § 894 ein Anspruch auf Grundbuchberichtigung zu (wobei § 22 Abs. 1 G B O zu beachten ist). D a r ü b e r , ob der Verpflichtete, wenn der Vorteil zwar noch besteht, aber gegenüber der Benachteiligung seines eigenen Grundstücks unverhältnismäßig gering ist, A u f h e b u n g und Löschung der Grunddienstbarkeit verlangen kann, vgl. § 1018 Rdn. 37 a. E.

§1020 Bei der Ausübung einer Grunddienstbarkeit hat der Berechtigte das Interesse des Eigentümers des belasteten Grundstücks tunlichst zu schonen. Hält er zur Ausübung der Dienstbarkeit auf dem belasteten Grundstück eine Anlage, so hat er sie in ordnungsmäßigem Zustande zu erhalten, soweit das Interesse des Eigentümers es erfordert. E I 970, II 931 ; M 3, 483; Ρ 3, 311 f. 1. Die Beschränkung des Eigentums am dienenden Grundstück durch die 1 Grunddienstbarkeit hat zur Folge, daß der Eigentümer und der Dienstbarkeitsberech(25)

§ 1020

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

tigte sich in die Sachherrschaft teilen müssen. Den Interessenwiderstreit zwischen ihnen regeln die §§ 1020 ff, indem sie f ü r jeden von beiden bestimmte Rechte und Pflichten begründen; die Beteiligten werden dabei nicht lediglich, wie es an sich dem Wesen der Grunddienstbarkeit entspräche, zum bloßen Dulden oder Unterlassen verpflichtet, sondern gegebenenfalls auch zu einem positiven Tun („Nebenpflichten", vgl. §1018 Rdn. 15). Die gesamte Regelung beruht letztlich auf dem auch im Sachenrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242). Dieser verkörpert sich hier vornehmlich in dem Gebot an den Dienstbarkeitsberechtigten, seine Befugnisse schonend auszuüben und dabei auf die Interessen des Verpflichteten nach Möglichkeit Rücksicht zu nehmen — erster Satz des § 1020 —; aber er liegt auch den weiteren Vorschriften zugrunde, von denen insbesondere 5 1023 einen Anwendungsfall der „Schonpflicht" aus § 1020 Satz 1 darstellt (BGH LM §242 D Nr. 31). Bei diesen Bestimmungen handelt es sich, was allerdings streitig ist, um kein selbständiges gesetzliches Schuldverhältnis, sie grenzen vielmehr die Grunddienstbarkeit bloß inhaltlich ab (BGH a a O ; über den Meinungsstand vgl. daselbst, sowie Palandt/Bassenge Anm. 1); die Streitfrage ist von geringer praktischer Bedeutung (dazu unten Rdn. 4), und auf jeden Fall haben die §§ 1020 ff, mögen sie auch zum gesetzlichen Inhalt der Grunddienstbarkeit gehören, allein die tatsächliche Ausübung des Rechts zum Gegenstand und wirken sich nur in diesem Bereich konkret aus (KG N J W 73 1128,1129). 2

2. Wie der Dienstbarkeitsberechtigte sich zu verhalten hat, um bei Ausübung seines Rechts das Interesse des Eigentümers des belasteten Grundstücks tunlichst zu schonen (Satz 1), hängt von den Umständen des Einzelfalles ab und läßt sich jeweils nur auf Grund sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen beantworten. Auszugehen ist von dem grundsätzlichen Vorrang der Grunddienstbarkeit gegenüber dem Eigentum. Sie schränkt notwendig, d. h. bereits ihrem Wesen nach, die Eigentümerrechte des Verpflichteten ein; dieser darf sein Grundstück nur noch insoweit benutzen, als er hierbei dessen Benutzung durch den Eigentümer des herrschenden Grundstücks nicht beeinträchtigt. Deshalb hat das gesetzliche Erfordernis einer schonenden Ausübung der Dienstbarkeit niemals zur Folge, daß dem Berechtigten etwa angesonnen wird, auf sein Recht ganz oder teilweise zu verzichten oder sich eine inhaltliche Einengung seiner Befugnisse gefallen zu lassen (RG Gruchot 48 952; WarnRspr. 1919 Nr. 197). Andererseits muß aber die Ausübung in den Grenzen des wirtschaftlich Gebotenen bleiben. Der Dienstbarkeitsberechtigte handelt dem § 1020 nicht erst dann zuwider, wenn er sich schikanös verhält, also seine Handlungsweise nur den Zweck haben kann, dem Verpflichteten Schaden zuzufügen (§ 226), sondern auch schon durch eine unnötig weitgehende Inanspruchnahme des dienenden Grundstücks. Bieten sich ihm mehrere Möglichkeiten, sein Recht auszuüben, so muß er sich f ü r diejenige entscheiden, die den Verpflichteten am geringsten benachteiligt. Je empfindlicher die mit der Dienstbarkeitsausübung verbundenen Nachteile den Eigentümer des dienenden Grundstücks treffen, um so eher hat er Anspruch auf billige Rücksichtnahme, und verlangt er aus diesem Grunde eine Änderung des bisherigen Zustands, so kann der Berechtigte dem nur widersprechen, wenn ihm alsdann seinerseits Schaden oder Belästigung droht (RG SeuffArch. 64 Nr. 152).

3

Über diese Grundsätze hinaus bringt die einschlägige Rechtsprechung (vgl. die Zusammenstellung bei Meisner/Stem/Hodes, Nachbarrecht § 31 III) keine weiteren allgemeinen Gesichtspunkte; denn verständlicherweise wird, was den konkreten Umfang der Pflicht zur schonenden Dienstbarkeitsausübung angeht, jeweils auf die besonderen tatsächlichen Umstände abgestellt. So hat beispielsweise der B G H bei einem dinglichen Wegerecht, das sich laut Grundbucheintrag auf die Gesamtfläche des belasteten Grundstücks erstreckte, geprüft, ob der Berechtigte etwa gehalten sei, nur an bestimmten Stel(26)

Grunddienstbarkeiten (Rothe)

§ 1020

len ein- und auszufahren, und er hat dies mit Rücksicht auf die örtlichen Verhältnisse verneint, weil durch Ein- und Ausfahrten auf der ganzen Grenzlinie die eigene Grundstücksbenutzung des Dienstbarkeitsverpflichteten nicht in unangemessener Weise behindert werde (WM 65 1009, 1011). Bei einer Grunddienstbarkeit, der zufolge die Nutzung des belasteten Villengrundstücks lediglich für eine oder mehrere Familien gestattet war, wurde in dem Betrieb eines Wohnheims mit einer Belegung durch eine wechselnde und unbestimmte Vielzahl von Personen eine Verletzung des § 1020 erblickt, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob tatsächlich Belästigungen von diesen Bewohnern ausgingen (LM § 874 Nr. 5). Tatfrage ist, inwieweit der Berechtigte im Interesse des Eigentümers bei der Dienstbarkeitsausübung bestimmte Maßnahmen — ζ. B. die irreführende Bezeichnung des ihm gewährten Durchgangs als eines öffentlichen — unterlassen (RG Gruchot 45 1019) oder gewisse Erschwernisse — z.B. die Anbringung eines tagsüber unverschlossenen Tores vor der Grundstückseinfahrt unter Aushändigung eines Schlüssels für die Nachtzeit — auf sich nehmen muß (RG WarnRspr. 1908 Nr. 479). Bei der Weidegerechtigkeit an einem Waldgrundstück kann der Berechtigte Änderungen in der Kulturart, etwa der Umwandlung von Laub- in Nadelwald, auch wenn sie zur Erhaltung des Waldes nicht unbedingt notwendig sind, jedenfalls dann nicht widersprechen, wenn sie nur einen Teil der Weidefläche betreffen und durch sie die Befriedigung des Weidebedarfs weder geschmälert noch wesentlich erschwert wird (RGZ 104 147). Wer berechtigt ist, Vieh über den Hof des dienenden Grundstücks zu treiben, hat den Unrat der Tiere alsbald wieder zu beseitigen (Hamm OLG 18 147). Erweist sich der Betrieb einer Seilbahn über dem belasteten Grundstück als gefährlich für Menschen oder Tiere, die dieses Grundstück betreten, so kann für den Berechtigten aus § 1020 eine Pflicht zur Anbringung von Schutzvorrichtungen erwachsen (BGH LM § 242 D 31). Wenn der Dienstbarkeitsberechtigte seine Pflicht zur schonenden Ausübung ver- 4 letzt, steht dem Eigentümer des dienenden Grundstücks der Abwehranspruch aus § 1004 zu Gebote; er kann sich gegen die Beeinträchtigung seines Eigentums, soweit sie den zulässigen Umfang überschreitet, mit einer Klage auf Beseitigung und gegebenenfalls Unterlassung weiterer Störungen zur Wehr setzen (BGH LM § 1004 Nr. 79). Der Beseitigungsanspruch erstreckt sich nicht auf bereits eingetretene und für die Zukunft bedeutungslose Einwirkungsfolgen (BGHZ 28 110, 113). Andererseits kann der Berechtigte auch wegen solcher Eigentumsbeeinträchtigungen in Anspruch genommen werden, die nicht von ihm persönlich, sondern von Dritten, z. B. seinem Mieter oder Pächter, ausgehen, sofern er diesen die beanstandete Grundstücksbenutzung gestattet hat (BGH LM § 1004 Nr. 90). Wird das belastete Grundstück durch nichtschonende Dienstbarkeitsausübung beschädigt, so haftet der Berechtigte, falls ihn ein Verschulden trifft, gemäß §§823 ff, 249 ff auf Schadensersatz (BGH W M 62 765, 767). Die Vorschriften der §§278, 282 und 283 sind in solchen Fällen mangels schuldrechtlicher Beziehungen nicht anwendbar (a.M. Palandt/Bassenge Anm. 2b, Soergel/Baur Rdn. 3, u.a.; zu §278 vgl. auch BGHZ 42 374). 3. Anlagen auf dem belasteten Grundstück — um ihre Unterhaltung geht es im 5 zweiten Satz des §1020 und in den beiden folgenden Paragraphen — sind besondere (d. h. mit dem Grundstück nicht identische), von Menschen geschaffene und auf eine gewisse Dauer berechnete Einrichtungen, die der Grundstücksbenutzung dienen (vgl. KG JFG 6 282, 287; RG H R R 1934 Nr. 1027). Eine Anlage wird von dem Dienstbarkeitsberechtigten „gehalten", wenn er sie sich wirtschaftlich nutzbar macht und hierzu dem Eigentümer des dienenden Grundstücks gegenüber befugt ist; dabei spielt es keine Rolle, wer die Anlage errichtet hat und wem sie gehört (RG H R R 1940 Nr. 1248, E i a . E.; RGZ 112 368). Die angegebenen Voraussetzungen sind z.B. erfüllt bei Ableitung von (27)

§ 1021

S a c h e n r e c h t . Dienstbarkeiten

Drainagewasser durch einen zu diesem Zweck hergestellten, über das dienende Grundstück führenden Kanal ( R G Z 79 375). Dagegen ist ein die ganze Grundfläche bedeckender Teich, an dem eine Dienstbarkeit auf Nutzung des abfließenden Wassers besteht, keine Grundstücksanlage, sondern Belastungsgegenstand selbst ( R G H R R 1934 Nr. 1027). Die Anlage muß sich ,,auf" dem dienenden Grundstück befinden, was beispielsweise bejaht wurde für den herüberragenden Lichtschacht eines auf dem herrschenden Nachbargrundstück errichteten Hauses ( R G Gruchot 58 1003). Weitere Beispielsfälle für Anlagen : Treppenweg als Zugang zum herrschenden Grundstück ( R G Z 56 378); Stauschleuse ( R G Z 60 87); Wehr zwecks Zuleitung des erforderlichen Wassers zu einer Mühle ( R G Z 111 90); Schlammfänge in einem Entwässerungsgraben ( K G J 51 242). 6

Satz 2 erweitert das Gebot schonender Ausübung (Satz 1), indem er dem Dienstbarkeitsberechtigten vorschreibt, von ihm gehaltene Anlagen in einem ordnungsmäßigen Zustand zu erhalten. Diese Verpflichtung zum positiven Handeln findet ihre obere Grenze in dem Interesse des Eigentümers an der Benutzung seines Grundstücks ( R G Z 112 368, 371); der Berechtigte braucht daher nur einen Zustand aufrechtzuerhalten, der von der Anlage ausgehende Eigentumsbeeinträchtigungen tunlichst ausschließt (soweit er darüber hinaus noch Erhaltungsmaßnahmen ergreift, tut er dies, ohne dem Eigentümer gegenüber dazu verpflichtet zu sein, in seinem eigenen Interesse; vgl. R G H R R 1940 Nr. 1248, E I , und K G N J W 70 1686). Die Verpflichtung ist keine auf dem herrschenden Grundstück ruhende Reallast. Da sie unmittelbar aus dem Gesetz folgt, kann sie nicht in das Grundbuch eingetragen werden (BayObLGZ 1965 267, 272). Den Beteiligten steht es allerdings frei, von der gesetzlichen Regelung abweichend eine andere Verteilung der Unterhaltungslast zu vereinbaren, und Vereinbarungen dieser Art bedürfen, wenn sie für und gegen jedermann wirken sollen, der Eintragung (vgl. § 1021). Um die Anlage in den gesetzlich gebotenen Zustand versetzen zu können, darf der Dienstbarkeitsberechtigte das dienende Grundstück betreten. Im übrigen richten sich Art und Umfang der ihm obliegenden Tätigkeit nach den jeweiligen Umständen. Befindet sich die Anlage in keinem ordnungsmäßigen Zustand, so kann der Eigentümer den Berechtigten auf Erfüllung seiner gesetzlichen Pflicht und, falls die Voraussetzungen der §§ 823 ff vorliegen (Verschulden), auf Schadensersatz in Anspruch nehmen. Im Falle einer Beschädigung oder Zerstörung der Anlage muß sie der Dienstbarkeitsberechtigte, soweit das Interesse des Grundstückseigentümers es erheischt, auf seine Kosten ausbessern bzw. wiederherstellen, und zwar auch dann, wenn die Schäden ohne sein Verschulden, ζ. B. durch Naturgewalt, entstanden sind ( R G aaO, D I ) .

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4. Die §§ 1020—1028 gelten gemäß Art. 184 Satz 2 E G auch für altrechtliche Grunddienstbarkeiten.

§ 1021 Gehört zur Ausübung einer Grunddienstbarkeit eine Anlage auf dem belasteten Grundstücke, so kann bestimmt werden, daß der Eigentümer dieses Grundstücks die Anlage zu unterhalten hat, soweit das Interesse des Berechtigten es erfordert. Steht dem Eigentümer das Recht zur Mitbenutzung der Anlage zu, so kann bestimmt werden, daß der Berechtigte die Anlage zu unterhalten hat, soweit es für das Benutzungsrecht des Eigentümers erforderlich ist. Auf eine solche Unterhaltungspflicht finden die Vorschriften über die Reallasten entsprechende Anwendung. E I 971, II 932; M 3, 4 8 3 f ; Ρ 3, 3 1 2 f f (28)

Grunddienstbarkeiten (Rothe)

§ 1021

1. Z u s ä t z l i c h z u d e r g e s e t z l i c h e n R e g e l u n g in § 1 0 2 0 S a t z 2 u n d a b w e i c h e n d 1 v o n ihr k ö n n e n die E i g e n t ü m e r d e r b e i d e n G r u n d s t ü c k e die Unterhaltung v o n Anlagen auf d e m belasteten G r u n d s t ü c k (§ 1020 R d n . 5 u n d 6) vertraglich, d. h. d u r c h b e s o n d e r e V e r e i n b a r u n g regeln. U b e r die s c h u l d r e c h t l i c h e G e l t u n g u n m i t t e l b a r z w i s c h e n d e n V e r t r a g s c h l i e ß e n d e n h i n a u s k a n n solchen V e r e i n b a r u n g e n , w e n n sie die V o r a u s s e t z u n g e n des § 1 0 2 1 Abs. 1 e r f ü l l e n , d u r c h E i n b e z i e h u n g in d e n I n h a l t d e r G r u n d d i e n s t b a r k e i t dingliche W i r k u n g beigelegt w e r d e n . O b dies sogleich bei d e r D i e n s t b a r k e i t s b e s t e l l u n g g e s c h i e h t o d e r erst s p ä t e r , m a c h t k e i n e n U n t e r s c h i e d ; a u c h d u r c h eine n a c h t r ä g l i c h e V e r e i n b a r u n g w i r d k e i n e Reallast b e g r ü n d e t (vgl. u n t e n R d n . 3 u n d 4), s o n d e r n es h a n delt sich d a n n u m eine inhaltliche Ä n d e r u n g d e r G r u n d d i e n s t b a r k e i t . D a s G e s e t z läßt zwei Gestaltungsarten z u (Abs. 1): einmal die Ü b e r n a h m e d e r U n t e r h a l t u n g s p f l i c h t d u r c h d e n E i g e n t ü m e r des b e l a s t e t e n G r u n d s t ü c k s ( S a t z 1); z u m a n d e r e n , s o f e r n beide Beteiligten die A n l a g e b e n u t z e n d ü r f e n , das S i c h - V e r p f l i c h t e n des D i e n s t b a r k e i t s b e r e c h t i g t e n , sie z u u n t e r h a l t e n ( S a t z 2). In b e i d e n Fällen w i r d das, w o z u d e r B e t r e f f e n d e sich mit d i n g l i c h e r W i r k u n g v e r p f l i c h t e n k a n n , n a c h o b e n b e g r e n z t d u r c h das jeweilige Interesse des a n d e r e n Teils an d e r B e n u t z u n g d e r A n l a g e . W a s ein Beteiligter ü b e r diese G r e n z e h i n a u s z u U n t e r h a l t u n g s z w e c k e n u n t e r n i m m t , ist seine eigene A n g e l e g e n h e i t , o h n e d a ß er d e m a n d e r e n g e g e n ü b e r d a z u v e r p f l i c h t e t w ä r e ( K G N J W 70 1686). D i e gen a n n t e n b e i d e n F o r m e n z u l ä s s i g e r V e r e i n b a r u n g e n schließen e i n a n d e r nicht in d e r W e i s e aus, d a ß im k o n k r e t e n Fall stets n u r eine v o n i h n e n in B e t r a c h t k ä m e , also e n t w e d e r allein d e r G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r o d e r allein d e r B e r e c h t i g t e die A n l a g e z u u n t e r h a l t e n h ä t t e ; v i e l m e h r lassen sie sich — d u r c h gleichzeitige A n w e n d u n g d e r S ä t z e 1 u n d 2 des ersten A b s a t z e s — m i t e i n a n d e r v e r b i n d e n , i n d e m die U n t e r h a l t u n g s l a s t v e r e i n b a rungsgemäß zwischen dem Eigentümer und dem Dienstbarkeitsberechtigten aufgeteilt w i r d u n d i n f o l g e d e s s e n j e d e r n u r d e n auf ihn e n t f a l l e n d e n Anteil z u t r a g e n h a t ( R G Z 79 375, 3 7 9 ; K G a a O ) . D e r Begriff der Unterhaltung darf nicht e n g a u s g e l e g t w e r d e n ( R G H R R 1940 2 N r . 1248, D I). E r u m f a ß t u n t e r U m s t ä n d e n a u c h eine E r n e u e r u n g , w e n n sie bei einer u n b r a u c h b a r g e w o r d e n e n o d e r a b h a n d e n g e k o m m e n e n A n l a g e n o t w e n d i g ist; inwieweit w e s e n t l i c h e V e r b e s s e r u n g e n d a z u g e h ö r e n , läßt sich n u r v o n Fall z u Fall e n t s c h e i d e n ( R G Z 131 158, 176), w o b e i n a c h T r e u u n d G l a u b e n ( § 2 4 2 ) e t w a i g e n w i r t s c h a f t l i c h e n und technischen Veränderungen, namentlich den neuzeitlichen Verkehrsverhältnissen, R e c h n u n g z u t r a g e n ist ( B G H L M § 242 D N r . 41). D i e g e m ä ß Abs. 1 v o n d e m E i g e n t ü m e r o d e r d e m B e r e c h t i g t e n — o d e r v o n b e i d e n anteilig — ü b e r n o m m e n e U n t e r h a l t u n g s l a s t g e h t je n a c h d e m I n h a l t d e r V e r e i n b a r u n g d a h i n , d a ß d e r V e r p f l i c h t e t e die erf o r d e r l i c h e n A r b e i t e n selbst a u s f ü h r e n lassen ( „ n a t u r a l e U n t e r h a l t u n g " ) o d e r d a ß e r die d a z u e r f o r d e r l i c h e n K o s t e n v o r s c h i e ß e n o d e r e r s t a t t e n m u ß ( K G J F G 6 282, 286). Soll die n a t u r a l e U n t e r h a l t u n g a u f g e t e i l t w e r d e n , so k a n n das in d e r F o r m g e s c h e h e n , d a ß j e d e r d e r b e i d e n Beteiligten sich v e r p f l i c h t e t , einen g e g e n s t ä n d l i c h a b g e g r e n z t e n Teil d e r A n l a g e z u u n t e r h a l t e n ( K G N J W 70 1 6 8 6 , 1 6 8 7 ) . 2. a) U b e r n i m m t d e r Eigentümer des belasteten Grundstücks g e m ä ß Abs. 1 3 S a t z 1 die U n t e r h a l t u n g d e r A n l a g e , so e r w e i t e r t sich d e r g e w ö h n l i c h b l o ß auf D u l d e n o d e r U n t e r l a s s e n g e r i c h t e t e D i e n s t b a r k e i t s i n h a l t d a h i n , d a ß n u n m e h r eine „ N e b e n p f l i c h t " z u m H a n d e l n besteht. D i e s e bildet mit d e r ü b r i g e n B e l a s t u n g ein einheitliches G a n z e s u n d verleiht d e r G r u n d d i e n s t b a r k e i t eine b e s o n d e r e , v o m G e s e t z a u s d r ü c k l i c h z u g e l a s s e n e E i g e n a r t . D u r c h solche V e r e i n b a r u n g w i r d also kein selbständiges dingliches R e c h t b e g r ü n d e t , i n s b e s o n d e r e k e i n e Reallast ( R G Z 60 87, 9 2 ; 79 375, 380). Allerdings m u ß die P f l i c h t , die A n l a g e auf d e m d i e n e n d e n G r u n d s t ü c k z u d u l d e n , i m m e r H a u p t i n h a l t d e r B e l a s t u n g bleiben g e g e n ü b e r d e r U n t e r h a l t u n g s p f l i c h t , weil diese sich (29)

§ 1021

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

allein nicht zum Gegenstand einer Grunddienstbarkeit eignet ( R G 2 111 90, 92 f). Weitere gesetzliche Zulässigkeitsvoraussetzung ist, daß das Interesse des Berechtigten an der Ausübung der Grunddienstbarkeit eine Unterhaltung der Anlage jedenfalls in dem vereinbarten U m f a n g gebietet; über dieses Erfordernis hinaus kann dem Eigentümer keine weitere Leistung auferlegt werden. Dinglich unwirksam wäre ferner eine Vereinbarung, die erst dazu dienen soll, das Grundstück in einen zur Dienstbarkeitsausübung geeigneten Zustand zu versetzen, ζ. B. die Verpflichtung des Eigentümers, eine bisher nicht vorhandene Anlage herzustellen ( K G J 51 242, 249). Wer sich gemäß S a t z 1 zur Unterhaltung eines Weges verpflichtet hat, der als Zufahrt zum herrschenden Grundstück dient, muß im Falle einer Steigerung des allgemeinen Verkehrsbedürfnisses auch die erhöhten Unterhaltungskosten tragen, ohne dem Wegeberechtigten, solange dieser sich noch im Rahmen einer gerechtfertigten Ausübung der Grunddienstbarkeit hält, den Einwand des Rechtsmißbrauchs entgegenhalten zu können ( B G H L M § 2 4 2 D Nr. 41). Er vermag sich jedoch der lästig gewordenen Unterhaltungspflicht dadurch zu entledigen, daß er den realen Grundstücksteil, der die Anlage trägt, im Grundbuch als selbständiges Grundstück eintragen läßt und dann auf das Eigentum daran verzichtet (§ 928; vgl. Prot. 3 313). 4

b) Die Möglichkeit, gemäß Abs. 1 S a t z 2 die Unterhaltungspflicht vertraglich dem Dienstbarkeitsberechtigten aufzuerlegen, setzt voraus, daß der Eigentümer des belasteten Grundstücks ein Recht zur Mitbenutzung der Anlage hat ( z . B . R G Z 56 378: Treppenweg als gemeinschaftlicher Z u g a n g zu beiden Grundstücken). Auch hier handelt es sich (vgl. Rdn. 3) nicht um die Begründung einer Reallast (die in diesem Falle auf dem herrschenden Grundstück ruhen würde). Denn die Vereinbarung verschafft dem Eigentümer kein selbständiges, von der Grunddienstbarkeit losgelöstes dingliches Recht; vielmehr werden nur die Befugnisse aus der Dienstbarkeit inhaltlich eingeschränkt. Die Pflicht des Berechtigten, die Anlage zu unterhalten, läßt sich mit dinglicher Wirkung nicht weiter ausdehnen, als das Mitbenutzungsrecht des Eigentümers es erfordert. Wird gleichwohl eine derartige Ausdehnung gewünscht, dann können die Beteiligten dies nicht im Rahmen der Grunddienstbarkeit erreichen, sondern müssen zusätzlich eine Reallast bestellen; gleiches gilt, wenn dem Eigentümer kein bloßes Mit-, sondern ein Alleinbenutzungsrecht zusteht oder wenn die Anlage ausschließlich seinem Interesse dient. — Falls die Beteiligten trotz bestehenden Mitbenutzungsrechts des Grundstückseigentümers keine Vereinbarung nach S a t z 2 treffen, ist es Sache jedes von beiden, die Anlage insoweit zu unterhalten, als sein eigenes Interesse es erheischt, ohne daß er dazu dem anderen Teil gegenüber verpflichtet wäre. Insbesondere erwächst in einem solchen Falle dem Dienstbarkeitsberechtigten keine alleinige Unterhaltungspflicht aus § 1020 S a t z 2, weil diese Vorschrift lediglich von ihm „ g e h a l t e n e " Anlagen betrifft und ihn zu deren Erhaltung in einem ordnungsmäßigen Zustande auch nur im Rahmen des Interesses des Eigentümers an der Benutzung seines Grundstücks verpflichtet (§ 1020 Rdn. 6). Auch die Vorschriften der §§ 742, 748, wonach im Zweifel beide Beteiligten die Unterhaltungskosten je zur H ä l f t e tragen müßten, können in Fällen dieser Art mangels eines Gemeinschafts- oder ähnlichen Verhältnisses weder unmittelbar noch entsprechend angewendet werden ( R G H R R 1940 Nr. 1248, E I ; K G N J W 70 1686). — D e r Berechtigte kann sich von einer gemäß S a t z 2 übernommenen Unterhaltungspflicht einseitig durch Aufhebung der Grunddienstbarkeit (§ 875) befreien.

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3. Vereinbarungen nach Abs. 1 bedürfen, um Inhalt der Grunddienstbarkeit und damit gegen jedermann wirksam zu werden, der Eintragung in das Grundbuch; dies folgt aus § 873 und, falls sich die Beteiligten über die Unterhaltung einer Anlage erst nachträglich einigen (Rdn. 1), aus § 877; dabei kann gemäß § 874 jeweils auf die Eintra(30)

Grunddienstbarkeiten (Rothe)

§ 1021

gungsbewilligung Bezug genommen werden (vgl. im übrigen § 1018 Rdn. 27—31). Die Eintragung hat auf dem Grundbuchblatt des dienenden Grundstücks zu geschehen (in Abt. II) ; außerdem kann gemäß § 9 G B O auf Antrag die vereinbarte Unterhaltungsregelung zusammen mit der Grunddienstbarkeit auch auf dem Blatt des herrschenden Grundstücks vermerkt werden (im Bestandsverzeichnis, vgl. § 7 GrundbVerf). Dies ist unproblematisch, wenn es sich um Vereinbarungen nach § 1021 Abs. 1 Satz 1 handelt, die Unterhaltung der Anlage also dem Eigentümer des dienenden Grundstücks obliegt. Im Falle des Satzes 2 a a O dagegen, d. h. wenn der Dienstbarkeitsberechtigte die Unterhaltungspflicht vertraglich übernommen hat, wird im Anschluß an die Entscheidung KGJ 51 242 (daselbst S. 246 ff) von einem Teil des Schrifttums der Standpunkt vertreten (Nachweise über den Meinungsstand bei Meisner/Stern/Hodes §30 III 6 Fußn. 154 und bei Staudinger/Ring Rdn. 4), die Vereinbarung müsse, damit sie dinglich wirke, als Belastung auf dem Grundbuchblatt des herrschenden Grundstücks, und zwar dort in Abt. II, eingetragen werden; das sei unerläßlich, weil es um eine den jeweiligen Eigentümer dieses Grundstücks treffende Verpflichtung gehe und weil derartige Belastungen einem gutgläubigen Grundstückserwerber gegenüber nur dann Bestand hätten, wenn sie aus dem Grundbuchblatt nicht eines anderen, sondern gerade des erworbenen Grundstücks selbst mit Sicherheit zu entnehmen seien; freilich müsse dort zugleich vermerkt werden, daß die Unterhaltungslast im Falle eines Erlöschens der Grunddienstbarkeit auch ihrerseits erlösche. Dem ist jedoch nicht zu folgen. Die Vereinbarung nach §1021 Abs. 1 Satz 2 begründet kein selbständiges, von der Grunddienstbarkeit inhaltlich verschiedenes Recht des Eigentümers des dienenden Grundstücks, vielmehr stellt die vom Berechtigten im Rahmen der gemeinschaftlichen Benutzung übernommene Pflicht zur Unterhaltung der Anlage, ebenso wie das Mitbenutzungsrecht des Eigentümers selbst, nichts anderes dar als eine Einschränkung der aus der Dienstbarkeit fließenden Befugnisse (Rdn. 4) ; das zeigt auch der von den Vertretern der Gegenmeinung f ü r erforderlich gehaltene zusätzliche Eintragungsvermerk, der auf die Abhängigkeit des Vereinbarten von dem Bestehenbleiben der Grunddienstbarkeit hinweisen soll. Eine solche unselbständige, zum Inhalt eines dinglichen Rechts an einem Grundstück gehörende Nebenverpflichtung kann nicht als besondere Belastung auf dem Blatt eines anderen Grundstücks eingetragen werden. Der Schutz des öffentlichen Glaubens (§ 892) gibt ebenfalls zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlaß, da das Grundbuch ein einheitliches Ganzes bildet; ein späterer Erwerber des herrschenden Grundstücks erwirbt die Grunddienstbarkeit so, wie sie auf dem Blatt des dienenden Grundstücks eingetragen steht, also mit der von seinem Rechtsvorgänger eingegangenen Unterhaltungsverpflichtung, wobei es keinen Unterschied bedeutet, ob die Grunddienstbarkeit gemäß § 9 G B O auf dem Grundbuchblatt des herrschenden Grundstücks vermerkt wurde oder nicht; das Fehlen eines derartigen Vermerks macht das Grundbuch nicht unrichtig. 4. Zu den gemäß Abs. 2 entsprechend anzuwendenden Reallast-Vorschriften ge- 6 hören nicht diejenigen über die Begründung von Reallasten, weil das Gesetz nach seinem Wortlaut (Anwendung „auf eine solche Unterhaltungspflicht") das Bestehen einer bereits anderweitig begründeten Verpflichtung voraussetzt; dafür spricht auch der Zusammenhang der beiden Absätze des § 1021, von denen der erste die Art und Weise des Zustandekommens der Verpflichtung, der zweite dagegen ihren Inhalt betrifft (RGZ 79 375, 380). Ebensowenig ist §1109 anwendbar, da die Folgen einer Teilung des herrschenden Grundstücks in §1025 geregelt sind. Im übrigen finden insbesondere die §§1105, 1107 und 1108 entsprechende Anwendung auf die Unterhaltungspflicht: Die geschuldeten Leistungen können jeweils aus dem Grundstück gefordert werden, dessen Eigentümer nach Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 die Anlage zu unterhalten hat (§1105 (31)

§ 1022

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

Abs. 1), w o b e i f ü r L e i s t u n g s r ü c k s t ä n d e die V o r s c h r i f t e n ü b e r r ü c k s t ä n d i g e H y p o t h e k e n z i n s e n gelten (§ 1107). D a r ü b e r h i n a u s h a f t e t d e r b e t r e f f e n d e E i g e n t ü m e r — nicht d e r G r u n d s t ü c k s p ä c h t e r ( R G Z 131 158, 163) — f ü r die w ä h r e n d d e r D a u e r seines E i g e n t u m s fällig w e r d e n d e n L e i s t u n g e n a u c h p e r s ö n l i c h ( § 1 1 0 8 Abs. 1); w i r d das G r u n d s t ü c k des U n t e r h a l t u n g s p f l i c h t i g e n geteilt, so h a f t e n die E i g e n t ü m e r d e r n e u e n t s t a n d e n e n T e i l g r u n d s t ü c k e als G e s a m t s c h u l d n e r ( § 1 1 0 8 Abs. 2), j e d o c h u n b e s c h a d e t d e r S o n d e r r e g e l u n g d e r §§ 1025, 1026. — D i e V o r b e h a l t e z u g u n s t e n d e r L a n d e s g e s e t z e in A r t . 1 1 3 — 1 1 5 E G f i n d e n laut A r t . 116 a a O k e i n e A n w e n d u n g auf die U n t e r h a l t u n g s p f l i c h t e n d e r §§ 1021, 1022. D a h e r sind mit d e m H i n w e i s auf die „ V o r s c h r i f t e n ü b e r die R e a l l a s t e n " ( § 1 0 2 1 Abs. 2) n u r die § § 1 1 0 5 ff u n d keine landesgesetzlichen Vorschriften ü b e r R e a l l a s t e n g e m e i n t ( R G Z 60 8 7 , 9 3 ; vgl. a u c h § 1020 A n m . 7).

§ 1022 Besteht die Grunddienstbarkeit in dem Rechte, auf einer baulichen Anlage des belasteten Grundstücks eine bauliche Anlage zu halten, so hat, wenn nicht ein anderes bestimmt ist, der Eigentümer des belasteten Grundstücks seine Anlage zu unterhalten, soweit das Interesse des Berechtigten es erfordert. Die Vorschrift des § 1021 Abs. 2 gilt auch für diese Unterhaltungspflicht. E I 971, II 9 3 3 ; M 3, 483 f ; Ρ 3, 312 ff.

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1. § 1 0 2 2 r e g e l t d e n (praktisch w e n i g b e d e u t s a m e n ) S o n d e r f a l l , d a ß eine Anlage, die d e r D i e n s t b a r k e i t s b e r e c h t i g t e z u r A u s ü b u n g seines R e c h t s „ h ä l t " ( § 1 0 2 0 R d n . 5), sich nicht — wie bei § 1020 S a t z 2 — u n m i t t e l b a r auf d e m d i e n e n d e n G r u n d s t ü c k b e f i n d e t , s o n d e r n auf einer d o r t i g e n weiteren Anlage (eine A n l a g e „ t r ä g t " die a n . dere). Es m u ß sich beiderseits u m bauliche A n l a g e n h a n d e l n , also u m G e b ä u d e o d e r s o n stige v o n M e n s c h e n h a n d g e s c h a f f e n e u n d auf eine gewisse D a u e r b e r e c h n e t e E i n r i c h t u n g e n , die d a s E r g e b n i s e i n e r B a u t ä t i g k e i t darstellen (ζ. B. M a u e r n , a u s g e b a u t e G r ä b e n , ein z u m A n l e g e n v o n S c h i f f e n b e s t i m m t e s U f e r b o l l w e r k , b e t o n i e r t e V e r s o r g u n g s o d e r A b w ä s s e r l e i t u n g e n , V o r r i c h t u n g e n z u m A b s t ü t z e n a b s c h ü s s i g e n G e l ä n d e s u. dergl.); eine n a t ü r l i c h e B o d e n e r h ö h u n g o d e r -Vertiefung k o m m t d a h e r als „tragend e " A n l a g e nicht in B e t r a c h t . E r f o r d e r l i c h ist f e r n e r , d a ß das H a l t e n d e r „ g e t r a g e n e n " A n l a g e auf d e r „ t r a g e n d e n " d e n g e s a m t e n I n h a l t d e r D i e n s t b a r k e i t a u s m a c h t u n d kein bloßes, aus einer a n d e r w e i t i g e n H a u p t p f l i c h t z u m D u l d e n o d e r U n t e r l a s s e n abgeleitetes N e b e n r e c h t bildet ( R G Z 112 368, 370 f). S i n d diese V o r a u s s e t z u n g e n e r f ü l l t , d a n n h a t ( S a t z 1) d e r E i g e n t ü m e r des b e l a s t e t e n G r u n d s t ü c k s die „ t r a g e n d e " A n l a g e i n s o w e i t z u u n t e r h a l t e n , als das Interesse des B e r e c h t i g t e n an d e m H a l t e n d e r „ g e t r a g e n e n " dies e r f o r d e r t . D a s gilt indessen n u r , w e n n nichts a n d e r e s v e r e i n b a r t w i r d ; die Beteiligten k ö n n e n mithin die U n t e r h a l t u n g s f r a g e a u c h a b w e i c h e n d v o n § 1022 r e g e l n .

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D a ß m a n g e l s a n d e r e r V e r e i n b a r u n g d e r E i g e n t ü m e r des belasteten G r u n d s t ü c k s g e m ä ß S a t z 1 die „ t r a g e n d e " A n l a g e u n t e r h a l t e n m u ß , ist g e s e t z l i c h e r I n h a l t d e r G r u n d d i e n s t b a r k e i t u n d k a n n i n f o l g e d e s s e n n i c h t in das Grundbuch e i n g e t r a g e n w e r d e n (vgl. § 1 0 1 8 R d n . 16). D a g e g e n ist E i n t r a g u n g u n e r l ä ß l i c h , w e n n die Beteiligten die U n t e r h a l t u n g s f r a g e a b w e i c h e n d v o m G e s e t z r e g e l n u n d die A b w e i c h u n g dinglich, d. h. a u c h f ü r u n d g e g e n ihre S o n d e r n a c h f o l g e r w i r k e n soll; die E i n t r a g u n g h a t in diesem Falle stets — gleichgültig, w e r die U n t e r h a l t u n g s p f l i c h t ü b e r n i m m t — auf d e m G r u n d b u c h b l a t t des d i e n e n d e n G r u n d s t ü c k s z u g e s c h e h e n (§ 1021 R d n . 5). (32)

Grunddienstbarkeiten (Rothe)

§ 1023

2. Laut Satz 2 finden auch hier, wie in den Fällen des § 1021, die Vorschriften 3 über Reallasten (§§ 1105 ff) entsprechende Anwendung. Wegen der Einzelheiten wird auf § 1021 Rdn. 6 verwiesen.

§ 1023 Beschränkt sich die jeweilige Ausübung einer Grunddienstbarkeit auf einen Teil des belasteten Grundstücks, so kann der Eigentümer die Verlegung der Ausübung auf eine andere, für den Berechtigten ebenso geeignete Stelle verlangen, wenn die Ausübung an der bisherigen Stelle für ihn besonders beschwerlich ist; die Kosten der Verlegung hat er zu tragen und vorzuschießen. Dies gilt auch dann, wenn der Teil des Grundstücks, auf den sich die Ausübung beschränkt, durch Rechtsgeschäft bestimmt ist. Das Recht auf die Verlegung kann nicht durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen oder beschränkt werden. E I 972, II 934; M 3, 485 f; Ρ 3, 314ff. 1. Das Gebot schonender Dienstbarkeitsausübung durch den Berechtigten 1 (§ 1020 Satz 1) findet einen besonderen Anwendungsfall in dem gesetzlichen Recht des Eigentümers des belasteten Grundstücks, den örtlichen Bereich f ü r die Ausübung auf eine andere Stelle zu verlegen (BGH LM §242 D Nr. 31). Dieses — durch Rechtsgeschäft nicht ausschließbare oder beschränkbare (Abs. 2) — Recht setzt zunächst (vgl. ferner Rdn. 2) voraus, daß das ganze Grundstück mit der Dienstbarkeit belastet ist, von ihrer jeweiligen Ausübung aber nur eine Teilfläche betroffen wird. O b die Ausübungsbeschränkung sich schon aus dem Wesen des betreffenden Rechts ergibt (ζ. B. bei Wegerechten oder Wasserleitungsgerechtigkeiten) oder ob ihr eine — im Begründungsvertrag oder nachträglich getroffene — rechtsgeschäftliche Vereinbarung zugrunde liegt (Abs. 1 Satz 2), macht f ü r § 1023 keinen Unterschied (KG N J W 69 470). Die Ausübungsstelle braucht nicht rechtlich festgelegt zu sein, ihre Bestimmung können vielmehr die Beteiligten auch der tatsächlichen Handhabung überlassen; soll allerdings nach ihrem Willen die Beschränkung zum Inhalt der Grunddienstbarkeit gehören und für und gegen jedermann wirken, dann bedarf sie der Eintragung in das Grundbuch (BGH W M 76 274; KG N J W 73 1128, 1129; über die Anforderungen an die Bestimmtheit solcher Grundbucheinträge vgl. B G H LM § 1018 Nr. 16 und B G H Z 59 11). Wenn es andererseits nicht bloß an einer räumlich begrenzten Ausübungsstelle fehlt, sondern die Beteiligten die Befugnis zur Ausübung an jedem beliebigen Ort ausdrücklich vereinbart und damit zum wesentlichen Dienstbarkeitsinhalt gemacht haben, ist § 1023 nicht anwendbar (Prot. 3 315). Gleiches gilt, wenn die Grunddienstbarkeit als solche — also nicht lediglich ihre Ausübung — von vornherein nur auf einem realen Teil des dienenden Grundstücks lastet; die Teilfläche wird in diesem Fall wie ein selbständiges Grundstück behandelt, auch wenn man sie gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 G B O nicht von dem Gesamtgrundstück abgeschrieben hatte (RG Gruchot 48 105, 107 f; vgl. §1018 Rdn. 4), und Verlegung der Ausübung von einem Grundstück auf das andere kann nicht verlangt werden (unten Rdn. 3). Weitere Voraussetzungen: Die Ausübung an der bisherigen Stelle muß für den 2 Eigentümer des dienenden Grundstücks besonders beschwerlich und die andere Stelle, an die er die Ausübung verlegt wissen möchte, muß für den Dienstbarkeitsberechtigten ebenso geeignet sein wie die bisherige. Erforderlich ist hiernach, die beiden in Betracht kommenden Ausübungsmöglichkeiten miteinander zu vergleichen und die Interessen der Beteiligten gegeneinander abzuwägen (RG J W 04 294 Nr. 17: freie Würdigung der (33)

§ 1023

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

gegebenen Sachlage; B G H W M 63 483, 486: Erfordernis einer gerechten Interessenabwägung). Da jede Grundstücksbelastung schon ihrem Wesen nach dem Eigentümer Nachteile bringt, genügt auf seiner Seite diese allgemeine Lästigkeit nicht. Es bedarf eines erhöhten Ausmaßes von Beschwerlichkeit, das zudem durch die Dienstbarkeitsausübung gerade an der von ihm beanstandeten Stelle verursacht wird. Die dortige Ausübung muß f ü r ihn nach der Verkehrsauffassung und den Gesamtumständen erheblich nachteiliger sein, als sie es im Falle ihrer Verlegung an die gewünschte andere Stelle sein würde. Ob diese besondere Beschwerlichkeit bereits bei Bestellung der Grunddienstbarkeit vorauszusehen war, ist gleichgültig, und sie braucht auch nicht infolge einer Veränderung der äußeren Umstände — ζ. B. Errichtung eines Gebäudes oder geänderte landwirtschaftliche Nutzung — eingetreten zu sein (Prot. 3 315). Was den Dienstbarkeitsberechtigten angeht, so spielt f ü r die Frage, ob die neue Stelle „ebenso geeignet" ist wie die frühere, jedes vernünftige Interesse an einer Beibehaltung des bisherigen Zustandes eine Rolle, während es auf geringfügige Unbequemlichkeiten nicht ankommt (RG Gruchot48 952,954). 3

2. Das Recht, örtliche Verlegung der Dienstbarkeitsausübung zu verlangen, hat nur der Eigentümer des belasteten Grundstücks, nicht der des herrschenden. Insoweit geht also das Eigentum dem Interesse des Dienstbarkeitsberechtigten vor. Ob ausnahmsweise auch dieser ein entsprechendes Verlangen stellen kann, beantwortet sich nicht nach § 1023, sondern nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§242). — Die neue Ausübungsstelle muß innerhalb der Grenzen des dienenden Grundstücks liegen. Verlegung auf ein anderes Grundstück kommt mithin nicht in Betracht, mag dieses auch demselben Eigentümer gehören, mit dem belasteten Grundstück eine wirtschaftliche Einheit bilden und ebenso geeignet sein (RGZ 50 32; RG J W 04 294 Nr. 17; vgl. auch B G H W M 74 429). Der von einem Teil des Schrifttums vertretene gegenteilige Standpunkt (Nachweise bei Wolff/Raiser, Sachenrecht §107 II Fußn.9 und Meisner/ Stem/Hodes, Nachbarrecht §31 V I Fußn. 118 und 119) widerspricht dem gesetzgeberischen Anliegen, zu verhindern, daß bei Verlegung auf ein anderes, zur Ausübung ebenso geeignetes, aber überschuldetes Grundstück der Dienstbarkeitsberechtigte Gefahr liefe, in der Zwangsversteigerung mit seinem Recht auszufallen (Prot. 3 316); außerdem wäre eine solche Verlegung keine bloße Inhaltsänderung, sondern die Aufhebung der bestehenden Grunddienstbarkeit unter gleichzeitiger Begründung einer neuen (RG WarnRspr. 1930 Nr. 109). Ebensowenig kann Verlegung auf ein Grundstück verlangt werden, das dem dienenden gemäß § 890 Abs. 2 als Bestandteil zugeschrieben wurde; denn die zugeschriebene Fläche tritt nicht in die Belastung des Hauptgrundstücks ein (11. Aufl. § 1131 Anm.2; Königsberg O L G 11 332). — Das Recht aus § 1023 unterliegt nicht der Verjährung (§902). Auch erlischt es nicht dadurch, daß der Dienstbarkeitsberechtigte dem Wunsch des Eigentümers nach Verlegung stattgibt; vielmehr kann in einem solchen Falle der Eigentümer, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen nach wie vor gegeben sind, insbesondere f ü r ihn die Dienstbarkeitsausübung auch an der zunächst verlangten Stelle besonders beschwerlich ist, erneut Verlegung an eine andere Stelle des belasteten Grundstücks verlangen.

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Auf welches konkrete Ziel sich der Verlegungsanspruch richtet und mit welchen Mitteln es erreicht wird, ist streitig (zum Meinungsstand vgl. B G H W M 76 274, 275, sowie die Zitate bei Meisner/Stern/Hodes §31 VI Fußn. 126). Die Frage läßt sich nicht einheitlich beantworten. Maßgebend sind die Umstände im Einzelfall, wobei es insbesondere auch auf den Willen des Anspruchstellers ankommt. In der Regel strebt der Eigentümer des belasteten Grundstücks, wenn er eine Verlegung der Dienstbarkeitsausübung an eine andere Stelle verlangt, lediglich eine faktische Änderung des bisherigen (34)

Grunddienstbarkeiten (Rothe)

§ 1023

Zustandes an; er möchte nicht die rechtlichen Befugnisse, welche die Grunddienstbarkeit dem Eigentümer des herrschenden Grundstücks gewährt, inhaltlich umgestaltet wissen, sondern es soll allein die tatsächliche Ausübung des dinglichen Rechts abgewandelt und den Bedürfnissen des dienenden Grundstücks in einer den Interessen beider Teile Rechnung tragenden Weise angepaßt werden (vgl. KG N J W 73 1128, 1129). Da in einem solchen Falle der Inhalt der Dienstbarkeit durch die begehrte Ausübungsverlegung nicht berührt wird, bedarf diese, um wirksam zu werden, keiner Eintragung in das Grundbuch. Vielmehr erschöpft sich das, was dem Dienstbarkeitsberechtigten angesonnen wird, in einer Änderung seines tatsächlichen Verhaltens: er darf, sofern die Voraussetzungen des §1023 vorliegen, die Grunddienstbarkeit künftig nur noch an der vom Eigentümer bezeichneten anderen Stelle ausüben; kommt er dem gesetzlich begründeten Verlangen nicht nach, so beeinträchtigt er dadurch, daß er den früheren Zustand aufrechterhält, widerrechtlich das Grundstückseigentum und kann gemäß 5 1004 von dem Eigentümer verklagt werden, die Ausübung an der bisherigen sowie überhaupt an jeder anderen als der im Klageantrag bestimmt anzugebenden Stelle zu unterlassen. Abweichend von diesem Regelfall besteht jedoch auch die Möglichkeit, daß mit dem Verlegungsanspruch eine Inhaltsänderung der Grunddienstbarkeit herbeigeführt werden soll. Ein dahingehender Wille des Eigentümers ist namentlich dann anzunehmen, wenn die Beteiligten zuvor, wie in § 1023 Abs. 1 Satz 2 vorgesehen, die Beschränkung der Ausübung auf eine bestimmte Teilfläche rechtsgeschäftlich — entweder im Begründungsvertrag oder durch eine spätere Abmachung — festgelegt hatten (Rdn. 1). Und auch ohne solche Vereinbarung kann sich das Ziel einer inhaltlichen Änderung aus der Interessenlage ergeben, insbesondere bei wesentlichen, für die Beteiligten folgenreichen Abweichungen von der bisherigen Ausübungsart; so verhält es sich ζ. B., wenn eine Gleisanlage, deren Verlegung beansprucht wird, angesichts ihrer Fortführung jenseits der Grundstücksgrenzen einen genau bestimmten Platz auf dem dienenden Grundstück innehat (BGH W M 76 274). In derartigen Fällen läßt sich der erstrebte Erfolg nur durch Einigung und Grundbucheintrag gemäß § 877, 873 verwirklichen. Hierbei mitzuwirken, ist der Dienstbarkeitsberechtigte unter den Voraussetzungen des § 1023 verpflichtet, und er kann dazu erforderlichenfalls angehalten werden durch eine Klage auf Abschluß eines entsprechenden dinglichen Vertrages und Eintragungsbewilligung (teilweise a. M. 11. Aufl. Anm. 4). 3. Die vom Eigentümer zu tragenden und vorzuschießenden Kosten der Verle- 5 gung — Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 — umfassen insbesondere die Aufwendungen, die dem Berechtigten dadurch entstehen, daß er die Nutzung an der bisherigen Stelle aufgibt und an der verlangten Stelle die zur Dienstbarkeitsausübung erforderlichen Einrichtungen (z.B. Wasserleitung, Fahrweg) herstellt; hierzu rechnen auch die Kosten für die Herstellung einer anderen Einrichtung, falls diese sich anläßlich der Verlegung als notwendig erweist (BGH W M 76 274, 276). Die Kostentragungspflicht ruht nicht als dingliche Last auf dem Grundstück, sondern trifft den, der die Verlegung verlangt hat, persönlich. Die Beteiligten können diese Pflicht vertraglich abweichend vom Gesetz regeln (BGH VerkBl. 1962 572, 573). Wenn Versorgungsleitungen in einer Bundesstraße infolge veränderter Straßenführung verlegt werden müssen, kann hinsichtlich der Kosten eine entsprechende Anwendung des § 1023 in Betracht kommen (BGHZ 37 353, 363; vgl. über die sogenannten Folgekosten auch BGHZ 61 124; BGH W M 71 754; N J W 72 493; 74 644; 74 990; 76 424 m. Anm. N e b e n daselbst S. 965).

(35)

§ 1024

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

§

1024

Trifft eine Grunddienstbarkeit mit einer anderen Grunddienstbarkeit oder einem sonstigen Nutzungsrecht an dem Grundstücke dergestalt zusammen, daß die Rechte nebeneinander nicht oder nicht vollständig ausgeübt werden können, und haben die Rechte gleichen Rang, so kann jeder Berechtigte eine den Interessen aller Berechtigten nach billigem Ermessen entsprechende Regelung der Ausübung verlangen. E I 973, II 935; M 3, 486f; Ρ 3, 321 1

1. Die Vorschrift regelt den Widerstreit mehrerer nebeneinander am belasteten Grundstück bestehender Nutzungsrechte. In Betracht kommen außer Grunddienstbarkeiten „sonstige Nutzungsrechte"; zu letzteren gehören der Nießbrauch, für den in § 1060, und die beschränkte persönliche Dienstbarkeit, für die in § 1090 Abs. 2 ausdrücklich eine dem § 1024 entsprechende Regelung getroffen wird; ferner Erbbaurechte (§ 1 ErbbauVO, § 30 WEG), Dauerwohn- und Dauernutzungsrechte (§31 WEG) sowie die landesgesetzlich zugelassenen dinglichen Nutzungsrechte (Art. 63, 65, 67 Abs. 1, 68, 69, 74, 133 EG); nicht dagegen das Bergwerkseigentum (RG J W 15 528). Die mehreren Rechte müssen so geartet sein, daß sie sich in ihrer Ausübung gegenseitig beeinträchtigen, was namentlich bei Rechten gleichen oder ähnlichen Inhalts nicht fernliegt (ζ. B. zwei Dienstbarkeiten, die beide zur Benutzung desselben Fahrwegs oder zur Entnahme gleichartiger Bodenbestandteile berechtigen; vgl. KG O L G 15 359). Weitere Voraussetzung ist Gleichrangigkeit; auf Rechte mit unterschiedlichem Rang findet § 1024 keine Anwendung, vielmehr hat dann das rangbessere Recht bei der Ausübung den Vorzug, während das rangschlechtere, wenn es wegen des Zusammentreffens der mehreren Rechte nicht oder bloß unvollständig ausgeübt werden kann, zurückstehen muß (die Rangverhältnisse bestimmen sich nach den §§ 879—881; vgl. auch § 10 ErbbauVO).

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Der Interessenwiderstreit zwischen dem Eigentümer des belasteten Grundstücks und dem (oder den) Nutzungsberechtigten fällt nicht unter die Regelung des § 1024. Grunddienstbarkeiten und sonstige Nutzungsrechte gehen grundsätzlich dem Eigentum im Range vor (Prot. 3 321); benutzt der Eigentümer sein Grundstück genau so wie der Berechtigte, übt er ζ. B. im Falle einer Fischereiberechtigung ebenfalls die Fischerei aus, so kann darin eine Beeinträchtigung der Grunddienstbarkeit im Sinne des § 1027 liegen (RGZ 105 186, 191). Nicht anwendbar ist der § 1024 ferner, wenn eine Grunddienstbarkeit oder ein anderes Nutzungsrecht mit Reallasten, Hypotheken, Grund- oder Rentenschulden zusammentrifft; hier fehlt es bereits an dem Erfordernis der wechselseitigen Ausübungsbehinderung (Rdn. 1), weil sich die genannten Belastungen erst im Vollstrekkungsstadium auswirken; der Konflikt wird in diesen Fällen nach Maßgabe der §§ 10 ff, 44 ff, 52, 91 f ZVG (gegebenenfalls auch des §9 EGZVG) geregelt. Bei einem Zusammentreffen mit Miete oder Pacht gelten ausschließlich die Sondervorschriften der SS 577 ff, 581 Abs. 2.

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2. Wie die Neuregelung, die jeder Berechtigte verlangen kann, auszusehen hat, hängt von den jeweiligen Umständen ab. Zwischen den widerstreitenden Interessen der mehreren Berechtigten ist ein angemessener Ausgleich herbeizuführen, der in aller Regel darauf hinausläuft, daß jeder sich eine gegenständliche Einschränkung seiner Ausübungsbefugnisse, sei es in örtlicher oder zeitlicher Hinsicht, gefallen lassen muß. Ob ihm angesonnen werden kann, gegen Geldabfindung von einer Ausübung seines Nutzungsrechts gänzlich Abstand zu nehmen (so 11. Aufl. Anm. 3 namentlich für solche Rechte, die verpachtet werden könnten), erscheint zweifelhaft und wird, wenn überhaupt, nur ausnahmsweise in Betracht kommen. Fällt eines der mehreren Nutzungs(36)

Grunddienstbarkeiten (Rothe)

§ 1025

rechte später weg, dann erledigt sich insoweit die gemäß § 1024 getroffene Regelung von selbst. Worauf sich der — nach §902 keiner Verjährung unterliegende — Anspruch 4 des in der Ausübung beeinträchtigten Berechtigten richtet und wie er im Einzelfall verwirklicht wird, ist umstritten (über den Meinungsstand vgl. Palandt/Bassenge Anm. 2 und Meisner/Stern/Hodes, Nachbarrecht § 31 VII zu Fußn. 130—134). Nach diesseitiger Auffassung muß es dem jeweiligen Anspruchsteller überlassen bleiben, ob er von dem (oder den) übrigen Mitberechtigten zunächst den Abschluß einer den Interessen sämtlicher Beteiligter Rechnung tragenden Vereinbarung oder aber sogleich ein Verhalten, wie es dem § 1024 entspricht, verlangen will. Im einen wie im anderen Fall kann er, wenn keine Einigung zu erzielen ist und der Gegner bei seiner bisherigen uneingeschränkten Ausübung verharrt, ihn gemäß §§1027, 1004 (gegebenenfalls in Verbindung mit §1065 oder §1090 Abs. 2) darauf verklagen, jede Ausübungsmaßnahme zu unterlassen, die nicht mit der sich aus § 1024 ergebenden, im Klageantrag bestimmt zu bezeichnenden Handhabung im Einklang steht (Mot. 3 486 f). Bei der alsdann — auf die eine oder andere Weise — zustandegekommenen Regelung handelt es sich um keine inhaltliche Änderung der Grunddienstbarkeit oder des sonstigen Nutzungsrechts, sondern es wird bloß die tatsächliche Ausübung im allseitigen Interesse eingeschränkt. Deshalb ist hier (anders als in dem zu § 1023 Rdn. 4 a. E. erörterten Fall) ein Grundbucheintrag weder erforderlich noch zulässig. Die von den Vertretern der Gegenmeinung angeführte KG-Entscheidung H R R 1934 Nr. 169 betraf einen anders gearteten Sachverhalt: dort ging es um eine anfängliche, d. h. bereits bei Dienstbarkeitsbestellung getroffene Vereinbarung zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Berechtigten, durch welche dessen Ausübungsbefugnis zugunsten des Inhabers einer anderen, demnächst zu bestellenden Grunddienstbarkeit eingeschränkt wurde; diese Vereinbarung hatte in der Tat den Inhalt des dinglichen Rechts zum Gegenstand und mußte daher, um für und gegen jedermann zu wirken, in das Grundbuch eingetragen werden. Dagegen regelt der § 1024 die Ausübung bereits bestehender Rechte. Er unterwirft sie in rein tatsächlicher Hinsicht und lediglich im Verhältnis der mehreren Berechtigten, nicht gegenüber dem Eigentümer, einer durch den Interessenwiderstreit gebotenen Regelung. Hierüber Auskunft zu geben, ist das Grundbuch nicht bestimmt.

§

1025

Wird das Grundstück des Berechtigten geteilt, so besteht die Grunddienstbarkeit für die einzelnen Teile fort; die Ausübung ist jedoch im Zweifel nur in der Weise zulässig, daß sie für den Eigentümer des belasteten Grundstücks nicht beschwerlicher wird. Gereicht die Dienstbarkeit nur einem der Teile zum Vorteile, so erlischt sie für die übrigen Teile. E I 976, II 936; M 3, 487 ff; Ρ 3, 317 f. 1. Reale Teilung des herrschenden Grundstücks berührt — vom Sonderfall des 1 Satzes 2 abgesehen — den Bestand und Inhalt der Grunddienstbarkeit nicht (Satz 1). „Geteilt" im Sinne der Vorschrift wird das Grundstück nicht nur bei Veräußerung von Teilflächen an Dritte, sondern auch dann, wenn der Eigentümer die Gesamtfläche behält und lediglich Teile davon abschreiben und entweder auf neue Grundbuchblätter übertragen oder im Bestandsverzeichnis des bisherigen Blattes unter besonderen Nummern eintragen läßt (KGJ 53 170). In allen diesen Fällen bleibt grundsätzlich die dingliche Belastung zugunsten jedes der grundbuchmäßig verselbständigten Teile des herr(37)

§ 1025

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

sehenden Grundstücks bestehen. Durch die Verselbständigung der neuentstandenen Teilflächen wird die Grunddienstbarkeit als solche nicht in der Weise geteilt, daß nunmehr eine Mehrheit von selbständigen Dienstbarkeiten vorhanden wäre; vielmehr bildet sie nach wie vor ein einheitliches Recht, hinsichtlich dessen, wenn die Teilflächen verschiedenen Personen gehören, ein Gemeinschaftsverhältnis nach Maßgabe der §§741 ff anzunehmen ist (streitig; a. M. insbesondere Staudinger/Ring Rdn. 1; vgl. oben § 1018 Rdn. 10). 2

Aus dem Fortbestehen der Belastung f ü r die einzelnen Teile des herrschenden Grundstücks folgt, daß an sich jeder Eigentümer eines jeden Teiles die Befugnisse aus der Grunddienstbarkeit uneingeschränkt geltend machen kann. Jedoch können durch die Teilung, zumal wenn sich hierbei die Zahl der berechtigten Personen verdoppelt oder verdreifacht, Unzuträglichkeiten für den Eigentümer des dienenden Grundstücks erwachsen. In solchen Fällen kommt der zweite Halbsatz von Satz 1 zum Zug, wonach im Zweifel die Ausübung der Grunddienstbarkeit f ü r den Dienstbarkeitsverpflichteten nicht beschwerlicher sein darf, als sie es ohne die Grundstücksteilung wäre. Praktische Bedeutung hat dies bei Dienstbarkeiten, die dem Berechtigten eine Benutzung des belasteten Grundstücks in einzelnen Beziehungen gestatten (erster Tatbestand des § 1018), während dann, wenn dort gewisse Handlungen nicht vorgenommen werden dürfen oder die Ausübung eines bestimmten Rechts ausgeschlossen ist (Tatbestände zwei und drei), eine erhöhte Beschwernis nur ausnahmsweise eintreten wird: durch die Teilung des herrschenden Grundstücks pflegen sich jene Verbote nicht zu verschärfen, f ü r ihren Umfang und ihre Lästigkeit ist es daher gleichgültig, ob sie von einem oder von mehreren Berechtigten durchgesetzt werden (BGH LM § 874 Nr. 5). Die maßgebliche Frage, ob die nunmehrige Dienstbarkeitsausübung durch eine Mehrzahl von Berechtigten den Eigentümer des belasteten Grundstücks stärker als zuvor beschwert, beantwortet sich nach den Umständen, unter denen die Grunddienstbarkeit seinerzeit bestellt wurde (wobei freilich auch zwischenzeitliche Bedarfssteigerungen anläßlich der allgemeinen wirtschaftlichen oder technischen Entwicklung eine Rolle spielen können; vgl. § 1018 Rdn. 19). Grunddienstbarkeiten, deren Umfang von vornherein mengenmäßig beschränkt ist (es darf ζ. B. nur eine bestimmte Anzahl Vieh auf die Weide getrieben oder nur eine bestimmte Menge von Bodenbestandteilen aus dem Grundstück entnommen werden), sind von den einzelnen Berechtigten verhältnismäßig auszuüben; bei dem Maß nach unbestimmten Dienstbarkeiten hat die Ausübung durch alle Berechtigten gemeinschaftlich in der Weise zu geschehen, daß sie für den Verpflichteten keine Erhöhung der Beschwerlichkeit mit sich bringt. Uberschreiten die Berechtigten (oder einer von ihnen) die hiernach gebotene Ausübungsgrenze, so beeinträchtigen sie widerrechtlich das Eigentum des Dienstbarkeitsverpflichteten und können von ihm gemäß § 1004 auf Unterlassung in Anspruch genommen und, falls sie dem Verlangen nicht freiwillig nachkommen, dahin verklagt werden, die Grunddienstbarkeit nicht anders als in der im Klageantrag bestimmt zu bezeichnenden Weise auszuüben.

3

Da §1025 Satz 1 Halbsatz 2 nur eine Auslegungsregel aufstellt („im Zweifel"), kann sich aus der Zweckbestimmung der betreffenden Grunddienstbarkeit oder aus einer bei ihrer Bestellung ausdrücklich oder stillschweigend getroffenen Vereinbarung etwas Abweichendes ergeben. So kann etwa vereinbart werden, daß im Falle einer Teilung des herrschenden Grundstücks das Maß der Ausübung sich nicht nach dem im Zeitpunkt der Dienstbarkeitsbestellung bestehenden Bedürfnis, sondern nach den jeweiligen Bedürfnissen der einzelnen Teilgrundstücke richten soll (ζ. B. wenn ein Wegerecht zugunsten eines zur späteren Parzellierung vorgesehenen Baugrundstücks eingeräumt wird, vgl. Meisner/Stern/Hodes, Nachbarrecht §31 V i l l i zu Fußn. 138). In derartigen (38)

Grunddienstbarkeiten (Rothe)

§ 1025

Fällen muß der Eigentümer des dienenden Grundstücks die gesteigerte Beschwernis hinnehmen, ohne sich auf Halbsatz 2 berufen zu können. Ebenso steht es den mehreren Berechtigten frei, sich untereinander darüber zu einigen, in welcher Weise und in welchem Umfang jeder von ihnen die Grunddienstbarkeit ausüben darf (§745); an eine solche Vereinbarung ist aber der dabei nicht hinzugezogene Dienstbarkeitsverpflichtete jedenfalls dann nicht gebunden, wenn sie ihn schlechter stellt als jene Gesetzesvorschrift. 2. Eine Ausnahmeregelung trifft Satz 2 für den Fall, daß nach Teilung des herr- 4 sehenden Grundstücks (Rdn. 1) die Grunddienstbarkeit nur einem der neugebildeten Teilgrundstücke, nicht dagegen auch den übrigen, zum Vorteil gereicht. So verhält es sich etwa, wenn der Dienstbarkeitsverpflichtete die auf sein Grundstück hinübergebaute Hälfte eines Gebäudes dulden muß, dessen andere Hälfte lediglich auf dem einen der durch die Teilung entstandenen Trennstücke steht, oder wenn das Recht zur Entnahme von Bodenbestandteilen aus dem belasteten Grundstück nur zugunsten eines Gewerbebetriebs auf einem einzelnen Trennstück eingeräumt wurde (zum Begriff des „Vorteils" wird im übrigen auf die Erläuterungen zu § 1019 verwiesen). Ist die angegebene Voraussetzung erfüllt, so erlischt die Grunddienstbarkeit f ü r die anderen, nicht begünstigten Teilflächen. Das Erlöschen tritt mit der Teilung, d. h. mit der grundbuchmäßigen Abschreibung der einzelnen Teile, kraft Gesetzes ein; zu seiner Wirksamkeit bedarf es keiner Eintragung in das Grundbuch (KGJ 24 A 118, 120). Der Eigentümer des belasteten Grundstücks hat gemäß § 894 (Grundbuchberichtigung) einen Anspruch darauf, daß die Dienstbarkeit, soweit sie nicht mehr besteht, gelöscht wird. Dem Grundbuchamt gegenüber wird ihm freilich, sofern die betroffenen Berechtigten nicht zustimmen (§ 19 GBO), nur selten ein zweifelsfreier urkundlicher Nachweis des Erlöschens gelingen (§§22, 29 GBO), so daß er die Berechtigten auf Erteilung der Löschungsbewilligung verklagen muß (Vollstreckung des obsiegenden Urteils gemäß §894 Z P O ) ; das gilt auch dann, wenn auf dem Grundbuchblatt des dienenden Grundstücks die Teilung des herrschenden sowie ein Fortbestehen der Grunddienstbarkeit zugunsten der Eigentümer der neugebildeten Teilflächen nicht vermerkt worden ist (KG W M 74 1034 = N J W 7 5 697). 3. § 1025 gilt auch für die Unterhaltung von Anlagen auf dem belasteten Grund- 5 stück. Ist gemäß § 1021 Abs. 1 Satz 1 oder § 1022 der Eigentümer des belasteten Grundstücks unterhaltungspflichtig, so kann gegen ihn, wenn das herrschende Grundstück geteilt wird, jeder Eigentümer einer Teilfläche den Anspruch geltend machen (§ 432), sofern nicht die Grunddienstbarkeit hinsichtlich dieser Fläche ausnahmsweise nach § 1025 Satz 2 erloschen ist; eine unmittelbare oder entsprechende Anwendung des § 1109, insbesondere seines zweiten Absatzes, findet nicht statt (§1021 Rdn. 6, § 1022 Rdn. 3). Wenn umgekehrt dem Dienstbarkeitsberechtigten, sei es gemäß § 1020 Satz 2 oder auf Grund einer Vereinbarung nach § 1021 Abs. 1 Satz 2, die Sorge für den ordnungsmäßigen Zustand der Anlage obliegt, kann nach Teilung des herrschenden Grundstücks der Eigentümer des belasteten, soweit sein Interesse bzw. Mitbenutzungsrecht es erfordert, die Erfüllung dieser Pflicht von den Eigentümern derjenigen Teilflächen verlangen, zu deren Gunsten die Grunddienstbarkeit fortbesteht (über die N a t u r dieses Anspruchs vgl. § 1021 Rdn. 4); die im Schrifttum erörterte Frage, ob dieser Grundsatz in entsprechender Anwendung des § 1025 auch dann zu gelten hat, wenn nicht das herrschende, sondern das dienende Grundstück geteilt wird (Planck/Strecker Anm. 3; Staudinger/Ring Rdn. 3), ist ohne praktische Bedeutung, da hier jedenfalls die Regelung in § 1026 zu ähnlichen Ergebnissen führt (vgl. § 1026Rdn. 4).

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§ 1026

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

§ 1026 Wird das belastete Grundstück geteilt, so werden, wenn die Ausübung der Grunddienstbarkeit auf einen bestimmten Teil des belasteten Grundstücks beschränkt ist, die Teile, welche außerhalb des Bereichs der Ausübung liegen, von der Dienstbarkeit frei. E I 975, II 937; M 3, 487ff; Ρ 3, 317. 1

1. Da die Grunddienstbarkeit ihrem Wesen nach unteilbar ist (Mot. 3 487), wird sie grundsätzlich durch eine reale Teilung des dienenden Grundstücks (ebenso wie durch eine solche des herrschenden, vgl. § 1025) weder inhaltlich noch in ihrem räumlichen Wirkungsbereich verändert. Sie besteht, während sie bisher auf dem ganzen, ungeteilten Grundstück ruhte, nunmehr regelmäßig an allen seinen Teilen fort, und zwar nach wie vor als eine einheitliche Belastung (also nicht aufgegliedert in mehrere selbständige Dienstbarkeiten, wie dies u. a. Staudinger/Ring Rdn. 1 annehmen; vgl. oben § 1018 Rdn. 5, § 1025 Rdn. 1). § 1026 durchbricht jedoch diesen Grundsatz und trifft eine Ausnahmeregelung für den Fall, daß die Ausübung der Grunddienstbarkeit sich auf einzelne Flächen beschränkt: dann erlischt sie, wird das Grundstück geteilt, an den übrigen, außerhalb des Ausübungsbereichs liegenden Teilen. Das bringt für den Dienstbarkeitsberechtigten Gefahren mit sich, weil er nicht verhindern kann, daß durch eine (im freien Belieben des Eigentümers stehende) Grundstücksteilung ein Teil der ursprünglich belasteten Gesamtfläche von der dinglichen Haftung frei wird, was bei späterer Zwangsversteigerung möglicherweise zu einem Ausfall der Grunddienstbarkeit oder zu einer Minderung des gemäß § 92 ZVG auf sie entfallenden Erlösanteils führt. Aber der Gesetzgeber hat diese Folge bewußt in Kauf genommen und sich aus Zweckmäßigkeitsgründen für die getroffene Regelung entschieden, da dem Berechtigten jedenfalls der Kern seines Rechts, nämlich die Ausübung der Grunddienstbarkeit, erhalten bleibe (Mot. 3 488 f; Prot. 3 317; KG N J W 69 470, 471). Darin liegt auch keine gegen Art. 14 Abs. 3 GG verstoßende Enteignung (KG aaO).

2

Um sein Grundstück zu teilen, muß der Eigentümer gegenüber dem Grundbuchamt eine entsprechende Teilungserklärung abgeben und die Eintragung der Teilung beantragen; einer Zustimmung des Dienstbarkeitsberechtigten bedarf es nicht (KG N J W 69 470); durch die Teilung braucht kein Eigentümerwechsel einzutreten (§1025 Rdn. 1). Die Anwendung des § 1026 setzt voraus, daß die Ausübung der das ganze Grundstück belastenden Grunddienstbarkeit rechtlich — nicht bloß tatsächlich — auf einen bestimmten Grundstücksteil beschränkt ist (KGJ 31 A 309, 312). Eine solche Beschränkung ergibt sich zuweilen schon unmittelbar aus dem Inhalt der Grunddienstbarkeit (ζ. B. bei Wege- und Zufahrtsrechten, bei dem Recht zur Gewinnung von Mergel aus einer bestimmten Mergelgrube, bei Baubeschränkungen, die ein konkretes, bereits geplantes Bauvorhaben betreffen). Sie kann ferner auf einer bei Bestellung der Dienstbarkeit oder später vereinbarten Ausübungsregelung beruhen. Nicht dagegen gehören hierher die Fälle, daß der Berechtigte, wenn er die Grunddienstbarkeit auch gegenwärtig nur an einer bestimmten Stelle ausübt, ihre Ausübung doch jederzeit, soweit nicht § 1020 Satz 1 entgegensteht, auf jede beliebige andere Grundstücksstelle verlegen darf (§ 1023 Rdn. 1), oder daß er die Dienstbarkeit zwar unter den derzeitigen Verhältnissen nur auf einem bestimmten Grundstücksteil ausüben darf, aber berechtigt bleibt, sie später bei veränderten Umständen auch auf anderen Teilen auszuüben, mag eine solche Veränderung auch unwahrscheinlich sein (KG N J W 69, 470) ; ist freilich eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse und damit eine Ausübung an anderer als der derzeitigen Stelle dauernd unmöglich, dann steht einer Anwendung des § 1026 nichts im Wege (KGJ 31 A 309, 312). (40)

Grunddienstbarkeiten (Rothe)

§ 1027

2. Wenn die angegebenen Voraussetzungen vorliegen, werden die Grund- 3 stücksteile außerhalb des Ausübungsbereichs mit ihrer grundbuchmäßigen Abschreibung vom belasteten Grundstück kraft Gesetzes von der Dienstbarkeit frei, ohne daß es einer Löschung der Belastung auf diesen Teilen oder einer Bewilligung seitens des Dienstbarkeitsberechtigten bedarf. Auf Erteilung einer solchen Bewilligung haben allerdings die Eigentümer der freigewordenen Teile unter dem Gesichtspunkt der Grundbuchberichtigung (§ 894) einen gesetzlichen Anspruch. Steht bei der Abschreibung bereits fest, daß diese Teile außerhalb des Ausübungsbereichs liegen, so hat das Grundbuchamt die Dienstbarkeit nicht mit auf die Grundbuchblätter der Teile zu übertragen (§ 46 Abs. 2 GBO); geschieht dies gleichwohl, so wird hierdurch das Grundbuch unrichtig (KGJ 24 A 118, 120) mit der Folge, daß es gemäß § 22 Abs. 1 GBO zu berichtigen ist (vgl. im übrigen § 1025 Rdn. 4). 3. Die Unterhaltung von Anlagen auf dem dienenden Grundstück regelt sich 4 nach den zu § 1025 dargelegten Grundsätzen (daselbst Rdn. 5), die im Falle des § 1026 entsprechend anzuwenden sind. War mithin der Grundstückseigentümer unterhaltungspflichtig, so trifft nach erfolgter Teilung diese Pflicht nur noch die Eigentümer derjenigen Teile, an denen die Grunddienstbarkeit fortbesteht (KG J W 34 3142); wenn umgekehrt der Dienstbarkeitsberechtigte die Anlage unterhalten muß, obliegt ihm dies künftig nur noch gegenüber den genannten Teileigentümern. 4. Bei altrechtlichen Grunddienstbarkeiten kann — außer Art. 184 EG (vgl. 5 § 1020 Rdn. 7) — auch Art. 120 EG noch von Bedeutung sein (Unschädlichkeitszeugnis).

§ 1027 Wird eine Grunddienstbarkeit beeinträchtigt, so stehen dem Berechtigten die im § 1004 bestimmten Rechte zu. E I 978, II 938; M 3, 489; Ρ 3, 327. 1. Fragen des Rechtsschutzes, die bei der Dienstbarkeitsausübung im Verhältnis 1 zwischen den Eigentümern der beteiligten Grundstücke oder im Verhältnis zu dritten Personen auftreten können, bilden den Gegenstand dieses und der beiden folgenden Paragraphen. Gegenüber Beeinträchtigungen gewährt das Gesetz, indem es den § 1004 für anwendbar erklärt, einen Abwehranspruch. Dabei geht es in erster Linie (§§ 1027 f) um den Schutz des Dienstbarkeits berechtigten. Jedoch können auch dem Eigentümer des dienenden Grundstücks, wenn er im Zusammenhang mit der Dienstbarkeitsausübung in seinem Eigentum beeinträchtigt wird, Abwehrbefugnisse zustehen; diese sind deshalb hier ebenfalls zu erörtern (unten Rdn. 6). 2. Die in §1027 vorausgesetzte Beeinträchtigung der Grunddienstbarkeit muß 2 objektiv widerrechtlich sein; Verschulden des Beeinträchtigenden ist nicht erforderlich (RGZ 51 408, 411). Sie braucht nicht, wie im Fall des § 1028, von einer Anlage auf dem belasteten Grundstück auszugehen, vielmehr genügt jeder störende tatsächliche Eingriff in die Ausübungsbefugnisse des Berechtigten, gleichgültig, wie die Störung im einzelnen geartet ist und ob sie die Ausübung völlig verhindert oder bloß einschränkt und erschwert (BGH Urt. v. 9.1. 63, V Z R 75/61, S. 13f). Diese Voraussetzungen sind z.B. erfüllt, wenn auf einer Teilfläche, die der Grunddienstbarkeit zufolge unbebaut bleiben sollte, ein Gebäude errichtet wird (RGZ 47 356), wenn der Verpflichtete einen bei (41)

S 1027

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

Dienstbarkeitsbestellung vereinbarten B a u a b s t a n d z u r G r e n z e des herrschenden G r u n d s t ü c k s nicht einhält (vgl. B G H Z 39 5, 9 f ) , wenn bei einem Durchfahrtsrecht die Fahrstrecke seitlich eingeengt ( R G Z 126 370, 373) o d e r durch tunnelartige Ü b e r b a u u n g nach oben begrenzt wird ( B G H Z a a O , ausführlicher W M 63 483, 485 f). Ein Fischereirecht wird möglicherweise dadurch beeinträchtigt, daß der E i g e n t ü m e r des G e w ä s s e r s d o r t selbst fischt ( R G Z 105 186, 191). A u c h bloße W o r t e oder D r o h u n g e n können je nach den U m s t ä n d e n , namentlich wenn sie auf ein Bestreiten des Rechts hinauslaufen und mit einem förmlichen V e r b o t fernerer A u s ü b u n g o d e r mit der A n d r o h u n g tätlicher V e r h i n d e r u n g verbunden sind, eine Beeinträchtigung der Grunddienstbarkeit darstellen ( R G J W 08 274 N r . 9). D a g e g e n rechtfertigt einfaches Bestreiten im P r o z e ß , m a g es auch sachlich unbegründet sein, f ü r sich allein noch keine K l a g e auf U n t e r l a s s u n g künftiger Beeinträchtigungen ( B a y O b L G Z , N e u e F o l g e 3, 5 0 0 ) ; und g e g e n ü b e r einem außergerichtlichen Bestreiten, durch das nach der gegebenen S a c h l a g e die Dienstbarkeit nicht beeinträchtigt wird, k o m m t allenfalls, sofern die übrigen V o r a u s s e t z u n g e n des § 2 5 6 Z P O erfüllt sind, eine Feststellungsklage in Betracht. D e n S o n d e r f a l l , daß mehrere dingliche N u t z u n g s r e c h t e gleichen R a n g e s sich in ihrer A u s ü b u n g gegenseitig beeinträchtigen, regelt der § 1024 (vgl. die dortigen Erläuterungen). 3

Berechtigt aus § 1 0 2 7 sind der E i g e n t ü m e r des herrschenden G r u n d s t ü c k s , bei Miteigentum jeder Miteigentümer ( § 1 0 1 1 ) , im Falle realer Grundstücksteilung jeder Teileigentümer (es sei denn, die Grunddienstbarkeit w ä r e f ü r seinen Teil nach § 1025 S a t z 2 erloschen) ; ferner der Erbbauberechtigte, wenn er die Dienstbarkeit ausüben darf (§ 11 Abs. 1 S a t z 1 E r b b a u V O ) , und — auf G r u n d des § 1065 — der N i e ß b r a u c h e r , soweit die Dienstbarkeitsbeeinträchtigung zugleich sein Nießbrauchsrecht berührt. N i c h t unter § 1027 fallen die H y p o t h e k e n - und G r u n d s c h u l d g l ä u b i g e r , deren A b w e h r b e f u g nisse in $ 1134 besonders geregelt sind. Ebenfalls nicht zu den Berechtigten gehören die Mieter und Pächter des herrschenden G r u n d s t ü c k s ; ihnen steht der Besitzschutz g e m ä ß §§ 1029, 8 59 ff zu G e b o t e , unter besonderen U m s t ä n d e n (rechtliches Interesse, § 2 5 6 Z P O ) auch die Möglichkeit, g e g e n den ihre B e f u g n i s s e Bestreitenden auf Feststellung zu klagen.

4

A n s p r u c h s g e g n e r ist, wer die Dienstbarkeitsausübung unmittelbar o d e r mittelbar beeinträchtigt, also der „ Störer" (über diesen Begriff vgl. R G Z 155 316, 319 und B G H L M A l l g K r i e g s f o l g e n G N r . 76). D a s kann sowohl der E i g e n t ü m e r des dienenden G r u n d s t ü c k s als auch ein Dritter sein. D e r in A n s p r u c h G e n o m m e n e braucht die störende H a n d l u n g nicht selbst v o r z u n e h m e n ; es g e n ü g t , wenn er sie durch einen anderen vornehmen läßt o d e r wenn das die A u s ü b u n g der Grunddienstbarkeit beeinträchtigende Ereignis in sonstiger Weise auf seinen Willen z u r ü c k z u f ü h r e n ist; er beseitigt beispielsweise, obgleich er d a z u in der L a g e w ä r e , einen von ihm selbst g e s c h a f f e n e n Z u s t a n d nicht, v o n dem er weiß, daß der Dienstbarkeitsberechtigte d a d u r c h gestört wird, o d e r unterläßt es unter den gleichen V o r a u s s e t z u n g e n , f o r t d a u e r n d e M a ß n a h m e n , ζ. B. das Befahren eines mit einer Fischereigerechtigkeit belasteten G e w ä s s e r s durch S c h i f f e , zu unterbinden. U n t e r diesem Gesichtspunkt ist insbesondere der E i g e n t ü m e r des dienenden G r u n d s t ü c k s selbst als Störer z u betrachten, wenn er duldet, daß andere auf seinem G r u n d und B o d e n sich in einer Art betätigen, die der D i e n s t b a r k e i t s a u s ü b u n g abträglich ist. D a g e g e n wird dieser E i g e n t ü m e r nicht schon deshalb z u m Störer, weil er sein G r u n d s t ü c k in dem Bewußtsein veräußert, daß der E r w e r b e r d o r t A n l a g e n , etwa Eisenbahngleise, erstellen will, die zu einer Beeinträchtigung der Grunddienstbarkeit führen w e r d e n ; denn durch die V e r ä u ß e r u n g wird das dingliche Recht in seinem Bestand nicht berührt, und es bleibt dem Berechtigten u n b e n o m m e n , sich dem E r w e r b e r g e g e n ü b e r w e g e n der störenden A n l a g e n z u r W e h r zu setzen ( R G W a r n R s p r . 1911 N r . 331). (42)

Grunddienstbarkeiten (Rothe)

§ 1027

Ziel des Anspruchs ist die Herstellung eines der Grunddienstbarkeit entsprechen- 5 den Zustandes; das geschieht dadurch, daß entweder vorhandene Beeinträchtigungen beseitigt oder demnächst zu erwartende unterlassen werden (BayObLGZ, Neue Folge 3 500, 506). Beseitigung kommt nur solange in Betracht, als die beeinträchtigenden Einwirkungen noch andauern ( B G H Z 28 110, 113). Haben sie bereits aufgehört, so besteht ein Anspruch auf Unterlassung bei berechtigter Besorgnis, daß weitere Beeinträchtigungen eintreten werden, während die bloße Möglichkeit nicht ausreicht (RGZ 63 374, 379). In jedem Fall bleibt dem Beseitigungs- oder Unterlassungsbegehren der Erfolg versagt, wenn der als Störer in Anspruch Genommene zu dem beanstandeten Verhalten befugt ist. Muß nämlich der Dienstbarkeitsberechtigte die Beeinträchtigung dulden, ζ. B. weil er die Erstellung einer störenden Anlage gestattet hat, dann ist sein Abwehranspruch gemäß §1004 Abs. 2 ausgeschlossen. Eine solche Duldungspflicht besteht, wie durch die höchstrichterliche Rechtsprechung nunmehr geklärt ist, auch hinsichtlich eines Gebäudes, das der Eigentümer des belasteten Grundstücks daselbst der Grunddienstbarkeit zuwider und ihre Ausübung beeinträchtigend errichtet hat, sofern ihm weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit zur Last fiel und der Bebauung nicht sofort vom Dienstbarkeitsberechtigten widersprochen wurde; denn hier finden, obwohl keine Grenzüberschreitung von einem Grundstück zum anderen stattfand, die Überbau-Vorschriften der §§912 ff entsprechende Anwendung mit der Folge, daß nicht die Beseitigung des Gebäudes, sondern lediglich Zahlung einer „Überbaurente" verlangt werden kann ( B G H Z 39 5, dazu Anm. bei LM §912 Nr. 13; das gilt auch bei altrechtlichen Grunddienstbarkeiten, vgl. B G H Z 42 63, 68 und LM Code civil Nr. 5). Ferner vermag der Dienstbarkeitsberechtigte sich nicht mit den Rechtsbehelfen des § 1027 gegen Störungen zur Wehr zu setzen, die von einer mit obrigkeitlicher Genehmigung errichteten gewerblichen oder gemeinnützigen Anlage ausgehen, vielmehr muß er aus Gründen des allgemeinen Wohls diese Beeinträchtigung seines Rechts hinnehmen (RG WarnRspr. 1911 Nr. 331; B G H LM §249 H a Nr. 27); allerdings gebührt ihm dann „Schadloshaltung" in Geld, und der hierauf gerichtete Anspruch ist ebensowenig von einem Verschulden des Störers abhängig wie das normale Beseitigungs- oder Unterlassungsverlangen aus § 1027 (Rdn. 2). Begehrt dagegen der Berechtigte wegen der Störung Schadensersatz nach Maßgabe der §§ 249 ff — wozu § 823 eine Handhabe bieten kann, weil die Grunddienstbarkeit als „sonstiges Recht" im Sinne seines ersten Absatzes und die §§ 1004, 1027 als Schutzgesetze im Sinne des zweiten angesehen werden (WarnRspr. aaO) —, so bedarf es des Nachweises, daß der Anspruchsgegner sich vorsätzlich oder fahrlässig verhalten hat. Wenn der auf Beseitigung oder Unterlassung Verklagte behauptet, er habe in Ausübung des Rechts eines Dritten gehandelt (ζ. B. als Nießbraucher), kann gemäß § 77 Z P O verfahren werden. 3. Nicht in § 1027 geregelt, aber von erheblicher praktischer Bedeutung ist der 6 Fall, daß der Dienstbarkeitsberechtigte seinerseits bei der Ausübung die Grenzen seiner Befugnisse nicht einhält, also von der Grunddienstbarkeit einen übermäßigen, durch ihren Inhalt nicht mehr gedeckten Gebrauch macht. Hierdurch wird der Eigentümer des dienenden Grundstücks widerrechtlich beeinträchtigt ( B G H Z 44 171, 175), und er kann daher die Rechte aus § 1004 geltend machen, indem er Beseitigung des Eingriffs sowie gegebenenfalls Unterlassung weiterer Störungen verlangt (BGH LM § 1004 Nr. 79; §1018 Nr. 14). Der Anspruch ist auch dann gegeben, wenn nicht der Dienstbarkeitsberechtigte selbst, sondern andere Personen sich störend verhalten, er aber (ζ. B. als Vermieter) ihnen jenen übermäßigen Gebrauch gestattet hat und nicht ausgeschlossen werden kann, daß er zur Beseitigung der Störung in der Lage ist (BGH LM § 1004 Nr. 90; W M 62 765). Unter besonderen Umständen, d. h. wenn ein entsprechendes rechtliches (43)

§ 1028

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

Interesse besteht, kann — statt auf Beseitigung bzw. Unterlassung, oder daneben — auch auf Feststellung des Umfangs der Grunddienstbarkeit geklagt werden (BGH LM ZPO § 256 Nr. 73, ausführlicher WM 62 627). Dagegen gewährt der übermäßige Gebrauch dem hierdurch Beeinträchtigten keinen Anspruch auf Aufhebung und Löschung der Dienstbarkeit (BGH LM §1004 Nr. 79). Ein Dienstbarkeitsberechtigter, der sein Recht in unzulässigem Umfange ausübt, kann dem Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruch des Grundstückseigentümers nicht mit Erfolg entgegenhalten, daß auch eine ordnungsmäßige, sich in den zulässigen Grenzen haltende Ausübung den Anspruchsteller nicht weniger stark in seinem Eigentum beeinträchtigen würde (BGH LM §1004 Nr. 131 = WM 74 325). 7

4. Über die Verjährung der vorgenannten Ansprüche vgl. § 1028 Rdn. 1.

§ 1028 Ist auf dem belasteten Grundstück eine Anlage, durch welche die Grunddienstbarkeit beeinträchtigt wird, errichtet worden, so unterliegt der Anspruch des Berechtigten auf Beseitigung der Beeinträchtigung der Verjährung, auch wenn die Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragen ist. Mit der Verjährung des Anspruchs erlischt die Dienstbarkeit, soweit der Bestand der Anlage mit ihr in Widerspruch steht. Die Vorschriften des § 892 finden keine Anwendung. Ρ 3, 321 ff. 1

1. Daß §1028 in Abs. 1 Satz 1 den Beseitigungsanspruch des Dienstbarkeitsberechtigten (§§ 1027, 1004) unter näher bezeichneten Umständen der Verjährung unterwirft, selbst wenn die Grunddienstbarkeit im Grundbuch eingetragen ist, wurde bislang zumeist als eine von dem Grundsatz des § 902 Abs. 1 Satz 1 abweichende Ausnahmeregelung aufgefaßt (vgl. u. a. 11. Aufl. Anm. 2; ebenso noch BGHZ 39 5, 11); von dieser Auffassung ist ersichtlich auch der BGB-Gesetzgeber ausgegangen, trotz schon damals geäußerter Zweifel, ob wirklich „alle Ansprüche aus eingetragenen Rechten unverjährbar" seien (Prot. 3 321). Inzwischen hat sich jedoch die Erkenntnis durchgesetzt, daß der Beseitigungsanspruch aus § 1004 überhaupt nicht unter die Vorschrift des § 902 Abs. 1 Satz 1 fällt, weil die tatsächlichen Vorgänge, die zu seiner Entstehung führen, sich nicht aus dem Grundbuch ergeben (BGHZ 60 235, 237 ff m. Nachw.). Für die Ansprüche aus § 1027, der ausdrücklich auf § 1004 Bezug nimmt, hat das gleiche zu gelten. Sie unterliegen daher stets der Verjährung, auch wenn kein Fall des § 1028 Abs. 1 Satz 1 vorliegt. Hieraus folgt, daß diese Bestimmung ihrem objektiven Gehalt nach nichts Neues besagt, wenn man sie für sich allein betrachtet. Vielmehr zeigt sich ihre Bedeutung bei richtigem Verständnis der Gesetzessystematik erst im Zusammenhang mit den weiteren Vorschriften des §1028. Sie stellt nämlich die Voraussetzungen auf, unter denen eine Grunddienstbarkeit — vollständig oder teilweise — zum Erlöschen kommt (Abs. 1 Satz 2) und auch der öffentliche Glaube des Grundbuchs daran nichts ändert (Abs. 2).

2

Im Gegensatz zu §1027 gilt die Sonderregelung in § 1028 nicht für Dienstbarkeitsbeeinträchtigungen jeglicher Art. Sie setzt das Vorhandensein einer Anlage auf dem belasteten Grundstück voraus, die von dem Berechtigten als störend empfunden wird und deren Beseitigung er an sich verlangen könnte (über den Unterschied der beiden Vorschriften vgl. § 1027 Rdn. 2 am Anfang und die dort angeführte BGH-Entscheidung). Erforderlich ist danach eine neue, d.h. nach Bestellung der Dienstbarkeit ent(44)

Grunddienstbarkeiten (Rothe)

§ 1028

standene, mit dem G r u n d und Boden des dienenden Grundstücks verbundene dauernde Einrichtung, ζ. B. ein Gebäude, eine Mauer, ein Graben, ein D a m m oder eine Anpflanz u n g (zum Begriff der Anlage im übrigen § 1020 Rdn. 5). V o n wem die Anlage geschaffen w u r d e (ob vom Grundstückseigentümer o d e r von einem Dritten), spielt keine Rolle. Ebensowenig k o m m t es darauf an, ob man sie im guten Glauben, dazu berechtigt zu sein, erstellt hat; sie kann sogar heimlich oder gewaltsam errichtet worden sein. Die Anlage braucht die Dienstbarkeitsausübung nicht gänzlich unmöglich zu machen, muß ihr aber wenigstens teilweise (ζ. B. bei einem Wegerecht an der Stelle, w o der W e g verläuft) hindernd entgegenstehen. U m g e k e h r t löst der Verfall einer zur Ausübung erforderlichen Anlage nicht die Rechtsfolgen des § 1028 aus. D e r Anspruch auf Beseitigung der von der Anlage ausgehenden Beeinträchtigun- 3 gen verjährt nach Maßgabe der §§ 194 ff, also in dreißig Jahren (§ 195), vom Beginn der Störung an gerechnet (§ 198), wobei die Vorschriften über V e r j ä h r u n g s h e m m u n g und -Unterbrechung (§§ 202 ff, 208 ff) zu beachten sind. Die Störungen müssen die ganzen dreißig Jahre hindurch stets von einer und derselben Anlage — nicht von demselben Gewerbebetrieb — ausgegangen sein; w u r d e dagegen nach Wegfall der zunächst störenden eine andere Anlage errichtet, so entstand damit ein neuer Beseitigungsanspruch, f ü r den die Verjährungsfrist erst jetzt zu laufen begann ( B G H LM § 1028 N r . 1). Ein W e c h sel im Eigentum, sei es des herrschenden oder des dienenden Grundstücks, hat auf die V e r j ä h r u n g keinen Einfluß, weil die Besitzzeit des Rechtsvorgängers in die Verjährungszeit eingerechnet wird (vgl. §221). H a t der Berechtigte die Errichtung der Anlage f ü r eine bestimmte Zeit gestattet, so kann die V e r j ä h r u n g nicht vor Ablauf dieser Zeit beginnen; denn bis dahin w a r noch kein Beseitigungsanspruch entstanden (§ 198). 2. Die V e r j ä h r u n g des Beseitigungsanspruchs (Rdn. 1—3) hat nach Abs. 1 Satz 2 4 das Erlöschen der Grunddienstbarkeit, soweit sie durch das Bestehen der Anlage beeinträchtigt w u r d e , zur Folge. Darin, daß dies — wie im Gesetz ausdrücklich hervorgehoben wird — auch f ü r im G r u n d b u c h eingetragene Grunddienstbarkeiten gilt, liegt eine Abweichung von §901. Die Erlöschensfolge tritt k r a f t Gesetzes ein. Mit Ablauf der dreißigjährigen Frist wird daher das G r u n d b u c h unrichtig, und der Eigentümer des belasteten Grundstücks kann n u n m e h r gemäß § 894 Berichtigung beanspruchen (darüber, wie dieser Anspruch zu verwirklichen ist, § 1025 Rdn. 4). Die Dienstbarkeit erlischt allerdings (vgl. das W o r t „soweit") nur dann im vollen U m f a n g , wenn ihre Ausübung w ä h rend der Verjährungszeit infolge Vorhandenseins der Anlage gänzlich unmöglich war. W u r d e die Ausübung bloß teilweise verhindert, so bleibt das dingliche Recht in seinem restlichen U m f a n g bestehen; das ist z.B. der Fall, wenn ein die gesamte Grundstücksfläche belastendes Wegerecht deshalb, weil der Eigentümer an einer bestimmten Stelle eine M a u e r errichtet hatte, lediglich d o n nicht ausgeübt werden konnte, wohl aber auf den übrigen Grundstückteilen. 3. Abs. 2 schließt, falls die Voraussetzungen des ersten Absatzes vorliegen, also 5 die Grunddienstbarkeit wegen V e r j ä h r u n g des Beseitigungsanspruchs — ganz oder teilweise — erloschen ist, die Anwendung des § 892 aus. Ein gutgläubiger rechtsgeschäftlicher Erwerber des herrschenden Grundstücks kann sich infolgedessen nicht darauf berufen, daß die erloschene Dienstbarkeit noch im Grundbuch eingetragen steht; das gilt auch, wenn sie zusätzlich gemäß § 9 G B O auf dem Blatt des erworbenen Grundstücks vermerkt worden ist (vgl. § 1018 Rdn. 30 am Anfang). O b der öffentliche Glaube des Grundbuchs, wenn die beeinträchtigende Anlage nach Erlöschen der Grunddienstbarkeit beseitigt wird, wieder auflebt, ist streitig (bejahend u. a. Planck/Strecker Anm. 4, Soergel/BaurRdn. 2 und Wolff/Raiser^ 49 III 2 c), aber angesichts der Fassung des Geset(45)

§ 1029

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

zes, das im Sonderfalle des §1028 schlechthin den §892 für unanwendbar erklärt, zu verneinen (die in diesem Zusammenhang meist angeführte KG-Entscheidung H R R 1934 Nr. 1676 ergibt zu der Frage nichts). 6

4. Auf altrechtliche Grunddienstbarkeiten findet § 1028 ebenfalls Anwendung (Art. 184 Satz2 EG); sein zweiter Absatz allerdings nur, wenn sie im Grundbuch eingetragen sind. Fehlt ein solcher Eintrag, so können diese Rechte auch aus anderen Gründen als denen des Abs. 1 nach Maßgabe landesgesetzlicher Bestimmungen erlöschen (vgl. Art. 189 Abs. 3, 187 Abs. 2,128 EG).

§ 1029 Wird der Besitzer eines Grundstücks in der Ausübung einer für den Eigentümer im Grundbuch eingetragenen Grunddienstbarkeit gestört, so finden die für den Besitzschutz geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung, soweit die Dienstbarkeit innerhalb eines Jahres vor der Störung, sei es auch nur einmal, ausgeübt worden ist. E I 979, II 939; M 3, 489 ff; Ρ 3, 318 ff. 1

1. Während das BGB sonst nur Besitz an Sachen kennt (§854 Abs. 1) und den Begriff des Rechtsbesitzes nicht verwendet, gewährt ausnahmsweise doch §1029 für Grunddienstbarkeiten (und — über § 1090 Abs. 2 — auch f ü r beschränkte persönliche Dienstbarkeiten), sofern sie im Grundbuch eingetragen sind und in bestimmter Weise ausgeübt werden, einen besonderen Besitzschutz. Danach hat, wer als Besitzer des herrschenden Grundstücks bei der Dienstbarkeitsausübung beeinträchtigt wird, unter den angegebenen Voraussetzungen die gleichen Abwehrbefugnisse, wie sie einem gewöhnlichen Sachbesitzer gegenüber Störungen zustehen. Von praktischer Bedeutung ist die Vorschrift nur dort, wo nicht, neben dem „Rechtsbesitz", zugleich Sachbesitz (etwa an einer Anlage auf dem dienenden Grundstück) vorliegt, weil anderenfalls die §§ 858 ff ohnehin unmittelbar anwendbar sind. Schutzberechtigt nach § 1029 sind: der unmittelbare Besitzer (§ 854), mag er Fremdbesitzer oder Eigenbesitzer (§ 872), Teilbesitzer (§ 865), Mitbesitzer (§866) oder Besitzmittler (§868) sein; ferner, nach näherer Maßgabe des §869, der mittelbare Besitzer (§868); schließlich, wenn auch auf die Selbsthilferechte nach §§ 859, 860 beschränkt, der Besitzdiener (§ 855).

2

Der Schutz des Grundstücksbesitzers nach § 1029 setzt zunächst voraus, daß die Grunddienstbarkeit im Grundbuch eingetragen ist, und zwar zugunsten des jeweiligen Grundstückseigentümers (auf dem Blatt des anderen, belasteten Grundstücks). Die Tatsache der Eintragung als solche genügt (§ 891); ob sie zu Recht besteht, spielt für die Anwendbarkeit des § 1029 keine Rolle. Umgekehrt entfällt bei einer Dienstbarkeits-Löschung, mag sie auch zu Unrecht geschehen sein, ohne weiteres zugleich der Besitzschutz, und er lebt selbst dann nicht wieder auf, wenn gegen die Löschung ein Widerspruch eingetragen wird (Mot. 3, 491). Der Inhalt des Grundbucheintrags sowie der darin in Bezug genommenen Eintragungbewilligung bildet auch den Maßstab (obere Grenze) für den Umfang des Besitzschutzes.

3

Weitere Voraussetzung: die Grunddienstbarkeit muß mindestens einmal ausgeübt worden sein, und diese Ausübung darf im Zeitpunkt der den Besitzschutz auslösenden Beeinträchtigung nicht länger als ein Jahr zurückliegen. Die zeitliche Begrenzung gilt auch bei solchen Dienstbarkeiten, die ihrem Wesen nach nicht alljährlich, sondern nur innerhalb längerer Zeitabschnitte oder überhaupt nur aus besonderem Anlaß (etwa Feuersgefahr oder Überschwemmung) ausgeübt werden können. Und selbst bei geringerem Zeitabstand besteht kein Schutz, wenn der Besitz bereits vor Jahresablauf (46)

Nießbrauch (Rothe)

Vor § 1030

aufgegeben wurde oder in sonstiger Weise verlorenging (§856). Im übrigen reicht der Besitzschutz, was seinen Umfang anbetrifft, niemals weiter als die vorherige Dienstbarkeitsausübung. Was im Einzelfall erforderlich ist, damit eine Grunddienstbarkeit als „ausgeübt" angesehen werden kann, richtet sich nach ihrem Inhalt. Berechtigt sie zum Halten einer Anlage, so muß diese im letzten Jahr vor der Störung bestanden haben; eine Benutzungshandlung, zu der sie berechtigt (ζ. B. bei Wegerechten das Gehen), muß ausgeführt worden sein. Bei Dienstbarkeiten, denen zufolge gewisse Handlungen nicht vorgenommen oder bestimmte Rechte nicht ausgeübt werden dürfen, genügt es zur Ausübung im Sinne von 5 1029, wenn die betreffende Handlung oder sonstige Maßnahme unterbleibt, also der Verpflichtete sich untätig verhält; eines besonderen, an ihn zu richtenden Verbotes bedarf es nicht, weil dieses bereits im Grundbucheintrag zum Ausdruck kommt. Streitig ist, ob der Ausübende das Bewußtsein und den Willen haben muß, die Grunddienstbarkeit auszuüben; das dürfte im Interesse eines wirkungsvollen Besitzschutzes zu verneinen sein (a. M. 11. Aufl. Anm. 5; Stuttgart O L G 6 252; wie hier u. a. Soergel/Baur Rdn. 2). Aber diese Frage hat nur geringe praktische Bedeutung, weil auch bei ihrer Bejahung der besondere Nachweis einer solchen Willensrichtung sich jedenfalls überall dort erübrigt, wo die Ausübung objektiv dem eingetragenen Dienstbarkeitsinhalt entsprach. Dagegen ist dem gesetzlichen Ausübungserfordernis nicht genügt, wenn die betreffende Handlung erst nach ausdrücklich eingeholter Erlaubnis des Eigentümers des belasteten Grundstücks vorgenommen wurde oder dieser eine Handlung, zu deren Vornahme er nach dem Inhalt der Grunddienstbarkeit nicht befugt war, nur auf Bitten des Besitzers unterließ. Die Ausübung braucht nicht von dem Besitzer des herrschenden Grundstücks selbst bewirkt zu werden, vielmehr kann sie auch durch dritte Personen geschehen, ζ. B. bei einem Wegerecht durch Besucher des Besitzers. Der Schutz des §1029 wird dem Rechtsbesitzer gewährt gegenüber Störungen 4 in der Dienstbarkeitsausübung, d. h. sowohl bei deren vollständiger Verhinderung als auch bei sonstiger Beeinträchtigung. Die Regelung im einzelnen ergibt sich aus den entsprechend anwendbaren §§ 858 ff. Danach kommen bei verbotener Eigenmacht (§858) insbesondere die Selbsthilferechte aus §859 (mit Ausnahme des zweiten Absatzes) und die Ansprüche aus den §§861, 862 in Betracht; letztere sind aber (vgl. jeweils Abs. 2) unter bestimmten Voraussetzungen ausgeschlossen (nämlich bei „fehlerhafter" Besitzerlangung innerhalb eines Jahres vor der Störung). Zu beachten ist ferner die beschränkte Zulassung „petitorischer" Einwendungen gemäß § 863, sowie das Erlöschen der Besitzschutzansprüche durch Zeitablauf oder Gerichtsurteil gemäß § 864. 2. Den Besitzschutz für altrechtliche Grunddienstbarkeiten regelt die Uber- 5 gangsvorschrift des Art. 191 EG (dazu Stuttgart O L G 6 255).

ZWEITER TITEL Nießbrauch Vorbemerkungen 1. Der Nießbrauch gewährt seinem Inhaber die Nutzungen eines Gegenstandes. 1 Er gehört zu den „Dienstbarkeiten" und unterscheidet sich von den beiden anderen, laut BGB ebenfalls unter diesen Oberbegriff fallenden Belastungsformen — der Grunddienstbarkeit und der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit — insbesondere da(47)

V o r § 1030

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

durch, daß er nicht bloß bestimmte einzelne Nutzungen, sondern deren Gesamtheit ergreift. Die Gegenstände, die ihm unterworfen werden können, teilt das Gesetz auf in Sachen (§§ 1030—1067), Rechte (§§ 1068—1084), Vermögen (§§ 1085—1088) und Erbschaften (§ 1089). Sucht man angesichts der verschiedenartigen Regelungen, zu denen diese Aufteilung zwangsläufig führt, nach gemeinsamen Merkmalen, so stellt der Nießbrauch sich dar als ein dingliches Recht, kraft dessen der Berechtigte den belasteten Gegenstand, ohne grundsätzlich über dessen Substanz verfügen zu können, umfassend nutzen darf. Die Nutzungsbefugnis ist weder vererblich (§1061) noch — von der Ausnahmeregelung für juristische Personen (§§1059 a—1059 e) abgesehen — veräußerlich (§ 1059), also an die Person des Nießbrauchers gebunden. Diese subjektiv-persönliche Natur des Nießbrauchs schließt die Möglichkeit aus, ihn zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines Grundstücks zu bestellen. Wegen seines dinglichen Charakters wird der Nießbrauch durch einseitige Rechtshandlungen des Inhabers des belasteten Gegenstandes oder durch solche dritter Personen in seinem Bestand nicht beeinträchtigt. 2

Mit dem Nießbrauch sind kraft Gesetzes schuldrechtliche Beziehungen verbunden. Dieses gesetzliche Schuldverhältnis, aus dem beiderseitige Rechte und Pflichten entspringen (z.B. §§1034, 1036, 1037, 1041, 1047, 1049, 1054, 1055), besteht grundsätzlich zwischen dem Nießbraucher und dem Eigentümer des belasteten Gegenstandes; nur in Ausnahmefällen (§1067: Nießbrauch an verbrauchbaren Sachen; §§ 1 0 8 6 f f : Nießbrauch an einem Vermögen) tritt an die Stelle des Eigentümers der Nießbrauchbesteller (vgl. Prot. 4 592 ff; 607 f). Neben der Regelung im Gesetz und unabhängig von ihr gibt es dann zumeist noch weitere obligatorische Beziehungen, die ihren Ursprung in dem der Nießbrauchbestellung zugrunde liegenden Kausalgeschäft haben und daher im Verhältnis zwischen Nießbraucher und Besteller gelten ( B G H N J W 74 2123). S o kann der Nießbrauch etwa auf Grund einer letztwilligen Verfügung oder eines Altenteilsvertrages bestellt worden sein; oder das Kausalgeschäft ist ein Kaufvertrag, woraus den Beteiligten wechselseitige Ansprüche ζ. B. auf Zahlung des Kaufpreises (der möglicherweise in einer Rente besteht), auf Gewährleistung usw. erwachsen. Zulässig sind schuldrechtliche Vereinbarungen, die den Nießbraucher verpflichten, die Nutzungen zur Tilgung bestimmter Schulden oder zu sonstigen Zwecken zu verwenden; sie können aber nicht, weil dies dem Wesen des Nießbrauchs zuwiderliefe, zum Inhalt haben, daß der Nießbraucher auf den nach Berichtigung der Zinsen und Tilgungsbeträge verbleibenden Uberschuß der Nutzungen keinen Anspruch haben soll. Durch eine Nichtigkeit des Kausalverhältnisses werden die gesetzlichen Verpflichtungen zwischen Nießbraucher und Eigentümer nicht berührt (Wolff/Raiser, Sachenrecht § 117 IV). Im übrigen ist es möglich, die gleichen Rechte und Pflichten, die an sich den gesetzlichen Inhalt eines Nießbrauchs bilden, auch ohne Bestellung eines solchen rein schuldrechtlich durch einen Vertrag zu begründen, dessen Wirksamkeit sich dann freilich in aller Regel (Ausnahme allenfalls §328) auf die an seinem Abschluß unmittelbar Beteiligten beschränkt ( B G H W M 66 1022 ; vgl. Vorbem. vor § 1018 Rdn. 3).

3

Der Nießbrauch entsteht durch rechtsgeschäftliche Bestellung, die sich bei beweglichen Sachen nach § 1032, bei Grundstücken nach §873 (ggf. auch §892), bei Rechten nach § 1069 und bei Vermögen und Erbschaften nach §§ 1086, 1089 vollzieht; ferner kraft Gesetzes durch Ersitzung gemäß § 1033 oder § 900 Abs. 2 (vgl. auch § 1075 Abs. 1 : Umwandlung von Forderungs- in Sachnießbrauch, und L V O § 59 Abs. 3 letzter Fall : Überleitung des Rechts der bäuerlichen Verwaltung und Nutznießung in das Recht des Nießbrauchs). Er erlischt insbesondere durch Verzicht (bei beweglichen Sachen nach § 1064, bei Grundstücken nach §§ 875, 1062), durch Wegfall des Nießbrauchers (§ 1061 : T o d der natürlichen oder Erlöschen der juristischen Person), an beweglichen (48)

Nießbrauch (Rothe)

Vor § 1030

Sachen auch gemäß § 1063 — sofern nicht der Ausnahmefall des Abs. 2 vorliegt — durch Zusammentreffen von Eigentum und Nießbrauch in derselben H a n d ; als weitere Erlöschensgründe kommen in Betracht: Untergang der belasteten Sache oder des belasteten Rechts (vgl. aber, wenn ein Haus auf dem Nießbrauchgrundstück zerstört wird, B G H LM § 1090 Nr. 10), Enteignung oder Zwangsversteigerung des belasteten Grundstücks, lastenfreier Erwerb der Sache durch einen gutgläubigen Dritten (§§ 936, 892), BuchVersitzung (§901), Eintritt einer auflösenden Bedingung oder eines Endtermins (§§ 158 Abs. 2,163). Die wirtschaftliche Bedeutung des Nießbrauchs liegt vor allem auf familien- und 4 erbrechtlichem Gebiet. Er dient dort in erster Linie Versorgungszwecken, etwa bei Einräumung zugunsten des Hofübergebers oder des überlebenden Ehegatten. Zumeist wird der Eigentümer durch einen Nießbrauch stärker in seinen Rechten beschränkt als durch ein normales Altenteil ( B G H LM LVO § 59 Nr. 4). Der Nießbraucher an einem Nachlaß hat eine ähnliche Rechtsstellung wie ein Vorerbe; demgemäß finden bei Vorerbschaft bestimmte nießbrauchrechtliche Vorschriften entsprechende Anwendung (vgl. §§2128, 2129, 2135). Mit einem durch Verfügung von Todes wegen zugewendeten Nießbrauch kann ein allgemeines Verfügungsrecht verbunden sein („Verfügungsnießbrauch"; vgl. § 1048 Rdn. 1 und § 1067 Rdn. 5); der Nießbraucher kann die Stellung eines Testamentsvollstreckers erhalten (OLG München JFG 16 306, 310) oder ermächtigt werden, Nachlaßgrundstücke hypothekarisch zu belasten (RG WarnRspr. 1908 Nr. 168). Dem mit dem Nießbrauch an einem Grundstück bedachten Miterben kann in Erweiterung der gesetzlichen Befugnisse das Recht zu dessen selbständigem Verkauf, also ohne Mitwirkung der übrigen Erben, eingeräumt werden. Uber Nießbrauchbestellung zu Sicherungszwecken vgl. § 1030 Rdn. 10, über Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen § 1068 Rdn. 6 ff. Nicht selten sind f ü r den Entschluß der Beteiligten, ihre Rechtsbeziehungen in die Form eines Nießbrauchs zu kleiden, steuerliche Erwägungen ausschlaggebend; wegen der Behandlung des Nießbrauchs im Steuerrecht und der sich hieraus ergebenden Probleme wird auf die Darstellung bei Staudinger/Spreng Vorbem. vor § 1030 Rdn.9 verwiesen. Ferner zu steuerrechtlichen Einzelfragen: BFH, Betrieb 73 1431; 75 1300; 76 899; 76 1264; W M 76 514; Roellenbleg, D N o t Z 73 708; Oswald, W M 74 1018; Petzoldt, Betrieb 75 277; Schulze zur Wiesche, ebenda S. 612; Hanke, ebenda S. 1522. Vgl. schließlich Betrieb 75 1294 über die steuerlichen Auswirkungen des Unterschiedes zwischen „ N e t t o - und Bruttonießbrauch". 2. Dem Nießbrauch zwar ähnlich, aber wegen ihrer anderen rechtlichen Natur 5 von ihm zu unterscheiden sind die gesetzlichen Nutznießungsrechte, die nach früherem ehelichen Güterrecht (§§ 1363 ff aF) den Ehegatten an den verschiedenen eingebrachten und Sondergütern, sowie nach den seit Inkrafttreten des Gleichberechtigungsgesetzes gleichfalls nicht mehr geltenden §§ 1649 ff aF dem elterlichen Gewalthaber am Kindesvermögen zustanden (über die seinerzeit bestehenden Unterschiede vgl. RG J W 09 145 und H R R 1936 Nr. 336); ebensowenig handelt es sich um Nießbrauch bei den jetzigen Rechten der Ehegatten nach § 1417 Abs. 3 Satz 2 und der Eltern nach § 1649 Abs. 2. Gleiches gilt von dem sogenannten Pfründenrecht (Pfarrnutzungsrecht), für das in Art. 80 Abs. 2 EG die landesgesetzlichen Vorschriften aufrechterhalten worden sind. Kein Nießbrauch ist schließlich das Recht auf bestimmte einzelne Nutzungen (§ 1030 Rdn. 7) oder der durch Nutzungsvermächtnis zugewendete Anspruch auf den Reinertrag des Nachlasses (vgl. B G H D N o t Z 54 399, 400). Zur Rechtsstellung des auf die Nutznießung am Nachlaß beschränkten Vorerben·. B G H LM § 2100 Nr. 2. 3. Ein vor Inkrafttreten des BGB entstandener Nießbrauch bleibt mit dem aus 6 den bisherigen Gesetzen sich ergebenden Inhalt und Rang bestehen (EG A n . 184; zum (49)

§ 1030

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

Grundstücksnießbrauch vgl. auch Art. 189) ; spätere Inhaltsänderungen sind nur insoweit zulässig, als sie nicht dem jetzt geltenden Recht zuwiderlaufen. Die bei Inkrafttreten des BGB noch nicht vollendete Ersitzung eines Nießbrauchs an beweglichen Sachen richtet sich nach den Art. 185, 169 EG. Für den räumlichen Geltungsbereich der Nießbrauchsvorschriften kommt es darauf an, wo sich der belastete Gegenstand befindet. Der Grundstücksnießbrauch insbesondere ist nach dem sogenannten Realstatut, d. h. nach dem Recht des Staates, auf dessen Gebiet das Grundstück liegt, zu beurteilen (RG H R R 1930 Nr. 2066), der Nießbrauch an einer Forderung nach dem für sie maßgebenden Recht; zur Behandlung des Vermögensnießbrauchs im internationalen Privatrecht vgl. Wolff/Kaiser % 125 II 3.

I. Nießbrauch an Sachen § 1030 Eine Sache kann in der Weise belastet werden, daß derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, berechtigt ist, die Nutzungen der Sache zu ziehen (Nießbrauch). Der Nießbrauch kann durch den Ausschluß einzelner Nutzungen beschränkt werden. E I 980, II 940; M 3, 493 f; Ρ 3, 383 f. Übersicht Rdn. 1. 2. 3. 4.

Allgemeines Gegenstand des Nießbrauchs Berechtigter Nutzungsrecht a) Gesetzlicher U m f a n g

1 2-3 4-5 6-7 6

Rdn. b) Einschränkungen und Änderungen . . 5. Bestellung und Kausalgeschäft 6. Nießbrauch zu Sicherungszwecken . . . . 7. Zusammentreffen mit Rechten Dritter . .

7 8-9 10 11

1

1. Durch Nießbrauchbelastung einer Sache wird vom Eigentum, der grundsätzlich uneingeschränkten Sachherrschaft (§ 903), ein Teilbereich abgespalten und verselbständigt: das Recht, die Sache umfassend zu nutzen. Der Nießbraucher darf die Nutzungen der Sache ziehen. Er hat also nicht lediglich einen Anspruch darauf, daß sie ihm überlassen werden, vielmehr erwirbt er sie durch eigenen, unmittelbaren Zugriff zu Eigentum (wobei ihm zustatten kommt, daß er gemäß § 1036 Abs. 1 zum Besitz der Sache berechtigt ist); das auf diese Weise Erlangte kann er behalten, verbrauchen oder sonst nach seinem Gutdünken verwerten. Was unter „Nutzungen" zu verstehen ist, bestimmen die §§ 100 und 99. Danach fallen unter diesen Oberbegriff sowohl die Früchte als auch die Gebrauchsvorteile eine Sache; Früchte wiederum sind entweder unmittelbare („natürliche"), nämlich die Erzeugnisse der Sache sowie die sonstige bestimmungsgemäß aus ihr gewonnene Ausbeute, oder aber mittelbare („bürgerliche" Früchte), nämlich die auf Grund eines Rechtsverhältnisses aus ihr fließenden Erträge (über die Abgrenzung zwischen Gebrauchsvorteilen und bürgerlichen Früchten im Falle von Grundstückserträgnissen und die Anwendbarkeit des Nutzungsbegriffs auf den Anspruch des einzelnen Gemeinschaftsteilhabers aus §743 Abs. 1 vgl. B G H LM §743 Nr. 3/4, Abschn. II). Da der Nießbraucher gesetzlich zum Ziehen der Nutzungen berechtigt ist, erwirbt er sie nicht derivativ kraft Übertragung vom Eigentümer, sondern unmittelbar aus eigenem Recht( R G Z 6 8 10,13).

2

2. Gegenstand des Nießbrauchs nach §1030 kann jede Sache sein, die Nutzungen abwirft. Außer beweglichen Sachen kommen insbesondere Grundstücke in Betracht; (50)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1030

ferner Rechte, auf welche die Vorschriften über Grundstücke Anwendung finden, also namentlich das Erbbaurecht (grundstücksgleiche Rechte, vgl. §1018 Rdn. 3); auch an Wohnungseigentum (§ 1 W E G ) ist Nießbrauch möglich; ebenso an Schiffen (bei denen indessen, wenn sie im Register eingetragen sind, §9 Abs. 1 SchiffsRG zu beachten ist), sowie an Bergwerken (§ 1038 Abs. 2). Teile einer Sache können zum Gegenstand eines selbständigen Nießbrauchsrechts gemacht werden, reale Teile freilich wegen § 93 nur, soweit sie keine wesentlichen Bestandteile sind (bei realen Grundstücksteilen muß nach § 7 Abs. 1 G B O verfahren werden, erforderlich ist mithin ihre Abschreibung und Eintragung als selbständiges Grundstück); die Belastbarkeit ideeller Bruchteile setzt hier — anders als bei Vorkaufsrechten, Reallasten und Grundpfandrechten (§§ 1095, 1106, 1114, 1192, 1199) — nicht voraus, daß es sich um den Anteil eines Miteigentümers handelt (diesen Fall regelt § 1066), so daß auch der Alleineigentümer einen Bruchteil seiner Sache mit einem Nießbrauch belasten kann (Mot. 3 494; Prot. 3 384). Die belastete Sache unterliegt dem Nießbrauch in demselben Umfang, in dem an ihr Eigentum besteht (BGH LM § 743 Nr. 3/4, Abschn. III); so weit nach den Grundsätzen des Nachbarrechts (ζ. B. bei Anbau an eine Giebelmauer) oder nach den Vorschriften über Verbindung, Vermischung und Verarbeitung (§§ 946 ff) das Eigentum reicht, so weit reicht auch der Nießbrauch; wird auf einem Hausgrundstück nach Zerstörung des Gebäudes ein neues errichtet, so fällt dieses ohne weiteres mit unter den Nießbrauch (BGH LM §1090 Nr. 10). Dagegen bewirkt eine Grundstückszuschreibung nach §890 Abs. 2, zumal da eine dem § 1131 entsprechende Regelung fehlt, keine Ausdehnung des Nießbrauchs auf die zugeschriebene Fläche. Ebensowenig ist, von den Sondertatbeständen des Wohnungseigentumsgesetzes abgesehen, an bestimmten Teilen eines Hauses, etwa an einem einzelnen Stockwerk, ein Nießbrauch zulässig; für eine solche räumlich abgegrenzte Befugnis steht nur das Rechtsinstitut der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zu Gebote (RGZ 164 196, 199 f). Ein an einer Mehrzahl von Sachen, insbesondere an mehreren Grundstücken, gleichzeitig bestellter Nießbrauch ist kein einheitliches Recht, vielmehr handelt es sich um mehrere Einzelrechte (KGJ 43 347). Zugleich mit der belasteten Sache ergreift der Nießbrauch in aller Regel auch 3 deren Bestandteile. Für die wesentlichen (§ 93) folgt dies zwingend daraus, daß sie nicht Gegenstand besonderer Rechte zu sein vermögen. Und die nicht wesentlichen Bestandteile können jedenfalls dann als mitbelastet angesehen werden, wenn nicht über sie — etwa weil sie einem anderen als dem Sacheigentümer gehören — etwas Gegenteiliges vereinbart wurde (selbst bei fremdem Eigentum fallen sie mit unter den Nießbrauch, sofern, als dieser bestellt wurde, die Voraussetzungen für einen gutgläubigen Erwerb nach § 1032 Satz 2 bzw. für den Schutz des §892 vorlagen). Zu den Bestandteilen, auf die sich das Recht des Nießbrauchers erstreckt, rechnen nach § 96 bei einem Grundstück auch die mit dem Eigentum verbundenen Rechte, soweit ihre Ausübung einem anderen überlassen werden kann (ζ. B. subjektiv-dingliche Reallasten und Wegerechte, Rentenansprüche aus §§912, 917 wegen Duldung von Uberbauten und Notwegen); die Erstreckung tritt von selbst ein, ohne daß die für den Nießbraucherwerb an diesen Rechten etwa sonst vorgeschriebene Form eingehalten zu werden braucht. Wegen der Ausdehnung des Nießbrauchs auf Grundstückszubehör vgl. § 1031. 3. Der aus dem Nießbrauch Berechtigte muß individuell bestimmt sein. In Be- 4 tracht kommen natürliche und juristische Personen; außerdem offene Handels- sowie Kommanditgesellschaften (§§ 124, 161 H G B ; vgl. auch B G H Z 50 307, 310). Der Nießbrauch kann zugunsten einer Mehrzahl von Personen bestehen. H i e r f ü r gibt es verschiedene rechtliche Formen. So können die mehreren Nießbraucher eine Gemeinschaft nach Bruchteilen bilden, und es gelten dann für sie die Vorschriften der §§741 ff (RG (51)

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Sachenrecht. Dienstbarkeiten

D R 44 774 Nr. 14). Oder sie sind Gesamtberechtigte entsprechend §428 (KG JW 33 702; BGHZ 46 253, 255). Welche von diesen Gestaltungen im Einzelfall vorliegt, ist Auslegungsfrage und bei Grundstücksnießbräuchen aus dem Grundbucheintrag und der dort in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung zu ermitteln, gegebenenfalls auch unter Heranziehung des wirtschaftlichen Anlasses der Nießbrauchbestellung (RG H R R 1937 Nr. 1443; im übrigen folgt daraus, daß ein Nießbrauch zugunsten einer Bruchteilsgemeinschaft zulässig ist, zugleich die Möglichkeit der Bestellung eines ungeteilten Nießbrauchs zu einem bloßen Bruchteil an einem Grundstück, KG J W 36 2747). Bei einer Mehrheit von Nießbrauchern kann das Innefiverhältnis schließlich auch eine Gemeinschaft zur gesamten Hand sein, insbesondere eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (vgl. RGZ 155 75, 85f); gleiches gilt für Eheleute, die in Gütergemeinschaft leben (so u. a. Staudinger/Spreng Rdn. 3 a. E. und Soergel/BaurRdn. 5; h. M.). 5

Ob und unter welchen Voraussetzungen ein Nießbrauch an eigener Sache bestellt werden kann, ist umstritten. Die hierzu vertretenen Meinungen (Belegstellen bei Harder D N o t Z 70 267 ff; ferner Soergel/Baur Rdn. 3) reichen von grundsätzlicher Ablehnung jedes rechtsgeschäftlich begründeten Eigentümernießbrauchs (Staudinger/Spreng Rdn. 3 bei Buchst, a) bis zur uneingeschränkten Bejahung seiner Zulässigkeit in sämtlichen Fällen (Harder aaO). Zu der Streitfrage ist seit mehreren Jahrzehnten — von einer beiläufigen ablehnenden Bemerkung in O G H Z 1 258, 260 abgesehen — keine einschlägige höchstrichterliche Entscheidung mehr veröffentlicht worden. Immerhin zeigt sich, nachdem bereits das RG in seinem Beschluß zur Eigentümergrunddienstbarkeit von dem gemeinrechtlichen Satz „nulli res sua servit" abgerückt ist (RGZ 142 231, 235) und dann später der B G H die Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit für den Eigentümer des zu belastenden Grundstücks unter bestimmten Voraussetzungen als zulässig angesehen hat (BGHZ 41 209), bei Instanzgerichten und einer zunehmenden Anzahl von Autoren (Zitate bei Harder aaO) das unverkennbare Bestreben, die Belastbarkeit eigener Sachen mit dinglichen Rechten nicht von vornherein auszuschließen, sondern sie in mehr oder weniger weitgezogenen Grenzen auch außerhalb der vom Gesetz ausdrücklich geregelten Ausnahmetatbestände (§§ 1009, 1196, 1199) zuzulassen. Und was insbesondere den Eigentümernießbrauch betrifft, so kann jedenfalls bei Grundstücken in der Tat ein anerkennenswertes Bedürfnis für seine Zulassung bestehen, etwa wenn der Eigentümer durch ihn angesichts einer bevorstehenden Veräußerung oder Fremdbelastung des Grund und Bodens seine Rechte sichern will; auf anderem Wege — z. B. mit einem Rangvorbehalt oder mittels Vorausbewilligung des Nießbraucheintrags durch den zukünftigen Eigentümer — ließe sich eine gleichwertige Sicherheit nicht erreichen (so zutreffend von Liibtow N J W 62 275, 277). Man muß deshalb in solchen Fällen und auch sonst überall da, wo ein rechtsschutzwürdiges wirtschaftliches Interesse des Eigentümers es erfordert, die Nießbrauchbestellung an eigenen Sachen für statthaft erachten. In aller Regel freilich wird sich diese Handhabung auf Nießbrauch an Grundstücken zu beschränken haben, weil nur bei ihnen die gebotene Rechtssicherheit durch den für jedermann erkennbaren Eintrag der Belastung im Grundbuch gewährleistet wird; bei beweglichen Sachen geben die Besitzverhältnisse lediglich ausnahmsweise eindeutigen Aufschluß darüber, ob jemand als Eigentümer oder als Nießbraucher besitzt, so daß es hier zumeist an dem Erfordernis der Rechtsschutzwürdigkeit fehlt.

6

4. a) Dem Nießbraucher stehen, falls sein Recht nicht nach Abs. 2 beschränkt ist (Rdn. 7), sämtliche Nutzungen der Sache zu (zum Nutzungsbegriff vgl. Rdn. 1). Dem Eigentümer erwächst dadurch keine Pflicht zum Handeln; er muß lediglich dulden, daß der Nießbraucher die Nutzungen „zieht" (BayObLG D N o t Z 73 299, 301). Bei natürlichen Früchten geschieht dies, jedenfalls wenn der Nießbraucher unmittelbarer Besitzer (52)

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ist, nach den Vorschriften der §§ 954, 955 Abs. 2, also mittels Trennung. Die bürgerlichen Früchte, ζ. B. Miet- und Pachtzinsen, erwirbt er durch Einziehen der geschuldeten Beträge. Obgleich er bereits mit der Nießbrauchbestellung oder, falls der Mietvertrag zeitlich später liegt, mit dessen Abschluß Gläubiger der Mietzinsforderungen wurde (RGZ 124 325, 329), kann er diese Forderungen auf Grund eines vollstreckbaren Titels gegen den Eigentümer auch noch f ü r sich pfänden lassen, um sich auf diese Weise gegenüber anderen Gläubigern eine stärkere Sicherung zu verschaffen (RGZ 86 135); ebenso kann er sie sich vom Eigentümer noch besonders abtreten lassen (a. M. R G Z 80 311 ; vgl. aber Soergel/Baur Rdn. 15). An die Stelle der Nießbrauchsache tretende Ersatzansprüche des Eigentümers, ζ. B. wenn ein Dritter die Sache zerstört oder beschädigt, fallen regelmäßig nicht unter das Nutzungsrecht des Nießbrauchers. Wird aber die Sache mit seiner Zustimmung veräußert, so kann die Zustimmungserklärung dahin auszulegen sein, daß der Nießbraucher das Recht behalten soll, die Einräumung des Nießbrauchs an dem Erlös zu verlangen. b) Das an sich umfassende Nutzungsrecht des Nießbrauchers ist gemäß Abs. 2 7 in der Weise einschränkbar, daß einzelne Nutzungen von diesem Recht ausgenommen werden. Es handelt sich dann um eine Inhaltsänderung, die sowohl bei der Nießbrauchbestellung als auch später vereinbart werden kann. Bei Grundstücken muß sie, um gegenüber jedermann wirksam zu sein, in das Grundbuch eingetragen werden (BayObLG D N o t Z 73 299, 300). Ausgeschlossen werden können jedoch immer nur bestimmte Nutzungen, während das Recht auf alle übrigen bestehen bleibt. Die Einschränkung darf also niemals zu dem Ergebnis führen, daß der Nießbraucher bloß noch einzelne Nutzungen behält; das wäre kein Nießbrauch mehr, sondern allenfalls eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit oder eine Reallast. Zu den zulässigerweise ausgeschlossenen einzelnen Nutzungen im Sinne des § 1030 Abs. 2 kann freilich auch der Gebrauch der Sache selbst gehören, zumal wenn der Nießbraucher kein unmittelbarer Besitzer ist (BGH LM § 2203 Nr. 1). Inwieweit sonstige aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis zwischen Nießbraucher und Eigentümer (Vorbem. vor § 1030 Rdn. 2) entspringende Rechte und Pflichten durch die Beteiligten abgeändert werden können, hängt davon ab, ob die betreffende Änderung noch mit dem Wesen des Nießbrauchs vereinbar ist, d. h. insbesondere die begriffswesentlichen Grenzen zwischen Eigentum und Nießbrauch und damit den Grundsatz, daß die Substanz der Sache erhalten bleiben soll, unangetastet läßt (BayObLG aaO). Deshalb kann beispielsweise das Recht des Eigentümers auf wirtschaftliche Ausübung des Nutzungsrechts (§ 1036 Abs. 2 Halbsatz 2) sowie auf Sicherheitsleistung oder gerichtliche Verwaltungsanordnung (§§ 1051, 1054) nicht allgemein wegbedungen werden; gleiches gilt von dem Eigentumserwerb des Nießbrauchers an sogenannten Übermaß-Früchten (§ 1039 Abs. 1 Satz 1). 5. Um einen Nießbrauch auf rechtsgeschäftlichem Wege zu begründen, bedarf 8 es seiner Bestellung (weitere Entstehungstatbestände: Vorbem. vor § 1030 Rdn. 3). Sie geschieht bei Grundstücken nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 873 ff, also durch Einigung zwischen Eigentümer und künftigem Nießbraucher und Eintragung in das Grundbuch; bei dieser kann zur näheren Bezeichnung des Inhalts auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden; einzutragen ist, wenn er gegen jedermann wirken soll, auch der etwaige Ausschluß einzelner Nutzungen gemäß Abs. 2, ebenso jede sonstige Abweichung vom gesetzlichen Inhalt; dem Erwerber kommt der öffentliche Glaube des Grundbuchs (§ 892) zugute. Soll vereinbarungsgemäß zur Löschung eines auf Lebenszeit bestellten Nießbrauchs der Nachweis des Todes des Berechtigten genügen, so ist zur Eintragung eines entsprechenden Vermerks in das Grundbuch die Bewilligung des — zukünftigen — Berechtigten dann entbehrlich, wenn Nießbrauch und (53)

§ 1030

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

Recht gleichzeitig eingetragen werden (BGH N J W 76 962). An beweglichen Sachen wird der Nießbrauch nach Maßgabe des § 1032 bestellt (vgl. die dortigen Erläuterungen). Zulässig ist — gleichgültig ob es sich um Grundstücke oder Fahrnis handelt — auflösend bedingte oder befristete Bestellung (§§ 158 Abs. 2, 163); nach Eintritt der Bedingung oder des Endtermins müssen die Beteiligten, wenn sie den Nießbrauch fortsetzen wollen, ihn wieder neu in der vorgeschriebenen Weise bestellen ( O G H M D R 49 470 Nr. 3 letzter Absatz). Bei Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot ist die Nießbrauchbestellung nichtig (§ 134), z.B. wenn mit ihr die Ausübung des gesetzlichen Vorkaufsrechts einer Gemeinde vereitelt werden soll; in solchen Fällen wird mit der Eintragung des Nießbrauchs das Grundbuch unrichtig (BGHZ 34 200). Eine erfolgreiche Gläubigeranfechtung des Bestellungsaktes, etwa nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 AnfG, berührt dagegen den Bestand des Nießbrauchs nicht, sondern verschafft dem Anfechtenden lediglich einen Anspruch darauf, daß das aus dem Vermögen des Bestellers Weggegebene als noch dazu gehörig zurückgewährt werde, soweit es zu seiner Befriedigung erforderlich ist (BGH W M 65 476, 478). Ist die Einigung über die Bestellung eines Grundstücksnießbrauchs aus irgendeinem Grunde schwebend unwirksam, so kann sie, wenn inzwischen der Nießbrauch im Grundbuch gelöscht wurde, nachträglich nicht mehr genehmigt werden (BGH LM S 107 Nr. 7). 9

Von dem dinglichen Begründungsakt der Nießbrauchbestellung ist das zugrunde liegende schuldrechtliche Kausalgeschäft zwischen Besteller und Nießbraucher zu unterscheiden (das seinerseits wiederum nicht verwechselt werden darf mit dem gesetzlichen Schuldverhältnis zwischen Nießbraucher und Eigentümer, vgl. Vorbem. vor §1030 Rdn. 2). Rechtsmängel, die diesen kausalen Beziehungen anhaften, berühren in aller Regel die Wirksamkeit der „abstrakten" Bestellung und den rechtlichen Bestand des Nießbrauchs nicht. Allerdings können sich daraus schuldrechtliche Einwendungen ergeben. Ist etwa die Geschäftsgrundlage des obligatorischen Vertrages erschüttert worden oder weggefallen, so kann der Nießbraucher nunmehr gemäß § 242 dem Besteller gegenüber verpflichtet sein, das Nutzungsrecht nur noch inhaltlich oder zeitlich begrenzt, vielleicht sogar überhaupt nicht mehr auszuüben (BGH W M 66 887, 889; LM § 1090 Nr. 10). Die Bezeichnung des Nießbrauchs als eines „unentgeltlichen" bringt, sofern nichts Abweichendes vereinbart wird, bloß zum Ausdruck, daß er ohne Gegenleistung, also im Wege der Schenkung, bestellt werden soll, und bedeutet keine Befreiung des Nießbrauchers von der Pflicht, nach näherer Maßgabe des § 1047 die Lasten der Sache zu tragen (BGH LM § 1047 Nr. 4). Angesichts dieser Lastentragung und der sonstigen den Nießbraucher treffenden gesetzlichen Verpflichtungen (insbesondere §§ 1036 Abs. 2, 1041, 1045) erlangt ein Minderjähriger, dem ein „unentgeltlicher" Nießbrauch eingeräumt wird, dadurch auch nicht im Sinne von § 107 lediglich einen rechtlichen Vorteil (die Frage ist in der BGH-Entscheidung LM § 107 Nr. 7 aus tatsächlichen Gründen offengeblieben, jedoch unter ausdrücklichem Hinweis auf den Unterschied zur Schenkung eines belasteten Grundstücks; vgl. auch RGZ 148 321, 324). Soll ein land- oder forstwirtschaftliches Grundstück von gewisser Größe mit einem Nießbrauch belastet werden, dann bedarf bereits der schuldrechtliche Vertrag hierüber der landwirtschaftsbehördlichen Genehmigung (§ 2 des Grundstückverkehrsgesetzes).

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6. Ein Nießbrauch kann zu Sicherungszwecken bestellt werden. Dies geschieht auf Grund einer im Kausalverhältnis (Besteller — Nießbraucher) wurzelnden Treuhandabrede, die den Nießbraucher schuldrechtlich verpflichtet, die erworbenen Nutzungen in einer bestimmten Weise zu verwenden, etwa ausschließlich zur Tilgung einer persönlichen Forderung oder — damit eine Zwangsverwaltung des nießbrauchbelasteten Grundstücks vermieden werde — im Interesse sämtlicher Gläubiger des Bestellers (BGH (54)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1031

WM 65 476, 480). Eine früher recht gebräuchliche Form, die sich als Ersatz für das dem BGB unbekannte Nutzungspfandrecht an Grundstücken (Antichrese; vgl. Mot. 3 628 ff) darstellt, ist der sogenannte Sicherungsnießbrauch zugunsten von Hypothekengläubigern; er wird einem solchen Gläubiger zusätzlich zu seinem Grundpfandrecht eingeräumt, um ihn vor Vorausverfügungen anderer über die Miet- oder Pachtzinsen zu schützen und eine allmähliche Tilgung der Hypothekenforderung aus den Grundstücksnutzungen zu ermöglichen (RGZ 67 378; RG J W 11 97); dem kommt heutzutage, zumal angesichts der seit den dreißiger Jahren geltenden, den Hypothekengläubigern günstigeren Fassung des § 1124 keine große praktische Bedeutung mehr zu (dazu im einzelnen Staudinger/Spreng Rdn. 15). Gemeinsam ist allen Formen des sicherungshalber bestellten Nießbrauchs, daß er mit der vollständigen Befriedigung des gesicherten Gläubigers seine Daseinsberechtigung verliert; für diesen Fall wird deshalb häufig bereits bei der Bestellung im Sinne einer auflösenden Bedingung das Erlöschen des Nießbrauchs vereinbart, das alsdann automatisch eintritt (§ 158 Abs. 2) und das Grundbuch unrichtig macht; fehlt es an einer dahingehenden Vereinbarung, so ist der Nießbraucher nach Wegfall des Sicherungszwecks schuldrechtlich verpflichtet, das Recht gemäß § 875 aufzugeben und löschen zu lassen (BGH WM 66 653). 7. Trifft Nießbrauch mit Rechten anderer Gläubiger des Eigentümers zusam- 11 men, so spielen die Rangverhältnisse (bei Grundstücksnießbrauch: §§ 879ff) eine Rolle. Gegenüber Vollstreckungsmaßnahmen Dritter stehen dem Nießbraucher zwar grundsätzlich die Rechtsbehelfe aus §771 ZPO und, sofern er die Sache im Besitz hat, auch aus §§ 766, 809 ZPO zu Gebote. Er kann sich aber ζ. B. gegen die Pfändung von Mietoder Pachtzinsforderungen durch einen Hypothekengläubiger nur dann mit Erfolg zur Wehr setzen, wenn sein Nießbrauch der Hypothek im Range vorgeht (RGZ 81 146, 150; 101 5, 8 f; über Miet- und Pachtzinspfändung sowie das Verhältnis zwischen Nießbrauch und Hypothek vgl. im übrigen § 1124 und die dortigen Erläuterungen). In der Zwangsversteigerung bleibt ein dem Anspruch des betreibenden Gläubigers vorgehendes Nießbrauchsrecht bestehen (§§44, 52 Abs. 1 Satz 1 ZVG); ein rangschlechteres dagegen erlischt regelmäßig (Ausnahmen : §§ 59, 91 Abs. 2 ZVG) mit dem Zuschlag (§§ 52 Abs. 1 Satz 2, 91 Abs. 1 ZVG), und dem Nießbraucher verbleibt in diesem Fall lediglich ein Anspruch auf eine aus dem Versteigerungserlös zu zahlende Geldrente (§§ 92 Abs. 2, 121 ZVG). Auch in der Zwangsverwaltung gibt letzten Endes der bessere Rang den Ausschlag; sie wird allerdings vom Gericht zunächst ohne Rücksicht auf den bestehenden Nießbrauch unbeschränkt angeordnet (§§ 17, 146 ZVG); jedoch kann der Nießbraucher, dessen Recht dem des betreibenden Gläubigers vorgeht, alsdann mit den ihm zu Gebote stehenden Rechtsbehelfen eine Einschränkung des Verfahrens dahin erreichen, daß die Verwaltung nur unbeschadet seines Rechts fongesetzt werden darf (KG J W 33 2348; OLG Köln N J W 57 1769). Im Konkurs des Eigentümers hat der Nießbraucher ein Aussonderungsrecht nach § 43 KO.

§ 1031 Mit dem Nießbrauch an einem Grundstück erlangt der Nießbraucher den Nießbrauch an dem Zubehöre nach den für den Erwerb des Eigentums geltenden Vorschriften des § 926. E II 941; Ρ 3, 385, 387 f. 1. Während normalerweise der Nießbrauch an beweglichen Sachen nach Maß- 1 gäbe von § 1032 erworben wird (vgl. die dortigen Erläuterungen), trifft § 1031 für den (55)

S 1032

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

Fall, daß es sich bei den betreffenden Fahrnisgegenständen um Zubehör eines Grundstücks handelt, eine Sonderregelung; sie beruht auf dem Bestreben, wirtschaftlich Zusammengehöriges auch rechtlich gleichzubehandeln. Was Zubehör ist, bestimmen die §§97 und 98 (zum Begriff des Grundstückszubehörs vgl. auch B G H Z 58 309; 62 49 sowie LM §97 Nr. 3). Der schuldrechtlichen Auslegungsregel des § 314 und der sachenrechtlichen des §926 entsprechend (vgl. ferner § 1096 Satz 2) wird der Nießbrauchserwerb am Grundstück, soweit die Beteiligten nichts anderes vereinbaren, zugleich auf dessen Zubehörstücke erstreckt. Das bedeutet, daß an ihnen der Nießbrauch, ebenso wie am Grundstück selbst (§1030 Rdn. 8), gemäß §873 durch Einigung und Grundbucheintrag entsteht; keineswegs bedarf es, wie sonst bei beweglichen Sachen (§§ 1032, 929 ff), der Ubergabe oder eines Übergabeersatzes. Das Zubehör teilt laut § 1062 auch bei späterer Nießbrauchsaufhebung das rechtliche Schicksal des Grundstücks. Über das Inventar nießbrauchbelasteter Grundstücke enthält § 1048 besondere Vorschriften. 2

Wie die in §1031 f ü r anwendbar erklärte Bestimmung des §926 ergibt, muß das Zubehör dem Nießbrauchbesteller gehören (über Sachen, die im fremden Eigentum stehen, unten Rdn. 3). Weiter ist erforderlich, daß die Zubehöreigenschaft gerade in dem Zeitpunkt besteht, in dem der Nießbrauch bestellt wird („an den zur Zeit des Erwerbes vorhandenen Zubehörstücken"); um nachträglich angeschaffte Stücke dem Nießbrauch zu unterwerfen, bleibt nur der Weg des § 1032, wobei allerdings die erforderliche Einigung zeitlich der Anschaffung vorausgehen und bereits im Zusammenhang mit der Nießbrauchbestellung erklärt werden kann (Hamburg O L G 38 29). Erwerb nach § 1031 setzt schließlich voraus, daß die Erstreckung des Nießbrauchs auf das Zubehör dem übereinstimmenden Willen von Besteller und Nießbraucher entspricht. Laut § 926 Abs. 1 Satz 2 ist eine solche Willensrichtung der Beteiligten „im Zweifel anzunehmen"; insoweit stellt also § 1031 ebenfalls eine Auslegungsregel dar ( B G H Z 62 49, 51).

3

2. W a r der Besteller nicht Eigentümer der Zubehörstücke, sollte aber der Nießbrauch sich nach der Einigung auch auf sie erstrecken, so finden gemäß § 926 Abs. 2 die Vorschriften der §§ 932—936 entsprechende Anwendung. Der Nießbrauch am Zubehör kann hiernach, sofern es sich nicht um abhandengekommene Sachen handelt, gutgläubig erworben werden. Maßgebend für den guten Glauben ist der Zeitpunkt der Besitzergreifung (§926 Abs. 2 Halbsatz 2). Rechte Dritter, mit denen das Zubehör belastet ist, erlöschen nicht nach § 936, gehen aber unter den dort angegebenen Voraussetzungen nunmehr dem Nießbrauch im Range nach (entsprechend § 1032 Satz 2 Halbsatz 2).

§

1032

Zur Bestellung des Nießbrauchs an einer beweglichen Sache ist erforderlich, daß der Eigentümer die Sache dem Erwerber übergibt und beide darüber einig sind, daß diesem der Nießbrauch zustehen soll. Die Vorschriften des § 929 Satz 2, der §§ 930 bis 932 und der §§ 933 bis 936 finden entsprechende Anwendung; in den Fällen des § 936 tritt nur die Wirkung ein, daß der Nießbrauch dem Rechte des Dritten vorgeht. E I 983, II 942; M 3, 495f; Ρ 3, 385ff. 1

1. An beweglichen Sachen vollzieht sich die rechtsgeschäftliche Begründung („Bestellung") des Nießbrauchs nach den gleichen Regeln, die f ü r die Übereignung solcher Sachen gelten (§§929 ff; zum Nießbraucherwerb an Grundstücken vgl. §1030 Rdn. 8). Es bedarf daher einer Einigung und — jedenfalls grundsätzlich — der Übergabe der zu belastenden Sache. Einigen müssen sich Eigentümer und Erwerber dahin, (56)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1032

daß letzterer den Nießbrauch eingeräumt erhält. Das Erfordernis der Übergabe entfällt ausnahmsweise (entsprechend § 929 Satz 2), wenn der Erwerber die Sache bereits in seinem Besitz hat; dann genügt bloße Einigung. Ferner steht es den Beteiligten frei, die Ubergabe nach Maßgabe der für entsprechend anwendbar erklärten §§930, 931 zu „ersetzen". Dies geschieht bei Sachen, die sich im Besitz des Eigentümers befinden, durch Vereinbarung eines Rechtsverhältnisses, kraft dessen der Erwerber nach § 868 mittelbarer Besitzer wird (Besitzkonstitut)·, und bei Sachen im Besitz eines Dritten dadurch, daß der Eigentümer seinen gegen diesen gerichteten Herausgabeanspruch an den Erwerber abtritt. Um Nießbraucher zu werden, braucht also der Erwerber zu keiner Zeit unmittelbarer Besitzer zu sein ( B G H LM § 2 2 0 3 Nr. 1). Diese Grundsätze gelten ebenso für den Nießbraucherwerb an Schiffen, die nicht im Schiffsregister eingetragen sind (und zwar, da §1032 den § 9 2 9 a unerwähnt läßt, auch an Seeschiffen), während eingetragene Schiffe ähnlich wie Grundstücke behandelt werden und einer Sonderregelung unterliegen (§§9, 82 SchiffsRG). Werden Fahrnisgegenstände durch Besitzkonstitut (§930) übereignet, so kann damit eine Nießbrauchbestellung zugunsten des Veräußerers verbunden werden ( O L G Hamburg LZ 1911, 82); wenn auf solche Weise Eltern ihrem minderjährigen Kind eine bewegliche Sache schenken und sich daran zugleich von ihm den Nießbrauch einräumen lassen, bedarf es zum Abschluß dieses Geschäfts nicht der Bestellung eines Pflegers sowie seiner Einwilligung ( R G Z 148 321; a. M. Lange N J W 55 1339). 2. Nach den Grundsätzen über den Schutz des guten Glaubens, die in Satz 2 2 für entsprechend anwendbar erklärt werden, ist ein Nießbraucherwerb möglich an Sachen, die dem Besteller nicht gehören. Die Regelung im einzelnen ergibt sich aus den Vorschriften der §§932, 9 3 3 — 9 3 6 (sie gilt, weil §932 a in der Aufzählung fehlt, auch für nicht im Schiffsregister eingetragene Seeschiffe; vgl. Rdn. 1). Danach darf der Erwerber, um gutgläubig zu sein, weder wissen, daß die mit dem Nießbrauch zu belastende Sache nicht im Eigentum des Bestellers, sondern eines Dritten steht, noch darf seine Unkenntnis der Eigentumsverhältnisse auf grober Fahrlässigkeit beruhen. Maßgebend für den guten Glauben ist der Zeitpunkt, in dem der Nießbrauch, wenn der Besteller Eigentümer wäre, erworben würde, also in der Regel die Erlangung des Besitzes (anders u. U. bei Abtretung des Herausgabeanspruchs, wo es nach § 934, falls der Besteller den mittelbaren Besitz hat, auf den Abtretungszeitpunkt ankommt; vgl. ferner die Einschränkung in §932 Abs. 1 Satz 2). An gestohlenen, verloren gegangenen oder auf sonstige Weise abhanden gekommenen Sachen ist ein gutgläubiger Nießbraucherwerb ausgeschlossen, sofern es sich nicht um Geld, Inhaberpapiere oder öffentlich versteigerte Sachen handelt (zum Begriff des Abhandenkommens vgl. R G Z 54 68 ; 71 248). Eine Besonderheit besteht laut Satz 2 Halbsatz 2 für den Fall, daß die Nießbrauchsache mit dem Recht eines Dritten (ζ. B. einem Pfandrecht oder einem Nießbrauch) belastet ist: hier erlischt, abweichend von § 9 3 6 , dieses Recht mit dem gutgläubigen Erwerb des Nießbrauchs nicht, sondern es tritt lediglich im Rang hinter den neubestellten Nießbrauch zurück; ist dagegen der Erwerber hinsichtlich des Drittrechts nicht in gutem Glauben, so behält dieses vor dem Nießbrauch den Vorrang. — Dem weiteren Schutz des gutgläubigen Nießbrauchers (über den Zeitpunkt des Erwerbs hinaus) dient die Vorschrift des § 1058 (vgl. die dortigen Erläuterungen). 3. Vorstehendes (Rdn. 1 und 2) gilt auch für Zubehörstücke einer beweglichen 3 Sache. Sie müssen, damit der Nießbrauch daran erlangt wird, ebenso wie die Hauptsache übergeben werden (Rdn. 1). Gutgläubiger Nießbraucherwerb an Zubehör, das nicht dem Besteller gehört, setzt stets, auch wenn es sich um Grundstückszubehör handelt, Erlangung des Besitzes voraus (Rdn. 2 ; § 1031 Rdn. 3). (57)

§§ 1033, 1034

Sachenrecht. Dienstbarkeiten § 1033

Der Nießbrauch an einer beweglichen Sache kann durch Ersitzung erworben werden. Die für den Erwerb des Eigentums durch Ersitzung geltenden Vorschriften finden entsprechende Anwendung. Ε II 943; Ρ 3, 385ff. 1

1. Nicht nur an Grundstücken (§900 Abs. 2) kann Nießbrauch ersessen werden. Wenn § 1033 vielmehr auch an beweglichen Sachen Ersitzungserwerb zuläßt, entspricht dies für solche Fälle einem praktischen Bedürfnis, in denen es sich um abhandengekommene Sachen im Sinne von § 935 handelte und daher (§ 1032 Rdn. 2) zunächst kein gutgläubiger Erwerb des Nießbrauchs möglich war (Prot. 3 386 f).

2

2. Die Voraussetzungen ergeben sich aus den für entsprechend anwendbar erklärten §§937 ff. Danach beträgt die Ersitzungszeit zehn Jahre, während deren der Nießbraucher die Sache im Besitz haben muß. An die Stelle des in § 937 Abs. 1 geforderten Eigenbesitzes (§ 872) tritt hier der Besitz als Nießbraucher. Mittelbarer Besitz genügt (vgl. §941). Guter Glaube (§937 Abs. 2) bedeutet hier Unkenntnis der einen Nießbraucherwerb hindernden Umstände; sie darf im Zeitpunkt der Besitzerlangung nicht auf grober Fahrlässigkeit beruhen, während später lediglich positives Kennen schadet (RGZ 56 313, 317). Wegen der grundsätzlichen Nichtübertragbarkeit des Nießbrauchs (§ 1059 Satz 1) und seiner Unvererblichkeit (§ 1061) sind die §§943, 944 auf natürliche Personen nicht anwendbar (aber nach § 1059 a auf juristische Personen). Bestellt dagegen ein gutgläubiger Nichteigentümer, der bisher die Sache im Eigenbesitz hatte, daran den Nießbrauch zugunsten eines ebenfalls Gutgläubigen, so kommt diesem die Besitzzeit des Bestellers zugute (Wolff/Raiser §115 II Fußn.7). Ein die Sache belastendes Recht eines Dritten erlischt entsprechend § 1032 Satz 2 Halbsatz 2 mit der Ersitzung des Nießbrauchs nicht, sondern tritt nur im Range hinter ihn zurück (vgl. § 1032 Rdn. 2).

§ 1034 Der Nießbraucher kann den Zustand der Sache auf seine Kosten durch Sachverständige feststellen lassen. Das gleiche Recht steht dem Eigentümer zu. E I 992, II 914; M 3, 506 f; Ρ 3, 394, 457; 4, 592 ff, 608 1

1. Wenn nach Beendigung des Nießbrauchs die belastete Sache zurückgegeben wird (§ 1055), kann es darauf ankommen, wie sie ursprünglich beschaffen war oder worauf spätere Veränderungen ihrer Beschaffenheit zurückzuführen sind. Um Streitigkeiten hierüber möglichst auszuschließen sowie den Nachweis erheblicher Umstände zu erleichtern, gewähren die Vorschriften der §§ 1034 und 1035 den Beteiligten bereits während der Nießbrauchzeit bestimmte, der Schaffung klarer Verhältnisse dienende Befugnisse. Dazu gehört in erster Linie das Recht auf Feststellung des Zustandes durch Sachverständige. Es steht sowohl dem Nießbraucher als auch dem Eigentümer zu. Dagegen besteht es nicht für und gegen den Besteller (der nicht Eigentümer zu sein braucht); aber dieser gilt unter den Voraussetzungen des § 1058 zugunsten des Nießbrauchers als Eigentümer, und er vermag sich umgekehrt, um sein Eigentum darzutun, dem Nießbraucher gegenüber auf die gesetzlichen Vermutungen der §§891 oder 1006 zu berufen. Feststellung durch Sachverständige kann jederzeit verlangt werden, solange der Nießbrauch dauert, also nicht bloß bei seinem Beginn oder alsbald danach. (58)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1035

Die Feststellung geschieht, falls die Beteiligten (Rdn. 1) sich nicht anderweitig 2 einigen, im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§§ 164,15 FGG). Für die Ernennung, Beeidigung und Vernehmung der Sachverständigen ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk sich die Sache befindet; doch können die Beteiligten die Zuständigkeit eines anderen Amtsgerichts vereinbaren. Die dem Antrag auf Sachverständigenfeststellung stattgebende gerichtliche Verfügung ist nicht anfechtbar, wohl aber — mittels Beschwerde — die Ablehnung dieses Antrags (vgl. §§ 164 Abs. 2,19,20 FGG). Der Nießbraucher hat die zur Feststellung erforderliche Besichtigung der Sache zu dulden. Gemäß § 164 Abs. 3 FGG ist der Antragsgegner im Verfahren tunlichst zu hören, und er sollte nach dem Sinn dieser Vorschrift auch bei der Besichtigung zugezogen werden. 2. Wer Feststellung wünscht, muß die dadurch entstehenden Kosten tragen. 3 Hierzu ist er selbst dann verpflichtet, wenn er zuvor, um die Zuziehung Sachverständiger zu ersparen, den anderen Teil aufgefordert hatte, ihm die Beschaffenheit der Sache schriftlich zu bestätigen, und der Gegner dem nicht nachgekommen war; denn weder der Nießbraucher noch der Eigentümer hat Anspruch auf eine solche Bescheinigung. Wurde sie indessen freiwillig erteilt, so hindert auch dies keinen der Beteiligten, noch zusätzlich auf seine Kosten den Sachzustand gemäß § 1034 feststellen zu lassen.

§ 1035 Bei dem Nießbrauch an einem Inbegriffe von Sachen sind der Nießbraucher und der Eigentümer einander verpflichtet, zur Aufnahme eines Verzeichnisses der Sachen mitzuwirken. Das Verzeichnis ist mit der Angabe des Tages der Aufnahme zu versehen und von beiden Teilen zu unterzeichnen; jeder Teil kann verlangen, daß die Unterzeichnung öffentlich beglaubigt wird, jeder Teil kann auch verlangen, daß das Verzeichnis durch die zuständige Behörde oder durch einen zuständigen Beamten oder Notar aufgenommen wird. Die Kosten hat derjenige zu tragen und vorzuschießen, welcher die Aufnahme oder die Beglaubigung verlangt. E I 993, 1042, II 945; M 3, 508, 565; Ρ 3, 394ff; 4, 607f, 759 1. Wie die Regelung im vorhergehenden Paragraphen (vgl. §1034 Rdn. 1), 1 haben auch die bei Sachinbegriffen dem Nießbraucher und dem Eigentümer nach § 1035 zustehenden Befugnisse den Zweck, im Hinblick auf die spätere Rückgabepflicht des Nießbrauchers klare Verhältnisse zu schaffen und durch rechtzeitige Beweissicherung etwaigen Streitigkeiten vorzubeugen. „Inbegriff" bedeutet hier eine Mehrzahl von Sachen, die nach der Verkehrsanschauung zusammengehören (ζ. B. eine Büchersammlung, ein Warenlager, eine Betriebseinrichtung, eine Rinder- oder Schafherde) und die in ihrer gemeinschaftlichen dinglichen Belastung zwar nicht rechtlich — der Nießbrauch erfaßt jeweils nur die einzelne Sache (§ 1030 Rdn. 2 a. E.) —, aber doch wirtschaftlich eine Einheit bilden (ähnlich RGZ 90 137, 139). Die wechselseitige Pflicht des Nießbrauchers und des Eigentümers (nicht des Bestellers, vgl. §1034 Rdn. 1), bei der Aufnahme eines Verzeichnisses „mitzuwirken", besagt zunächst, daß beide Teile persönlich zusammenkommen oder Bevollmächtigte entsenden müssen und daß der Nießbraucher den in seinen Händen befindlichen Sachinbegriff in seinen einzelnen Bestandteilen nachzuweisen hat (RGZ 126 103, 106) ; ferner muß jeder von ihnen das mit dem Aufnahmedatum versehene Verzeichnis durch seine Unterschrift als richtig anerkennen. Eine Angabe des Wertes der einzelnen Sachen ist nicht vorgeschrieben; jedoch kann es nach Lage des Falles angezeigt sein, auch hierüber Feststellungen zu treffen, zumal bei beson(59)

§ 1036

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

ders wertvollen Sachen (entsprechend § 1377). Die Vorschriften des § 1035 gelten auch bei Nießbrauch am ideellen Bruchteil eines Sachinbegriffs. Mitwirkung nach Satz 1 kann jederzeit verlangt werden, also nicht bloß bei Beginn des Nießbrauchs, sondern während seiner ganzen Dauer, etwa wenn inzwischen Veränderungen im Bestand des Sachinbegriffs eingetreten sind (RGZ aaO). Der Anspruch ist klagbar (Vollstreckung nach §888 Z P O ) . Durch die Aufnahme des Verzeichnisses wird keine selbständige rechtsgeschäftliche Bindung herbeigeführt; es handelt sich lediglich um ein Beweismittel (Prot. 3 395 f). 2

Jeder Beteiligte kann, um die Beweiskraft zu verstärken, gemäß Satz 2 Halbsatz 2 die öffentliche Beglaubigung der Unterschriften (§129) oder gemäß Satz 3 die amtliche Aufnahme des gesamten Verzeichnisses verlangen. Zuständig für diese Maßnahmen sind in erster Linie die Notare (§ 20 B N o t O ; §§ 1 Abs. 1, 36, 39 BeurkG); daneben kann in beschränktem Umfang auch eine Zuständigkeit anderer Stellen gegeben sein (vgl. insbesondere §§ 1 Abs. 2, 57 Abs. 5 Nr. 2, 60 Nr. 57 Buchst, a, 61 Abs. 1 Nr. 2 BeurkG). Auf Verlangen der Gegenseite in die Zuziehung einer Urkundsperson zu willigen und bei der Verzeichnisaufnahme durch diese mitzuwirken, ist ein Beteiligter nicht nur dann verpflichtet, wenn er zuvor seine Mitwirkung an einer privaten Aufnahme (Satz 1) oder seine Unterschrift (Satz 2 Halbsatz 1) verweigert hatte; vielmehr schließt auch das Vorhandensein eines ordnungsgemäß aufgestellten, beiderseits anerkannten Privatverzeichnisses den Anspruch auf amtliche Aufnahme nicht aus.

3

W e r die Verzeichnisaufnahme oder Unterschriftsbeglaubigung verlangt, muß die Kosten dafür tragen und erforderlichenfalls vorschießen (Satz 4). Die Gegenseite aber kann f ü r ihre Mitwirkung bei diesen Maßnahmen keine Entschädigung beanspruchen (Prot. 3 396).

4

2. Die Vorschriften des §1035 sind auch anwendbar auf den Nießbrauch an Rechten, an einem Vermögen und an einer Erbschaft (§§ 1068, 1085, 1089). Handelt es sich bei dem belasteten Inbegriff um ein kaufmännisches Unternehmen, so kann eine entsprechende Anwendung des § 1048 Abs. 1 Satz 2 geboten sein (BGH W M 74 1219, 1220 = M D R 75 225; vgl. § 1048 Rdn. 1 a. E.). Bezug genommen auf § 1035 wird in § 1377, der das Anfangsvermögen im gesetzlichen Güterstand betrifft. Eine ähnliche Regelung findet sich in § 2121 für das Verhältnis zwischen Vor- und Nacherben.

§

1036

Der Nießbraucher ist zum Besitze der Sache berechtigt. Er hat bei der Ausübung des Nutzungsrechts die bisherige wirtschaftliche Bestimmung der Sache aufrechtzuerhalten und nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft zu verfahren. E I 984, 991,-994 Satz 1, II 946; M 3, 496 f, 505 f; Ρ 3, 387 1

1. Seine Befugnis, unmittelbar selbst die Nutzungen der belasteten Sache zu ziehen (§ 1030 Rdn. 1 am Anfang), würde der Nießbraucher ohne Sachherrschaft oft nur unvollkommen oder gar nicht verwirklichen können. Deshalb gewährt ihm das Gesetz ein Recht zum Besitz (Abs. 1). Dieses gehört zum Wesen des Nießbrauchs und kann daher nicht wegbedungen werden; eine Vereinbarung, wonach dem Nießbraucher der Besitz der Sache versagt bleiben soll, hätte zur Folge, daß überhaupt kein Nießbrauch bestünde. Das Besitzrecht wirkt absolut, also nicht nur dem Eigentümer, sondern jedem Dritten gegenüber. Wird es beeinträchtigt, so hat der Nießbraucher laut § 1065 (vgl. da(60)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1036

selbst) die Herausgabe- und sonstigen Ansprüche aus den f ü r entsprechend anwendbar erklärten §§985 ff. Außerdem genießt er gegebenenfalls gemäß §§858 ff Besitzschutz. Durch die Regelung in Abs. 1 werden aber die Rechte des Sacheigentümers nur insoweit eingeschränkt, als der mit der Nießbrauchbestellung verfolgte Zweck dies erfordert; so können ihm etwa das Betreten des Grundstücks, die Besichtigung der beweglichen Sache oder ähnliche Maßnahmen, falls dazu ein billigenswerter Anlaß besteht, vom Nießbraucher nicht verboten werden (OLG Dresden SeuffArch. 71 Nr. 168; vgl. andererseits O L G H a m m a a O 79 Nr. 36, wonach bei einem Hofübergabevertrag der Ubergeber, der sich den Nießbrauch vorbehalten hat, vom Übernehmer Räumung verlangen kann, wenn dieser durch sein Verhalten das Zusammenleben auf dem Hof unmöglich macht). Im Regelfall steht dem Nießbraucher der unmittelbare Besitz zu. Der mittelbare 2 Besitz verbleibt bei dem Besteller (§ 868), auch wenn dieser nicht der Eigentümer ist. Beschafft bei einem Grundstücksnießbrauch, der sich auf das Inventar erstreckt, der Nießbraucher gemäß § 1048 Abs. 1 Satz 2 Ersatzstücke, so erlangt der Besteller an ihnen den mittelbaren Besitz. Der Eigentümer, der nicht der Besteller ist, kann sich nur an diesen halten und kraft seines Eigentums von ihm die Übertragung des mittelbaren Besitzes (§ 870) fordern. Daß der Nießbraucher unmittelbarer Besitzer sei, ist jedoch keine unerläßliche Voraussetzung für die Entstehung oder das Weiterbestehen eines Nießbrauchs (BGH LM § 2203 Nr. 1 ; vgl. § 1032 Rdn. 1). Vielmehr genügt mittelbarer Besitz, wie er etwa vorliegt, wenn der Nießbrauch an einer beweglichen Sache nach §§1032 Satz 2, 931 durch Abtretung des gegen einen Dritten gerichteten Herausgabeanspruchs erworben wurde oder wenn der Nießbraucher gemäß § 1059 Satz 2 die Ausübung seines Rechts einem Dritten überlassen hat. In solchen Fällen besteht ein mehrfach gestuftes Besitzverhältnis, kraft dessen der Dritte unmittelbarer Besitzer, der Nießbraucher mittelbarer Besitzer der ersten und der Besteller oder Eigentümer mittelbarer Besitzer der zweiten Stufe ist (§§868, 871). Ist das belastete Grundstück im Zeitpunkt der Nießbrauchbestellung mietweise einem Dritten überlassen, so muß der Nießbraucher nach §§ 577, 571 den Mietvertrag gegen sich gelten lassen und sich mit dem mittelbaren Besitz begnügen (vgl. R G Z 94 279). Mitbesitzer (§866) sind Nießbraucher und Eigentümer gemäß § 1081, wenn ein 3 Inhaber- oder mit Blankoindossament versehenes Orderpapier den Gegenstand des Nießbrauchs bildet. Von diesem Sonderfall abgesehen kommt Mitbesitz nur ausnahmsweise in Betracht, z.B. bei Nießbrauch lediglich am Teil einer Sache (§1030 Rdn. 2) oder bei Ausschluß einzelner Nutzungen nach § 1030 Abs. 2. 2. Die dem Nießbraucher bei Ausübung seines Nutzungsrechts nach Abs. 2 4 obliegenden Pflichten entspringen dem gesetzlichen Schuldverhältnis, das zwischen ihm und dem Eigentümer besteht (Vorbem. vor § 1030 Rdn. 2). Im Falle ihrer schuldhaften Verletzung haftet er diesem nach § 276 auf Schadensersatz. Was insbesondere die wirtschaftliche Bestimmung der Sache betrifft, die aufrechterhalten werden muß, so ist hierfür in erster Linie maßgebend, wie der Eigentümer bis zur Nießbrauchbestellung seine Sache selbst genutzt hat; jedoch kommen neben dem subjektiven Willen des Eigentümers zugleich objektive, aus der Beschaffenheit der Sache sich ergebende Gesichtspunkte in Betracht (Mot. 3 505). Dies spielt namentlich bei Grundstücken eine Rolle. Die Bewirtschaftung darf nicht in der Weise umgestaltet werden, daß der Gesamtcharakter des Grundstücks ein anderer wird. Kleinere Veränderungen dagegen sind dem Nießbraucher gestattet, so etwa eine Ausdehnung des bisherigen Betriebs oder die Anwendung moderner Wirtschaftsmethoden; im Rahmen der Nutzung eines größeren Gelän(61)

S 1037

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

dekomplexes kann auch die Umwandlung einer Waldparzelle in eine Obstpflanzung zulässig sein (RGZ 80 229). Ebensowenig ist der Nießbraucher gehindert, bisher vom Eigentümer selbst bewirtschaftete Grundstücke fortan zu verpachten. Ein Wechsel der Bewohner eines Hauses stellt ebenfalls keine Änderung der bisherigen wirtschaftlichen Bestimmung dar (BGH Urt. v. 15.3. 74, V 2 R 171/72, S. 5). Bei beweglichen Sachen, die der Eigentümer nur für sich zu benutzen pflegt (ζ. B. Luxusgegenstände), kann freilich eine solche Änderung vorliegen, wenn der Nießbraucher sie gewerbsmäßig anderen überläßt (vgl. Planck/Brodmann Anm. 3); beruht indessen der Nießbrauch auf einer letztwilligen Verfügung, so wird zu prüfen sein, ob nach dem Willen des Erblassers nicht doch dem Nießbraucher weitergehende Befugnisse zustehen sollten (etwa dahin, aus der Verleihung der Sachen ein Geschäft zu machen). Im übrigen wird die Aufrechterhaltungspflicht ergänzt und teilweise abgewandelt durch § 1037 (vgl. daselbst). 5

Bei der Unterwerfung der Nießbrauchausübung unter die Regeln ordnungsmäßiger Wirtschaft handelt es sich, ebenso wie bei dem Recht zum Besitz (Rdn. 1), um ein Wesensmerkmal des Nießbrauchs, das nicht allgemein wegbedungen werden kann (§ 1030 Rdn. 7 a. E.). Danach ist der Nießbraucher nicht bloß zu Unterlassungen verpflichtet, sondern je nach den Umständen, wenn jene Regeln es zur Erhaltung der Sache im einwandfreien Zustande gebieten, auch zum positiven Handeln; er muß ζ. B. das ihm überlassene Ackergrundstück ordnungsgemäß bestellen; hat er eine Waldfläche berechtigterweise abgeholzt, so darf er sie nicht ungenutzt liegen lassen, weil dies zu einem Wertverlust führen würde, vielmehr hat er sie alsbald wieder aufzuforsten (OLG Nürnberg RdL 59 219). Die Pflicht des Nießbrauchers, nach den genannten Regeln zu verfahren, entfällt auch dann nicht, wenn zuvor der Eigentümer seinerseits gegen diese Regeln verstoßen hatte. Zur Ergänzung ist auf 5 1041 und die dortigen Erläuterungen zu verweisen.

§ 1037 Der Nießbraucher ist nicht berechtigt, die Sache umzugestalten oder wesentlich zu verändern. Der Nießbraucher eines Grundstücks darf neue Anlagen zur Gewinnung von Steinen, Kies, Sand, Lehm, Ton, Mergel, Torf und sonstigen Bodenbestandteilen errichten, sofern nicht die wirtschaftliche Bestimmung des Grundstücks dadurch wesentlich verändert wird. E I 989 Abs. 1 S a t z l , 994 Satz2, 995, II 947; M 3, 502f, 508; Ρ 3, 391 f. 1

1. Uber die Regelung im vorhergehenden Paragraphen hinaus, wonach die bisherige wirtschaftliche Bestimmung der Sache erhalten bleiben muß (§ 1036 Rdn. 4), zieht Abs. 1 der Ausübung des Nutzungsrechts noch eine weitere Schranke: Der Nießbraucher darf die Sache auch in ihrer körperlichen Beschaffenheit weder umgestalten noch sonst wesentlich verändern. Ihm sind also Eingriffe in die Substanz verboten, selbst wenn sie den wirtschaftlichen Rahmen, in dem die Sache bis dahin genutzt wurde, nicht überschreiten. Er ist ζ. B. nicht befugt, ein Wohnhaus grundlegend umzubauen, die Bepflanzung eines Gartengrundstücks durch eine andersartige zu ersetzen, die Fassung eines Brillantringes umarbeiten zu lassen. Das gesetzliche Verbot erstreckt sich jedoch nicht auf kleinere, für den Gesamtcharakter der Sache weniger bedeutsame Umgestaltungen und Änderungen, insbesondere auf solche, die zur Hebung des Ertrags nach den Grundsätzen verständiger Wirtschaftsführung gerechtfertigt erscheinen (etwa die Einrichtung einer Kanalisation). Ob und inwieweit solche Maßnahmen zulässig sind, läßt (62)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1038

sich nur im Einzelfall unter billiger Abwägung der Interessen des Nießbrauchers und des Eigentümers beantworten. Im übrigen steht es den Beteiligten frei, bei Bestellung des Nießbrauchs oder auch nachträglich etwas Abweichendes zu vereinbaren (§1030 Rdn. 7). 2. Der vorstehende Grundsatz (Rdn. 1) erleidet eine Ausnahme zugunsten der 2 Gewinnung von Bodenbestandteilen aus nießbrauchbelasteten Grundstücken. Gemäß Abs. 2 ist der Nießbraucher berechtigt, das Vorhandensein solcher Bestandteile auch dann auszunutzen, wenn der Eigentümer es bisher nicht getan hat, und zu diesem Zweck Gewinnungsanlagen neu zu errichten. Daß durch Entnahme der Bodenbestandteile die Substanz des Grundstücks verringert wird, steht dieser veränderten Nutzungsweise nicht entgegen. Sie darf jedoch den wirtschaftlichen Gesamtcharakter des Grundstücks nicht wesentlich verändern; wann diese Grenze erreicht ist, hängt jeweils von den Umständen ab, wobei gegebenenfalls auch das Interesse des Eigentümers, sein Grundstück nach Beendigung des Nießbrauchs möglichst im früheren Zustand zurückzuerhalten (Mot. 3 503), eine Rolle spielen kann. Nicht zulässig ist hiernach die Anlage einer Kiesgrube, falls nach ihrer Ausbeutung voraussichtlich ein Baggersee zurückbleibt (Hase/AgrarR 71 65, 68). — „Alte" Gewinnungsanlagen, d. h. solche, die der Nießbraucher bei Erwerb seines Rechts bereits auf dem Grundstück vorfindet, können von ihm gemäß § 1030 Abs. 1 weiterbetrieben werden. § 1037 Abs. 2 ist auch anwendbar, wenn auf dem Nießbrauchgrundstück eine 3 Quelle mit Mineral- oder sonst gewerblich nutzbarem Wasser erbohrt wird. Vgl. ferner § 1038 Abs. 2, sowie Art. 67, 68 EG. § 1038 Ist ein Wald Gegenstand des Nießbrauchs, so kann sowohl der Eigentümer als der Nießbraucher verlangen, daß das Maß der Nutzung und die Art der wirtschaftlichen Behandlung durch einen Wirtschaftsplan festgestellt werden. Tritt eine erhebliche Änderung der Umstände ein, so kann jeder Teil eine entsprechende Änderung des Wirtschaftsplans verlangen. Die Kosten hat jeder Teil zur Hälfte zu tragen. Das gleiche gilt, wenn ein Bergwerk oder eine andere auf Gewinnung von Bodenbestandteilen gerichtete Anlage Gegenstand des Nießbrauchs ist. E II 948; Ρ 3, 392 f; 6 242, 243. Schrifttum: Oswald, BWNotZ 63, 167; Hasel, AgrarR 71 65

1. Um Streitigkeiten zwischen Eigentümer und Nießbraucher darüber zu verhin- 1 dem, ob das Nutzungsrecht nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft ausgeübt wird (§ 1036 Abs. 2), liegt es bei Waldgrundstücken im Interesse beider Teile, die Art und Weise der Bewirtschaftung von vornherein verbindlich festzustellen. Das geschieht durch einen Wirtschaftsplan, dessen Aufstellung, sofern es sich um einen forstmäßig genutzten Waldbestand und nicht etwa bloß um Zwergwaldungen oder einzelne Baumgruppen handelt, nach Abs. 1 Satz 1 jeder Beteiligte verlangen kann. Der Plan — zweckmäßigerweise wird er unter Mitwirkung eines Forstsachverständigen gefertigt — muß sicherstellen, daß die Nutzung des Waldes sich auf das zur Erhaltung eines nachhaltigen Betriebs erforderliche Maß beschränkt; er bestimmt den Umfang des jährlich oder innerhalb längerer Zeitabschnitte zulässigen Holzeinschlags („Hiebsatz") und regelt die wirtschaftliche Behandlung der einzelnen Bestände (gegebenenfalls auch (63)

§ 1039

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

die Wiederaufforstung kahlgeschlagener Flächen, vgl. O L G Nürnberg RdL 59 219). Einigen sich die Beteiligten nicht, so können sie die Planaufstellung durch Urteil im Zivilprozeß herbeiführen; geklagt wird auf Verurteilung des Gegners, einem vom Kläger vorgelegten Wirtschaftsplan zuzustimmen. 2 An den — sei es durch Vereinbarung oder durch Gerichtsurteil zustandegekommenen — Wirtschaftsplan sind beide Teile gebunden. Der Nießbraucher insbesondere kann, wenn er dagegen verstößt, vom Eigentümer im Klagewege zur Befolgung des Plans sowie zur Beseitigung oder Unterlassung planwidriger Maßnahmen angehalten werden; bei schuldhaften Verstößen ist er schadensersatzpflichtig. Die Bindung entfällt jedoch nach Abs. 1 Satz 2, wenn sich nachträglich die Verhältnisse derartig grundlegend verändern, daß der Wirtschaftsplan nicht mehr mit den Regeln ordnungsmäßiger Wirtschaft (§ 1036 Abs. 2) im Einklang steht. In solchen Fällen ist sowohl der Eigentümer als auch der Nießbraucher berechtigt, eine entsprechende Neuregelung, d. h. die Aufstellung eines geänderten Wirtschaftsplans zu fordern und, wenn der andere Teil sich dem widersetzt, das Gericht anzurufen (Rdn. 1 a. E.). 3

Wegen des beiderseitigen Interesses (vgl. Rdn. 1) sind die Kosten, die durch Aufstellung des Wirtschaftsplans entstehen, gemäß Abs. 1 Satz 3 von den Beteiligten je zur Hälfte zu tragen. Das gilt auch dann, wenn der Plan erst durch Gerichtsurteil zustandekommt; nur hinsichtlich der Prozeßkosten verbleibt es dann bei den §§91 ff Z P O .

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2. Bei Nießbrauch an Bergwerken oder sonstigen Bodengewinnungsanlagen bedarf es, um den Eigentümer gegen unwirtschaftlichen Abbau zu schützen, ebenfalls einer Planung auf längere Sicht. Die vorstehenden Grundsätze gelten deshalb hier entsprechend (Abs. 2). Das Vorhandensein eines „Betriebsplans", wie ihn die Landesgesetze zumeist f ü r Bergwerke aus polizeilichen Gründen vorschreiben (z. B. § 67 PrABergG), macht einen die internen Beziehungen zwischen Eigentümer und Nießbraucher regelnden Wirtschaftsplan nicht entbehrlich (dieser muß sich mit dem amtlichen Betriebsplan im Einklang halten). Im übrigen ist auf § 1037 Abs. 2 zu verweisen. — Eine dem § 1038 größtenteils entsprechende Regelung (anders nur in der Kostenfrage) enthält für das Verhältnis Vor- und Nacherbe der § 2123. §

1039

Der Nießbraucher erwirbt das Eigentum auch an solchen Früchten, die er den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft zuwider oder die er deshalb im Übermaße zieht, weil dies infolge eines besonderen Ereignisses notwendig geworden ist. Er ist jedoch, unbeschadet seiner Verantwortlichkeit f ü r ein Verschulden, verpflichtet, den Wert der Früchte dem Eigentümer bei der Beendigung des Nießbrauchs zu ersetzen und f ü r die Erfüllung dieser Verpflichtung Sicherheit zu leisten. Sowohl der Eigentümer als der Nießbraucher kann verlangen, daß der zu ersetzende Betrag zur Wiederherstellung der Sache insoweit verwendet wird, als es einer ordnungsmäßigen Wirtschaft entspricht. Wird die Verwendung zur Wiederherstellung der Sache nicht verlangt, so fällt die Ersatzpflicht weg, soweit durch den ordnungswidrigen oder den übermäßigen Fruchtbezug die dem Nießbraucher gebührenden Nutzungen beeinträchtigt werden. E I 988 Abs. 2 und 3, II 949; M 3, 500 ff; Ρ 3, 388 ff, 393 f; 6, 243. 1

1. Obgleich der Nießbraucher sein Nutzungsrecht nur nach den Regeln ordnungsmäßiger Wirtschaft unter W a h r u n g der bisherigen wirtschaftlichen Bestimmung der Sache ausüben darf (§ 1036 Abs. 2), wird er, ohne daß es auf die Einhaltung dieser Pflicht ankommt, in jedem Fall Eigentümer der von ihm gezogenen Sachfrüchte. Das (64)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1039

ist eine Folge der dinglichen N a t u r des Nutzungsrechts. Bei dessen Ausübung erwirbt der Nießbraucher die unmittelbaren, „natürlichen" Früchte (§99 Abs. 1) nach dem allgemeinen Grundsatz des § 954 mit ihrer Trennung (anders nur in den Ausnahmefällen der §§ 955—957), während bei mittelbaren, „bürgerlichen" Früchten (§ 99 Abs. 3), ζ. B. Miet- oder Pachtzinsen, der Eigentumserwerb mit der Einziehung der geschuldeten Beträge eintritt (§ 1030 Rdn. 6). Daß sich das Eigentum des Nießbrauchers auch auf solche Früchte erstreckt, die er nicht ordnungsgemäß, sondern im Übermaß gezogen hat, wird in Abs. 1 Satz 1 ausdrücklich klargestellt. Übermäßig im Sinne dieser Vorschrift ist ein Fruchtbezug auch dann, wenn er nicht auf pflichtwidriges Verhalten des Nießbrauchers, sondern auf ein zufälliges, von ihm nicht verschuldetes Ereignis (beispielsweise Windbruch; Notwendigkeit, einen Wald wegen Schädlingsbefalls abzuholzen, ein Tier wegen Seuchengefahr zu schlachten) oder auf den Eingriff eines unberechtigten Dritten (etwa Waldfrevel) zurückgeht. Alle derartigen Fälle haben dies gemeinsam, daß die dinglichen Wirkungen des Nutzungsrechts die seiner Ausübung gezogenen schuldrechtlichen Grenzen überschreiten. Es bedarf daher eines Ausgleichs zwischen den Beteiligten. Diesen führt Abs. 1 Satz 2 herbei, indem dort der Nießbraucher verpflichtet 2 wird, dem Eigentümer den Wert der im Übermaß gezogenen Früchte zu ersetzen. Die Ersatzpflicht setzt kein Verschulden des in Anspruch Genommenen voraus; sie kann sogar dann bestehen, wenn ihm vom Eigentümer die Änderung der bisherigen wirtschaftlichen Bestimmung der Nießbrauchsache erlaubt worden oder er als Verwalter des Eigentümers dazu befugt war (RGZ 80 229). Der Wertersatz braucht regelmäßig (vgl. aber Rdn. 3) erst bei Beendigung des Nießbrauchs geleistet zu werden. Die Wertberechnung dagegen richtet sich nach dem Zeitpunkt des Eigentumserwerbs an den Früchten (Rdn. 1). Von dem auf diese Weise errechneten Betrag darf gemäß Abs. 2 der Nießbraucher den Wert derjenigen Früchte in Abzug bringen, die er nach den Regeln ordnungsmäßigen Wirtschaftens erlangt hätte, wenn nicht durch den übermäßigen Fruchtbezug die Nutzungen der späteren Zeit fortgefallen oder geringer geworden wären (etwa nach dem Abholzen eines Waldes, R G Z a a O S. 233; vgl. auch das Zahlenbeispiel bei Planck/Brodmann Anm. 5). Für die Erfüllung seiner Wertersatzpflicht muß der Nießbraucher ferner nach Maßgabe der §§ 232 ff Sicherheit leisten (wobei die H ö h e des zu sichernden Betrages sich wegen der erwähnten Abzugsmöglichkeit von Jahr zu Jahr verringern kann). Im Falle schuldhaften Verhaltens haftet schließlich der Nießbraucher dem Eigentümer auf Schadensersatz (nach § 276, gegebenenfalls auch — Eigentumsverletzung — nach §823 Abs. 1), und zwar sogleich, also nicht erst nach Beendigung des Nießbrauchs. 2. Ausnahmsweise wird der Anspruch des Eigentümers auf Wertersatz (Rdn. 2) 3 nicht erst am Ende der Nießbrauchzeit fällig, sondern bereits vorher. Das ist der Fall, wenn einer der Beteiligten — laut Abs. 1 Satz 3 steht das Recht dazu sowohl dem Eigentümer als auch dem Nießbraucher zu — verlangt, daß der zu ersetzende Betrag zur Wiederherstellung der Sache verwendet werde. Dieses Verlangen kann jederzeit während der Dauer des Nießbrauchs gestellt werden. Voraussetzung ist allerdings, daß eine solche Verwendung in dem begehrten Umfang den Erfordernissen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft entspricht (ζ. B. die alsbaldige Wiederaufforstung kahlgeschlagener Waldflächen, vgl. O L G Nürnberg RdL 59 219). Regelmäßig darf der Nießbraucher, da er die Sache im Besitz hat, ihre Wiederherstellung selbst ausführen, und er wird hierdurch, soweit die Verwendung wirtschaftlich geboten ist, von seiner Wertersatzpflicht auch dann befreit, wenn der Eigentümer damit nicht einverstanden war; um sicher zu gehen, kann der Nießbraucher die vorherige Zustimmung des Eigentümers zu den beabsichtigten Maßnahmen fordern. (65)

§§ 1040, 1041

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

§ 1040 Das Recht des Nießbrauchers erstreckt sich nicht auf den Anteil des Eigentümers an einem Schatze, der in der Sache gefunden wird. E I 990, II 950; M 3, 504; Ρ 3, 392. 1

Der in einer Nießbrauchsache entdeckte Schatz (Begriffsbestimmung in §984, vgl. die dortigen Erläuterungen) ist weder Bestandteil noch Zubehör noch Frucht dieser Sache. Daher fällt der Hälfteanteil, den der Sacheigentümer gemäß §984 am Schatz erlangt, nicht unter den Nießbrauch. Dies wird durch § 1040 lediglich klargestellt (Mot. 3 504). § 1041 Der Nießbraucher hat für die Erhaltung der Sache in ihrem wirtschaftlichen Bestände zu sorgen. Ausbesserungen und Erneuerungen liegen ihm nur insoweit ob, als sie zu der gewöhnlichen Unterhaltung der Sache gehören. E I 991, 997, 998 Abs. 1, II 951; M 3, 504 f, 510 f; Ρ 3, 392.

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1. Wie der Nießbraucher sich zu verhalten hat, um den Anforderungen der §§ 1036 Abs. 2, 1037 Abs. 1 zu genügen, wird in § 1041 und den folgenden Paragraphen näher bestimmt und abgegrenzt. An der Spitze steht (Satz 1) seine Pflicht, die Nießbrauchsache in ihrem wirtschaftlichen Bestand zu erhalten; hierfür muß er „sorgen", d. h. das jeweils Gebotene grundsätzlich auf eigene Kosten ausführen. Dazu gehört beispielsweise, daß ein Acker bestellt, ein Gartengrundstück bepflanzt und von Unkraut freigehalten, ein Tier gefüttert wird, sowie daß Schäden am Dach eines Hauses, um das Eindringen von Feuchtigkeit zu verhindern, rechtzeitig beseitigt werden. Diese Verpflichtungen treffen jedoch den Nießbraucher keineswegs ohne jede Einschränkung; so klammert insbesondere bereits Satz 2 alle außergewöhnlichen Unterhaltungsmaßnahmen aus (unten Rdn. 2), und nach § 1050 hat der Nießbraucher auch nicht für die nachteiligen Folgen einer ordnungsmäßigen Ausübung seines Nutzungsrechts einzustehen. Zum Wiederaufbau eines zerstörten Gebäudes ist er ebensowenig verpflichtet wie der Eigentümer selbst (vgl. BGH LM § 1090 Nr. 10). Inwieweit sonstige Baukosten noch in den Rahmen des § 1041 fallen, hängt jeweils von den Umständen ab, wobei die Vereinbarungen bei Nießbrauchbestellung eine Rolle spielen können. Besteht der Nießbrauch nur an einem Miteigentumsanteil, so beschränkt die Erhaltungspflicht sich auf diesen, ohne daß es darauf ankommt, wie die Miteigentümer im Verhältnis untereinander die Baukosten zu tragen haben (BGH LM § 743 Nr. 3/4).

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2. Die Erhaltungspflicht des Nießbrauchers (Rdn. 1) wird durch Satz 2 dahin eingeschränkt, daß ihm bloß die zur gewöhnlichen Unterhaltung der Sache erforderlichen Maßnahmen obliegen. Das sind alle diejenigen Ausbesserungen oder Erneuerungen, die nach dem regelmäßigen Lauf der Dinge, und zwar innerhalb kürzerer Zeiträume wiederkehrend, vorgenommen werden müssen, damit die Sache ihre seitherige Beschaffenheit beibehält; selbst wenn die Instandsetzung infolge eines Zufalls notwendig wurde oder das Verschulden dritter Personen dabei mitgewirkt hat, befreit dies den Nießbraucher nicht von seiner Verpflichtung, sofern es sich nur um einen Vorgang handelt, mit dem man auch unter normalen Umständen ab und zu rechnen muß (Mot. 3 511). Außergewöhnliche Ereignisse dagegen begründen weder für den Nießbraucher noch auch umgekehrt für den Eigentümer eine Pflicht zur Ausbesserung oder Erneuerung (BGHZ 52 234, 237). Ebensowenig kann der Eigentümer vom Nießbraucher ver(66)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1042

langen, daß dieser etwaige Schäden oder Veränderungen, welche die Sache bei längerem Gebrauch ihrer Beschaffenheit gemäß durch natürlichen Verschleiß erlitten hat, auf eigene Kosten wieder beseitigt. Anders verhält es sich jedoch mit außergewöhnlichen Aufwendungen, die deshalb gemacht werden müssen, weil die während der Nießbrauchzeit fällig gewesenen regelmäßigen Unterhaltungsmaßnahmen unterblieben sind; die Kosten hierfür fallen alsdann dem säumigen Nießbraucher zur Last. § 1042 Wird die Sache zerstört oder beschädigt oder wird eine außergewöhnliche Ausbesserung oder Erneuerung der Sache oder eine Vorkehrung zum Schutze der Sache gegen eine nicht vorhergesehene Gefahr erforderlich, so hat der Nießbraucher dem Eigentümer unverzüglich Anzeige zu machen. Das gleiche gilt, wenn sich ein Dritter ein Recht an der Sache anmaßt. E I 996, 998 Abs.2, II 952; M 3, 508 f; Ρ 3, 392. 1. Die dem Nießbraucher nach § 1041 Satz 1 obliegende Sorge für einen unver- 1 änderten wirtschaftlichen Bestand der Sache erfordert es, daß er bei besonderen Vorkommnissen den Eigentümer benachrichtigt, damit auch dieser sofort einschreiten, drohende Schäden abwenden und sich gegen unbefugte Eingriffe Dritter zur Wehr setzen kann. Deshalb verpflichtet § 1042 in bestimmten Fällen den Nießbraucher (ähnlich wie 5 545 den Mieter) zur Anzeige. Diese hat „unverzüglich" (vgl. § 121 Abs. 1 Satz 1) zu geschehen. Schuldhaftes Unterlassen oder Verzögern der Anzeige macht den Nießbraucher schadensersatzpflichtig; kommt es hierüber zwischen den beiden Beteiligten zum Streit, so muß der Eigentümer die tatsächlichen Voraussetzungen der Anzeigepflicht und den durch ihre Verletzung verursachten Schaden, der Nießbraucher die ordnungsmäßige Erfüllung (insbesondere rechtzeitige Absendung der Anzeige) oder seine Schuldlosigkeit beweisen. 2. Als Voraussetzungen, bei deren Vorliegen der Nießbraucher Anzeige zu er- 2 statten hat, werden in Satz 1 nebeneinander aufgezählt: die Zerstörung oder Beschädigung der Sache, das Notwendigwerden außergewöhnlicher Ausbesserungs- oder Erneuerungsmaßnahmen und der Eintritt einer unvorhergesehenen, besondere Schutzvorkehrungen erforderlich machenden Gefahrenlage. Was insbesondere die „außergewöhnlichen" Instandsetzungen anbetrifft (über ihre Abgrenzung von „gewöhnlichen" Unterhaltungsmaßnahmen vgl. § 1041 Rdn. 2), so obliegen sie gemäß § 1041 Satz 2 dem Nießbraucher nicht, aber er darf sie vornehmen, wie aus §§ 1043, 1049 hervorgeht; entschließt er sich hierzu, so entbindet ihn dies nicht von seiner Pflicht, den Sachverhalt dem Eigentümer rechtzeitig vorher bekanntzugeben (anders 11. Aufl., unter Hinweis auf Entw. I § 998 Abs. 2 und Mot. 3 511 ; doch ist die dort vorgesehene Regelung nicht Gesetz geworden). Uber seinen Wortlaut hinaus findet § 1042 auch Anwendung auf notwendig werdende „gewöhnliche" Ausbesserungen und Erneuerungen, wenn diese kraft besonderer Vereinbarung ausnahmsweise nicht dem Nießbraucher zur Last fallen (sofern man ihn dabei nicht zugleich von der gesetzlichen Anzeigepflicht freigestellt hat). Den Kreis der Voraussetzungen (Rdn. 2) erweitert Satz 2 noch um den Fall, 3 daß ein Dritter sich ein Recht an der nießbrauchbelasteten Sache anmaßt (er berühmt sich ζ. B. eines ihm angeblich zustehenden Wegerechts). Auch in derartigen Fällen muß der Nießbraucher unverzüglich den Eigentümer verständigen. Die Rechtsanmaßung braucht nicht in einer Tathandlung zu bestehen. Es genügt jedes den Umständen nach ernst zu nehmende Geltendmachen des behaupteten Rechts. (67)

§ 1043

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

§ 1043 Nimmt der Nießbraucher eines Grundstücks eine erforderlich gewordene außergewöhnliche Ausbesserung oder Erneuerung selbst vor, so darf er zu diesem Zwecke innerhalb der Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft auch Bestandteile des Grundstücks verwenden, die nicht zu den ihm gebührenden Früchten gehören. E I 999 Abs. 1, II 953; M 3, 511 f; Ρ 3, 392; 6, 244 f. 1

1. Obgleich der Nießbraucher laut §1041 Satz 2 zu keinen außergewöhnlichen Ausbesserungen oder Erneuerungen verpflichtet ist (über ihre Abgrenzung von gewöhnlichen Unterhaltungsmaßnahmen vgl. § 1041 Rdn. 2), darf er sie, wenn sie erforderlich werden, trotzdem vornehmen, und in diesem Fall erlangt er gegen den Eigentümer nach näherer Maßgabe des § 1049 einen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen. Bildet jedoch ein Grundstück den Gegenstand des Nießbrauchs, dann eröffnet § 1043 noch einen anderen, einfacheren Weg. Anstatt nämlich die Instandsetzungskosten zunächst aus eigener Tasche zu bezahlen und den aufgewendeten Geldbetrag später vom Eigentümer erstattet zu verlangen, ist hier der Nießbraucher berechtigt, auf Grundstücks-Bestandteile, die ihm an sich nicht gebühren, zurückzugreifen und sie für Ausbesserungsoder Erneuerungszwecke zu verwenden. In Betracht kommen Bestandteile, die entweder keine Früchte sind oder, wenn sie unter diesen Begriff fallen, doch nach den Regeln ordnungsmäßiger Wirtschaft (§ 1036 Abs. 2) oder nach einem bestehenden Wirtschaftsplan (§ 1038) nicht vom Grundstück getrennt werden dürfen, deren Wert also der Nießbraucher normalerweise dem Eigentümer ersetzen müßte (§ 1039 Abs. 1 Satz 2).

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Das Recht, gemäß §1043 zu verfahren, steht dem Nießbraucher nur in den Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft zu. Was darunter zu verstehen ist, deckt sich nicht mit den an anderer Stelle (§§ 1036, 1039) genannten „Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft"; denn diese werden hier, wenn es um außergewöhnliche Ausbesserungen oder Erneuerungen geht, gerade nicht eingehalten (Rdn. 1 a. E.). Die „Grenzen", innerhalb deren der Nießbraucher bei Ausübung jenes Rechts auf jeden Fall bleiben muß, sind weiter gezogen: sie verlaufen dort, wo eine regelwidrige Verwendung von Grundstücksbestandteilen für Instandsetzungszwecke allen Grundsätzen vernünftiger Bewirtschaftung zuwiderliefe und mit den berechtigten Interessen des Eigentümers nicht mehr zu vereinbaren wäre (vgl. Planck/Brodmann Anm. 2 a, letzter Absatz). Dem Nießbraucher ist daher insbesondere der Zugriff auf solche Bestandteile verwehrt, deren Entnahme dem Grundstück unverhältnismäßigen Schaden zufügen würde oder die sich wesentlich vorteilhafter für einen anderen Zweck verwenden ließen. Einen Maßstab für die Grenzziehung bietet § 1049, der dem Eigentümer eine Ersatzpflicht für freiwillige Verwendungen des Nießbrauchers nur unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff) auferlegt.

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2. Auf Ausbesserunngen oder Erneuerungen, die zur gewöhnlichen Unterhaltung des Grundstücks gehören, ist § 1043 dann entsprechend anwendbar, wenn der Nießbraucher von seiner gesetzlichen Pflicht, die Kosten dafür zu tragen (§1041 Satz 2), durch besondere Vereinbarung freigestellt wurde (vgl. § 1042 Rdn. 2 a. E.).

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Nießbrauch (Rothe)

§§ 1044, 1045

§ 1044 Nimmt der Nießbraucher eine erforderlich gewordene Ausbesserung oder Erneuerung der Sache nicht selbst vor, so hat er dem Eigentümer die Vornahme und, wenn ein Grundstück Gegenstand des Nießbrauchs ist, die Verwendung der im § 1043 bezeichneten Bestandteile des Grundstücks zu gestatten. E I 998 Abs. 2, 999 Abs. 2, II 954; M 3, 510, 511; Ρ 3, 392 1. Zu notwendigen Ausbesserungen oder Erneuerungen der Nießbrauchsache 1 — seien es gewöhnliche oder außergewöhnliche (vgl. § 1041 Rdn. 2) — ist in erster Linie der Nießbraucher berechtigt, und wenn er sich dazu bereit erklärt, darf der Eigentümer nicht seinerseits ausbessern bzw. erneuern. Verhält dagegen der Nießbraucher sich untätig, so erwächst ihm eine schuldrechtliche Duldungspflicht: er muß dem Eigentümer die Vornahme der erforderlichen Handlungen gestatten; eine schuldhafte unberechtigte Weigerung macht ihn schadensersatzpflichtig. Das Recht des Eigentümers aus § 1044 kann, sobald er mit den Instandsetzungsarbeiten begonnen hat, nicht mehr dadurch beseitigt werden, daß der Nießbraucher sich nachträglich zur eigenen Vornahme der Arbeiten erbietet. Allerdings darf der Eigentümer sein Recht nicht gegen den Willen des besitzenden Nießbrauchers durchsetzen (dies wäre verbotene Eigenmacht, § 858). Im Weigerungsfalle bleibt ihm nur der Weg, den Gegner auf Duldung zu verklagen und das Urteil gemäß §§ 890, 892 Z P O zu vollstrecken; und sogar dieser Vollstreckung vermag der rechtskräftig verurteilte Nießbraucher noch dadurch zu entgehen (§767 ZPO), daß er, solange der Beginn der Ausbesserung oder Erneuerung aussteht, sie nunmehr selbst vornimmt. 2. Handelt es sich um Nießbrauch an einem Grundstück, so muß der Nießbrau- 2 eher zusätzlich dulden, daß der Eigentümer, wenn er berechtigterweise (Rdn. 1) notwendige Ausbesserungen oder Erneuerungen selbst vornimmt, zu diesem Zweck auch Bestandteile verwendet, die nicht zu den ihm, dem Nießbraucher, gebührenden Früchten gehören. Die Einzelheiten ergeben sich aus § 1043. Jedoch geht das Verwendungsrecht des Eigentümers insofern über die dortige Regelung hinaus, als es sich nicht auf außergewöhnliche Instandsetzungsmaßnahmen beschränkt, sondern bei jeder Art von Ausbesserungen und Erneuerungen besteht. Andererseits müssen hier ebenfalls die Grenzen ordnungsmäßigen Wirtschaftens (vgl. § 1043 Rdn. 2) eingehalten werden; der Eigentümer hat insbesondere auch auf das Interesse des Nießbrauchers die den Umständen nach gebotene Rücksicht zu nehmen.

§

1045

Der Nießbraucher hat die Sache für die Dauer des Nießbrauchs gegen Brandschaden und sonstige Unfälle auf seine Kosten unter Versicherung zu bringen, wenn die Versicherung einer ordnungsmäßigen Wirtschaft entspricht. Die Versicherung ist so zu nehmen, daß die Forderung gegen den Versicherer dem Eigentümer zusteht. Ist die Sache bereits versichert, so fallen die für die Versicherung zu leistenden Zahlungen dem Nießbraucher für die Dauer des Nießbrauchs zur Last, soweit er zur Versicherung verpflichtet sein würde. E I 1001, 1003 Nr. 4, II 955; M 3, 513 f, 518;P 3, 396ff; 6, 243 f. Schrifttum: Kisch, D i e Rechtsstellung des N i e ß b r a u c h e r s bei V e r s i c h e r u n g d e r Sache, R e c h t 1913, 763 und 789. (69)

§ 1045

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

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1. U m die S a c h e in i h r e m w i r t s c h a f t l i c h e n Bestand z u e r h a l t e n ( § 1 0 4 1 S a t z 1), m u ß d e r N i e ß b r a u c h e r d a f ü r s o r g e n , d a ß im Falle i h r e r B e s c h ä d i g u n g o d e r Z e r s t ö r u n g ein W e r t e r s a t z g e w ä h r l e i s t e t ist. D i e s e m Z w e c k d i e n t die ihm o b l i e g e n d e Versicherungspflicht. Sie b e z i e h t sich, w i e d e r W o r t l a u t des § 1045 a u ß e r Z w e i f e l läßt, lediglich auf Sachschäden, w ä h r e n d P e r s o n e n - u n d H a f t p f l i c h t v e r s i c h e r u n g e n n i c h t u n t e r die g e setzliche R e g e l u n g fallen. A u c h b e s t e h t die V e r s i c h e r u n g s p f l i c h t des N i e ß b r a u c h e r s nicht u n e i n g e s c h r ä n k t , s o n d e r n n u r in d e n G r e n z e n o r d e n t l i c h e r W i r t s c h a f t s f ü h r u n g . In dieser H i n s i c h t ist ein o b j e k t i v e r M a ß s t a b a n z u l e g e n , w o b e i z u g l e i c h die ö r t l i c h e n G e p f l o g e n h e i t e n u n d B e d ü r f n i s s e z u b e r ü c k s i c h t i g e n sind. Es k o m m t jeweils d a r a u f a n , o b u n d b e j a h e n d e n f a l l s g e g e n w e l c h e A r t v o n S c h ä d e n ein o r d n u n g s g e m ä ß w i r t s c h a f t e n d e r E i g e n t ü m e r die b e t r e f f e n d e S a c h e v e r s i c h e r n w ü r d e . G e h t m a n h i e r v o n aus, so w i r d d e r N i e ß b r a u c h e r G e b ä u d e u n d M o b i l i a r g e g e n Brandschäden, die das G e s e t z a u s d r ü c k lich h e r v o r h e b t , r e g e l m ä ß i g v e r s i c h e r n m ü s s e n , u n d z w a r z u m vollen W e r t ; n u r bei u n b e d e u t e n d e n N e b e n g e b ä u d e n o d e r g e r i n g w e r t i g e n I n v e n t a r s t ü c k e n k a n n eine F e u e r v e r s i c h e r u n g a u s n a h m s w e i s e e n t b e h r l i c h sein. I n w i e w e i t d e r N i e ß b r a u c h e r hinsichtlich sonstiger Schadensereignisse (etwa D i e b s t a h l , V i e h s e u c h e n , T r a n s p o r t s c h ä d e n , U n d i c h t w e r d e n v o n V e r s o r g u n g s l e i t u n g e n , G l a s b r u c h u. a.) z u m A b s c h l u ß eines V e r s i c h e r u n g s v e r t r a g e s v e r p f l i c h t e t ist, h ä n g t v o n d e n jeweiligen U m s t ä n d e n ab, o h n e d a ß sich eine allgem e i n e R e g e l aufstellen l ä ß t ; die A u f f a s s u n g d e r beteiligten Kreise gibt hier n i c h t u n b e d i n g t d e n A u s s c h l a g , weil B e s o n d e r h e i t e n des Einzelfalles, ζ. B. die G r ö ß e d e r G e f a h r oder der W e r t der Sache, Abweichendes gebieten können.

2

T r i f f t d e n N i e ß b r a u c h e r eine V e r s i c h e r u n g s p f l i c h t ( R d n . 1), so ist f ü r i h r e n U m fang das Interesse des E i g e n t ü m e r s an d e r E r h a l t u n g d e r S a c h e m a ß g e b e n d . D i e V e r s i c h e r u n g m u ß d e r H ö h e n a c h so b e m e s s e n sein, d a ß mit d e r E n t s c h ä d i g u n g s s u m m e die N i e ß b r a u c h s a c h e v o l l s t ä n d i g w i e d e r h e r g e s t e l l t o d e r f ü r sie ein g l e i c h w e r t i g e r E r s a t z bes c h a f f t w e r d e n k a n n . Z u v e r s i c h e r n ist d a h e r d e r volle Sachwert (bei G e b ä u d e n in aller R e g e l ihr N e u w e r t ) , o h n e d a ß w e g e n d e r N i e ß b r a u c h b e l a s t u n g ein A b z u g g e m a c h t w e r d e n d a r f ( P r o t . 3 398). D i e V e r s i c h e r u n g h a t sich auf die S a c h e selbst einschließlich i h r e r Bestandteile z u e r s t r e c k e n , f e r n e r auf das Z u b e h ö r , s o w e i t es v o m N i e ß b r a u c h e r f a ß t w i r d . Früchte fallen z w a r mit i h r e r T r e n n u n g in d a s E i g e n t u m des N i e ß b r a u c h e r s (§ 9 5 4 ) , w a s auf d e n e r s t e n Blick g e g e n ihre E i n b e z i e h u n g z u s p r e c h e n s c h e i n t ; a b e r a n gesichts d e r M ö g l i c h k e i t v o r z e i t i g e r B e e n d i g u n g des N i e ß b r a u c h s (etwa w e n n d e r Ber e c h t i g t e n o c h v o r d e r E r n t e stirbt) e n t s p r i c h t es d e n E r f o r d e r n i s s e n einer o r d n u n g s m ä ßigen W i r t s c h a f t , f ü r die E r h a l t u n g a u c h d e r u n g e t r e n n t e n F r ü c h t e z u s o r g e n u n d deshalb ζ . B. eine H a g e l v e r s i c h e r u n g a b z u s c h l i e ß e n (vgl. / . v. Gierke J h e r J a h r b . 40 340, 434 f f ; j e t z t allgemeine M e i n u n g ) . In zeitlicher H i n s i c h t b e s t e h t die gesetzliche V e r s i c h e r u n g s p f l i c h t n u r „ f ü r die D a u e r des N i e ß b r a u c h s " , d o c h ist dies kein H i n d e r u n g s g r u n d , d e n V e r t r a g v o n v o r n h e r e i n so z u f a s s e n , d a ß die V e r s i c h e r u n g a u c h f ü r die spätere Z e i t auf K o s t e n des E i g e n t ü m e r s u n d v o r b e h a l t l i c h seines K ü n d i g u n g s r e c h t s w e i t e r läuft.

3

2. D i e Erfüllung d e r V e r s i c h e r u n g s p f l i c h t r i c h t e t sich n a c h d e r S i t u a t i o n bei Nießbrauchbeginn : a) Ist in diesem Z e i t p u n k t die S a c h e n o c h n i c h t v e r s i c h e r t , so obliegt es d e m N i e ß b r a u c h e r , d e n Vertrag mit d e m V e r s i c h e r e r abzuschließen. E r h a t das im e i g e n e n N a m e n u n d auf seine K o s t e n z u t u n , a b e r mit d e m Ziel, d a ß die F o r d e r u n g g e g e n d e n V e r s i c h e r e r nicht i h m p e r s ö n l i c h , s o n d e r n d e m E i g e n t ü m e r d e r S a c h e e r w ä c h s t (Abs. 1 S a t z 2). Es h a n d e l t sich also u m eine „ V e r s i c h e r u n g f ü r f r e m d e R e c h n u n g " n a c h M a ß g a b e d e r §§ 74 ff W G (vgl. a u c h § § 3 2 8 f f ) . D u r c h d e n V e r t r a g s a b s c h l u ß e r l a n g t d e r N i e ß b r a u c h e r die R e c h t s s t e l l u n g des „ V e r s i c h e r u n g s n e h m e r s " , w ä h r e n d d e r E i g e n t ü (70)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1046

mer „Versicherter" wird. Als Versicherungsnehmer muß der Nießbraucher die dem Versicherer geschuldeten Leistungen erbringen, insbesondere die Prämien bezahlen. Ihn treffen auch alle weiteren Verpflichtungen aus dem Versicherungsverhältnis; das gilt namentlich f ü r die Pflicht zur Anzeige von Gefahrerhöhungen und vom Eintritt des Versicherungsfalles, zur Auskunft und zur Minderung eingetretenen Schadens. Verstößt er schuldhaft gegen seine Obliegenheiten, so kann dies zur Folge haben, daß der Versicherer auch dem Eigentümer gegenüber von der Leistungspflicht frei wird (RGZ 161 23, 27). Uber die Rechte des Eigentümers aus dem Versicherungsvertrag kann der Nießbraucher gemäß §76 W G im eigenen Namen verfügen (vgl. auch §77 W G ) , doch werden seine Befugnisse durch die Regelung in § 1046 (vgl. daselbst Rdn. 2) stark eingeschränkt. Wenn der Nießbraucher bei Vertragsabschluß verschweigt, daß ihm die Sache nicht gehört, erwirbt er selbst und nicht der Eigentümer die Forderung gegen den Versicherer (RGZ 76 133, 136), und er muß dann, um seiner Verpflichtung nach Abs. 1 Satz 2 doch noch zu genügen, die Rechte aus der Versicherung nachträglich an den Eigentümer abtreten. Die Notwendigkeit, für fremde Rechnung abzuschließen, besteht entgegen einer im Schrifttum vertretenen Ansicht auch bei der Hagelversicherung (§§ 108 ff W G ) : Zwar tritt hier, wird nachträglich ein Nießbrauch bestellt, der Nießbraucher kraft Gesetzes (§§ 115, 69 W G ) in das vom Eigentümer begründete Versicherungsverhältnis ein; aber daraus darf nicht gefolgert werden, Entsprechendes müsse umgekehrt auch im Falle vorzeitiger Beendigung des Nießbrauchs gelten, so daß der Abschluß einer Eigenversicherung durch den Nießbraucher, wenn dieser dann vor Trennung der Früchte plötzlich sterbe, dem Eigentümer keinen Nachteil bringe (so u. a. Staudinger/Spreng Rdn. 1 Buchst, b, letzter Absatz) ; die Sondervorschrift des § 115 W G läßt sich nicht ohne weiteres auf Sachverhalte ausdehnen, bei denen die Interessenlage möglicherweise anders ist (gegen eine entsprechende Anwendung mit Recht R G Z 161 86). b) Wenn die Sache bei Nießbrauchbeginn bereits versichert ist, hat der Nieß- 4 braucher nach Abs. 2 seine Versicherungspflicht dadurch zu erfüllen, daß er die während der Dauer seines Rechts fällig werdenden Versicherungsbeiträge aus eigenen Mitteln bezahlt. Es findet weder ein Eintritt in das bestehende Versicherungsverhältnis statt (sofern kein Ausnahmefall gemäß § 115 W G vorliegt, vgl. Rdn. 3), noch wird der Nießbraucher an diesem Verhältnis in sonstiger Weise beteiligt; zur Prämienzahlung ist er nur dem Eigentümer, nicht auch dem Versicherer gegenüber verpflichtet. Erreicht allerdings im Lauf der Nießbrauchzeit der zuvor vom Eigentümer abgeschlossene Versicherungsvertrag sein Ende, dann muß nunmehr der Nießbraucher seinerseits die Sache versichern, wobei das oben (Rdn. 3) Gesagte entsprechend gilt. §

1046

An der Forderung gegen den Versicherer steht dem Nießbraucher der Nießbrauch nach den Vorschriften zu, die für den Nießbrauch an einer auf Zinsen ausstehenden Forderung gelten. Tritt ein unter die Versicherung fallender Schaden ein, so kann sowohl der Eigentümer als der Nießbraucher verlangen, daß die Versicherungssumme zur Wiederherstellung der Sache oder zur Beschaffung eines Ersatzes insoweit verwendet wird, als es einer ordnungsmäßigen Wirtschaft entspricht. Der Eigentümer kann die Verwendung selbst besorgen oder dem Nießbraucher überlassen. E I 1002, II 956; M 3, 514 f; Ρ 3, 396 ff. 1. Um den Nießbraucher für die Beeinträchtigung oder den Verlust seines 1 Rechts, die er durch den Versicherungsfall erlitten hat, zu entschädigen, gewährt ihm (71)

§ 1046

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

Abs. 1 im Wege dinglicher Surrogation den Nießbrauch an der mit jenem Fall entstandenen Versicherungsforderung. Dabei macht es keinen Unterschied, ob er selbst (§ 1045 Abs. 1) oder der Eigentümer (Abs. 2 aaO) die Sache versichert hatte; Voraussetzung ist lediglich, daß die Versicherung einer ordnungsmäßigen Wirtschaft entsprach (vgl. § 1045 Rdn. 1) und daß sie zum vollen Sachwert — also nicht etwa unstatthafterweise unter Abzug des Nießbrauchwertes (§ 1045 Rdn. 2) — abgeschlossen wurde. 2

2. Auf den nach Abs. 1 kraft Gesetzes entstandenen Forderungsnießbrauch finden, soweit sich aus Abs. 2 nichts Abweichendes ergibt (Rdn. 3), die Vorschriften über den Nießbrauch an verzinslichen Forderungen Anwendung, in erster Linie mithin die §§1076ff. Das bedeutet u.a., daß der Versicherer mit befreiender Wirkung nur an Nießbraucher und Eigentümer gemeinschaftlich zahlen kann; diese beiden können ihm nur gemeinsam kündigen; sie sind, wenn die Forderung fällig wird, einander verpflichtet, bei deren Einziehung mitzuwirken (§§ 1077, 1078). Ferner kommen Uber den hier gleichfalls anwendbaren § 1070, was das Verhältnis zwischen Nießbraucher und Versicherer angeht, die §§ 404 ff zum Zuge. Der Nießbraucher muß daher insbesondere Zahlungen, die der Versicherer in Unkenntnis des Nießbrauchs an den Eigentümer leistet, gegen sich gelten lassen (§407). Eine den Nießbrauch beeinträchtigende Aufhebung oder Änderung der Versicherungsforderung ist dem Eigentümer nur gestattet, wenn der Nießbraucher zustimmt (§1071). Streit herrscht im Schrifttum über die entsprechende Anwendbarkeit des den Hypothekengläubiger begünstigenden § 1128 Abs. 2 (bejahend u. a. Soerge/ZßawRdn. 2); die Frage wird indessen, da es sich um eine Ausnahmeregelung im Interesse des Realkredits handelt, zu verneinen sein.

3

3. Unter Abweichung von §1179 (mündelsichere Anlage) eröffnet der zweite Absatz des § 1146 den Beteiligten einen besonderen W e g zur Verwendung der Entschädigungssumme (der Ausdruck „Versicherungssumme" ist ungenau, vgl. §50 W G ; das Gesetz meint hier den vom Versicherer tatsächlich gezahlten Betrag, dazu Kiscb, Recht 1913 764 Fußn. 1). Die Versicherungsgelder sind ihrem Wesen nach dazu bestimmt, den früheren Zustand der Sache wiederherzustellen oder f ü r sie in sonstiger Weise Ersatz zu beschaffen. Deshalb kann sowohl der Eigentümer als auch der Nießbraucher ihre Verwendung zu solchen Zwecken verlangen. Dieses Recht setzt voraus, daß die begehrte Wiederherstellung oder Ersatzbeschaffung einer ordnungsmäßigen Wirtschaft entspricht; ob das der Fall ist, beantwortet sich nach objektiven Gesichtspunkten, nicht nach den Sonderinteressen des einen oder anderen Teils. Die Entscheidung, wie der Geldbetrag zu verwenden ist, und ihre Ausführung stehen nach Abs. 2 Satz 2 in erster Linie dem Eigentümer zu; er kann dies aber auch dem Nießbraucher überlassen, der alsdann die Übernahme der Aufgabe nicht verweigern darf. Bei Meinungsverschiedenheiten über Art und Weise der Verwendung steht es jedem der beiden Beteiligten frei, sein Recht im Klagewege geltend zu machen und im Fall schuldhafter Pflichtverletzung den anderen Teil auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. Der vom Eigentümer oder Nießbraucher beschaffte Ersatz f ü r eine zerstörte bewegliche Sache erlangt, falls kein gegenteiliger Wille des jeweils Handelnden zutage tritt, ohne weiteres deren Rechtsstellung, ohne daß es noch einer besonderen Nießbraucheinräumung bedarf (teilweise abweichend Planck/Brodmann Anm. 5, letzter Absatz).

(72)

Nießbrauch (Rothe) §

§ 1047

1047

D e r Nießbraucher ist dem Eigentümer gegenüber verpflichtet, für die Dauer des Nießbrauchs die auf der Sache ruhenden öffentlichen Lasten mit Ausschluß der außerordentlichen Lasten, die als auf den Stammwert der Sache gelegt anzusehen sind, sowie diejenigen privatrechtlichen Lasten zu tragen, welche schon zur Zeit der Bestellung des Nießbrauchs auf der Sache ruhten, insbesondere die Zinsen der Hypothekenforderungen und Grundschulden sowie die auf Grund einer Rentenschuld zu entrichtenden Leistungen. E I 1003 N r . 1—3, II 957; M 3, 515 ff; Ρ 3, 399 1. D a der N i e ß b r a u c h e r z w a r den belasteten G e g e n s t a n d umfassend n u t z e n , 1 aber grundsätzlich nicht in die Substanz eingreifen darf ( V o r b e m . v o r § 1030 Rdn. 1), sollen ihm die N u t z u n g e n nur insoweit zufließen, als sie bei o r d n u n g s m ä ß i g e r W i r t s c h a f t den Reinertrag bilden. E r m u ß deshalb, w e n n es sich um N i e ß b r a u c h an einer Einzelsache handelt, diejenigen Lasten tragen, die regelmäßig aus den E r t r ä g e n d e r Sache entrichtet w e r d e n ( R G Z 153 29, 32). Z u dieser Lastentragungspflicht, die in § 1 0 4 7 teilweise unterschiedlich f ü r öffentliche und privatrechtliche Lasten geregelt wird (dazu R d n . 8 ff und 11 ff), ist allgemein zu b e m e r k e n : a) Sie g e h ö r t z u m Inhalt des Nießbrauchs und schränkt diesen entsprechend 2 ein; d u r c h die Nießbrauchbestellung wird die Sache mit einem R e c h t belastet, dessen Inhaber k r a f t Gesetzes z u r L a s t e n t r a g u n g verpflichtet ist ( R G Z 143 231, 234). Diese V e r pflichtung stellt keine Gegenleistung d a r f ü r die E i n r ä u m u n g des N i e ß b r a u c h s . U n t e r einem „ u n e n t g e l t l i c h e n " N i e ß b r a u c h versteht m a n deshalb nicht etwa einen solchen, bei dem d e r N i e ß b r a u c h e r von den in § 1047 g e n a n n t e n Lasten befreit ist; Unentgeltlichkeit bedeutet hier vielmehr n u r , d a ß d e r — d u r c h die gesetzliche Lastentragungspflicht inhaltlich beschränkte — N i e ß b r a u c h schenkweise eingeräumt w u r d e ( B G H N J W 74 641 = L M § 1047 N r . 4; vgl. auch L M § 107 N r . 7). b) Die Pflicht des N i e ß b r a u c h e r s , die Lasten der Sache zu tragen, h ä n g t nicht 3 davon ab, ob die v o n ihm g e z o g e n e n N u t z u n g e n tatsächlich d a z u ausreichen. Auch w e n n die Mittel, die er z u r L a s t e n t r a g u n g a u f w e n d e n m u ß , den W e r t der N u t z u n g e n übersteigen, befreit ihn dies, sofern die Beteiligten nichts Abweichendes vereinbaren (Rdn. 5), keineswegs von seiner gesetzlichen V e r p f l i c h t u n g . D e n n das W e s e n des N i e ß brauchs wird d a d u r c h , daß die mit ihm v e r b u n d e n e n Belastungen seinen wirtschaftlichen W e r t e r s c h ö p f e n , grundsätzlich nicht berührt. D e m N i e ß b r a u c h e r bleibt es unben o m m e n , sein überlastetes R e c h t g e m ä ß §§ 1064, 1072 a u f z u g e b e n ; d e r bereits entstandenen V e r p f l i c h t u n g e n wird er freilich auch h i e r d u r c h nicht ledig ( R G Z 72 101, 102; 153 29, 35). c) Z u r L a s t e n t r a g u n g ist d e r N i e ß b r a u c h e r n u r gegenüber dem Eigentümer ver- 4 pflichtet. Im Verhältnis zu dritten P e r s o n e n , insbesondere solchen, denen die geschuldete Leistung zusteht, erwächst ihm d u r c h § 1047 keine V e r p f l i c h t u n g . Die Gläubiger des Eigentümers haben d a h e r regelmäßig keine persönliche F o r d e r u n g gegen den N i e ß b r a u c h e r , z . B . auf Z a h l u n g v o n H y p o t h e k e n z i n s e n ( R G Z 72 101, 103; 100 155, 157; B G H W M 65 476, 479), sie k ö n n e n lediglich den Anspruch des Eigentümers aus § 1047 p f ä n d e n o d e r sich, w e n n sie H y p o t h e k e n g l ä u b i g e r sind, gegen V e r f ü g u n g e n über die G r u n d s t ü c k s e i n k ü n f t e d u r c h Beschlagnahme g e m ä ß §§ 1123, 1124 schützen. Eine Ausn a h m e gilt f ü r den N i e ß b r a u c h an einem V e r m ö g e n : § 1088 e r ö f f n e t den Gläubigern des Nießbrauchbestellers unter bestimmten V o r a u s s e t z u n g e n (vgl. daselbst Rdn. 1) einen unmittelbaren Anspruch gegen den N i e ß b r a u c h e r . Seiner im Regelfall allein dem (73)

§ 1047

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

Eigentümer gegenüber bestehenden Lastentragungspflicht genügt der Nießbraucher dad u r c h , d a ß e r das G e s c h u l d e t e an d e n b e r e c h t i g t e n D r i t t e n leistet o d e r diesen in a n d e r e r Weise (etwa durch Aufrechnung) befriedigt. D e r Eigentümer kann nur Schuldbefreiu n g , n i c h t L e i s t u n g an sich selbst v e r l a n g e n ; a u c h d e r N i e ß b r a u c h e r ist z u e i n e r solchen L e i s t u n g n i c h t b e f u g t (vgl. R G Z 72 101, 103). B e z a h l t d e r N i e ß b r a u c h e r r ü c k s t ä n d i g e H y p o t h e k e n z i n s e n , so g e h t die F o r d e r u n g des G l ä u b i g e r s n i c h t v o n selbst auf ihn ü b e r ; er k a n n sie sich allerdings v o n diesem a b t r e t e n lassen ( R G Z 100 155), w a s i h m indessen, d a e r d e m E i g e n t ü m e r g e g e n ü b e r z u r T i l g u n g v e r p f l i c h t e t ist, p r a k t i s c h w e n i g n ü t z t . Z u B e g i n n sowie a m E n d e d e r N i e ß b r a u c h z e i t — n u r f ü r d e r e n D a u e r b e s t e h t die P f l i c h t — r e g e l t sich die V e r t e i l u n g d e r L a s t e n z w i s c h e n E i g e n t ü m e r u n d N i e ß b r a u c h e r n a c h §103. 5

d) § 1047 e n t h ä l t kein z w i n g e n d e s R e c h t ( R G Z 153 29, 32). D i e Beteiligten k ö n n e n d a h e r Abweichendes vereinbaren. D a eine solche V e r e i n b a r u n g d e n I n h a l t des d i n g lichen R e c h t s b e t r i f f t ( R d n . 2), b e d a r f sie bei e i n e m G r u n d s t ü c k s n i e ß b r a u c h , u m g e g e n d e n jeweiligen E i g e n t ü m e r w i r k s a m z u sein, d e r E i n t r a g u n g in das G r u n d b u c h ( R G Z 141 220, 225). M i t s c h u l d r e c h t l i c h e r W i r k u n g k a n n sie a b e r a u c h stillschweigend g e t r o f f e n w e r d e n . S o w i r d n a m e n t l i c h bei e i n e m z u S i c h e r u n g s z w e c k e n e i n g e r ä u m t e n N i e ß b r a u c h (§ 1030 R d n . 10) die A n n a h m e n a h e liegen, d a ß d e r N i e ß b r a u c h e r n a c h ü b e r e i n s t i m m e n d e m W i l l e n d e r Beteiligten die L a s t e n n i c h t ü b e r seine w i r k l i c h e n E i n n a h m e n aus d e n N u t z u n g e n h i n a u s b e s t r e i t e n soll. E i n e A b m a c h u n g , w o n a c h d e r N i e ß b r a u c h e r z u r Z a h l u n g v o n H y p o t h e k e n z i n s e n n i c h t v e r p f l i c h t e t ist, v e r s t ö ß t in d e r R e g e l n i c h t g e g e n die g u t e n Sitten, sie k a n n a b e r u n t e r b e s o n d e r e n U m s t ä n d e n w e g e n G l ä u b i g e r b e n a c h t e i l i g u n g a n f e c h t b a r sein ( R G S e u f f A r c h . 62 N r . 182; W a r n R s p r . 1918 N r . 198).

6

e) Ü b e r die Kosten der Fruchtgewinnung e n t h ä l t § 1047 k e i n e b e s o n d e r e Bestimm u n g . Sie sind als eine d e n E r t r a g d e r N u t z u n g m i n d e r n d e A u s g a b e v o m N i e ß b r a u c h e r z u t r a g e n . Gleiches gilt v o n d e n Betriebskosten eines g e s c h ä f t l i c h e n U n t e r n e h m e n s .

7

f) D i e L a s t e n t r a g u n g s p f l i c h t des N i e ß b r a u c h e r s b e s t e h t a u c h bei beweglichen Sachen, j e d o c h h a t § 1047 hier, a n d e r s als bei G r u n d s t ü c k e n , n u r g e r i n g e p r a k t i s c h e T r a g w e i t e . Ist eine solche S a c h e e i n e m D r i t t e n z u r S i c h e r u n g einer v e r z i n s l i c h e n G e l d f o r d e r u n g v e r p f ä n d e t , so b r a u c h t d e r N i e ß b r a u c h e r , w e n n nichts G e g e n t e i l i g e s v e r e i n b a r t w u r d e , n i c h t die Z i n s e n z u b e z a h l e n ; d e n n diese stellen k e i n e ü b l i c h e r w e i s e aus d e n E i n k ü n f t e n d e r S a c h e z u d e c k e n d e Last d a r (vgl. M o t . 3 517).

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2. E i n e öffentliche Last h a t d e r N i e ß b r a u c h e r o h n e R ü c k s i c h t d a r a u f z u t r a g e n , o b sie s c h o n bei N i e ß b r a u c h b e g i n n auf d e r S a c h e r u h t e o d e r erst s p ä t e r e n t s t a n d e n ist. D e r Begriff b e s t i m m t sich n a c h ö f f e n t l i c h e m R e c h t . U n t e r ihn fallen alle r e g e l m ä ß i g aus d e m w i r t s c h a f t l i c h e n E r t r a g d e r S a c h e z u e n t r i c h t e n d e n A b g a b e n a n Staat, G e m e i n d e n u n d a n d e r e ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e V e r b ä n d e , also i n s b e s o n d e r e G r u n d - u n d G e b ä u d e s t e u e r n , G e w e r b e s t e u e r n u n d G e m e i n d e g e b ü h r e n . N i c h t in B e t r a c h t k o m m e n d a g e g e n L a s t e n , die an die P e r s o n des A b g a b e p f l i c h t i g e n u n d n i c h t a n die N i e ß b r a u c h s a c h e als solche a n k n ü p f e n ( P e r s o n a l s t e u e r n ) . Z u diesen p e r s ö n l i c h e n A b g a b e n g e h ö r t die V e r m ö g e n s t e u e r ; d a h e r ist sie, w e n n es sich u m S a c h n i e ß b r a u c h im S i n n e d e r § § 1 0 3 0 ff h a n d e l t , nicht v o m N i e ß b r a u c h e r z u t r a g e n ( R G H R R 1933 N r . 1653; o f f e n g e l a s s e n B G H W M 68 6 9 6 ; a n d e r s j e d o c h bei N i e ß b r a u c h an e i n e m V e r m ö g e n , w o d e m N i e ß b r a u c h e r a u c h diese S t e u e r z u r Last fällt, vgl. R G Z 153 29, 33).

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D e r Grundsatz, wonach der Nießbraucher dem Eigentümer gegenüber zum T r a g e n d e r auf d e r S a c h e r u h e n d e n ö f f e n t l i c h e n Lasten v e r p f l i c h t e t ist, erleidet eine Einschränkung: D i e P f l i c h t entfällt, w e n n es sich u m eine „ a u ß e r o r d e n t l i c h e " Last h a n (74)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1047

delt und wenn diese „als auf den Stammwert der Sache gelegt anzusehen" ist; es müssen also, damit die Ausnahme Platz greift, beide Voraussetzungen erfüllt sein. Außerordentlich ist eine Last, die nicht regelmäßig wiederkehrt, die vielmehr nur einmal und ausnahmsweise, etwa infolge eines besonderen Ereignisses, zu leisten ist (BGH N J W 56 1070); so verhält es sich z.B. bei Kriegsabgaben, Erschließungskosten und Anliegerbeiträgen. Auf den Stammwert gelegt ist eine Last, wenn sie aus der Substanz und nicht aus den Erträgnissen der Sache erbracht werden muß (BGH aaO). Einige Besonderheiten gelten für Abgaben auf Grund des Lastenausgleichsgeset- 10 zes (LAG). Die Währungsumstellung von 1948 und die anschließenden gesetzgeberischen Maßnahmen — Soforthilfe und Lastenausgleich — hatten viele Zweifelsfragen aufgeworfen, auch hinsichtlich der Verteilung der neuen Lasten zwischen Eigentümer und Nießbraucher; dabei ging es u. a. um die Rechtsnatur der Soforthilfeabgabe, ob und in welchem Umfang der Eigentümer sie auf den Nießbraucher abwälzen könne und inwieweit auf sie § 73 Abs. 1 Satz 1 LAG entsprechend anwendbar sei (dazu u. a. BGH LM LVO § 59 Nr. 4 und N J W 56 1070). Diese Probleme haben heute nur noch geringe praktische Bedeutung, so daß auf die Darstellung in der 11. Aufl. Anm. 4—6 verwiesen werden kann (vgl. ferner Staudinger/Spreng Rdn. 7). Hervorzuheben bleibt, daß die Vermögensabgabe (§§ 16 ff LAG), falls der Nießbrauch erst nach dem 20.6. 1948 bestellt wurde oder wird, gemäß §73 LAG in Höhe der halben Vierteljahresbeträge als eine auf den Stammwert der Nießbrauchsache gelegte außerordentliche Last im Sinne des § 1047 anzusehen ist und infolgedessen diese Beträge im Innenverhältnis je zur Hälfte vom Eigentümer und vom Nießbraucher zu tragen sind; löst aber der Eigentümer die Vermögensabgabe freiwillig ab (§ 199 LAG) oder wird die Abgabeschuld aus anderen Gründen vorzeitig fällig (§§ 50—52, 63, 200 LAG), dann wird der Nießbraucher von seiner Verpflichtung frei und der Eigentümer muß den Ablösungs- bzw. Zeitwert in voller Höhe allein aufbringen; wenn dagegen der Nießbrauch am Währungsstichtag (21.6. 1948) schon bestand, werden Eigentümer und Nießbraucher nicht bloß nach außen, sondern auch in ihrem Verhältnis zueinander als selbständige Abgabeschuldner behandelt mit der Folge, daß jeder denjenigen Teil der Vierteljahresbeträge zu zahlen hat, der auf ihn nach der Veranlagung zur Vermögensabgabe entfällt; in allen diesen Fällen sind abweichende Vereinbarungen zulässig. Für die Hypothekengewinnabgabe (§§91 ff LAG) trifft §122 LAG eine besondere, die Anwendbarkeit des § 1047 teilweise ausschließende Regelung, die ebenfalls — ähnlich wie § 73 LAG — in zeitlicher Hinsicht einen Unterschied macht: wurde oder wird der Nießbrauch erst nach Entstehung des umgestellten Grundpfandrechts bestellt, so ist der Nießbraucher dem Eigentümer gegenüber verpflichtet, die Zinsen der Abgabeschuld und, wenn diese auf einer Rentenverbindlichkeit beruht, die genannte Schuld selbst zu tragen, während bei einem bereits vorher bestellten Nießbrauch die gesamten Leistungen, auch im Innenverhältnis, allein dem Eigentümer obliegen, sofern die Beteiligten nichts Abweichendes vereinbaren ; auch hier wird, obgleich dies in § 122 LAG nicht ausdrücklich bestimmt ist, der Nießbraucher im Falle freiwilliger Ablösung oder vorzeitigen Fälligwerdens der Abgabeschuld von einer bestehenden Lastentragungspflicht befreit (in entsprechender Anwendung des §73 Abs. 1 Satz 2 LAG, vgl. BGHZ 31 197, 206).

3. Privatrechtliche Lasten hat der Nießbraucher ausnahmslos zu tragen, also 11 auch die außerordentlichen (vgl. Rdn. 9). Andererseits kommen hier aber nur solche Lasten in Betracht, die bereits im Zeitpunkt der Nießbrauchbestellung auf der Sache ruhten; denn der Eigentümer (auch ein während der Nießbrauchzeit neu eintretender) kann durch Übernahme neuer Lasten das Recht des Nießbrauchers nicht nachträglich (75)

§ 1047

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

schmälern, — es sei denn, daß er sich dies bei der Bestellung vorbehalten hat (KG O L G 29 351), was gegenüber einem Grundstücksnießbrauch auch durch Eintragung einer entsprechenden Vormerkung geschehen kann {Wolff/Raiser § 117 I 2 b ; vgl. Rdn. 12). Unter § 1047 fallen Reallasten (§§ 1105 ff) und die ihnen gleichgestellten gesetzlichen Verpflichtungen (§§912, 913, 917, 1022); ferner die Zinsen und Tilgungsbeträge für Abgeltungsdarlehen (§13 D V O zur V O über die Aufhebung der Gebäudeentschuldungssteuer vom 31.7. 42, RGBl. I 503). Nicht zu den „Lasten" im Sinne der Vorschrift gehören dagegen Grunddienstbarkeiten ( R G Z 66 316); ihre Ausübung hat der Nießbraucher zu dulden, wenn die Dienstbarkeit im Range vorgeht oder wenn sein Recht dadurch nicht beeinträchtigt wird; bei Gleichrangigkeit kann er gemäß §§ 1060, 1024 verfahren. 12

Als privatrechtliche Lasten, die zu tragen der Nießbraucher dem Eigentümer gegenüber verpflichtet ist, bezeichnet das Gesetz ausdrücklich die Zinsen von Hypothekenforderungen und Grundschulden (§§1113 ff, 1191 ff) sowie die auf Grund einer Rentenschuld zu entrichtenden Leistungen (§§ 1199 ff). Hiervon zu unterscheiden ist das Kapital der Grundpfandrechte, das den Nießbraucher (ebenso wie die Ablösungssumme bei der Rentenschuld, § 1200 Abs. 2) nichts angeht; er hat deshalb weder f ü r Tilgungsbeträge noch f ü r die bei Verzug des Eigentümers mit der Kapitalrückzahlung entstehenden Verzugszinsen aufzukommen (anders bei Abgeltungsdarlehen, vgl. Rdn. 11). Die persönlichen Verpflichtungen des Nießbrauchers können auch nicht dadurch erweitert werden, daß der Eigentümer auf Grund des §1119 f ü r eine unverzinsliche Hypothek nachträglich Zinsen eintragen läßt oder den niedrigeren Zinssatz bis auf 5 % erhöht (streitig; a. M. insbes. Soergel/Baur Rdn. 9 m. w. Nachw.) ; eine Ausnahme wird lediglich zu machen sein, wenn die Zinserhöhung angesichts besonderer Umstände wirtschaftlich dringend geboten ist. Handelt es sich um eine Gesamthypothek oder -grundschuld (§§ 1132, 1192), so hat der Nießbraucher die Zinsen nur insoweit zu tragen, als sie bei einer Ausgleichung zwischen mehreren Grundstückseigentümern demjenigen des Nießbrauchgrundstücks zur Last fallen oder als sie, wenn alle Grundstücke demselben Eigentümer gehören, nach dem Verhältnis der Grundstückswerte auf das Nießbrauchgrundstück entfallen; falls allerdings das Gesamtgrundpfandrecht lediglich im Interesse der Bewirtschaftung gerade des letztgenannten Grundstücks bestellt wurde, werden in der Regel die Beteiligten eine Übernahme der ganzen Zinsenlast durch den Nießbraucher mindestens stillschweigend vereinbart haben. Keine Last im Sinne des § 1047 ist eine Vormerkung (§ 883), so daß der Nießbraucher die Zinsen der durch sie gesicherten Forderung erst von dem Zeitpunkt ab zu entrichten braucht, in dem die Vormerkung in eine endgültige Hypothek umgeschrieben wird. Entsprechendes hat f ü r die Zinsen einer Höchstbetragshypothek (§ 1190) zu gelten; auch hier entsteht, falls die Beteiligten nichts Abweichendes vereinbaren, die Lastentragungspflicht des Nießbrauchers erst mit der Umwandlung der Post in eine feste und verzinsliche Hypothek (streitig; gegenteiliger Ansicht u.a. Soergel/Baur aaO). Ob dem Nießbraucher gemäß § 1047 die Verzinsung von Eigentümerhypotheken und -grundschulden (§§ 1163, 1196) obliegt, ist im Schrifttum umstritten (über den Meinungsstand vgl. Staudinger/Spreng Rdn. 1 b), angesichts der Regelung in § 1197 Abs. 2 aber zu verneinen (vgl. auch 11. Aufl. § 1197 Anm. 2); tritt freilich nach Bestellung des Nießbrauchs der Eigentümer das Grundpfandrecht an einen Dritten ab, so hat von diesem Zeitpunkt ab, weil mit einer solchen Abtretung von vornherein zu rechnen war, der Nießbraucher die Zinsen zu tragen. Aus einer Hypothek oder Grundschuld, die der Nießbraucher selbst an dem Grundstück innehat, kann er von dem Eigentümer während der Nießbrauchzeit keine Zinsen beanspruchen; das folgt aus § 1047 und gilt mangels gegenteiliger gesetzlicher Bestimmung auch dann, wenn die Ausübung des Nießbrauchs gemäß § 1054 einem gerichtlich bestellten Verwalter über(76)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1048

tragen wird; allerdings sind abweichende Vereinbarungen zulässig und bei Grundbucheintrag auch gegen den jeweiligen Eigentümer wirksam (RGZ 141 220, 224 f; vgl. auch K G O L G 29 351).

§ 1048 Ist ein Grundstück samt Inventar Gegenstand des Nießbrauchs, so kann der Nießbraucher über die einzelnen Stücke des Inventars innerhalb der Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft verfügen. Er hat für den gewöhnlichen Abgang sowie für die nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft ausscheidenden Stücke Ersatz zu beschaffen; die von ihm angeschafften Stücke werden mit der Einverleibung in das Inventar Eigentum desjenigen, welchem das Inventar gehört. Ubernimmt der Nießbraucher das Inventar zum Schätzungswerte mit der Verpflichtung, es bei der Beendigung des Nießbrauchs zum Schätzungswerte zurückzugewähren, so finden die Vorschriften der §§ 588, 589 entsprechende Anwendung. E I 1000, II 958; M 3, 512f; Ρ 3, 396 1. Das der Benutzung eines Grundstücks dienende Inventar (vgl. zu diesem Be- 1 griff R G Z 142 201) unterliegt infolge seiner Zweckbestimmung gewissen Veränderungen; von Zeit zu Zeit fallen einzelne Inventarstücke aus, etwa weil sie sich im Zuge der Grundstücksbewirtschaftung abgenutzt haben und wertlos geworden sind oder weil man sie bestimmungsgemäß veräußert; als Ersatz für die ausgefallenen werden dann andere Stücke angeschafft. Dieser Erfahrungstatsache Rechnung tragend, gewährt das Gesetz, wenn ein Grundstück samt Inventar den Gegenstand des Nießbrauchs bildet, dem Nießbraucher ein inhaltlich begrenztes Verfügungsrecht am Inventar und legt ihm gleichzeitig die Pflicht auf, die abgängigen Stücke durch geeignete andere zu ersetzen. Lediglich verfügen darf er über das Inventar („Verfügungsnießbrauch", Vorbem. vor § 1030 Rdn. 4), er erlangt daran keineswegs — von der Sonderregelung des § 1067 für verbrauchbare Sachen abgesehen — das Eigentum, so daß seinen Gläubigern der Zugriff auf die Inventarstücke verwehrt bleibt; das entspricht dem Interesse sowohl des Grundstückseigentümers als auch der Hypothekengläubiger (Mot. 3 512). Der Anwendungsbereich des § 1048 beschränkt sich nicht auf landwirtschaftlich genutzten Grund und Boden. Auch andere Immobilien mit Inventar kommen in Betracht, ζ. B. Fabrikoder Gaststätten-Anwesen. Darüber hinaus ist die Vorschrift entsprechend auf sonstige Sachinbegriffe (§ 1035 Rdn. 1) anzuwenden, beispielsweise auf das Zubehör eines H a n delsunternehmens; dies gilt sogar dann, wenn überhaupt kein Grundstück vorhanden ist ( B G H W M 74 1219,1220). Gemäß Abs. 1 Satz 1 berechtigt, über Inventarstücke zu verfügen, d. h. sie zu 2 veräußern oder zu belasten, ist der Nießbraucher nur innerhalb der Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft. Soweit eine von ihm getroffene Verfügung diese Grenzen verletzt, entbehrt sie grundsätzlich der Wirksamkeit. Jedoch wird in solchen Fällen der Dritterwerber im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs entsprechend den Vorschriften über den gutgläubigen Eigentumserwerb geschützt: wenn er weder erkannte noch erkennen mußte, daß er es mit einem Nießbraucher zu tun hatte oder daß dieser den Rahmen ordnungsmäßigen Wirtschaftens überschritt, ist sein Erwerb als rechtswirksam zu behandeln und der Eigentümer auf einen Schadensersatzanspruch gegen den Nießbraucher zu verweisen (OLG Celle J W 38 49; jetzt nahezu einhellige Ansicht; a. M. Wolff/Raiser§ 116IV Fußn. 12). (77)

§ 1049

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

3

Daß der Nießbraucher laut Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 für veräußerte oder als unbrauchbar in Abgang gekommene Inventarstücke Ersatz beschaffen muß, ist ein Ausfluß seiner allgemeinen Pflicht zur Erhaltung der Nießbrauchsache (§1041 Satz 1). Maßgebend sind, wie bei dem Verfügungsrecht (Rdn. 2), die Regeln ordnungsmäßigen Wirtschaftens. Die gebotene Neuanschaffung beschränkt sich daher auf wirklich notwendige Ersatzstücke (OLG Stuttgart H R R 1932 Nr. 1049). Beruht der Abgang auf einem außergewöhnlichen Ereignis (ζ. B. Viehseuche oder Feuersbrunst), so obliegt dem Nießbraucher keine Ersatzbeschaffung (doch stellt sich dann möglicherweise die Frage, ob er seiner Versicherungspflicht aus § 1045 genügt hat). Die Ersatzstücke, die der Nießbraucher pflichtgemäß anschafft, gehören nach dem Erwerb in aller Regel zunächst ihm selbst. Sobald er sie aber dem Inventar einverleibt, gehen sie kraft Gesetzes (Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2) in das Eigentum dessen über, dem das Inventar gehört, also zumeist in das des Grundstückseigentümers. Es handelt sich hier um einen besonderen sachenrechtlichen Erwerbstatbestand, der eine Ausnahme von den allgemeinen Vorschriften der §§ 929 ff bildet ( K G J 40 183, 188). Die „Einverleibung" geschieht in der Weise, daß die neu angeschaffte Sache in den Dienst des Grundstücks gestellt, d. h. dorthin verbracht oder in einen sonstigen räumlichen Zusammenhang mit ihm versetzt wird (vgl. dazu Planck/Brodmann Anm. 2 c).

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2. Die Beteiligten können gemäß Abs. 2 eine von der gesetzlichen Regelung abweichende Handhabung vereinbaren : der Nießbraucher übernimmt das Grundstücksinventar zum Schätzungswert und verpflichtet sich, es später mit der gleichen Maßgabe zurückzugewähren. Im Falle einer solchen Vereinbarung — sie bedarf, um gegenüber jedermann wirksam zu sein, der Eintragung in das Grundbuch — erlangt der Nießbraucher ebenfalls nicht das Eigentum an den Inventarstücken. Nach den für entsprechend anwendbar erklärten pachtrechtlichen Vorschriften trägt er die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung (§ 588 Abs. 1), also auch bei außergewöhnlichen Ereignissen (vgl. demgegenüber Rdn. 3). Bei der Rückgewähr am Ende der Nießbrauchzeit können Inventarstücke vom Eigentümer als überflüssig oder zu wertvoll zurückgewiesen werden mit der Folge, daß sie nunmehr dem Nießbraucher gehören (§589 Abs. 2). Abweichungen zwischen dem jetzigen und dem früheren Gesamtschätzungswert werden nach § 589 Abs. 3 ausgeglichen.

§ 1049 Macht der Nießbraucher Verwendungen auf die Sache, zu denen er nicht verpflichtet ist, so bestimmt sich die Ersatzpflicht des Eigentümers nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag. Der Nießbraucher ist berechtigt, eine Einrichtung, mit der er die Sache versehen hat, wegzunehmen. E I 1010, II 959; M 3, 523 ff; Ρ 3, 405 f; 5, 236; 6, 94 f. 1

1. Der Nießbraucher kann durch die Beschaffenheit der von ihm genutzten Sache zu Verwendungen veranlaßt werden, d. h. zu Vermögenswerten Leistungen, die der Sache zugute kommen sollen, ohne sie grundlegend zu verändern (zum Verwendungsbegriff vgl. R G Z 152 100, 101 f; B G H Z 34 122, 127 f; 41 157, 160). Welche Rechtsfolgen sich hieraus zwischen ihm und dem Eigentümer ergeben, bestimmt § 1049; es handelt sich um eine Sonderregelung, durch die eine Anwendung der für das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis geltenden §§ 994 ff ausgeschlossen wird. Laut Abs. 1 steht dem (78)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1049

N i e ß b r a u c h e r ein E r s a t z a n s p r u c h i n s o w e i t nicht z u , als er z u r V o r n a h m e v o n V e r w e n d u n g e n v e r p f l i c h t e t w a r (§§ 1041, 1045, 1047, 1048). S o w e i t d a g e g e n k e i n e solche V e r p f l i c h t u n g b e s t a n d , k o m m e n die V o r s c h r i f t e n ü b e r Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 f f ) z u m Z u g e . H i e r n a c h m u ß d e r E i g e n t ü m e r E r s a t z leisten, w e n n e r eine V e r w e n d u n g g e n e h m i g t h a t (§ 684 S a t z 2) o d e r w e n n sie seinem Interesse u n d seinem wirklic h e n o d e r m u t m a ß l i c h e n W i l l e n e n t s p r a c h ( § 6 8 3 S a t z 1) o d e r w e n n mit ihr eine ihm im ö f f e n t l i c h e n Interesse o b l i e g e n d e P f l i c h t o d e r seine gesetzliche U n t e r h a l t s p f l i c h t e r f ü l l t w u r d e ( § § 6 7 9 , 6 8 3 S a t z 2 ) ; h a t t e allerdings d e r N i e ß b r a u c h e r , als e r die V e r w e n d u n g m a c h t e , nicht die Absicht, d a f ü r E r s a t z z u v e r l a n g e n , d a n n e n t f ä l l t sein A n s p r u c h (§ 6 8 5 ; vgl. daselbst R d n . 5). K e i n e A u s n a h m e v o n dieser R e g e l u n g gilt ( a b w e i c h e n d v o n § 5 4 7 Abs. 1) f ü r notwendige V e r w e n d u n g e n ; d e n n a u c h sie b r a u c h e n nicht u n b e d i n g t im Interesse des E i g e n t ü m e r s z u liegen, e t w a weil diesem w e g e n d e r H ö h e d e r K o s t e n o d e r w e g e n G e r i n g w e r t i g k e i t d e r S a c h e d e r e n E r h a l t u n g u n n ö t i g erscheint o d e r weil er z u e i n e r a n d e r e n B e w i r t s c h a f t u n g s f o r m ü b e r g e h e n will. W e n n die a n g e g e b e n e n V o r a u s s e t z u n g e n f ü r eine E r s a t z p f l i c h t des E i g e n t ü m e r s aus a u f t r a g l o s e r G e s c h ä f t s f ü h r u n g nicht e r f ü l l t sind, h a t d e r N i e ß b r a u c h e r lediglich einen A n s p r u c h n a c h d e n V o r s c h r i f t e n ü b e r ungerechtfertigte Bereicherung ( § § 6 8 4 S a t z 1, 812 f f ) . Streitig ist, o b d e r z u m V e r w e n d u n g s e r s a t z v e r p f l i c h t e t e E i g e n t ü m e r d e n g e - 2 s c h u l d e t e n B e t r a g g e m ä ß § 256 v e r z i n s e n m u ß . D i e s w i r d im S c h r i f t t u m z u m e i s t v e r n e i n t ( ü b e r d e n M e i n u n g s s t a n d vgl. Staudinger/Spreng R d n . 1 Buchst, c), u n d z w a r w e g e n des z w e i t e n S a t z e s j e n e r V o r s c h r i f t . I n d e s s e n b e s t e h e n , w i e bereits v o n Planck/Brodmann ( A n m . 3) d a r g e t a n w o r d e n ist, d u r c h g r e i f e n d e B e d e n k e n g e g e n eine A n w e n d u n g des e r sichtlich z u r R e g e l u n g g a n z a n d e r e r S a c h v e r h a l t e b e s t i m m t e n § 256 S a t z 2 auf das g e setzliche S c h u l d v e r h ä l t n i s z w i s c h e n E i g e n t ü m e r u n d N i e ß b r a u c h e r ; die E n t s c h e i d u n g h i n g e d a n n — w o r a u f es hier s o n s t g e r a d e nicht a n k o m m t — d a v o n ab, o b d e r N i e ß b r a u c h seinerzeit g e g e n V e r g ü t u n g o d e r a b e r „ u n e n t g e l t l i c h " e i n g e r ä u m t w u r d e (vgl. § 1030 R d n . 9 u n d § 1 0 4 7 R d n . 2). M a n w i r d d e s h a l b die Verzinsungspflicht grundsätzlich bejahen u n d sie lediglich aus B i l l i g k e i t s g r ü n d e n d a h i n e i n s c h r ä n k e n m ü s s e n , d a ß d e r N i e ß b r a u c h e r insoweit k e i n e Z i n s e n v e r l a n g e n k a n n , als sich d u r c h seine V e r w e n d u n g die ihm z u k o m m e n d e n N u t z u n g e n e r h ö h t h a b e n (so s c h o n 11. A u f l . A n m . 1). G e g n e r des E r s a t z a n s p r u c h s aus a u f t r a g l o s e r G e s c h ä f t s f ü h r u n g ist, w e r im Z e i t - 3 p u n k t d e r V e r w e n d u n g E i g e n t ü m e r d e r S a c h e w a r ; d e n n ihm allein k o m m t die Rolle des „ G e s c h ä f t s h e r r n " z u ; tritt also w ä h r e n d d e r N i e ß b r a u c h z e i t , n a c h d e m die V e r w e n d u n g g e m a c h t w u r d e , ein E i g e n t ü m e r w e c h s e l ein, so ist d e r n e u e E i g e n t ü m e r , a u c h w e n n u n t e r seiner H e r r s c h a f t d a n n d e r N i e ß b r a u c h e n d e t , n i c h t z u m V e r w e n d u n g s e r satz v e r p f l i c h t e t ( R G H R R 1937 N r . 1444; a. M . Staudinger/Spreng R d n . 1 Buchst, d , u n t e r H i n w e i s auf § 999 Abs. 2, d e r indessen — vgl. o b e n R d n . 1 — im V e r h ä l t n i s z w i schen N i e ß b r a u c h e r u n d E i g e n t ü m e r n i c h t gilt). D e r g e n a n n t e A n s p r u c h k a n n s c h o n v o r B e e n d i g u n g des N i e ß b r a u c h s g e l t e n d g e m a c h t w e r d e n . D a g e g e n ist d e r m a n g e l s eines G e s c h ä f t s f ü h r u n g s t a t b e s t a n d e s e r s a t z w e i s e in B e t r a c h t k o m m e n d e B e r e i c h e r u n g s a n s p r u c h ( § 6 8 4 S a t z 1) nicht n o t w e n d i g auf die P e r s o n des u r s p r ü n g l i c h e n E i g e n t ü m e r s b e s c h r ä n k t , e r r i c h t e t sich v i e l m e h r u n t e r U m s t ä n d e n a u c h g e m ä ß § 822 g e g e n D r i t t e , d e n e n das d u r c h die V e r w e n d u n g E r l a n g t e u n e n t g e l t l i c h z u g e w e n d e t w u r d e . W e g e n sein e r A n s p r ü c h e g e g e n d e n E i g e n t ü m e r steht d e m N i e ß b r a u c h e r ein Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t z u ( § 2 7 3 ; vgl. R G Z 141 220, 226). I m K o n k u r s des E i g e n t ü m e r s h a t e r ein A b s o n d e r u n g s r e c h t (§ 49 Abs. 1 N r . 3 K O ) . 2. Anstelle des E r s a t z a n s p r u c h s g e w ä h r t Abs. 2 d e m N i e ß b r a u c h e r n a c h seiner 4 W a h l ein W e g n a h m e r e c h t : er k a n n , w e n n e r d u r c h seine V e r w e n d u n g s t ä t i g k e i t die S a c h e m i t e i n e r „ E i n r i c h t u n g " v e r s e h e n hat, diese w e g n e h m e n . D a die b e i d e n A b s ä t z e (79)

§§ 1 0 5 0 , 1051

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

des § 1049 eine zusammenhängende Regelung enthalten, besteht auch das W e g n a h m e recht nur unter den Voraussetzungen des ersten Absatzes; es muß sich also um V e r w e n dungen handeln, zu denen der Nießbraucher nicht verpflichtet w a r (Rdn. 1 ; Prot. 6 94 f). Eine Einrichtung k o m m t dadurch zustande, daß der Nießbrauchsache eine andere, bewegliche Sache hinzugefügt wird, die ihr wirtschaftlich untergeordnet ist und mit ihr in körperlichem Z u s a m m e n h a n g steht (vgl. B G H LM §946 N r . 6; W M 69 1114, 1115; Staudinger/Werner §258 Rdn. 3). Das gilt auch dann, w e n n die hinzugefügte Sache wesentlicher Bestandteil der Nießbrauchsache wird; bei Nießbrauch an G r u n d stücken ist dies allerdings zumeist nach § 95 nicht der Fall, weil der Nießbraucher die Sachen regelmäßig nur zu vorübergehenden Zwecken miteinander verbindet ( R G Z 106 49; vgl. auch B G H Z 8 1, 8 und B G H W M 71 940, 941). Die Bestimmungen des §258 über Wiederinstandsetzung und Sicherheitsleistung finden auf den Nießbraucher Anw e n d u n g . Diesem steht das W e g n a h m e r e c h t auch gegen jeden späteren Eigentümer zu.

§ 1050 Veränderungen oder Verschlechterungen der Sache, welche durch die ordnungsmäßige Ausübung des Nießbrauchs herbeigeführt werden, hat der Nießbraucher nicht zu vertreten. E I 1007 Abs. 1, II 960; M 3, 520; Ρ 3, 401. 1

Die dem Nießbraucher obliegende Erhaltung der Sache (§1041) beschränkt sich auf die W a h r u n g ihres wirtschaftlichen Bestandes (nicht des Kapitalwertes, vgl. Mot. 3 520) und damit auf M a ß n a h m e n im Rahmen des Üblichen. Schon hieraus folgt, daß der Eigentümer Änderungen oder Wertminderungen, wie sie auch bei ordnungsmäßiger Benutzung normalerweise durch natürlichen Verschleiß o d e r altersbedingten Verfall eintreten, entschädigungslos hinnehmen muß. Dies stellt § 1050 lediglich erläuternd klar (Mot. aaO). Die Vorschrift stimmt nahezu wörtlich überein mit dem f ü r das Mietverhältnis geltenden § 5 4 8 ; auf die dortigen Erläuterungen wird verwiesen. Den Maßstab f ü r die Ordnungsmäßigkeit der Nießbrauchausübung geben die §§ 1036 ff.

§ 1051 Wird durch das Verhalten des Nießbrauchers die Besorgnis einer erheblichen Verletzung der Rechte des Eigentümers begründet, so kann der Eigentümer Sicherheitsleistung verlangen. E I 1005, II 961 Abs. 1 S a t z l ; M 3, 518 f; Ρ 3, 399; 6, 389. 1

1. U m den Eigentümer der Nießbrauchsache vor einer G e f ä h r d u n g seiner Rechte aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis zu schützen, gewährt ihm § 1051 einen Anspruch auf Sicherheitsleistung. Dieser setzt keine bereits eingetretene Rechtsverletz u n g voraus (anders in den Fällen der §§ 1053, 1054), vielmehr genügt die objektiv gerechtfertigte Besorgnis ihres Eintritts. Die zu befürchtende Verletzung muß allerdings „erheblich" sein; das ist insbesondere der Fall, wenn das Recht des Eigentümers auf ordnungsmäßige Erhaltung der Sache o d e r sein Recht, sie später in einwandfreiem Zustand z u r ü c k z u b e k o m m e n , ernstlich g e f ä h r d e t erscheint (vgl. auch § 1054 Rdn. 1). Als G r u n d (80)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1052

für jene Besorgnis kommt, außer dem im Gesetz ausdrücklich genannten Verhalten des Nießbrauchers, auch das eines Dritten in Betracht, dem gemäß § 1059 Satz 2 die Nießbrauchausübung überlassen wurde. Zur Sicherheitsleistung verpflichtet ist aber in jedem Fall der Nießbraucher selbst. D a s die Gefährdung verursachende Verhalten — mag es in einer positiven Handlung oder im Unterlassen der gebotenen Fürsorge bestehen — braucht nicht schuldhaft zu sein (herrschende Ansicht; anders wohl Mot. 3, 519). Gehört die Nießbrauchsache mehreren zu ideellen Bruchteilen, so kann in entsprechender Anwendung des § 1011 jeder Miteigentümer den Anspruch auf Sicherheitsleistung in Ansehung der ganzen Sache geltend machen. Auch der Eigentümer eines H o f e s kann gegen den schlecht wirtschaftenden Nießbraucher nach Maßgabe des § 1051 vorgehen ( O L G Celle R d L 54 81). 2. Die Art der Sicherheitsleistung bestimmt sich nach den §§232 ff. Ihre Höhe 2 muß dem Wert des zu sichernden Rechts und der ihm drohenden Gefahr entsprechen; sie ist, wenn die Beteiligten sich nicht einigen, im Prozeßwege festzustellen (Mot. 1 387).

§

1052

Ist der Nießbraucher zur Sicherheitsleistung rechtskräftig verurteilt, so kann der Eigentümer statt der Sicherheitsleistung verlangen, daß die Ausübung des Nießbrauchs für Rechnung des Nießbrauchers einem von dem Gerichte zu bestellenden Verwalter übertragen wird. Die Anordnung der Verwaltung ist nur zulässig, wenn dem Nießbraucher auf Antrag des Eigentümers von dem Gericht eine Frist zur Sicherheitsleistung bestimmt worden und die Frist verstrichen ist; sie ist unzulässig, wenn die Sicherheit vor dem Ablaufe der Frist geleistet wird. Der Verwalter steht unter der Aufsicht des Gerichts wie ein für die Zwangsverwaltung eines Grundstücks bestellter Verwalter. Verwalter kann auch der Eigentümer sein. Die Verwaltung ist aufzuheben, wenn die Sicherheit nachträglich geleistet wird. E I 1006, II 961 Abs. 1 S a t z 2 , Abs.2, 3; M 3, 519; Ρ 3, 3 9 9 f ; 6, 389f. 1. Gegen den gemäß §1051 zur Sicherheitsleistung verurteilten N i e ß b r a u c h e r l kann der Eigentümer nach Eintritt der Rechtskraft die Zwangsvollstreckung betreiben (§§ 704 ff Z P O ) . Zum Schutz seiner gefährdeten Rechte (§1051 Rdn. 1) steht ihm indessen — zumal wenn Vollstreckungsmaßnahmen wegen schlechter Vermögenslage des Schuldners oder aus sonstigen Gründen keinen alsbaldigen Erfolg versprechen — laut § 1052 noch ein anderes, wirkungsvolleres Mittel zu Gebote: er hat die Möglichkeit, die Nießbrauchausübung einem gerichtlich bestellten Verwalter übertragen zu lassen. Voraussetzung ist, daß dem Nießbraucher — entweder bereits in dem rechtskräftigen Urteil (§255 Abs. 2 Z P O ) oder später durch Beschluß des Vollstreckungsgerichts — eine Frist zur Sicherheitsleistung gesetzt wurde und daß er sie ungenutzt verstreichen ließ. Durch die Verwalterbestellung wird ihm die Befugnis entzogen, sein Nutzungsrecht selbst auszuüben; dagegen bleibt das Nießbrauchsrecht als solches unverändert bestehen, so daß der Nießbraucher dessen wichtigsten Inhalt, nämlich den Anspruch auf die Nutzungen, behält und andererseits nach wie vor im Rahmen des § 1047 zur Lastentragung verpflichtet ist ( R G Z 141 220, 225). D a die unter den Voraussetzungen des Abs. 1 auf Antrag des Eigentümers anzuordnende Verwaltung lediglich ein Ersatz für die vom Nießbraucher in erster Linie geschuldete Sicherheitsleistung ist, muß das Gericht sie wieder aufheben, sobald die Sicherheit noch nachträglich geleistet wird (Abs. 3). (SO

§ 1053

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

2

2. Zuständig für die Anordnung der Verwaltung ist das Vollstreckungsgericht (§ 764 ZPO). Der von ihm bestellte Verwalter — dies kann auch der Eigentümer selbst sein (Abs. 2 Satz 2) — hat die Befugnisse des Nießbrauchers wahrzunehmen sowie dessen Verbindlichkeiten zu erfüllen; zu diesem Zweck wird er sich regelmäßig in den Besitz der Nießbrauchsache setzen (über die Besitzverhältnisse in den Fällen des § 1052 vgl. B G H LM § 2203 Nr. 1 und Wolff/Raiser§ 8 II, § 117 13 b). Auf die Tätigkeit des Verwalters finden die Vorschriften der §§ 146 ff ZVG (namentlich die dortigen §§152—154) entsprechende Anwendung. Er untersteht der Aufsicht des Vollstreckungsgerichts (Abs. 2 Satz 1), das auch die ihm zu gewährende Vergütung festsetzt. Zu den Aufgaben des Verwalters gehört es, jährlich und nach dem Ende der Verwaltung dem Nießbraucher Rechnung zu legen und ihm die jeweils verbleibenden Uberschüsse abzuliefern. Der Nießbraucher ist nicht befugt, dem Verwalter Anweisungen zu erteilen, sondern muß sich mit etwaigen Beanstandungen, ebenso wie der Eigentümer, an das Vollstreckungsgericht wenden. — Keine Mitwirkung des Gerichts findet statt, wenn Eigentümer und Nießbraucher dahin übereinkommen, daß letzterer sich freiwillig der Verwaltung der Nießbrauchsache durch einen Dritten unterwirft. Der Dritte hat dann die Rechtsstellung eines vom Nießbraucher Beauftragten und Bevollmächtigten (wobei sich aus den Umständen eine Verpflichtung des Nießbrauchers gegenüber dem Eigentümer ergeben kann, Auftrag und Vollmacht nicht zu widerrufen).

3

Handelt es sich um Nießbrauch an einem Grundstück, so kann die Verwaltung — gleichgültig ob sie auf gerichtlicher Anordnung oder rechtsgeschäftlicher Übereinkunft beruht — nicht in das Grundbuch eingetragen werden. Denn sie betrifft nicht den Inhalt des Nießbrauchs, sondern nur dessen Ausübung.

4

3. Uber die Möglichkeit, bereits vor Verurteilung des Nießbrauchers zur Sicherheitsleistung eine vorläufige Verwaltung im Wege einstweiliger Verfügung (§§940, 938 ZPO) anzuordnen, vgl. OLG Celle H R R 1934 Nr. 1683.

§ 1053 Macht der Nießbraucher einen Gebrauch von der Sache, zu dem er nicht befugt ist, und setzt er den Gebrauch ungeachtet einer Abmahnung des Eigentümers fort, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen. E I 1004, II 962; M 3, 518; Ρ 3, 399. 1

1. Bei Verletzung der Eigentümerrechte durch unbefugten Gebrauch der Sache, d.h. wenn der Nießbraucher die seiner Nutzung kraft Gesetzes (z.B. §§1036 Abs.2, 1037 Abs. 1, 1048 Abs. 1 Satz 1) oder vertraglicher Übereinkunft (ζ. B. § 1030 Abs. 2) gezogenen Grenzen nicht einhält, erwächst dem Eigentümer ein Unterlassungsanspruch, den er bereits während der Dauer des Nießbrauchs erheben und notfalls im Klageweg durchsetzen kann. Dieser entspricht im wesentlichen dem Störungsabwehranspruch des § 1004, er ist jedoch gegenüber der dortigen Regelung insofern abgewandelt und inhaltlich eingeschränkt, als § 1053 — ähnlich wie §550 im Mietrecht — zusätzlich eine Abmahnung durch den Eigentümer und danach die Fortsetzung des beanstandeten Gebrauchs durch den Anspruchsgegner voraussetzt (§1053 schließt als Spezialnorm die Anwendung des § 1004 aus, vgl. Medicus SchlHA 63 33 f). Wie bei § 1004 (BGHZ 30 7, 14; BGH LM §912 Nr. 21 Abschn. 3) ist auch hier kein Verschulden des Nießbrauchers erforderlich (anders 11. Aufl.) ; ein solches wird freilich nach erfolgter Abmahnung zumeist vorliegen. (82)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1054

2. Wurde die Ausübung des Nießbrauchs gemäß § 1059 Satz 2 einem Dritten 2 überlassen und macht dieser unbefugten Gebrauch von der Nießbrauchsache, so kann auch er lediglich unter den besonderen Voraussetzungen des § 1053 (Rdn. 1) vom Eigentümer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden (herrschende Meinung, vgl. Staudinger/Spreng § 1059 Rdn. 6).

§ 1054 Verletzt der Nießbraucher die Rechte des Eigentümers in erheblichem Maße und setzt er das verletzende Verhalten ungeachtet einer Abmahnung des Eigentümers fort, so kann der Eigentümer die Anordnung einer Verwaltung nach § 1052 verlangen. E I 1006 Abs. 1, II 963; M 3, 519; Ρ 3, 399 f. 1. Übertragung der Nießbrauchausübung auf einen gerichtlich bestellten Verwal- 1 ter, wie § 1052 sie nach rechtskräftiger Verurteilung des Nießbrauchers zur Sicherheitsleistung vorsieht, kommt auch ohne diese Voraussetzung in Betracht, wenn die Eigentümerrechte verletzt (also nicht bloß gefährdet) werden. Ob die Verletzung auf unbefugtem Gebrauch der Sache (§ 1053) oder auf einem sonstigen Verhalten des Nießbrauchers beruht, das mit seinen Pflichten (ζ. B. denen aus §§ 1035, 1038, 1041, 1042, 1044, 1045, 1047, 1048 Abs. 1 Satz 2) nicht vereinbar ist, macht keinen Unterschied. Auf jeden Fall aber muß die Rechtsverletzung erheblich sein, d. h. sie darf zu der einschneidenden Maßnahme der Verwaltungsanordnung nicht außer jedem Verhältnis stehen. Weiter setzt § 1054 voraus, daß der Nießbraucher vom Eigentümer zu pflichtmäßigem Verhalten aufgefordert („abgemahnt") wurde und dieser Aufforderung keine Folge leistete. Ein Verschulden ist auch hier, wie in den Fällen der §§ 1051 und 1053, nicht erforderlich. Um die Anordnung der Verwaltung bei dem dafür zuständigen Vollstreckungs- 2 gericht (ξ 764 ZPO) mit Erfolg beantragen zu können, muß der Eigentümer sich zunächst einen vollstreckbaren Titel beschaffen (vgl. §§704, 724, 750, 794, 795 ZPO). Hierzu bedarf es im Regelfalle einer Klageerhebung vor dem Prozeßgericht, dem die Voraussetzungen des § 1054 (Rdn. 1) darzutun sind; Ziel der Klage ist die Verurteilung des Nießbrauchers, die Verwaltung zu dulden; klageberechtigt ist, von besonderen Ausnahmefällen abgesehen (RG H R R 1936 Nr. 876), nur der Eigentümer. H a t dieser eine entsprechende rechtskräftige oder vorläufig vollstreckbare Entscheidung erwirkt (über die Zulässigkeit einstweiliger Verfügungen vgl. O L G Celle H R R 1934 Nr. 1683), so kann der Nießbraucher dadurch, daß er nunmehr Sicherheit leistet, weder die bei dem Vollstreckungsgericht beantragte Anordnung abwenden noch ihre nachträgliche Aufhebung erreichen; denn § 1052 Abs. 3 ist hier, weil es bei § 1054 um keine Sicherheitsleistung geht, nicht anwendbar. Bestellung und Tätigkeit des Verwalters sowie seine Beaufsichtigung durch das Vollstreckungsgericht richten sich nach §1052 und den dort in Bezug genommenen einschlägigen Vorschriften d e s Z V G (§ 1052 Rdn. 2). 2. § 1054 findet entsprechende Anwendung, wenn die Verletzung der Rechte 3 des Eigentümers von einem Dritten ausgeht, dem der Nießbraucher gemäß § 1059 Satz 2 die Ausübung seines Rechts überlassen hat. Anspruchsgegner ist aber auch in einem solchen Fall der Nießbraucher, nicht der Dritte (vgl. § 1051 Rdn. 1).

(83)

§ 1055

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

§

1055

Der Nießbraucher ist verpflichtet, die Sache nach der Beendigung des Nießbrauchs dem Eigentümer zurückzugeben. Bei dem Nießbrauch an einem landwirtschaftlichen Grundstücke finden die Vorschriften der §§ 591, 592, bei dem Nießbrauch an einem Landgute finden die Vorschriften der §§591 bis 593 entsprechende Anwendung. E I 991, 1007, 1009, II 964; M 3, 504 f, 520 f; Ρ 3, 392, 401 f. 1

1. Daß der Nießbraucher, wenn sein Benutzungsrecht endet, die ihm überlassene Sache wieder zurückgeben muß, wird durch Abs. 1 — obgleich es bereits aus dem Wesen des Nießbrauchs folgt — klargestellt und zum Inhalt des gesetzlichen Schuldverhältnisses (Vorbem. vor § 1030 Rdn. 2) erhoben. Neben dieser obligatorischen Rückgabeverpflichtung geht die dem Nießbraucher als Besitzer obliegende Herausgabepflicht nach §985 einher, die allerdings (vgl. §986) erst dann praktische Bedeutung gewinnt, wenn er die Sache über das Ende der Nießbrauchzeit hinaus im Besitz behält oder wenn, etwa wegen Fehlerhaftigkeit des Bestellungsaktes, überhaupt kein rechtswirksamer Nießbrauch besteht. Nur in den letztgenannten Fällen finden deshalb auch (weil dort der Besitz unrechtmäßig ist) die §§987 ff Anwendung, während im Regelfall die mit der Rückgabe verbundenen Rechte und Pflichten der Beteiligten sich nach den besonderen Nießbrauchvorschriften bestimmen.

2

Den Rückgabeanspruch aus § 1055 hat, wer bei Beendigung des Nießbrauchs Eigentümer der Sache ist. Wurde sie im Lauf der Nießbrauchzeit weiterveräußert, dann muß der Nießbraucher sie — unbeschadet der einen gutgläubigen Schuldner schützenden §§406ff — an den jetzigen Eigentümer zurückgeben, nicht etwa an den früheren; ebensowenig ist er gegenüber einem Neuerwerber rückgabepflichtig, der erst nach Beendigung des Nießbrauchs Eigentümer wird (es sei denn, diesem werde der Anspruch abgetreten). Der Nießbrauch besteiler hat als solcher (anders als in dem ähnlichen Fall des § 1223 der Verpfänder) keinen gesetzlichen Anspruch auf Rückgabe der Sache, doch schließt die Regelung in § 1055 keineswegs aus, daß ihm vertraglich e in solcher Anspruch zusteht auf Grund dessen, was die Beteiligten bei der Bestellung vereinbart haben. Daher ist möglicherweise der Nießbraucher, wenn Besteller und Eigentümer nicht dieselbe Person sind, zwei verschiedenen, miteinander in Widerspruch stehenden Ansprüchen ausgesetzt. Hat er allerdings von dem Nichteigentum des Bestellers keine Kenntnis, so genießt er den Schutz des § 1058. Anderenfalls aber wird man ihm, solange die Rechtsbeziehungen zwischen Eigentümer und Besteller nicht zweifelsfrei zugunsten des letzteren geklärt sind, die Befugnis zugestehen müssen, eine Rückgabe an den Besteller davon abhängig zu machen, daß dieser ihm wegen etwaiger von Seiten des Eigentümers zu befürchtender Schadensersatzansprüche Sicherheit leistet.

3

Was Inhalt und Umfang der gesetzlichen Rückgabepflicht betrifft, so hat der Nießbraucher grundsätzlich die Sache in dem Zustand zurückzugewähren, in dem sie sich bei Begründung seines Rechts befand; indessen braucht er weder für zufällige Veränderungen oder Verschlechterungen noch für eine durch normalen Gebrauch herbeigeführte Abnutzung einzustehen (Mot. 3 520). Die zurückgegebene Sache muß daher so beschaffen sein, wie das bei einer während der ganzen Nießbrauchzeit bis zur Rückgewähr fortgesetzten ordnungsmäßigen Wirtschaftsführung der Fall zu sein pflegt. Dies wird in Abs. 2 für landwirtschaftliche Grundstücke durch Bezugnahme auf §591 ausdrücklich ausgesprochen; es gilt aber auch für jede andere Nießbrauchsache, was sich aus den allgemeinen Bestimmungen über das gesetzliche Schuldverhältnis (vgl. insbesondere die §§ 1036 Abs. 2, 1041 und 1050) entnehmen läßt. Kommt es wegen der Be(84)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1056

schaffenheit der Sache zum Streit, so hat der Eigentümer den Ausgangszustand zu beweisen (wobei ihm das Recht aus § 1034 Satz 2 zustatten kommt), während dem Nießbraucher der Nachweis obliegt, daß eine spätere Verschlechterung auf keine von ihm zu vertretenden Umstände zurückzuführen ist. Bei Verschulden kann der Nießbraucher vom Eigentümer auf Schadensenatz in Anspruch genommen werden. Wenn der Nießbrauch an einem Grundstück bestand, muß der rückgabepflichtige Nießbraucher — oder gegebenenfalls sein Rechtsnachfolger (§ 23 GBO) — auch die Löschung des Rechts im Grundbuch bewilligen. Eine Pflicht des Nießbrauchers zur Rechnungslegung wird durch § 1055 nicht begründet (OLG Naumburg J W 30 278). 2. Wie die Früchte und Lasten der zurückzugewährenden Sache zwischen Nieß- 4 braucher und Eigentümer aufzuteilen sind, ergibt sich aus den §§101, 103 und 1047. Darüber hinaus trifft § 1055 in Abs. 2 f ü r die Rückgabepflicht bei landwirtschaftlichen Grundstücken und bei Landgütern eine Sonderregelung, indem er die im Verhältnis zwischen Pächter und Verpächter geltenden Vorschriften der §§ 591—593 für entsprechend anwendbar erklärt. Auf sie und die dortigen Erläuterungen wird verwiesen (zu § 591 vgl. auch oben Rdn. 3). Der dem Pachtjahr in § 592 entsprechende Zeitabschnitt ist das „Nießbrauchsjahr", das nicht notwendig mit dem Wirtschaftsjahr zusammenfällt (anders laut R G Z 110 301, 311 im Fideikommißrecht), sondern von der Bestellung des Nießbrauchs ab gerechnet wird. Handelt der Nießbraucher schuldhaft seinen Verpflichtungen aus § 593 zuwider, so kann der Eigentümer Schadensersatz verlangen, muß sich aber auf diesen Anspruch die Vergütung anrechnen lassen, die er dem Nießbraucher gemäß Abs. 2 a a O bei ordnungsmäßiger Erfüllung zu gewähren hätte.

§ 1056 Hat der Nießbraucher ein Grundstück über die Dauer des Nießbrauchs hinaus vermietet oder verpachtet, so finden nach der Beendigung des Nießbrauchs die für den Fall der Veräußerung geltenden Vorschriften der §§ 571, 572, des § 573 Satz 1 und der §§ 574 bis 576, 579 entsprechende Anwendung. Der Eigentümer ist berechtigt, das Miet- oder Pachtverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist zu kündigen. Verzichtet der Nießbraucher auf den Nießbrauch, so ist die Kündigung erst von der Zeit an zulässig, zu welcher der Nießbrauch ohne den Verzicht erlöschen würde. Der Mieter oder der Pächter ist berechtigt, den Eigentümer unter Bestimmung einer angemessenen Frist zur Erklärung darüber aufzufordern, ob er von dem Kündigungsrechte Gebrauch mache. Die Kündigung kann nur bis zum Ablaufe der Frist erfolgen. E I 1008, II 965; M 3, 521 f; Ρ 3, 402ff. 1. Kraft seines Nutzungsrechts (§1030; vgl. auch § 1059 Satz2) ist der Nieß- 1 braucher zur Vermietung oder Verpachtung der Sache an einen Dritten befugt. Allein dann hängt das weitere Schicksal solcher Verträge grundsätzlich von dem Bestehenbleiben des Nießbrauchs ab: endet er früher als das Miet- oder Pachtverhältnis, so wird diesem die Grundlage entzogen und der Dritte sieht sich mangels eines Rechts zum Besitz (§ 986) dem Herausgabeanspruch des Eigentümers ausgesetzt. So verhält es sich stets bei beweglichen Sachen; f ü r Grundstücke gilt das gleiche, solange sie dem Dritten noch nicht überlassen worden sind. Wenn dagegen ein vom Nießbraucher vermietetes oder verpachtetes Grundstück zu der Zeit, da der Nießbrauch sein Ende erreicht, sich bereits (85)

§ 1056

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

im Besitz des Mieters bzw. Pächters befindet, greift § 1056 ein, der hier die für den Fall einer Veräußerung geltenden Vorschriften der §§ 571 ff — mit gewissen Einschränkungen und Besonderheiten (unten Rdn. 3—6) — für entsprechend anwendbar erklärt. Das bedeutet, daß der Vertrag mit dem Dritten über das Erlöschen des Nießbrauchs hinaus weiterbesteht und der Eigentümer anstelle des Nießbrauchers in dessen vertragliche Rechte und Pflichten eintritt, während der Nießbraucher (oder sein Erbe) zusätzlich für die Vertragserfüllung wie ein selbstschuldnerischer Bürge haftet (§571). Diese Sonderregelung — die übrigens, trotz Nichterwähnung des § 580, auch bei Überlassung einzelner Wohn- und sonstiger Räume zum Zuge kommt (Planck/Brodmann Anm. 1) — dient in erster Linie dem Schutz des Mieters oder Pächters, sie liegt aber zugleich im Interesse des Nießbrauchers, weil ihm anderenfalls eine Vermietung oder Verpachtung von Grundstücken oder Räumen zu annehmbarem Preise sehr erschwert wäre (Mot. 3 522). Daß das Miet- oder Pachtverhältnis den Nießbrauch überdauern werde, braucht nicht von vornherein festzustehen, zumal da er jederzeit unerwartet gemäß §1061 Satz 1 enden kann (OLG Naumburg H R R 1 9 3 6 Nr. 723). 2

Die entsprechende Anwendung der in § 1056 angeführten mietrechtlichen Vorschriften führt zum Eintritt des Eigentümers auch in die Rechte aus einer Sicherheit, die der Mieter (oder Pächter; er ist im folgenden immer mit gemeint) dem Nießbraucher geleistet hat; zu ihrer Rückgewähr ist der Eigentümer nur unter bestimmten Voraussetzungen verpflichtet (§ 572). Die Mietzinsforderungen erwirbt er nicht als Rechtsnachfolger des Nießbrauchers, sondern kraft selbständigen Rechts (BGHZ 53 174, 179). Auf sie bezügliche Vorausverfügungen und Rechtsgeschäfte zwischen Nießbraucher und Mieter braucht der Eigentümer lediglich in den zeitlichen und sonstigen Grenzen der §§573 Satz 1, 574 gegen sich gelten zu lassen (über die Nichtanwendbarkeit des §573 Satz 2 vgl. unten Rdn. 4) ; insoweit kann der Mieter mit Forderungen, die ihm gegen den Nießbraucher zustehen, nach näherer Maßgabe des § 575 auch gegenüber dem Eigentümer aufrechnen. Welche Rechtsfolgen eintreten, wenn der Nießbraucher dem Mieter die — wirkliche oder nur vermeintliche — Beendigung des Nießbrauchs anzeigt, ergibt sich aus § 576. Veräußert oder belastet der Eigentümer, nachdem der Nießbrauch erloschen ist, das vermietete Grundstück, dann wird er, was die Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag angeht, gemäß § 579 so behandelt, als ob er selber diesen Vertrag abgeschlossen hätte; nur die zusätzliche Haftung aus §571 Abs. 2 (wie ein selbstschuldnerischer Bürge, vgl. oben Rdn. 1) trifft in diesem Falle nicht ihn, sondern allein den früheren Nießbraucher (§579 Satz 2). — Der Grundsatz, wonach die mietrechtlichen Vorschriften der §§ 571 ff bei vorzeitiger Beendigung des Nießbrauchs entsprechend anzuwenden sind (Rdn. 1), gilt jedoch nicht ausnahmslos·, er unterliegt verschiedenen Abwandlungen:

3

a) Die bedeutsamste von diesen ist das dem Eigentümer nach Abs. 2 Satz 1 zustehende Kündigungsrecht. Er bleibt nicht — wie im Falle einer Grundstücksveräußerung der Erwerber — dem Mieter gegenüber für die gesamte ursprünglich vereinbarte Dauer des Mietverhältnisses gebunden, sondern kann den Mietvertrag unter Einhaltung gesetzlicher Fristen (§§ 565 ff) kündigen und damit zum Erlöschen bringen (gleiches gilt für Pachtverträge). Diese Möglichkeit hat der Eigentümer auch dann, wenn er mit dem — den Nießbrauch beendigenden — Tode des Nießbrauchers dessen Erbe geworden ist (Wolff/Raiser § 118 I I Fußn. 8). Das Kündigungsrecht besteht während der ganzen Mietzeit, seine Ausübbarkeit beschränkt sich also nicht auf den ersten Termin, für den nach Beendigung des Nießbrauchs das Gesetz die Kündigung zuläßt (KG OLG 18 150, 152). Die Kündigung kann auch durch schlüssiges Handeln, ζ. B. Aufrechterhalten eines Räumungsverlangens im Prozeß, erklärt werden (RGZ 106 109, 114). Über Kündi(86)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1056

gungsschutz bei Raummiete und Landpachtverträgen vgl. Staudinger/Spreng Rdn. 3 und Soergel/Baur Rdn. 7, jeweils mit weiteren Nachweisen. b) Anders als im Fall der Grundstücksveräußerung muß der Eigentümer Voraus- 4 Verfügungen des Nießbrauchers über die Mietzinsforderung lediglich unter den Voraussetzungen des § 573 Satz 1 gegen sich gelten lassen, also bloß innerhalb der dort bestimmten zeitlichen Grenzen. Betrifft die Verfügung den Mietzins für eine spätere Zeit, so ist sie, weil § 1056 die entsprechende Anwendung des §573 Satz 2 ausschließt, dem Eigentümer gegenüber auch dann unwirksam, wenn er sie bei Beendigung des Nießbrauchs kennt. Diese Kenntnis wird hier vom Gesetz ersichtlich nicht, wie im Veräußerungsfalle, als Einwilligung bewertet. c) Eine weitere Abweichung von dem allgemeinen Grundsatz des Abs. 1 findet 5 statt, wenn der Nießbraucher auf sein Recht verzichtet und damit den Nießbrauch vorzeitig zum Erlöschen bringt. Hierdurch wird laut Abs. 2 Satz 2 das Miet- oder Pachtverhältnis in seiner Wirksamkeit nicht beeinträchtigt, es läuft vielmehr weiter und kann vom Eigentümer erst von dem Zeitpunkt ab gekündigt werden (gemäß Abs. 2 Satz 1, vgl. Rdn. 3), in dem der Nießbrauch ohne den Verzicht sein Ende erreicht haben würde. Für diese dem Schutz des Mieters (bzw. Pächters) dienende Regelung macht es keinen Unterschied, ob der Nießbraucher freiwillig verzichtet hat oder ob er dazu, etwa auf Grund einer früheren Vereinbarung mit dem Eigentümer, verpflichtet war (KG OLG 18 150); kannte allerdings der Mieter bei Abschluß des Mietvertrages jene Verpflichtung seines Vertragspartners, dann wird er sich billigerweise nicht auf Abs. 2 Satz 2 berufen können, sondern sich eine Kündigung bereits vor dem genannten Zeitpunkt gefallen lassen müssen (wegen der sonstigen Rechtswirkungen des Verzichts, insbesondere im Zusammenhang mit §419 sowie in bereicherungsrechtlicher Hinsicht: BGHZ 53 174; vgl. auch §816 Rdn. 20). 2. Da der Eigentümer sein Kündigungsrecht aus Abs. 2 nicht sogleich nach 6 Beendigung des Nießbrauchs auszuüben braucht (Rdn. 3) und es daher ungewiß ist, wie lange das Miet- oder Pachtverhältnis noch fortbesteht, kann der Mieter (bzw. Pächter) nach Maßgabe von Abs. 3 verfahren und auf diese Weise eine alsbaldige Klärung herbeiführen. Die von ihm dem Eigentümer zu setzende Erklärungsfrist muß „angemessen", d. h. so geräumig sein, daß dem anderen Teil genügend Zeit bleibt, um sich über die Umstände, die für oder gegen die Ausübung des Kündigungsrechts sprechen, zu unterrichten und schlüssig zu werden. 3. Im Fall seines Beitritts zu dem vom Nießbraucher abgeschlossenen Miet- oder 7 Pachtvertrag oder im Falle einer nachträglichen Schuldübernahme bleibt der Eigentümer auch über die Beendigung des Nießbrauchs hinaus an diesen Vertrag gebunden und kann ihn daher nicht gemäß Abs. 2 kündigen. Vorausverfügungen des Nießbrauchers über den Mietzins sowie eine Aufrechnung seitens des Mieters braucht er jedoch im Zweifel auch dann nur in den Grenzen der §§573 Satz 1, 574, 575 gegen sich gelten zu lassen. 4. Erlischt der Nießbrauch durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung (§91 8 Abs. 1 ZVG), so bestimmen sich die Rechte und Pflichten des Erstehers nach § 1056 (KG O L G 39 240). Dagegen werden im Falle des Bestehenbleibens (§52 ZVG) die vom Nießbraucher abgeschlossenen Miet- oder Pachtverträge durch die Versteigerung nicht berührt und die §§ 57 ff ZVG finden keine Anwendung. (87)

§ 1057 9

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

5. Eine ausdehnende Anwendung des § 1056, w e n n der Nießbrauch sich als ungültig erweist oder nur ein schuldrechtlicher Anspruch auf seine E i n r ä u m u n g bestand, ist wegen des Ausnahmecharakters der Vorschrift nicht statthaft ( O L G Köln N J W 68 2148).

S

1057

Die Ersatzansprüche des Eigentümers wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der Sache sowie die Ansprüche des Nießbrauchers auf Ersatz von Verwendungen oder auf Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung verjähren in sechs Monaten. Die Vorschriften des § 558 Abs. 2, 3 finden entsprechende Anwendung. E II 966; Ρ 3, 407. 1

1. K o m m t es, zumal gegen Ende der Nießbrauchzeit, zwischen den Beteiligten z u m Streit, dann sollte dessen Bereinigung und etwaige gerichtliche Austragung nicht auf die lange Bank geschoben werden, schon wegen der sonst zu befürchtenden Beweisschwierigkeiten. Deshalb unterwirft § 1057 die Ansprüche, um die es in derartigen Fällen zumeist geht, einer kurzfristigen Verjährung. Auf Seiten des Eigentümers sind dies alle Ersatzansprüche wegen veränderter oder verschlechterter Beschaffenheit der Sache, mag er sie aus Verletzung besonderer Nießbraucherpflichten (z.B. §§ 1036f, 1041 f, 1044, 1048, 1050, 1053) o d e r aus unerlaubter H a n d l u n g herleiten; nicht hierher gehört dagegen sein Ersatzanspruch wegen verschuldeter Unmöglichkeit der Rückgabe ( R G W a r n R s p r . 1908 N r . 320; zu diesem Urteil vgl. Herminghausen Betrieb 70 1723), geschweige denn der Rückgabeanspruch selbst (§ 1055). Als Ansprüche des Nießbrauchers k o m m e n in Betracht diejenigen auf Verwendungsersatz o d e r auf Gestattung der W e g n a h m e von Einrichtungen (§ 1049). Die A n w e n d u n g des § 1057 scheitert, wenn der Nießbrauch im G r u n d b u c h eingetragen ist, nicht an § 902 Abs. 1 Satz 1 ; denn es handelt sich um schuldrechtliche Ansprüche, nicht um solche aus dem dinglichen Recht.

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2. Die Verjährungsfrist beträgt sechs Monate. Ihr Lauf richtet sich nach den in Satz 2 f ü r entsprechend a n w e n d b a r erklärten mietrechtlichen Vorschriften des §558 Abs. 2 und 3 (vgl. die dortigen Erläuterungen). D e m g e m ä ß beginnt f ü r den Eigentümer die V e r j ä h r u n g mit dem Zeitpunkt, in dem er seine Sache „ z u r ü c k e r h ä l t " ; hierzu genügt es, daß der Nießbraucher alles z u r R ü c k g e w ä h r Erforderliche getan hat und n u n m e h r der Erwerb des unmittelbaren Besitzes nur noch vom Belieben des Eigentümers abhängt. Für den Nießbraucher stellt die „Beendigung des N i e ß b r a u c h s " (Prot. 3 407) das maßgebliche, den Fristlauf auslösende Ereignis dar. Möglicherweise ist freilich der in Betracht k o m m e n d e Anspruch schon viel f r ü h e r im Sinne von § 198 „ e n t s t a n d e n " (ζ. B. durch schuldhafte Beschädigung der Sache oder durch eine auf sie gemachte V e r w e n dung), so daß er bereits vor dem angegebenen Zeitpunkt geltend gemacht werden kann; allein auf den Fristbeginn hat diese Möglichkeit keinen Einfluß, weil es sich bei § 1057 um eine Sonderregelung handelt. Aus demselben G r u n d e gibt es hier auch nicht, außer der sechsmonatigen Frist, noch zusätzlich die regelmäßige dreißigjährige V e r j ä h r u n g nach § 195. Dies kann praktisch bedeutsam sein, w e n n die Entstehung des Anspruchs bei Beendigung des Nießbrauchs schon länger als 30 J a h r e zurücklag; der Anspruch ist dann gleichwohl nicht verjährt, seine Geltendmachung vielmehr noch binnen 6 M o n a ten möglich. Jedoch gilt eine Ausnahme f ü r die Ersatzansprüche des Eigentümers : sie verjähren gemäß §558 Abs. 3 spätestens zugleich mit seinem Anspruch auf Rückgabe der Sache. (88)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1058

§ 1058 Im Verhältnisse zwischen dem Nießbraucher und dem Eigentümer gilt zugunsten des Nießbrauchers der Besteller als Eigentümer, es sei denn, daß der Nießbraucher weiß, daß der Besteller nicht Eigentümer ist. E II 967; Ρ 3, 457, 494; 4, 592 ff, 609. 1. Die mit dem Nießbrauch kraft Gesetzes verknüpften Rechte und Pflichten 1 (gesetzliches Schuldverhältnis, vgl. Vorbem. vor § 1030 Rdn. 2) bestehen fast durchweg zwischen Nießbraucher und Eigentümer, während das der Nießbrauchbestellung zugrunde liegende schuldrechtliche Kausalgeschäft vertragliche Beziehungen zwischen Nießbraucher und Besteller schafft. Dieser Unterschied ist in der Regel ohne praktische Bedeutung, da die Sache dem, der sie mit dem Nießbrauch belastet, auch zu gehören pflegt. Jedoch nicht immer: der Nießbrauch kann von einem Nichteigentümer bestellt werden und gleichwohl wirksam sein, weil der Eigentümer zugestimmt hat (§ 185) oder der Erwerber gutgläubig war (§ 892 bei Grundstücken, §§ 1032 Satz 2, 932, 933 f bei beweglichen Sachen); möglich ist ferner, daß der Besteller, der seinerzeit Eigentümer der Sache war, sie später einem anderen übereignet (vgl. Prot. 4 595). In solchen Fällen hat es der Nießbraucher mit zwei verschiedenen Personen, dem Eigentümer und dem Besteller, zu tun. Um ihn angesichts dieser Verdoppelung vor Schaden zu bewahren, ist in § 1058 bestimmt, daß zu seinen Gunsten, solange er das Auseinanderfallen von Eigentum und Bestellereigenschaft nicht kennt, der Besteller als Eigentümer gilt. Die Schutzwirkung tritt nur gegenüber dem Eigentümer ein. Sie beschränkt sich zudem auf das gesetzliche Schuldverhältnis; vertragliche Rechte und Pflichten aus dem Kausalgeschäft werden durch sie nicht berührt. Ebensowenig fällt der Erwerb des Nießbrauchs selbst unter die Vorschrift, deren Anwendbarkeit vielmehr davon abhängt, daß bereits ein wirksamer Nießbrauch besteht. Unter den Voraussetzungen des § 1058 muß der Eigentümer rechtserhebliches 2 Verhalten des Nießbrauchers und des Bestellers, soweit es im Rahmen des gesetzlichen Schuldverhältnisses liegt, gegen sich gelten lassen. Der Nießbraucher kann also seine Verpflichtungen aus diesem Verhältnis mit befreiender Wirkung durch Leistung an den Besteller erfüllen, insbesondere die Sache nach beendetem Nießbrauch an ihn zurückgeben. Vereinbarungen, die in dem angegebenen Rahmen zwischen Nießbraucher und Besteller getroffen werden, binden den Eigentümer, soweit sie seine gesetzlichen Befugnisse einschränken (ohne ihn indessen, über bloßes Dulden hinaus, zu positiven Leistungen zu verpflichten). Für Verwendungen, die der Nießbraucher auf die Sache macht, kann er vom Eigentümer gemäß § 1049 Ersatz verlangen, wenn sie dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Bestellers entsprechen oder dieser sie genehmigt. Ein dem Nießbraucher günstiges Urteil in einem zwischen ihm und dem Besteller anhängigen Rechtsstreit, der sich auf das gesetzliche Schuldverhältnis bezieht, ist dem Eigentümer gegenüber wirksam. Die Schutzwirkung des § 1058 entfällt, wenn der Nießbraucher weiß, daß der 3 Besteller nicht Eigentümer ist. Er muß dies in dem Zeitpunkt wissen, in dem die betreffende Rechtshandlung (Rdn. 2) vorgenommen wird; bei einem Urteil kommt es auf den Eintritt der Rechtshängigkeit an (Hellwig, Recht 1902 63, 64 f). Erforderlich ist positive Kenntnis der Eigentumsverhältnisse; grobfahrlässige Unkenntnis (§932 Abs. 2) reicht nicht aus, und ebensowenig genügt es, daß der Eigentümer im Grundbuch steht oder daß dort ein Widerspruch eingetragen ist (§ 892 Abs. 1). Die Beweislast für die Kenntnis des Nießbrauchers obliegt dem Eigentümer. Bei einem Grundstücksnießbrauch kann neben § 1058 die Vorschrift des § 893 zum Zuge kommen mit der Folge, daß der Nieß(89)

§ 1059

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

braucher auch durch eine Leistung an den Bucheigentümer, sofern ihm dessen Nichteigentum unbekannt ist, von seiner Verbindlichkeit frei wird (hierzu das Beispiel bei Wolff/Raiser § 117 IV 2). 4

2. Nur der Nießbraucher wird durch § 1058 geschützt. Dem Besteller gewährt die Vorschrift keinen Vorteil. Ebensowenig wirkt sie zugunsten des Eigentümers. Dieser kann lediglich, soweit er eine Leistung des Nießbrauchers an den Besteller gegen sich gelten lassen muß, gemäß § 816 Abs. 2 vom Besteller und, falls letzterer die Leistung unentgeltlich erlassen hat, gemäß §816 Abs. 1 Satz 2 vom Nießbraucher Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung verlangen. — Daß aus einer Vereinbarung zwischen Nießbraucher und Besteller unter den besonderen Voraussetzungen des §328 auch Rechte unmittelbar für den Eigentümer erwachsen können (vgl. zu dieser Frage 11. Aufl. Anm. 2), hat mit § 1058 nichts zu tun und beruht, entgegen der Ansicht von Planck/Brodmann (Anm. 1 b), auf keiner entsprechenden Anwendung dieser Vorschrift.

§ 1059 Der Nießbrauch ist nicht übertragbar. Die Ausübung des Nießbrauchs kann einem anderen überlassen werden. E I 1011—1013, II 968; M 3, 525ff; Ρ 3, 407ff; 6, 264. 1

1. Der „subjektiv-persönliche" Charakter des Nießbrauchs (Vorbem. vor §1030 Rdn. 1), d. h. seine enge Bindung an die Person des Berechtigten, zeigt sich am sinnfälligsten in der Unübertragbarkeit. Sie entspricht nach Auffassung des Gesetzgebers regelmäßig dem Willen der Beteiligten, weil der Nießbrauch zumeist auf Grund persönlichen Vertrauens bestellt werde und sich auch seiner ganzen Natur nach wenig zum Verkehrsgegenstand und zur Kreditgrundlage eigne (Prot. 3 409). In der Folgezeit hat man freilich an dieser Betrachtungsweise nicht uneingeschränkt festgehalten; sie wurde als zu eng, der Ausschluß der Übertragbarkeit zumal bei Nießbrauchbestellung zu Sicherungszwecken (§ 1030 Rdn. 10) als hemmend empfunden. Dem wirtschaftlichen Bedürfnis nach freierer Handhabung trug dann für bestimmte Sonderfälle (Nießbrauch juristischer Personen) die nachträgliche Einfügung der §§ 1059 a ff Rechnung (vgl. die dortigen Erläuterungen), während es aber im übrigen bei dem Grundsatz des § 1059 verblieben ist. Danach kann der Nießbrauch nicht übertragen, sondern lediglich seine Ausübung einem Dritten überlassen werden.

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Aus Satz 1 folgt, daß der schuldrechtliche Anspruch auf Bestellung eines Nießbrauchs ebenfalls unübertragbar ist (nahezu einhellige Ansicht; abweichend, für einen vermächtnisweise zugewendeten Nießbrauch, Bamberg O L G 118). Da der Nießbrauch mit dem Tode des Berechtigten erlischt (§1061), geht er auch nicht auf dessen Erben über. Ferner wird durch § 1059 i. V. m. § 1069 Abs. 2 die Möglichkeit ausgeschlossen, den Nießbrauch seinerseits mit einem anderen Nießbrauch zu belasten. Ebensowenig ist, wegen § 1274 Abs. 2, seine rechtsgeschäftliche Verpfändung zulässig. Als unübertragbares Recht kann schließlich der Nießbrauch nicht im Wege der Zwangsvollstreckung veräußert werden (darüber, daß er gleichwohl pfändbar ist, wenn auch mit gegenständlich beschränkter Wirkung, vgl. B G H Z 62 133 sowie unten Rdn. 7; über sein Schicksal im Konkurs Rdn. 8). — Eine nach Satz 1 grundsätzlich nichtige „Abtretung" des Nießbrauchs läßt sich, wenn die Voraussetzungen des §140 vorliegen, möglicherweise in eine wirksame Vereinbarung der Ausübungsüberlassung gemäß Satz 2 umdeuten (RG J W 10 801 Nr. 8; vgl. auch RGZ 159 193, 203). Steht der Nießbrauch einer Mehrheit (90)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1059

von Personen in Bruchteilsgemeinschaft zu (§ 1030 Rdn. 4), so liegt in der bei Wegfall eines Berechtigten vereinbarungsgemäß eintretenden „Anwachsung" seines Bruchteils zugunsten der übrigen keine nach Satz 1 unzulässige Übertragung, sondern die aufschiebend bedingte Entstehung eines zusätzlichen Nießbrauchbruchteils f ü r die anderen Berechtigten (BGH W M 64 635, 636). 2. Satz 2 eröffnet die Möglichkeit, die Ausübung des Nießbrauchs einem Dritten 3 zu überlassen. Das geschieht durch formlose Vereinbarung zwischen dem Nießbraucher und dem Dritten, ohne daß es dazu (anders laut $ 1092 Abs. 1 Satz 2 bei der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit) einer Gestattung des Eigentümers bedarf. Die Überlassung wirkt nur schuldrechtlich, d. h. sie ändert weder den Inhalt des Nießbrauchs, noch entsteht mit ihr ein dingliches Recht für den Ausübungsberechtigten. Der Nießbrauch selbst (das „Stammrecht") verbleibt bei dem Nießbraucher; zu dessen Lasten wird durch jene Vereinbarung lediglich die obligatorische Verpflichtung begründet, dem anderen Teil die Geltendmachung der Befugnisse zu ermöglichen, die sich aus dem Nießbrauch gegenüber dem Eigentümer ergeben (RGZ 159 193, 2 0 7 f ; B G H Z 55 111, 115; herrschende Meinung; anders Wolff/Raiser § 118 I bei Fußn. 2). Wegen ihres rein schuldrechtlichen Charakters kann die Ausübungsüberlassung, sofern es sich um einen Grundstücksnießbrauch handelt, nicht in das Grundbuch eingetragen werden. Da sie das Stammrecht unberührt läßt, liegt auch dann, wenn der Nießbraucher im übrigen vermögenslos ist, keine Vermögensübernahme im Sinne des §419 Abs. 1 vor ( B G H Z 55 111). Die Überlassung braucht sich nicht auf sämtliche Ausübungsbefugnisse zu erstrecken. Ob sie gegen Entgelt oder kostenlos erfolgt, ist gleichgültig. Überlassungsempfänger kann auch der Eigentümer selbst sein (RG Recht 1911 Nr. 2438 ; B G H aaO). Unbeschadet der Nichtübertragbarkeit des Nießbrauchs (Rdn. 1) ist es zulässig, 4 aus ihm fließende Einzelrechte — sei es im Zusammenhang mit einer Ausübungsüberlassung (Rdn. 3) oder ohne eine solche — mit dinglicher Wirkung einem anderen zu überlassen. Es muß sich allerdings um selbständig übertragbare Rechte handeln, und sie müssen hinreichend bestimmt oder bestimmbar sein. Als Gegenstand einer derartigen, die Position des anderen erheblich verstärkenden Überlassung zu eigenem Recht kommt ζ. B. in Betracht die Befugnis zur Vermietung oder Verpachtung der Nießbrauchsache, zur Geltendmachung der hieraus gegen Dritte erwachsenen Forderungen im eigenen Namen, zur Kündigung des Miet- oder Pachtverhältnisses. O b indessen ein Übergang des betreffenden Einzelrechts nicht bloß der Ausübung, sondern seiner Substanz nach wirklich beabsichtigt war und tatsächlich stattgefunden hat, bedarf jeweils sorgfältiger Prüfung und hängt von den besonderen Umständen ab. Daraus allein, daß jemandem schlicht „die Ausübung" des Nießbrauchs überlassen wurde, läßt sich in aller Regel nicht auf einen weitergehenden, die dingliche Übertragung einzelner Rechte mitumfassenden Willen der Beteiligten schließen (RGZ 101 5, 7; B G H Z 55 111, 116). Miet- und Pachtzinsforderungen insbesondere gehen, sofern nicht eindeutig etwas Abweichendes vereinbart wird, im Zweifel nicht auf den Ausübungsberechtigten über. Die Rechtsstellung dessen, dem gemäß Satz 2 die Nießbrauchausübung überlas- 5 sen wird, ist dadurch gekennzeichnet, daß er fremde Rechte, nämlich diejenigen des Nießbrauchers, zwar nicht im eigenen Namen, aber f ü r eigene Rechnung geltend machen kann ( R G Z 101 5, 8). Der Umfang seiner Befugnisse im einzelnen richtet sich danach, was hierüber zwischen ihm und dem Nießbraucher ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart wurde. In der Regel erwirbt er, falls er nicht lediglich die Verwaltung der Sache zu führen hat (RG WarnRspr. 1913 Nr. 421), gemäß §956 Abs. 2 die Früchte, zieht die Miet- und Pachtzinsen ein und handelt im übrigen Dritten gegenüber (91)

§ 1059

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

als Vertreter des Nießbrauchers. Ob und inwieweit er auch seinerseits Verpflichtungen, die dem Nießbraucher auf Grund des gesetzlichen Schuldverhältnisses (Vorbem. vor § 1030 Rdn. 2) obliegen, erfüllen muß, hängt von dem Inhalt der bei der Ausübungsüberlassung getroffenen Vereinbarungen ab. Ist der Ausübungsberechtigte unmittelbarer Besitzer (Regelfall, vgl. B G H LM § 2203 Nr. 1), so genießt er nach Maßgabe der §§ 858 ff Besitzschutz. Sein schuldrechtlicher Anspruch gegen den Nießbraucher, daß ihm dieser die Ausübung ermögliche (Rdn. 3), ist übertragbar, vererblich und (BGHZ 62 133, 138) pfändbar; er kann den Anspruch auch verpfänden (KGJ 40 254, 257) und sogar seinerseits mit einem Nießbrauch belasten (§ 1069 Rdn. 2). Jedoch leidet die Rechtsposition des Ausübungsberechtigten an der ihren wirtschaftlichen Wert sehr beeinträchtigenden Schwäche, daß ihr Bestand von dem des Stammrechts abhängt: Erlischt der Nießbrauch, sei es durch Tod des Nießbrauchers oder dadurch, daß dieser dem Eigentümer gegenüber auf sein Recht verzichtet, dann verliert damit zugleich der Ausübungsberechtigte alle ihm überlassenen Befugnisse, und gleiches gilt für denjenigen, der sie von ihm als Abtretungsempfänger, Erbe, Pfändungs- oder Pfandgläubiger erworben hatte; der Nießbraucher kann die Ausübungsbefugnis auch jederzeit inhaltlich einschränken, indem er mit dem Eigentümer gemäß § 1030 Abs. 2 den Ausschluß einzelner Nutzungen vereinbart (BGHZ 55 111, 115 f). Nur wenn der Ausübungsberechtigte gleichzeitig Mieter oder Pächter des ihm zum Besitz überlassenen Nießbrauchgrundstücks ist, kommt ihm der Schutz des § 1056 zugute. 6

Die Berechtigung des Nießbrauchers, die Ausübung seines Rechts einem anderen zu überlassen (Satz 2), kann durch Vereinbarung zwischen ihm und dem Eigentümer ausgeschlossen werden. Keine Einigkeit besteht darüber, ob ein solcher Ausschluß nur obligatorisch wirkt oder ob die Beteiligten ihn mit dinglicher Wirkung vereinbaren können (im ersteren Sinne 11. Aufl. Anm. 2 und Planck/Brodmann Anm. 3 a Abs. 2 a. E., im letzteren LG Mönchengladbach N J W 69 140). Man wird die Zulässigkeit eines dinglichen Ausschlusses bejahen müssen. Ändert er auch den gesetzlichen Nießbrauchinhalt, so verstößt er doch nicht gegen das Wesen des Nießbrauchs, hebt vielmehr dessen höchstpersönlichen Charakter noch stärker hervor; die begriffswesentlichen Grenzen zwischen Eigentum und Nießbrauch und insbesondere der Grundsatz der Erhaltung der Sachsubstanz werden nicht verletzt (vgl. BayObLG D N o t Z 73 299, 300). Als Inhaltsänderung bedarf der Ausschluß, wenn es sich um Nießbrauch an einem Grundstück handelt, zu seiner Wirksamkeit der Eintragung im Grundbuch.

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3. Die lange umstritten gewesene Frage der Pfändbarkeit des Nießbrauchs (in der 11. Aufl. Anm. 1 noch verneint) ist nunmehr durch die Entscheidung BGHZ 62 133 (dazu LM Z P O §857 Nr. 13 Anm. Mormann) im bejahenden Sinne geklärt. Seine Unveräußerlichkeit (Satzl) steht nicht entgegen, weil nach §857 Abs. 3 Z P O auch unveräußerliche Rechte insoweit der Pfändung unterworfen sind, als ihre Ausübung einem anderen überlassen werden kann, und letzteres bei dem Nießbrauch der Fall ist (Satz 2 des § 1059); durch die einschränkenden Worte „insoweit, als . . . " in § 857 Z P O wird der Kreis der trotz Unveräußerlichkeit pfändbaren Rechte umschrieben (vgl. RGZ 74 78, 84), nicht dagegen die Zugriffsmöglichkeit als solche ausgeschlossen (a. M. Palandt/Bassenge Anm. 3). Die angeführten Worte besagen aber darüber hinaus, daß die Verwertbarkeit eines gepfändeten Nießbrauchs eingeschränkt ist: als seinem Wesen nach unveräußerliches Recht behält er diese Eigenschaft auch in der Zwangsvollstreckung, und er darf infolgedessen nicht zwecks Befriedigung des Pfändungsgläubigers veräußert (§ 857 Abs. 5 ZPO), sondern lediglich zu dem genannten Zweck ausgeübt werden; das kann gemäß § 857 Abs. 4 durch gerichtliche Anordnung einer Verwaltung geschehen, welche gewährleistet, daß der Pfändungsgläubiger die Nutzungen der Nießbrauchsache erhält. (92)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1059a

Ist Gegenstand der Pfändung hiernach der Nießbrauch selbst und nicht, wie die Vertreter der Gegenmeinung annahmen (Zitate in B G H Z a a O S. 135 f), ein von ihm zu unterscheidender selbständiger Anspruch auf seine Ausübung — ein solcher obligatorischer Anspruch steht dem Nießbraucher neben seinem dinglichen Recht, die Nutzungen zu ziehen (§ 1030 Abs. 1), nicht zu —, so folgt daraus weiter, daß der Nießbraucher, wenn sein Recht wirksam gepfändet ist, gemäß §§ 136, 135 nicht mehr zum Nachteil des Pfändungsgläubigers verfügen kann; ohne dessen Zustimmung ist ihm insbesondere verwehrt, auf den Nießbrauch zu verzichten oder den Umfang der Nutzungen nach § 1030 Abs. 2 zu beschränken ( B G H Z a a O ; anders noch 11. Aufl. Anm. 2); lediglich ein Erlöschen des Nießbrauchs durch T o d des Nießbrauchers (§ 1061) macht auch die Pfändung hinfällig. Für den hiergegen ins Feld geführten Gedanken, daß ein Gläubiger durch Pfändung keine weitergehenden Rechte zu erwerben vermöge, als ihm der Schuldner durch Rechtsgeschäft übertragen könne, ist angesichts der positiven gesetzlichen Regelung der Nießbrauchpfändung (§857 Abs. 3 Z P O i. V. m. § 1059 Satz 2) kein Raum, und ebensowenig verfängt der Hinweis auf die Sonderbestimmung des § 1059 b, die allein eine Pfändung „auf Grund der Vorschriften des § 1059 a " ausschließt. Bei einem Grundstücksnießbrauch kann die Pfändung, um den Schutz des Gläubigers gegen ihm nachteilige Verfügungen des Nießbrauchers zu verstärken, in das Grundbuch eingetragen werden (vgl. R G Z 74 78, 85 zur Eintragbarkeit des Verfügungsverbots nach §829 Z P O ) , aber zu ihrer Wirksamkeit bedarf es, weil die Vorschriften der §§ 857 Abs. 6, 830 Z P O hier weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar sind, einer solchen Eintragung nicht ( B G H Z a a O S . 139 f). 4. Im Konkurs des Nießbrauchers kann der Konkursverwalter, da der Nieß- 8 brauch unübertragbar ist, über das Stammrecht selbst nicht verfügen und es insbesondere nicht durch Veräußerung verwerten. Dagegen fallen die während der Dauer des Konkursverfahrens aus dem Nießbrauch fließenden Rechte in die Konkursmasse; die Nutzungen der Nießbrauchsache werden daher vom Konkursverwalter gezogen und f ü r Rechnung der Masse verwertet. Über die Anwendbarkeit des § 17 K O , wenn für die Nießbrauchbestellung eine Gegenleistung vereinbart wurde, vgl. RG D J Z 1916 813.

§ 1059a Steht ein Nießbrauch einer juristischen Person zu, so ist er nach Maßgabe der folgenden Vorschriften übertragbar: 1. Geht das Vermögen der juristischen Person auf dem Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf einen anderen über, so geht auch der Nießbrauch auf den Rechtsnachfolger über, es sei denn, daß der Ubergang ausdrücklich ausgeschlossen ist. 2. Wird sonst ein von einer juristischen Person betriebenes Unternehmen oder ein Teil eines solchen Unternehmens auf einen anderen übertragen, so kann auf den Erwerber auch ein Nießbrauch übertragen werden, sofern er den Zwecken des Unternehmens oder des Teiles des Unternehmens zu dienen geeignet ist. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, wird durch eine Erklärung der obersten Landesbehörde oder der von ihr ermächtigten Behörde festgestellt. Die Erklärung bindet die Gerichte und die Verwaltungsbehörden. 1. Die §§1059 a bis 1059 e, eingefügt durch Teil 1 Art. 3 Nr. 3 des Gesetzes zur 1 Wiederherstellung der Gesetzeseinheit auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts vom 5.3. 53 (BGBl. I 33; Rechtseinheitsgesetz), durchbrechen zugunsten juristischer Perso(93)

§ 1059a

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

tien in beschränktem Umfang den Grundsatz der Unübertragbarkeit des Nießbrauchs (§ 1059 Satz 1; zugleich Ausnahmeregelung gegenüber § 1061 Satz 2). Die Vorschriften stimmen inhaltlich überein mit der früheren — dann durch Teil 2 Art. 1 Nr. 3 Rechtseinheitsgesetz aufgehobenen — Sonderregelung im Gesetz vom 13.12. 35 (RGBl. I 1468) und in seinen Durchführungsverordnungen vom 12.6. 36 (RGBl. I 489) und 15.1. 44 (RGBl. 122). Uber Entstehungsgeschichte und Zweck dieser Regelung vgl. Amtliche Begründung DJ 36, 21: Man wollte Schwierigkeiten begegnen, wie sie sich aus der Persongebundenheit des Nießbrauchs bei Umwandlung von Kapital- in Personalgesellschaften sowie in der Elektrizitätswirtschaft und sonstigen industriellen Bereichen ergeben können; wenn der Nießbrauch keiner natürlichen Person zusteht, ist auch das Bedürfnis, den Eigentümer gegen einen Wechsel des Berechtigten zu schützen, nicht so groß, weil es dann in der Regel an einem persönlichen Vertrauensverhältnis fehlt und das Ende der Nießbrauchzeit kaum abzusehen ist (vgl. BGHZ 50 307, 310 f). 2

2. In zwei Ausnahmefällen läßt §1059 a einen Wechsel in der Person des Nießbrauchers zu: bei Vermögensübergang im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (Nr. 1) und bei Übertragung von Unternehmen oder Unternehmensteilen (Nr. 2). Nach dem Gesetzeswortlaut muß es sich in beiden Fällen um Nießbrauchsrechte „einer juristischen Person" handeln; die Vorschrift ist jedoch, worüber in Rechtsprechung und Schrifttum nahezu Einigkeit besteht (a. M. Wolff/Raiser § 118 I Fußn. 1 a), entsprechend auf offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften anzuwenden (BGHZ 50 307 m. Nachw.). § 1059 a gilt auch für juristische Personen des öffentlichen Rechts (etwa bei Eingemeindungen, in den Fällen der §§46, 88, in denen des Art. 85 EG). Dagegen braucht, wer den Nießbrauch — sei es nach Nr. 1 oder Nr. 2 — erlangt, seinerseits keine juristische Person zu sein, als Erwerber kommen vielmehr Personen jeder Art (auch Mehrheiten von solchen) in Betracht. Daß der Eigentümer der belasteten Sache dem Ubergang des Nießbrauchs zustimmt, ist in keinem der beiden Fälle erforderlich. Er kann auch, ebenso wie ein sonstiger dinglich Berechtigter, aus dem Wechsel in der Person des Nießbrauchers keinerlei Entschädigungsansprüche herleiten (§ 1059 c Abs. 2).

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a) Im Falle der Gesamtrechtsnachfolge (Nr. 1) geht der Nießbrauch kraft Gesetzes zusammen mit dem übrigen Vermögen auf den Erwerber über. Eines besonderen Übertragungsaktes bedarf es daher nicht; die Eintragung des Rechtsnachfolgers hat lediglich rechtsbekundende Wirkung (Grundbuchberichtigung).,Nur dann findet kein Ubergang statt, wenn die Beteiligten ausdrücklich (nicht bloß stillschweigend) etwas anderes vereinbaren. Anwendungsfälle der Nr. 1 sind ζ. B. die Übernahme des Geschäfts einer offenen Handelsgesellschaft gemäß § 142 H G B und die Verschmelzung von Aktiengesellschaften gemäß §§339 ff AktG. Um keine Gesamtrechtsnachfolge handelt es sich dagegen, wenn Gesellschaften auf Grund der §§ 362 ff AktG umgewandelt werden oder wenn aus einer offenen Handelsgesellschaft wegen Aufgabe ihres Vollhandelsgewerbes eine bürgerlich-rechtliche Gesellschaft wird, da hier der bisherige Rechtsträger, wenn auch in geänderter Form, bestehen bleibt (RGZ 155 75, 84).

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b) Bei Unternehmensübertragungen (Nr. 2) steht es den Beteiligten frei, vorhandene Nießbrauchsrechte mit auf den Erwerber zu übertragen. Der „Unternehmens"Begriff (dazu BGH LM § 597 Nr. 2 am Anfang) ist wirtschaftlich zu verstehen und nicht auf Handelsgeschäfte beschränkt (vgl. Staudinger/Spreng Rdn. 7). Damit der Nießbrauch übergeht, ist ein besonderer Übertragungsakt erforderlich; bei beweglichen Sachen geschieht dies durch formlosen Vertrag (§413), während es bei Grundstücken der Einigung und Eintragung bedarf (§ 873; vgl. auch § 19 GBO). In jedem Fall muß der Wechsel des Nießbrauchers mit der Übertragung eines von der juristischen Person betriebenen Unternehmens (oder eines Teiles davon) in ursächlichem Zusammenhang ste(94)

Nießbrauch (Rothe)

§§ 1059 b, c

hen (wenn auch die beiden Ereignisse nicht zeitlich zusammenzutreffen brauchen); unerläßlich ist ferner, daß der Nießbrauch sich dazu „eignet", den Zwecken des betreffenden Unternehmens (bzw. Unternehmensteiles) zu dienen. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, läßt sich oftmals, zumal in der Form des § 29 GBO, nur schwierig nachweisen. Deshalb sieht § 1059 a Nr. 2 in Satz 2 und 3 ein besonderes Feststellungsverfahren vor; zuständig sind in der Regel die LGPräsidenten (vgl. im einzelnen Zöller/Gummer Z P O §23 E G G V G A n m . 2 c ) .

§ 1059b Ein Nießbrauch kann auf Grund der Vorschriften des § 1059 a weder gepfändet noch verpfändet noch mit einem Nießbrauch belastet werden. Durch die begrenzte Zulassung von Nießbrauchübertragungen (§ 1059 a) wer- 1 den keine neuen Möglichkeiten zur Pfändung, Verpfändung oder Belastung dieses Rechts geschaffen. Vielmehr verbleibt es insoweit bei dem bereits bestehenden Rechtszustand (frühere Amtl. Begründung DJ 36 21, 22). Das wird in § 1059 b lediglich klargestellt, insbesondere in dem Sinne, daß § 1059 a die Pfändbarkeit des Nießbrauchs nicht erweitert (BGHZ 62 133, 138; a. M. Erman/Ronke Rdn. 1). Zur Pfändbarkeit ist auf § 1059 Rdn. 7 zu verweisen; die Unmöglichkeit, den Nießbrauch zu verpfänden, folgt aus §1274 Abs. 2, diejenige, ihn mit einem anderen Nießbrauch zu belasten, aus § 1069 Abs. 2, jeweils in Verbindung mit § 1059 Satz 1.

§ 1059c Im Falle des Ubergangs oder der Übertragung des Nießbrauchs tritt der Erwerber an Stelle des bisherigen Berechtigten in die mit dem Nießbrauch verbundenen Rechte und Verpflichtungen gegenüber dem Eigentümer ein. Sind in Ansehung dieser Rechte und Verpflichtungen Vereinbarungen zwischen dem Eigentümer und dem Berechtigten getroffen worden, so wirken sie auch für und gegen den Erwerber. Durch den Ubergang oder die Übertragung des Nießbrauchs wird ein Anspruch auf Entschädigung weder für den Eigentümer noch für sonstige dinglich Berechtigte begründet. 1. Der Eintritt des Erwerbers in die Rechte und Pflichten des bisherigen Nieß- 1 brauchers gegenüber dem Eigentümer ergibt sich bei der Gesamtrechtsnachfolge (§ 1059 a Nr. 1) bereits aus deren Wesen. Laut Abs. 1 gilt gleiches im Falle der Unternehmensübertragung (§ 1059 a Nr. 2). Es handelt sich in erster Linie um die Rechtsbeziehungen aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis (z.B. §§ 1041, 1047, 1049). Hinzu kommen aber gemäß Abs. 1 Satz 2 noch besondere schuldrechtliche Vereinbarungen, wie sie nicht selten, zumal bei einem Sicherungsnießbrauch, zwischen Eigentümer und Nießbraucher getroffen werden: sie wirken kraft Gesetzes ebenfalls für und gegen den Erwerber, ohne daß es, wenn der Nießbrauch an einem Grundstück besteht, ihrer Eintragung in das Grundbuch bedarf. Da der neue Berechtigte uneingeschränkt in die Position seines Rechtsvorgängers eintritt, kommt ihm bei der Nießbrauchersitzung (§ 1033) in entsprechender Anwendung der §§ 943,944 auch dessen Ersitzungszeit zugute. 2. Zu Abs. 2 vgl. § 1059 a Rdn. 2 am Ende. (95)

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SS 1 0 5 9 d , e , 1 0 6 0

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

§ 1059d Hat der bisherige Berechtigte das mit dem Nießbrauch belastete Grundstück über die Dauer des Nießbrauchs hinaus vermietet oder verpachtet, so sind nach der Übertragung des Nießbrauchs die für den Fall der Veräußerung geltenden Vorschriften der §§ 571 bis 576, 578 und 579 entsprechend anzuwenden. 1

1. Während die Rechtsbeziehungen zwischen bisherigem Nießbraucher und dritten Personen nicht unter § 1059 c fallen und daher — von besonderen Tatbeständen, etwa dem des §419, abgesehen — nicht für und gegen den Erwerber wirken, macht § 1059 d eine Ausnahme für Miet- und Pachtverhältnisse, indem er hier im Falle der Unternebmensübertragung (§ 1059 a Nr. 2) die mietrechtlichen Vorschriften der §§ 571 ff in gewissem Umfang für entsprechend anwendbar erklärt. Die Regelung ähnelt der des §1056 Abs. 1 (vgl. die dortigen Erläuterungen), weicht jedoch von ihr insofern ab, als hier auch die §§ 573 Satz 2, 578 Anwendung finden.

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2. § 1059d gilt nicht nur, wenn der bisherige Nießbraucher den Miet- oder Pachtvertrag über die Dauer seines Nießbrauchs hinaus geschlossen hat, sondern auch dann, wenn der Eigentümer dies schon vor der Nießbrauchbestellung getan hatte (einhellige Meinung).

§ 1059e Steht ein Anspruch auf Einräumung eines Nießbrauchs einer juristischen Person zu, so gelten die Vorschriften der §§ 1059 a bis 1059 d entsprechend. 1

Soweit der Grundsatz der Unübertragbarkeit durchbrochen ist (§ 1059 a), muß gleiches auch gelten f ü r den schuldrechtlichen Anspruch auf Nießbraucheinräumung (vgl. § 1059 Rdn. 2 am Anfang). Aus § 1059 e, der dies klarstellt, folgt zugleich, daß eine zur Sicherung des genannten Anspruchs eingetragene Vormerkung auf den Erwerber umgeschrieben werden kann (Drescher D N o t Z 36 595, 599).

§ 1060 Trifft ein Nießbrauch mit einem anderen Nießbrauch oder mit einem sonstigen Nutzungsrecht an der Sache dergestalt zusammen, daß die Rechte nebeneinander nicht oder nicht vollständig ausgeübt werden können, und haben die Rechte gleichen Rang, so findet die Vorschrift des § 1024 Anwendung. E I 973, 986, II 969; M 3, 486f, 499; Ρ 3, 387. 1

1. Wenn die Nießbrauchsache noch mit anderen dinglichen Nutzungsrechten — ζ. B. einem weiteren Nießbrauch, einer Grund- oder beschränkten persönlichen Dienstbarkeit, einem Erbbaurecht — belastet ist und die mehreren Rechte einander in ihrer Ausübung beeinträchtigen, regelt sich der Widerstreit grundsätzlich nach dem Rang der betreffenden Rechte (für den bei Nutzungsrechten an Grundstücken gemäß §879 der Zeitpunkt der grundbuchlichen Eintragung maßgebend ist): wer rangmäßig vorgeht, braucht sich von Seiten nachstehender Berechtigter keine Beschränkungen gefallen zu lassen (KG Recht 1923 Nr. 42). N u r in dem — praktisch wenig bedeutsamen — Fall, daß die widerstreitenden Nutzungsrechte gleichrangig sind, greift §1060 ein, (96)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1061

indem er den auf Grunddienstbarkeiten bezüglichen §1024 für anwendbar erklärt. Dann kann also jeder Berechtigte eine den Interessen aller nach billigem Ermessen entsprechende Regelung der Ausübung verlangen (gleiches wird in § 1090 Abs. 2 auch für beschränkte persönliche Dienstbarkeiten bestimmt). Wegen der Einzelheiten ist hier auf die Erläuterungen zu § 1024 zu verweisen. 2. Auf einen Interessenwiderstreit zwischen Nießbraucher und Eigentümer ist 2 § 1060 nicht anwendbar; ebensowenig auf das Zusammentreffen des Nießbrauchs mit Grundpfandrechten sowie mit den Rechten von Mietern oder Pächtern (vgl. §1024 Rdn. 2). Das Verhältnis zwischen Nießbrauch und Pfandrecht bestimmt sich nach den Vorschriften der §§ 1208, 1242 Abs. 2 Satz 2, 1245 Abs. 1 Satz 2 und 3, 1247 Satz 2.

§ 1061 Der Nießbrauch erlischt mit dem Tode des Nießbrauchers. Steht der Nießbrauch einer juristischen Person zu, so erlischt er mit dieser. E I 1014, II 970; M 3, 530 f; Ρ 3, 410 ff. 1. Der grundsätzlichen Nichtübertragbarkeit des Nießbrauchs (§1059 Satz 1) 1 entspricht seine enge Verknüpfung mit dem Schicksal des Berechtigten: hört dieser zu existieren auf, dann ist es in aller Regel auch mit dem Nießbrauch zu Ende. Bei natürlichen Personen gilt das ausnahmslos. Denn mit ihrem Tode tritt, wie Satz 1 zwingend vorschreibt, zugleich das Erlöschen des dinglichen Rechts ein. Der Nießbrauch ist also unvererblich. Infolgedessen läßt er sich auch nicht (vgl. K G O L G 14 88) zugunsten mehrerer Personen nacheinander mit der Maßgabe begründen, daß er, wenn der Erstberechtigte stirbt, für dessen Erben weiterbestehen soll. Dagegen kann der Eigentümer wirksam bereits bei Nießbrauchbestellung die schuldrechtliche Verpflichtung eingehen, nach dem Tode des Nießbrauchers den Erben einen neuen Nießbrauch „an nächstoffener Rangstelle" einzuräumen (über die Möglichkeit, den Anspruch hierauf durch Eintragung einer Vormerkung zu sichern, vgl. LG Traunstein N J W 62 2207). Wird der Nießbraucher für tot erklärt, so begründet dies nach § 9 Abs. 1 VerschG nur die Vermutung seines Verstorbenseins; die Todeserklärung führt daher, wenn der Nachweis ihrer Unrichtigkeit erbracht wird (§§ 30 ff aaO), nicht zum Erlöschen des Nießbrauchs. Wer stirbt, nachdem ihm ein Grundstücksnießbrauch bewilligt wurde, darf nicht mehr als Berechtigter in das Grundbuch eingetragen werden, und seine trotzdem erfolgte Eintragung läßt sich — weil der Nießbrauch unvererblich ist — auch nicht in eine solche zugunsten der Erben umdeuten ( O L G Hamm DNotZ 73 615). Bei Vorhandensein mehrerer Nießbrauchberechtigter hat der Tod eines von 2 ihnen regelmäßig nicht das Erlöschen des ganzen Nießbrauchs zur Folge. Wenn es sich um Bruchteilsgemeinschaft handelt (§§ 741 ff), erlischt vielmehr, sofern nichts Gegenteiliges vereinbart war, allein der Bruchteil des Versterbenden, während der Nießbrauch des (oder der) Überlebenden bestehen bleibt; der Eigentümer kann dann anstelle des weggefallenen Bruchteils und in dessen Höhe einen neuen Nießbrauchsbruchteil bestellen ( K G J 49 191 ; über die bis zu dieser Neubestellung zwischen Eigentümer und überlebendem Nießbraucher bestehende „Nutzungsgemeinschaft" vgl. ferner K G J W 36 2747). Den Beteiligten steht es aber auch frei, mehreren Personen einen Nießbrauch nach Bruchteilen in der Weise einzuräumen, daß mit dem Tode eines Berechtigten sein Bruchteil den Überlebenden zufallen, diesen mithin das ganze Nutzungsrecht unverkürzt verbleiben soll (RG D R 44 774 Nr. 14; K G Recht 1929 Nr. 1831 ; vgl. auch B G H (97)

§ 1061

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

W M 64 635, 636: aufschiebend bedingte Entstehung eines zusätzlichen Bruchteils). Sind die mehreren Nießbraucher Gesamtgläubiger im Sinne der §§ 428 ff (Gesamtberechtigte), so wird dadurch, daß einer von ihnen stirbt, das Nießbrauchsrecht — von dem Fall einer Befristung oder auflösenden Bedingung abgesehen — in seinem Bestand nicht berührt; denn es steht von vornherein jedem Gesamtberechtigten, unabhängig von der Lebensdauer der übrigen, bis zu dessen T o d zu (BayObLGZ 1955 155, 159). Auch bei dem Nießbrauch einer Gemeinschaft zur gesamten Hand ist im Zweifel anzunehmen, daß er nach dem Willen der Beteiligten erst mit dem Tode des letzten Gemeinschafters erlöschen soll (vgl. Wolff/Raiser§ 118 II 1). 3

2. Für Nießbrauchsrechte juristischer Personen ist die Abhängigkeit von der fortdauernden Existenz des Berechtigten (Rdn. 1) teilweise aufgehoben durch die Sonderregelung in § 1059 a Nr. 1 (vgl. Erläuterungen daselbst, insbesondere Rdn. 2 und 3). Liegt dagegen keine Gesamtrechtsnachfolge im dortigen Sinne vor oder wurde f ü r diesen Fall ein Ubergang des Nießbrauchs auf den Nachfolger ausdrücklich ausgeschlossen, dann bewendet es auch hier bei dem allgemeinen Grundsatz des § 1061 : der Nießbrauch teilt das rechtliche Schicksal der juristischen Person und erlischt gemäß Satz 2 mit ihr. „Erlöschen"ist allerdings bei solchen Personen nicht gleichbedeutend mit ihrer Auflösung, denn dann müssen erst noch die vermögensrechtlichen Beziehungen abgewickelt werden, und während dieses Stadiums (§§47 ff: „Liquidation"; AktG §§264 ff: „Abwicklung") besteht die juristische Person weiter. Darum geht auch der Nießbrauch erst mit Beendigung der Liquidation unter (RGZ 159 193, 199). Ähnlich verhält es sich im Konkurs, dessen Eröffnung den Nießbrauch noch nicht beseitigt (RG Recht 1916 Nr. 1903). Auf offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften, die zwar keine juristischen Personen sind, f ü r die aber ein Nießbrauch bestellt werden kann, ist § 1061 Satz 2 entsprechend anwendbar (vgl. R G Z 16 1; 155 75, 86; B G H Z 50 307, 310); nicht jedoch auf nichtrechtsfähige Vereine, weil dort lediglich die einzelnen Mitglieder nießbrauchsberechtigt sein können.

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3. Der Nießbrauch endet, wenn der Berechtigte gemäß Satz 1 oder Satz 2 zu existieren aufhört, kraft Gesetzes. Es bedarf dazu also keiner Löschung im Grundbuch, diese stellt vielmehr nur eine Berichtigung dar (§ 894); hierbei sind in formeller Hinsicht die §§ 22—24 G B O zu beachten (vgl. dazu LG München I D N o t Z 54 260; ferner zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen dem Verlangen des Eigentümers nach Aushändigung der zur Löschung erforderlichen Urkunden ein Zurückbehaltungsrecht aus §273 Abs. 1 oder 2 entgegengehalten werden kann, R G Z 141 220, 226). Neben § 1061 kommen noch weitere Erlöschensgründe in Betracht (Vorbem. vor § 1030 Rdn. 3). So kann etwa ein Nießbrauch auflösend bedingt (§158 Abs. 2) oder nur auf bestimmte Zeit (Endtermin, § 163) bestellt werden, oder sicherungshalber mit der Maßgabe, daß der Eigentümer nach Wegfall des Sicherungszwecks einen schuldrechtlichen Anspruch auf Aufhebung haben soll (BGH W M 66 653, 655). Aber auch in solchen Fällen behält es sein Bewenden bei § 1061, falls dessen Voraussetzungen sich früher erfüllen als der andere Erlöschensgrund; fällt also der Nießbraucher schon in einem Zeitpunkt weg, in dem die Bedingung noch nicht eingetreten, der Endtermin noch nicht verstrichen oder der Sicherungszweck noch nicht weggefallen ist, so endet der Nießbrauch mit dem Tode bzw. Erlöschen des Berechtigten. Wenn ein Nießbrauch bereits vor Inkrafttreten des BGB entstanden war, bestimmt sich gemäß Art. 184 EG sein Untergang nach den früheren Vorschriften (RG Gruchot 56 1161,1164).

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Nießbrauch (Rothe)

§§ 1062, 1063

§ 1062 Wird der Nießbrauch an einem Grundstücke durch Rechtsgeschäft aufgehoben, so erstreckt sich die Aufhebung im Zweifel auf den Nießbrauch an dem Zubehöre. E II 971; Ρ 3, 412. Nach § 1031 (vgl. die dortigen Erläuterungen) ergreift der Nießbrauch, wenn er 1 an einem Grundstück bestellt wird, im Zweifel (§926 Abs. 1 Satz 2) zugleich das im Zeitpunkt der Bestellung vorhandene Grundstückszubehör. Entsprechendes gilt laut § 1062 auch bei rechtsgeschäftlicher Aufhebung des Nießbrauchs. Diese geschieht nach näherer Maßgabe der §§875, 878 durch einseitige Erklärung (Verzicht) des Nießbrauchers gegenüber dem Grundbuchamt oder dem Begünstigten und durch die Löschung des Rechts im Grundbuch (über deren Bedeutung und die Unmöglichkeit, mit dinglicher Wirkung einen früheren Aufhebungszeitpunkt zu vereinbaren, vgl. B G H W M 75 144, 145); eine Zustimmung Dritter gemäß §876 ist nicht erforderlich, es sei denn, daß der Nießbrauch gepfändet worden ist (hier muß der Pfändungsgläubiger zustimmen, vgl. § 1059 Rdn. 7). Erlischt auf diese Weise der Nießbrauch am Grundstück, dann werden die Zubehörstücke, auf die er sich erstreckte, ebenfalls von der dinglichen Belastung frei. Es bedarf dazu also nicht der in § 1064 für bewegliche Sachen vorgeschriebenen besonderen Verzichtserklärung. Voraussetzung ist, daß der Nießbraucher den Willen hat, das Zubehör freizugeben; eine solche Willensrichtung ist nach der Auslegungsregel des §1062 („im Zweifel") anzunehmen. — Unabhängig von dieser Vorschrift kann der Nießbrauch am Grundstückszubehör aber auch jederzeit gemäß § 1064 aufgehoben werden.

§ 1063 Der Nießbrauch an einer beweglichen Sache erlischt, wenn er mit dem Eigentum in derselben Person zusammentrifft. Der Nießbrauch gilt als nicht erloschen, soweit der Eigentümer ein rechtliches Interesse an dem Fortbestehen des Nießbrauchs hat. E I 1016 Abs. 1, II 972; M 3, 531; Ρ 3, 412; 6, 390. 1. Vereinigen sich Nießbrauch und Eigentum in derselben Hand — was wegen 1 der grundsätzlichen Nichtübertragbarkeit (§1059) und der Unvererblichkeit (§1061) des Nießbrauchs nur dadurch geschehen kann, daß der Nießbraucher das Eigentum erwirbt —, so ist hinsichtlich der Rechtsfolgen zu unterscheiden zwischen Grundstücken und beweglichen Sachen. Der Grundstücksnießbrauch wird gemäß § 889 durch die Vereinigung in seinem Fortbestand nicht berührt (über die Möglichkeit, ihn von vornherein als „Eigentümernießbrauch" zu bestellen, § 1030 Rdn. 5). Bei beweglichen Sachen dagegen führt laut Abs. 1 das Zusammentreffen von Eigentum und dinglicher Belastung in einer Person regelmäßig (Ausnahme Rdn. 2) zum Erlöschen des Nießbrauchs. Voraussetzung ist, daß es sich um Alleineigentum handelt; wird der Nießbraucher lediglich Miteigentümer, dann bleibt sein Recht bestehen (§ 1009 Abs. 1). Bloße Ausübungsüberlassung nach § 1059 Satz 2 fällt nicht unter § 1063. Trotz seiner Vereinigung mit dem Eigentum besteht der Nießbrauch auf Grund 2 der Sonderregelung in Abs. 2 insoweit fort („gilt als nicht erloschen", vgl. dazu Prot. 6 390), als dies im rechtlichen Interesse des Eigentümers liegt. Letzteres ist insbesondere der Fall bei Vorhandensein eines weiteren, dem des Eigentümers im Range gleichste(99)

§§ 1064, 1065

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

henden (§ 1060) oder nachstehenden Nießbrauchs. Gleiches gilt, wenn die Nießbrauchsache mit dem Pfandrecht eines Dritten belastet ist (§§ 1242 Abs. 2 Satz 2, 1247 Satz 2). Auch bei Eigentumserwerb unter auflösender Bedingung (§158 Abs. 2) oder unter Bestimmung eines Endtermins (§ 163) kann dem Eigentümer daran gelegen sein, daß der Nießbrauch weiterbesteht. 3

2. § 1063 findet gemäß §1072 auch bei Nießbrauch an Rechten mit der Maßgabe Anwendung, daß es dort auf den Unterschied zwischen Grundstücken und beweglichen Sachen (Rdn. 1) nicht ankommt.

§ 1064 Zur Aufhebung des Nießbrauchs an einer beweglichen Sache durch Rechtsgeschäft genügt die Erklärung des Nießbrauchers gegenüber dem Eigentümer oder dem Besteller, daß er den Nießbrauch aufgebe. E I 1016 Abs. 2, II 973; M 3, 531 f; Ρ 3, 412, 457; 4, 592 ff, 608 f. 1

1. Während die rechtsgeschäftliche Aufhebung eines Grundstücksnießbrauchs gemäß § 875 sowohl Verzichtserklärung als auch grundbuchliche Löschung erfordert (§ 1062 Rdn. 1), genügt bei beweglichen Sachen eine formlose Erklärung des Nießbrauchers (ohne daß dieser, wie es § 959 für den Eigentumsverzicht gebietet, auch den Besitz aufgeben muß). Dem Nießbraucher steht es frei, seine Aufgabeerklärung entweder an den Eigentümer zu richten oder an den Besteller, und zwar an letzteren — hierin weicht § 1064 von der Regel des § 1058 ab — auch dann, wenn er weiß, daß der Besteller nicht Eigentümer ist. Es handelt sich um eine einseitige Erklärung·, ihrer Annahme seitens des Erklärungsgegners bedarf es nicht. Ebensowenig braucht ein Dritter, dem der Nießbraucher nach § 1059 Satz 2 die Ausübung seines Rechts überlassen hat oder zu überlassen verpflichtet ist, der Aufhebung zuzustimmen. Notwendig ist dagegen die Zustimmung dessen, der den Nießbrauch gepfändet hat (§ 1059 Rdn. 7). Mieter und Pächter genießen im Falle der Nießbrauchaufhebung den Schutz des § 1056 (vgl. insbesondere daselbst Abs. 2 Satz 2).

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Eine Rückgabe der Sache ist gemäß § 1064 weder erforderlich, noch bringt sie für sich allein den Nießbrauch zum Erlöschen. Nach Lage des Einzelfalls kann jedoch darin, daß der Nießbraucher die Sache zurückgewährt, eine Erklärung seines Aufgabewillens durch schlüssiges Verhalten liegen; dabei macht es (anders 11. Aufl. Anm. 1 a. E.) keinen Unterschied, ob die Rückgabe zu Händen des Eigentümers oder des Bestellers erfolgt.

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2. Uber die Anwendbarkeit des §1064 auf Nießbrauch an Rechten, auch soweit diese ein Grundstück belasten, vgl. §1072.

§ 1065 Wird das Recht des Nießbrauchers beeinträchtigt, so finden auf die Ansprüche des Nießbrauchers die für die Ansprüche aus dem Eigentume geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung. E I 1017, II 974; M 3, 509, 532 f; Ρ 3, 412 f. (100)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1065

1. Der Rechtsschutz des Nießbrauchers gegenüber Dritten, die ihn in der Aus- 1 übung seines Rechts beeinträchtigen, regelt sich in erster Linie nach den hier entsprechend anwendbaren Vorschriften der §§985—1007 („Ansprüche aus dem Eigentum"). a) Hiernach kann der Nießbraucher — ebenso wie der Eigentümer und unab- 2 hängig von diesem — die Sache herausverlangen, wenn ihm deren Besitz entzogen oder vorenthalten wird (§ 985); ihm stehen dann zugleich die gesetzlichen Ansprüche aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis auf Herausgabe oder Vergütung der Nutzungen sowie auf Schadensersatz zu (§§987—993). Bei sonstigen Beeinträchtigungen hat er gegen den „Störer" einen Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruch (§ 1004; vgl. dazu § 1027 Rdn. 2 und 4). Für seine Eigenschaft als Nießbraucher streitet, falls er Besitzer ist oder war, die Vermutung des § 1006. Außerdem kommen die Rechte aus § 1005 (Abholanspruch) und § 1007 (petitorischer Anspruch aus früherem Besitz) in Betracht. Steht der Nießbrauch mehreren Personen nach Bruchteilen zu, so gilt § 1011 entsprechend. b) Wer auf Grund dieser Vorschriften vom Nießbraucher in Anspruch genom- 3 men wird, darf ihm regelmäßig die gleichen Einwendungen entgegenhalten, wie er sie auch gegenüber dem Eigentümer hätte. Er kann insbesondere geltend machen, daß er zum Besitz berechtigt sei (§986), oder Gegenansprüche auf Verwendungsersatz erheben (§§994—1003). Darüber hinaus ist er zur Nutzungsherausgabe oder -Vergütung auch insoweit nicht verpflichtet, als die betreffende Nutzung infolge eines Ausschlusses gemäß §1030 Abs. 2 dem Nießbraucher nicht gebührt. Andererseits vermag er sich, wenn er Früchte im Ubermaß gezogen hat, nicht auf die Regelung in § 1039 zu berufen, wonach der Nießbraucher hierfür dem Eigentümer Wertersatz zu leisten hat; denn die letztgenannte Verpflichtung entsteht erst bei Beendigung des Nießbrauchs. Für die Frage, ob und inwieweit im Einzelfall der Anspruchsgegner notwendige Verwendungen gemäß § 994 Abs. 2 i. V. m.· § 683 ersetzt verlangen kann, kommt es auf das Interesse und den Willen nicht des Eigentümers, sondern des Nießbrauchers an. c) Anspruchsberechtigt bleibt neben dem Nießbraucher grundsätzlich auch der 4 Eigentümer, da § 1065 seine Rechte nicht einschränkt (über ihr Verhältnis zueinander vgl. Mot. 3 509, 532). Machen beide einen Anspruch gemeinsam gerichtlich geltend, so sind sie einfache Streitgenossen (§§ 59 ff ZPO). Herausgabe der Sache gemäß § 985 darf der Eigentümer nur mit der Maßgabe verlangen, daß der Besitz dem Nießbraucher eingeräumt werde. Auf Herausgabe von Nutzungen, die unter den Nießbrauch fallen, oder auf Ersatz ihres Wertes hat lediglich der Nießbraucher Anspruch. Dagegen ist er zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen Unterganges oder Verschlechterung der Sache oder wegen Unmöglichkeit ihrer Herausgabe nur insoweit befugt, als er selber durch das schädigende Ereignis betroffen wird. Ihm steht auch nicht (etwa in entsprechender Anwendung der §§ 1046, 1075, 1079) ein Recht auf Einräumung eines Nießbrauchs an der dem Eigentümer gebührenden Entschädigungssumme zu (Mot. 3 509) ; der Eigentümer ist jedoch auf Verlangen des Nießbrauchers verpflichtet, den wegen Verschlechterug der Sache empfangenen Geldbetrag zu ihrer Wiederherstellung zu verwenden, soweit dies einer ordnungsmäßigen Wirtschaft entspricht (vgl. §§ 1039, 1046). Über die Pflicht des Nießbrauchers, den Eigentümer bei Eingriffen oder Rechtsanmaßungen Dritter zu benachrichtigen, vgl. §1042; diese Vorschrift findet auch dann Anwendung, wenn der Nießbraucher seinerseits gemäß § 1065 gegen den Störer vorgeht. 2. Als weitere Rechtsbehelfe, mit denen der Nießbraucher sich gegen Beein- 5 trächtigungen seitens Dritter zur Wehr setzen kann, kommen Ansprüche aus unerlaubter Handlung (§§ 823 ff) und ungerechtfertigter Bereicherung (§§812 ff) in Betracht, so(101)

§ 1066

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

weit sie nicht durch die Sonderregelung in den §§987 ff ausgeschlossen oder eingeschränkt werden ( B G H Z 41 157; 55 176; B G H W M 73 560, 563). Erstreckt sich der Nießbrauch auf eine Grunddienstbarkeit und wird diese beeinträchtigt, so hat der Nießbraucher, soweit dadurch auch sein eigenes Recht Einbuße erleidet, einen Anspruch aus § 1027 (vgl. daselbst Rdn. 3). 6

3. Wenn die Beeinträchtigung nicht von außenstehenden Dritten, sondern vom Eigentümer oder Besteller ausgeht, bestimmt sich der Rechtsschutz des Nießbrauchers nach dem schuldrechtlichen Vertrag, auf Grund dessen der Nießbrauch bestellt worden ist; gegenüber dem Eigentümer kann auch das zwischen ihm und dem Nießbraucher bestehende gesetzliche Schuldverhältnis (Vorbem. vor § 1030 Rdn. 2) die Anspruchsgrundlage bilden.

§ 1066 Besteht ein Nießbrauch an dem Anteil eines Miteigentümers, so übt der Nießbraucher die Rechte aus, die sich aus der Gemeinschaft der Miteigentümer in Ansehung der Verwaltung der Sache und der Art ihrer Benutzung ergeben. Die Aufhebung der Gemeinschaft kann nur von dem Miteigentümer und dem Nießbraucher gemeinschaftlich verlangt werden. Wird die Gemeinschaft aufgehoben, so gebührt dem Nießbraucher der Nießbrauch an den Gegenständen, welche an die Stelle des Anteils treten. E I 985, II 975; M 3, 4 9 7 f f ; Ρ 3, 387; 4, 597. 1

1. Auch Teile einer Sache können mit einem Nießbrauch belastet werden. W ä h rend dies bei realen Sachteilen nur möglich ist, wenn sie keine wesentlichen Bestandteile sind (§93; bei Grundstücken ist außerdem § 7 Abs. 1 GBO zu beachten), bestehen hinsichtlich der Nießbrauchbelastung ideeller Bruchteile keine Einschränkungen. Es handelt sich um Sacknießbrauch, nicht um Nießbrauch an einem Recht (Mot. 3 540). Zur Entstehung gelangt der Bruchteilsnießbrauch nach den allgemeinen Regeln (Vorbem. vor § 1030 Rdn. 3); um ihn rechtsgeschäftlich zu bestellen, bedarf es daher einer Einigung zwischen Bruchteilsinhaber und Erwerber, zu der dann (§§ 873, 1032) bei Grundstücken noch der Eintrag in das Grundbuch, bei beweglichen Sachen — anstelle der Ubergabe — die Einräumung des Mitbesitzes hinzukommen muß. Die Vorschriften des § 1066 betreffen lediglich den Nießbrauch am Anteil eines Miteigentümers (über ihre Anwendbarkeit auf weitere Fälle vgl. Rdn. 5).

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a) Die besondere Rechtsstellung des Bruchteilsnießbrauchers ergibt sich daraus, daß derjenige, von dem er sein Recht ableitet, mit anderen Personen in einem Gemeinschaftsverhältnis steht und infolgedessen in der freien Verfügung über die gemeinsame Sache beschränkt ist (Miteigentum nach Bruchteilen, vgl. §§ 1008, 741 ff). N u r innerhalb der Grenzen, die hierdurch dem Inhaber des mit dem Nießbrauch belasteten Miteigentumsanteils gezogen sind, kann auch der Nießbraucher die Sache nutzen sowie in sonstiger Weise nach Maßgabe des gesetzlichen Schuldverhältnisses oder der bei Bestellung getroffenen Vereinbarungen auf sie einwirken. Er übt aber in diesem Rahmen die „seinem" Miteigentümer gemäß §§743 ff, 1011 zustehenden Befugnisse, soweit sie die Verwaltung und Benutzung der Sache betreffen, kraft dinglichen Rechts selbständig und anstelle des Miteigentümers aus (Abs. 1 des § 1066); insbesondere hat er bei einer Beschlußfassung nach §745 mitzuwirken und kann, solange ein derartiger Beschluß noch aussteht, die Zustimmung der übrigen Miteigentümer zu der vorgeschlagenen Re(102)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1066

gelung verlangen. Geht es allerdings um eine Umgestaltung oder wesentliche Veränderung der gemeinschaftlichen Sache (§§ 1037 Abs. 1, 745 Abs. 3) oder um eine sonstige die Grenzen des Nutzungsrechts überschreitende Maßnahme, so bedarf der Nießbraucher, wenn er darin einwilligen möchte, der Zustimmung „seines" Miteigentümers. Er ist auch an eine vor Bestellung des Nießbrauchs von den Miteigentümern mit Stimmenmehrheit getroffene Vereinbarung über die Verwaltung und Benutzung nach § 746 gebunden; bei Grundstücken wirkt jedoch eine von § 743 abweichende Nutzungsvereinbarung nur dann gegen den Nießbraucher, wenn sie gemäß § 1010 im Grundbuch eingetragen ist ( B G H 2 40 326; hiernach hat der mit dem Nießbrauch beschwerte Miteigentümer den übrigen Teilhabern gegenüber für die Einhaltung der Vereinbarung durch den Nießbraucher einzustehen, vgl. dazu Fischer LM § 1010 Nr. 1). Solange der Nießbraucher sein Recht zum Mitgebrauch der gemeinschaftlichen Sache (§ 743 Abs. 2) nicht ausübt, werden die anderen Miteigentümer dadurch, daß sie die Nutzungen für sich allein ziehen, nicht ungerechtfertigt bereichert, sind aber möglicherweise dem Nießbraucher zum Schadensersatz verpflichtet, wenn sie ihm die Ausübung seiner Rechte aus § 1066 Abs. 1 hartnäckig verweigert haben (BGH LM §743 Nr. 3/4). Eine Verpflichtung, die Lasten der Sache und die Kosten ihrer Erhaltung, Verwaltung und gemeinschaftlichen Benutzung gemäß §748 anteilig zu tragen, erwächst dem Nießbraucher gegenüber den übrigen Miteigentümern nicht, sondern diese müssen sich an den Inhaber des mit dem Nießbrauch belasteten Eigentumsbruchteils halten ; ob und in welchem Umfang letzterer gegen den Nießbraucher einen Anspruch auf Lasten- und Kostentragung hat, ergibt sich aus den Vereinbarungen zwischen ihnen beiden und aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis (Adamkiewicz ArchBürgR 31 21, 30); zum anteiligen Ersatz von Bauaufwendungen ist im Zweifel der Nießbraucher nur verpflichtet, soweit sie den Rahmen des § 1041 nicht überschreiten (BGH LM aaO). b) Wegen der großen Tragweite, die eine Aufhebung der Gemeinschaft 3 (§§ 749 ff) sowohl für den Bruchteilsnießbraucher als auch für den Miteigentümer hat, bedarf es hier, damit keiner von ihnen durch den anderen in seinen Rechten geschmälert werde, eines einheitlichen Vorgehens. Laut Abs. 2, wonach die Aufhebung nur „ von "beiden gemeinschaftlich „verlangt werden" kann, sind sie dinglich Mitberechtigte, und zwar im aktiven wie im passiven Sinne (zur sprachlichen Fassung der Vorschrift vgl. Prot. 3 387): um das Aufhebungsverlangen geltend zu machen, müssen Nießbraucher und Miteigentümer zusammenwirken, und jeder andere Miteigentümer, der seinerseits die Gemeinschaft aufgehoben wissen möchte, muß sein Verlangen auch gegen die beiden gemeinsam richten. Kommt es wegen der Aufhebung zum Prozeß, so sind der Miteigentümer und der Nießbraucher notwendige Streitgenossen (§62 Z P O ) ; in der Teilungsversteigerung gehören sie beide zu den Beteiligten (§9 ZVG). Im Innenverhältnis ist jeder dem anderen gegenüber verpflichtet, zur Herbeiführung einer Gemeinschaftsaufhebung mitzuwirken, wenn dies den Grundsätzen ordnungsmäßiger Wirtschaft entspricht. c) Zum Ausgleich dafür, daß der Nießbraucher mit der Gemeinschaftsaufhe- 4 bung (Rdn. 3) sein Recht am früheren Miteigentumsanteil verliert, „gebührt" ihm laut Abs. 3 der Nießbrauch an den Ersatzgegenständen, die an die Stelle des Anteils treten. Wegen dieser Formulierung ist im Schrifttum und bis 1969 auch in der Rechtsprechung nahezu einhellig angenommen worden, jener Ersatznießbrauch entstehe nicht kraft Gesetzes, also im Wege dinglicher Surrogation; vielmehr habe der Nießbraucher nur einen schuldrechtlichen Anspruch darauf, daß ihm an den genannten Gegenständen ein Nießbrauch bestellt werde (11. Aufl. Anm. 3, ebenso alle neueren Kommentare; vgl. KGJ 43 268; RGZ 84 395). Zu § 1258 Abs. 3 indessen, der für das rechtsgeschäftlich be(103)

§ 1067

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

stellte Pfandrecht eine entsprechende Regelung enthält, hat nunmehr der B G H (VIII. Zivilsenat) in einer grundlegenden Entscheidung den gegenteiligen Standpunkt vertreten ( B G H Z 52 99; ferner das — zwischen denselben Parteien ergangene — Urteil des VI. Zivilsenats N J W 72 1045). Unter diesen Umständen erscheint es zweifelhaft, ob an der bisherigen Auslegung des §1066 Abs. 3 künftig noch festgehalten werden kann. Mag sie auch dem Gesetzeswortlaut näherkommen und mit den Gesetzesmaterialien im besseren Einklang stehen (Mot. 3 499; dazu Wellmann N J W 69 1903; R. Lehmann N J W 71 1545), so läßt andererseits das Erfordernis einheitlicher Rechtsanwendung es schwerlich zu, Nießbrauch und Vertragspfandrecht nach einer Gemeinschaftsaufhebung unterschiedlich zu behandeln; die Interessenlage ist in beiden Fällen die gleiche. O h n e dingliche Surrogation wäre auch der Nießbraucher nur unvollkommen gegen Rechtsnachteile geschützt; als notwendiger Teilnehmer an der Auseinandersetzung kann er zwar eine Zuteilung der Ersatzgegenstände an den Miteigentümer ohne gleichzeitige Nießbrauchbestellung verhindern, aber dies hilft ihm nicht gegenüber einem an sich rangschlechteren Pfändungspfandrecht, das anerkanntermaßen ( B G H Z 52 99, 105) kraft Gesetzes jene Gegenstände ergreift und damit den Vorrang bekäme. 5

2. Unerwähnt läßt das Gesetz den Bruchteilsnießbrauch an Sachen, die nicht im Miteigentum stehen. Daß indessen eine dingliche Belastung dieser Art möglich ist, also auch der Alleineigentümer Nießbrauch an ideellen Teilen bestellen kann, wird von jeher fast einhellig bejaht (Mot. 3 499) und ergibt sich bereits aus dem Fehlen einer einschränkenden Bestimmung, wie sie die §§ 1095, 1106, 1114, 1192 Abs. 1, 1199 f ü r dingliche Vorkaufsrechte, Reallasten und Grundpfandrechte enthalten (KG J W 36 2747). Zwischen Nießbraucher und Alleineigentümer kommt es hier zu einer tatsächlichen Nutzungsgemeinschaft, und auf diese ist § 1066 entsprechend anzuwenden mit der Folge, daß sich die Rechte und Pflichten der Teilhaber nach den §§741 ff bestimmen und die Gemeinschaft nur im beiderseitigen Einverständnis aufgehoben werden kann. Dagegen entfällt eine entsprechende Anwendbarkeit des § 1066, wenn ein Nießbrauch mehreren Personen gemeinschaftlich zusteht, sei es nach Bruchteilen, als Gesamtberechtigten oder zur gesamten H a n d ; maßgebend f ü r die Rechtsbeziehungen der verschiedenen Berechtigten untereinander sind dann die f ü r das jeweilige Gemeinschaftsverhältnis geltenden Gesetzesvorschriften, wobei freilich die grundsätzliche Nichtübertragbarkeit sowie Unvererblichkeit des Nießbrauchs zu gewissen Einschränkungen und Schwierigkeiten führen kann (vgl. im übrigen § 1030 Rdn. 4, § 1061 Rdn. 2). Bei Vorhandensein mehrerer Nießbrauchsrechte mit gleichem Rang ist § 1060 zu beachten.

§ 1067 Sind verbrauchbare Sachen Gegenstand des Nießbrauchs, so wird der Nießbraucher Eigentümer der Sachen; nach der Beendigung des Nießbrauchs hat er dem Besteller den Wert zu ersetzen, den die Sachen zur Zeit der Bestellung hatten. Sowohl der Besteller als der Nießbraucher kann den Wert auf seine Kosten durch Sachverständige feststellen lassen. Der Besteller kann Sicherheitsleistung verlangen, wenn der Anspruch auf Ersatz des Wertes gefährdet ist. E I 1018—1020, II 976; M 3, 533 ff; Ρ 3, 413. 1

1. Dieser letzte der Nießbrauchbelastung von Sachen gewidmete Paragraph behandelt den Sondertatbestand des sogenannten uneigentlichen Nießbrauchs. Die nor(104)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1067

male gesetzliche Regelung, die dem Nießbraucher Eingriffe in die Substanz und Verfügungen über die Sache verwehrt (Vorbem. vor § 1030 Rdn. 1), paßt nicht f ü r Fahrnisgegenstände, falls deren bestimmungsmäßiger Gebrauch gerade im Verbrauch oder in der Veräußerung besteht. Laut Abs. 1 Satz 1 erwirbt deshalb an solchen verbrauchbaren Sachen (§ 92) der Nießbraucher das Eigentum und muß dafür zu gegebener Zeit Wertersatz leisten. Seine Rechtsstellung ist also stärker als die eines gewöhnlichen Sachnießbrauchers: er hat, während diesem ein bloßes Nutzungsrecht an fremder Sache zusteht, die volle rechtliche Herrschaft und unterliegt lediglich einer schuldrechtlichen Ersatzpflicht. Der Eigentumsübergang auf ihn tritt kraft Gesetzes ein, ohne daß der Wille der Beteiligten darauf gerichtet zu sein braucht; die objektive Sacheigenschaft der Verbrauchbarkeit genügt. Eigentümer wird der Nießbraucher regelmäßig im Zeitpunkt der Nießbrauchbestellung. War allerdings die Sache ursprünglich nicht zum Verbrauch oder zur Veräußerung bestimmt und verwandelt sie sich erst nachträglich in eine „verbrauchbare" (ζ. B. ein Tier muß wider Erwarten geschlachtet werden), dann geht das Eigentum erst mit diesem späteren Ereignis über. Bei einer Mehrzahl von Nießbrauchsachen können, wenn nur ein Teil von ihnen verbrauchbar ist, die Eigentumsverhältnisse verschieden sein; so wird etwa der Nießbraucher eines kaufmännischen oder gewerblichen Unternehmens Eigentümer des Umlaufvermögens, nicht dagegen auch der anderen ihm zur Nutzung überlassenen Sachen (BGH W M 741219,1220). Das durch den Nießbrauch begründete gesetzliche Schuldverhältnis besteht bei 2 verbrauchbaren Sachen nicht, wie im Regelfall (Vorbem. vor § 1030 Rdn. 2), zwischen Nießbraucher und Eigentümer, sondern, weil der Nießbraucher selbst Eigentümer geworden ist, zwischen ihm und dem Besteller. Der bisherige Eigentümer bleibt, wenn er den Nießbrauch nicht bestellt hat, dieser aber wirksam entstanden ist (vgl. §§ 1032 Satz 2, 932, 933 f), auf Bereicherungsansprüche angewiesen, sei es gegen den Besteller (§816 Abs. 1 Satz 1) oder, im Falle unentgeltlichen Erwerbs, gegen den Nießbraucher (aaO Satz 2). Den Hauptinhalt des gesetzlichen Schuldverhältnisses bildet die Pflicht des Nießbrauchers zum Wertersatz (§ 1067 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2). Sie wird mit Beendigung des Nießbrauchs fällig. Die Höhe der alsdann an den Besteller zu entrichtenden Geldsumme bestimmt sich nach dem Wert, den die Sache zu der Zeit hatte, als das Eigentum auf den Nießbraucher überging (Rdn. 1). Diesen Wert kann jeder der beiden, um späteren Streitigkeiten vorzubeugen, auf seine Kosten durch Sachverständige feststellen lassen (Abs. 1 Satz 2); wegen der Durchführung im einzelnen wird auf die Erläuterungen zu § 1034 verwiesen. Statt der Befugnisse des Eigentümers nach §§ 1051 —1054 hat schließlich der Besteller, sofern sein Wertersatzanspruch gefährdet ist, ein Recht auf Sicherheitsleistung (Abs. 2); dieses setzt, abweichend von jenen Vorschriften, kein bestimmtes „Verhalten" des Nießbrauchers voraus, geschweige denn sein Verschulden, vielmehr genügt objektive Gefährdung; ist jemand, ζ. B. als Vermächtnisnehmer, zur Bestellung eines Nießbrauchs an verbrauchbaren Sachen verpflichtet, so kann er die Erfüllung dieser Verpflichtung, wenn eine solche Gefahrenlage besteht, solange verweigern, bis der Nießbraucher Sicherheit geleistet hat (§ 273). §1067 ist entsprechend anwendbar, wenn Nießbrauch an verbrauchbaren 3 Sachen nicht rechtsgeschäftlich bestellt, sondern durch Ersitzung erworben wurde (§ 1033). Ein solcher Erwerb setzt keinen auf Erlangung des Eigentums gerichteten Willen des Ersitzenden voraus. Gläubiger des Ersatzanspruchs, dessen Höhe sich nach dem Wert der Sache bei Vollendung der Ersitzung — nicht bei ihrem Beginn — richtet, ist dann der frühere Eigentümer. Der Nießbrauch an verbrauchbaren Sachen erlischt unter den gleichen Voraus- 4 Setzungen wie ein gewöhnlicher Nießbrauch, also insbesondere durch Tod der physi(105)

§ 1068

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

sehen bzw. Erlöschen der juristischen Person (§1061) oder durch Aufhebungserklärung des Nießbrauchers (§ 1064). Dagegen stellt hier die Vereinigung von Nießbrauch und Eigentum in derselben Hand (§ 1063) keinen Erlöschensgrund dar. 5

2. Da § 1067 kein zwingendes Recht enthält, sind abweichende Vereinbarungen zulässig. Die gesetzliche Regelung ist nicht ohne Mängel, zumal vom Standpunkt des Nießbrauchbestellers, dem sie (bei stetig sinkendem Geldwert!) bloß einen nach dem Wert der Sache in einem früheren Zeitpunkt bemessenen Geldersatzanspruch zubilligt; auch kann er, wenn er gleich zu Beginn sein Eigentum einbüßt, im Konkurs des Nießbrauchers nicht aussondern. Um dem wenigstens teilweise abzuhelfen, können die Beteiligten, falls es sich um eine vertretbare Sache handelt (§91), etwa vereinbaren, daß der Besteller bei Beendigung des Nießbrauchs nicht in Geld entschädigt wird, ihm vielmehr eine Sache gleicher Art und Güte zurückzuerstatten ist. In Betracht kommt ferner eine Regelung, die dem Nießbraucher anstelle des Eigentums ein weitgehendes Verfügungsrecht über die Sache gewährt (sog. Verfügungsnießbrauch, vgl. Vorbem. vor §1030 Rdn. 4, § 1048 Rdn. 1) : Der Besteller bleibt weiterhin Eigentümer, und zwar solange, bis der Nießbraucher die Sache verbraucht oder veräußert hat, wozu dieser, ohne den Einschränkungen der §§1036 Abs. 1, 1037 zu unterliegen, im Rahmen ordnungsmäßiger Wirtschaft befugt ist. Die Verfügungsbefugnis bildet zusammen mit dem Nießbrauch ein einheitliches Recht, das auch im Konkurs des Bestellers seine Wirksamkeit behält. Für die H ö h e des Wertersatzes, den der „Verfügungsnießbraucher" dem Besteller leisten muß (Rdn. 2), kommt es hier auf den Zeitpunkt des Verbrauchs oder der Veräußerung an. Im Zweifel kann der Besteller auch in solchen Fällen gemäß §1067 Abs. 2 Sicherheitsleistung verlangen (Rdn. 2 a. E.).

II. Nießbrauch an Rechten

§ 1068 Gegenstand des Nießbrauchs kann auch ein Recht sein. Auf den Nießbrauch an Rechten finden die Vorschriften über den Nießbrauch an Sachen entsprechende Anwendung, soweit sich nicht aus den §§ 1069 bis 1084 ein anderes ergibt. E I 1021, II 977; M 3, 538 ff; Ρ 3, 413. Übersicht Rdn. I. Rechte als Gegenstand des Nießbrauchs 1. Allgemeines 2. Gegenstand der Belastung a) Einschränkungen der Belastbarkeit b) Rechte, an denen Nießbrauch zulässig ist 3. Rechtsstellung des Nießbrauchers . .

1

1-5 1 2-3

2 3 4

Rdn. 4. Entstehung,Erlöschen,Pfändung . .

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II. Sonderfälle : Nießbrauch an GesellSchaftsanteilen

1. Gesellschaftliche Beteiligungen. Problematik 2. Beteiligungen an Personengesellschaften 3. Aktien und GmbH-Geschäftsanteile

6-11

6-7 8-10 11

I. 1. Der alten Streitfrage, ob ein Recht in gleicher Weise wie eine Sache mit einem anderen Recht belastet werden könne, haben die BGB-Verfasser nur theoretische Bedeutung beigemessen (Mot. 3 539) und, den Bedürfnissen der Praxis Rechnung tragend, positiv bestimmt, daß Nießbrauch jedenfalls auch an Rechten zulässig ist (Abs. 1 ; die gleiche Bestimmung enthält § 1273 für das Pfandrecht). Kraft seiner dinglichen (106)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1068

Natur ergreift der Rechtsnießbrauch das ihm unterworfene Recht unmittelbar und schließt Einwirkungen anderer aus. Jedoch braucht das belastete Recht seinerseits kein dingliches zu sein. Vielmehr kommen grundsätzlich (Ausnahmen in Rdn. 2) Rechte jeder Art, insbesondere auch obligatorische, als Belastungsgegenstand in Betracht. Handelt es sich beispielsweise um eine Forderung, so steht der Nießbraucher nicht etwa bloß in persönlichen Rechtsbeziehungen zum Gläubiger oder zum Schuldner, sondern hat Rechte allen dritten Personen gegenüber, soweit der Inhalt seiner Berechtigung dies erfordert (KGJ 40 163, 165). Als dingliches Recht bleibt der Rechtsnießbrauch auch im Konkurs des Bestellers wirksam. 2. a) Der Kreis der zur Belastung geeigneten Rechte ist in mehrfacher Hinsicht 2 eingeschränkt. Zunächst kann gemäß $ 1069 Abs. 2 an Rechten, die nicht übertragbar sind, kein Nießbrauch bestellt werden (näheres unter § 1069 Rdn. 2). Eine weitere Einschränkung folgt aus dem Wesen des Nießbrauchs: da er seinen Inhaber zum Nutzungsziehen berechtigt, scheiden solche Rechte aus, die weder unmittelbar noch mittelbar Nutzungen abzuwerfen vermögen; hierher gehören vor allem Vorkaufsrechte, auch wenn sie ausnahmsweise (§514) übertragbar sind, und Wiederkaufsrechte. Kein Recht im Sinne des § 1068 ist ferner das Eigentum; denn dort erfaßt ein Nießbrauch unmittelbar die Sache, an der das Eigentum besteht. Ebenfalls nicht um Rechts-, sondern um Sachnießbrauch handelt es sich, wenn der ideelle Bruchteil einer Sache belastet wird (§ 1066 Rdn. 1). Gleiches gilt für alle Rechte, auf welche die Vorschriften über Grundstücke entsprechende Anwendung finden (grundstücksgleiche Rechte); dies sind namentlich das Erbbaurecht (§ 11 ErbbauVO), das Wohnungseigentum (§§ 1 ff W E G ) , das Wohnungserbbaurecht (§ 30 W E G ) und die nach Landesrecht den Grundstücken gleichgestellten Berechtigungen (nicht dagegen das Dauerwohnrecht, vgl. Rdn. 3). Auch der Nießbrauch am dinglichen Herausgabeanspruch des Eigentümers stellt sich als Sachnießbrauch dar. b) Liegt keiner der vorgenannten Ausnahmetatbestände vor (Rdn. 2), so ist 3 § 1068 anwendbar, ohne Rücksicht auf die besondere Art des zu belastenden Rechts. Das gilt in gleicher Weise für dingliche wie für persönliche Rechte. In Betracht kommen ζ. B. Reallasten und Grundpfandrechte, das Dauerwohnrecht gemäß §§ 31 ff W E G , Urheberund Patentrechte, gewisse Anteilsrechte (über letztere unten Rdn. 6 ff). Ferner die Rechte aus gegenseitigen Verträgen (a. M. Planck/Brodmann Anm. 1), insbesondere der Anspruch auf Ubereignung einer gekauften Sache (sofern sich aus ihr Nutzungen ziehen lassen), auch das Anwartschaftsrecht dessen, der unter Eigentumsvorbehalt gekauft hat; im Zweifel darf der Nießbraucher in solchen Fällen die zum Erwerb des Eigentums erforderliche Gegenleistung verauslagen, um dann seinerseits den Nießbrauch an der Sache zu erlangen. Anteile von Miterben am Nachlaß (§ 2033) können ebenfalls Gegenstand eines Rechtsnießbrauchs sein, und zwar bestimmt sich hier die Rechtslage auch dann nach §1068 und nicht nach den §§ 1085 ff, wenn sämtliche Erbanteile mit dem Nießbrauch belastet sind; erst nach erfolgter Nießbraucheinräumung an allen zum Nachlaß gehörenden Einzelgegenständen kommt § 1089 zum Zuge (RGZ 153 29, 30 f). Besonders geregelt ist der Nießbrauch an Leibrenten und ähnlichen Rechten (§ 1073), an Forderungen im allgemeinen (§§ 1074 f) sowie an solchen, die verzinslich sind, im besonderen (§§ 1076—1079), an Grund- und Rentenschulden (§ 1080) und an Inhaber- und bestimmten Orderpapieren (§§ 1081 —1084). 3. Die Rechtsstellung des Nießbrauchers ist grundsätzlich die gleiche wie bei 4 einem Sachnießbrauch, so daß in erster Linie die für diesen geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung finden (Abs. 2). Er hat die Befugnis, die Nutzungen des dem (107)

§ 1068

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

Nießbrauch unterworfenen Rechts zu ziehen, w ä h r e n d ihm, von bestimmten Ausnahmefällen a b g e s e h e n , V e r f ü g u n g e n ü b e r das R e c h t als solches v e r w e h r t sind. D a s mit d e r Beg r ü n d u n g des N i e ß b r a u c h s e n t s t e h e n d e gesetzliche Schuldverhältnis, aus d e m f ü r die Beteiligten wechselseitige R e c h t e u n d P f l i c h t e n e n t s p r i n g e n (vgl. V o r b e m . v o r § 1 0 3 0 R d n . 2), b e s t e h t hier z w i s c h e n d e m Nießbraucher u n d d e m Inhaber des belasteten R e c h t s ; w e n n Besteller u n d R e c h t s i n h a b e r v e r s c h i e d e n e P e r s o n e n sind, gilt § 1058 e n t s p r e c h e n d . I n d e s s e n e r g e b e n sich d a r a u s , d a ß d e r R e c h t s n i e ß b r a u c h eines k ö r p e r l i c h e n G e g e n s t a n d e s e r m a n g e l t , B e s o n d e r h e i t e n u n d n o t w e n d i g e Abweichungen v o n d e n allgem e i n e n R e g e l n . D e m w i r d in d e n B e s t i m m u n g e n d e r §§ 1069 ff R e c h n u n g g e t r a g e n ; es g e h t d a b e i u n t e r a n d e r e m d a r u m , w i e eine A b t r e t u n g , A u f h e b u n g o d e r Ä n d e r u n g des b e lasteten R e c h t s sich auf d e n B e s t a n d des N i e ß b r a u c h s a u s w i r k t , f e r n e r u m die b e s o n d e r e A u s g e s t a l t u n g d e r V e r f ü g u n g s m a c h t des N i e ß b r a u c h e r s bei F o r d e r u n g e n , u m dingliche S u r r o g a t i o n u n d u m die Besitzverhältnisse a n W e r t p a p i e r e n . F r ü c h t e u n d G e b r a u c h s vorteile, w e l c h e das R e c h t g e w ä h r t ( § § 9 9 Abs. 3, 100), fallen d e m N i e ß b r a u c h e r in d e r selben W e i s e z u , wie d e r R e c h t s i n h a b e r , w e n n kein N i e ß b r a u c h b e s t ü n d e , sie e r w e r b e n w ü r d e . S o w e i t das R e c h t n a t ü r l i c h e F r ü c h t e a b w i r f t , g e h e n diese mit d e r T r e n n u n g in das E i g e n t u m des N i e ß b r a u c h e r s ü b e r ; bei N i e ß b r a u c h a n e i n e m P a c h t r e c h t gilt das jed o c h n u r u n t e r d e n V o r a u s s e t z u n g e n des § 9 5 6 (d. h. w e n n die P a c h t s a c h e d e m N i e ß b r a u c h e r z u m Besitz überlassen ist, a n d e r e n f a l l s erst mit d e r B e s i t z e r g r e i f u n g ) . D e n A n s p r u c h auf sonstige, n i c h t z u d e n n a t ü r l i c h e n F r ü c h t e n g e h ö r e n d e N u t z u n g e n , ζ . B. auf M i e t - o d e r P a c h t z i n s , e r w i r b t d e r N i e ß b r a u c h e r mit d e r Bestellung des N i e ß b r a u c h s o d e r , w e n n die M i e t - b z w . P a c h t z i n s f o r d e r u n g erst s p ä t e r e n t s t e h t , mit i h r e r E n t s t e h u n g (vgl. R G Z 124 325, 329). D e r N i e ß b r a u c h a m R e c h t e r s t r e c k t sich a u c h auf die S c h a d e n s e r s a t z f o r d e r u n g , die d e m G l ä u b i g e r g e g e n d e n S c h u l d n e r e r w ä c h s t , w e n n dieser seine V e r p f l i c h t u n g e n n i c h t e r f ü l l t . A n einer ü b e r das belastete R e c h t ausgestellten S c h u l d u r k u n d e g e b ü h r t d e m N i e ß b r a u c h e r d e r Besitz (vgl. § 9 5 2 ) . W i r d d e r N i e ß b r a u c h e r d u r c h einen D r i t t e n in d e r A u s ü b u n g seiner B e f u g n i s s e b e e i n t r ä c h t i g t , so stehen i h m dieselben R e c h t s b e h e l f e z u G e b o t e wie d e m I n h a b e r des belasteten R e c h t s . 5

4. D e r R e c h t s n i e ß b r a u c h entsteht u n t e r d e n gleichen V o r a u s s e t z u n g e n w i e d e r N i e ß b r a u c h a n S a c h e n ( V o r b e m . v o r § 1030 R d n . 3), w o b e i allerdings die M ö g l i c h k e i t eines E r w e r b s d u r c h E r s i t z u n g m a n g e l s S a c h b e s i t z e s n i c h t in B e t r a c h t k o m m t . D e n r e g e l m ä ß i g e n E n t s t e h u n g s t a t b e s t a n d bildet die r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e B e s t e l l u n g ; h i e r ü b e r ist in § 1069 das N ä h e r e b e s t i m m t (vgl. die d o r t i g e n E r l ä u t e r u n g e n ) . F ü r das Erlöschen des R e c h t s n i e ß b r a u c h s gelten die § § 1 0 6 1 , 1063, 1064 e n t s p r e c h e n d , u n d z w a r mit d e r sich aus § 1072 e r g e b e n d e n B e s o n d e r h e i t ; d e r N i e ß b r a u c h erlischt f e r n e r , w e n n das belastete R e c h t a u f g e h o b e n w i r d o d e r aus s o n s t i g e m G r u n d e u n t e r g e h t , j e d o c h sind einer r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e n A u f h e b u n g d u r c h § 1071 gewisse S c h r a n k e n g e s e t z t ( Z u s t i m m u n g des N i e ß b r a u c h e r s e r f o r d e r l i c h ) . E i n e Übertragung des R e c h t s n i e ß b r a u c h s ist ausgeschlossen, lediglich seine A u s ü b u n g k a n n e i n e m a n d e r e n ü b e r l a s s e n w e r d e n (§ 1059). M a n g e l s U b e r t r a g b a r k e i t ist es a u c h nicht m ö g l i c h , ihn r e c h t s g e s c h ä f t l i c h z u v e r p f ä n d e n (§ 1274 Abs. 2) o d e r mit e i n e m a n d e r e n N i e ß b r a u c h z u b e l a s t e n (§ 1069 Abs. 2). D a g e g e n e r ö f f n e t § 857 Abs. 3 Z P O , e b e n s o w i e bei S a c h n i e ß b r a u c h , a u c h hier die M ö g l i c h keit d e r Pfändung u n d b e s c h r ä n k t e n V e r w e r t u n g des N i e ß b r a u c h s d u r c h d e n V o l l s t r e k k u n g s g l ä u b i g e r ( B G H Z 62 133; vgl. d a z u im e i n z e l n e n § 1059 R d n . 7).

II. Sonderfälle: Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen Schrifttum: Teichmann und Weber Z U G R 72 1 und 24; K o è / / / N J W 71 1337; Sudhoff Ν JW 71 481, N J W

74 2205 und GmbHRdsch.71 53. (108)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1068

1. Unter den Begriff des Rechtsnießbrauchs fällt auch die Belastung gesellschaft- 6 licher Beteiligungen; so handelt es sich ζ. B. bei Nießbrauchbestellung zugunsten eines Vermächtnisnehmers an Aktien, die zum Nachlaß gehören, nicht um Nießbrauch an einem Vermögen oder einer Erbschaft im Sinne der §§ 1085, 1089, vielmehr finden hier die Vorschriften der §§ 1068 ff Anwendung (BGH WM 68 696). Daß Beteiligungen an Handels- oder bürgerlich-rechtlichen Gesellschaften zum Gegenstand eines Nießbrauchs gemacht werden, geschieht —.im Zusammenhang mit steuerlichen Erwägungen — vorwiegend zum Zwecke der Altersversorgung, wenn etwa jemand bei Veräußerung seines Anteils sich oder seiner Ehefrau den Nießbrauch daran vorbehält. Ferner kann, zumal bei Familiengesellschaften, für den bisherigen Anteilsinhaber, der seine Rechtsposition beispielsweise auf den Sohn überträgt, die Absicht maßgebend sein, sich durch Nießbrauchsvorbehalt noch einen gewissen Einfluß auf den Geschäftsbetrieb zu sichern; manchmal wird, um dieses Ziel zu erreichen, auch umgekehrt verfahren, indem der Vater den Anteil behält und der Sohn seinerseits Nießbraucher wird. Da eine gesetzliche Regelung des Anteilsnießbrauchs fehlt und insbesondere 7 nichts darüber bestimmt ist, unter welchen Voraussetzungen und mit welchem Inhalt im einzelnen er bestellt werden kann, ergeben sich schwierige rechtliche Probleme, die ihren Ursprung vor allem darin haben, daß hier sachenrechtliche Normen und solche des Gesellschaftsrechts zusammentreffen und teilweise miteinander in Widerstreit geraten. Es bedarf deshalb einer Abgrenzung der Anwendungsbereiche. Weil ζ. B. nach einer verbreiteten Ansicht insbesondere bei Personengesellschaften einzelne Herrschafts- und Mitverwaltungsrechte — namentlich das Stimmrecht — nicht von dem Gesellschaftsanteil losgelöst und selbständig übertragen werden können (sog. >yAbspaltungsverbot"; vgl. darüber BGHZ 20 363; LM HGB § 105 Nr. 6 und § 109 Nr. 6), verfallen die Beteiligten nicht selten auf den Ausweg, dem Nießbraucher wesentlich mehr Befugnisse einzuräumen, als ihm nach der gesetzlichen Regelung zustehen würden, um ihn damit für die Dauer des Nießbrauchs praktisch zum Vollrechtsinhaber zu machen; dieses Ubermaß an äußerer Rechtsmacht muß dann aber im Innenverhältnis schuldrechtlich dadurch wieder ausgeglichen werden, daß der Nießbraucher dem Besteller gegenüber treuhänderisch verpflichtet bleibt, die durch die Nießbrauchsvorschriften gezogenen Grenzen einzuhalten (BGH WM 75 174, 175). — In den Einzelfragen herrscht noch weitgehende Unklarheit. Höchstrichterliche Entscheidungen sind bisher nur wenige ergangen, und das einschlägige Schrifttum, das die Problematik vorwiegend unter handels- und gesellschaftsrechtlichen oder steuerrechtlichen Gesichtspunkten behandelt (vgl. die vor Rdn. 6 angeführten Abhandlungen mit weiteren Zitaten), ist in sich uneinig, so daß es dort kaum einen Satz gibt, der nicht von anderer Seite in Zweifel gezogen wird. Die folgende Erörterung beschränkt sich auf knappe Stellungnahme zu den maßgeblichen Streitpunkten. Allgemein wird es sich für die an der Bestellung eines Anteilsnießbrauchs Beteiligten empfehlen, den Umfang der gewollten Belastung möglichst genau festzulegen und dabei auch auf den Inhalt des Gesellschaftsvertrages sowie auf die etwaige Notwendigkeit einer Zustimmung der übrigen Gesellschafter Bedacht zu nehmen. 2. Daß Beteiligungen an Personengesellschaften laut §719 Abs. 1, der auch für 8 offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften gilt (§$105, 161 HGB), unübertragbar sind, schließt ihre Belastbarkeit mit einem Nießbrauch nicht grundsätzlich aus, da jenes Übertragungsverbot nicht zwingenden Rechts ist, sondern abweichende Vereinbarungen zuläßt (vgl. §719 Rdn. 2). An solchen Beteiligungen kann daher, wenn der Gesellschaftsvertrag dies gestattet oder die anderen Gesellschafter zustimmen, der Nießbrauch bestellt werden (hiervon geht auch BGHZ 58 316 stillschweigend (109)

§ 1068

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

aus). Wie die Belastung sich dann für die Beteiligten auswirkt und welche Rechte und Pflichten ihnen daraus entspringen, hängt in erster Linie von den bei der Bestellung getroffenen Vereinbarungen ab. Denkbar sind auf jeden Fall, wenn darüber auch im einzelnen Streit besteht, verschiedene Formen des Nießbrauchs an Gesellschaftsanteilen. 9

Die am wenigsten weitgehende Gestaltungsmöglichkeit ist die Belastung des jährlichen Gewinnanteils oder des späteren Auseinandersetzungsguthabens, wozu es, weil § 717 Satz 2 die Übertragung der hierauf gerichteten Ansprüche ausdrücklich gestattet, nicht einmal des Einverständnisses der übrigen Gesellschafter bedarf; sie gewährt dem Nießbraucher über die eingeräumten Rechte hinaus keine gesellschaftsrechtlichen Befugnisse, er kann insbesondere bei der Verwaltung nicht mitwirken und ζ. B. einer seinen Gewinnbezug verkürzenden Rücklagenbildung, von krassen Ausnahmefällen abgesehen, nicht widersprechen (BGH W M 75 174) ; seine Rechtsstellung ist auch insofern ungünstig, als er nicht die ausgeschütteten Gewinne selbst, sondern lediglich — nach Maßgabe der §§ 1074, 1075 — die Nutzungen daran erhält. Letzterem Nachteil möchte eine im Schrifttum im Anschluß an Siebert (BB 56 1126) vertretene Meinung dadurch abhelfen, daß sie Nießbrauchbestellung am sogenannten „Gewinnstammrecht"vorschlägt; ob indessen ein solches, von der Mitgliedschaft zu trennendes Recht wirklich besteht und ob es, dem Wortlaut des § 1069 Abs. 2 entgegen, selbständig belastet werden könnte, erscheint zweifelhaft (vgl. Rohlff N J W 71 1337, 1340 f) und ist wohl zu verneinen. Wird dagegen, was unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist (Rdn. 8), die Gesellschaftsbeteiligung selbst zum Gegenstand des Nießbrauchs gemacht, so kann das auf die Weise geschehen, daß der Nießbraucher für die Dauer seiner Berechtigung die volle Rechtsstellung des Bestellers eingeräumt erhält, was praktisch auf eine Übertragung der Mitgliedschaft hinausläuft; er übt dann sämtliche Gewinnbezugs- und Verwaltungsbefugnisse kraft eigenen Rechts aus, haftet auch für die Gesellschaftsschulden, wird in das Handelsregister eingetragen (Hueck, Das Recht der O H G §27 118 Fußn. 30) und ist lediglich schuldrechtlich, wie ein Treuhänder, gegenüber dem Besteller gebunden, von seiner umfassenden Rechtsmacht keinen vereinbarungswidrigen Gebrauch zu machen und insbesondere nicht über den Gesellschaftsanteil zu verfügen (Rdn. 7). Uneinigkeit herrscht darüber, ob Anteilsnießbrauch sich auch in der Form einräumen läßt, daß der Nießbraucher, ohne vollständig in die Rechtsstellung eines Gesellschafters einzurücken, zusätzlich zum Gewinnbezug gewisse für die Sicherung seines Nutzungsanspruchs wesentliche Verwaltungsbefugnisse, soweit sie nicht in den Bestand des Gesellschaftsverhältnisses und des belasteten Anteils eingreifen, selbständig ausüben darf; von einem Teil des Schrifttums wird dies mit der Begründung abgelehnt, einzelne Mitgliedschaftsrechte könnten nicht von dem Gesellschaftsanteil abgespalten werden (vgl. oben Rdn. 7; der B G H hat die Frage in W M 75 174, 175 offengelassen), jedoch erscheint ein uneingeschränktes Festhalten am „Abspaltungsverbot", zum mindesten bei Kommanditanteilen, bedenklich und mit den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs nicht immer vereinbar (ebenso Fleck LM H G B § 109 Nr. 10); man wird daher auf die Umstände des Einzelfalles und die jeweilige Interessenlage abstellen müssen, wobei freilich, soweit es um die Ausübbarkeit des möglicherweise für das Schicksal der Gesellschaft bedeutsamen Stimmrechts durch den Nießbraucher geht, Zurückhaltung geboten ist.

10

Ohne Rücksicht auf die Ausgestaltung des Nießbrauchs im einzelnen (Rdn. 9) steht dem Nießbraucher eines Kommanditanteils, wenn die Gesellschaft die Anteile ihrer Mitglieder erhöht, ein Recht auf Vollerwerb des „jungen Anteils"nicht zu. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Erhöhung durch eigene Leistungen der Gesellschafter oder aus nicht ausgeschütteten Gewinnen finanziert wurde; denn insoweit handelt es sich um keinen Ertrag der belasteten gesellschaftlichen Beteiligung (BGHZ 58 316). (110)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1069

Über die steuerrechtliche Behandlung des Nießbrauchs an Kommanditanteilen vgl. BFH, Betrieb 73 1431. 3. Die Zulässigkeit des Nießbrauchs an Aktien und GmbH-Geschäftsanteilen 11 folgt aus der grundsätzlichen Übertragbarkeit dieser Rechte (§1069 Abs. 2). Bei der G m b H kann allerdings die Nießbrauchbestellung durch den Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen oder von der Zustimmung der übrigen Gesellschafter abhängig gemacht werden. Eine Regelung der wertpapierrechtlichen Besonderheiten, die sich zumal bei der Belastung von Inhaberaktien und bestimmten Arten von Namensaktien ergeben, enthalten die §§1081 ff. Allgemein lassen sich f ü r die AG und die G m b H die Herrschaftsbereiche der beiden Nießbrauchbeteiligten in der Weise gegeneinander abgrenzen, daß die mit dem belasteten Recht zusammenhängenden vermögensrechtlichen Befugnisse, solange die Belastung dauert, dem Nießbraucher zustehen, während die Verwaltungsrechte, soweit sie für den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft und ihren Bestand maßgeblich sind, in der Hand des Bestellers verbleiben. Über die Abgrenzung im einzelnen gibt es Meinungsverschiedenheiten. Ohne Frage gebührt aber der auf die Beteiligung entfallende Gewinn dem Nießbraucher; er hat also Anspruch auf den jährlichen Gewinnanteil bzw. die Dividende „seines" Gesellschafters (Aktionärs). Liquidationsquote und Einziehungsentgelt (§271 AktG, §§72, 34 G m b H G ) sind in entsprechender Anwendung der §§ 1077, 1079 an Nießbraucher und Anteilseigner gemeinsam zu zahlen, mit nachfolgender Nießbrauchbestellung an dem gezahlten Betrag. Das überaus umstrittene Problem des Stimmrechts dürfte — und zwar für beide Gesellschaftsformen einheitlich — schon aus Gründen der praktischen Durchführbarkeit dahin zu lösen sein, daß die Ausübung dieses Rechts, sofern nichts Abweichendes vereinbart wurde, allein dem Gesellschafter bzw. Aktionär zusteht. Nicht anders verhält es sich mit der Befugnis zur Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen (§§ 243 ff AktG) sowie zur Klage auf Feststellung ihrer Nichtigkeit (§ 249 AktG) ; nur Gesellschaftsmitglieder sind hier klageberechtigt (was indessen nicht ausschließt, daß der Nießbraucher, wie jeder Dritte, eine gewöhnliche Feststellungsklage nach §256 Z P O erheben kann, wenn die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind; vgl. Teichmann Z U G R 72 1, 12f). Das Bezugsrecht auf sog. „junge" Geschäftsanteile oder Aktien (§ 55 G m b H G , § 186 AktG) ist weder Frucht noch Gebrauchsvorteil, sondern Ausfluß der Mitgliedschaft ( B G H Z 58 316, 319); die neuen Anteilsrechte fallen daher dem Gesellschafter bzw. Aktionär und nicht dem Nießbraucher zu (vgl. §9 des Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln usw. vom 23.12. 59 BGBl. I 789; §212 AktG); jedoch kann sich aus dem, was bei Nießbrauchbestellung ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart wurde, eine Pflicht des Bestellers zur Einräumung des Nießbrauchs an diesen Anteilsrechten ergeben. Ebenfalls nicht zu den wirtschaftlichen Erträgen der gesellschaftlichen Beteiligung, die allein dem Nießbraucher zustehen, gehört schließlich das satzungsmäßige Recht des Gesellschafters auf Bekleidung einer Organstellung, ζ. B. eines Geschäftsführeramts, und auf die damit verbundene Vergütung (RGZ 170 358, 369).

§ 1069 Die Bestellung des Nießbrauchs an einem Rechte erfolgt nach den für die Übertragung des Rechtes geltenden Vorschriften. An einem Rechte, das nicht übertragbar ist, kann ein Nießbrauch nicht bestellt werden. E I 1022, 1023 S a t z l , II 978; M 3, 540f; Ρ 3, 413ff. (Hl)

§ 1069

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

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1. Begründet wird Rechtsnießbrauch regelmäßig durch rechtsgeschäftliche Bestellung (§ 1068 Rdn. 5). Diese vollzieht sich laut Abs. 1 — weil bei der dinglichen Belastung notwendig ein Teil der Gläubigerbefugnisse auf den Nießbraucher übergeht (Mot. 3 540) — in derselben Form, die f ü r eine Übertragung des betreffenden Rechts vorgeschrieben ist; die einschlägigen Vorschriften finden dann mit der Maßgabe Anwendung, daß der Bestellungsvertrag nicht den Ü b e r g a n g des Rechts, sondern die Entstehung eines Nießbrauchs daran z u m Inhalt hat (über die Notwendigkeit, dies in der Bestellungerklärung z u m Ausdruck zu bringen, vgl. K G O L G 12 130, 131). Z u r Nießbrauchbestellung an Forderungen genügt nach § 398 bloße Vereinbarung zwischen Gläubiger und Nießbraucher, und gleiches gilt gemäß § 413, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist, f ü r die Belastung anderer Rechte. Ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten findet grundsätzlich nicht statt; nur ausnahmsweise, w e n n das Gesetz dies besonders anordnet (ζ. B. in den §§ 892, 1138, 2366), wird der redliche Nießbraucherwerber geschützt; er m u ß auch ein dem Nießbrauch im Range vorgehendes Recht eines Dritten, etwa ein Pfandrecht, trotz guten Glaubens gegen sich gelten lassen, da 5 1032 Satz 2 Halbsatz 2 auf den Rechtsnießbrauch nicht anwendbar ist. An Inhaberpapieren und mit Blankoindossament versehenen Orderpapieren wird der Nießbrauch nach den Vorschriften bestellt, die den Eigentumserwerb an beweglichen Sachen betreffen (§§929 ff), wobei aber anstelle der Übergabe des Papiers die E i n r ä u m u n g des Mitbesitzes ausreicht (§1081 Abs. 2); bei anderen Orderpapieren bedarf es des Indossaments oder einer Abtretungsvereinbarung unter Aushändigung der U r k u n d e , während bei Rektapapieren nach den Regeln über die Abtretung des verbrieften Rechts zu verfahren ist. Nießbrauchbestellung an einem GmbH-Geschäftsanteil erfordert notarielle Beurkundung (§15 Abs. 3 G m b H G ) . Gleiches gilt f ü r die Belastung von Miterben-Anteilen (§2033 Abs. 1 Satz 2). Dingliche Anwartschaftsrechte, insbesondere das des Vorbehaltskäufers (§ 1068 Rdn. 3), müssen in der Form belastet werden, die f ü r eine Übertragung des jeweiligen Vollrechts (ζ. B. des Eigentums an der Kaufsache) vorgeschrieben ist. Z u r Nießbrauchbelastung von Rechten an Grundstücken ist gemäß § 873 Einigung und Grundbucheintrag erforderlich. Jedoch sind bei H y p o t h e k e n f o r d e r u n g e n , Grundschulden und Rentenschulden die Sondervorschriften der §§ 1117,1154, 1192,1199 zu beachten. Wird vom Grundstückseigentümer gleichzeitig eine H y p o t h e k und an ihr zugunsten eines Dritten der Nießbrauch bestellt, so bedarf es nach nahezu einhelliger Ansicht keiner Bewilligung des Hypothekengläubigers, vielmehr genügt die Eintragungsbewilligung des Eigentümers (RG W a r n R s p r . 1912 N r . 260; K G J F G 11 268; a. M. H a m b u r g O L G 16 171). O b Entsprechendes f ü r den Hypothekengläubiger gilt, wenn er die H y p o thek an einen anderen abtritt und sich zugleich den Nießbrauch daran vorbehält, ist streitig: Laut K G J 51 291 kann der gewollte Vorbehalt nur dadurch verwirklicht werden, daß der neue Hypothekengläubiger dem bisherigen den Nießbrauch bestellt (ebenso ein Teil des Schrifttums; vgl. 11. Aufl. Anm. 1 unter Bezugnahme auf § 1158 Anm. 7) ; dieser u. a. auf vermeintliche Unzulässigkeit eines Nießbrauchs am eigenen Recht gestützten Ansicht ist indessen, da dem Abtretenden ein rechtsschutzwürdiges Interesse an der Wirksamkeit seiner einseitigen Erklärung schwerlich abgesprochen werden kann (vgl. § 1030 Rdn. 5), nicht zu folgen, sondern der schriftliche Vorbehalt des bisherigen Gläubigers f ü r ausreichend zu erachten ( R G J W 15 1015; L G Altona SchlHA 1936 128); bei Briefhypotheken m u ß zur Entstehung des Nießbrauchs allerdings noch die tatsächliche oder Ersatz-Übergabe des Briefes hinzukommen ( R G Recht 1920 N r . 663—665). Z u r Nießbrauchbestellung an Kuxen ist schriftliche Form erforderlich (vgl. § 105 PrABergG).

2

2. Aus der Eigenart des Rechtsnießbrauchs als einer Teilüberlassung der dem (112)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1070

Gläubiger zustehenden Befugnisse (Rdn. 1 am Anfang) folgt zugleich: Gegenstand der dinglichen B e l a s t u n g k a n n ein R e c h t n u r sein, w e n n u n d soweit es ü b e r t r a g b a r ist (Abs. 2 ; d a ß hier, a n d e r s als in § 1274, d a s W o r t „ s o w e i t " f e h l t , ist o h n e sachliche Bed e u t u n g ) . V o r s c h r i f t e n , die eine Ü b e r t r a g u n g ausschließen o d e r e i n s c h r ä n k e n , f i n d e n sich z . B . in d e n § § 3 9 9 , 400, 514, 613, 664, 717, 847, 1092, 1098, 1103, 1300 ( ü b e r w e i t e r e R e c h t e , die k e i n e N i e ß b r a u c h b e l a s t u n g z u l a s s e n , vgl. § 1068 R d n . 2). A u c h an G r u n d d i e n s t b a r k e i t e n ( § 1 0 1 8 ) u n d s u b j e k t i v - d i n g l i c h e n R e a l l a s t e n ( § 1 1 0 5 Abs. 2) ist ein g e s o n d e r t e r N i e ß b r a u c h nicht m ö g l i c h , weil diese R e c h t e u n t r e n n b a r mit d e m E i g e n t u m a m h e r r s c h e n d e n G r u n d s t ü c k v e r b u n d e n sind u n d dessen N i e ß b r a u c h e r z u g l e i c h die N u t z u n g e n aus ihnen e r l a n g t . H y p o t h e k e n u n d P f a n d r e c h t e k ö n n e n n u r z u s a m m e n mit d e r jeweils g e s i c h e r t e n F o r d e r u n g belastet w e r d e n ( § § 1 1 5 3 Abs. 2, 1250 Abs. 1 S a t z 2). D i e U n z u l ä s s i g k e i t des N i e ß b r a u c h s an e i n e m a n d e r e n N i e ß b r a u c h e r g i b t sich aus § 1059 S a t z 1; w a s die n a c h S a t z 2 a a O s t a t t h a f t e A u s ü b u n g s ü b e r l a s s u n g a n einen D r i t t e n b e t r i f f t , s o w i r d d a d u r c h f ü r d e n N i e ß b r a u c h e r selbst, e n t g e g e n einer im S c h r i f t t u m v e r t r e t e n e n M e i n u n g (Wolff/Raiser§ 120 II F u ß n . 3; ähnlich 11. A u f l . A n m . 2 ) , n i c h t die M ö g l i c h k e i t e r ö f f n e t , seinerseits e i n e n N i e ß b r a u c h an seinem v e r m e i n t l i c h e n A u s ü b u n g s r e c h t z u bestellen, d a i h m ein solches o b l i g a t o r i s c h e s , v o n seiner d i n g l i c h e n N u t z u n g s b e r e c h t i g u n g z u u n t e r s c h e i d e n d e s selbständiges R e c h t n i c h t z u s t e h t ( B G H Z 62 133, 137 f ) ; lediglich d e r D r i t t e , d e m die A u s ü b u n g überlassen o d e r die Ü b e r l a s s u n g z u g e s a g t w u r d e , v e r m a g die i h m h i e r a u s e r w a c h s e n e n A n s p r ü c h e z u g u n s t e n einer w e i t e r e n P e r s o n mit einem N i e ß b r a u c h z u belasten ( § 1 0 5 9 R d n . 5). W a s s e r n u t z u n g s r e c h t e , ζ . B. eine n a c h b a y e r i s c h e m W a s s e r r e c h t erteilte E r l a u b n i s , k ö n n e n , obgleich sie z w a n g s l ä u f i g e i n e m b e s t i m m t e n U n t e r n e h m e r erteilt w e r d e n , G e g e n s t a n d eines N i e ß b r a u c h s jedenfalls d a n n sein, w e n n gleichzeitig mit d e r N i e ß b r a u c h b e s t e l l u n g ein dingliches N u t z u n g s r e c h t — e t w a ein E r b b a u r e c h t — an d e n w i r t s c h a f t l i c h d a z u g e h ö r i g e n G r u n d s t ü k k e n u n d b a u l i c h e n A n l a g e n z u g u n s t e n d e r s e l b e n P e r s o n u n d im B e n e h m e n mit d e r z u r E r l a u b n i s e r t e i l u n g z u s t ä n d i g e n ö f f e n t l i c h e n H a n d e i n g e r ä u m t w i r d ( B G H W M 73 999, 1000). Bei e i n e r verzinslichen F o r d e r u n g läßt sich das in d e m A n s p r u c h auf k ü n f t i g e Z i n sen b e s t e h e n d e Z i n s g e n u ß r e c h t v o n d e r H a u p t f o r d e r u n g t r e n n e n , selbständig ü b e r t r a g e n u n d d a h e r a u c h mit e i n e m N i e ß b r a u c h belasten ( R G Z 74 7 8 ; vgl. daselbst ü b e r die P f ä n d u n g eines solchen R e c h t s ) .

§

1070

Ist ein R e c h t , k r a f t dessen eine Leistung g e f o r d e r t w e r d e n k a n n , G e g e n s t a n d des N i e ß b r a u c h s , so f i n d e n auf das R e c h t s v e r h ä l t n i s zwischen d e m N i e ß b r a u c h e r u n d d e m V e r p f l i c h t e t e n die V o r s c h r i f t e n e n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g , welche im Falle d e r U b e r t r a g u n g des R e c h t e s f ü r das R e c h t s v e r h ä l t n i s zwischen d e m E r w e r b e r u n d d e m V e r p f l i c h t e t e n gelten. W i r d die A u s ü b u n g des N i e ß b r a u c h s n a c h § 1052 e i n e m V e r w a l t e r U b e r t r a g e n , so ist die Ü b e r t r a g u n g d e m V e r p f l i c h t e t e n g e g e n ü b e r e r s t w i r k s a m , w e n n e r v o n d e r g e t r o f f e n e n A n o r d n u n g K e n n t n i s e r l a n g t o d e r w e n n i h m eine M i t t e i l u n g v o n d e r A n o r d n u n g zugestellt w i r d . D a s gleiche gilt v o n d e r A u f h e b u n g d e r V e r w a l t u n g . E I 1023 S a t z 1, II 9 7 9 ; M 3, 540 f; Ρ 3, 4 1 4 f ; 5, 126. 1. D i e R e g e l u n g in A b s . 1 g e h t , e b e n s o wie die im v o r h e r g e h e n d e n P a r a g r a - 1 p h e n , d a v o n aus, d a ß d u r c h d e n R e c h t s n i e ß b r a u c h ein T e i l d e r G l ä u b i g e r b e f u g n i s s e auf d e n N i e ß b r a u c h e r ü b e r t r a g e n w i r d (§ 1069 R d n . 1 a m A n f a n g ) . Sie b e z w e c k t d e n S c h u t z des aus d e m belasteten R e c h t V e r p f l i c h t e t e n : e r soll in seinem V e r h ä l t n i s z u m N i e ß b r a u (113)

S 1071

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

cher nicht schlechter gestellt sein, als er es bei einer Vollübertragung des Rechts gegenüber dem neuen Gläubiger wäre. Die deshalb angeordnete entsprechende Anwendung der im Übertragungsfall geltenden Vorschriften setzt voraus, daß es sich um ein auf „Leistung" d.h. auf ein Tun oder Unterlassen gerichtetes Recht handelt; dem Gläubiger muß ein bestimmter Schuldner gegenüberstehen, während absolute, gegen jedermann wirksame Abwehr- oder Untersagungsrechte nicht unter § 1070 fallen; andererseits kommen nicht bloß obligatorische Rechte, sondern auch dingliche in Betracht, insbesondere Grund- und Rentenschulden sowie Reallasten. Entsprechend anwendbar sind zumal die Vorschriften der §§404—411 über den Schuldnerschutz bei Abtretung von Forderungen. Der Schuldner kann danach dem Nießbraucher sämtliche Einwendungen entgegensetzen, die im Zeitpunkt der Nießbrauchbestellung gegen den Gläubiger begründet waren (§ 404). Von ihm in Unkenntnis des Nießbrauchs an den Gläubiger erbrachte Leistungen oder mit diesem geschlossene Rechtsgeschäfte muß der Nießbraucher gegen sich gelten lassen (§ 407 Abs. 1). Die Rechtskraft eines Urteils, das unter den Voraussetzungen des § 407 Abs. 2 zwischen Gläubiger und Schuldner ergangen ist, wirkt auch gegen den Nießbraucher; dieser kann sich aber seinerseits, weil die genannte Vorschrift allein den Schuldner begünstigt, nicht auf das Urteil berufen (BGHZ 52 150). In entsprechender Anwendung des § 406 steht dem Schuldner — sofern keiner der dort mit den Worten „es sei denn" eingeleiteten Ausnahmefälle vorliegt — das Recht zu, gegenüber dem Nießbraucher mit einer Forderung aufzurechnen, die er gegen den Gläubiger hat (nicht jedoch mit einer gegen den Nießbraucher gerichteten Forderung, deren Bestehen auch umgekehrt dem Nießbraucher keine Aufrechnungsmöglichkeit eröffnet, vgl. §1074 Rdn. 6). Weitere entsprechend anwendbare Vorschriften sind bei Grundpfandrechten die §§1156, 1158, 1159, 1192, 1200, bei Reallasten die des § 1107. Zugunsten des Nießbrauchers wirkt sich bei Inhaber- und Orderpapieren die dortige Beschränkung der dem Schuldner zustehenden Einwendungen aus (§796; H G B §364 A b s . 2 ; W G A r t . 17). 2

2. Der Schutz des Schuldners (Verpflichteten) erfährt durch Abs. 2 eine Erweiterung für den Fall, daß dem Rechtsnießbraucher gemäß § 1052 (vgl. auch § 1054) die Ausübung des Nießbrauchs entzogen und einem Verwalter übertragen wird : dann kann — entsprechend dem Grundsatz des § 407 — der Schuldner gleichwohl, solange er hinsichtlich der Verfügungsbefugnis des Nießbrauchers gutgläubig ist, an diesen mit befreiender Wirkung leisten oder mit ihm wirksame Rechtsgeschäfte abschließen. Jedoch wird sein guter Glaube nicht bloß dadurch beseitigt, daß er von der Anordnung jener Verwaltung Kenntnis erlangt, sondern es genügt dazu, abweichend von § 407, bereits die Zustellung einer Mitteilung darüber, auch wenn er von dieser, weil sie ihm etwa im Wege öffentlicher Bekanntmachung nach §§203 ff Z P O zugestellt wird, nichts erfährt (RGZ 87 412, 417). Bei späterer Wiederaufhebung der Verwaltung gelten dieselben Regeln (Abs. 2 Satz 2).

§ 1071 Ein dem Nießbrauch unterliegendes Recht kann durch Rechtsgeschäft nur mit Zustimmung des Nießbrauchers aufgehoben werden. Die Zustimmung ist demjenigen gegenüber zu erklären, zu dessen Gunsten sie erfolgt; sie ist unwiderruflich. Die Vorschrift des § 876 Satz 3 bleibt unberührt. Das gleiche gilt im Falle einer Änderung des Rechtes, sofern sie den Nießbrauch beeinträchtigt. E I 1024, II 980; M 3, 463, 541; Ρ 3, 415 f; 6, 245. (114)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1071

1. D e r Nießbraucher an einem Recht muß davor geschützt werden, daß andere 1 zu seinem Nachteil über dieses Recht verfügen. Allerdings erleidet der Rechtsnießbrauch wegen seiner dinglichen N a t u r (§ 1068 Rdn. 1) durch eine Ü b e r t r a g u n g oder zusätzliche Belastung des ihm unterworfenen Rechts regelmäßig keine Einbuße in seinem Bestand und R a n g (vom Ausnahmefall gutgläubigen Erwerbs nach § 892 abgesehen); und vereinigen sich bei einem nießbrauchbelasteten Anspruch die Rollen des Gläubigers und des Schuldners in derselben Person, so schadet dies ebenfalls dem Nießbraucher nicht, weil dann zu seinen Gunsten der Anspruch bestehen bleibt ( K G J 44 292, 295 f; über Zusammentreffen des Nießbrauchs an einem Recht mit diesem Recht in einer H a n d vgl. § 1072 Rdn. 1). Des Schutzes bedarf der Nießbraucher jedoch, falls das belastete Recht aufgehoben oder inhaltlich verändert werden soll; denn mit der Rechtsaufhebung w ü r d e zugleich der Nießbrauch erlöschen (§ 1068 Rdn. 5), und auch die Inhaltsänderung könnte sich nachteilig f ü r den Nießbraucher auswirken. Deshalb bestimmt § 1071, daß zu einer A u f h e b u n g durch Rechtsgeschäft stets (Abs. 1 Satz 1) und zu einer rechtsgeschäftlichen Änderung dann, wenn sie den Nießbrauch beeinträchtigt (Abs. 2), die Zustimmung des Nießbrauchers erforderlich ist. Über Bedeutung und Tragweite dieses Erfordernisses herrscht im Schrifttum keine Einigkeit: man streitet, ob die aufhebende bzw. abändernde Rechtshandlung, wenn der Nießbraucher nicht zustimmt, nur ihm gegenüber oder schlechthin unwirksam sei. Sprechen auch Gesetzeswortlaut und -materialien (Mot. 3 463, 541 ; Prot. 3 415 f) f ü r eine absolute, jedermann bindende W i r k u n g , so daß der Inhaber des belasteten Rechts, der verbotswidrig darüber verfügt hat, sich ebenfalls auf dessen unverändertes Weiterbestehen berufen könnte, so verdient gleichwohl schon aus praktischen G r ü n d e n (einleuchtend Wolff/Raiser §39 IV, § 120 V I 4 bei Fußn. 12) die neuerlich immer mehr an Boden gewinnende Gegenmeinung den V o r z u g , wonach die Vorschrift lediglich relativ, d. h. im Verhältnis z u m Nießbraucher wirkt; dieser behält also dem Schuldner gegenüber trotz Ausscheidens des Gläubigers oder Einschränkung der Gläubigerbefugnisse unverkürzt seine bisherige Rechtsstellung. Will der Nießbraucher einer Rechtsaufhebung oder - ä n d e r u n g zustimmen, so 2 kann er dies sowohl im voraus als auch nachträglich erklären (§§ 183, 184); es handelt sich mithin entweder um Einwilligung o d e r um Genehmigung. Die Zustimmungserklärung (zu ihrer Rechtsnatur vgl. im übrigen K G J 40 163, 164) ist aber gemäß Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 — im Falle vorheriger Abgabe von § 18 3 Satz 1 abweichend — stets unwiderruflich. Als Erklärungsgegner k o m m t nach Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 in Betracht, wer durch die Zustimmung einen Vorteil erlangt; ob dies der Inhaber des belasteten Rechts ist o d e r ein anderer, etwa der Schuldner oder ein dem Nießbraucher im Range nachgehender dinglich Berechtigter, hängt von den jeweiligen Umständen ab. Bei einem im G r u n d b u c h eingetragenen Recht kann die Zustimmung laut Abs. 1 Satz 3 und dem d o r t in Bezug g e n o m m e n e n § 876 Satz 3 auch dem Grundbuchamt gegenüber erklärt werden. 2. D u r c h §1071 nicht berührt wird die Regelung in § 1 0 7 0 , soweit sie dem 3 Schutz des aus dem nießbrauchbelasteten Recht Verpflichteten dient (vgl. daselbst Rdn. 1). D e m Schuldner bleibt es daher insbesondere unbenommen, seine Verbindlichkeit, auch w e n n der Nießbraucher nicht zustimmt, durch Aufrechnung mit einer gegen den Gläubiger gerichteten F o r d e r u n g zu tilgen, sofern die Voraussetzungen der §§ 1070 Abs. 1, 406 erfüllt sind. Ebenso ist gemäß §407 eine Leistung des Schuldners an den Gläubiger oder ein von ihm mit diesem abgeschlossenes Rechtsgeschäft ohne Zustimmung des Nießbrauchers wirksam, es sei denn, daß der Schuldner bei der Leistung bzw. der V o r n a h m e des Rechtsgeschäfts von dem bestehenden Nießbrauch Kenntnis hatte. (115)

§ 1072 4

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

3. Eine den Nießbrauch beeinträchtigende Änderung ihres Inhalts erfährt die belastete Forderung auch dadurch, daß der Schuldner in Konkurs fällt. Hier ergeben sich, durch die Eigenart des Konkursverfahrens bedingt, gewisse Besonderheiten. Nach nahezu einhelliger Ansicht (vgl. Jaeger/Weber K O § 182 Rdn. 4) bedarf es, wenn über einen Zwangsvergleich abzustimmen ist, des Zusammenwirkens von Gläubiger und Nießbraucher, während bei allen sonstigen Maßnahmen die Verzinsungsfrage den Ausschlag gibt: handelt es sich um eine unverzinsliche Forderung, so ist der Nießbraucher allein befugt, sie anzumelden, in der Gläubigerversammlung abzustimmen und die Konkursquote in Empfang zu nehmen (§ 1074); eine verzinsliche Forderung dagegen müssen Nießbraucher und Gläubiger gemeinschaftlich geltend machen (§§1076 ff). Im Vergleichsverfahren des Schuldners haben diese beiden zusammen laut ausdrücklicher Vorschrift nur eine Stimme (§ 72 Abs. 2 Satz 2 VglO).

§ 1072 Die Beendigung des Nießbrauchs tritt nach den Vorschriften der §§ 1063, 1064 auch dann ein, wenn das dem Nießbrauch unterliegende Recht nicht ein Recht an einer beweglichen Sache ist. E I 1025, II 981; M 3, 541 f; Ρ 3, 416. 1

1. Unter welchen Voraussetzungen der Rechtsnießbrauch erlischt, bestimmt sich nach den entsprechend anwendbaren Vorschriften über den Nießbrauch an Sachen (§1068 Rdn. 5). Das gilt insbesondere für den in §1063 behandelten Erlöschenstatbestand der Vereinigung von Nießbrauch und Nießbrauchsgegenstand, und zwar, wie in § 1072 klargestellt wird, auch dann, wenn es sich bei dem nießbrauchbelasteten Recht um ein solches an einem Grundstück handelt; der Rechtsgedanke des § 889 kommt hier nicht zum Zuge. Treffen also Nießbrauch und Gläubigerschaft in einer Person zusammen — was wegen der grundsätzlichen Nichtübertragbarkeit und Unvererblichkeit des Nießbrauchs nur in der Weise geschehen kann, daß der Nießbraucher das belastete Recht erwirbt —, so geht damit regelmäßig der Nießbrauch unter; ausnahmsweise bleibt er jedoch, entsprechend § 1063 Abs. 2, insoweit bestehen, als dies im rechtlichen Interesse des Gläubigers liegt, ζ. B. wenn das Recht noch weiteren dinglichen Belastungen unterliegt (vgl. dazu § 1063 Rdn. 2).

2

Nicht geregelt in § 1072 (und auch an keiner sonstigen Gesetzesstelle) sind zwei weitere Vereinigungsfälle: die Personengleichheit von Gläubiger und Schuldner, sowie die von Nießbraucher und Schuldner. Wenn das dem Nießbrauch unterworfene Recht — erster Fall — mit der Verpflichtung daraus in derselben H a n d zusammentrifft (ζ. B. Beerbung des Schuldners durch den Gläubiger oder umgekehrt), so berührt dies die Rechtsstellung des Nießbrauchers nicht; zwar erlöschen Forderungen grundsätzlich bei ihrer Vereinigung mit der Schuld, aber das Erlöschen unterbleibt, wenn dadurch ein dingliches Recht an der Forderung beeinträchtigt würde; zugunsten dieses Rechts wird die Forderung als weiterbestehend behandelt (KGJ 44 292, 295 f). Ebenso ohne Einfluß auf den Bestand des Rechtsnießbrauchs bleibt — zweiter Fall — sein Zusammentreffen mit der Verbindlichkeit aus dem belasteten Recht, auch bewirkt eine solche Vereinigung nicht den Untergang dieses Rechts; bei einer verzinslichen Forderung braucht der Schuldner, solange er gleichzeitig Nießbraucher ist, keine Zinsen zu entrichten (KGJ 47 194; 52 180), bei einer unverzinslichen kann er mit der sich aus § 1075 ergebenden Wirkung das Geschuldete an sich selbst leisten; durch diese Leistung wird f ü r ihn, wenn es sich um verbrauchbare Sachen handelt, zugleich eine Pflicht zum späteren Wertersatz (116)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1073

g e m ä ß § 1067 b e g r ü n d e t ( ü b e r die R e c h t e u n d V e r p f l i c h t u n g e n des „ N i e ß b r a u c h e r S c h u l d n e r s " vgl. im ü b r i g e n 11. A u f l . A n m . 1 ; f e r n e r M o t . 3 549 f u n d Planck/Brodmann § 1 0 7 5 A n m . 5). 2. Als E r l ö s c h e n s g r u n d k e n n t d e r R e c h t s n i e ß b r a u c h f e r n e r , w i e d e r N i e ß b r a u c h 3 an S a c h e n , die rechtsgeschäftliche Aufhebung. H i e r f ü r g e n ü g t , e n t s p r e c h e n d § 1 0 6 4 , eine einseitige f o r m l o s e A u f g a b e e r k l ä r u n g des N i e ß b r a u c h e r s g e g e n ü b e r d e m R e c h t s i n h a b e r o d e r d e m Besteller. D a s gilt laut § 1072 o h n e R ü c k s i c h t auf die N a t u r des n i e ß b r a u c h b e l a s t e t e n R e c h t s , also i n s b e s o n d e r e a u c h d a n n , w e n n es sich u m ein Recht an einem Grundstück h a n d e l t . D a r a u s f o l g t , d a ß hier eine d e m G r u n d b u c h a m t g e g e n ü b e r a b g e g e b e n e E r k l ä r u n g w e d e r e r f o r d e r l i c h n o c h a u s r e i c h e n d ist u n d d a ß es, u m d e n N i e ß b r a u c h z u b e e n d e n , a b w e i c h e n d v o n § 875 nicht seiner L ö s c h u n g im G r u n d b u c h b e d a r f ; diese stellt lediglich eine B e r i c h t i g u n g d a r (§ 894). S o l a n g e d e r S c h u l d n e r v o n d e r N i e ß b r a u c h a u f h e b u n g k e i n e K e n n t n i s h a t , k a n n er — a u c h bei a n d e r e n R e c h t e n als solc h e n an G r u n d s t ü c k e n — m i t b e f r e i e n d e r W i r k u n g an d e n bisher e i n z i e h u n g s b e r e c h t i g t e n N i e ß b r a u c h e r leisten (§ 1070 Abs. 1).

§ 1073 Dem Nießbraucher einer Leibrente, eines Auszugs oder eines ähnlichen Rechtes gebühren die einzelnen Leistungen, die auf Grund des Rechtes gefordert werden können. E I 1027, II 9 8 2 ; M 3, 5 4 2 f f ; Ρ 3, 4 1 7 f . 1. D a ß z u d e n N u t z u n g e n , die d e r R e c h t s n i e ß b r a u c h e r z i e h e n d a r f ( § § 1 0 3 0 , 1 1068 Abs. 2), sämtliche E r t r ä g e u n d G e b r a u c h s v o r t e i l e g e h ö r e n , die d a s belastete R e c h t seiner B e s t i m m u n g n a c h g e w ä h r t , ergibt sich aus d e n V o r s c h r i f t e n d e r §§ 99 Abs. 2, 100. Z w e i f e l h a f t k o n n t e , j e d e n f a l l s n a c h M e i n u n g d e r B G B - V e r f a s s e r , indessen sein, w a s bei L e i b r e n t e n sowie a n d e r e n , ä h n l i c h e n Rechten auf wiederkehrende Leistungen d e n G e g e n s t a n d des N i e ß b r a u c h s bildet: ein einheitliches S t a m m r e c h t o d e r eine M e h r z a h l einz e l n e r , selbständiger A n s p r ü c h e m i t f o r t s c h r e i t e n d a u f e i n a n d e r f o l g e n d e n Fälligkeitsterm i n e n ? U n d d a , falls letzteres z u t r ä f e , d e r N i e ß b r a u c h e r z w a r z u r E i n z i e h u n g b e r e c h tigt w ä r e , a b e r a n d e n e i n g e z o g e n e n G e g e n s t ä n d e n w i e d e r lediglich d e n N i e ß b r a u c h bek ä m e (§§ 1074, 1075), hielt m a n , u m ein solches E r g e b n i s u n t e r allen U m s t ä n d e n a u s z u schließen, eine gesetzliche Klarstellung f ü r g e b o t e n ( M o t . 3 543). Mit § 1073 s t e h t n u n m e h r a u ß e r Z w e i f e l , d a ß die aus j e n e n R e c h t e n a n f a l l e n d e n Einzelleistungen ihrerseits N u t z u n g e n sind u n d i n f o l g e d e s s e n d e m N i e ß b r a u c h e r e n d g ü l t i g z u s t e h e n . E r e r w i r b t sie w ä h r e n d d e r D a u e r des N i e ß b r a u c h s als „Selbstgläubiger" (RG H R R 1928 N r . 1417 = L Z 1928 7 6 0 ; vgl. a u c h R G Z 67 204, 210, w o n a c h es sich bei d e r L e i b r e n t e u m ein „ i n sich geschlossenes einheitliches R e c h t " h a n d e l t ) . D e n A n s p r u c h auf die Einzelleistungen kann der Nießbraucher kraft eigenen Rechts gegen den Schuldner unmittelbar — a u c h klageweise — g e l t e n d m a c h e n ( B a y O b L G Z , N e u e Folge 32 57, 65). 2. a) U n t e r § 1073 fallen a u ß e r d e n a u s d r ü c k l i c h g e n a n n t e n Leibrenten 2 (§§ 759 f f ) u n d A l t e n t e i l s r e c h t e n ( „ A u s z u g " , vgl. A r t . 96 E G ) a u c h ähnliche Rechte oblig a t o r i s c h e r o d e r d i n g l i c h e r N a t u r , aus d e n e n w i e d e r k e h r e n d e E i n z e l l e i s t u n g e n e n t s p r i n g e n , u n d z w a r o h n e R ü c k s i c h t d a r a u f , o b d u r c h diese L e i s t u n g e n das R e c h t selbst e r s c h ö p f t w i r d ( R G H R R 1928 N r . 1417). Stets m u ß es sich a b e r u m R e c h t e h a n d e l n , die ü b e r h a u p t mit e i n e m N i e ß b r a u c h belastet w e r d e n k ö n n e n (§ 1068 R d n . 2 ) ; bei R e a l lasten t r i f f t dies z . B . n u r z u , falls sie n i c h t g e m ä ß § 1105 A b s . 2 subjektiv-dinglich sind (117)

§ 1074

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

(§ 1069 Rdn. 2). Bei einer Rentenschuld ist zwischen der Ablösungssumme und den einzelnen Leistungen zu unterscheiden (§§ 1199,1200), wovon die letzteren dem Nießbraucher gebühren. In Betracht kommen ferner die Rentenleistungen aus einer Lebensversicherung (ArnoldVersR 50 110). Auch Urheber- und Patentrechte werden zu den „ähnlichen Rechten" gezählt (vgl. Prot. 3 417). Streitig ist, ob es bei Beteiligungen an Personengesellschaften ein besonderes „Gewinnstammrecht" gibt, das zum Gegenstand eines Nießbrauchs gemacht werden könnte (dazu § 1068 Rdn. 9). Daß wiederkehrende Leistungen nicht auf Lebenszeit, sondern für kürzere Zeiträume (etwa Dauer einer Ehe oder eines Dienstverhältnisses) zu erbringen oder daß sie von besonderen Voraussetzungen in der Person des Berechtigten oder Verpflichteten abhängig sind, steht der Anwendung des § 1073 nicht entgegen. Anders jedoch, wenn der Nießbrauch in dem Sinne bestellt wird, daß jede Einzelleistung ein besonderes, für sich bestehendes Kapital darstellt; dann stehen dem Nießbraucher gemäß § 1075 nur die Zinsen der jeweils gezahlten Beträge zu (RG LZ 1928 760, 761 f). 3

b) Auf sogenannte Amortisationsbeträge, die der Schuldner zusätzlich zu den Zinsen entrichten muß, ist § 1073 nicht anwendbar, wenn diese Zahlungen zur allmählichen Tilgung des Kapitals bestimmt sind. Jedoch kann sich aus der Besonderheit des einzelnen Falles etwas Abweichendes ergeben (Mot. 3 544); handelt es sich z.B. um eine Rente, die durch Überlassung eines Kapitals für längere Zeit an den Schuldner erkauft wurde, so gebühren auch die Tilgungsbeträge dem Nießbraucher. Zuschläge zum Kapital, die bei dessen Rückzahlung erwachsen, kann der Nießbraucher nicht für sich beanspruchen, insbesondere keine Prämien, wie sie auf einzulösende Schuldverschreibungen (Prämienpapiere) mittels Verlosung oder in sonstiger zufallsabhängiger Weise verteilt werden. Wenn freilich die Prämie in Wirklichkeit eine Vergütung für Herabsetzung des Zinsfußes darstellt, fällt sie dem Nießbraucher zu (vgl. Prot. 3 429).

§ 1074 Der Nießbraucher einer Forderung ist zur Einziehung der Forderung und, wenn die Fälligkeit von einer Kündigung des Gläubigers abhängt, zur Kündigung berechtigt. Er hat für die ordnungsmäßige Einziehung zu sorgen. Zu anderen Verfügungen über die Forderung ist er nicht berechtigt. E I 1028, II 983; M 3, 544ff; Ρ 3, 418, 422. 1

1. Besonders geregelt ist in den §§ 1074—1079 der Nießbrauch an Forderungen. Das Gesetz unterscheidet zwischen unverzinslichen Forderungen (§§ 1074, 1075) und solchen, die „auf Zinsen ausstehen" (§§1076 ff), weil die Nutzungsmöglichkeiten bei beiden Arten nicht die gleichen sind : Eine verzinsliche Forderung kann der Nießbraucher nutzen, indem er die jeweils fällig werdenden Zinsbeträge in Empfang nimmt. Bei einer unverzinslichen dagegen fehlt es, solange die geschuldete Leistung aussteht, an einem nutzbaren Gegenstand. Hier muß deshalb zunächst bewirkt werden, daß der Schuldner leistet, damit dann etwas vorhanden ist, woran der Nießbraucher seine Befugnis zur Nutzung auszuüben vermag (Mot. 3 544). Für ihn bestehen aus diesem Grunde kraft Gesetzes bestimmte Rechte und Pflichten, die es im Falle der Verzinslichkeit nicht gibt.

2

2. a) Das Recht, eine unverzinsliche Forderung einzuziehen, hat nach Satz 1 ausschließlich der Nießbraucher; er bedarf, um es auszuüben, nicht der Mitwirkung des Gläubigers. Die Einziehung, die in der Annahme der geschuldeten Leistung gipfelt, umfaßt alle zur Vorbereitung und Herbeiführung dieses Erfolgs notwendigen Maßnahiiis)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1074

men, also außer der im Gesetz ausdrücklich erwähnten Kündigung insbesondere Mahnung, Klageerhebung und Zwangsvollstreckung, im Konkurs des Schuldners Anmeldung der Forderung und Stimmabgabe in der Gläubigerversammlung (während bei einem Zwangsvergleich Nießbraucher und Gläubiger zusammenwirken müssen, vgl. § 1071 Rdn. 4). Handelt es sich um eine Wahlschuld (§§ 262 ff) und steht das Wahlrecht dem Gläubiger zu, so hat an dessen Stelle der Nießbraucher die vom Schuldner zu bewirkende Leistung auszuwählen (a. M. Westermann, Sachenrecht § 140, 4 a), und zwar auch dann, wenn für die mehreren Leistungen die dem Gläubiger obliegende Gegenleistung verschieden bestimmt ist; hier kann sich allerdings aus den bei Nießbrauchbestellung getroffenen Vereinbarungen etwas Abweichendes ergeben, so daß der Nießbraucher bei vereinbarungswidrigem Handeln dem Gläubiger gegenüber schadensersatzpflichtig ist. In der Regel wird man auch bei Nießbrauch an einer Lebensversicherung die Befugnis des Nießbrauchers, den Versicherungsvertrag zu kündigen und den Rückkaufswert zu verlangen, als durch Vereinbarung ausgeschlossen ansehen müssen (ArnoldYe rsR50 110). Für den Schuldner folgt aus dem Einziehungsrecht des Nießbrauchers, daß er 3 nur an diesen wirksam leisten kann; eine Leistung an den Gläubiger befreit ihn lediglich dann von seiner Verbindlichkeit, wenn er in diesem Zeitpunkt keine Kenntnis von dem Bestehen des Nießbrauchs hat (§§ 1070 Abs. 1, 407). Gleiches gilt für eine Kündigung des Schuldners sowie für die Ausübung eines ihm zustehenden Wahlrechts (§§ 262, 263) : als Erklärungsempfänger kommt hier ebenfalls allein der Nießbraucher in Betracht (a. M. hinsichtlich der Kündigung Palandt/Bassenge Anm. 2 a). Durch das Einziehungsrecht des Nießbrauchers wird indessen der Gläubiger nicht gehindert, seinerseits vom Schuldner Leistung an den Nießbraucher zu fordern (vgl. Prot. 3 422). Ein im Rechtsstreit zwischen Nießbraucher und Schuldner über die Forderung ergehendes Urteil schafft keine Rechtskraft f ü r und gegen den Gläubiger (RGZ 83 116, 120; herrschende Meinung), während unter den Voraussetzungen des § 407 Abs. 2 ein rechtskräftiges Urteil zwischen Gläubiger und Schuldner auch gegen den Nießbraucher wirkt (aber nicht „ f ü r " ihn: B G H Z 52 150). Trotz § 1074 kann der Schuldner ferner seine Verbindlichkeit durch Aufrechnung mit einer Forderung, die ihm gegen den Gläubiger zusteht, zum Erlöschen bringen, es sei denn, daß er bei Erwerb seiner Gegenforderung das Bestehen des Nießbrauchs kannte oder daß sie erst nach dieser Kenntniserlangung und später als die belastete Forderung fällig geworden ist (§406; zum Aufrechnen ungeeignet ist eine Forderung des Schuldners gegen den Nießbraucher, vgl. unten Rdn. 6). Wenn infolge wirksamer Aufrechnung die belastete Forderung und damit zugleich der Nießbrauch erlischt (§ 1068 Rdn. 5), hängt es von den seiner Bestellung zugrunde liegenden Vereinbarungen ab, ob der Gläubiger dem Nießbraucher dafür Ersatz zu leisten hat (Mot. 3 547). b) Zur Einziehung ist der Nießbraucher nicht bloß berechtigt, sondern dem 4 Gläubiger gegenüber nach Satz 2 verpflichtet. Er muß (was sich übrigens schon aus den §§ 1041, 1068 Abs. 2 ergibt) für ordnungsmäßige Erhaltung und Durchsetzung der Gläubigerrechte sorgen. Daher macht er sich schadensersatzpflichtig, wenn er schuldhaft ζ. B. die rechtzeitige Einziehung unterläßt und der Gläubiger hierdurch — etwa wegen Vermögensverfalls des Schuldners, wegen Verjährungseintritts oder ungünstiger Veränderung der Prozeßlage (Verlust von Beweismitteln) — einen Nachteil erleidet. Satz 2 gilt auch bei Zusammentreffen von Nießbrauch und Verbindlichkeit in derselben Hand (vgl. § 1072 Rdn. 2, zweiter Fall); wird also der Nießbraucher selbst Schuldner der belasteten Forderung, so bleibt er im Verhältnis zum Gläubiger einziehungsverpflichtet (Prot. 3 422). (119)

S 1075

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

5

c) Über Einziehung und Kündigung hinaus steht dem Nießbraucher laut Satz 3 kein weiteres Verfügungsrecht über die belastete Forderung zu. Er kann sie insbesondere weder abtreten (§ 398), noch kann er einer Schuldübernahme zustimmen (§§ 415 f) oder eine andere als die geschuldete Leistung an Erfüllungs Statt annehmen (§ 364). Gleiches gilt grundsätzlich für eine vertragliche Herabsetzung des vom Schuldner zu Leistenden durch Erlaß (§ 397) oder Vergleich (§ 779) ; jedoch neigt hier die herrschende Meinung mit Recht zu einer großzügigeren Handhabung im Einzelfall, wenn ausnahmsweise selbst im Wege der Zwangsvollstreckung nicht mehr zu erreichen gewesen wäre als durch Teilerlaß bzw. gegenseitiges Nachgeben, mithin diese Maßnahmen zugleich im Interesse des Gläubigers liegen und nur dazu dienen, alles, was überhaupt beitreibbar ist, ohne Weiterungen vom Schuldner zu erhalten (Staudinger/Spreng Rdn. 3 Abs. 1 m. Nachw.). Auch zu einer die Dauer des Nießbrauchs nicht überschreitenden Stundung ist der Nießbraucher, unbeschadet seiner Pflicht zur ordnungsmäßigen Einziehung (Rdn. 4), in der Regel befugt.

6

Für die Frage, ob und inwieweit Satz 3 verbietet, die nießbrauchbelastete Forderung durch Aufrechnung zu tilgen (§ 389), kommt es darauf an, gegen wen sich die Gegenforderung des Schuldners richtet. Daß dieser mit einer ihm gegen den Gläubiger zustehenden Forderung, sofern die Voraussetzungen der §§ 1070 Abs. 1, 406 erfüllt sind, wirksam aufrechnen kann, unterliegt keinem Zweifel (Rdn. 3). Dagegen herrscht Streit über die Aufrechenbarkeit, wenn der Nießbraucher seinerseits der aus der Gegenforderung Verpflichtete ist (zum Meinungsstand vgl. Wolff,/Raiser § 1211 Fußn. 1 und Staudinger/Spreng Rdn. 3 Abs. 2 f): Sie wird von manchen uneingeschränkt bejaht, so daß hiernach sowohl der Nießbraucher als auch der Schuldner aufzurechnen vermöchte; andere wiederum halten nur einen von beiden für aufrechnungsbefugt, und zwar entweder bloß den Schuldner (Oertmann AcP 113 376, 424 ff) oder lediglich den Nießbraucher (so 11. Aufl. Anm. 1 und 3) ; eine Mittelmeinung ist grundsätzlich gegen die Aufrechenbarkeit, will sie indessen, wegen der Regelung in den §§ 1075 Abs. 2, 1067, bei Forderungen auf Geld oder sonstige verbrauchbare Sachen ausnahmsweise zulassen. Mit R G Z 103 28 und einem Teil des Schrifttums (ζ. B. Planck/Brodmann Anm. 3) wird man jedoch, falls die Gegenforderung sich gegen den Nießbraucher richtet, die Zulässigkeit einer Aufrechnung schlechthin verneinen müssen; denn bei dieser handelt es sich, versucht der Nießbraucher aufzurechnen, um eine der Einziehung und Kündigung keineswegs gleichgestellte Verfügung über die Forderung im Sinne von Satz 3, und Entsprechendes hat im Hinblick auf das Einziehungsrecht des Nießbrauchers auch f ü r eine vom Schuldner erklärte Aufrechnung zu gelten (Mot. 3 545).

§ 1075 Mit der Leistung des Schuldners an den Nießbraucher erwirbt der Gläubiger den geleisteten Gegenstand und der Nießbraucher den Nießbrauch an dem Gegenstande. Werden verbrauchbare Sachen geleistet, so erwirbt der Nießbraucher das Eigentum; die Vorschriften des § 1067 finden entsprechende Anwendung. E I 1029, II 984; M 3, 545 ff; Ρ 3, 418 ff. 1

1. D a bei Nießbrauch an unverzinslichen Forderungen allein der Nießbraucher einziehungsberechtigt und -verpflichtet ist (§1074 Rdn. 2 und 4), muß der Schuldner, um von seiner Verbindlichkeit freizukommen, in aller Regel (vgl. § 1074 Rdn. 3 am Anfang) nicht an den Gläubiger, sondern an den Nießbraucher leisten. Welche Rechtsfolgen eine solche Leistung dann zwischen Gläubiger und Nießbraucher auslöst, bestimmt der § 1075. (120)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1075

a) Hiernach (Abs. 1) fällt der geleistete Gegenstand — sofern es sich um keine 2 verbrauchbare Sache handelt (Abs. 2) — dem Gläubiger zu. Dieser erwirbt also mit der Leistung des Schuldners an den Nießbraucher, wenn die Ubereignung einer Sache geschuldet war, das Eigentum an der Sache; ging die Forderung auf Verschaffung eines Rechts, so wird er Rechtsinhaber (zu dem Sonderfall, daß die geschuldete Leistung in der Vornahme von Handlungen besteht, vgl. unten Rdn. 5). Der Erwerb des Gläubigers tritt ohne seine Mitwirkung kraft Gesetzes ein, sobald der Nießbraucher das vom Schuldner Geleistete annimmt. Bei beweglichen Sachen geschieht das durch Übergabe (§ 929) oder Ubergabeersatz (§§ 930, 931), während es zur Übertragung von Grundstükken oder Rechten an solchen einer Eintragung im Grundbuch bedarf (§ 873). Um letztere herbeizuführen, kann der Nießbraucher alle erforderlichen Rechtshandlungen anstelle des Gläubigers vornehmen; insbesondere ist er, wenn ein Grundstück übereignet werden soll, aus eigenem Recht befugt, die Auflassung für den Gläubiger entgegenzunehmen und dessen Eintrag als Eigentümer zu beantragen; falls er allerdings dem Grundbuchamt gegenüber einen notwendigen Nachweis nicht in der vorgeschriebenen Form (§29 GBO) zu führen vermag, muß ihm der Gläubiger dabei behilflich sein. Kommt es, weil sich der Schuldner nach der Leistung als Nichtberechtigter herausstellt, auf die Frage gutgläubigen Erwerbes an (§§ 892, 932 ff), dann ist die Person des Nießbrauchers maßgebend; jedoch findet hier, wenn er bei dem Erwerb nach bestimmten Weisungen des Gläubigers gehandelt hat, § 166 Abs. 2 entsprechende Anwendung. b) Die Leistung des Schuldners an den Nießbraucher hat ferner nach Abs. 1 zur 3 Folge, daß (vorbehaltlich der Regelung in Abs. 2) der Nießbraucher an dem geleisteten Gegenstand den Nießbrauch erlangt. Auch dieser Erwerb kommt, ebenso wie der des Gläubigers (Rdn. 2), unmittelbar kraft Gesetzes zustande; es bedarf dazu keiner rechtsgeschäftlichen Nießbrauchbestellung durch den Eigentümer bzw. Berechtigten (sog. dingliche Surrogation). Dies gilt — in gleicher Weise wie für bewegliche Sachen und obligatorische Rechte — auch dann, wenn es sich bei dem Leistungsgegenstand um Grundstückseigentum oder um Rechte an Grundstücken handelt. Die Entstehung des Nießbrauchs setzt also hier, abweichend von den allgemeinen für den Nießbrauch an Grundstücken geltenden Vorschriften, keinen Grundbucheintrag voraus (BGH RdL 53 138, 139). Freilich wird dann das Grundbuch unrichtig, weil es die neuentstandene dingliche Belastung noch nicht wiedergibt, und der Nießbraucher kann deshalb von dem nunmehr als Eigentümer eingetragenen Gläubiger gemäß § 894 verlangen, daß er der Berichtigung zustimme, oder er kann auch, falls er dem Grundbuchamt das Bestehen des Nießbrauchs nachzuweisen vermag, Eintragung gemäß §22 GBO veranlassen (RG H R R 1931 Nr. 1049). Leistet der Schuldner nicht an den Nießbraucher, sondern an den Gläubiger, so entsteht kein Nießbrauch kraft Gesetzes, vielmehr hat dann der Nießbraucher nur gegen den Gläubiger einen schuldrechtlichen Anspruch auf Nießbrauchbestellung an dem geleisteten Gegenstand. Das gilt entgegen einer im Schrifttum vertretenen Meinung (vgl. insbesondere Wolff/Raiser § 121 12) auch, wenn der Schuldner durch die Leistung, weil er das Bestehen des Nießbrauchs nicht kannte, von seiner Verbindlichkeit befreit worden ist (§§ 1070 Abs. 1, 407 Abs. 1); denn allein die Annahme des geschuldeten Gegenstandes gerade durch den Nießbraucher ersetzt nach Sinn und unzweideutigem Wortlaut des Abs. 1 die allgemeinen Entstehungserfordernisse, während ein lediglich den Schuldner begünstigender Umstand die dingliche Rechtslage nicht ändert. 2. Eine abweichende Regelung enthält Abs. 2 für verbrauchbare Geht die nießbrauchbelastete Forderung — von vornherein oder infolge Änderung ihres Inhalts — auf Leistung solcher Sachen (insbesondere auf so wird, wenn der Schuldner leistet, nicht der Gläubiger, sondern der (121)

Sachen (§ 92). 4 nachträglicher Geldzahlung), Nießbraucher

§ 1076

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

Eigentümer des Geleisteten; er ist lediglich verpflichtet, dem Gläubiger bei Beendigung des Nießbrauchs nach Maßgabe des entsprechend anwendbaren § 1067 den Wert der Sachen zu ersetzen. Die Höhe des Ersatzanspruchs richtet sich nach dem Wert, den die Sachen im Zeitpunkt der Leistung hatten; jedoch kann der Gläubiger den Nießbraucher, wenn dieser die Einziehung der Forderung schuldhaft verzögert hat und die Sachen dann bei der Leistung weniger wertvoll waren, als sie es im Falle rechtzeitiger Forderungseinziehung gewesen wären, gemäß § 1074 (daselbst Rdn. 4) zusätzlich auf Schadensersatz in Anspruch nehmen. Im übrigen wird auf die Erläuterungen zu § 1067 verwiesen. 5

3. Ist der Schuldner dem Gläubiger gegenüber verpflichtet, bestimmte Handlungen vorzunehmen, so fällt das auf Grund dieser Pflicht Geleistete, wenn es zu den Nutzungen des nießbrauchbelasteten Rechts gehört (ζ. B. Dienstleistungen auf Grund eines Altenteils), nach §§ 1030 Abs. 1, 1068 Abs. 2 dem Nießbraucher endgültig zu. Anderenfalls gelten die Grundsätze über verbrauchbare Sachen entsprechend; der Nießbraucher nimmt dann zwar die geleisteten Dienste auch in Empfang, muß aber den Wert, den sie bei ihrer Vornahme für ihn hatten, nach Beendigung des Nießbrauchs gemäß § 1067 dem Gläubiger ersetzen (Mot. 3 546 f).

§ 1076 Ist eine auf Zinsen ausstehende Forderung Gegenstand des Nießbrauchs, so gelten die Vorschriften der §§ 1077 bis 1079. E I 1033, II 985; M 3, 550f; 1*3, 423ff. 1

1. Während der Nießbraucher einer unverzinslichen Forderung, solange die geschuldete Leistung aussteht, noch keine Nutzungsmöglichkeit hat und ihm infolgedessen an einer alsbaldigen Einziehung gelegen sein muß (§ 1074 Rdn. 1), ist dieses Interesse weniger stark, wenn die nießbrauchbelastete Forderung Zinsen abwirft; denn diese fließen dem Nießbraucher kraft seiner Nutzungsbefugnis (§§ 1030, 1068 Abs. 2) von Anfang an zu. Deshalb finden bei Nießbrauch an verzinslichen Forderungen die Vorschriften über das ausschließliche Einziehungsrecht des Nießbrauchers (§§ 1074, 1075) keine Anwendung. Es gilt hier die Sonderregelung der §§ 1076 ff. Sie hat zum hauptsächlichen Inhalt, daß Nießbraucher und Gläubiger nur gemeinschaftlich über den Bestand der Forderung verfügen, insbesondere sie kündigen und einziehen können (§§ 1077, 1078); ferner treten, wenn der dem Nießbrauch unterliegende Vermögensgegenstand sich mit der Leistung des Schuldners in verbrauchbare Sachen verwandelt, z. B. in das gezahlte Geld, nicht die Rechtsfolgen der §§1075 Abs. 2, 1067 ein, vielmehr wird dann durch Anlegung des eingezogenen Kapitals (§ 1079) erneut eine verzinsliche Forderung begründet (Mot. 3 551).

2

Der in § 1076 verwendete Begriff der auf Zinsen ausstehenden Forderung läßt in erster Linie an Getóforderungen denken (zumal da im folgenden Paragraphen vom „Zahlen" des Kapitals die Rede ist). Allein es kommen auch Ansprüche auf Leistung anderer vertretbarer Sachen (§91) in Betracht. Bei Forderungen der genannten Art muß es sich — darin besteht das entscheidende Abgrenzungsmerkmal gegenüber den Fällen der §§ 1074, 1075 — um ein dauerndes fruchttragendes Vermögensstück handeln, also nicht bloß um ein Mittel zur Erlangung einmaliger Leistungen, die dann erst ihrerseits den Nutzungsgegenstand bilden sollen (Mot. 3 550; die BGB-Verfasser gingen vom Ge(122)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1077

sichtspunkt der „Kapitalanlage" aus, hielten indessen diese oder eine ähnliche Bezeichnung nicht für hinreichend deutlich, vgl. Prot. 3 423 ff). Unter „Zinsen" (dazu §246 Rdn. 1 ff) sind hier nicht lediglich Geldbeträge zu verstehen, sondern auch sonstige geldwerte Vorteile, sofern sie als Entgelt für die Nutzung eines Vermögensgegenstandes in regelmäßiger Wiederkehr gewährt werden. Daß die Verzinslichkeit auf rechtsgeschäftlicher Vereinbarung beruht, ist entgegen der überwiegenden Meinung im Schrifttum (Nachweise bei Staudinger/Spreng Rdn. 2 Abs. 1) nicht erforderlich; §1076 bietet für eine solche Einschränkung keinen Anhalt (vgl. auch Mot. 3 550 f), er ist vielmehr auch auf Forderungen, die kraft Gesetzes zu verzinsen sind (ζ. B. auf Grund der §§ 452, 641, 698 ; ferner H G B §§110, 354), jedenfalls dann zu erstrecken, wenn die gesetzliche Regelung lediglich den Parteiwillen ergänzt und die Verzinsungspflicht schon bei Bestellung des Nießbrauchs bestanden hat (ähnlich Wolff/Raiser § 121 II Fußn. 7). Gerät aber der Schuldner nachträglich in Verzug mit der Folge, daß er nunmehr Zinsen entrichten muß (§ 288), so verwandelt sich die bisher zinslose Forderung dadurch allein noch nicht in eine auf Zinsen ausstehende (RG Recht 1922 Nr. 65). Für die Anwendung der §§ 1076 ff spielt die Dauer der Verzinsungspflicht keine 3 Rolle. Ebensowenig kommt es darauf an, ob die Zinsen unverhältnismäßig niedrig sind. Eine nur vorübergehende zinslose Stundung der an sich verzinslichen Forderung ändert die Rechtslage nicht. Unter die genannten Vorschriften fallen namentlich zinstragende Darlehensforderungen, nicht minder jedoch sonstige Ansprüche, aus denen regelmäßig wiederkehrende Nebenleistungen erwachsen, ζ. B. der verzinsliche Anspruch auf Kaufpreiszahlung. Auch gehören hierher Forderungen, die ihren Grund in dinglichen Rechten haben, insbesondere solche aus Reallasten, aus den in § 1080 ausdrücklich erwähnten Grund- und Rentenschulden, sowie hypothekarisch gesicherte Forderungen. Für Inhaber- und bestimmte Orderpapiere, mit denen ein Recht auf wiederkehrende Leistungen verbunden ist, enthalten die §§1081 ff eine besondere Regelung (über Amortisationsbeträge und Prämienzahlungen vgl. § 1073 Rdn. 3). 2. Da es sich bei den §§1077—1079 um nachgiebiges Recht handelt (Mot. 3 4 551), können durch Vereinbarung zwischen Nießbraucher und Gläubiger oder, wenn der Nießbrauch auf Grund letztwilliger Verfügung zu bestellen ist, durch Anordnung des Erblassers abweichende Regelungen getroffen werden (KGJ 40 275, 276). So ist es insbesondere zulässig, dem Nießbraucher über die in jenen Vorschriften bestimmten Befugnisse hinaus das Recht zur freien Verwaltung einzuräumen oder ihm den Erwerb des Eigentums am Leistungsgegenstand nach Maßgabe der §§ 1075 Abs. 2, 1067 zu gestatten. Umgekehrt kann er auch auf den bloßen Zinsgenuß beschränkt werden. Bei Nießbrauch an einem zur jederzeitigen Abhebung berechtigenden Girokonto („täglich fälliges Geld") ist als Wille der Beteiligten, auch wenn sie dies nicht ausdrücklich vereinbart haben, in aller Regel anzunehmen, daß der Nießbraucher über das Kapital genau so verfügungsberechtigt sein soll wie im Falle einer nicht auf Zinsen ausstehenden Forderung; denn eine gemeinschaftliche Einziehung und Wiederanlegung durch Nießbraucher und Gläubiger (§§ 1077, 1079) entspräche hier ersichtlich nicht dem mit der Nießbrauchbestellung verfolgten Zweck (einhellige Meinung).

§ 10 77 Der Schuldner kann das Kapital nur an den Nießbraucher und den Gläubiger gemeinschaftlich zahlen. Jeder von beiden kann verlangen, daß an sie gemeinschaftlich gezahlt wird; jeder kann statt der Zahlung die Hinterlegung für beide fordern. (123)

§ 1077

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

Der Nießbraucher und der Gläubiger können nur gemeinschaftlich kündigen. Oie Kündigung des Schuldners ist nur wirksam, wenn sie dem Nießbraucher und dem Gläubiger erklärt wird. E I 1033 Abs. 1, 2, 4, 5, II 986; M 3, 551 ff; Ρ 3, 423 ff; 4, 598. 1

1. Die wichtigste Besonderheit des Nießbrauchs an verzinslichen Forderungen ist, daß hier bei Maßnahmen, die den Bestand der Forderung berühren, der Nießbraucher und der Gläubiger, sei es aktiv oder passiv, zusammenwirken müssen. Das gilt freilich nicht für die Zinsen selbst; denn sie stehen ausschließlich dem Nießbraucher zu, er allein darf sie einziehen, und lediglich durch Entrichtung an ihn wird der Schuldner von der Zinsverbindlichkeit frei (§ 1076 Rdn. 1). Das Kapital dagegen muß laut Abs. 1 an Nießbraucher und Gläubiger gemeinschaftlich geleistet werden. Auf der Aktivseite (Geltendmachung der Forderung) bedeutet dies: jeder der beiden kann zwar die geschuldete Leistung (das Gesetz spricht von „Zahlung", vgl. indessen § 1076 Rdn. 2 am Anfang) selbständig und ohne Mitwirkung des anderen fordern, gegebenenfalls auch im Klagewege; aber er hat sein Verlangen darauf zu richten, daß an ihn und den anderen gemeinsam gezahlt werde. Und was den Schuldner betrifft, so ist er auf eine solche Zahlungsweise angewiesen, um seiner Verbindlichkeit ledig zu werden; zahlt er an einen allein, dann wirkt das nur ausnahmsweise schuldbefreiend, nämlich wenn der andere zustimmt oder wenn die Voraussetzungen der §§ 1070 Abs. 1, 407 vorliegen. Anstelle der Zahlung können ferner sowohl der Nießbraucher als auch der Gläubiger vom Schuldner verlangen, daß dieser das Kapital f ü r sie beide hinterlegt. Der Schuldner seinerseits ist ohne solches Verlangen gemäß § 372 zur Hinterlegung zugunsten der beiden befugt, falls entweder einer von ihnen sich im Annahmeverzug befindet oder dem Schuldner Leistung an beide zusammen aus einem in der Person des Nießbrauchers oder des Gläubigers liegenden Grunde nicht möglich ist. Die Form der Hinterlegung und ihre schuldtilgende Wirkung bestimmen sich in allen diesen Fällen nach den Vorschriften der §§ 372 ff (vgl. die dortigen Erläuterungen). Abs. 1 gilt auch, wenn sich die nießbrauchbelastete Forderung in einen Schadensersatzanspruch verwandelt hat; so kann der Nießbraucher einer verzinslichen Hypothekenforderung, die infolge Verschuldens eines Dritten in der Zwangsversteigerung ausgefallen ist, von dem Dritten Zahlung des vollen Ausfalls an sich und den Hypothekengläubiger gemeinschaftlich verlangen, nicht bloß Ersatz f ü r den Verlust des Zinsgenusses (RGZ 89 426, 431 f).

2

Leistet der Schuldner gemäß Abs. 1 Satz 1 an Nießbraucher und Gläubiger gemeinschaftlich, so hat dies zur Folge, daß sie Mitbesitzer werden (§ 866) und daß zugleich der Gläubiger an dem geleisteten Gegenstand das Eigentum und der Nießbraucher daran den Sachnießbrauch erlangt. O b letzteres auch zutrifft, wenn es sich, wie im Regelfalle, um verbrauchbare Sachen (Geld) handelt, ist allerdings streitig; nach einer im Schrifttum vertretenen Meinung (insbesondere Wolff/Raiser § 121 II bei Fußn. 10) sollen hier die §§ 1075 Abs. 2, 1067 anwendbar sein mit der Wirkung, daß Miteigentum entsteht. Für eine derartige Auslegung bietet indessen weder der Zusammenhang der gesetzlichen Regelung eine Grundlage, noch besteht dafür ein praktisches Bedürfnis, zumal da die Beteiligten laut § 1079 verpflichtet sind, das eingezogene Kapital wieder verzinslich anzulegen und auf diese Weise den mit der Leistung des Schuldners eingetretenen Zwischenzustand zu beenden (vgl. Mot. 3 553). Wenn der Schuldner, anstatt an die beiden zu leisten, das Geschuldete zu ihren Gunsten hinterlegt, wird der Gläubiger Inhaber der nunmehr gegen die Hinterlegungsstelle entstehenden Forderung, während der Nießbraucher an ihr den Nießbrauch erwirbt.

3

2. Die Notwendigkeit aktiven oder passiven Zusammenwirkens zwischen Nieß(124)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1078

braucher und Gläubiger (Rdn. 1) besteht nach Abs. 2 auch im Falle der Kündigung. Diese kann von ihnen nur gemeinschaftlich erklärt werden, und der Schuldner muß, wenn er von sich aus kündigen will, seine Erklärung gegenüber beiden abgeben. Der Ausdruck „gemeinschaftlich"darf indessen nicht, wie ein Teil des Schrifttums annimmt (vgl. Soergel/Baur Rdn. 1 m. Nachw.), im Sinne von Gleichzeitigkeit verstanden werden. Nießbraucher und Gläubiger können vielmehr nacheinander kündigen; ebensowenig ist der Schuldner gehindert, dies erst dem einen und dann dem anderen gegenüber zu tun (Abs. 2 Satz 2 schreibt hier übrigens keine „Gemeinschaftlichkeit" vor). Die Kündigung wird in solchen Fällen mit dem Zugehen (§ 130) der letzten der beiden Erklärungen wirksam. Diese Wirksamkeit hängt nicht zusätzlich davon ab (so 11. Aufl. Anm. 2), daß die „Gemeinschaftlichkeit" der Kündigung aus der ersten oder zweiten Erklärung (oder gar aus allen beiden) für den Empfänger erkennbar hervorgeht; Zweifel in dieser Hinsicht werden ohnehin, sobald beide Kündigungserklärungen vorliegen, kaum vorkommen. Die früher umstrittene Frage, ob § 1077 auch f ü r die Mahnung gelte, wird heute mit Recht einhellig verneint, unter Hinweis auf die Regelung im folgenden Paragraphen, der insoweit keine Mitwirkung vorschreibt; Nießbraucher und Gläubiger können also jeder für sich mahnen.

§ 1078 Ist die Forderung fällig, so sind der Nießbraucher und der Gläubiger einander verpflichtet, zur Einziehung mitzuwirken. Hängt die Fälligkeit von einer Kündigung ab, so kann jeder Teil die Mitwirkung des anderen zur Kündigung verlangen, wenn die Einziehung der Forderung wegen Gefährdung ihrer Sicherheit nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Vermögensverwaltung geboten ist. E I § 1033 Abs. 3, II 987; M 3, 553 ff; Ρ 3, 423 ff. 1. Da bei Nießbrauch an verzinslichen Forderungen sowohl der Nießbraucher 1 als auch der Gläubiger vom Schuldner gemäß § 1077 Abs. 1 Satz 2 Leistung an beide gemeinschaftlich verlangen können, jeder Teil mithin seine Interessen selbständig wahrzunehmen vermag, ist hier keiner der beiden — insbesondere auch nicht, abweichend von § 1074 Satz 2, der Nießbraucher — dem anderen gegenüber verpflichtet, für eine ordnungsmäßige Einziehung der Forderung zu sorgen. Bei gewissen Maßnahmen jedoch sind die beiden, weil sie sonst ihre Rechte nicht durchsetzen können, auf gemeinsames Handeln angewiesen. Das gilt namentlich f ü r das Erfüllungsgeschäft (Annahme der geschuldeten Leistung). Um die Einziehung zu ermöglichen, besteht deshalb eine gegenseitige Mitwirkungspflicht des Nießbrauchers und des Gläubigers (Satz 1). Jeder von beiden muß, sobald die Forderung fällig geworden ist, auf Verlangen des anderen das seinerseits Erforderliche tun, damit der Leistungserfolg eintritt. Schuldhaftes Unterlassen der geforderten Mitwirkung macht nach § 276 schadensersatzpflichtig. Wird der Anspruch darauf, daß der andere bei Annahme der Schuldnerleistung mitwirke, klageweise geltend gemacht, so ist im Klageantrag anzugeben, in welcher Weise die Mitwirkung geschehen soll. Mit der Rechtskraft des gerichtlichen Erkenntnisses, das den Beklagten zur Einwilligung in die vom Kläger bezeichnete Handlung verurteilt, gilt die Einwilligung als erteilt (§ 894 Z P O ) . Da die Kosten der Einziehung letzten Endes zur Erhaltung des Nießbrauchgegenstandes aufgewendet werden, fallen sie dem Nießbraucher zur Last (§§ 1041, 1068 Abs. 2). Der auf Mitwirkung zur Einziehung in Anspruch Genommene kann im übrigen den Anspruch dadurch zu Fall bringen, daß er seinerseits vom Schuldner gemäß § 1077 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Hinterlegung für sich und den anderen fordert. (125)

§ 1079 2

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

2. Gemeinsames H a n d e l n von Nießbraucher und Gläubiger ist zuweilen auch bei sonstigen M a ß n a h m e n geboten. Außer der in § 1079 geregelten Wiederanlegung des eingezogenen Kapitals — vgl. ferner § 1083 — k o m m t insbesondere die Kündigung in Betracht (Satz 2 des § 1078). H i e r setzt das Bestehen einer gegenseitigen Mitwirkungspflicht voraus, daß die Sicherheit der Forderung gefährdet ist und daher die G r u n d s ä t z e ordentlicher Vermögensverwaltung eine alsbaldige Einziehung erforderlich machen. O b dies der Fall ist, hängt von den jeweiligen Umständen ab. D a ß die Einziehung zur Erreichung eines höheren Zinssatzes oder wegen Säumigkeit des Schuldners bei Entricht u n g der Zinsen wünschenswert erscheint, genügt regelmäßig nicht; gleiches wird f ü r das Fehlen mündelsicherer Anlegung des geschuldeten Betrages zu gelten haben, zumal da dieser Umstand den Beteiligten zumeist von Anfang an bekannt w a r (Mot. 3 554). Eine Klage auf Mitwirkung ist darauf zu richten, daß der Beklagte zur Einwilligung in die vom Kläger zu erklärende K ü n d i g u n g verurteilt wird.

§

1079

Der Nießbraucher und der Gläubiger sind einander verpflichtet, dazu mitzuwirken, daß das eingezogene Kapital nach den für die Anlegung von Mündelgeld geltenden Vorschriften verzinslich angelegt und gleichzeitig dem Nießbraucher der Nießbrauch bestellt wird. Die Art der Anlegung bestimmt der Nießbraucher. E I 1034, II 988; M 3, 5 5 4 f ; Ρ 3, 4 2 3 f f . 1

1. Weil der Nießbrauch an verzinslichen Forderungen nicht die Erlangung einmaliger Leistungen, sondern die N u t z b a r m a c h u n g eines dauernden fruchttragenden Vermögensstückes bezweckt (§ 1076 Rdn. 2), muß das Kapital, wenn der Schuldner es gezahlt oder f ü r Nießbraucher und Gläubiger gemeinschaftlich hinterlegt hat (§ 1077 Abs. 1), erneut in eine F o r d e r u n g der genannten Art umgewandelt werden. Dies geschieht durch mündelsichere verzinsliche Wiederanlegung; sie beendet den mit der Schuldnerleistung eingetretenen, dem Nießbraucher nur geringe oder überhaupt keine N u t z u n g e n gewährenden Zwischenzustand (§1077 Rdn. 2). Die gegenseitige Mitwirkungspflicht des Nießbrauchers und des Gläubigers, die gemäß § 1078 hinsichtlich der Forderungseinziehung besteht, wird durch § 1079 dahin erweitert, daß die beiden auch bei der Anlegung des eingezogenen Kapitals zusammenzuwirken haben.

2

In welcher Art das Kapital zinstragend anzulegen ist, richtet sich nach den V o r schriften der §§ 1807, 1808 über die Anlegung von Mündelgeld (vgl auch Art. 212 EG). W e n n die Beteiligten sich nicht auf eine der hiernach gegebenen verschiedenen Möglichkeiten einigen, hat der Nießbraucher die Auswahl zu t r e f f e n ; denn er ist daran schon wegen der H ö h e der Zinsen in erster Linie interessiert (Mot. 3 555). Im Falle seines U n t ä tigbleibens kann er vom Gläubiger verklagt werden, eine der gesetzlich zulässigen Anlegungsarten zu bestimmen und bei ihrer A u s f ü h r u n g mitzuwirken; das Urteil wird erforderlichenfalls nach § 887 Z P O vollstreckt (a. M. wohl Planck/Brodmann Anm. 1 i. V. m. § 1078 Anm. 1). Wird das Kapital in Inhaber- oder mit Blankoindossament versehenen Orderpapieren angelegt, so finden die Vorschriften der §§1081 ff Anwendung. Im übrigen können Nießbraucher und Gläubiger, da § 1079 nachgiebiges Recht enthält (§ 1076 Rdn. 4), auch eine abweichende H a n d h a b u n g vereinbaren.

3

2. Die Wiederanlegung nach Maßgabe von § 1079 hat z u r Folge, daß der Gläubiger, auf dessen N a m e n das eingezogene Kapital anzulegen ist, die neue F o r d e r u n g er(126)

Nießbrauch (Rothe)

§§ 1080, 1 0 8 1

wirbt. Dagegen tritt — anders als in den Fällen der §§ 1046 Abs. 1 und 1075 Abs. 1 — keine dingliche Surrogation zugunsten des Nießbrauchers mit der Wirkung ein, daß dieser kraft Gesetzes Nießbraucher der neuen Forderung würde. Der Nießbrauch an ihr muß ihm vielmehr erst rechtsgeschäftlich bestellt werden, und zwar mit dem gleichen Inhalt, wie er bis zur Leistung des Schuldners an der alten Forderung bestanden hatte. Dies kann aber bereits im Zusammenhang mit der Anlegung geschehen, bei der ohnehin der Nießbraucher in aller Regel (vgl. Rdn. 2) mitwirkt; ist es unterblieben, so hat er gegen den Gläubiger einen obligatorischen Anspruch auf nachträgliche Einräumung des Nießbrauchs.

§ 1080 Die Vorschriften über den Nießbrauch an einer Forderung gelten auch für den Nießbrauch an einer Grundschuld und an einer Rentenschuld. E I 1035, II 989; M 3, 555 f; Ρ 3, 426 f. 1. Bei Nießbrauch an Grund- und Rentenschulden (§§1191, 1199) hielt es der 1 Gesetzgeber, weil diese Grundpfandrechte — anders als die Hypothek — eine persönliche Forderung des Berechtigten nicht begriffsnotwendig voraussetzen, für geboten, die Anwendung der Grundsätze über den Forderungsnießbrauch ausdrücklich vorzuschreiben (Mot. 3 555). Der Nießbraucher erlangt hiernach die Früchte und Gebrauchsvorteile, d. h. die Grundschuldzinsen oder Rentenbeträge ebenso, wie sie der dingliche Gläubiger selbst, wenn kein Nießbrauch bestünde, erwerben würde (§ 1068 Rdn. 4; vgl. auch § 1073 Rdn. 2). Ist eine nießbrauchbelastete Grundschuld verzinslich, so regeln sich Einziehung des Kapitals, Kündigung und Wiederanlegung nach den §§1077—1079·, anderenfalls sind die §§ 1074, 1075 maßgebend. Bei einer Rentenschuld gelten die §§ 1077 ff f ü r die Ablösungssumme (§ 1199 Abs. 2). 2. Der Nießbrauch an Hypotheken brauchte in §1080 nicht besonders erwähnt 2 zu werden; denn wegen ihrer unerläßlichen Verknüpfung mit einer Forderung (§1113) handelt es sich hier um regelrechten Forderungsnießbrauch. Reallasten, die keinen „subjektiv-dinglichen" Charakter haben, also nicht gemäß § 1105 Abs. 2 zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines anderen Grundstücks bestellt worden sind, können Gegenstand eines Nießbrauchs sein (vgl. § 1069 Rdn. 2); dann gebühren die einzelnen Leistungen dem Nießbraucher (§§ 1073, 1107), während auf die Ablösungssumme — vorausgesetzt, daß die Reallast nach Landesrecht ablösbar ist (vgl. Art. 113, 114 EG) — die §§ 1077—1079 entsprechende Anwendung finden.

§ 1081 Ist ein Inhaberpapier oder ein Orderpapier, das mit Blankoindossament versehen ist, Gegenstand des Nießbrauchs, so steht der Besitz des Papiers und des zu dem Papiere gehörenden Erneuerungsscheins dem Nießbraucher und dem Eigentümer gemeinschaftlich zu. Der Besitz der zu dem Papiere gehörenden Zins-, Renten- oder Gewinnanteilscheine steht dem Nießbraucher zu. Zur Bestellung des Nießbrauchs genügt an Stelle der Ubergabe des Papiers die Einräumung des Mitbesitzes. E I 1036 Abs. 1 und 2, 1037, II 990; M 3, 556 ff; Ρ 3, 427 ff. (127)

§ 1081

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

1

1. Um Forderungsnießbrauch (§§ 1074 ff) handelt es sich auch, wenn das den Gegenstand der dinglichen Belastung bildende Recht in einem Wertpapier verbrieft ist, also Bestand und Geltendmachung des Rechts von der rechtlichen und tatsächlichen Verfügungsmacht über die Urkunde abhängen (zum Wertpapierbegriff Vorbem. vor § 793 Rdn. 2 ff). Die §§ 1081—1083 enthalten jedoch einige Besonderheiten für diejenigen Wertpapierrechte, zu deren Übertragung es lediglich der Übergabe des Papiers bedarf: Inhaberpapiere und blankoindossierte Orderpapiere (vgl. aaO Rdn. 6—9). In Betracht kommen hier vor allem die in den §§ 793 ff behandelten Schuldverschreibungen auf den Inhaber (einschließlich der Inhaberzeichen nach § 807); nicht dagegen die sogenannten hinkenden Inhaberpapiere des § 808 (ζ. B. Sparkassenbücher), die wie gewöhnliche Forderungen übertragen werden. Unter § 1081 fallen insbesondere ferner die Inhaberaktien (SS 10 Abs. 1, 24, 278 Abs. 3 AktG) und, falls sie mit Blankoindossament versehen sind, Namensaktien (§§ 67 f aaO), Wechsel (Art. 12 ff W G ) und Schecks (Art. 15 ff SchG); gleiches gilt für die an Order lautenden kaufmännischen Anweisungen und sonstigen in § 363 H G B aufgeführten Papiere (im übrigen vgl. § 1068 Rdn. 6— 11 zum Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen). Auf andere Arten von Wertpapieren finden die §§1081 —1083 keine Anwendung. Zu beachten ist auch die Ausnahmevorschrift des § 1084. — Aus § 1081 ergeben sich folgende Abweichungen von den allgemeinen Vorschriften :

2

a) Die Besitzverhältnisse werden, wenn eines der genannten Wertpapiere (Rdn. 1) Nießbrauchgegenstand ist, durch Abs. 1 dahin geregelt, daß der Besitz am Papier selbst sowie am zugehörigen Erneuerungsschein (§805 und AktG §75; vgl. dazu §803 Rdn. 9—11) dem Nießbraucher und dem Eigentümer gemeinschaftlich gebührt, während hinsichtlich der Zins-, Renten- oder Gewinnanteilscheine der Nießbraucher, für dessen Nutzungsrecht diese „Nebenpapiere" ausschließlich von Bedeutung sind, Einräumung des Alleinbesitzes beanspruchen kann. Ihren gemeinschaftlichen Besitz an den „Hauptpapieren" üben Nießbraucher und Eigentümer aus, indem sie entweder die Urkunden im unmittelbaren Mitbesitz behalten (§ 866; z. B. Verwahrung unter gemeinsamem Verschluß), oder durch Besitzübertragung auf einen gemeinschaftlichen Bevollmächtigten, Verwahrer, Entleiher usw. Im einen wie im anderen Fall hat die gesetzliche Besitzregelung zur Folge, daß die beiden Beteiligten nur gemeinschaftlich die geschuldete Leistung einziehen oder sonst über das Papier nebst Erneuerungsschein verfügen können. Für den Schuldner allerdings besteht, abweichend von §1077 Abs. 1 S a t z l , keine Verpflichtung, an den Nießbraucher und den Eigentümer gemeinschaftlich zu leisten, weil dies den wertpapierrechtlichen Grundsätzen zuwiderliefe. Befindet sich daher einer der beiden tatsächlich im Alleinbesitz, so wird der Schuldner durch Leistung an ihn von seiner Verbindlichkeit frei, selbst wenn er von dem Bestehen des Nießbrauchs Kenntnis hat. Er macht sich durch ein solches Verhalten aber möglicherweise dem Benachteiligten gegenüber nach § 826 schadensersatzpflichtig.

3

b) Für die rechtsgeschäftliche Bestellung des Nießbrauchs an Inhaberpapieren und mit Blankoindossament versehenen Orderpapieren, die grundsätzlich in derselben Form geschehen muß wie eine Rechtsübertragung (§ 1069 Rdn. 1), besteht laut Abs. 2 insofern eine Erleichterung, als es hier nicht, wie zur Übertragung der verbrieften Forderung, der Übergabe des Papiers zu Alleinbesitz bedarf, sondern lediglich der Einräumung des Mitbesitzes (§866). Mittelbarer Mitbesitz genügt. §1081 Abs. 2 findet auch Anwendung, wenn für die Forderung aus dem Wertpapier gemäß §1187eine Sicherungshypothek bestellt worden ist; der Nießbrauch entsteht daher in solchen Fällen ohne Grundbucheintrag bereits dadurch, daß der Erwerber am Papier den Mitbesitz erlangt. Gehörte das Wertpapier nicht dem Nießbrauchbesteller, so macht es für die Frage des (128)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1082

gutgläubigen Erwerbs (§ 1032 Rdn. 2) keinen Unterschied, ob der Erwerber Allein- oder bloß Mitbesitzer geworden ist. 2. Die Regelung in den §§ 1081 ff ist nicht zwingend, sondern kann durch Vertrag oder 4 Verfügung von Todes wegen geändert werden (RG WarnRspr. 1908 Nr. 168; Recht 1911 Nr. 1144). Wird bestimmt, daß der Besitz allein dem Nießbraucher zustehen soll, so ist damit die Anwendung des §§ 1081 und 1082 ausgeschlossen. — Über die einkommensteuerliche Behandlung des Nießbrauchs an Wertpapieren vgl. OiwaWWM 74 1018.

§ 1082 Das Papier ist nebst dem Erneuerungsschein auf Verlangen des Nießbrauchers oder des Eigentümers bei einer Hinterlegungsstelle mit der Bestimmung zu hinterlegen, daß die Herausgabe nur von dem Nießbraucher und dem Eigentümer gemeinschaftlich verlangt werden kann. Der Nießbraucher kann auch Hinterlegung bei der Reichsbank, bei der Deutschen Zentralgenossenschaftskasse oder bei der Deutschen Girozentrale ( Deutschen Kommunalbank) verlangen. E I 1036 Abs. 2, II 991 ; M 3, 557; Ρ 3, 427 f; 6, 93 f. 1. Nicht immer läßt sich gemeinschaftlicher Besitz, wie er bei Nießbrauch an In- 1 haberpapieren oder blankoindossierten Orderpapieren gemäß § 1081 Abs. 1 Satz 1 dem Nießbraucher und dem Eigentümer zusteht, reibungslos und ohne praktische Schwierigkeiten ausüben. Deshalb ist nach § 1082 Satz 1 jeder der beiden Beteiligten berechtigt, die Hinterlegung des Wertpapiers und des zugehörigen Erneuerungsscheins zu verlangen (nicht dagegen der Zins-, Renten- oder Gewinnanteilscheine). Stellt einer von ihnen dieses Verlangen, so hat der andere, in dessen Mitbesitz sich die Urkunden befinden, bei der Hinterlegung mitzuwirken (zur Mitwirkungspflicht vgl. § 1078 Rdn. 1 und § 1079 Rdn. 1). Hinterlegt wird mit der Maßgabe, daß Nießbraucher und Eigentümer den gegen die Hinterlegungsstelle gerichteten Anspruch auf Herausgabe nur gemeinschaftlich geltend machen können. Die Hinterlegung geschieht nach der Hinterlegungsordnung vom 10. 3. 37 (RGBl. I 285) nebst Durchführungsverordnungen vom 12. 3. 37 (RGBl. I 296) und vom 24.11. 39 (RGBl. I 2300) sowie Ausführungsvorschriften vom 15.3. 37 ( D J S . 4 2 6 ) ; Hinterlegungsstelle ist das Amtsgericht. Die Kosten der Hinterlegung sind von den Beteiligten je zur Hälfte zu tragen (allgem. M.). Da § 1082 nachgiebiges Recht enthält (§ 1081 Rdn. 4), kann die Hinterlegungspflicht vertraglich abbedungen werden (RG Recht 1911 Nr. 1144). 2. Dem Nießbraucher — nur ihm, nicht dem Eigentümer — steht es frei, statt 2 des Amtsgerichts (Rdn. 1) eine andere Hinterlegungsstelle zu bestimmen, wenn ihm dies im Hinblick auf sein Nutzungsrecht vorteilhafter erscheint. Er hat dann freilich nur die Auswahl unter den in Satz 2 namentlich aufgeführten Geldinstituten. Von diesen ist zudem die Reichsbank mit dem Zusammenbruch des Deutschen Reiches weggefallen; darüber, ob an ihre Stelle, was die Anwendbarkeit der Vorschrift betrifft, nunmehr die Deutsche Bundesbank und die Landeszentralbanken getreten sind, herrscht Streit (bejahend u.a. Soerge//ßdKr Rdn. 2; vgl. auch §§ 19 Abs. 1 Nr. 5,22 BBankGund Art. 129 Abs. 4 GG) ; die Frage wird indessen in Ermangelung einer eindeutigen gesetzlichen Regelung zu verneinen sein (über die praktische Bedeutungslosigkeit des § 22 BBankG vgl. die Anmerkung hierzu bei v. Spindler/Becker/Starke, Die Deutsche Bundesbank 4. Aufl. S. 450). Die Zuständigkeit der Deutschen Zentralgenossenschaftskasse als Hinterlegungsstelle im (129)

§ § 1083, 1084

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

Sinne des § 1082 Satz 2 ist inzwischen auf die Deutsche Genossenschaftskasse übergegangen (§18 des Gesetzes vom 5 . 5 . 6 4 , BGBl. I 310). Die Deutsche Girozentrale (Deutsche Kommunalbank) bestehtnachwievor.

§

1083

Der Nießbraucher und der Eigentümer des Papiers sind einander verpflichtet, zur Einziehung des fälligen Kapitals, zur Beschaffung neuer Zins-, Renten- oder Gewinnanteilscheine sowie zu sonstigen Maßnahmen mitzuwirken, die zur ordnungsmäßigen Vermögensverwaltung erforderlich sind. Im Falle der Einlösung des Papiers finden die Vorschriften des § 1079 Anwendung. Eine bei der Einlösung gezahlte Prämie gilt als Teil des Kapitals. E I 1036 Abs. 3, 4, II 992; M 3, 557 f; Ρ 3, 4 2 7 f f . 1

1. Die gegenseitige Mitwirkungspflicht der Beteiligten bei Einziehung und K ü n digung verzinslicher Forderungen (vgl. §1078 und die dortigen Erläuterungen) wird, wenn es sich um Nießbrauch an Inhaberpapieren oder mit Blankoindossament versehenen Orderpapieren handelt, durch § 1083 erweitert und auf alle zur ordnungsmäßigen Vermögensverwaltung erforderlichen M a ß n a h m e n erstreckt. U n t e r diesen Begriff fallen — außer der in Abs. 1 genannten Kapitaleinziehung und Beschaffung neuer Zins-, Renten- oder Gewinnanteilscheine — insbesondere der Umtausch des Papiers bei einer Konvertierung, seine Kraftloserklärung im Falle des A b h a n d e n k o m m e n s oder der Vernichtung, das Verlangen nach Erteilung einer neuen U r k u n d e anstelle der f ü r kraftlos erklärten und gegebenenfalls (etwa bei Aktien zwecks Ausübung des Stimmrechts) die Bestellung eines gemeinschaftlichen Vertreters. O b auch ein Verkauf hierher gehört, wenn er sich wegen ernstlicher G e f ä h r d u n g der Sicherheit des Papiers oder z u r Vermeidung großer Verluste infolge starken und andauernden Kursrückgangs als notwendig erweist, ist streitig (verneinend Mot. 3 557 f und Planck/Brodmann Anm. 1), aber mit der überwiegenden Meinung zu bejahen. Wird das Wertpapier eingelöst, so müssen laut Abs. 2 Satz 1 Nießbraucher und Eigentümer bei der Wiederanlegung des eingezogenen Kapitals mitwirken; hierbei ist nach §1079 zu verfahren (vgl. die Erläuterungen daselbst). D a die vorgenannten M a ß n a h m e n beiden Beteiligten z u m Vorteil gereichen, fallen die entstehenden Kosten dem Nießbraucher und dem Eigentümer je zur Hälfte zur Last.

2

2. W e n n bei Einlösung des Wertpapiers neben dem Kapital eine Prämie fällig wird, ist diese, wie Abs. 2 Satz 2 ausdrücklich klarstellt, dem Kapital zuzurechnen. Das bedeutet, daß der gezahlte Betrag keine dem Nießbraucher gebührende N u t z u n g darstellt, sondern gemäß § 1079 verzinslich wiederangelegt werden muß. H a n d e l t es sich jedoch bei dem, was als „ P r ä m i e " bezeichnet wird, in Wirklichkeit um Zinsen (oder V e r g ü t u n g f ü r H e r a b s e t z u n g des Zinsfußes), so ist f ü r jene Z u r e c h n u n g kein R a u m , der Betrag steht dann vielmehr dem Nießbraucher zu (vgl. § 1073 Rdn. 3 a. E.).

§

1084

Gehört ein Inhaberpapier oder ein Orderpapier, das mit Blankoindossament versehen ist, nach § 92 zu den verbrauchbaren Sachen, so bewendet es bei den Vorschriften des § 1067. E I 1036 Abs. 1, II 993; M 3, 5 5 6 f ; Ρ 3, 4 2 7 f ; 4, 785. (130)

Nießbrauch (Rothe)

V o r § 1085

Nicht anwendbar sind die §§ 1081 —1083, wenn es sich bei dem Inhaber- oder 1 blankoindossierten Orderpapier, das den Gegenstand des Nießbrauchs bildet, um eine verbrauchbare Sache handelt. Diese Eigenschaft kann sich gemäß § 92 aus der objektiven Beschaffenheit des Papiers ergeben (ζ. B. Banknoten, Inhaberzeichen nach § 807), sie kann aber auch durch seine Zugehörigkeit zu einem Sachinbegriff, dessen einzelne Gegenstände zur Veräußerung bestimmt sind (etwa dem Umlaufvermögen eines kaufmännischen Unternehmens), begründet werden (Mot 3 556). Der Nießbrauch an Wertpapieren solcher Art ist nicht Forderungs-, sondern Sachnießbrauch, und zwar gelten für ihn die Vorschriften des § 1067 (vgl. die dortigen Erläuterungen). Das hat — sofern die Beteiligten nichts Abweichendes vereinbaren (§1067 Rdn. 5) — insbesondere zur Folge, daß der Nießbraucher Eigentümer wird und zum späteren Wertersatz verpflichtet ist.

III. Nießbrauch an einem Vermögen Vorbemerkungen 1. Der Vermögensnießbrauch im Sinne dieses Unterabschnitts Nr. III ist nur 1 scheinbar eine besondere, vom Nießbrauch an Sachen (Nr. I) und an Rechten (Nr. II) grundsätzlich verschiedene Form dinglicher Belastung. In Wirklichkeit handelt es sich bei ihm um kein einheitliches Recht, sondern um eine Mehrzahl von Nießbrauchsrechten. Belastet werden laut § 1085 die Einzelgegenstände, die in ihrer Gesamtheit das betreffende Vermögen bilden. Da dieses regelmäßig sowohl Sachen als auch Rechte umfaßt, bestimmen sich die Rechtsbeziehungen zwischen Nießbraucher und Besteller ( = Vermögensinhaber, vgl. Prot. 3 433) in erster Linie nach den Vorschriften, die jeweils für den Nießbrauch an der einzelnen Sache oder für den an dem einzelnen Recht gelten. Einer Sonderregelung bedurfte es jedoch mit Rücksicht auf die Gläubiger des Bestellers: sie müssen davor geschützt werden, daß der Nießbraucher, dem ihr Schuldner seine sämtlichen Vermögenswerte zur Nutzung überlassen hat, ihnen kraft seines dinglichen Rechts (vgl. § 1030 Rdn. 11) die Befriedigung daraus verwehrt. Deshalb gewähren die §§1086 ff diesen Gläubigern unter gewissen Voraussetzungen ein unmittelbares Zugriffsrecht auf die dem Vermögensnießbrauch unterliegenden Gegenstände. Darüber hinaus haftet ihnen der Nießbraucher für Zinsen und bestimmte Arten von wiederkehrenden Leistungen sogar persönlich. Zugleich werden die sich hieraus im Verhältnis von Nießbraucher und Besteller ergebenden Rechte und Pflichten gesetzlich geregelt (allerdings nicht erschöpfend, sowie unbeschadet anderweitiger Vereinbarungen, vgl. R G Z 153 29, 31 f). Gleiches gilt auch, gemäß §1089, f ü r den Nießbrauch an einer Erbschaft. Die- 2 ser stellt den wichtigsten Anwendungsfall der §§ 1085 ff dar; denn daß ein Erbe auf Grund letztwilliger Verfügung einem Vermächtnisnehmer den Nießbrauch am Nachlaß einräumen muß, kommt in der Praxis ungleich häufiger vor als die Belastung sämtlicher Vermögenswerte eines Lebenden. Uberhaupt ist — neben dem Unternehmensnießbrauch (unten Rdn. 4) und dem Nießbrauchsvorbehalt in Hofüberlassungsverträgen — der Nachlaßnießbrauch von so großer praktischer Bedeutung, daß alle sonstigen Nießbraucharten hinter ihn zurücktreten. Vom Nießbrauch an einem Vermögen (Rdn. 1) unterscheidet er sich hauptsächlich durch die Person der geschützten Gläubiger: dies sind hier nicht die Gläubiger des Nießbrauchbestellers, sondern die Nachlaßgläubiger (dazu im einzelnen §1089 Rdn. 2). Nicht anwendbar sind dagegen die Bestimmungen über den Vermögensnießbrauch, wenn ein Miterbe seinen Anteil am Nachlaß mit einem (131)

Vor § 1085

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

Nießbrauch belastet (§2033 Abs. 1); dann ergreift nämlich die Belastung — anstelle der einzelnen Nachlaßgegenstände — den Erbteil als solchen, es handelt sich also um Nießbrauch an einem Recht im Sinne der §§ 1068 ff (§ 1089 Rdn. 4). 3

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2. N u r auf das Vermögen im ganzen bezieht sich der Unterabschnitt Nr. III, er enthält keine Vorschriften über Nießbrauch an Sondervermögen. Ein solches ist ζ. B. das Vorbehaltsgut eines in Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten, ein Hof im Sinne der H ö f e o r d n u n g oder ein Inbegriff von Sachen und Rechten, der mehreren Personen gemeinschaftlich und getrennt von deren Einzelvermögen gehört (Enneccerus/Nipperdey, Allgem. Teil § 132 I). Eine Nießbrauchbelastung läßt sich auch hier nur in der Weise herbeiführen, daß jeweils die einzelnen Gegenstände, aus denen das Sondervermögen sich zusammensetzt, dinglich belastet werden. Im übrigen aber finden die §§1085 ff keine Anwendung. Das gilt insbesondere, soweit sie den Gläubigern des Bestellers besondere Rechte gewähren (Rdn. 1). Lediglich f ü r das Innenverhältnis zwischen Nießbraucher und Besteller kann — gegebenenfalls auch stillschweigend — bei der Nießbrauchbestellung oder in der ihr zugrunde liegenden letztwilligen Verfügung eine Regelung getroffen werden, die inhaltlich mit jenen Vorschriften übereinstimmt. 3. Nießbrauch an kaufmännischen und gewerblichen Unternehmen Schrifttum: R. v. Godin, Nutzungsrecht an Unternehmen und Unternehmensbeteiligungen (1949); D. Bökelmann, Nutzungen und Gewinn beim Unternehmensnießbrauch (1971); Grunsky, Probleme des Nießbrauchs an einem Unternehmen, BB 72 585.

Für Unternehmen (Erwerbsgeschäfte, Handelsgeschäfte) gelten, sofern es sich nicht um das gesamte Vermögen des Nießbrauchbestellers handelt, die §§ 1085 ff nicht; vielmehr sind lediglich die Vorschriften über Nießbrauch an Sachen (§§ 1030—1067) und an Rechten (§§ 1068—1084) anwendbar, freilich mit gewissen Abwandlungen, die sich aus der besonderen Zweckbestimmung der zur Nutzung überlassenen Gegenstände ergeben. Der Unternehmensnießbrauch spielt in der Praxis eine wichtige Rolle, zumal aus steuerrechtlichen Gründen (dazu Bökelmann a a O S. 4 ff). Wenn auch seine rechtliche Zulässigkeit außer Zweifel steht — sie wird in §22 Abs. 2 H G B und § 151 Abs. 2 W G ausdrücklich vorausgesetzt —, ist doch die Ausgestaltung im einzelnen umstritten und noch weitgehend ungeklärt (einschlägige höchstrichterliche Entscheidungen sind bisher kaum ergangen; über den Meinungsstand im Schrifttum vgl. insbesondere die eingehende Darstellung bei Staudinger/Spreng § 1085 Rdn. 3—3 c). Uneinig ist man sich namentlich darüber, ob hier ein einheitlicher, das Unternehmen in seiner Gesamtheit erfassender Nießbrauch vorliegt oder eine Mehrzahl von Einzelbelastungen, die bloß schuldrechtlich miteinander verknüpft sind. Für letztere Auffassung scheint das Fehlen eines einheitlichen Bestellungsaktes zu sprechen : sachenrechtlich kann Nießbrauch nicht am Unternehmen selbst, sondern nur an dessen Bestandteilen bestellt werden ( R G Z 70 226, 232), so daß es zur Belastung der vorhandenen Sachen und Rechte zahlreicher Einzelbestellungen bedarf. Gleichwohl verdient die im Schrifttum herrschende Gegenmeinung den Vorzug, weil sie mit Recht auf das wirtschaftliche Ergebnis der Unternehmensbelastung, nicht auf ihr rechtstechnisches Zustandekommen abstellt. Außer den genannten Sachen und Rechten gehört nämlich zu einem kaufmännischen oder gewerblichen Unternehmen eine Vielfalt weiterer Dinge, die für einen erfolgreichen Geschäftsbetrieb bedeutsam sind und ihn überhaupt erst ermöglichen, z. B. die Organisation und der Ruf des Geschäfts, der Kundenstamm, die geschäftlichen Erfahrungen und die Beziehungen zu den Lieferanten (sog. „Tätigkeitsbereich"; vgl. v. Godinz&O S.2—13); sie bilden zusammen mit den Sachen und Rechten eine Einheit. Wird dieser ganze Inbegriff von (132)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1085

Wirtschaftsgütern, wenn auch jeweils durch Einzelakte, einem Nießbraucher überlassen, so besteht schließlich ein einheitliches, gegenüber jedermann wirksames Nutzungsrecht am ganzen Unternehmen. Der Unternehmensnießbrauch kann in eingeschränkter Form mit der Maßgabe bestellt werden, daß dem Nießbraucher, unbeschadet seiner dinglichen Berechtigung, lediglich der Ertrag zusteht, während der Besteller weiterhin das Unternehmen leitet (Ertragsnießbrauch; BayObLGZ 1973 168, 171 f). Fehlt es jedoch an einer solchen Einschränkung, so tritt der Nießbraucher für die Dauer seiner Berechtigung unmittelbar in die Rechtsstellung des Unternehmers ein. Er wird Eigentümer des Umlaufvermögens und kann über das Anlagevermögen, das im Eigentum des Bestellers verbleibt, in den Grenzen ordnungsmäßiger Wirtschaftsführung verfügen; § 1048 ist entsprechend anwendbar (BGH W M 74 1219). Die Verfügungsbefugnis des Nießbrauchers erstreckt sich auch auf die Geschäftsforderungen, wobei im Zweifel die §§ 1074, 1076 ff keine Anwendung finden; für die Geschäftsverbindlichkeiten haftet er den Gläubigern mit dem Umlauf- und seinem persönlichen Vermögen, und zwar, wenn er das Geschäft unter der bisherigen Firma fortführt, entsprechend §25 H G B auch für die bereits vor Nießbrauchbestellung entstandenen Verbindlichkeiten (über die Haftungsverhältnisse nach Rückgabe des Geschäfts an den Besteller vgl. RGZ 133 318). Dem Besteller gegenüber ist der Nießbraucher verpflichtet, das Geschäft ordnungsgemäß weiterzubetreiben und es nach Maßgabe der §§ 1036 Abs. 2, 1037 Abs. 1, 1041 in seinem wirtschaftlichen Bestand zu erhalten; die Erhaltungspflicht unterliegt nicht den Beschränkungen des § 1050. Die Frage, wer im Innenverhältnis zwischen Nießbraucher und Besteller die auf dem Unternehmen ruhenden Lasten zu tragen hat, beantwortet sich, soweit darüber von ihnen im Bestellungsvertrag oder vom Erblasser in der Vermächtnisanordnung nichts bestimmt worden ist, nach §1047 (zur Vermögensteuer RGZ 153 29, 33 und B G H W M 68 696). Als Nutzung steht dem Nießbraucher der in der Jahresbilanz ermittelte Reingewinn zu, jedoch vermindert um die zur Erhaltung des Unternehmens in seinem wirtschaftlichen Bestand erforderlichen Aufwendungen (dazu im einzelnen Staudinger/Spreng § 1085 Rdn. 3 b). Betriebsverluste fallen dem Nießbraucher zur Last. Erleidet das Unternehmen Werteinbußen, so muß er sie nach dem Ende der Nießbrauchzeit dem Besteller ersetzen; ausgenommen sind unverschuldete Minderungen des Anlagevermögens, diese hat der Besteller zu tragen. 4. Im Steuerrecht bleibt bei Ermittlung des Jahreswerts eines Vermögensnieß- 5 brauchs dessen Aufspaltung in eine Summe von Nießbrauchsrechten an den einzelnen Gegenständen (Rdn. 1) außer Betracht; maßgebend ist vielmehr der sich aus einer Gegenüberstellung sämtlicher Einnahmen und Ausgaben ergebende Reinertrag des Vermögens als ganzen (BFH WM 70 856). Ob der Nießbraucher eines gewerblichen Unternehmens, das ihm und seinen Miterben in ungeteilter Erbengemeinschaft gehört, einkommensteuerlich als Allein- oder als Mitunternehmer behandelt wird, richtet sich nach der tatsächlichen Gestaltung durch die Beteiligten (BFH W M 61 681). Entsprechendes gilt bei Nießbrauch an einem Kommanditanteil (BFH Betrieb 73 1431). — Wegen des Nießbrauchs an gesellschaftlichen Beteiligungen allgemein ist auf die Erläuterungen zu § 1068 (Rdn. 6— 11 ) zu verweisen. § 1085 Der Nießbrauch an dem Vermögen einer Person kann nur in der Weise bestellt werden, daß der Nießbraucher den Nießbrauch an den einzelnen zu dem Vermögen gehörenden Gegenständen erlangt. Soweit der Nießbrauch bestellt ist, gelten die Vorschriften der §§ 1086 bis 1088. E I 1038, 1039, II 994; M 3, 558 ff; Ρ 3, 429 f, 435 f. (133)

§ 1085

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

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1. Während die schuldrechtliche Verpflichtung, einen Vermögensnießbrauch zu bestellen, durch einheitlichen Rechtsakt (Vermächtnisanordnung gemäß § 2174; Vertrag unter Lebenden, vgl. dazu §§310, 311) begründet werden kann, ist dies bei der Bestellung selbst nicht möglich. Laut Satz 1 bedarf es vielmehr, damit die angestrebte dingliche Belastung zustandekommt, einer Mehrzahl von Bestellungshandlungen, weil jeder einzelne Vermögensgegenstand gesondert belastet werden muß. Unter dem „Vermögen" einer natürlichen oder juristischen Person ist hier, wie in § 419, die Gesamtheit der vorhandenen Rechtsgüter, also das Aktivvermögen ohne Abzug der Schulden, zu verstehen (RG J W 28 1344, 1345; RAG H R R 1940 Nr. 669); dieser Inbegriff von Sachen und Rechten bildet zwar wirtschaftlich eine Einheit, kann aber als solcher nicht Gegenstand eines einheitlichen dinglichen Rechts sein. Bei dem sogenannten Nießbrauch am Vermögen handelt es sich mithin um eine Summe von Nießbrauchsrechten an einzelnen Gegenständen (RGZ 153 29, 31). Wie deren individuelle Belastung zu geschehen hat, hängt jeweils von der Art des betreffenden Einzelgegenstandes — Sache oder Recht — ab und richtet sich nach den f ü r ihn geltenden gesetzlichen Vorschriften (§§873, 1032, 1069 Abs. 1,1081 Abs. 2; SchiffsRegG §§ 3,9).

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Daß ein Nießbrauch auch an Vermögensbruchteilen bestellt werden kann, ergibt sich aus § 311, jedoch kommt dieser Möglichkeit nur geringe praktische Bedeutung zu (der Besteller wäre dann genötigt, jeden einzelnen Gegenstand lediglich anteilsmäßig zu belasten, auch wären Schwierigkeiten bei Anwendung der §§ 1086 ff zu erwarten). In aller Regel geht es um die Belastung des ganzen gegenwärtigen Vermögens. Bestimmte Einzelgegenstände können, wenn die Beteiligten dies vereinbaren, von der Bestellung ausgenommen werden. Von vornherein ausgeschlossen sind unübertragbare Rechte (§ 1069 Abs. 2) sowie solche, die ihrer besonderen N a t u r wegen keine Nießbrauchbelastung zulassen (vgl. § 1068 Rdn. 2). Unerläßlich ist bei den verschiedenen Bestellungsakten (Rdn. 1) jeweils das Bewußtsein der Beteiligten, nicht bloß Einzel-, sondern Vermögensnießbrauch zu bestellen; hierüber müssen sie sich einig sein (RG SeuffArch. 91 Nr. 103), und der Nießbraucher muß zugleich wissen, daß die nacheinander zu belastenden Sachen und Rechte im wesentlichen das gesamte Vermögen des Bestellers ausmachen (RAG H R R 1940 Nr. 669). Eine entsprechende Verlautbarung im Grundbuch, etwa ein Vermerk, wonach es sich bei dem eingetragenen Nießbrauch um einen solchen am Vermögen des Eigentümers handelt, ist jedoch unzulässig (RGZ 70 344). Bei Vermögensnießbrauch findet im allgemeinen keine dingliche Surrogation mit der Wirkung statt, daß neue Gegenstände, die als Ersatz f ü r ausgeschiedene in das Vermögen gelangen, ohne weiteres vom Nießbrauch erfaßt würden; allerdings gibt es Ausnahmen, insbesondere nach § 1048, wenn ein Grundstück, oder nach § 1075, wenn eine unverzinsliche Forderung zu dem belasteten Vermögen gehört. — Uber Nießbrauch an Sondervermögen und an Unternehmen vgl. Vorbemerkungen vor § 1085 (daselbst Rdn. 3 und 4).

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2. Gemäß Satz 2 treten, wenn die objektiven und subjektiven Voraussetzungen für das Entstehen eines Vermögensnießbrauchs (Rdn. 1 und 2) erfüllt sind, zugunsten der Gläubiger des Bestellers sowie im Verhältnis zwischen ihm und dem Nießbraucher die in den §§ 1086—1088 bestimmten Rechtsfolgen ein. Dies geschieht bereits mit der Nießbrauchbestellung an einzelnen Vermögensgegenständen, sofern sie nach dem Willen der Beteiligten ein Teilstück der geplanten Gesamtbelastung bildet: Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Meinung (u. a. Staudinger/Spreng Rdn. 2 a. E.) bedarf es, um jene Rechtsfolgen auszulösen, keiner vorherigen Belastung der meisten oder der den Hauptbestandteil des Vermögens ausmachenden Gegenstände; denn nach den Eingangsworten der Vorschrift ( „ S o w e i t . . . bestellt ist, . . . " ) kommt es nicht darauf an, ob (134)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1086

der Nießbrauch auch schon an den übrigen Vermögensteilen erworben w u r d e ( R G Z 70 344,348).

§ 1086 Die Gläubiger des Bestellers können, soweit ihre Forderungen vor der Bestellung entstanden sind, ohne Rücksicht auf den Nießbrauch Befriedigung aus den dem Nießbrauch unterliegenden Gegenständen verlangen. Hat der Nießbraucher das Eigentum an verbrauchbaren Sachen erlangt, so tritt an die Stelle der Sachen der Anspruch des Bestellers auf Ersatz des Wertes; der Nießbraucher ist den Gläubigern gegenüber zum sofortigen Ersätze verpflichtet. E II 995, III 1069; Ρ 3, 430 ff; 6, 348. 1. Die Schulden des Nießbrauchbestellers sind, w e n n es sich um einen V e r m ö - 1 gensnießbrauch handelt, f ü r den Nießbraucher von größerer Tragweite als bei gewöhnlichem Einzelnießbrauch. W ä h r e n d letzterenfalls jeder persönliche o d e r nachrangige dingliche Gläubiger den Nießbrauch — solange er dessen Bestellung nicht erfolgreich wegen Gläubigerbenachteiligung angefochten hat (vgl. §7 A n f G ) — gegen sich gelten lassen muß und nur unbeschadet der Rechte des Nießbrauchers in den belasteten Gegenstand vollstrecken kann, steht im Falle des Vermögensnießbrauchs den Gläubigern unter den in § 1086 genannten Voraussetzungen ein unmittelbares Recht auf Befriedigung aus allen vom Nießbrauch erfaßten Vermögensgegenständen zu. D e r Nießbraucher hat ihren Zugriff auf diese Gegenstände zu dulden, und gleiches gilt f ü r einen Dritten, dem er die Ausübung des Nießbrauchs überlassen oder den V o r r a n g eingeräumt hat. D a allerdings diese Duldungspflicht nur schuldrechtlicher N a t u r ist, kann das Recht der Gläubiger, sich aus den Vermögenswerten zu befriedigen, nicht in das G r u n d b u c h eingetragen werden ( R G Z 70 344, 348; über sein Schicksal im K o n k u r s des Nießbrauchers sowie in dem des Bestellers vgl. Jaeger/Lent K O § 1 Rdn. 41). Zugriffsberechtigt sind allein die Gläubiger dessen, der den Nießbrauch bestellt hat; daß ihm die V e r m ö gensgegenstände gehören, ist nicht erforderlich. a) Satz 1 k n ü p f t das Befriedigungsrecht an eine zeitliche Voraussetzung: die For- 2 derung des betreffenden Gläubigers muß vor der Nießbrauchbestellung entstanden sein. W a s letztere anlangt, so k o m m t es nicht darauf an, w a n n die Verpflichtung, den Nießbrauch zu bestellen, begründet w u r d e , maßgebend ist vielmehr der dingliche Bestellungsakt. Wird zunächst nur ein gewöhnlicher Grundstücksnießbrauch eingetragen und einigen sich erst danach die Beteiligten, daß die Belastung das ganze V e r m ö g e n erfassen soll (§ 1085 Rdn. 2), dann ist f ü r die A n w e n d u n g des § 1086 zugunsten eines H y p o t h e kengläubigers diese Einigung und nicht, wie f ü r das Rangverhältnis nach § 879 Abs. 2, der Grundbucheintrag maßgebend ( R G SeuffArch. 91 N r . 103). Bei Beantwortung der Frage, von welchem Zeitpunkt ab eine Forderung als „entstanden"zu gelten hat, darf angesichts des Zwecks der dem Gläubigerschutz dienenden gesetzlichen Regelung (Vorbem. vor § 1085 Rdn. 1) kein zu enger Maßstab angelegt w e r d e n ; hier sind die gleichen Grundsätze anzuwenden wie in dem ähnlichen Fall des § 3 Abs. 1 K O (Stein/Jonas/Münzberg Z P O §737 Anm. II). Die Forderung braucht daher bei Bestellung des Nießbrauchs noch nicht in ihrer jetzigen Form bestanden zu haben, sondern es genügt, daß der sie begründende Tatbestand damals bereits vollständig vorgelegen hat (Jaeger/Lent K O § 3 Rdn. 15 ff). Dies ist ζ. B. der Fall bei Schadensersatzansprüchen aus einer vor der Bestellung begangenen unerlaubten H a n d l u n g , auch wenn der Schaden erst nachträglich eingetreten ist. Gleiches gilt f ü r aufschiebend bedingte oder befristete Forderungen (135)

§ 1086

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

nach späterem Eintritt der Bedingung bzw. des Anfangstermins (RGZ 69 416, 421 f). Erwachsen Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen aus einem schon bei Nießbrauchbestellung vorhandenen einheitlichen Rechtsgrund (etwa einem Leibrentenversprechen, einer Reallast), so spielt der Zeitpunkt des Fälligwerdens der einzelnen Raten keine Rolle. Unterhaltsansprüche insbesondere sind demgemäß bei Anwendung des § 1086 im vollen Umfang und nicht bloß in Höhe des bis zur Bestellung aufgelaufenen Betrages zu berücksichtigen (diesen Vorteil genießen unterhaltsberechtigte nichteheliche Kinder selbst dann, wenn sie, als der Nießbrauch bestellt wurde, noch nicht geboren, aber bereits erzeugt waren; so mit Recht Celle OLG 40 90). Soweit allerdings die Unterhaltspflicht davon abhängt, daß der Berechtigte sich nicht selbst zu unterhalten vermag (§§ 1602 Abs. 1, 1615 a; vgl. aber § 1615 f), muß auch diese Bedürftigkeit schon im Zeitpunkt der Bestellung bestanden haben. 3

b) Die verfahrensmäßige Durchsetzung des Befriedigungsrechts ist in den §§ 737, 738, 794 Abs. 2 Z P O geregelt. Danach bedarf der Gläubiger, um in die Vermögensgegenstände vollstrecken zu können, eines Leistungstitels gegen den Besteller und eines Duldungstitels gegen den Nießbraucher. Letzterer kann seiner Verurteilung dadurch entgehen, daß er sich in vollstreckbarer Urkunde (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 Z P O ) der sofortigen Zwangsvollstreckung in die dem Nießbrauch unterliegenden Gegenstände unterwirft. Hat der Gläubiger bereits vor Nießbrauchbestellung ein rechtskräftiges Urteil gegen den späteren Besteller erlangt, dann benötigt er keinen weiteren gegen den Nießbraucher gerichteten Titel, sondern braucht sich lediglich nach Maßgabe der §§727, 730—732 Z P O eine vollstreckbare Ausfertigung erteilen zu lassen. Die Zwangsvollstreckung in die einzelnen Vermögensgegenstände — bewegliche Sachen, Grundstükke, Rechte — richtet sich nach den jeweils für sie geltenden Vorschriften (wobei, wenn Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung betrieben werden soll, auch die besonderen Voraussetzungen der §§ 17, 147 ZVG erfüllt sein müssen). Gehören diese Gegenstände oder einzelne von ihnen nicht dem Besteller, so bleibt es dem wirklichen Eigentümer bzw. Rechtsinhaber überlassen, gemäß §64 Z P O (Hauptintervention) oder §771 Z P O (Drittwiderspruchsklage) gegen den Gläubigerzugriff vorzugehen, während der Nießbraucher seinerseits diesen Zugriff nicht mit dem Hinweis auf die Eigentumsverhältnisse abwehren kann; jedoch ist er nach § 1042 Satz 2 zur Benachrichtigung des Eigentümers verpflichtet.

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2. Einen abgewandelten Inhalt hat laut Satz 2 das Befriedigungsrecht (Rdn. 1), soweit zu dem Vermögen verbrauchbare Sachen gehören (§ 92). Da an ihnen der Nießbraucher gemäß §§ 1067, 1075 Abs. 2, 1084 das Eigentum erwirbt, wofür er dem Besteller lediglich Wertersatz leisten muß, können sich die Gläubiger aus den Sachen selbst nicht befriedigen. An deren Stelle tritt als Zugriffsobjekt der dem Besteller zustehende Ersatzanspruch, und zwar — abweichend von § 1067 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 — mit der Maßgabe, daß er zugunsten der Gläubiger sofort fällig wird; diese brauchen also mit dem Zugriff nicht bis zur Beendigung des Nießbrauchs zu warten. Jeder Gläubiger, der befriedigungsberechtigt ist (Rdn. 2), kann den Anspruch pfänden und sich überweisen lassen. Er bedarf dazu eines vollstreckbaren Titels gegen den Besteller. Dagegen erübrigt sich in solchen Fällen eine Verurteilung des Nießbrauchers zur Duldung der Zwangsvollstreckung; denn er kommt hier, weil es sich um Pfändung einer Geldforderung nach § 829 Z P O handelt, nur als Drittschuldner in Betracht (herrschende Meinung; vgl. auch die Nachweise bei Stein/Jonas/Münzberg Z P O § 737 Anm. III Fußn. 12).

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Nießbrauch (Rothe)

§ 1087

§ 1087 Der Besteller kann, wenn eine vor der Bestellung entstandene Forderung fällig ist, von dem Nießbraucher Rückgabe der zur Befriedigung des Gläubigers erforderlichen Gegenstände verlangen. Die Auswahl steht ihm zu; er kann jedoch nur die vorzugsweise geeigneten Gegenstände auswählen. Soweit die zurückgegebenen Gegenstände ausreichen, ist der Besteller dem Nießbraucher gegenüber zur Befriedigung des Gläubigers verpflichtet. Der Nießbraucher kann die Verbindlichkeit durch Leistung des geschuldeten Gegenstandes erfüllen. Gehört der geschuldete Gegenstand nicht zu dem Vermögen, das dem Nießbrauch unterliegt, so ist der Nießbraucher berechtigt, zum Zwecke der Befriedigung des Gläubigers einen zu dem Vermögen gehörenden Gegenstand zu veräußern, wenn die Befriedigung durch den Besteller nicht ohne Gefahr abgewartet werden kann. Er hat einen vorzugsweise geeigneten Gegenstand auszuwählen. Soweit er zum Ersätze des Wertes verbrauchbarer Sachen verpflichtet ist, darf er eine Veräußerung nicht vornehmen. E I 1040, II 996; M 3, 561 ff; Ρ 3, 430, 433 f; 4, 609 ff. 1. Das den Gläubigern des Nießbrauchbestellers in § 1086 eingeräumte Recht, 1 sich ohne Rücksicht auf den Nießbrauch aus den Vermögensgegenständen zu befriedigen, hat Auswirkungen auf das Innenverhältnis von Besteller und Nießbraucher. Beiden muß daran gelegen sein, daß ein bevorstehender Zugriff durch freiwillige Befriedigung des betreffenden Gläubigers abgewendet wird. Weil es aber darüber, wie dies im einzelnen geschehen soll, zu Meinungsverschiedenheiten kommen kann, regelt § 1087, von der in solchen Fällen üblichen Interessenlage ausgehend, die beiderseitigen Rechte und Pflichten; diese sind rein schuldrechtlicher Art und daher nicht eintragungsfähig (RGZ 70 344, 348). Grundsätzlich ist zur Tilgung von Verbindlichkeiten, die aus dem nießbrauchbelasteten Vermögen zu erfüllen sind, der Besteller berufen (Abs. 1), während nur unter besonderen Voraussetzungen auch der Nießbraucher entsprechende Befugnisse hat (Abs. 2). Im einen wie im anderen Falle muß die Forderung, um deren Erfüllung es geht, bereits bei Bestellung des Nießbrauchs bestanden haben (§ 1086 Rdn. 2), und ferner wird vorausgesetzt, daß sie nunmehr fällig ist. Die gesetzliche Regelung — die für Zinsen und bestimmte wiederkehrende Leistungen noch durch § 1088 Abs. 3 ergänzt wird — ist übrigens weder vollständig noch zwingend; es handelt sich um nachgiebiges Recht (RGZ 153 29, 31 f), so daß die Beteiligten zusätzliche oder abweichende Vereinbarungen treffen können. 2. Liegen die genannten Voraussetzungen vor (Rdn. 1), so hat laut Abs. 1 der 2 Besteller, um den Gläubiger befriedigen zu können, gegen den Nießbraucher einen Anspruch auf Rückgabe der dazu benötigten Vermögensgegenstände. Zurückzugeben ist ihm, wenn er die Leistung eines bestimmten zum Nießbrauchvermögen gehörigen Gegenstandes schuldet (Speziesschuld), eben dieser Gegenstand. Anderenfalls kann der Besteller aus der Vielzahl der dem Nießbraucher überlassenen Vermögensgegenstände diejenigen auswählen, die er zur Gläubigerbefriedigung verwenden möchte. Bei Ausübung dieser Auswahlbefugnis sind ihm jedoch im Interesse des Nießbrauchers insofern Grenzen gesetzt, als er nur solche Gegenstände zurückverlangen kann, die f ü r den angegebenen Zweck „vorzugsweise geeignet" sind. Der Maßstab hierfür ist ein objektiver; in Betracht kommen, wenn es sich um die Berichtigung einer Zahlungsverbindlichkeit handelt, in erster Linie die im Vermögen vorhandenen Geldmittel oder ohne Verlust verkäuflichen geldwerten Papiere (z.B. Schuldverschreibungen; O L G Bremen, Betrieb 70 (137)

§ 1087

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

1436 r. Sp.); müssen zwecks Geldbeschaffung einzelne Gegenstände veräußert werden, so ist auf die zurückzugreifen, deren Verkauf mit möglichst geringen Nachteilen f ü r Nießbraucher und Besteller verbunden ist. Um seiner Rückgabepflicht zu genügen, muß der Nießbraucher zugleich an den fraglichen Gegenständen den Nießbrauch aufgeben (§§ 875, 1064, 1072); insbesondere hat er, wenn sein Recht im Grundbuch eingetragen ist, die Löschung zu bewilligen. An die Stelle des Rückgabeanspruchs tritt, solange die vom Besteller geschuldete Einräumung des Nießbrauchs noch aussteht, ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht: er kann hinsichtlich solcher Gegenstände, die er zur Gläubigerbefriedigung benötigt, von vornherein die Nießbrauchbestellung verweigern ( B G H Z 19 309, 312). Das gilt aber nicht zugunsten eines kraft Vermächtnisses zur Bestellung Verpflichteten, wenn er nur dadurch Erbe geworden ist, daß eine andere, vor ihm berufene Person gemäß §2306 Abs. 1 Satz 2 die Erbschaft ausgeschlagen hat, und es sich um die Befriedigung des Pflichtteilsanspruchs gerade dieser Person handelt ( B G H Z a a O ; dazu Anm. Jobannsen LM § 2322 Nr. 1 : der auf dem Erblasserwillen beruhende Grundsatz des § 2322 hat den Vorrang vor dem Recht aus §§ 1089, 1087). 3

Nach Erfüllung der Rückgabepflicht des Nießbrauchers ist gemäß Abs. 1 Satz 3 der Besteller seinerseits verpflichtet, den Gläubiger insoweit zu befriedigen, als die zurückgegebenen oder auf Grund Zurückbehaltungsrechts (Rdn. 2 a. E.) von der Bestellung ausgenommenen Vermögensgegenstände ausreichen. Der Nießbraucher kann verlangen, daß sie wirklich zur Schuldentilgung und nicht etwa für andere Zwecke verwendet werden; denn sonst droht ihm nach wie vor der Zugriff des Gläubigers (§ 1086), und er läuft auch Gefahr, sich demnächst gegen ein erneutes Rückgabeverlangen des Bestellers zur Wehr setzen zu müssen. Aus dem Sinn der Vorschrift, die auf Schaffung klarer Verhältnisse zwischen den Beteiligten abzielt, ist mit der herrschenden Meinung zu folgern, daß der Besteller die zwecks Gläubigerbefriedigung zurückgegebenen bzw. zurückgehaltenen Gegenstände auch dann, wenn er die Verbindlichkeit in sonstiger Weise berichtigt, nicht für sich behalten darf (abweichend u. a. Wolff/Raiser § 124 II bei Fußn. 8). Er muß sie vielmehr, soweit er sie nicht bestimmungsgemäß verwendet hat, wiederum dem Nießbraucher überlassen und ihm abermals den Nießbrauch daran einräumen (darüber, ob er gegebenenfalls den anderweitig an den Gläubiger gezahlten Betrag vom Nießbraucher erstattet verlangen kann, vgl. § 1088 Rdn. 3 a. E.).

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3. Gemäß Abs. 2 ist unter besonderen Voraussetzungen — die zu den in Abs. 1 Satz 1 genannten (Entstandensein der Forderung vor Nießbrauchbestellung, sowie Fälligkeit) noch hinzukommen müssen — der Nießbraucher dem Besteller gegenüber zur Schuldentilgung berechtigt; er vermag hier also dadurch, daß er von sich aus den Gläubiger befriedigt, einem Rückgabeverlangen des Bestellers (Rdn. 2) zuvorzukommen oder, wenn es bereits gestellt ist, ihm nachträglich den Boden zu entziehen. Diese Möglichkeit besteht ohne weiteres bei Forderungen, die auf Leistung eines bestimmten zum Nießbrauchvermögen gehörenden Gegenstandes gerichtet sind. Handelt es sich um keine derartige Speziesschuld, dann hängt die Berechtigung des Nießbrauchers, gleichwohl die Verbindlichkeit zu erfüllen und zu diesem Zweck erforderlichenfalls andere Vermögensgegenstände zu veräußern, davon ab, daß eine Befriedigung des Gläubigers durch den Besteller nicht ohne Gefahr abgewartet werden kann; dies ist insbesondere der Fall, wenn Zwangsvollstreckung bevorsteht oder dem Nießbraucher sonstige erhebliche Nachteile drohen. Regelmäßig wird er, bevor er seinerseits etwas unternimmt, erst den Besteller zur Tilgung der Schuld aufzufordern haben, aber in dringenden Fällen ist das entbehrlich. Soweit es, um Geld zur Gläubigerbefriedigung zu beschaffen, einer Veräußerung bedarf, muß der Nießbraucher „vorzugsweise geeignete" Gegenstände auswählen; hierfür gelten dann die gleichen Grundsätze wie für die Auswahlbefugnis des Bestelle)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1088

lers bei Geltendmachung seines Rückgabeanspruchs (Rdn.2). Hat der Nießbraucher gemäß § 1067 an verbrauchbaren Sachen Eigentum erworben (vgl. auch §§ 1075 Abs. 2, 1084), so ist zunächst der von ihm als Wertersatz geschuldete Betrag zur Schuldentilgung zu verwenden und es dürfen insoweit keine Vermögensgegenstände veräußert werden. Schuldhafte Verletzung dieser Pflicht oder der seiner Auswahl gezogenen Grenzen macht den Nießbraucher dem Besteller gegenüber schadensersatzpflichtig, während die Recbtswirksamkeit der Veräußerung dadurch nicht berührt wird. Anders jedoch, wenn keine fällige Verbindlichkeit oder keine Gefahr im Verzug besteht: hier wird der Erwerber nicht Eigentümer der an ihn veräußerten Vermögensgegenstände, sein guter Glaube an das Vorliegen jener Voraussetzungen schützt ihn mangels Anwendbarkeit des § 932 nicht. Liegen sie dagegen tatsächlich vor, veräußert aber der Nießbraucher Sachen, die nicht dem Besteller gehören, so bejaht die herrschende Meinung mit Recht die Möglichkeit gutgläubigen Eigentumserwerbs (Staudinger/Spreng Rdn.2 letzter Absatz m. Nachw.).

§ 1088 Die Gläubiger des Bestellers, deren Forderungen schon zur Zeit der Bestellung verzinslich waren, können die Zinsen für die Dauer des Nießbrauchs auch von dem Nießbraucher verlangen. Das gleiche gilt von anderen wiederkehrenden Leistungen, die bei ordnungsmäßiger Verwaltung aus den Einkünften des Vermögens bestritten werden, wenn die Forderung vor der Bestellung des Nießbrauchs entstanden ist. Die Haftung des Nießbrauchers kann nicht durch Vereinbarung zwischen ihm und dem Besteller ausgeschlossen oder beschränkt werden. Der Nießbraucher ist dem Besteller gegenüber zur Befriedigung der Gläubiger wegen der im Abs. 1 bezeichneten Ansprüche verpflichtet. Die Rückgabe von Gegenständen zum Zwecke der Befriedigung kann der Besteller nur verlangen, wenn der Nießbraucher mit der Erfüllung dieser Verbindlichkeit in Verzug kommt. E I 1041, II 997; M 3, 564 f; Ρ 3, 434 f. 1. Die Pflichten des Vermögensnießbrauchers gegenüber den Gläubigern des Be- 1 stellers erschöpfen sich nicht darin, daß er ihren Zugriff auf die dem Nießbrauch unterliegenden Gegenstände zu dulden hat (§ 1086), sondern er haftet ihnen gemäß § 1088 Abs. 1 für bestimmte Schulden auch persönlich. Es geht dabei um Verbindlichkeiten, die im Rechtsverkehr als eine auf den Einkünften des Vermögens ruhende Belastung angesehen werden, nämlich um Zinsen und sonstige wiederkehrende Leistungen. Hier kann also der jeweilige Gläubiger das Geschuldete unmittelbar vom Nießbraucher verlangen, und es steht in seinem Belieben, ob er diesen oder den Besteller in Anspruch nehmen will; die beiden sind Gesamtschuldner. Die persönliche Haftung des Nießbrauchers für Zinsen umfaßt alle während der Nießbrauchzeit fällig werdenden Zinsbeträge, wobei es keinen Unterschied macht, ob die Verzinslichkeit auf Vertrag oder Gesetz beruht. Weitere Voraussetzung ist, daß die zugrunde liegende Forderung schon bei der Nießbrauchbestellung verzinslich war; werden ζ. B. Verzugszinsen geschuldet, so muß der Verzug bereits in diesem Zeitpunkt vorgelegen haben. Entsprechendes gilt für andere wiederkehrende Leistungen: die Entstehung der Forderung hat dem dinglichen Bestellungsakt zeitlich voranzugehen (vgl. dazu § 1086 Rdn. 2); außerdem kommt hier noch das Erfordernis hinzu, daß es sich um Leistungen handelt, die bei ordnungsmäßiger Verwaltung nicht aus der Substanz des Vermögens, sondern aus dessen Einkünften bestritten werden. Wann dies der Fall ist, beantwortet sich nach objektiven Gesichtspunkten, nicht (139)

§ 1088

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

nach der jeweiligen tatsächlichen Handhabung. Dem Nießbraucher fallen beispielsweise die während der Dauer seiner Berechtigung zu entrichtenden Raten aus Leibrenten· und Altenteilsverträgen zur Last; ferner Unterhaltsbeträge, Amortisationsquoten, Lebensversicherungsprämien und Versorgungsleistungen aus Hofüberlassungsverträgen; auch regelmäßig anfallende öffentliche Abgaben, insbesondere Einkommen- und Vermögensteuern, gehören hierher (über Lastenausgleichs-Abgaben vgl. §1047 Rdn. 10). In beiden Fällen des Abs. 1 — d. h. für Zinsen ebenso wie für sonstige wiederkehrende Leistungen — haftet der Vermögensnießbraucher den Gläubigern lediglich insoweit, als den Besteller ebenfalls eine solche Haftung trifft (Prot. 3 435). Er haftet auch nur für dessen persönliche Verbindlichkeiten. Dingliche Lasten zu tragen, ist er nach näherer Maßgabe des § 1047 (vgl. die dortigen Erläuterungen, insbes. Rdn. 4) zwar dem Eigentümer, nicht aber den Gläubigern gegenüber verpflichtet. Deshalb fallen nicht unter § 1088 Abs. 1 ζ. B. Grundschuldzinsen (anders anscheinend, wenn auch nur beiläufig, B G H W M 65 476, 479 r. Sp.), die Zinsen einer Hypothek, deren persönlicher Schuldner nicht der Nießbrauchbesteller ist, die Rentenzahlungen auf Grund einer Rentenschuld und, sofern der Besteller nicht nach § 1108 persönlich haftet, die einzelnen Leistungen aus einer Reallast. 2

Für die Verbindlichkeiten gemäß Abs. 1 haftet der Nießbraucher, wenn die dortigen Voraussetzungen erfüllt sind (Rdn. 1), den Gläubigern des Bestellers unbeschränkt, also mit seinem gesamten eigenen Vermögen. Er vermag sich seiner Inanspruchnahme nicht mit dem Hinweis darauf zu entziehen, daß die Einkünfte des ihm zur Nutzung überlassenen fremden Vermögens zur Gläubigerbefriedigung nicht ausreichen; denn sonst bedürfte es oftmals erst einer zeitraubenden und schwierigen Untersuchung, und den Gläubigern würde zudem, wenn man diesen Einwand zuließe, der durch § 1088 eingeräumte Vorteil zum großen Teil wieder genommen. Daß er sich nicht auf die Unzulänglichkeit seiner Einnahmen berufen kann, benachteiligt den Nießbraucher nicht unangemessen, da er nur für die Dauer des Nießbrauchs haftet und jederzeit in der Lage ist, diesen Zustand durch einen Verzicht auf sein Recht zu beenden (vgl. RGZ 72 101; 153 29, 34 ff). Die unbeschränkte Haftung besteht nicht nur bei Zinsforderungen, sondern auch (entgegen der Ansicht von Planck/Brodmann, Anm. 1 b und 5) bei Ansprüchen auf andere wiederkehrende Leistungen. Sie ist zwingend vorgeschrieben; Nießbraucher und Besteller können sie laut Abs. 2 weder ausschließen noch beschränken.

3

2. Im Innenverhältnis zwischen Nießbraucher und Besteller fallen die das Vermögen betreffenden Verbindlichkeiten dem Nießbraucher zur Last. Das folgt, soweit es sich um Zinsen und sonstige wiederkehrende Leistungen (Rdn. 1) handelt, unmittelbar aus Abs. 3, wonach er dem Besteller gegenüber zur Gläubigerbefriedigung verpflichtet ist. Da der Nießbraucher insoweit den Gläubigern auch persönlich haftet, kann hier der Besteller seinen gesetzlichen Rückgabeanspruch (§ 1087 Abs. 1) nicht sogleich, sondern erst dann geltend machen, wenn der Nießbraucher sich mit der Erfüllung der Verbindlichkeit im Verzug befindet; ob es dazu bei nicht kalendermäßig bestimmter Leistungszeit (vgl. §284) einer Mahnung auch seitens des Bestellers bedarf (so Planck/Brodmann Anm. 4), ist zweifelhaft, aber wohl zu verneinen. Im übrigen wird das Innenverhältnis durch Abs. 3 keineswegs in dem Sinne abschließend geregelt, daß der Vermögensnießbraucher dem Besteller gegenüber nur zur Tilgung der in Abs. 1 bezeichneten Verbindlichkeiten verpflichtet oder daß seine Tilgungspflicht auf den Kreis der bei Nießbrauchbestellung schon bestehenden Forderungen beschränkt wäre. Vielmehr hat nach dem Grundgedanken des § 1047, der auf den Vermögensnießbrauch entsprechend anzuwenden ist, der Nießbraucher, soweit bei der Bestellung oder in einer ihr zugrunde liegen(140)

Nießbrauch (Rothe)

§ 1089

den Vermächtnisanordnung nichts anderes bestimmt wurde, im Verhältnis zum Besteller alle diejenigen auf dem Vermögen ruhenden Lasten zu tragen, die bei ordnungsmäßiger Verwaltung aus den Vermögenseinkünften bestritten zu werden pflegen ( R G 2 153 29, 32 f; einhellige Meinung). Die zeitlichen Grenzen dieser Lastentragungspflicht ergeben sich aus § 103. Da dem Nießbraucher grundsätzlich nur die Tilgung solcher Verbindlichkeiten obliegt, die das ihm zur Nutzung überlassene Vermögen belasten, während ihn sonstige Forderungen gegen den Besteller nichts angehen, kann er, wenn er einen Gläubiger der letztgenannten Art befriedigt, vom Besteller Ersatz verlangen; umgekehrt hat der Besteller gegen ihn, sofern nichts Abweichendes vereinbart oder aus den Umständen zu entnehmen ist, einen Ausgleichsanspruch für Leistungen, die er mit nießbrauchfreien Mitteln, aber zwecks Abgeltung einer im Innenverhältnis dem Nießbraucher zur Last fallenden Verbindlichkeit an seinen Gläubiger erbringt (zum Ausgleich zwischen Nießbraucher und Besteller vgl. im einzelnen Wolff/Raiser § 124 V).

§ 1089 Die Vorschriften der §§ 1085 bis 1088 finden auf den Nießbrauch an einer Erbschaft entsprechende Anwendung. E I 1043, II 998; M 3, 565; Ρ 3, 436. 1. Daß ein Nachlaß zum Gegenstand des Nießbrauchs gemacht wird, kommt in 1 der Praxis häufig vor, zumal zugunsten des überlebenden Ehegatten oder anderer Angehöriger. Die Entstehung dieses Rechts, für das laut § 1089 die Grundsätze über den Vermögensnießbrauch entsprechend gelten, kann auf einem freiwilligen Entschluß des Erben beruhen. Jedoch bildet in den meisten Fällen der letzte Wille des Erblassers, wie er im Testament oder Erbvertrag zum Ausdruck gekommen ist, die Entstehungsursache. Mit dinglicher Wirkung freilich vermag der Erblasser an seiner Hinterlassenschaft keinen Nießbrauch zu begründen, ihm bleibt vielmehr nur der Weg der Vermächtnisanordnung ( S S 1939, 1941, 2147ff). Der Bedachte erlangt dann gemäß §§2174, 2176 mit dem Erbfall einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Erben auf Nießbrauchbestellung (KGJ 32 A 86). Er darf sich nicht selbst in den Besitz des Nachlasses setzen (OLG Jena Recht 1911 Nr. 512), kann aber über dessen Bestand Auskunft vom Testamentsvollstrecker verlangen (vgl. RG J W 04 338 Nr. 7) und, wenn die Voraussetzungen des S 1981 Abs. 2 vorliegen, Nachlaßverwaltung beantragen. Bestellt wird der Erbschaftsnießbrauch nach Maßgabe des S 1085 jeweils an den einzelnen Nachlaßgegenständen. Wie bei Vermögensnießbrauch gibt es auch hier in der Regel keine dingliche Surrogation ( S 1085 Rdn. 2). Von der Pflicht zur Bestellung sind nicht nur solche zum Nachlaß gehörenden Rechte ausgenommen, die nicht übertragen werden können oder infolge ihrer besonderen Natur keine Nießbrauchbelastung zulassen (aaO), sondern auch Gegenstände, deren der Erbe zur Berichtigung der Schulden des Erblassers sowie der Erbfallschulden bedarf (BGHZ 19 309, 312). Im übrigen ist bei Auslegung der letztwilligen Verfügung zu prüfen, ob der Bedachte nach dem Willen des Erblassers wirklich Nießbraucher, also dinglich Berechtigter, werden sollte oder ob nicht lediglich die Zuwendung eines obligatorischen Anspruchs auf den Sachgebrauch und die Reinerträge des Nachlasses beabsichtigt war (RGZ 148 336); andererseits kann trotz scheinbar entgegenstehenden Wortlauts — „Nießbrauch", „Nutznießung" — in Wirklichkeit eine Vorerbschaft gemeint sein (BGH LM §2100 Nr. 2); möglicherweise haben bei der Wahl der einen oder anderen Rechtsform steuerrechtliche Erwägungen mitgespielt, woraus sich dann ein Anhaltspunkt für die Willensrichtung ergeben könnte (über die steuerliche Behandlung des Erbschaftsnießbrauchs im einzelnen Staudinger/Spreng Rdn. 6 Nr. 9). (141)

§ 1089

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

2

Für die Rechtsbeziehungen des Erbschaftsnießbrauchers zu den Gläubigern und für das Innenverhältnis zwischen ihm und dem Besteller sind die Vorschriften über den Vermögensnießbrauch (§§ 1085 ff) maßgebend. Da sie indessen lediglich entsprechende Anwendung finden, gibt es hier einige Besonderheiten. Als „Gläubiger" kommen nicht diejenigen des Nießbrauchbestellers in Betracht, vielmehr stehen die Rechte aus den §§ 1086, 1088 ausschließlich den Nachlaßgläubigern zu (§§ 1967ff), wobei es, wie aus § 1967 Abs. 2 zu entnehmen ist, keine Rolle spielt, in welchem Zeitpunkt ihre Forderungen entstanden sind (nicht zu den Nachlaßschulden gehört die den Erben persönlich treffende Erbschaftsteuer; R G Z 172 147). Rückgabe von Erbschaftsgegenständen gemäß § 1087 kann der Besteller vom Nießbraucher nur insoweit verlangen, als es sich um die Befriedigung eines Nachlaßgläubigers handelt; sind Erbe und Besteller verschiedene Personen, so hat allein der Erbe, nicht auch der Besteller ein solches Rückgaberecht. Die grundsätzliche Befugnis des Bestellers (Erben), von vornherein bestimmte Nachlaßgegenstände, die er zur Gläubigerbefriedigung benötigt, zurückzubehalten und von der Nießbrauchbestellung auszunehmen (§ 1087 Rdn. 2), entfällt dann, wenn er den Pflichtteilsanspruch einer Person erfüllen muß, die vor ihm als Erbe berufen war und dadurch, daß sie die Erbschaft ausgeschlagen hat, nach § 2306 Abs. 1 Satz 2 pflichtteilsberechtigt geworden ist (BGHZ 19 309). Die verfahrensmäßige Durchsetzung des Befriedigungsrechts aus §1086 richtet sich auch bei Erbschaftsnießbrauch nach den §§ 737,738,794 Abs. 2 Z P O (vgl. § 1086 Rdn. 3).

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Ist der Besteller Alleinerbe, so kann Nießbrauch im Sinne des § 1089 auch an einem ideellen Bruchteil des Nachlasses bestellt werden. Es gelten dann die dargelegten Grundsätze (Rdn. 1 und 2) mit der Maßgabe, daß der Nießbraucher für Zinsen und andere wiederkehrende Leistungen nur in Höhe seines Bruchteils haftet.

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2. Kein Erbschaftsnießbrauch gemäß § 1089 ist der Nießbrauch am Anteil eines Miterben. Belastet wird hier nicht eine Mehrzahl von individuellen Gegenständen, sondern ein einheitliches Recht, so daß die Vorschriften der §§ 1068 ff zum Zuge kommen. Die Bestellung geschieht nach §§ 1069 Abs. 1, 2033 Abs. 1 Satz 2, also durch notariell beurkundeten Vertrag. Die einzelnen Nachlaßgegenstände werden nur mittelbar von der Belastung ergriffen, und dies auch nur solange, als sie zum Nachlaß gehören. Dem Nießbraucher steht in erster Linie der Reinerlös des Erbteils zu, und nach dem in derartigen Fällen entsprechend anzuwendenden § 1066 hat er außerdem die sich aus der Miterbengemeinschaft ergebenden Verwaltungs- und sonstigen Befugnisse. Zu Verfügungen über Nachlaßgegenstände und zur Aufhebung der Gemeinschaft ist seine Zustimmung erforderlich (§1071); wegen der hierin liegenden Verfügungsbeschränkung kann der Erbteilsnießbrauch, wenn es sich um ein Nachlaßgrundstück handelt, auch in das Grundbuch eingetragen werden (RG SeuffArch. 91 Nr. 103, daselbst S.238; vgl. RGZ 90 232). Mit der Gemeinschaftsaufhebung erwirbt der Nießbraucher, ohne daß es dazu — entgegen dem Wortlaut des § 1066 Abs. 3 („gebührt") — eines besonderen Bestellungsaktes bedarf, den Nießbrauch an den Gegenständen, die bei der Auseinandersetzung „seinem" Miterben zugeteilt werden (§ 1066 Rdn. 4, vgl. BGHZ 52 99, 105 ff; anders noch 11. Aufl. § 1089 Anm. 1 a. E. und die bis 1969 herrschende Meinung). Ob auf den Fall des Nießbrauchs an einem Erbteil die §§ 1086—1088 entsprechend anwendbar sind, ist streitig (bejahend u. a. Wolff/Raiser § 123 I a. E.); wegen des Ausnahmecharakters dieser Vorschriften und angesichts ihrer Zweckbestimmung, die Gläubiger nur bei Nießbrauchbelastung der gesamten vorhandenen Vermögenswerte zu schützen (Vorbem. vor § 1085 Nr. 1), wird man die Frage verneinen müssen. Belasten dagegen alle Miterben zugunsten einer und derselben Person ihre Erbteile mit einem Nießbrauch, so ist in der Tat für die entsprechende Anwendung jener Bestimmungen Raum: zwar handelt (142)

Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten (Rothe)

V o r § 1090

es sich auch in diesem Fall um keinen Erbschaftsnießbrauch gemäß §1085, vielmehr liegt Nießbrauch an Rechten vor; aber die besondere Interessenlage gebietet hier den Schutz der Gläubiger. Übrigens kann ein Vertrag, worin sämtliche Miterben den Nießbrauch an ihren Erbteilen bestellen, als stillschweigende Einigung der Vertragspartner darüber auszulegen sein, daß dem bereits im Besitz aller Nachlaßgegenstände befindlichen Erwerber der Nießbrauch daran zustehen soll; dann sind die §§ 1086 ff nicht bloß entsprechend, sondern unmittelbar anzuwenden (RGZ 153 29, 30 f).

DRITTER TITEL Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten Vorbemerkungen Bei der dritten im BGB geregelten Dienstbarkeits-Art geht es um die dingliche 1 Belastung von Grundeigentum zugunsten einer Person. Dem Berechtigten werden an einem fremden Grundstück bestimmte Benutzungs- oder sonstige Befugnisse eingeräumt. Diese stimmen im wesentlichen mit dem überein, was auch den zulässigen Inhalt einer Grunddienstbarkeit bilden kann; jedoch unterscheidet sich die beschränkte persönliche Dienstbarkeit, wie schon ihr Name besagt, von der Grunddienstbarkeit dadurch, daß Rechtsinhaber hier nicht der jeweilige Eigentümer eines anderen Grundstücks, sondern eine — natürliche oder juristische — Person ist (subjektiv-persönliches Recht). Die Hauptunterschiede zum Nießbrauch liegen einmal in der Begrenzung des Anwendungsbereichs auf Grundstücke, während bewegliche Sachen, Rechte und Vermögen als Belastungsgegenstand von vornherein ausscheiden, und zum anderen darin, daß dem Berechtigten nicht die gesamten (allenfalls um einzelne gemäß § 1030 Abs. 2 verminderten) Nutzungen des Grundstücks zustehen, er dieses vielmehr nur in einem beschränkten, inhaltlich genau festgelegten Umfang nutzen darf (über das Verhältnis der drei Arten von Dienstbarkeiten zueinander vgl. auch Vorbem. vor § 1018 Rdn. 2). Ihrem Wesen nach steht die beschränkte persönliche Dienstbarkeit der Grunddienstbarkeit näher als dem Nießbrauch. Deshalb finden auf sie auch die meisten Vorschriften über die Grunddienstbarkeit entsprechende Anwendung, aus dem Recht des Nießbrauchs dagegen lediglich der § 1061 (eine Ausnahme macht hier freilich das dingliche Wohnrecht des § 1093, das weitgehend den Vorschriften über den Nießbrauch an Sachen unterstellt ist). Angesichts der Verwandtschaft zur Grunddienstbarkeit ist in erster Linie auf die dortigen Erläuterungen — oben §§ 1018 ff — zu verweisen; sie gelten, soweit sich aus den folgenden Darlegungen zu den §§ 1090—1093 nichts Gegenteiliges ergibt, auch f ü r die beschränkte persönliche Dienstbarkeit. Als weitere gesetzliche Bestimmungen kommen f ü r diese noch insbesondere die §§23, 24, 49 GBO, die §§92, 121 Z V G und der §9 E G Z V G in Betracht. Im übrigen ist f ü r die beschränkte persönliche Dienstbarkeit kennzeichnend, daß sie nicht vererbt und, von der Sonderregelung in § 1092 Abs. 2 abgesehen, auch nicht übertragen werden kann. Der Vorteil, den sie dem Dienstbarkeitsberechtigten bietet, steht weder notwendig mit der Benutzung eines diesem gehörenden anderen Grundstücks im Zusammenhang, noch braucht er wirtschaftlicher Art zu sein; nur im Zweifel richtet sich ihr Umfang nach dem persönlichen Bedürfnis des Berechtigten, so daß zu ihrer wirksamen Bestellung jedes schutzwürdige Interesse, auch das eines Dritten, genügt. Die Ausübung der Dienstbarkeit einem anderen zu überlassen, ist je(143)

§ 1090

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

doch der Berechtigte lediglich dann befugt, wenn ihm dies vom Grundstückseigentümer gestattet wird. 2 In der Praxis steht es, weil beschränkte persönliche Dienstbarkeit und G r u n d dienstbarkeit sich inhaltlich weitgehend decken, häufig im Belieben der Beteiligten, welche der beiden Belastungsarten sie wählen wollen ( B G H Z 41 209, 2 1 4 f ) , z.B. bei Zufahrts- und Wegebenutzungsrechten ( B G H W M 71 1475) oder bei Verzicht auf Bergschädenersatz ( B G H LM § 8 3 9 Ff N r . 14). Ein wichtiger Anwendungsfall der §§ 1090 ff ist der Schutz gewerblicher Betätigung, etwa durch Wettbewerbsverbote ( B G H Z 35 378; LM § 1090 N r . 5), durch Bierbezugsverpflichtungen ( B G H W M 75 307) o d e r durch entschädigungsloses Dulden der von einem Fabrikbetrieb ausgehenden G e räuschbelästigungen (vgl. LM §249 H a N r . 27). In H o f ü b e r g a b e - und Altenteilsverträgen spielt die beschränkte persönliche Dienstbarkeit eine besondere Rolle, wenn es darum geht, das dem Ubergeber eingeräumte Recht z u m Bewohnen und Benutzen bestimmter Gebäudeteile dinglich zu sichern ( B G H Z 58 57). Weitere Anwendungsfälle sind Wohnungsbesetzungsrechte, Weidegerechtigkeiten ( R G Z 104 147), Fischereirechte, die Befugnis zur Gewinnung von Bodenbestandteilen oder zur Mitbenutzung einer Gleisanlage, Wasserentnahmerechte ( K G J 35 A 270); ferner die vertraglich übernommene Pflicht des Eigentümers, sein G r u n d s t ü c k nur z u m Abstellen von K r a f t f a h r z e u gen zu verwenden (BayObLG N J W 65 1484); vgl. auch § 4 Abs. 2 N r . 7 des Mühlenstrukturgesetzes vom 2 2 . 1 2 . 7 1 , BGBl. I 2098, und dazu B G H Urt. v. 8 . 4 . 7 6 , II Z R 151/74. Für juristische Personen kann die k r a f t gesetzlicher Ausnahmeregelung bestehende Möglichkeit, beschränkte persönliche Dienstbarkeiten unter bestimmten V o r aussetzungen weiterzuübertragen (§§ 1092 Abs. 2, 1059 a), einen Anreiz bieten, sich gerade f ü r diese Belastungsart zu entscheiden; das gewinnt z.B. praktische Bedeutung, w e n n ein industrielles U n t e r n e h m e n Fernleitungsmasten oder sonstige Anlagen auf f r e m d e m G r u n d und Boden erstellen will. H a t t e ein städtischer Versorgungsbetrieb seine Gas- und Wasserleitungen in eine Straße verlegt, die später gemäß Art. 90 Abs. 1 G G in das Eigentum der Bundesrepublik übergegangen ist, 'so sind auf das Recht zur Weiterbenutzung der Leitungen mangels vertraglicher Abreden die Vorschriften über die beschränkte persönliche Dienstbarkeit mindestens entsprechend anwendbar ( B G H Z 37 353, 362 f, dazu Anm. LM G G Art. 90 N r . 5; zur Frage der Folgekosten bei Versorgungsleitungen vgl. B G H W M 69 1283 und N J W 74 644, m. Nachw.). 3

V o n den Vorbehalten zugunsten der Landesgesetzgebung k o m m e n bei der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit besonders die Bestimmungen E G Art. 113, 114, 115, 120, 128, 133 in Betracht. W e g e n der Übergangsvorschriften der Art. 184, 186, 189, 191 E G wird auf die V o r b e m e r k u n g e n vor § 1018 Rdn. 5 verwiesen (vgl. auch 11. Aufl. vor § 1090). Zu beachten ist, daß f ü r beschränkte persönliche Dienstbarkeiten, die bereits vor Inkrafttreten des BGB entstanden sind, die Vorschriften der §§1020—1024, 1026—1028 nicht gelten; denn Art. 184 S a t z 2 E G schreibt ihre entsprechende Anwend u n g nur auf Grunddienstbarkeiten vor (RG J W 22 26). §

1090

Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, daß derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, berechtigt ist, das Grundstück in einzelnen Beziehungen zu benutzen, oder daß ihm eine sonstige Befugnis zusteht, die den Inhalt einer Grunddienstbarkeit bilden kann (beschränkte persönliche Dienstbarkeit). Die Vorschriften der §§ 1020 bis 1024, 1026 bis 1029, 1061 finden entsprechende Anwendung. E I 1044, 1048 f, II 999; M 3, 566 f f ; Ρ 3, 436 ff. (144)

Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten

§ 1090

(Rothe)

Ubersicht Rdn. I. Wesen und R e c h t s n a t u r II. Inhalt 1. Allgemeines 2. Belastungsgegenstand 3. Berechtigter 4. Art und U m f a n g der Belastung a) B e n u t z u n g in einzelnen Beziehungen b) Ausschluß gewisser H a n d l u n g e n

2-11 2-3 4 5-6 7-10 8 9

Rdn. c) Ausschluß der A u s ü b u n g von Rechten 5. Entsprechend a n z u w e n d e n d e Vorschriften III. B e g r ü n d u n g und weiteres Schicksal 1. E n t s t e h u n g . . 2. Erlöschen . .. 3. I n h a l t s ä n d e r u n g

..

10 11 12-14 12 13 14

I. Wesen und Rechtsnatur der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit ergeben 1 sich in erster Linie aus der gesetzlichen Begriffsbestimmung in Abs. 1 : Zwischen einer individuell bestimmten Person und einem Grundstück werden mittels Belastung des letzteren dingliche Rechtsbeziehungen geschaffen, die unter entsprechender Z u r ü c k drängung der Herrschaftsbefugnisse des Grundstückseigentümers dem Dienstbarkeitsberechtigten eine inhaltlich begrenzte Nutzungsmöglichkeit e r ö f f n e n ; der U m f a n g dessen, wozu er befugt ist, deckt sich im wesentlichen mit dem, was auch den Inhalt einer Grunddienstbarkeit bilden kann, soweit nicht deren subjektiv-dinglicher Charakter, d. h. die bei der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit gerade nicht bestehende Verk n ü p f u n g mit einem anderen, herrschenden Grundstück, eine Gleichbehandlung der beiden Belastungsarten verbietet (hierzu sowie zur Abgrenzung gegenüber dem Nießbrauch vgl. Vorbem. vor § 1090 Rdn. 1). Als weitere Begriffsmerkmale kommen hinzu laut Abs. 2 i.V. m. §1061 Unvererblichkeit und gemäß § 1092 grundsätzliche (allein durch die Ausnahmeregelung im dortigen Abs. 2 f ü r juristische Personen durchbrochenene) Nichtübertragbarkeit. Das Recht wird schließlich dadurch gekennzeichnet, daß die N u t z u n g des belasteten Grundstücks — weil Abs. 2 den § 1019 nicht mit aufzählt und § 1091 lediglich eine Auslegungsvorschrift enthält („im Zweifel") — dem Dienstbarkeitsberechtigten keinen Vorteil wirtschaftlicher Art zu bieten braucht, vielmehr jedes schutzwürdige, mit privatrechtlichen Mitteln verfolgbare Interesse genügt, sei es ein solches des Berechtigten selbst oder ein fremdes, das er fördern will ; der Vorteil, den die beschränkte persönliche Dienstbarkeit gewährt, kann mithin auch ein ideeller oder gemeinnützigersein ( R G Z 111 384, 392 f; B G H Z 41 209). II. 1. D a der Inhalt der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zum großen 2 Teil mit dem der Grunddienstbarkeit übereinstimmt ( Westermann, Sachenrecht §123 N r . 1 a. E., bezeichnet beide zutreffend als „Spielarten einer Rechtsform"), ist allgemein zunächst auf das zu verweisen, was darüber oben zu § 1018 (insbesondere Rdn. 3—7, 13—26) ausgeführt wurde. D a n a c h geht es z.B. nicht an, Duldungs- oder Unterlassungspflichten, die dem Eigentümer des zu belastenden Grundstücks bereits kraft Gesetzes obliegen, noch eigens z u m Gegenstand einer Dienstbarkeitsbestellung zu machen ( R G Z 130 350, 354 f). Zu positivem Handeln oder sonstigen Leistungen ist der Eigentümer grundsätzlich nicht verpflichtet (anders als bei der Reallast, vgl. § 1105), jedoch können sowohl f ü r ihn als auch f ü r den Dienstbarkeitsberechtigten dahingehende Nebenpflichten aus der entsprechenden A n w e n d u n g der §§ 1020—1023 erwachsen ( B G H LM § 2 4 2 D N r . 31). Ein f ü r einen bestimmten Berechtigten „ u n d seine Rechtsnachfolger" eingetragenes Wegerecht ist, falls sich aus der Eintragungsbewilligung nichts anderes entnehmen läßt, keine Grunddienstbarkeit, aber möglicherweise eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit ( B G H LM § 1018 N r . 11), während umgekehrt mit der Bewilligung einer solchen Dienstbarkeit zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines G r u n d stücks eine Grunddienstbarkeit gemeint sein kann ( B G H a a O Nr. 15); Auslegungsfrage (145)

§ 1090

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

ist ferner, ob die Beteiligten, wenn sie dem Dienstbarkeitsberechtigten das Grundstück praktisch zur alleinigen Nutzung überlassen, nicht in Wirklichkeit einen Nießbrauch bestellen wollen (BayObLG N J W 65 1484 Nr. 5; Mot. 3 566). Wie die Grunddienstbarkeit, kann auch die beschränkte persönliche Dienstbarkeit unter einer auflösenden Bedingung oder einer Zeitbestimmung bestellt werden (vgl. § 1018 Rdn. 21). Die Vereinbarung einer Gegenleistung gehört nicht zum Inhalt der Dienstbarkeit selbst, sondern des ihrer Bestellung zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vertrages (BGH N J W 74 2123). 3 Ob der für die Grunddienstbarkeit von der Rechtsprechung entwickelte Grundsatz, daß nachträgliche Veränderungen der tatsächlichen Lebensverhältnisse — ζ. B. bei einer Wegegerechtigkeit die Zunahme des allgemeinen Verkehrs und seine Umstellung von Pferdefuhrwerken auf Kraftfahrzeuge — den Dienstbarkeitsinhalt zu erweitern oder sonst zu beeinflussen vermögen (§ 1018 Rdn. 19 und 20), auch auf die beschränkte persönliche Dienstbarkeit anwendbar ist, könnte auf den ersten Blick zweifelhaft erscheinen; denn bei Aufstellung dieses Grundsatzes wurde zumeist von Bedarfssteigerungen des herrschenden Grundstücks ausgegangen, und an einem solchen fehlt es hier. Das RG hat indessen die Anwendbarkeit mit Recht dann bejaht, wenn der Vorteil der dinglichen Belastung doch irgendwie einem anderen Grundstück zugute kommt (JW 30 3851 ; ebenso Planck/Brodmann Anm. 3 f), und man wird sie darüber hinaus überall dort bejahen müssen, wo Treu und Glauben dies gebieten und anderenfalls die veränderten, bei der Bestellung noch nicht voraussehbaren Umstände den Zweck der Dienstbarkeit vereiteln würden (vgl. auch B G H LM § 1028 Nr. 1). Allerdings bleibt der Anwendungsbereich schon deshalb wesentlich kleiner als bei der Grunddienstbarkeit, weil im Gegensatz zu dieser die beschränkte persönliche Dienstbarkeit, selbst wenn sie zugunsten einer juristischen Person bestellt wird (BGHZ 41 209, 215), nur eine begrenzte Lebensdauer hat und infolgedessen bei ihr wirklich ins Gewicht fallende Veränderungen seltener vorkommen. 4

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2. Gegenstand der Belastung kann nur ein Grundstück sein oder ein Recht, auf das die Vorschriften über Grundstücke Anwendung finden (grundstücksgleiches Recht). Hier gilt das gleiche wie bei der Grunddienstbarkeit (§ 1018 Rdn. 3 ff). An beweglichen Sachen ist daher grundsätzlich keine beschränkte persönliche Dienstbarkeit möglich; eine Ausnahme macht jedoch, wenn es sich um ein dingliches Wohnrecht handelt, das Grundstückszubehör (§§ 1093 Abs. 1 Satz 2, 1031). Belastbar sind auch reale Grundstücksteile, d. h. bestimmte, räumlich abgegrenzte Teilflächen eines im Bestandsverzeichnis unter einer einheitlichen Nummer eingetragenen Gesamtgrundstücks (wegen der grundbuchmäßigen Behandlung vgl. §7 Abs. 2 GBO), nicht dagegen ideelle Miteigentumsbruchteile (BGHZ 36 187, 189). Ob mehrere selbständige Grundstücke mit einer und derselben Dienstbarkeit belastet werden können, ist streitig, aber unter bestimmten Voraussetzungen (darüber im einzelnen § 1018 Rdn. 5) zu bejahen. 3. Der Berechtigte muß eine individuell bestimmte Person sein. In Betracht kommen sowohl natürliche als auch juristische Personen. So kann eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit ζ. B. zugunsten einer Aktien- oder anderen Handelsgesellschaft (KGJ 53 157), einer Genossenschaft, eines rechtsfähigen Vereins bestellt werden (wobei zu beachten ist, daß das dingliche Recht nicht bereits mit dem Konkurs oder der sonstigen Auflösung der juristischen Person wieder erlischt, sondern noch bis zum Ende der Vermögensabwicklung weiterbesteht; vgl. RGZ 159 193, 199; BGH W M 63 1209). Auch öffentlich-rechtliche Körperschaften gehören hierher, insbesondere Gemeinden (BGH LM § 1028 Nr. 1 ; BayObLG N J W 65 1484 Nr. 5), nicht dagegen — mangels eigener Rechtspersönlichkeit — Behörden und Dienststellen (KGJ 39 A 210). Die einer Ge(146)

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meinde eingeräumte Dienstbarkeit kann zugleich ihren einzelnen Mitgliedern oder dem Publikum zugute kommen, wenn es beispielsweise um die Benutzung eines Weges, eines Parks oder einer Wasserleitung geht (RGZ 61 338, 342; 111 384, 394); dem steht §1091, der lediglich eine Auslegungsregel enthält, nicht entgegen; Inhaber des Rechts ist und bleibt aber allein die Gemeinde, nur sie vermag es im Prozeßwege geltend zu machen, während ihren Mitgliedern keine Klagebefugnis zusteht (RGZ 44 145). Dienstbarkeitsberechtigter kann auch der Eigentümer des belasteten Grundstücks sein. Die wirksame Bestellung einer solchen Eigentümer-Dienstbarkeit setzt allerdings ein Bedürfnis dafür voraus, das indessen kein wirtschaftliches zu sein braucht und jedenfalls dann zu bejahen ist, wenn die Belastung mit Rücksicht auf eine beabsichtigte Grundstücksveräußerung geschieht (BGHZ 41 209); abweichend von § 873 Abs. 1 genügt hier eine einseitige Erklärung des Eigentümers (vgl. RGZ 142 231,239). Belastung desselben Grundstücks zugunsten einer Mehrheit von Personen ist zu- 6 lässig. Entweder sind dann die Berechtigten als Inhaber selbständiger Dienstbarkeiten gleichen Inhalts und Ranges voneinander unabhängig und beschränken sich gegenseitig nur in der tatsächlichen Ausübung ihrer Befugnisse. Oder es besteht zwischen ihnen auch eine Verbindung rechtlicher Art. Die gebräuchlichste Form hierfür ist die Gesamtberechtigung, die auf dem Gebiet des Sachenrechts der Gesamtgläubigerschaft des §428 entspricht (KG J W 35 3564 Nr. 41; BGHZ 46 253). Als weitere Möglichkeiten eines rechtlichen Zusammenschlusses mehrerer Dienstbarkeitsberechtigter gibt es noch, bei unteilbaren Leistungen, die Mitberechtigung im Sinne des §432 und, beispielsweise zwischen Gesellschaftern, die Gemeinschaft zur gesamten Hand. Auch Bruchteilsgemeinschaft ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. zum Nießbrauch § 1030 Rdn. 4), doch setzt sie Teilbarkeit des gemeinschaftlichen Gegenstandes voraus, woran es bei Dienstbarkeiten, zumal wenn sie den Eigentümer zu einem Unterlassen verpflichten, regelmäßig fehlen wird (KG aaO). — Zugunsten einer bestimmten Person „und deren Rechtsnachfolger" kann eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit, weil sie unvererblich und grundsätzlich unübertragbar ist, nicht eingetragen werden (RGZ 119 211,214; BGH LM § 1018 Nr. 11); unter Umständen läßt sich aber eine solche oder ähnliche Eintragung mehrerer Berechtigter dahin auslegen, daß das Recht zulässigerweise unter auflösender Bedingung — oder mit einem Endtermin — für die eine Person und unter aufschiebender Bedingung — bzw. Anfangstermin — für die andere bestellt wurde (BGHZ 28 99, 100 m. Nachw.). Sich schuldrechtlich zur Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zugunsten mehrerer zeitlich aufeinander folgender Personen zu verpflichten, ist möglich, und der hierdurch begründete obligatorische Anspruch kann auch übertragbar und vererblich sein (BGHZ 28 99). 4. Art und Umfang der Belastung sind die gleichen wie bei der Grunddienstbar- 7 keit, so daß hier ebenfalls die in § 1018 aufgeführten Belastungsmöglichkeiten, und nur sie, in Betracht kommen. Die erste — Benutzung des Grundstücks in einzelnen Beziehungen — wird in Abs. 1 ausdrücklich genannt, hinsichtlich der übrigen dagegen („sonstige Befugnis") auf jene frühere Regelung verwiesen. Unter diese Bezugnahme fällt auch der dritte Tatbestand des § 1018, d. h. der Ausschluß der Ausübung eines sich aus dem Grundstückseigentum ergebenden Rechts. Manche bestreiten das, weil bei der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit mangels eines herrschenden Grundstücks das von der Ausübung auszuschließende Recht keinem „anderen Grundstück gegenüber" bestehen könne (so u.a. noch 11. Aufl. Anm.6). Aber Wortlaut und Sinn des unverkennbar auf weitgehende Gleichbehandlung der beiden Dienstbarkeitsformen ausgerichteten § 1090 sprechen gegen eine solche Auslegung, die seinen Anwendungsbereich ohne zwingenden Grund einengen würde und den Bedürfnissen der Praxis zuwiderliefe; (147)

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Sachenrecht. Dienstbarkeiten

schon das RG hat zutreffend betont, an die Stelle des herrschenden Grundstücks trete hier eben die berechtigte Person (RGZ 119 211, 214; vgl. auch B G H Z 35 378, 381; BayObLG N J W 65 1484 Nr. 5). Von den hiernach den Beteiligten wahlweise zur Verfügung stehenden drei Belastungsarten braucht im Einzelfall nicht jeweils nur eme vorzuliegen, sie können vielmehr miteinander verbunden werden, etwa indem der Grundstückseigentümer ein Benutzungsrecht einräumt und sich gleichzeitig zum Unterlassen gewisser Handlungen verpflichtet; es handelt sich dann nicht um mehrere selbständige Dienstbarkeiten, sondern um ein einheitliches dingliches Recht, das lediglich verschiedene Arten der Belastung in sich vereinigt ( B G H Z 29 244, 246; KG H RR 1941 Nr. 185). Welche Belastungsart gemeint ist, muß aber bei der Dienstbarkeitsbestellung zweifelsfrei bestimmt und auch im Grundbucheintrag verlautbart werden; Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung genügt insoweit nicht ( B G H Z 35 378, 382). 8

a) Für die Befugnis, das belastete Grundstück in einzelnen Beziehungen zu benutzen, gilt im wesentlichen das gleiche wie bei einer Grunddienstbarkeit entsprechenden Inhalts (§1018 Rdn. 22 und 23). Der Eigentümer hat zu dulden, daß der Berechtigte von dem Grundstück zu bestimmten Zwecken Gebrauch macht. Dieser Gebrauch darf sich nicht von vornherein in einer einmaligen Benutzungshandlung erschöpfen; denn wenn auch die beschränkte persönliche Dienstbarkeit nicht so sehr auf Dauer angelegt ist wie die Grunddienstbarkeit (Rdn. 3 a. E.), wird hier doch ebenfalls ein fortgesetztes, mit gewisser Regelmäßigkeit wiederkehrendes Gebrauchmachen vorausgesetzt (RGZ 60 317; KGJ 39 A 215). Andererseits darf dem Dienstbarkeitsberechtigten das Grundstück nicht, wie beim Nießbrauch, zur ausschließlichen Sachherrschaft überlassen werden (vgl. jedoch den Ausschluß des Eigentümers in § 1093 Abs. 1 Satz 1). Für das, was die Beteiligten im Einzelfall zum Inhalt des Benutzungsrechts machen wollen, bieten sich ihnen zahlreiche Möglichkeiten. In Betracht kommen z. B. Wege- und Durchfahrtsrechte, wobei die Ausübung sich auf die ganze Fläche des Grundstücks erstrecken oder auf bestimmte Teile desselben beschränkt werden kann (vgl. R G Recht 1907 Nr. 3819); ferner Rechte zur Entnahme von Bodenbestandteilen (RG H R R 1936 Nr. 662), zur Verwendung des Grundstücks für geschäftliche oder gewerbliche Zwecke (KGJ 53 157), zur Mitbenutzung von Gleisanlagen (vgl. B G H LM § 1018 Nr. 4; weitere Beispielsfälle in § 1018 Rdn. 23). Auch die Ausübung der Jagd ist an sich Grundstücksbenutzung, jedoch kann sie kraft Gesetzesbestimmung nicht zum Inhalt einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit gemacht werden (BJagdG § 3 Abs. 1). Während bei einem als Grunddienstbarkeit bestellten dinglichen Wegerecht in aller Regel auch dritte Personen, die zu dem Berechtigten in besonderen Beziehungen stehen (etwa Familienmitglieder, Hausgenossen, Besucher und Kunden), den W e g benutzen dürfen (§1018 Rdn. 12 a. E.), bedarf es dazu im Falle der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit gemäß §1092 Abs. 1 Satz2 einer Gestattung des Grundstückseigentümers; diese kann allerdings auch stillschweigend erklärt worden sein, was gegebenenfalls durch Auslegung der bei Bestellung getroffenen Vereinbarungen zu ermitteln ist (BGH N J W 62 1392, 1393; bei dinglichen Wohnrechten ist die Mitbenutzung seitens Dritter in § 1093 Abs. 2 besonders geregelt).

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b) Die zweite zulässige Belastungsart ist der Ausschluß gewisser Handlungen. Sie dürfen auf dem Grundstück nicht vorgenommen werden, was bedeutet, daß den Grundstückseigentümer eine Unterlassungspflicht trifft; zu positivem T u n ist er nicht verpflichtet. Welche Handlungen im einzelnen zu unterlassen sind, muß bei Dienstbarkeitsbestellung zweifelsfrei bestimmt werden und aus dem Grundbucheintrag oder der dort zulässigerweise in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung für jedermann erkennbar hervorgehen (zum Bestimmtheitserfordernis vgl. KGJ 53 152, 156; ferner (148)

Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten (Rothe)

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BayObLG NJW 65 1484 Nr. 5: es macht keinen Unterschied, ob die untersagten Handlungen positiv aufgezählt oder negativ durch Bezeichnung dessen, was gestattet bleibt, umschrieben werden). Aber nicht jede denkbare Handlung kann Gegenstand des Ausschlusses sein. Aus dem Wesen der Dienstbarkeit, die eine Einschränkung der Rechte des Eigentümers zum Ziele hat, folgt vielmehr, daß die zu unterlassenden Handlungen zu dem belasteten Grundstück in Beziehung stehen müssen : In Betracht kommen nur Verhaltensweisen, die mit dem Grundstückseigentum zusammenhängen und einen Ausfluß dieses Eigentumsrechts darstellen; auch muß es sich um Maßnahmen tatsächlicher Axt handeln, während Beschränkungen der rechtsgeschäftlichen Verfügungsfreiheit kein geeigneter Belastungsinhalt sind (RGZ 111 384, 395; BGHZ 29 244, 248 ff; herrschende Meinung). Die Rechtslage gleicht im wesentlichen der bei der Grunddienstbarkeit (§ 1018 Rdn. 24) ; allerdings erfordert die beschränkte persönliche Dienstbarkeit, anders als jene (§1019), keinen Vorteil für die Benutzung eines herrschenden Grundstücks, und das wirkt sich praktisch dahin aus, daß bei ihr — da jedes schutzwürdige persönliche Interesse des Berechtigten oder eines von ihm begünstigten Dritten genügt — der Kreis der Handlungen, die ausgeschlossen werden können, erheblich größer ist. Eine bedeutsame Rolle spielen hier insbesondere Belastungen, durch die eine dem Dienstbarkeitsberechtigten unerwünschte gewerbliche Benutzung des Grundstücks verhindert werden soll, etwa der Betrieb einer Gastwirtschaft, eines Ladengeschäfts, einer Tankstelle (BGHZ 35 378) oder eines Flaschenbierhandels (BGH LM § 1090 Nr. 5). Derartige Wettbewerbsverbote können jedoch nicht zum Inhalt haben, daß auf dem Grundstück keine anderen Waren als die des Berechtigten vertrieben werden dürfen, denn hierdurch würde nicht das Grundstückseigentum als solches berührt, sondern die rechtliche Verfügungsfreiheit des Eigentümers (BGHZ 29 244; darüber, unter welchen besonderen Voraussetzungen sich gleichwohl eine ausschließliche Bierbezugsverpflichtung dinglich zugunsten der allein lieferberechtigten Brauerei sichern läßt, vgl. BGH W M 75 307). Im übrigen gibt es viele Möglichkeiten, das beliebige „Verfahren" des Eigentümers mit dem Grundstück (§903) durch Eintragung einer Dienstbarkeit der hier in Rede stehenden Art einzuschränken. Die Belastung kann ζ. B. dahin gehen, daß keine Bauwerke über eine bestimmte Höhe hinaus errichtet, daß keine Fabrikanlagen oder sonstigen Lärmquellen geschaffen, keine Verkaufsläden oder Schankstätten eingerichtet werden dürfen oder daß das Grundstück von niemand anderem als den Mitgliedern eines bestimmten Personenkreises bewohnt werden darf (RGZ 111 384; weitere Beispiele bei § 1018 Rdn. 25). c) Auch die dritte Belastungsart des §1018: Ausschluß der Ausübung von Rech- 1 0 ten, kann Gegenstand einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit sein (Rdn. 7). Wie bei der Grunddienstbarkeit muß es sich um Rechte handeln, die dem Eigentum am belasteten Grundstück entspringen, während das weitere gesetzliche Erfordernis, daß das auszuschließende Recht einem „anderen Grundstück gegenüber" bestehe, hier in Ermangelung eines herrschenden Grundstücks entfällt. Je nach dem Inhalt der Belastung ist der Eigentümer entweder unterlassungs- oder duldungspflichtig; Unterlassungspflicht liegt vor, wenn ihm bestimmte Maßnahmen auf dem Grundstück, zu denen er an sich kraft seines Eigentums berechtigt wäre, durch die Dienstbarkeit verwehrt werden, Duldungspflicht dagegen, wenn er Grundstücksbeeinträchtigungen widerspruchslos hinzunehmen hat, die er, bestünde die dingliche Belastung nicht, nach § 1004 Abs. 1 verbieten könnte. Beides kommt ζ. B. bei Immissionen vor (§906), ebenso bei Grenzüberbauten (§912). Einzelheiten hierüber sowie weitere Beispiele finden sich bei § 1018 unter Rdn. 26 (vgl. dort auch zur Abgrenzung gegenüber Rechten, die kein Ausfluß des Grundstückseigentums sind). Wird der Verzicht auf Bergschädenersatz mit der vertrag(149)

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Sachenrecht. Dienstbarkeiten

liehen Pflicht zur Duldung des schädigenden Bergbaues gekoppelt, so stellt er ebenfalls einen Anwendungsfall der hier erörterten Belastungsart dar (§1018 Rdn. 17). 11

5. Der Inhalt der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit wird schließlich — außer durch die Auslegungsregel des § 1091 sowie die Regelung der Ubertragbarkeit in § 1092 — auch durch die im zweiten Absatz des § 1090 für entsprechend anwendbar erklärten Vorschriften bestimmt. Diese entstammen größtenteils dem Recht der Grunddienstbarkeit, was kennzeichnend f ü r die Wesensverwandtschaft der beiden Belastungen ist. Im einzelnen gebietet § 1020 Satz 1 dem Dienstbarkeitsberechtigten, seine Befugnisse schonend auszuüben. Für die Unterhaltung von Anlagen, die zur Ausübung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit gehören, sind wie bei der Grunddienstbarkeit die §§ 1020 Satz 2, 1021 und 1022 maßgebend; auch hier kann sich, über die bloße Instandsetzung hinaus, für einen der Beteiligten aus § 242 eine Pflicht zur Neuerrichtung von Anlagen ergeben (BGH LM § 242 D Nr. 31). § 1023 gewährt dem Eigentümer unter gewissen Voraussetzungen ein Recht auf Verlegung der Dienstbarkeitsausübung an eine andere Grundstücksstelle, § 1024 löst den Interessenwiderstreit bei Zusammentreffen der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit mit einem anderen dinglichen Nutzungsrecht, und § 1026 regelt die Rechtsfolgen einer Teilung des belasteten Grundstücks. Die Vorschriften über den Rechts- und Besitzschutz bei Grunddienstbarkeiten (§§ 1027 ff) gelten entsprechend, so daß der Dienstbarkeitsberechtigte sich gegen Beeinträchtigungen seines Rechts — gleichgültig, ob sie vom Grundstückseigentümer oder von einem anderen ausgehen — nach Maßgabe des § 1004 zur W e h r setzen kann und ihm, wenn die Voraussetzungen des § 1029 erfüllt sind, auch die Rechte aus den §§ 859 ff zu Gebote stehen. Sein Beseitigungs- oder Unterlassungsverlangen bleibt freilich erfolglos, soweit er die Beeinträchtigung dulden muß (§1004 Abs. 2); eine solche Duldungspflicht kann z.B. bei dienstbarkeitswidriger Bebauung auf Grund des entsprechend anzuwendenden §912 Abs. 1 bestehen ( B G H Z 39 5). Die gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche gegen den „Störer" steht nur dem Dienstbarkeitsberechtigten zu; hierzu einen Dritten zu ermächtigen, der in gewillkürter Prozeßstandschaft als Kläger auftreten soll, ist er jedenfalls dann nicht befugt, wenn ihm keine Ausübungsüberlassung im Sinne von § 1092 Abs. 1 Satz 2 gestattet wurde (BGH LM § 1092 Nr. 4). Wie bei der Grunddienstbarkeit, unterliegt auch hier gemäß § 1028 der Beseitigungsanspruch unter bestimmten Voraussetzungen (vgl. dazu B G H LM § 1028 Nr. 1) der Verjährung, die ihrerseits das Erlöschen der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zur Folge hat. Uberschreitet umgekehrt der Dienstbarkeitsberechtigte die Grenzen der ihm eingeräumten Befugnisse, so kann ihn der Eigentümer auf Beseitigung oder Unterlassung in Anspruch nehmen (wobei aber nicht §1027 Anspruchsgrundlage ist, sondern § 1004 unmittelbar; vgl. dazu §1027 Rdn. 6). Aus dem Recht des Nießbrauchs findet § 1061 entsprechende Anwendung: die beschränkte persönliche Dienstbarkeit geht mit dem Tod der natürlichen oder dem Erlöschen der juristischen Person unter (weiteren Nießbrauchsvorschriften unterliegt gemäß § 1093 das dingliche Wohnrecht).

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III. 1. Die beschränkte persönliche Dienstbarkeit entsteht im Regelfalle durch rechtsgeschäftliche Bestellung (§ 873). Einen weiteren Entstehungsgrund bildet die sogenannte Buch-Ersitzung, deren Voraussetzungen in § 900 Abs. 2 geregelt sind. Daneben gibt es in besonderen Fällen, wie bei der Grunddienstbarkeit, auch eine Entstehung kraft hoheitlichen Verwaltungsakts oder — auf bestimmten der Landesgesetzgebung vorbehaltenen Gebieten — kraft Gesetzes (§ 1018 Rdn. 33 m. Nachw.). Eine wirksame Dienstbarkeitsbestellung setzt gemäß § 873 voraus, daß der Eigentümer des zu belastenden Grundstücks und der künftige Berechtigte sich über den Eintritt der Belastung eini(150)

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gen und daß diese in das Grundbuch eingetragen wird. Zu unterscheiden von jener Einigung ist das (ihr zumeist vorangehende oder zeitlich mit ihr zusammenfallende) schuldrechtliche Kausalgeschäft, worin sich der Besteller zur dinglichen Belastung seines Eigentums verpflichtet. Es bedarf nicht der Form des § 313 und kann, sofern es nicht aus anderen Gründen (z.B. §518) formbedürftig ist, auch stillschweigend abgeschlossen werden. Im Gegensatz zur Unvererblichkeit und grundsätzlichen Nichtübertragbarkeit der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit selbst (Rdn. 1) braucht der obligatorische Anspruch auf Dienstbarkeitsbestellung weder unvererblich noch schlechthin unübertragbar zu sein; den Beteiligten steht es frei, ihn von vornherein zugunsten mehrerer aufeinanderfolgender Personen zu begründen ( B G H Z 28 99); er kann durch Vormerkung gemäß § 883 gesichert werden (KGJ 40 126) und besteht solange fort, bis die Dienstbarkeit durch ordnungsmäßige Eintragung zur Entstehung gelangt ist (BGH LM § 157 D Nr. 25; weitere Einzelheiten zum Kausalgeschäft in § 1018 Rdn. 28). Die Einigung stellt einen abstrakten dinglichen Vertrag dar, dessen materiellrechtliche Wirksamkeit von keiner Form abhängt, während f ü r die formelle Handhabung die §§ 19, 29 G B O maßgebend sind; sie ist ausnahmsweise entbehrlich, wenn es sich um die Bestellung einer Eigentümer-Dienstbarkeit handelt (Rdn. 5 a. E.; über die umstrittene Frage, ob und inwieweit zwecks Auslegung der Einigung auf Umstände außerhalb des Grundbucheintrags und der Eintragungsbewilligung zurückgegriffen werden darf, vgl. § 1018 Rdn. 29). Eingetragen wird die beschränkte persönliche Dienstbarkeit in Abt. II des Grundbuchs. Der Besteller muß in diesem Zeitpunkt Eigentümer des zu belastenden Grundstücks sein (BGH W M 71 445). Im Eintragungsvermerk kann laut §874 zur näheren Bezeichnung des Inhalts der Dienstbarkeit auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden, aber der Zulässigkeit einer solchen Bezugnahme sind insofern Grenzen gesetzt, als nur hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung im einzelnen auf die Bewilligung verwiesen werden darf, während alle wesentlichen Merkmale des dinglichen Rechts — insbesondere die Art der Belastung entsprechend der Aufgliederung in § 1018 — aus dem Grundbuch selbst ersichtlich sein müssen; erforderlich ist eine wenigstens stichwortartige Kennzeichnung, beispielsweise als Wegerecht, Wasserentnahmerecht, Baubeschränkung oder Wettbewerbsverbot ( B G H Z 35 378; LM §874 Nr. 5). Wird bei einer sogenannten „Tankstellendienstbarkeit" die Befugnis des Berechtigten, das Grundstück f ü r den angegebenen Zweck zu benutzen, mit einer Pflicht des Eigentümers zum Fernhalten von Konkurrenzbetrieben gekoppelt, so genügt nach herrschender Meinung hinsichtlich des Wettbewerbsverbots eine Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung ( B G H Z a a O ; BayObLG N J W 59 578; O L G H a m m N J W 61 1772). Für die Eintragung von Altenteilen, die sich aus einer Mehrheit von Rechten (Dienstbarkeiten und Reallasten) zusammenzusetzen pflegen, erweitert § 49 G B O die Möglichkeit der Bezugnahme dahin, daß sie nicht nur zur näheren Bezeichnung des Inhalts der einzelnen Rechte, sondern zur Bezeichnung dieser Rechte selbst statthaft ist; das gilt auch bei der Belastung mehrerer Grundstücke, wenn sich aus der Eintragungsbewilligung ergibt, auf welchen Grundstücken die einzelnen im Altenteil enthaltenen Rechte lasten ( B G H Z 58 57). Unerläßlich zur wirksamen Entstehung der Dienstbarkeit ist in jedem Fall, daß aus dem Grundbucheintrag, und zwar entweder aus ihm allein oder zusammen mit der zulässigerweise in Bezug genommenen Bewilligung, der Umfang des dinglichen Rechts mit hinreichender Bestimmtheit hervorgeht (über das Bestimmtheitserfordernis bei Wegerechten B G H LM § 1018 Nr. 16; weitere Beispiele in § 1018 Rdn. 30). Ist die Ausübung der Dienstbarkeit auf einen realen Teil des belasteten Grundstücks beschränkt, so kann die in Bezug genommene Eintragungsbewilligung ihrerseits zur Bezeichnung dieser Ausübungsstelle auf allgemein zugängliche Karten, Pläne oder Skizzen Bezug nehmen ( B G H Z 59 11). Für die Auslegung des Grundbucheintrags gelten die allgemeinen (151)

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Sachenrecht. Dienstbarkeiten

Grundsätze: abzustellen ist auf seinen Wortlaut und Sinn, wie dieser sich aus dem Grundbuch selbst und aus der in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung des Eingetragenen ergibt; Umstände außerhalb dieser Urkunden dürfen zur Ermittlung von Inhalt und Umfang der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit nur insoweit mit herangezogen werden, als sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalls für jedermann ohne weiteres erkennbar sind (BGH LM § 1018 Nr. 5); an die tatrichterliche Grundbuchauslegung ist das Revisionsgericht nicht gebunden ( B G H Z 3 7 147, 148f;vgl.imübrigen § 1018 Rdn.31). 13

2. Die beschränkte persönliche Dienstbarkeit erlischt gemäß §§ 1090 Abs. 2, 1061, wenn der Berechtigte wegfällt; dies geschieht bei natürlichen Personen mit dem Tod (zur Grundbuchberichtigung genügt dann nach § 22 GBO zumeist die Vorlegung der Sterbeurkunde, indessen sind gegebenenfalls auch die §§ 23, 24 GBO zu beachten), während der Wegfall bei juristischen Personen mit deren Erlöschen eintritt (maßgebend ist bei einem gewerblichen Unternehmen in der Regel die endgültige Einstellung des Geschäftsbetriebes, bei einer Handelsgesellschaft dagegen erst das Ende der Vermögensabwicklung, vgl. RGZ 159 193, 199 und B G H W M 63 1209). Die Dienstbarkeit kann ferner durch Rechtsgeschäft aufgehoben werden, wozu es einer Aufgabeerklärung des Berechtigten und der Löschung im Grundbuch bedarf (§§ 875, 878). Weitere Erlöschensgründe sind der Eintritt einer auflösenden Bedingung oder eines Endtermins (§§158 Abs. 2, 163; für die Grundbuchberichtigung gilt hier Entsprechendes wie nach dem Tode des Berechtigten), die Zwangsversteigerung des Grundstücks, wenn die Dienstbarkeit nicht in das geringste Gebot aufgenommen worden war (§§ 52, 91 Abs. 1 Z V G ; zur Festsetzung ihres „Ersatzwertes" vgl. BGH LM ZVG § 92 Nr. 3), der Untergang der Dienstbarkeit in einem Enteignungsverfahren (etwa nach § 86 Abs. 1 Nr. 2 BBauG; vgl. auch OLG Hamm N J W 66 1132), die sogenannte Tabular-Versitzung nach §901 und die Verjährung des Beseitigungsanspruchs nach §§ 1090 Abs. 2, 1028 (in BGHZ 41 209, 214 f werden außerdem die beiden Fälle aufgeführt, daß die Dienstbarkeit keinen erlaubten Vorteil mehr für irgendjemanden bietet und daß das belastete Grundstück untergeht). Teilweise zum Erlöschen kommt die beschränkte persönliche Dienstbarkeit unter den Voraussetzungen der §§ 1090 Abs. 2, 1026 im Falle einer realen Teilung des belasteten Grundstücks. Wird sie dagegen, wenn das Grundstück mehreren Personen nach Bruchteilen gehört, an dem ideellen Anteil eines Miteigentümers gelöscht, so geht sie auch an den übrigen Eigentumsbruchteilen unter (BGH N J W 74 1552, 1553). Keinen Erlöschenstatbestand bildet laut § 889 die Vereinigung der Dienstbarkeit und des Eigentums am belasteten Grundstück in derselben Hand. Ebensowenig erlischt die beschränkte persönliche Dienstbarkeit durch eine nachträgliche Veränderung der bei ihrer Bestellung gegebenen tatsächlichen Verhältnisse (hierzu sowie zu der Frage, ob und unter welchen besonderen Umständen in einem solchen Falle der Grundstückseigentümer nach Treu und Glauben Aufhebung und Löschung des dinglichen Rechts beanspruchen kann, ist auf die Erläuterungen § 1018 Rdn. 37 zu verweisen).

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3. Von dem bei der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit seltenen Fall abgesehen, daß sie inhaltlich durch einen grundlegenden, im Zeitpunkt der Bestellung nicht voraussehbaren Wandel der tatsächlichen Lebensverhältnisse beeinflußt wird (Rdn. 3), sind nachträgliche Inhaltsänderungen möglich, wenn Grundstückseigentümer und Dienstbarkeitsberechtigter dies rechtsgeschäftlich vereinbaren. Eine solche Vereinbarung bedarf, um dinglich gegenüber jedermann zu wirken, gemäß § 877 der Einigung und des Eintrags im Grundbuch (über die Möglichkeit von Veränderungen mit nur schuldrechtlicher Wirkung vgl. § 1018 Rdn. 35). Beabsichtigen freilich die Beteiligten die (152)

Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten (Rothe)

§ 1091

„Umwandlung"einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit in eine Grunddienstbarkeit oder umgekehrt, so kann dies, weil es sich um selbständige Rechte verschiedener Art handelt, nicht im Wege der Inhaltsänderung geschehen; erforderlich ist dann vielmehr die Aufhebung des einen und die Neubegründung des anderen Rechts (KG JFG 1 414 = JW 23 760 Nr. 1 ; LG Zweibrücken Rpfleger 75 248).

§ 1091 Der Umfang einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit bestimmt sich im Zweifel nach dem persönlichen Bedürfnisse des Berechtigten. E I 1046, II 1000; M 3, 567; Ρ 3, 436 1. Während bei der Grunddienstbarkeit der Vorteil, den sie dem Berechtigten in 1 seiner Eigenschaft als Eigentümer des herrschenden Grundstücks bietet, nach der zwingenden Vorschrift des § 1019 Voraussetzung für eine wirksame Belastung ist und zugleich die Grenzen ihres zulässigen Inhalts bestimmt, kennt die beschränkte persönliche Dienstbarkeit eine solche enge Verknüpfung nicht. Der Gesichtspunkt der Vorteilhaftigkeit spielt zwar auch bei ihr eine Rolle; denn für eine Grundstücksbelastung, die niemandem zu nützen vermag, würde es an dem notwendigen Rechtsschutzbedürfnis fehlen (RGZ 111 384, 392). Wenn aber in § 1091 auf das „persönliche Bedürfnis" des Berechtigten abgestellt wird, das „im Zweifel" den Maßstab für den Umfang des dinglichen Rechts bilden soll, handelt es sich hier — im Gegensatz zu § 1019 — lediglich um eine Auslegungsvorschrift. Sie hindert die Beteiligten nicht, von ihr abzuweichen und eine Regelung zu vereinbaren, die das genannte Bedürfnis entweder überschreitet oder hinter ihm zurückbleibt (RGZ 60 317). Außerdem braucht der Vorteil, den eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit gewährt, kein wirtschaftlicher zu sein; es genügt jeder rechtlich erlaubte und rechtsschutzwürdige Zweck, der sich mit privatrechtlichen Mitteln verfolgen läßt (RGZ 159 193, 197; BGHZ 41 209). Ebensowenig ist erforderlich, daß dieser Vorteil dem Dienstbarkeitsberechtigten selbst zugute kommt. Vielmehr kann die Belastung zugleich, oder sogar ausschließlich für fremde Bedürfnisse erfolgen, etwa im Interesse eines Dritten, das der Berechtigte aus irgendwelchen, nicht zu beanstandenden Gründen fördern möchte (BGHZ aaO). Hierbei kommt auch die Förderung öffentlicher Interessen in Betracht (BayObLG N J W 65 1484 Nr. 5); es bestehen daher keine Bedenken gegen die Bestellung beschränkter persönlicher Dienstbarkeiten ζ. B. für Gemeinden in der Weise, daß die Vorteile daraus den einzelnen Gemeindemitgliedern zufließen (KGJ 53 157, 158; vgl. auch § 1090 Rdn. 5). Stets muß jedoch die Vorteilhaftigkeit von einer gewissen zeitlichen Dauer sein, sie darf sich nicht in einem einmaligen Vorgang, beispielsweise dem Abholzen des auf dem Grundstück vorhandenen Waldbestandes, erschöpfen (RGZ 60 317, 320; § 1090 Rdn. 8). 2. Haben die Beteiligten über den Umfang der beschränkten persönlichen 2 Dienstbarkeit keine Vereinbarung getroffen (Rdn. 1), so kommt es nach § 1091 auf das persönliche Bedürfnis des Dienstbarkeitsberechtigten an. Dieser Begriff darf nicht eng ausgelegt werden, sondern ist im weiteren Sinne zu verstehen, so daß darunter ζ. B. außer dem Haushalt des Berechtigten, sofern die besonderen Umstände nichts Gegenteiliges ergeben, auch dessen Geschäftsbetrieb fällt (Mot. 3 567).

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§ 1092

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

§ 1092 Eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit ist nicht übertragbar. Die Ausübung der Dienstbarkeit kann einem anderen nur überlassen werden, wenn die Überlassung gestattet ist. Steht eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit oder der Anspruch auf Einräumung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit einer juristischen Person zu, so gelten die Vorschriften der §§ 1059 a bis 1059d entsprechend. E I 1047 Abs. 2, II 1001 ; M 3, 567 f; Ρ 3, 436. 1

1. Die beschränkte persönliche Dienstbarkeit ist nicht nur unvererblich (§§ 1090 Abs. 2, 1061), sondern der für ihr Wesen kennzeichnende enge Zusammenhang zwischen dem dinglichen Recht und einem individuell bestimmten Berechtigten zeigt sich ferner in ihrer grundsätzlichen Unübertragbarkeit auch unter Lebenden. Diese wird in Abs. 1 Satz 1 zwingend vorgeschrieben und schließt eine Rechtsnachfolge auf rechtsgeschäftlicher Grundlage ebenso aus wie einen Ubergang kraft Gesetzes. Das stimmt mit der Regelung für den Nießbrauch in § 1059 überein (zur Übertragung von Grunddienstbarkeiten vgl. § 1018 Rdn. 34); aber während der Nießbraucher immerhin die Ausübung seines nicht übertragbaren Rechts einem anderen überlassen kann, entfällt für den Dienstbarkeitsberechtigten selbst diese Möglichkeit, es sei denn, die Überlassung werde ihm besonders gestattet (hierüber des näheren unten Rdn. 3f). Ob der Ausschluß der Übertragung auch für den schuldrechtlichen Anspruch auf Einräumung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit gilt, ist streitig und wird im Schrifttum vorwiegend bejaht (wegen §399 oder mittels Gegenschlusses aus § 1092 Abs.2 zweite Alternative); demgegenüber hat jedoch der B G H mit Recht auf die Vielfalt der möglichen Fallgestaltungen hingewiesen und eine Übertragung (bzw. Vererbung) des Bestellungsanspruchs zum mindesten dann zugelassen, wenn der ursprüngliche Gläubiger und derjenige, für den die Dienstbarkeit bestellt werden soll, von vornherein verschiedene Personen sind (BGHZ 28 99).

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Eine den Grundsatz der Unübertragbarkeit durchbrechende Sonderregelung für juristische Personen enthält der nachträglich (Rechtseinheitsgesetz vom 5. 3. 53, BGBl. I 33, Teil 1 Art. 3 Nr. 4) in das BGB eingefügte zweite Absatz des § 1092: Steht einer solchen Person eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit oder der schuldrechtliche Anspruch auf deren Bestellung zu, dann finden die für den Nießbrauch geltenden §§ 1059 äff entsprechende Anwendung mit der Folge, daß unter den dort bezeichneten Voraussetzungen eine Übertragung zulässig ist. Wegen der Einzelheiten wird auf die genannten Vorschriften und die Erläuterungen dazu verwiesen. Angesichts dieser gesetzlichen Regelung erweist sich in manchen Fällen die Einräumung von Grunddienstbarkeiten als entbehrlich, und man braucht lediglich beschränkte persönliche Dienstbarkeiten zu bestellen; so beispielsweise, wenn Versorgungsunternehmen, die juristische Personen sind, das ihnen eingeräumte Recht, ihre Gas-, Wasser- oder Stromleitungen über oder durch fremde Grundstücke zu verlegen, dinglich sichern möchten (vgl. B G H Z 37 353,362).

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2. An sich ist es laut Abs. 1 Satz 2 dem Dienstbarkeitsberechtigten verwehrt, die Ausübung seines Rechts einem Dritten zu überlassen, aber die Vorschrift macht eine Ausnahme für den Fall, daß der Grundstückseigentümer ihm dies „gestattet"hat. Die Gestattung verpflichtet den Eigentümer, die Überlassung der Ausübung an andere Personen seitens des Berechtigten zu dulden. Um gegenüber jedermann zu wirken, bedarf sie, weil dadurch der gesetzliche Inhalt der Dienstbarkeit erweitert wird, neben der Eini(154)

Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten (Rothe)

§ 1092

gung gemäß §§873, 877 der Eintragung in das Grundbuch (RGZ 159 193, 204; auf die Eintragungsbewilligung kann Bezug genommen werden, KG JFG 15 30). Den Beteiligten steht es allerdings frei, eine entsprechende Duldungspflicht auch ohne Grundbucheintrag durch bloße schuldrechtliche Vereinbarung zu begründen, und es genügt hierfür sogar (anders anscheinend BGH LM § 1090 Nr. 7) eine einseitige Erklärung des Eigentümers (Wolff/Raiser § 112 V 1 b); in diesen Fällen hat die Gestattung keine dingliche Wirkung, vielmehr erlangt der Berechtigte lediglich einen persönlichen Anspruch. Wird eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit zum Zwecke eines bestimmten Gewerbebetriebes bewilligt, so liegt darin nicht ohne weiteres auch die Gestattung, sie der Ausübung nach einem anderen zu überlassen; ob der Berechtigte hierzu befugt ist, hängt von der Auslegung der getroffenen Vereinbarungen ab (BGH LM K O § 1 Nr. 5). Die Überlassung selbst wird durch formlosen Vertrag zwischen dem Inhaber 4 der Dienstbarkeit und dem Dritten, der sie künftig ausüben darf, vollzogen. Sie verändert die dingliche Rechtslage nicht und begründet insbesondere kein Recht an der Dienstbarkeit, sondern verpflichtet den Uberlassenden nur schuldrechtlich, dem anderen Teil die Geltendmachung der Befugnisse zu ermöglichen, die sich aus dem dinglichen Recht dem Eigentümer gegenüber ergeben. Deshalb ist ihre Eintragung in das Grundbuch weder erforderlich noch zulässig (RGZ 159 193, 207 f). Bei dem „Überlassen" handelt es sich in aller Regel um einen einmaligen Vorgang; doch kann das Wort gelegentlich auch einen Dauerzustand bezeichnen, etwa wenn der Dienstbarkeitsberechtigte ein bei der Bestellung bereits vorhandenes Mietverhältnis, in das er kraft Gesetzes (§§ 577 Satz 1, 571 Abs. 1) eingetreten ist, in der Folgezeit weiterbestehen läßt, ohne von der Möglichkeit, es zu einem bestimmten Termin zu kündigen, Gebrauch zu machen (BGHZ 59 51, 56 f). Die Beschäftigung von Familienangehörigen oder sonstigen Hilfskräften in einem Gaststättenbetrieb des Dienstbarkeitsberechtigten stellt keine Überlassung der Ausübung dar, und gleiches gilt, wenn der Inhaber eines dinglichen Wohnrechts den in §1093 Abs. 2 genannten Personenkreis mit in die Wohnung aufnimmt (BGH LM K O §1 Nr. 5). Soweit nichts Gegenteiliges bestimmt ist, kann der Dritte seine Ausübungsbefugnis gemäß §§399, 413 weiterübertragen oder die Ausübung der Dienstbarkeit pachtweise einem anderen überlassen (BGH W M 63 1209, 1211 ; vgl. über die Rechtsstellung des Ausübungsberechtigten auch § 1059 Rdn. 5). 3. Rechtsfolgen der Regelung in Abs. 1 : Eine Vereinbarung, worin sich der Be- 5 rechtigte zur Abtretung der Dienstbarkeit an einen Dritten verpflichtet, ist nichtig (§306); sind jedoch die Voraussetzungen des §140 gegeben, dann läßt sie sich möglicherweise als bloße Überlassung der Ausübung, sofern der Eigentümer diese gestattet hat, aufrechterhalten (RGZ 159 193, 203 ff). Bei Altenteilen, die sich aus beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten und aus weiteren, an sich übertragbaren Rechten, ζ. B. Reallasten, zusammensetzen und eine rechtliche Einheit bilden, ergreift das gesetzliche Übertragungsverbot auch jene anderen Rechte (KGJ 40 250; über Vollstreckungsprobleme bei solchen Altenteilen KG J W 32 1564 und H R R 1932 Nr. 1003). Wegen ihrer Nichtübertragbarkeit kann die beschränkte persönliche Dienstbarkeit weder mit einem Nießbrauch (§ 1069 Abs. 2) noch mit einem Pfandrecht (§ 1274 Abs. 2) belastet werden. Der Pfändung im Wege der Zwangsvollstreckung unterliegt sie gemäß § 857 Abs. 3 nur dann, wenn dem Berechtigten die Überlassung der Ausübung an einen anderen gestattet und dies im Grundbuch eingetragen ist (ohne den Eintrag würde der Inhalt des dinglichen Rechts durch die Gestattung nicht erweitert und es wäre kein Raum für einen Gläubigerzugriff; so zutreffend KG N J W 68 1882); die Pfändung ihrerseits bedarf zu ihrer Wirksamkeit nicht der Eintragung, aber diese ist zulässig (vgl. § 1059 Rdn. 7; daselbst auch über die Grenzen, die der Verwertung des gepfändeten Rechts gesetzt sind). Lediglich (155)

§ 1093

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

unter den vorgenannten Voraussetzungen — Gestattung der Ausübungsüberlassung und Grundbucheintrag — fällt die beschränkte persönliche Dienstbarkeit bei Konkurseröffnung über das Vermögen des Berechtigten in die Masse (BGH LM K O § 1 Nr. 5 und BGB § 1090 Nr. 7, wo aber jeweils auf die Gestattung allein abgestellt wird). Der Berechtigte kann, wenn ihm die Überlassung der Ausübung nicht gestattet ist, auch keinen Dritten ermächtigen, die Rechte aus der Dienstbarkeit im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen (gewillkürte Prozeßstandschaft; B G H LM §1092 Nr. 4). Wird die Dienstbarkeit ohne Gestattung von einem Dritten ausgeübt, so hat der Eigentümer gegen diesen den Abwehranspruch aus § 1004 Abs. 1, während der Dritte, wenn die Ausübungsüberlassung gestattet war, sich mit Erfolg auf § 1004 Abs. 2 berufen kann; in der Geltendmachung dieser Einrede erschöpfen sich aber die Befugnisse des Dritten gegenüber dem Eigentümer, er erlangt durch die Gestattung insbesondere keinen Anspruch darauf, daß der Eigentümer seinerseits tätig wird, um ihm die Ausübung zu ermöglichen oder zu erleichtern.

§ 1093 Als beschränkte persönliche Dienstbarkeit kann auch das Recht bestellt werden, ein Gebäude oder einen Teil eines Gebäudes unter Ausschluß des Eigentümers als Wohnung zu benutzen. Auf dieses Recht finden die für den Nießbrauch geltenden Vorschriften der §§ 1031, 1034, 1036, des § 1037 Abs. 1 und der §§ 1041, 1042, 1044, 1049, 1050, 1057, 1062 entsprechende Anwendung. Der Berechtigte ist befugt, seine Familie sowie die zur standesmäßigen Bedienung und zur Pflege erforderlichen Personen in die Wohnung aufzunehmen. Ist das Recht auf einen Teil des Gebäudes beschränkt, so kann der Berechtigte die zum gemeinschaftlichen Gebrauche der Bewohner bestimmten Anlagen und Einrichtungen mitbenutzen. E I 1050, II 1002; M 3, 570f; Ρ 3, 437. Ubersiebt Rdn. 1. Dingliches Wohnrecht : Allgemeines ; Abgrenzung gegenüber anderen Rechten . . 2. Wesen und Inhalt a) Ausschluß des Eigentümers ; Wohnen als Hauptzweck ; sonstige Merkmale . b) Berechtigter c) Schuldrechtliche Beziehungen (Gegenleistung, Mietverhältnis)

1

1 2-5 2 3 4-5

3. Entsprechend anwendbare Vorschriften ; abweichende Vereinbarungen 4. Familie; Dienst- und Pflegepersonal (Abs. 2) 5. Gemeinschaftsanlagen (Abs. 3) 6. Erlöschen (insbesondere Zerstörung des Gebäudes) 7. Wohnrechte bei Altenteilen

Rdn. 6 7 8 9 10

1. Die Befugnis, Gebäude oder Gebäudeteile auf fremdem Grund und Boden in einzelnen Beziehungen zu benutzen, kann Inhalt einer ,,gewöhnlichen"Dienstbarkeit nach § 1090 sein. Sollen jene Baulichkeiten aber dem Berechtigten speziell zum Bewohnen, und zwar ohne gleichzeitige Mitbenutzung durch den Eigentümer, überlassen werden, so eröffnet § 1093 die Möglichkeit, ein besonderes dingliches Wohnrecht zu begründen. Bei dieser Belastungsform handelt es sich, trotz gewisser nießbrauchähnlicher Züge, um eine Unterart der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit (KGJ 53 157, 158). Deshalb finden hier, soweit die gesetzliche Sonderregelung nichts anderes ergibt, ebenfalls die §§1990—1092 Anwendung (vgl. die dortigen Erläuterungen). Auch das Wohnrecht ist also unvererblich und grundsätzlich nicht übertragbar; seine Ausübung kann einem Dritten nur überlassen werden, wenn der Eigentümer dies gestattet. Die Be(156)

Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten (Rothe)

§ 1093

lastung ergreift das gesamte Grundstück, nicht bloß das Gebäude oder die einzelnen Räumlichkeiten (BGH LM § 1093 Nr. 3; W M 68 37). Von anderen Benutzungsrechten verwandten Inhalts unterscheidet sich das Wohnrecht namentlich durch folgende Merkmale: Im Gegensatz zum Nießbrauch gewährt es dem Berechtigen nicht sämtliche Nutzungen (von denen dort allenfalls einzelne ausgeschlossen sind, vgl. § 1030 Abs. 1 und 2), sondern beschränkt ihn von vornherein auf eine bestimmte Nutzungsart, nämlich das Wohnen, aber dafür trägt er auch nicht, wie der Nießbraucher (§ 1047), die Grundstückslasten; außerdem ist an Teilen von Gebäuden kein Nießbrauch zulässig (RGZ 164 196, 200). Die Abgrenzung zur Miete ergibt sich u. a. daraus, daß diese nur schuldrechtliche Beziehungen zwischen den Beteiligten erzeugt und nicht durch Grundbucheintrag verdinglicht werden kann ( B G H W M 62 746), während sie andererseits nicht, wie das Wohnrecht, mit dem T o d e des Berechtigten endet (§ 569; über gleichzeitiges Nebeneinander von Miete und dinglichem Wohnrecht vgl. unten Rdn. 5). Das Dauerwohnrecht nach dem Wohnungseigentumsgesetz (§§31 ff) weist die Besonderheit auf, daß es veräußerlich und vererblich ist (§ 33 Abs. 1 W E G ) und sich auch durch Vermietung oder Verpachtung des belasteten Gebäudeteils verwerten läßt (§ 37 aaO). 2. a) Seinem Wesen und Inhalt nach ist das dingliche Wohnrecht laut Abs. 1 2 Satz 1 dadurch gekennzeichnet, daß dem Berechtigten ein Gebäude oder ein bestimmter, real abgegrenzter Teil davon „als W o h n u n g " eingeräumt wird und daß ein Mitbenutzen dieser Räumlichkeiten durch den Grundstückseigentümer „ausgeschlossen" ist. Fehlt es am Ausschluß des Eigentümers, dann liegt kein Fall des § 1093 vor, sondern ein gewöhnliches Benutzungsrecht nach §1090 (KG H R R 1929 Nr. 906). Und das Wohnen muß Hauptzweck der Benutzung sein. Die Räume dürfen daher ζ. B. nicht in erster Linie als Werkstatt oder Fabrik verwendet werden; doch bleibt dem Berechtigten unverwehrt, sie nebenbei, falls nichts anderes vereinbart wurde, auch geschäftlichen oder gewerblichen Zwecken dienstbar zu machen (KGJ 53 157, 158 f; RG H R R 1932 Nr. 1660). Ob dem gesetzlichen Erfordernis des Benutzens für Wohnzwecke genügt ist, beantwortet sich nicht nach dem persönlichen Bedürfnis des Berechtigten, sondern dieses bildet lediglich im Zweifel den Maßstab f ü r den Umfang des Wohnrechts (§1091). Kein unbedingter Hinderungsgrund ist das Fehlen eines bewohnbaren Gebäudes oder Gebäudeteils, vielmehr spricht das häufige Interesse der Beteiligten an vorgängiger Baufinanzierung (vgl. auch die entsprechende Regelung des Dauerwohnrechts in §31 Abs. 1 Satz 1 W E G : „oder zu errichtenden Gebäudes") dafür, jedenfalls bei Baugrundstücken die Eintragung dinglicher Wohnrechte bereits vor Erstellung der davon betroffenen Gebäude oder Räume zuzulassen (BayObLG N J W 56 871). Die Bestellung eines lebenslangen Wohnrechts setzt weder voraus, daß das Gebäude baupolizeilich genehmigt worden ist, noch daß es sich tatsächlich bis an das Lebensende des Berechtigten zum Bewohnen eignet (BGH W M 68 37, 38). Das Wohnrecht kann sich, sofern nur das Wohnen Hauptzweck der Gesamtnutzung bleibt, auch auf unbebaute Grundstücksteile erstrecken, beispielsweise auf einen Hausgarten, der lediglich dem eigenen Bedarf des Wohnberechtigten zu dienen bestimmt ist (OLG Schleswig SchlHA 66 67). Die dem Wohnrecht zu unterwerfenden Räumlichkeiten (bei Vorhandensein mehrerer Gebäude das dafür in Betracht kommende) müssen eindeutig bestimmt und im Grundbuch oder in der dort in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung unmißverständlich bezeichnet werden; ihre Bestimmung einer späteren Auswahl durch den Berechtigten vorzubehalten, ist nicht zulässig (BayObLG D N o t Z 65 166). Ein Verstoß gegen dieses Bestimmtheitserfordernis macht die Eintragung unwirksam, falls sich der Inhalt des Wohnrechts nicht durch Auslegung auf Grund objektiver, für jedermann erkennbarer Umstände zweifelsfrei ermitteln läßt (RG LZ 1932 1368 Nr. 4; vgl. B G H Z 35 22, 26). Im übrigen gelten hier (157)

§ 1093

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

die gleichen Grundsätze wie f ü r die Bestellung einer gewöhnlichen Dienstbarkeit nach § 1090 (daselbst Rdn. 12). Ebenso wie diese ist auch das dingliche Wohnrecht grundsätzlich unpfändbar, es sei denn, daß die Überlassung seiner Ausübung an Dritte gestattet und die Gestattung durch Grundbucheintrag zum Rechtsinhalt gemacht wurde (KG N J W 6 8 1882; vgl. § 1092 Rdn. 5). 3 b) Der Berechtigte ist zumeist eine natürliche Person. Doch sind juristische Personen keineswegs ausgeschlossen (§ 1092 Abs.2 i . V . m . § 1093 Abs. 1 Satz 1); vermag eine solche auch das Wohnrecht nicht selbst auszuüben, so kann sie gleichwohl ein privatrechtliches Interesse (vgl. R G Z 61 338, 342) an seiner Einräumung haben, weil sie das Gebäude oder die Räume natürlichen Personen — etwa eine Aktiengesellschaft ihren Angestellten — zu Wohnzwecken überlassen möchte (KGJ 53 157, 158). Zugunsten des Grundstückseigentümers ein Wohnrecht nach § 1093 einzutragen, ist unter der Voraussetzung zulässig, daß ein schutzwürdiges Bedürfnis vorliegt, insbesondere wegen beabsichtigter Veräußerung des Grundstücks (OLG Oldenburg D N o t Z 67 687; dazu § 1090 Rdn. 5 a. E.). Eine Mehrzahl von (natürlichen oder juristischen) Personen kann hinsichtlich desselben Gebäudes oder Gebäudeteils dinglich wohnberechtigt sein. Hierbei handelt es sich im Regelfall um bloßes Nebeneinander mehrerer selbständiger Wohnrechte mit gleichem Inhalt und Rang; sie sind rechtlich voneinander unabhängig und beschränken sich gegenseitig nur in ihrer Ausübung, also bei der tatsächlichen Raumnutzung. Möglich ist indessen auch eine engere, über das rein Faktische hinausgehende Verknüpfung der verschiedenen gleichzeitig Berechtigten in der Form, daß zwischen ihnen ein bestimmtes Gemeinschaftsverbältnis besteht; diese Gestaltung entspricht nicht selten, zumal wenn Eheleute, Geschwister oder sonstige nahe Verwandte dieselbe Wohnung innehaben, einer natürlichen Betrachtungsweise. Daß in der angegebenen Weise mehrere inhalts- und ranggleiche Wohnrechte, die verschiedenen Personen zustehen, auch rechtlich miteinander verbunden werden können, ist zwar in Rechtsprechung und Schrifttum vielfach angezweifelt worden, namentlich aus rechtsdogmatischen Gründen oder wegen Schwierigkeiten, die im Falle des Todes eines der Berechtigten für die übrigen zu erwarten seien (BayObLGZ 1957 322, mit weiteren Nachweisen). Aber der B G H ist dem nicht gefolgt, sondern hat die Zulässigkeit einer rechtlichen Zusammenfassung, unter Auseinandersetzung mit den geäußerten Bedenken, zutreffend bejaht. Als geeignet dafür erweist sich — außer der ebenfalls in Betracht kommenden Mitberechtigung im Sinne des § 432 und der Gesamthand, sofern deren Voraussetzungen (ζ. B. Gesellschaft oder eheliche Gütergemeinschaft) erfüllt sind — die dem Schuldrecht entlehnte Form der Gesamtberechtigung nach §428 (Gesamtgläubigerschaft), die anerkanntermaßen auch bei anderen dinglichen Rechten zulässig ist. Ihrer Anwendung im Falle des Wohnrechts steht dessen besondere Natur nicht entgegen. Insbesondere führt, da es sich um eine Mehrheit von Rechten handelt, die Herausgabe der Räume an einen Berechtigten allein sowie die Duldung seines Wohnens durch den Eigentümer zu keinem Rechtsverlust der übrigen, vielmehr muß der Eigentümer das gleichzeitige W o h nen aller Berechtigten dulden; ebensowenig erlöschen, wenn ein Berechtigter stirbt, damit zugleich die anderen Wohnrechte ( B G H Z 46 253 m. Anm. Mattern LM § 1093 Nr. 4; ablehnend u . a . Reinicke J Z 67 415 und Erman/Ronke Rdn. 8; zum Meinungsstand vgl. B G H Z a a O S. 255 und die Angaben bei Faßbender D N o t Z 65 662). Gesamtberechtigung tritt dagegen nicht ein, wenn für Ehegatten, die in Gütergemeinschaft leben, ein gemeinsames Wohnrecht bestellt wird; dieses fällt in das Gesamtgut (BayObLGZ 1967 480). Daß zwischen mehreren Wohnberechtigten keine Bruchteilsgemeinschaft bestehen kann (OLG Köln D N o t Z 65 686; Bader daselbst S. 673, 681 f, jeweils mit Nachweisen), folgt nicht, wie häufig angenommen wird, aus der Unübertragbarkeit, die das dingliche Wohnrecht mit dem Nießbrauch und der beschränkten persönlichen Dienst(158)

Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten (Rothe)

§ 1093

barkeit des § 1090 gemeinsam hat, ohne daß man dort die grundsätzliche Anwendbarkeit der §§741 ff bezweifelt (§ 1030 Rdn. 4, § 1090 Rdn. 6), sondern aus dem zwingend vorgeschriebenen „Ausschluß des Eigentümers"; diesem ist es verwehrt, lediglich ideelle Bruchteile zu belasten (Reinicke aaO). Inhalts- und ranggleiche Wohnrechte verschiedener Personen sind unter derselben laufenden Nummer in das Grundbuch einzutragen, und zwar gegebenenfalls gemäß § 47 G B O unter Bezeichnung eines zwischen den mehreren Berechtigten bestehenden Gemeinschaftsverhältnisses ( B G H Z 46 253, 260).

c) Neben dem dinglichen Wohnrecht können schuldrechtliche Beziehungen ein- 4 hergehen, die nicht mit zu seinem Inhalt gehören. Ihren Ursprung haben sie häufig in dem der Wohnrechtsbestellung zugrunde liegenden Kausalgeschäft (§ 1090 Rdn 12; vgl. B G H N J W 74 2123). Das ist insbesondere der Fall, wenn der Berechtigte sich dafür, daß ihm das Wohnrecht eingeräumt wird, zu einer Gegenleistung verpflichtet (BGH W M 65 649). Muß er einen einmaligen Geldbetrag entrichten, dann liegt in der Regel ein Rechtskauf gemäß §433 Abs. 1 Satz 2 vor (vgl. B G H LM § 398 Nr. 20). Das Entgelt kann aber auch in regelmäßig wiederkehrenden Zahlungen bestehen (sog. mietzinsähnliche Form; dazu B G H W M 66 1088). Im einen wie im anderen Fall hat der Grundstückseigentümer lediglich einen persönlichen Anspruch, der nicht eintragbar ist. Der Anspruch läßt sich allerdings in der Weise sichern, daß das Weiterbestehen des W o h n rechts von der rechtzeitigen Zahlung des Entgelts abhängig gemacht und diese auflösende Bedingung in das Grundbuch eingetragen wird (wobei, da sie nicht zum Rechtsinhalt gehört, nicht auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden darf) ; ob esangeht, nicht das Wohnrecht selbst, sondern nur die Befugnis zu seiner Ausübung auflösend zu bedingen (OLG Karlsruhe D N o t Z 68 432), ist zweifelhaft und wegen der dann zu befürchtenden praktischen Unzuträglichkeiten (vgl. Ripfel D N o t Z a a O S. 404 ff) wohl zu verneinen. Veräußert der Eigentümer das belastete Grundstück weiter, so geht sein Entgeltanspruch auch bei mietzinsähnlicher Form nicht entsprechend §571 von selbst auf den Erwerber über; doch kann er an diesen abgetreten werden, und zwar schon für die Zeit vor dem Eigentumsübergang (BGH W M 65 649, 651; LM §398 Nr. 20). Auf ein aus regelmäßig wiederkehrenden Leistungen bestehendes Entgelt finden die Vorschriften des öffentlichen Mietpreisrechts keine Anwendung, weil es sich bei dem dinglichen Wohnrecht nicht um ein den Miet- oder Pachtverhältnissen ähnliches entgeltliches Nutzungsverhältnis im Sinne von § 33 des Ersten Bundesmietengesetzes handelt (vgl. B G H W M 65 649, 652 und — für das Dauerwohnrecht des §31 W E G — B G H Z 52 243). Auch unabhängig vom Kausalgeschäft (Rdn. 4) sind obligatorische Rechtsbezie- 5 hungen möglich, zumal wenn sie einem Mietvertrag entspringen. Für die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein solcher neben dem dinglichen Wohnrecht bestehen kann (vgl. dazu im einzelnen Haegele, Rpfleger 73 349 ff m. Nachw.), ist davon auszugehen, daß der gesetzlich festgelegte Kreis der Sachenrechte keine Erweiterung zuläßt und es infolgedessen nicht angeht, schuldrechtliche Abreden durch Eintragung im Grundbuch zu „verdinglichen"; beabsichtigen die Beteiligten, indem sie außer einem bereits vorhandenen oder neu begründeten Mietverhältnis die Bestellung eines W o h n rechts nach § 1093 vereinbaren, nichts anderes als die Verdinglichung ihrer Mieter- und Vermieteransprüche, dann ist die Vereinbarung nichtig (RG H R R 1929 Nr. 602; B G H W M 62 746; 65 649). Aber zur Annahme einer derartigen Absicht genügt keineswegs schon die Tatsache, daß die Wohnrechtsbestellung mit einem Mietvertrag im Zusammenhang steht. Häufig zielt vielmehr — vor allem wenn die beiden Verträge sich inhaltlich nicht vollständig decken, sondern der Mietvertrag weitere Rechte und Pflichten einschließt — der ernstliche Wille der Beteiligten auf die Begründung eines selbständigen, (159)

§ 1093

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

vom Mietverhältnis unabhängigen dinglichen Rechts. Die Schlußfolgerung, auch in solchen Fällen verbiete sich ein Nebeneinander von Mietvertrag und Wohnrecht, weil mit der Bestellung des letzteren der Berechtigte entsprechend §§577 Satz 1, 571 Abs. 1 in die Rolle des Vermieters eintrete und diese Vereinigung von Forderung und Schuld in derselben Hand das Erlöschen des Mietverhältnisses zur Folge habe (Roquette N J W 57 525, 526; BB 67 1177), ist nicht zwingend; denn der „Konfusions"-Gesichtspunkt, der ohnehin auf sachenrechtlichem Gebiet nicht ausnahmslos gilt, muß hier dem berechtigten Interesse an einem Weiterbestehen der mietvertraglichen Beziehungen weichen (vgl. Enneccerus/Lehmann § 76). Zutreffend bejaht daher die neuere Rechtsprechung die grundsätzliche Zulässigkeit eines gleichzeitigen Bestehens der beiden Rechtsformen ( B G H a a O ; ferner LM § 1090 Nr. 7; LM Z V G § 92 Nr. 3; W M 66 1088). Die Beteiligten können freilich, wenn das Wohnrecht später bestellt wird und seinem Gegenstand nach völlig mit dem früher abgeschlossenen Mietvertrag übereinstimmt, auch gewillt sein, das Wohnrecht nicht neben den Mietvertrag, sondern an dessen Stelle treten zu lassen und damit das Mietverhältnis stillschweigend aufzuheben ( B G H LM §398 Nr. 20). Im Regelfall berührt aber weder ein nachträglicher Wegfall des Wohnrechts den Fortbestand des Mietvertrags, noch wird umgekehrt, wenn der Mietvertrag wegfällt, dadurch dem Wohnrecht der rechtliche Grund entzogen mit der Folge, daß nunmehr gemäß §812 seine Löschung verlangt werden könnte ( B G H W M 66 1088, 1089). — Wenn der Wohnberechtigte und der Mieter verschiedene Personen sind, d. h. im Falle nachträglicher Wohnrechtsbestellung an Räumen, die der Grundstückseigentümer bereits mietweise einem anderen überlassen hat, regeln sich die Rechtsbeziehungen der Beteiligten nach den Vorschriften der §§ 577 Satz 1, 571 Abs. 1 : der Wohnberechtigte tritt anstelle des Eigentümers als Vermieter in das Mietverhältnis ein und erlangt den Anspruch auf den nach der Wohnrechtsbestellung fällig werdenden Mietzins; dabei macht es keinen Unterschied, ob ihm die Überlassung der Wohnrechtsausübung an einen anderen gemäß § 1092 Abs. 1 Satz 2 gestattet worden ist oder nicht ( B G H Z 59 51, dazu Anm. LM § 1093 Nr. 7; a. M. hinsichtlich des Mietzinsanspruchs Baur JZ 72 630, und Kollhosser BB 73 820). Beschränkt sich das Wohnrecht auf einen Teil der vermieteten Räume, dann fallen die übrigen nicht unter die geschilderte Regelung, so daß das Mietverhältnis in zwei räumliche Bereiche mit verschiedenen rechtlichen Schicksalen aufgespalten wird (vgl. B G H Z aaO S. 54 f). 6

3. Die entsprechende Anwendung der in Abs. 1 Satz 2 aufgezählten Vorschriften verleiht dem dinglichen Wohnrecht einen nießbrauchähnlichen Charakter. Dieser zeigt sich — außer in der Einbeziehung des Grundstückszubehörs (§§ 1031, 1062) und dem Recht zum Besitz (§ 1036 Abs. 1 ; vgl. ferner die Feststellung des Gebäudezustandes nach § 1034) — vor allem darin, daß auch hier zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Rechtsinhaber ein gesetzliches Schuldverhältnis besteht, das mit dem beim Nießbrauch (Vorbem. vor § 1030 Rdn. 2) vielfach übereinstimmt. So hat sich die W o h n rechts-Ausübung, wie die des Nießbrauchs, nach der bisherigen Zweckbestimmung der Sache zu richten und ist den Regeln ordnungsmäßigen Wirtschaftens unterworfen (§ 1036 Abs. 2); auch darf der Berechtigte das Gebäude oder Teile davon weder umgestalten noch wesentlich verändern (§ 1037 Abs. 1). Entsprechendes gilt f ü r die Erhaltung, Ausbesserung und Erneuerung der Baulichkeiten (§ 1041), f ü r die Anzeigepflicht des Wohnberechtigten bei bestimmten Vorkommnissen (§ 1042) und f ü r seine Pflicht zur Duldung gewisser Instandhaltungsmaßnahmen des Eigentümers (§ 1044 Halbsatz 1, während die daselbst im letzten Halbsatz erwähnte Gestattungspflicht hier mangels Anwendbarkeit des § 1043 entfällt). Gleichfalls nach Nießbrauchgrundsätzen regeln sich Verwendungsersatzanspruch sowie Wegnahmerecht des Wohnberechtigten (160)

Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten (Rothe)

§ 1093

(§ 1049), sein Einstehenmüssen f ü r Veränderungen und Verschlechterungen des Gebäudes oder Gebäudeteils ($ 1050) und die Verjährung der gegenseitigen Ansprüche (§ 1057). Daß § 1055 Abs. 1 in der Aufzählung fehlt, ist belanglos, da die Pflicht zur Rückgabe nach Beendigung des Wohnrechts bereits aus dessen Wesen folgt. Unanwendbar dagegen sind, weil nicht mit aufgezählt, die sonstigen Nießbrauchbestimmungen, also außer den §§1045, 1046 (Versicherungspflicht des Nießbrauchers) und den §§ 1051 —1054 (Schutzrechte des Eigentümers) insbesondere § 1047 (der Wohnberechtigte trägt keine Grundstückslasten) und § 1056 (Miet- und Pachtverhältnisse erlöschen mit dem Ende des Wohnrechts). Gleichfalls von der entsprechenden Anwendung ausgeschlossen (a. M. Wolff/Raiser S 113 II 3 a. E. und Fußn. 9) ist sowohl der § 1058, so daß zwischen dem Wohnberechtigten und dem Besteller, falls dieser nicht Eigentümer ist, keine Rechtsbeziehungen bestehen, als auch der § 1065, weshalb der Wohnberechtigte gegen Beeinträchtigungen seines Rechts nicht nach § 985 vorgehen kann, sondern lediglich den Abwehranspruch aus § 1004 i. V. m. §§ 1027, 1090 Abs. 2 hat (letzterer führt allerdings bei Besitzentziehung durch verbotene Eigenmacht praktisch gemäß § 861 doch zur Herausgabe, nicht aber bei Vorenthaltung des Besitzes; streitig, vgl. Planck!Strecker Anm. 3 a. E. und Palandt/Bassenge Anm. 5). — Die Aufzählung des Abs. 1 Satz 2 wird noch ergänzt durch die in den §§ 1090 Abs. 2, 1092 Abs. 2 f ü r entsprechend anwendbar erklärten Vorschriften. Es handelt sich bei der gesetzlichen Regelung des Wohnrechts vorwiegend um nachgiebiges Recht (Mot. 3 570). Abweichende Vereinbarungen — die zu ihrer Wirksamkeit gegenüber Dritten der Eintragung in das Grundbuch bedürfen — sind zulässig, sofern dabei das Wesen dieser Belastungsform (dazu gehören u. a. die besonderen Merkmale in §1090 Abs. 1, die grundsätzliche Nichtübertragbarkeit des Rechts sowie der Ausschluß des Eigentümers) unangetastet bleibt. Die Beteiligten können z. B. entgegen §§ 1041, 1093, wonach der Wohnberechtigte für die Erhaltung der Sache in ihrem wirtschaftlichen Bestand zu sorgen hat, den Eigentümer entsprechend §§ 1021, 1090 verpflichten, eine zur Ausübung des Wohnrechts gehörende Anlage, etwa einen Wasserzufluß und -abfluß, herzustellen.und im gebrauchsfähigen Zustand zu erhalten (KG JFG 1 409); dagegen wären, wollte man ihm, wie einem Vermieter (§ 536), die Pflicht zur Unterhaltung auch des als Wohnung dienenden Gebäudes oder Gebäudeteils selbst auferlegen, die Grenzen zulässiger Wohnrechtsbelastung überschritten (vgl. KGJ 24 A 121). 4. D a ß ausschließlich der Berechtigte selbst und sonst niemand die Wohnung be- 7 nutzt, entspricht nicht unbedingt dem gesetzlichen Leitbild des dinglichen Wohnrechts ( B G H Z 46 253, 257). Demgemäß erweitert Abs. 2 den Kreis der Personen, deren Aufenthalt auf dem belasteten Grundstück der Eigentümer zu dulden verpflichtet ist, und gewährt dem Wohnberechtigten — abweichend von der auf das persönliche Bedürfnis abstellenden Auslegungsregel des § 1091 — die Befugnis, auch seine Familie sowie bestimmtes Dienst- und Pflegepersonal mit in die Wohnung aufzunehmen. Die Aufgenommenen erlangen dadurch kein eigenes Recht zum Wohnen, vielmehr besteht die Duldungspflicht des Eigentümers hinsichtlich dieser Personen nur gegenüber dem eingetragenen Wohnrechtsinhaber. W e r zur „Familie" gehört, bestimmt sich nach der Auffassung des gewöhnlichen Lebens; auch entfernte und nicht unterhaltsberechtigte Verwandte fallen darunter, wenn das Zusammenleben des Berechtigten mit ihnen als das Normale erscheint (Mot. 3 571). Entsprechendes gilt f ü r die Begriffe der standesmäßigen Bedienung und der Pflege, wobei es auf die Bedürfnisse nicht bloß des Berechtigten, sondern aller Zusammenwohnenden ankommt. Die Aufnahme von Besuchern ist ebenfalls zulässig (Mot. aaO). Sonstige Personen dagegen, z.B. Mieter, darf der Wohnberechtigte nur dann aufnehmen, wenn ihm eine solche Überlassung gemäß § 1092 Abs. 1 (161)

§ 1093

Sachenrecht. Dienstbarkeiten

Satz 2 gestattet worden ist (KG J W 23 760 Nr. 2). Im übrigen ist die Regelung in Abs. 2 abdingbar, und zwar, falls die abweichende Vereinbarung in das Grundbuch eingetragen wird, auch mit dinglicher Wirkung. 8

5. Bei Wohnrechten, die nicht am Gebäude in seiner Gesamtheit, sondern nur an einem Teil davon bestehen, erstreckt sich laut Abs. 3 der Wohngebrauch zugleich auf die sogenannten Gemeinschaftsanlagen. Der Berechtigte kann sie mitbenutzen und vom Eigentümer verlangen, daß dieser auch den gemäß Abs. 2 in die W o h n u n g aufgenommenen Personen (vgl. Rdn. 7) die Mitbenutzung nicht verwehrt. Welche Anlagen und Einrichtungen zum gemeinschaftlichen Gebrauch der Hausbewohner bestimmt sind und in welchem Umfang sie der einzelne mitbenutzen darf, richtet sich, sofern nichts anderes vereinbart ist (Abs. 3 enthält kein zwingendes Recht, vgl. Mot. 3 571), jeweils nach der baulichen Beschaffenheit, Ausstattung und Größe des Gebäudes sowie nach den allgemeinen Lebens- und Wohngewohnheiten (LG Verden NdsRpfl. 65 84). In Betracht kommen u. a. Treppen, Vorplätze, Waschküche, Kellerraum, Holz- und Kohlenablage, Dachboden und sonstige Nebenflächen; ebenso eine Zentralheizung oder gemeinsame Warmwasserversorgung. Wird eine bei Wohnrechtsbestellung vorhandene Einrichtung dieser Art nachträglich erneuert oder weiterentwickelt, ζ. B. die Heizanlage von Koks- auf Olfeuerung umgestellt, so berührt das den Bestand des Mitbenutzungsrechts nicht ( B G H Z 52 234). Gemeinschaftsanlagen in einem gebrauchsfähigen Zustand zu erhalten, obliegt in erster Linie dem Grundstückseigentümer. Er kann dabei, wenn die erforderlichen Ausbesserungs- oder Erneuerungsmaßnahmen zur gewöhnlichen Unterhaltung der Anlage gehören, in entsprechender Anwendung des § 1041 den Wohnberechtigten zur Kostenbeteiligung mit heranziehen und den Teil der Kosten, der dem Wertverhältnis zwischen den zum Wohnen überlassenen Räumen und dem übrigen Gebäude entspricht, auf ihn abwälzen. Handelt es sich dagegen um eine außergewöhnliche Reparatur, ohne deren Vornahme das Wohnrecht nicht mehr ordnungsgemäß ausgeübt werden könnte, dann trifft den Wohnberechtigten keine Kostentragungspflicht; das ergibt sich daraus, daß er — anders als bei der W o h n u n g selbst — auf eine dem gemeinschaftlichen Gebrauch dienende Anlage oder Einrichtung weder tatsächlich noch rechtlich einzuwirken vermag, diese vielmehr im alleinigen Herrschaftsbereich des Eigentümers steht (streitig; wie hier B G H Z 52 234, dazu Anm. LM §1093 Nr. 5; a. M. insbesondere BaurJZ 70 72).

9

6. Wohnrechte erlöschen unter den gleichen Voraussetzungen wie jede andere beschränkte persönliche Dienstbarkeit (vgl. § 1090 Rdn. 13). Hinzu kommt aber hier als weiterer Erlöschenstatbestand noch der Untergang des Gebäudes oder Gebäudeteils, worin sich die zum Wohnen bestimmten Räume befinden. In der Praxis hat dies insbesondere bei den häufigen Gebäudezerstörungen durch Kriegsereignisse eine Rolle gespielt. Während ein Nießbrauch durch derartige Vorgänge nicht berührt wird, weil er das belastete Grundstück in seinem jeweiligen Zustand ergreift (BGH LM § 1090 Nr. 10), hängt das dingliche Wohnrecht von dem Vorhandensein bewohnbarer Räume ab. Werden diese entweder ganz vernichtet oder in einem Maße beschädigt, daß sie nachhaltig nicht mehr als Wohnung geeignet sind, so verliert das Recht seine Grundlage; es ruht dann nicht etwa bloß, sondern hört endgültig zu bestehen auf ( B G H Z 7 268 ; 8 58; LM § 1093 Nr. 3 und 6; a. M. Palandt/Bassenge Anm. 3 d, wohl auch Baur, Sachenrecht §29 D II 3; zum Meinungsstand vgl. ferner BayObLG N J W 56 871, 872). Die Errichtung eines neuen Gebäudes als Ersatz für das zerstörte führt zu keinem Wiederaufleben des Wohnrechts. Auch macht sich der Grundstückseigentümer dadurch, daß er nicht wiederaufbaut oder dies nur in einer Form tut, die keine Wohnrechtsausübung (162)

Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten (Rothe)

§ 1093

mehr zuläßt, in der Regel nicht schadensersatzpflichtig (BGHZ 8 58). Anders jedoch, wenn ihm eine schuldrechtliche Pflicht zur Erhaltung der Wohnräume in einem zweckentsprechenden Zustande und gegebenenfalls zu ihrer Wiederherstellung obliegt, sei es auf Grund der im Bestellungsvertrag getroffenen Vereinbarungen oder — bei Wohnrechten im Rahmen eines Leibgedinges, Altenteils usw. — kraft landesgesetzlicher Vorschrift (z.B. der Ausführungsgesetze zum BGB für Preußen Art. 15 §5, Bayern Art. 37 und Württemberg Art. 158). In solchen Fällen bleibt zwar das ursprüngliche Recht auch nach erfolgtem Wiederaufbau erloschen (OLG München D N o t Z 54 102, 103), aber der Berechtigte hat gegen den Eigentümer einen obligatorischen Anspruch auf erneute Wohnrechtseinräumung; dieser läßt sich mittels Vormerkung dinglich sichern, während eine bestehende Gebäudeunterhaltungspflicht des Eigentümers durch Eintragung einer Reallast verdinglicht werden kann. 7. Gebräuchlich sind Wohnrechtsbestellungen im Zusammenhang mit Altentci- 10 leu. Das Wohnrecht bildet hier regelmäßig nicht die einzige Belastung, sondern wird mit weiteren Rechten, insbesondere Reallasten oder anderen beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten, zu einer Einheit verbunden; im wesentlichen handelt es sich um dinglich gesicherte Ansprüche auf Sach- und Dienstleistungen, die der persönlichen Versorgung des Berechtigten zu dienen bestimmt und ihm bis an sein Lebensende aus und zumeist auch auf dem belasteten Grundstück zu gewähren sind (RGZ 162 52, 57). Für derartige „Leibgedings-, Leibzuchts-, Altenteils- oder Auszugsverträge" (was jeweils das gleiche bedeutet, O L G Frankfurt Rpfleger 72 20) gilt — von einzelnen bundesrechtlichen Bestimmungen abgesehen (z. B. § 49 GBO) — laut Art. 96 EG Landesrecht. Demgemäß werden die schuldrechtlichen Beziehungen der Beteiligten, soweit diese keine abweichenden Vereinbarungen getroffen haben (BGH N J W 62 2249, 2250), in den Ausführungsgesetzen der Länder zum BGB geregelt (vgl. auch Rdn. 9). In dinglicher Hinsicht ist bedeutsam, daß eingetragene Altenteilsrechte gemäß §9 Abs. 1 E G Z V G (Ausnahme: Abs. 2 daselbst) von einer Zwangsversteigerung des belasteten Grundstücks unberührt bleiben, auch wenn sie nicht in das geringste Gebot fallen (dazu im einzelnen R G Z 162 52; ferner die Länder-Ausführungsgesetze zum ZVG, abgedruckt im Kommentar von Zellerunter Β II).

(163)

SECHSTER ABSCHNITT

Vorkaufsrecht Vorbemerkungen

Schrifttum: Schurig, Das Vorkaufsrecht im Privatrecht, Berlin 1975. A r t W M 71 490 und Mattem W M 73 1258, 1266, beide zur neueren BGH-Rechtsprechung. Haegele, Die Beschränkungen im Grundstückverkehr, 3. Aufl. (insbes. Rdn. 339 ff, 396 ff, 549 ff, 600 ff, ErgHeft Rdn. 45 ff). Alherty, Das Vorkaufsrecht der gemeinnützigen Siedlungsgesellschaften, Münster 1950. Flitner, Das Vorkaufsrecht an der Heimstätte im Falle der Zwangsversteigerung, Gruchot 67 131. Ehrenforth, Das Vorkaufsrecht des Reichssiedlungsgesetzes, AcP 150 420. Peßler, Einzelfragen zum Vorkaufsrecht der Aufbaugesetze, N J W 60 1785. Ehert, Die gesetzlichen Vorkaufsrechte nach dem Bundesbaugesetz, NJW 61 1430; auch bereits N J W 56 1621. Herminghausen, Zum neuen Grundstückverkehrsgesetz, D N o t Z 63 153 ff und 200 ff. Rötelmann, Siedlungsvorkaufsrecht und Siedlungszweck, NJW 63 285. Kendziur, 10 Jahre Vorkaufsrecht der Gemeinden nach BBauG, NJW 71 1301. E. Schwerdtner, Verwendungsersatzansprüche des Erstkäufers gegen den Vorkaufsberechtigten bei Ausübung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts, BWNotZ 1972 145. Ciasen, Das Vorkaufsrecht und das Grunderwerbsrecht der Gemeinde nach dem Städtebauförderungsgesetz, N J W 73 1905. Dreisel, Zur Ausübung des dinglichen Vorkaufsrechts an land- und forstwirtschaftlichen Grundstükken, AgrarR 74 38. Schmidt-Aßmann, Die Novelle zum Bundesbaugesetz, N J W 76 1913, 1917. Engelken, Die Preislimitierung bei den Vorkaufsrechten der Gemeinde, NJW 77 413. Übersicht Rdn.

Rdn. I. Dingliches u n d persönliches V o r k a u f s recht 1. Allgemeines 2. G e m e i n s a m e M e r k m a l e 3. U n t e r s c h i e d e

1-3

1 2 3

II. Gesetzliche V o r k a u f s r e c h t e 1. W e s e n und B e d e u t u n g 2. V e r e i n b a r k e i t mit dem G r u n d g e s e t z . D a r l e g u n g s - u n d Beweislast 3. R e c h t s n a t u r der A u s ü b u n g 4. R e c h t s m i ß b r a u c h ; Sittenwidrigkeit

4-14 4

.

5 6 7

5. Einzelfälle a) Reichssiedlungsgesetz . . b) L a n d b e s c h a f f u n g s g e s e t z c) R e i c h s h e i m s t ä t t e n g e s e t z d) B u n d e s b a u g e s e t z e) S t ä d t e b a u f ö r d e r u n g s g e s e t z f) Gesetzliche V o r k a u f s r e c h t e k r a f t Landesrechts

8-14 9 10 11,12 13 14

III. Ü b e r g a n g s v o r s c h r i f t e n ; V o r b e h a l t e z u gunsten der Landesgesetzgebung IV. A b g r e n z u n g g e g e n ü b e r ähnlichen R e c h 16

I. 1. D e n Vorkauf behandelt das BGB an verschiedenen Stellen, die räumlich 1 weit auseinanderliegen. Sieht man v o m 5. Buch mit seiner Sonderregelung des Miterben-Vorkaufsrechts ( § § 2 0 3 4 — 2 0 3 7 ) ab, so finden sich die einschlägigen Bestimmungen, in zwei Gruppen aufgeteilt, einerseits im Recht der Schuldverhältnisse, w o die §§ 5 0 4 — 5 1 4 einen Anhang z u m Kaufrecht bilden, und andererseits hier im Sachenrecht, bei den beschränkten dinglichen Rechten, in den §§ 1 0 9 4 — 1 1 0 4 . D i e erste der beiden Paragraphengruppen betrifft das persönliche (schuldrechtliche), die zweite, im f o l g e n d e n zu erörternde das dingliche Vorkaufsrecht. U n g e a c h t e t der gesetzestechnischen Trennung (über ihre Gründe vgl. Mot. 2 344 f) handelt es sich in beiden Fällen — das zeigt (1)

Vor § 1094

Sachenrecht

schon die Bezugnahme im § 1098 Abs. 1 Satz 1 auf jene vorangehenden kaufrechtlichen Vorschriften — um Erscheinungsformen eines und desselben Rechtsinstituts. Die zwei Vorkaufsrechtsarten sind lediglich im einzelnen, den jeweiligen Erfordernissen entsprechend, unterschiedlich ausgestaltet. 2

2. Gemeinsam ist dem persönlichen und dem dinglichen Vorkaufsrecht, daß sich mehrere Beteiligte („Berechtigter", „Verpflichteter" und „Dritter") in einer Art Dreiecksverhältnis gegenüberstehen. Der Berechtigte hat die Befugnis, einen bestimmten Gegenstand, der zuvor vom Verpflichteten an einen Dritten verkauft wurde, seinerseits käuflich zu erwerben: er kann zwischen sich selbst und dem Verpflichteten durch einseitige Erklärung („Ausübung des Vorkaufsrechts") einen Kaufvertrag zur Entstehung bringen, der alsdann den gleichen Inhalt hat, wie ihn der Verpflichtete mit dem Dritten vereinbart hatte. Diese rechtliche Möglichkeit, sich als Außenstehender in ein fremdes Vertragsverhältnis einzuschalten, stellt einen Unterfall der allgemeinen (u. a. auch Vormiete und Vorpacht einschließenden) Vorzugs- oder Einlösungsrechte dar (§504 Rdn. 3). Rechtsgeschichtlich geht die Regelung im BGB zurück sowohl auf römisch-rechtliche Ursprünge (jus protimiseos) als auch vor allem auf die im mittelalterlichen deutschen Recht wurzelnden Näherrechte (Erblosung, Retrakte; zur historischen Entwicklung vgl. Wolff/Raiser, Sachenrecht § 126 II, und besonders eingehend Schurig, Das Vorkaufsrecht im Privatrecht, S. 18—48). Darüber, wie das Zustandekommen eines Kaufvertrages zwischen dem sein Vorkaufsrecht ausübenden Berechtigten und dem Verpflichteten dogmatisch zu erklären sei, gibt es seit jeher (Mot. 2 346 f) unterschiedliche Auffassungen, von denen die „Bedingungstheorie", die „Gestaltungsrechtstheorie" und neuerlich wieder (Schurig aaO S. 81 ff) die „Angebotstheorie" im Vordergrund stehen. Dem Theorienstreit kommt indessen nur geringe praktische Bedeutung zu; diesseitigen Erachtens beantwortet sich jene Frage im Einklang mit der nahezu einhelligen höchstrichterlichen Rechtsprechung dahin, daß das Vorkaufsrecht ein doppelt bedingtes Recht ist, bedingt nämlich einerseits durch den Abschluß eines Kaufvertrags zwischen dem Verpflichteten und einem Dritten, andererseits durch die Ausübung des Vorkaufsrechts (RGZ 110 327, 333; 137 29, 33; BGHZ 32 375, 377f; 32 383, 387; 60 275, 294; BGH N J W 7 7 155; BayObLG WM 76 650, 652; PikartWM. 71 490); die Ausübungserklärung des Berechtigten hat „rechtsgestaltenden" Charakter (BGH LM § 505 Nr. 6 = WM 66 72, 74; BGHZ 67 395, 398; vgl. auch Anm. bei LM § 1094 Nr. 5 Bl. 2). Wirtschaftlich betrachtet dient das Vorkaufsrecht dem Berechtigten entweder als Mittel zum Erwerb eines Gegenstandes, den er gern haben möchte, oder aber er benutzt es zu dem Zweck, den Erwerb durch eine ihm aus irgendeinem Grunde nicht genehme Persönlichkeit (die ihm ζ. B. als Grundstücksnachbar unerwünscht wäre) zu verhindern, indem er ihr das Gekaufte wieder „abjagt"; diese beiden scheinbar gegensätzlichen Ziele — einmal Erwerbs-, zum anderen Abwehrinteresse — können im konkreten Falle sehr wohl, mehr oder weniger ausgeprägt, auch nebeneinander eine Rolle spielen ( Schurig a a O S . 15 f).

3

3. Die beiden Vorkaufsrechtsarten unterscheiden sich zunächst im gegenständlichen Anwendungsbereich: während dieser beim persönlichen Vorkaufsrecht nahezu unbeschränkt ist und alles einschließt, was Gegenstand eines Kaufvertrages sein kann (also namentlich bewegliche und unbewegliche Sachen sowie Rechte, vgl. §433 Rdn. 1 — 16), gibt es dingliche Vorkaufsrechte nur an Grundstücken (und an grundstücksgleichen Rechten; nach § 1096 gegebenenfalls auch am mitverkauften Grundstückszubehör). Anders als das Vorkaufsrecht der §§ 504 ff, das lediglich den Besteller oder dessen Gesamtrechtsnachfolger schuldrechtlich bindet, richtet sich das in den §§ 1094 ff geregelte (2)

Vorkaufsrecht (Rothe)

V o r § 1094

Recht gegen den Eigentümer der belasteten Grundfläche als solchen. Dritten gegenüber wirkt es gemäß § 1098 Abs. 2 wie eine Vormerkung-, auch persönliche Vorkaufsrechte können freilich, soweit sie Grund und Boden betreffen, durch Eintrag von Vormerkungen dinglich gesichert werden (RGZ 104 122, 123), jedoch erstreckt sich dann die Sicherung immer nur auf den Ubereignungsanspruch des Berechtigten gegen den ursprünglichen Verpflichteten, und sie gewährt auch, falls dieser Anspruch aus irgendwelchen Gründen nicht entstanden oder später weggefallen ist, seinem Erwerber keinen Gutglaubensschutz. Weitere Unterscheidungsmerkmale kommen hinzu. So braucht insbesondere das dingliche Vorkaufsrecht, im Gegensatz zum persönlichen, nicht auf einen einzigen Verkaufsfall beschränkt zu sein; vielmehr eröffnet §1097 Halbsatz 2 die Möglichkeit, seine Geltung auf mehrere oder gar auf sämtliche künftigen Grundstücksverkäufe auszudehnen, wodurch der Kreis der Verpflichteten und die Zeitdauer der dinglichen Belastung eine bedeutsame Erweiterung erfahren. Laut § 1094 Abs. 2 hat das dingliche Vorkaufsrecht die dem persönlichen fehlende Besonderheit, daß es auch, ähnlich wie eine Grunddienstbarkeit, zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines anderen („herrschenden") Grundstücks bestellt werden kann (sog. subjektiv-dingliche Form). Während durch einen freihändigen Verkauf seitens des Konkursverwalters das persönliche Vorkaufsrecht nicht ausgelöst wird (§512), ist dies beim dinglichen nach §1098 Abs. 1 Satz 2 der Fall. Abweichend vom persönlichen Vorkaufsrecht, wo sich, nachdem es ausgeübt wurde, die Rückabwicklung des zuvor vom Verpflichteten mit dem Dritten abgeschlossenen Kaufvertrags nur zwischen diesen beiden Personen vollzieht und den Vorkaufsberechtigten unberührt läßt, enthalten die §§ 1100—1102 eine Sonderregelung für die alsdann zwischen allen drei Beteiligten bestehenden Rechtsbeziehungen. Im übrigen sind einer vertraglichen Ausgestaltung des dinglichen Vorkaufsrechts in Anbetracht der grundsätzlich zwingenden sachenrechtlichen Bestimmungen engere Grenzen gezogen als in den Fällen der §§ 504 ff, so daß für ändernde Parteivereinbarungen wenig Raum ist (BGHZ 13 133, 139). Uber das Verhältnis zwischen dinglichem und persönlichem Vorkaufsrecht, wenn beide nebeneinander auftreten, vgl. § 1094 Rdn. 2. II. 1. Begründet wird das Vorkaufsrecht der §§ 1094 ff durch Rechtsgeschäft 4 („Bestellung"); denn Vorkaufsrechts-Entstehung kraft Gesetzes ist dem BGB fremd, eine Ausnahme bildet hier lediglich das Recht der Miterben (§§ 2034 ff), das sich zudem auf keine konkreten Einzelgegenstände (etwa, wie das dingliche, auf ein bestimmtes Grundstück), vielmehr auf einen bloß gedachten Anteil am noch nicht auseinandergesetzten Nachlaß bezieht. Jedoch gibt es außerhalb des BGB zahlreiche gesetzliche Vorkaufsrechte. Diese kommen praktisch sogar häufiger vor als rechtsgeschäftlich bestellte und spielen im Rechtsverkehr eine bedeutsame Rolle. Auf besonderen Gesetzen mit vorwiegend öffentlich-rechtlichem Inhalt beruhend, dienen sie in der Regel nicht privaten, eigennützigen Interessen, sondern Zwecken des allgemeinen Wohls (BGHZ 32 383, 385 f); angestrebt wird namentlich eine sachgerechte, Mißbräuche nach Möglichkeit ausschließende Verteilung und Nutzung von nicht unbegrenzt verfügbarem Grund und Boden. Als Träger solcher Rechte kommen daher vor allem der Staat, die Gemeinden sowie sonstige öffentlich-rechtliche oder gemeinnützige Körperschaften in Betracht. Die inhaltliche Ausgestaltung ist vielfältig und bei den einzelnen Vorkaufsrechten recht unterschiedlich. Allerdings wird in den einschlägigen Gesetzen zur näheren Bestimmung des Rechtsinhalts wohl auch auf BGB-Vorschriften, die das rechtsgeschäftlich bestellte Vorkaufsrecht regeln, verwiesen. Aber diese Bezugnahme greift jeweils nur Teile der dortigen Regelung heraus, und zwar mit Vorliebe Paragraphen aus dem Recht der Schuldverhältnisse (§§504 ff), während die zum Sachenrecht gehörigen §§ 1094 ff zumeist unerwähnt bleiben. (3)

V o r § 1094

Sachenrecht

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2. Angesichts ihrer Vielfältigkeit (Rdn. 4) haben die gesetzlichen Vorkaufsrechte nur wenig Ubereinstimmendes. Hierher gehört, daß sie, weil sie ohne Zutun des Verpflichteten und unabhängig von seinem Willen zur Entstehung gelangen, stärker in das Eigentum eingreifen als ein vertragliches Vorkaufsrecht. Gleichwohl liegt keine Enteignung vor. Was insbesondere die den Gemeinden im öffentlichen Interesse eingeräumte Befugnis zum Erwerb fremder Ländereien angeht, so hält sie sich im Rahmen der Sozialpflichtigkeit des Eigentums. Durch die gesetzliche Regelung wird niemand gezwungen, seinen Grund und Boden zu veräußern; nur wenn er dies ohnehin beabsichtigt, sieht er sich dem Vorkaufsrecht ausgesetzt und muß nunmehr mit dessen Ausübung rechnen. Der B G H hat demgemäß die Vereinbarkeit gesetzlicher Vorkaufsrechte mit dem Grundgesetz, vor allem mit den Grundrechten der Art. 14, Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1, ständig bejaht ( B G H Z 29 113, 114; 32 225; W M 61 757, 758; 64 298; 69 1039; 70 933; 77 550, 551 ; vgl. auch B G H W M 63 89 über die Zulässigkeit der Ausübung innerhalb eines fest umrissenen Planungsgebiets, selbst wenn noch keine verbindlichen Durchführungspläne bestehen). Da gesetzliche Vorkaufsrechte in aller Regel nur ausgeübt werden dürfen, soweit das Wohl der Allgemeinheit dies erfordert, während eine Ausübung zu anderen Zwecken (ζ. B. lediglich im fiskalischen Interesse) rechtsmißbräuchlich und unwirksam ist, erhebt sich, wenn es hierüber zwischen den Beteiligten zum Streit kommt, die Frage, wen die Darlegungs- und Beweislast trifft; nachdem die Rechtsprechung (ebenso noch 11. Aufl. § 1094 Anm. 2 N r 3 a. E.) anfangs der Ansicht zugeneigt hatte, wer sich auf das Fehlen eines öffentlichen Interesses berufe, müsse dies auch im einzelnen dartun, und eine Ausnahme allein f ü r solche Fälle anerkannt worden war, in denen die Gemeinde das betreffende Grundstück nicht für ihren eigenen Bedarf, sondern zugunsten dritter Personen erwerben wollte (BGHZ 29 113, 117 ff; B G H W M 62 147, 149 f; 65 718, 720), hat sich später mehr und mehr die heute gültige, zutreffende Auffassung durchgesetzt, daß die Erfüllung öffentlicher Aufgaben eine gesetzliche Tatbestandsvoraussetzung ist, deren Vorliegen daher stets von der ihr Vorkaufsrecht ausübenden Gemeinde dargelegt und bewiesen werden muß; an ihre Beweisführung hinsichtlich der Verwirklichung der behaupteten Planungsabsichten braucht freilich kein strenger Maßstab angelegt zu werden, weil im allgemeinen nicht zu unterstellen ist, die Verwaltung verfolge mit dem Vorkaufsrecht unlautere, mit ihrem Parteivortrag im Widerspruch stehende Ziele ( B G H Z 36 155, 157, 161; 60 275, 287; B G H W M 69 1039; anders allerdings noch in W M 70 933, 934 der vom B G H mangels Revisibilität nicht nachgeprüfte Standpunkt des dortigen Berufungsgerichts).

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3. Umstritten war noch bis vor kurzem bei den gesetzlichen Vorkaufsrechten der Gemeinden die Rechtsnatur der Ausübung, nämlich ob in der Erklärung des Vorkaufsberechtigten, daß er von seinem Recht Gebrauch mache, eine hoheitliche Entscheidung zu erblicken sei — und zwar entweder ein reiner, privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt oder (Lehre von der sog. „Doppelnatur") ein komplexer, sowohl öffentlich- als auch bürgerlich-rechtliche Merkmale enthaltender Vorgang —, oder aber ob es sich dabei ausschließlich um eine privatrechtsgeschäftliche Willenserklärung handele (der B G H hatte in ständiger Rechtsprechung den letzteren Standpunkt vertreten; über den Meinungsstand vgl. die eingehenden Nachweise in B G H Z 60 275, 280 ff, außerdem O V G Lüneburg N J W 76 159). Diese Frage, von deren jeweiliger Beantwortung es abhing, welches Gericht im Streitfall zur Entscheidung berufen war (Verwaltungs- oder ordentliches Gericht, oder beide nebeneinander) und in welchem Umfang die Vorkaufsrechtsausübung gerichtlich nachgeprüft werden konnte (nur auf ihr wirksames Zustandekommen oder auch hinsichtlich ihrer sonstigen Voraussetzungen), ist nunmehr vom Gesetzgeber eindeutig zugunsten der Verwaltungsgerichte entschieden worden. Das gilt (4)

Vorkaufsrecht (Rothe)

Vor § 1094

insbesondere für die praktisch bedeutsamsten gemeindlichen Vorkaufsrechte, d. h. die aus dem Bundesbaugesetz und dem Städtebauförderungsgesetz; denn nach der seit 1.7.1977 geltenden Neufassung dieser beiden Gesetze (Änderungsgesetz vom 18.8. 1976, BGBl. I 2221) übt die Gemeinde ihr Recht „durch Verwaltungsakt" aus (§ 24 Abs. 4 Satz 1 BBauG; § 17 Abs. 1 Satz 2 StBauFG). Die Ausübung kann daher jetzt grundsätzlich nur noch vor dem Verwaltungsgericht angefochten werden (nach erfolgter Nachprüfung ihrer Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit in einem Vorverfahren gemäß § 68 V e r w G O ) ; abweichend geregelt ist der Rechtsweg lediglich für den Sonderfall des §28 a BBauG (Ausübung zum Verkehrswert), wo darüber, ob das Vorkaufsrecht ausgeübt werden durfte und ob die Gemeinde den zu zahlenden Geldbetrag der H ö h e nach richtig bemessen hat, die Baulandkammern und -senate entscheiden (§§ 28 a Abs. 4, 157 Abs. 1 Satz 3 BBauG). — Auf andere, keiner Gemeinde zustehende gesetzliche Vorkaufsrechte läßt sich indessen die geschilderte Neuregelung (die zudem nur für die Zukunft wirkt, vgl. Art 3 § 4 des Änderungsgesetzes) weder unmittelbar noch entsprechend anwenden. Hier bewendet es vielmehr bei den allgemeinen, in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen, wonach die Vorkaufsrechts-Ausübung privatrechtlicher Natur ist und infolgedessen vom ordentlichen Gericht in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten ohne Bindung an einen Verwaltungsakt auf ihre Wirksamkeit geprüft werden kann (RGZ 120 144, 1 4 8 ; R G J W 2 6 2 6 2 8 ; B G H Z 32 155, 158; 60 275, 279 f; B G H W M 62 851 ; 65 718; 68 1284). 4. Bei gesetzlichen Vorkaufsrechten spielen mitunter allgemeine Gesichtspunkte 7 — etwa Treu und Glauben, gute Sitten, Umgehungsabsicht — eine Rolle. So kann die Ausübung eines solchen Rechtes einen Rechtsmißbrauch darstellen und infolgedessen unzulässig sein, wenn sie darauf hinausläuft, die mit der Genehmigung eines Grundstücksverkaufs nach dem Wohnsiedlungsgesetz seitens der Genehmigungsbehörde verfolgten Ziele zu verhindern (BGH LM §242 C Nr. 20 = W M 66 640). Macht die Gemeinde bei einem Kaufvertrag, der ihr weder durch den Verpflichteten noch durch den Drittkäufer förmlich mitgeteilt wurde, den sie aber schon seit langem kennt, erst nach Jahren von ihrem Vorkaufsrecht Gebrauch, so liegt darin möglicherweise — es kommt auf die näheren Umstände an — eine unzulässige Rechtsausübung ( B G H Z 60 275, 289 f). Eine ähnliche Betrachtungsweise erwies sich unter der Herrschaft der landesrechtlichen Aufbaugesetze als geboten, wenn räumliche Ausdehnungen des Aufbaugebietes nicht der im Gesetz vorgeschriebenen Planung oder Vorbereitung des Aufbaues dienten, sondern allein zu dem Zweck vorgenommen wurden, der Gemeinde den Erwerb von Ersatz- oder Tauschgrundstücken auf Vorrat im Wege der Vorkaufsrechts-Ausübung zu ermöglichen (BGHZ 32 225, 231; vgl. auch B G H W M 65 718, 719; LG Hamburg N J W 60 1814). Umgekehrt können Vereinbarungen in dem das gesetzliche Vorkaufsrecht auslösenden Grundstückskaufvertrag, mit denen die Vertragspartner die Ausübung dieses Rechts zu vereiteln oder zu erschweren trachten, der Gemeinde gegenüber unwirksam sein, und zwar nach §138 wegen Sittenwidrigkeit (BGH W M 70 321, 322), vielleicht aber auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Gesetzesumgehung gemäß §134 (BGHZ 34 200, 205; krit. dazu Schurig, Vorkaufsrecht S. 153 Fußn. 677). Über Umgehungs- und Scheingeschäfte vgl. £¿